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La Sociedad por Acciones Simplificada

Por: Carlos Alberto Velásquez Restrepo

Creada mediante la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, la sociedad por acciones

simplificada —y no sociedad anónima simplificada como algunos la llaman erróneamente—

constituye la innovación más importante en el derecho societario colombiano, después de la

Ley 222 de 1995. Se trata de un tipo social nacido en Francia en 1994 y que ha tenido gran

aceptación entre los países europeos.

La sociedad por acciones simplificada tiene como característica principal la libertad de

reglamentación de la que gozan él o los socios que hacen parte de ella, razón por la cual ha

sido denominada, también, sociedad-contrato. Esto se explica por la creciente necesidad que

enfrentan los países desarrollados o en vías de hacerlo de ofrecer a los inversionistas

esquemas de inversión cada vez más flexibles, de suerte que les permita un amplio margen

de control sobre el capital invertido y sobre la administración del los negocios.

Flexibilidad que no ofrecen los tipos societarios tradicionales, creados en tiempos donde la

racionalidad económica vigente era otra y donde no existía tanta preocupación por atraer la

inversión extranjera y, sobre todo, cuando la integración económica no había alcanzado el

desarrollo que hoy presenta, ni representaba una de las principales preocupaciones de los

gobiernos de los distintos países.

La sociedad por acciones simplificada es una respuesta a las nuevas necesidades económicas

que requieren siempre estar acompañadas del desarrollo de las formas jurídicas, no solo por

la flexibilidad en su configuración, sino, también, porque es una forma societaria presente

en la gran mayoría de los países europeos, los cuales han copiado el modelo francés o han

creado uno propio inspirado en éste. Lo anterior facilita el diálogo económico y jurídico a la

hora de las integraciones comerciales, tan importantes para la economía nacional.

No obstante, podría objetarse la inconveniencia de trasplantar a nuestro ordenamiento

figuras de otras legislaciones, especialmente si advertimos las experiencias negativas que

Abogado especialista en Derecho Civil, Comercial y Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana;

catedrático universitario en pregrado y posgrado de la Universidad Pontificia Bolivariana y de la Universidad

de Antioquia; doctrinante, autor de dos obras en las áreas de Derecho Civil, Comercial y Sociedades, Director

del Bufete Velásquez Restrepo Abogados – Derecho económico. Este artículo fue actualizado en abril de

2011.


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hemos tenido en estos procesos. Sin embargo, en esta ocasión es posible predecir y

constatar, a estas alturas, un buen recibimiento de la institución copiada, pues al provenir

de una tradición jurídica de derecho continental, la adaptación y la comprensión del

esquema se hace mucho más fácil, además del cuidadoso trabajo de configuración de los

redactores de la ley.

Veamos, pues, las particularidades de la Ley, la cual, como se dijo, contiene normas que en

la mayoría de los casos son de carácter supletorio, pues se busca dar a los asociados la mayor

libertad para configurar el esquema social. Adicionalmente, sus normas podrán ser aplicadas

analógicamente para las demás sociedades en caso de duda, toda vez que sus disposiciones,

aunque supletivas en algunos casos, son normas societarias de carácter especial y de derecho

positivo, que por lo demás desplazan toda posición doctrinal anterior. Así, por ejemplo, lo

relativo al administrador de hecho o de facto regulado en el art. 27 de la Ley1258 de 2008

sería aplicable para las demás sociedades1

.

Generalidades

Pluralidad. En consonancia con las tendencias societarias modernas, la sociedad por

acciones simplificada puede constituirse por una o varias personas, naturales o jurídicas.

Esta unipersonalidad es muy común en Europa, pues desde hace más de 15 años esta

vigente en toda la unión la Duodécima Directiva sobre sociedades de capital unipersonales.

La unipersonalidad puede ser al momento de la constitución o con posteridad a ésta,

pudiendo variar en cualquier momento, sin necesidad de ningún trámite especial. Con todo,

aun teniendo un solo accionista, la sociedad por acciones simplificada debe un llevar libro

de accionistas, cosa distinta a lo contemplado para las empresas unipersonales en el artículo

125 del decreto 2649 de 1993. A la larga, no puede olvidarse que por ser una sociedad por

acciones, la transferencia de éstas, como quiera que son títulos2

valores nominativos,

requieren de su endoso y registro en el libro de accionistas. Asimismo, incluso en una

sociedad por acciones simplificada con un solo accionista, habrá lugar a constituir asamblea

1

El fundamento de la analogía (art. 8 de la Ley 153 de 1887) y su clasificación han sido expresados por la

Corte Constitucional en sentencia 083 de 1995, donde se dijo que ―cuando el juez razona por analogía, aplica

la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su

regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la

contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los

principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no

previstas de modo expreso en una norma determinada‖. Tratándose del derecho comercial, es fuente formal de

primer orden por disposición expresa del artículo 1º del Código, a diferencia de lo que sucede en el derecho

civil, en donde es apenas fuente secundaria y subsidiaria, acorde con el artículo 8º de la ley 153 de 1887.

2

Nada impide que las acciones de una persona consten en un solo título o en tantos títulos como acciones se

traten. Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 200-127317 de octubre 27 de 2009.


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cuando la decisión a adoptar así lo exija, como sería el caso, por ejemplo, de que se vayan a

aprobar los estados financieros. En este evento, el accionista único terminaría aprobando,

implícitamente3

, su propia gestión si fue quien obró como representante legal de la sociedad.

Responsabilidad. Como en toda sociedad por acciones, la responsabilidad de los socios está

limitada al monto de sus aportes. No obstante, la innovación en este campo está dada por la

exoneración expresa de responsabilidad para los accionistas por obligaciones laborales,

tributarias o de cualquier otra naturaleza que adquiera la sociedad (Art. 1 Ley 1258 de

2008).

Esta limitación es una clara muestra de la intención del legislador de fomentar la inversión

nacional y extranjera, garantizando la intangibilidad del patrimonio personal del socio, por

cualquier deuda que pueda generar la sociedad. Sin embargo, más adelante la misma ley

establece la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y perseguir el

patrimonio de los socios, específicamente en los casos en que se utilice la sociedad no para

generar empleo y riqueza sino para defraudar al Estado, a los trabajadores y a los acreedores

sociales (Art. 42 Ley 1258 de 2008).

Naturaleza. Establece el art. 3 de la ley 1258 que la sociedad por acciones simplificada es

una sociedad de capitales, cuya naturaleza será siempre comercial, sin importar el objeto

social de la misma. No se explica la razón por la cual la sociedad por acciones simplificada

tiene que ser exclusivamente comercial, impidiéndole, por ejemplo, a un padre de familia

desarrollar bajo este tipo societario actividades civiles, máxime si se tienen en cuenta las

diferencias tributarias, contables y de fiscalización (Decreto 3100 de 1997) existentes entre

las sociedades civiles y comerciales, pues las primeras, por ejemplo, no están sometidas a la

fiscalización de la Superintendencia de Sociedades. En nuestra opinión, la naturaleza

comercial de una sociedad debe atender a las circunstancias reales en que se despliega su

actividad, no a una mera designación legal de índole formal. Seguramente el propósito de

esta norma fue unificar el tratamiento legal de todas las sociedades que se constituyan con

arreglo a esta Ley. Sin embargo, tal distinción era innecesaria, pues ya la Ley 222 de 1995

había establecido que a las sociedades civiles se les aplicarían las normas sobre sociedades

comerciales, unificando la legislación en materia de sociedades, aunque respetando, de

todas maneras, la naturaleza jurídica de las sociedades en todos los casos y para todos los

efectos, toda vez que ambos tipos sociales son distinguibles legalmente. Definitivamente,

esto constituye, en nuestra opinión, un error imperdonable.

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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-101685 de octubre 20 2010


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En materia tributaria la sociedad por acciones simplificada se asimila, para todos los efectos,

a la sociedad anónima. Esto se traduce, entre otras consecuencias, en la aplicación idéntica

de la tarifa del Impuesto a la Renta, la responsabilidad en el Impuesto al Valor Agregado

(IVA), la retención en la fuente (agente retenedor) y el Impuesto de Industria y Comercio.

Esta aclaración legal es casi superflua, pues las diferencias que existen, tributariamente

hablando, entre los distintos tipos sociales es mínima, reduciéndose, prácticamente, al tema

de la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones para con el fisco (Art. 794 del

Estatuto Tributario) y frente a los trabajadores.

Constitución. Podrá constituirse por contrato, como cualquier sociedad, pero, además, por

acto unilateral. Esta es sin duda una de las innovaciones más importantes de este tipo

societario, pues obliga a replantear todas las teorías sobre la sociedad como contrato de

colaboración. En nuestro país, la unipersonalidad constituye la culminación de un proceso

que comenzó en 1995 con la creación de la empresa unipersonal en la Ley 222, continuó en

el 2006 con la Ley 1014, en la cual expresamente se consagró la posibilidad de constituir

sociedades de un solo socio y, finalmente, se consolida con la Ley 1258 de 2008.

La doctrina nacional se mostró bastante reacia a aceptar sociedades de un solo socio. Les

parecía un verdadero exabrupto, una verdadera contradicción. Pero, a pesar de que, en

principio, pueda parecer extraño, si se comprende el fin económico que busca esta figura, la

extrañeza desaparece. En realidad, se trata de un modelo de inversión que le permite a una

sola persona, sea natural o jurídica, destinar parte de su patrimonio a la realización de un

negocio, asumiendo la responsabilidad limitada por las deudas y pérdidas que pueda arrojar

la empresa, protegiendo su propio patrimonio. Esto, sumado a la posibilidad que tiene el

socio único de administrar con independencia su negocio, convierte este tipo social en un

gran incentivo para el emprendimiento y para la creación de nuevas empresas.

Además, con la exigencia de un pluralidad mínima, se fomentaba la utilización de socios de

papel, que sólo aparecían en la escritura de constitución, pero que luego no volvían a tener

ninguna relación con la sociedad y que, incluso, llegaban a convertirse, en ocasiones, en un

inconveniente, pues se requerían para realizar algunos actos o trámites, como la liquidación,

entre otros.

Tal posibilidad de inversión y de generación de empleo no puede verse sacrificada por la

incapacidad de algunos de comprender que el concepto de sociedad como contrato de

colaboración ha sido superado por la realidad económica actual, siendo necesario avanzar

hacia le reelaboración del mismo, ya no como un conjunto de personas naturales o jurídicas

que se reúnen para realizar aportes y desarrollar una empresa social; sino como una unidad

económica productiva, un sujeto de derecho que actúa en el tráfico mercantil, con


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independencia de cuántos sean sus socios. Quienes niegan la posibilidad de esta sociedad

pretenden sobreponer un argumento meramente académico y formal frente al desarrollo

económico que se puede generar.

Dejando de lado esta discusión, es importante, también, hacer las siguientes anotaciones en

cuanto al documento de constitución. De la misma manera como en las sociedades

unipersonales de la Ley 1014 de 2006, la sociedad por acciones simplificada se pueden

constituir por documento privado, a menos que se aporten bienes cuya tradición esté sujeta

a la formalidad de la escritura pública, en cuyo caso deberá procederse de esta manera y

cumplir con las diligencias de registro. Pero si se trata de documento privado, éste debe

estar debidamente reconocido antes de su presentación para el registro. Reconocimiento

que no puede limitarse tan sólo a las firmas de los socios, sino que debe entenderse, además,

como reconocimiento del contenido del documento, pues de los estatutos de la sociedad

emanan obligaciones, por lo que no debe quedar duda sobre el conocimiento completo que

de las disposiciones del acuerdo social tienen quienes han decidido constituir la sociedad.

Estos reconocimientos pueden hacerse personalmente por quienes intervienen en el acto o

por apoderado. Esperamos que esta última disposición sea acatada de manera atenta por las

cámaras de comercio, pues algunas de ellas, en vigencia de la mencionada Ley 1014,

crearon el requisito según el cual todos los que figuraban como socios en el documento de

constitución debían comparecer personalmente a la taquilla de registro para presentarlo, sin

que fuera posible realizar dicha diligencia a través de apoderado. Esta vez la Ley fue expresa

en disponer que no es obligatorio comparecer personalmente para el reconocimiento del

documento y, menos aún, para su presentación en registro. Sin embargo, no obstante ser

ello así, la Superintendencia de Sociedades ha venido matizando un poco la cuestión. En el

sentir de ese organismo, el reconocimiento a través de apoderado sólo procede cuando los

suscriptores del documento de constitución de la sociedad ya tienen registradas sus firmas

ante el respectivo notario4

.

En cuanto a la forma de constitución, algunos doctrinantes han venido sosteniendo que si

una sociedad por acciones simplificadas se constituye por escritura pública, estando por

fuera de la hipótesis en que la transferencia de activos así lo exija (por ejemplo en

tratándose de bienes inmuebles), tal constitución adolecería de nulidad por ir en contravía

de norma imperativa pues, según ellos, el art. 5 de la ley 1258 hace referencia a la

constitución únicamente mediante documento privado, y no por simple medio escrito. Tal

interpretación literal del artículo no parece ser muy afortunada, pues sabido de cierto es que

quien puede lo más, en este caso, constituir la sociedad mediante documento público, puede

4

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.


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lo menos, es decir, constituirla a través de documento privado. Si el espíritu de la ley es

flexibilizar este tipo societario, no han de ser bienvenidas las interpretaciones formalistas.

Otra novedad introducida por esta ley fue la de darle carácter de constitutivo a la

inscripción del documento de constitución en el Registro Mercantil. Diferente de la función

que tradicionalmente cumplía, pues antes la sociedad se entendía legalmente constituida

desde el momento en que se suscribía la escritura pública, y el registro tenía efectos de

publicidad y oponibilidad a terceros, y no de constitución de la persona jurídica, como se le

otorgó para esta clase de sociedades.

Como novedad importante, puesta ya en práctica por algunas cámaras de comercio en

nuestro país, la sociedad por acciones simplificada puede constituirse mediante mensajes de

datos5

. Sobre este punto, recordemos que la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos

como toda aquella información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por

medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio

Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el

telefax. Para este caso, la firma de los constituyentes deberá constar por medios

electrónicos.

En mérito de lo expuesto, será sociedad de hecho aquella que no haya registrado el

documento de constitución ante la cámara de comercio correspondiente. Pero la cuestión

no es tan simple, pues la redacción del art. 7 de la Ley 1258 no es la más afortunada de

todas, dando pie al surgimiento de algunas confusiones doctrinarias. De acuerdo con el

tenor literal del artículo, «se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de

hecho si fueren varios los asociados». ¿Qué pasa, entonces, si no son varios los asociados,

pues, como ya vimos, es posible constituir una sociedad por acciones simplificada de una

sola persona? El artículo, en su parte final, resuelve este interrogante al decir que en el

evento en que se trate de una sola persona, ésta responderá personalmente por las

obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa. Así las cosas, constituida una

sociedad por acciones simplificada de una sola persona, cuyo registro ante la cámara de

comercio no se ha efectuado, ésta no da lugar a una sociedad de hecho, pues, para que así

sea, la norma exige pluralidad en cuanto a las personas constituyentes de la sociedad.

Ya en cuanto al contenido del documento de constitución, la ley estableció los siguientes

requisitos.

1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.

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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-003992 de febrero 1 de 2010.


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2. Razón social o denominación de la sociedad

3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en

el mismo acto de constitución.

4. El término de duración.

5. El objeto social.

6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones

representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse.

7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus

administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.

La cámara de comercio encargada del registro realizará el control de legalidad sobre el

documento, verificando el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la Ley, y solo se

abstendrá de inscribir el documento cuando encuentre que se omitió alguno de ellos. Una

vez realizada la inscripción, el registro cumple con su función de saneamiento formal, es

decir, solo podrá impugnarse el contrato o el acto unilateral por incumplimiento de los

requisitos de existencia o de fondo del acto o contrato.

Por último y como particularidad, vale la pena destacar que la Superintendencia de

Sociedades, siguiendo una lógica incomprensible, ha expresado que, en su opinión, las

sociedades por acciones simplificadas no pueden constituirse mediante el mecanismo de

suscripción sucesiva, previsto en los artículos 49 y siguientes de la Ley 222 de 19956

, pues

ello riñe con la flexibilidad que las caracteriza. No compartimos el sentir de esa entidad por

cuanto, si bien es cierto que la sociedad por acciones simplificada se caracteriza por su

flexibilidad, nada obsta para que los mismos socios decidan acogerse a la rigurosidad propia

de algunas normas que se aplican a la sociedad anónima, como es el caso, o que, en virtud

de la libre creación normativa, los socios decidan regular un procedimiento sui generis de

constitución sucesiva de la sociedad, previo al surgimiento de ésta y apartándose, en gran

medida, de lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, en ejercicio del principio de autonomía de la

voluntad.

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Nombre. El nombre de la sociedad puede estar conformado por una razón o denominación

social, seguida de las palabras ―Sociedad por Acciones Simplificada‖ o de las siglas S.A.S.

Duración. El término de duración de la sociedad podrá ser indefinido, bien sea porque así se

haya consignado expresamente en el acto de constitución o porque se haya guardado

silencio, en cuyo caso la ley entiende que no se le ha fijado término.

Objeto social. Podrá ser indeterminado, en cuyo caso deberá consagrarse la cláusula “para la

realización de cualquier actividad licita civil o mercantil” o cualquier otra equivalente. Con

todo, si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá

realizar cualquier actividad lícita

Capital social. Al igual que en la anónima, en la sociedad por acciones simplificada es

posible encontrar los tres estados del capital, esto es: autorizado, suscrito y pagado. Sin

embargo, no tienen la obligación de acatar las reglas que el Código de Comercio consagra

para las sociedades por acciones, en cuanto a porcentajes de capital, proporciones, plazos,

entre otros. En otras palabras, no están obligadas a cumplir con lo dispuesto en el art. 376

del Estatuto Mercantil, el cual establece que al momento de la constitución, el capital

suscrito deberá corresponder por lo menos al 50% del capital autorizado y deberá pagarse

por lo menos una tercera parte de éste, dando un plazo máximo de un año para pagar el

resto.

Al momento de la constitución, él o los socios gozan de total libertad para definir las reglas

sobre el capital, pudiendo incluso someterse voluntariamente a las consagradas en la

legislación mercantil. La única limitación que impone la ley es en cuanto al plazo para pagar

el capital, el cual no puede exceder de dos años. Limitación que se comprende, pues no es

posible dejar librado a la voluntad de los socios la fecha en que habrán de pagar sus aportes,

teniendo en cuenta que es el capital de trabajo de la sociedad y, al mismo tiempo, la prenda

general de los acreedores de la misma. En este sentido, y salvo lo relativo al término de dos

años, en la medida en que la Ley 1258 de 2008 no prevé el procedimiento a seguir frente a

los accionistas morosos en el pago del capital social, bien pueden los estatutos sociales

regular este aspecto7

, consagrando, incluso, otras medidas correctivas distintas o adicionales

a las reguladas en el art. 397 del Código de Comercio, como sería el caso, por ejemplo, de

que se contemple como sanción al accionista moroso una deducción del 50% sobre las

acciones que sí ha pagado.

Esta flexibilidad en cuanto a la conformación del capital explica el porqué en el art. 4 de la

Ley 1258 de 2008 se prohíbe que las acciones y demás valores que emita la sociedad por

7

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085809 de septiembre 21 de 2010.


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acciones simplificada puedan ser inscritos en el Registro Nacional de Emisores y Valores, y

negociarse en bolsa. Ahora bien, en caso de que una sociedad por acciones simplificada

tenga la intención de emitir bonos en ejercicio de la facultad que le concede el Art 4 de la

Ley 1258, no sólo debe hacerlo mediante una oferta privada8

, puesto que la oferta pública

de cualquier tipo de valor les está prohibida9

, sino que, también, requiere autorización de la

Supersociedades de conformidad con lo contemplado en el decreto 1026 de 199010

.

De otra parte, aunque la ley guarda silencio al respecto, en nuestra opinión, la sociedad por

acciones simplificada está obligada a dar a conocer tanto el capital autorizado, como el

suscrito y el pagado, con el fin de brindarle garantías a sus acreedores en relación con el

monto y cuantía de su prenda común.

A propósito de restricciones, y dicho sea de paso, no pueden organizarse en forma de

sociedad por acciones simplificada los bancos, almacenes generales de depósito, fiduciarias,

la sociedad portuaria, las bolsas y las titularizadoras de valores, los clubes deportivos, las

empresas de vigilancia y seguridad privada11

, las empresas aseguradoras12

, entre otras.

Por último, de suma importancia resulta tener en cuenta el inciso segundo del art. 9 de la

Ley 1258 de 2008, pues allí se consagra la posibilidad de establecer montos mínimos y

máximos de capital que podrán pertenecer a determinados grupos de accionistas. Por

ejemplo, en una sociedad por acciones simplificada de tres accionistas se puede pactar que

en ningún momento durante la vigencia de la sociedad los accionistas A y B podrán tener

más del 20% cada uno del capital social, mientras que el accionista C siempre tendrá el 60%

del capital social.

En el fondo, lo que pretende la norma es crear una nueva opción para determinar desde el

principio y para toda la vida de la sociedad el poder decisorio que tendrá cada uno de los

socios durante la ejecución del contrato.

Clasificación de las acciones

8

Recordemos que se entiende por oferta privada aquella que se dirige a no más de noventa y nueve personas

determinadas o a los mismos accionistas de la sociedad siempre y cuando no sobrepasen los quinientos. Cfr.,

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.

9

Cfr., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.

10

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031511 de mayo 23 de 2010.

11

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099861 de julio 20 de 2009.

12

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 45970 de julio 6 de 2009.


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10

Otra gran innovación de la Ley 1258 fue la creación de nuevas clases y series de acciones,

que responden de manera precisa a los intereses de cada uno de los accionistas, fomentando

la participación de más inversionistas en la sociedad.

Las clases de acciones son tipos de acciones diferenciados por los derechos que confieren a

su titular, mientras que las series son emisiones sucesivas de la misma clase de acciones

realizadas en diferentes tiempos.

Las clases de acciones que pueden crearse, entre otras, son las siguientes:

Acciones privilegiadas. Reguladas por el art. 381 del Co. de Co., son acciones que le

conceden a su titular algunas prerrogativas de carácter exclusivamente económico, como,

por ejemplo, la garantía de un derecho preferencial para su reembolso en caso de

liquidación de la sociedad hasta concurrencia de su valor nominal.

Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Reguladas en el art. 61 de la Ley

222 de 1995, se trata de acciones que otorgan privilegios económicos a sus titulares, a

cambio de la limitación de ejercer el derecho de naturaleza política que tiene todo

accionista, esto es, a participar con su voto en las decisiones de la sociedad. No obstante, e

en algunas situaciones excepcionales, como en aquellas que impliquen la afectación de sus

derechos, se les reconoce esta facultad.

Acciones con dividendo fijo anual. Como su mismo nombre lo indica, son acciones que le

permiten a su titular percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la sociedad al final de

cada ejercicio anual. Se trata de una variante de la anterior clase, con la diferencia de que

no implican necesariamente la pérdida del derecho de voto, por cuanto será posible

otorgárselo. Además, se podrá pactar libremente la forma de pago del dividendo y no

tendrán la limitación contenida en la Ley 222 de 1995, en cuanto a que el porcentaje de

acciones de esta clase no pueden superar el 50% del capital de la sociedad.

En lo concerniente a los demás derechos que confieren, procedimiento para la creación y

eliminación, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 1258, corresponde a la

asamblea general de accionistas determinar su regulación, siendo necesario que los derechos

inherentes a éstas consten en el dorso de los títulos y en la autorización para su circulación.

Acciones de pago. Constituyen la verdadera innovación en la clasificación de las acciones

en el derecho colombiano. No establece la ley ninguna limitación en cuanto a los pagos que

pueden hacerse con estas acciones, por tanto, es de suponer que no existe ninguna

restricción para su negociación. La única que cabría tiene que ver con el pago de acreencias


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laborales, en cuyo caso se deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 129 del

Código Sustantivo del Trabajo sobre el pago en especie, es decir, que no podrán superar el

50% del salario o el 30% en el caso de que el trabajador devengue un salario mínimo legal.

Por sí solas las acciones de pago no conllevan la participación de sus titulares en la

administración de la empresa, sin embargo, nada obsta para que éstas acciones u otras de

cualquier tipo impliquen algún grado de intervención en este campo13

. En últimas, con las

acciones de pago se busca hacer partícipes de la sociedad a quienes prestan servicios a favor

de ésta.

Ahora bien, como particularidad a destacar, las acciones de pago, a diferencia de las demás

clases de acciones, no están sujetas, para su adquisición, al procedimiento ordinario de

colocación y suscripción de acciones14

. Como quiera que con las acciones de pago la

sociedad busca retribuir un servicio prestado a su favor, no es viable hablar de suscripción

de acciones para su adquisición, puesto que ello implicaría que las personas beneficiarias de

las acciones de pago tuvieran que realizar aportes en ese momento para ocupar la posición

de accionistas. En suma, se es beneficiario de acciones de pago por la sola voluntad de la

sociedad en retribuir un servicio prestado, y no por virtud de un proceso de colocación y

suscripción de acciones. Dos consecuencias se derivan de esto, la primera y quizás más

importante radica en que habiéndose pactado el derecho de preferencia, no hay lugar a éste

en tratándose de acciones de pago, y la segunda tiene que ver con que no es posible hablar

de prima de colocación para este tipo de acciones.

Por último, las acciones de pago no se pueden confundir con los denominados aportes de

industria. Estos, permitidos para las sociedades por acciones simplificadas15

, están

contemplados en el art. 137 y siguientes del Código de Comercio.

Acciones con voto singular o con voto múltiple. Otra de las innovaciones importantes de la

sociedad por acciones simplificada es la posibilidad de crear acciones con voto singular o

voto múltiple. Las primeras, como su nombre lo indica, dan a su titular un voto por cada

acción, como hasta ahora había funcionado en el derecho colombiano; mientras que, las

segundas, pueden dar el derecho a que cada acción equivalga a más de un voto. Para una

mejor comprensión, pensemos en el siguiente ejemplo:

Se constituye una sociedad simplificada por acciones en la cual participará como accionista

una persona que, por sus especiales conocimientos, es fundamental para el negocio. Esta

13

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-113532 de septiembre 8 de 2009.

14

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.

15

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-023136 de abril 19 de 2010.


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persona exige tener el control de la sociedad, pero sin aportar el capital suficiente para

lograr la mayoría accionaria. Para sortear este inconveniente se puede pactar lo siguiente: Si

el capital de la sociedad será de 100, dividido en 100 acciones con un valor unitario de 1, el

accionista especial realizará un aporte de 20, equivalente al 20% del capital social, y

haciéndose titular de 20 acciones. Pero cada una de estas acciones le dará derecho a cinco

votos. El otro 80% de las acciones serán acciones de voto singular y solo darán derecho a un

voto cada una. De esta manera, al momento de computar los votos para efectos de tomar

una decisión social, el voto de este accionista será el que finalmente determine si se aprueba

o no la decisión, aunque solo cuente con una participación del 20%, pues él solo tendrá 100

votos, mientras el resto de los socios, así voten en el mismo sentido todos, sólo alcanzarán

80.

Sin duda, esta disposición va en contra de los principios democráticos que gobiernan las

sociedades y, aun más, implica el desconocimiento de uno de los elementos que un sector de

la doctrina consideraba de la esencia del contrato de sociedad, como es la igualdad entre los

socios. Sin embargo, en las demás legislaciones donde se ha acogido este tipo societario,

como por ejemplo en Chile y en México, también se ha consagrado esta disposición, que

tiene su origen en la ley de sociedades francesa.

Al igual que muchas otras características de esta sociedad, con la consagración del voto

múltiple, se busca incentivar la inversión y la creación de empresa, pues la posibilidad de

controlar la sociedad, sin tener que realizar grandes inversiones, atrae a los grupos de

inversionistas nacionales y principalmente extranjeros.

Además, la doctrina extranjera ve en el voto múltiple una de las formas más eficientes de

evitar conflictos al interior de las sociedades de familia, pues desde el principio se tendrá

claridad sobre las personas que tendrán el poder de dirección sobre la sociedad y cada quien

sabrá a que podrá aspirar dentro de ellas.

Otro punto a destacar consiste en el hecho de que, en criterio de la Corte Constitucional,

que en las sociedades por acciones simplificadas pueda establecerse la posibilidad del voto

múltiple hace que, frente a este tipo societario, la clasificación entre accionistas

mayoritarios y minoritarios pierda sentido. En palabras del Tribunal Constitucional: ―El

concepto mismo de socio minoritario o mayoritario se desdibuja en las SAS, pues puede

ocurrir que el dueño de un número minoritario de acciones tenga votos mayoritarios o a la

inversa‖16

.

16

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González

Cuervo.


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13

Sea, pues, el momento de recordar que de nuestra parte compartimos el espíritu de

renovación, y sobre todo de actualización, del derecho colombiano con las tendencias

modernas de otras legislaciones.

Otras clases de acciones. El art. 10 de la Ley 1258 relaciona una lista de tipos de acciones a

título meramente enunciativo, siendo posible, en consecuencia y siguiendo los parámetros

legales, crear otras clases de acciones distintas a las ya mencionadas. Vale la pena resaltar

cómo sería viable, por ejemplo, pactar en los estatutos que sólo unas determinadas clase de

acciones o un porcentaje específico sobre la totalidad tenga derecho al voto, mientras que

las otras no17

. A medida que vayamos avanzando en el desarrollo del tema iremos viendo

otras clases de acciones.

Comentarios finales. En general, y habida cuenta de la flexibilidad de este tipo societario, es

perfectamente viable la concesión de ciertos privilegios políticos y económicos atados a las

clases de acciones que se eventualmente se creen, de hecho, nada impide que estos

privilegios puedan condicionarse al cumplimiento de determinados requisitos, que, si no se

cumplen, conllevan a la pérdida de los mismos con todas sus consecuencias18

. En este orden

de ideas, por ejemplo, puede estipularse en los estatutos sociales que la calidad de accionista

sólo se concede a determinado tipo de personas (médicos, abogados, miembros de la

familia), o que un privilegio en específico sólo se radica en cabeza de quien cumpla con

ciertas exigencias (que se mantenga en un determinado domicilio, que continúe soltero,

etc).

Por otro lado, y relacionando el tema de las clases de acciones con la inspección y vigilancia

que recae sobre una sociedad por acciones simplificada, ésta, para colocar sus acciones19

,

requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades en aquellos casos en que se

trate de acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto, y cuando se trate de

acciones privilegiadas. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la autorización que se exige

en la colocación de cualquier clase de acción cuando la sociedad esté sometida al control

por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Finalmente, en lo que aquí respecta, vale la pena considerar que la Ley 1258 de 2008 no

reguló, en absoluto, el tema relativo al usufructo de acciones en este tipo societario. Así las

17

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121751 de octubre 5 de 2009.

18

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-051957 de agosto 23 de 2010.

19

En general, sobre la emisión y colocación de acciones en una sociedad por acciones simplificada puede

consultarse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-087094 de agosto 2 de 2009.


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14

cosas, y con la vista puesta en la jerarquía normativa, bien pueden los estatutos sociales

regular el asunto apartándose de lo previsto en los arts. 410 y 412 del Código de Comercio,

concediéndole al usufructuario, por ejemplo, la posibilidad de gravar las acciones objeto del

usufructo.

Emisión y colocación de acciones. La Ley1258 de 2008 trae muy poca regulación sobre este

punto. En cuanto a la operación como tal, destaca el mutismo legal, por lo que,

preferentemente, este aspecto será normado por lo dispuesto en los Estatutos Sociales. En

este sentido, se recomienda no dejar pasar la oportunidad y normar exhaustivamente este

asunto, aprovechando para estipular un trámite un poco más simplificado que el regulado

en el Código de Comercio, cuya aplicación es subsidiaria20

.

Restricciones y autorizaciones para la negociación de acciones. Dentro de las posibilidades

que consagra la Ley para que los accionistas configuren la estructura de la sociedad, se

encuentra la de establecer ciertos límites a la negociación de las acciones. Entre estos se

encuentran los consagrados en los arts. 13 y 14 de la Ley 1258 de 2008.

El primero de ellos establece que los accionistas podrán pactar en los estatutos la

prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad, o alguna clase de ellas,

siempre que la restricción no sea superior a diez años contados a partir de su emisión. Este

término se podrá ampliar con el voto unánime de los socios, por períodos que tampoco

excedan los diez años. En el dorso de la respectiva acción debe dejarse constancia sobre la

restricción de negociabilidad que sobre ella pesa. La existencia de esta norma se explica por

el carácter cerrado de esta sociedad, muy utilizada, como ya se dijo, por sociedades de

familia o por grupos de pequeños inversionistas a los que no les interesa recibir nuevos

accionistas que puedan parecer extraños a la administración del negocio social familiar. En

nuestra opinión, el artículo 13 de la Ley1258 de 2008 conculca gravosamente, en algunos

casos, el Orden Constitucional Superior, debiendo ser, en consecuencia declarado

inexequible. Lo anterior por cuanto el derecho de un accionista de negociar sus acciones se

deriva de los derechos constitucionales de asociación (art. 38 C.N.), igualdad (art. 13 C.N.)

y a la propiedad privada (art. 58 C.N.). Por tanto, la facultad de negociación de acciones

podría, en últimas, ser regulada, mas no debería ser permitida su aniquilación en forma

absoluta, como lo hace la Ley.

Por su parte, el art. 14 de la misma Ley consagra la posibilidad de que los socios incluyan en

los estatutos una cláusula que someta toda negociación de acciones a la autorización previa

20

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-048147 de agosto 5 de 2010.


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15

de la asamblea de accionistas, sin que tenga que circunscribirse esta cláusula a un tiempo

máximo de vigencia, como sí ocurre con la anterior.

Estas normas son el resultado de la combinación del elemento intuito personae presente sólo

en esta sociedad de capitales, no en las anteriores a la expedición de la Ley 1258 y que no

han sido transformadas.

Es importante, además, tener en cuenta que el art. 15 de esta Ley sanciona con la ineficacia

de pleno derecho las negociaciones que se realicen contrariando las normas previstas en los

estatutos.

Restricción de ingreso a terceros. En consonancia con las dos figuras recién anotadas, es

posible, dentro de los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, incluir una

cláusula mediante la cual la sociedad se reserva el derecho de admisión de terceros. Así las

cosas, puede estatuirse que en el evento en que la titularidad de alguna acción recaiga en

una persona o calidad de persona cuyo ingreso la sociedad no desea, por ejemplo, en

tratándose de los cónyuges de los accionistas que por virtud de la liquidación de la sociedad

conyugal o de la sucesión se vuelven titulares de las acciones cuya propiedad pertenecía al

cónyuge socio; la sociedad deberá liquidar estas acciones y pagárselas a su actual titular21

.

Este tema cobra mucha importancia en sociedades de familia donde la complejidad de los

vínculos afectivos redunda en la conformación de un esquema societario cerrado22

.

Transferencia de acciones a fiducias mercantiles. El art. 12 de la ley 1258 consagra la

posibilidad de radicar las acciones de la sociedad en una fiducia mercantil, la cual ejercerá

las funciones y se encargará de la administración de las mismas y de ejercer los derechos y

obligaciones que le corresponden al accionista fideicomitente.

En realidad, ninguna novedad ofrece esta norma, pues entre las múltiples posibilidades que

ofrecen las sociedades fiduciarias se encuentra la fiducia de administración de emisiones de

acciones y de bonos, siendo una operación normal que se llevaba a cabo antes de su

consagración en esta disposición.

Repartición de utilidades. En lo que a este punto atañe, existe plena libertad para que los

accionistas plasmen en los estatutos cómo quieren que se repartan las utilidades, sin que

exista restricción legal alguna. Por su parte, y para que no quede duda, es de anotar que el

art. 38 de la Ley 1258 establece que en materia de sociedades por acciones simplificadas no

21

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031883 de mayo 25 de 2010.

22

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057533 de marzo 26 de 2009.


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16

serán aplicables los artículos 155 y 454, concernientes, como veremos luego, al reparto de

utilidades. En este orden de ideas, por ejemplo, puede pactarse que quien tiene una

participación baja en el capital social, no obstante eso, reciba un porcentaje generoso en el

reparto de utilidades. Obviamente, las utilidades deberán justificarse en los estados

financieros regularmente elaborados y dictaminados por un contador público.

Reservas legales. En la sociedad por acciones simplificada la constitución de esta reserva no

es obligatoria. Para que haya lugar a las reservas legales, lo cual es sano, debe pactarse así en

los estatutos. Si en los estatutos nada se dice no quiere esto decir que por remitirnos a las

normas de la sociedad anónima (art. 45 de la Ley 1258), las mismas se entienden existentes.

No, anticipemos desde ya que en forma supletoria, esto es, si nada dicen la Ley1258 ni los

estatutos de la sociedad sobre un punto en particular, se aplican las normas que regulan la

sociedad anónima, pero no cualquier clase de normas, sólo las dispositivas mas no las

impositivas. Bajo esta premisa, tenemos que para las sociedades anónimas la norma que se

refiere a la constitución de reservas legales es de carácter impositivo23

, no aplicándose aun

cuando los estatutos de la sociedad por acciones simplificada no regulen el tema.

Readquisición de acciones por parte de la sociedad. La ausencia de regulación sobre este

tema en la Ley 1258 se presta para numerosas confusiones. La Supersociedades24

advierte

que habida cuenta del silencio legal, debe acudirse, con una variante respecto al quórum

decisorio, al artículo 396 del Co. de Co, referente a readquisición de acciones en sociedades

anónimas. Esta disposición normativa, en esencia, establece que para que una sociedad

pueda adquirir sus propias acciones debe decidirlo en tal sentido la asamblea general de

accionistas con una mayoría superior o igual al 70% de las acciones suscritas.

Adicionalmente, reza el artículo, que para la adquisición de sus propias acciones la sociedad

sólo puede destinar fondos pertenecientes a las utilidades líquidas. De suerte que, una vez la

sociedad haya adquirido sus propias acciones, quedan en suspenso los derechos que le son

inherentes. En criterio de la Supersociedades, el art. 396 del Co. de Co. se aplica para las

sociedades por acciones simplificadas salvo en lo que tiene que ver con el quórum necesario

para adoptar la decisión, que no será del 70% sino el ordinario para la toma de cualquier

decisión, es decir, la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se

disponga otra cosa. Incluso reglamentándose vía estatutaria la readquisición de acciones por

parte de la sociedad por acciones simplificada, señala el ente estatal, no puede inobservarse

el mandato contenido en el art 396 del Co. de Co. Pues bien, no compartimos esta

interpretación por cuanto ella desconoce el orden normativo que regula las sociedades por

acciones simplificadas, puesto que, como vimos, las normas del Código de Comercio

23

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-115333 de septiembre 15 de 2009.

24

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.


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17

referentes a la sociedad anónima sólo se aplican a falta de reglamentación vía estatutos. De

esta manera, no vemos ningún reparo en que, por ejemplo, se pacte en los estatutos que en

el evento en que la sociedad por acciones simplificada pretenda readquirir sus propias

acciones, tal decisión sea adoptada por el respectivo órgano de administración, bien sea la

junta directiva, si la hay, ora el representante legal. De esta suerte, fácilmente podría

excluirse a la asamblea de accionistas de la sociedad de la decisión de readquirir sus propias

acciones, cosa impensable según el concepto de la Supersociedades. Incluso, aunque suene

descabellado, nada obsta para que en los estatutos se establezca que en caso de que la

sociedad por acciones simplificada readquiera sus propias acciones, los derechos derivados

de éstas no se suspenden. En cuanto a la naturaleza de los fondos que destina la sociedad

para la readquisición de sus propias acciones, nada impediría, no obstante ser ilógico, que se

eche mano de recursos distintos a las utilidades líquidas, siempre y cuando no se disminuya

la prenda común de los acreedores, con reservas legales, ocasionales, entre otras.

Órganos sociales

Asamblea general de accionistas. Dispone la ley que los accionistas gozan de total libertad

para determinar la estructura orgánica de la sociedad, así como las funciones y normas sobre

el funcionamiento de cada uno de sus órganos. No obstante, la asamblea de accionistas

continua siendo el máximo órgano de dirección social al cual los accionistas le asignan

libremente las funciones que tendrá y, en caso de no pactarse nada al respecto, se entenderá

que tendrá las funciones consagradas en el art. 420 del Co. de Co para las sociedades

anónimas.

Asimismo, la asamblea general de accionistas conserva las funciones de aprobar los estados

financieros de propósito general y especial, así como de tomar las decisiones sobre fusiones,

transformaciones y escisiones y las demás decisiones de mayor trascendencia en la vida de la

sociedad, tales como la autorización previa para la enajenación de acciones en el caso de

que así se haya pactado (Art 14), la aprobación de la enajenación global de activos (Art.

32), la disolución voluntaria de la sociedad (Art. 34), la exclusión de accionistas salvo que

se establezca un procedimiento distinto al señalado por la ley (Art 39), entre otras

De igual manera, como consecuencia de la posibilidad de estar conformada por un solo

socio, la ley autoriza a que éste ejerza no solo las funciones de la asamblea, sino de los demás

órganos sociales, incluido el representante legal. Agrega el art. 17 que dichas funciones se

cumplirán en tanto sean compatibles.

Junta directiva. Como una medida tendiente a facilitar la administración de la sociedad,

establece la Ley 1258 que no será obligación de la sociedad por acciones simplificada contar


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18

con este órgano social, a menos que por voluntad de los socios decidan crearlo. En este

caso, podrá estar integrada por uno o varios miembros, sin necesidad de suplentes, elegidos

mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en

los estatutos.

La posibilidad de que la junta esté integrada por un solo miembro es consecuencia de la

filosofía de flexibilidad y facilidad para administrar la empresa que inspira esta figura, así

como de la intención de hacer más económico el funcionamiento de la sociedad25

. Ahora,

en cuanto a la libertad para establecer la forma como serán elegidos los miembros de junta,

es necesario hacer algunos comentarios.

El art. 436 del Co. de Co. establece que la elección de los miembros de junta directiva se

hará a través del método de cuociente electoral, el cual busca garantizarle a las minorías el

derecho a participar en la escogencia de los administradores de la sociedad. Es muy posible

que no sea la forma más expedita de realizar la elección, pero sí la que mejor garantiza los

intereses de todos los asociados, pues, como se dijo, permite que los socios minoritarios

estén representados en el órgano social encargado de la administración, por lo menos por

uno de sus miembros.

Por esta razón, la libertad que la Ley 1258 da a la sociedad para elegir entre el método del

cuociente electoral o cualquier otro método puede llegar a generar una situación de

desprotección para los accionistas minoritarios, en punto a la participación en la decisión de

las personas encargadas de administrar el negocio social. Obviamente, lo anterior siempre y

cuando la sociedad tenga más de un socio y entre ellos haya algunos que sean minoría. Esta

disposición puede hallar dos explicaciones. En primer lugar, por la característica netamente

supletoria de todas las normas que regulan este tipo social, las cuales buscan dar, como ya se

ha dicho, la mayor libertad posible de configuración del esquema social, partiendo de la base

que quienes se asocian se encuentran en un plano de igualdad que les permite negociar las

cláusulas de la sociedad-contrato. Y, en segundo lugar, debido a que, a pesar de ser una

sociedad de capitales, este tipo social combina también el elemento intuito personae de las

sociedades de personas, por lo que es posible que entre los accionistas exista cierto grado de

cercanía que elimine los riesgos de abusos por las mayorías. En efecto, en los países en los

cuales ya existe esta forma social la sociedad simplificada por acciones ha sido utilizada con

gran éxito por las sociedades de familia y por los pequeños grupos de accionistas, que por lo

general se organizaban bajo el esquema de las sociedades anónimas cerradas.

25

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121561 de octubre 9 de 2009.


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19

Adicionalmente, en el derecho societario norteamericano la tendencia es a abolir por

completo este sistema de elección por cuociente electoral y, como ya se dijo, este nuevo tipo

social está fuertemente influenciado por las evoluciones normativas que se han presentado

en este país, no solo por su importancia, sino también por la propia formación académica del

redactor de la ley.

No obstante, ni las relaciones familiares ni mucho menos las comerciales son garantía

suficiente de confianza. Por esta razón, es de suma importancia establecer reglas claras al

momento de la constitución de la sociedad, aprovechando la facultad que les da la Ley a los

futuros socios para definir clara y definitivamente el funcionamiento de éste órgano, con el

fin de evitar las inevitables controversias en el futuro, y más en sociedades familiares.

Representante legal. El representante legal de la compañía podrá ser una persona natural o

jurídica, elegida de acuerdo al procedimiento fijado en los estatutos. En caso de que no se

especifiquen sus facultades, se entenderá que goza de todas aquellas que sean necesarias

para el desarrollo del objeto social de la sociedad. De no establecerse en los estatutos

ninguna disposición sobre su elección, corresponde hacerlo a la asamblea de accionistas o al

accionista único, cambiando la norma supletiva consagrada en el art. 440 del Co. de Co., el

cual radica esa función en la junta directiva.

En cuanto a su responsabilidad, no se introdujeron cambios en el régimen existente hasta

ahora, sino que se optó por conservar el consagrado en la Ley 222 de 1995. No obstante, de

acuerdo con el art. 40 de la Ley 1258 de 2008, los conflictos que se presenten entre la

sociedad y los accionistas podrán someterse al conocimiento de árbitros o de un amigable

componedor, si así se pactó, o al conocimiento de la Superintendencia de Sociedades. Esta

disposición sin duda hará más efectivo el régimen de responsabilidad de los administradores

consagrado en la Ley 222, pues en muchas ocasiones no se iniciaban las acciones legales

contra los administradores por lo desalentador que puede resultar iniciar un proceso ante la

justicia ordinaria, que tarda años en resolverse.

La innovación en este punto está dada por la creación de una nueva figura llamada por la

doctrina extranjera ―administrador de hecho‖, con la cual se describe a aquellos socios,

empleados o demás personas, que sin hacer parte formalmente de la administración, se

entrometen en la dirección de la sociedad, hasta el punto de reemplazar a los

administradores de derecho. La nueva ley establece que las personas naturales o jurídicas

que sin ser administradores se inmiscuyan en asuntos de esta naturaleza, incurrirán en las

mismas sanciones y responsabilidades consagradas para los administradores sociales.


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20

De igual manera, a los miembros de la junta directiva también se les aplica la misma

normatividad en cuanto a responsabilidades y sanciones.

Desde otra perspectiva, conviene tratar aquí un tema de mucha importancia y de carácter

exclusivo para la sociedad por acciones simplificada, cual es el del administrador vitalicio.

Nada impide que en una sociedad por acciones simplificada se establezca un administrador

vitalicio, ya sea miembro de la junta directiva, en caso de que la haya, o representante legal

de la sociedad. Sin embargo, hay que diferenciar el momento en el que esta estipulación se

adopta en los estatutos. No hay reparos si se incluye una cláusula en este sentido al

momento de crear la sociedad, todos los socios, al tomar parte de la sociedad, la aceptan

unánimemente. En cambio, si en vigencia de una sociedad se quiere incluir en los estatutos

la posibilidad de que un administrador sea vitalicio, sí son múltiples las precisiones por

hacer. La Supersociedades sostiene, sanamente aunque sin que haya sustento legal alguno,

que si una sociedad por acciones simplificada pretende incluir en sus estatutos la posibilidad

en comento, tal decisión debe adoptarse por unanimidad. Unanimidad ésta que no está

contemplada en la Ley 1258 de 2008. Según dicho ente estatal, como quiera que los

accionistas disponen del derecho a proponer y designar administradores, no basta que la

cláusula que crea la posibilidad de un administrador vitalicio sea aprobada con las mayorías

ordinarias26

.

Por último, si bien como vimos el art. 7 de la Ley 1258 remite, en cuanto al tema de la

responsabilidad de los administradores, a la Ley 222 de 1995, preocupa, un poco, que haya

omitido hacer la misma remisión en cuanto a quiénes se consideran administradores y

cuáles son sus deberes. Sin embargo, esto se soluciona, en parte, bajo la previsión del art. 45

de la Ley 1258, que remite, en lo no regulado en ella ni en los Estatutos Sociales, a las

normas de la sociedad anónima, resultando entonces aplicable la Circular Externa 100-006

de marzo 25 de 2008, de la Superintendencia de Sociedades, en la cual se regula el tema.

Así, por ejemplo, aunque la Ley 1258 no haga referencia a ellos, es posible hablar, para las

sociedades por acciones simplificadas, de los llamados administradores factor (Art. 1332 y ss

del Código de Comercio).

Revisoría fiscal. A pesar de tratarse de una sociedad por acciones, por su carácter

simplificado, esta sociedad no está obligada a tener revisor fiscal. La excepción está dada

para aquellos casos en los cuales se cumpla alguna de las causales que la Ley 43 de 1990

expresamente consagra como configurantes de la obligación de tener revisor fiscal, debiendo

ser desempeñado el cargo por un contador público titulado con tarjeta profesional vigente.

26

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009 y 220-

039060 de febrero 11 de 2009.


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21

Ahora bien, de conformidad 27

con el decreto 2020 de 2009, ―cuando una sociedad por

acciones simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los

dictámenes que deban ser emitidos por éste podrán serlos por un contador público

independiente‖. Así, por ejemplo, si una sociedad por acciones simplificada no tiene revisor

fiscal y va a aumentar su capital, debe contar con la respectiva certificación de un contador

público independiente. Lo anterior lo vino a aclarar el decreto de marras puesto que el

artículo 28 de la Ley1258 se prestaba para confusiones.

Reuniones del máximo órgano de dirección social.

De gran importancia resulta este tema en la nueva sociedad por acciones, pues contiene

disposiciones novedosas y especialmente contrarias a la legislación contenida en el Código

de Comercio, en particular en cuanto a las causales de ineficacia de las decisiones sociales.

Lugar. Establece el art. 18 de la Ley 1258 que la sociedad podrá reunirse en el domicilio

principal o fuera de él, aunque no estén presentes la totalidad de los accionistas, siempre y

cuando se cumplan los requisitos sobre convocatoria y quórum exigidos en la misma ley.

Recordemos que según el art. 190 del Código de Comercio, la realización de las reuniones

por fuera del domicilio social se sanciona con la ineficacia de la decisión, regla general que

solo hallaba excepción en la llamada reunión universal, esto es, con la participación de la

totalidad de los socios, autorizada por el art. 426 del estatuto mercantil.

De nuevo, se trata de la pugna entre la protección de los accionistas minoritarios y la

tendencia a la flexibilización y simplificación de los trámites societarios. Pero en este caso, a

diferencia de otras modificaciones, al menos en principio, no parece ser un cambio que

afecte drásticamente los derechos de los socios minoritarios, quienes una vez citados

deciden si asisten o no, y así se libera a los socios de los rezagos del formalismo que aún

sobreviven en nuestra legislación mercantil. Y, de todas formas, nada se opone a que los

accionistas voluntariamente pacten la prohibición de celebrar las reuniones por fuera del

domicilio social.

Asimismo, nada obsta para que la sociedad, en sus Estatutos Sociales, establezca

mecanismos para realizar sesiones de reuniones no presenciales, como sería el caso, por

ejemplo, de la comunicación sucesiva o simultánea, entre otros28

.

27

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-039060 de febrero 11 de 2009.

28

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009.


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22

Convocatoria. Los accionistas gozan de total autonomía para determinar cómo se harán las

convocatorias, por lo que todas las normas contenidas en la Ley son, en su gran mayoría,

supletorias. Por eso, en caso de no pactarse una forma de realizar las convocatorias, el

representante legal de la compañía será el encargado de convocar a la Asamblea General,

mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de

cinco días. Como novedad, se exige que, salvo pacto en contrario, en la convocatoria a

toda reunión, no solo a las extraordinarias, deba insertarse el respectivo orden del día.

Ahora, naturalmente, puede pactarse en los estatutos sociales que ni aún para las reuniones

extraordinarias sea necesario incluir el orden del día. Obviamente, también es dable

estipular en los estatutos sociales que salvo en los casos que veremos a continuación, la

convocatoria se pueda realizar con una antelación inferior a cinco días hábiles, pues la

norma no prohíbe pactar en contrario reduciendo este término.

Otro cambio importante es la reducción en la antelación mínima para las reuniones donde

se vayan a aprobar los balances de fin de ejercicio o se pretenda adoptar reformas

estatutarias como transformación, fusión o escisión, la cual será también de cinco días

hábiles, a menos que se pacte un plazo superior, y no de quince, como en la sociedad

anónima. Igual término tendrán los accionistas para ejercer el derecho de inspección.

Permite también la ley que en el aviso se incluya la convocatoria para la reunión de segunda

convocatoria, la cual deberá respetar los plazos mínimos y máximos consagrados en la Ley

222, esto es, no menos de diez, ni más de treinta días.

Pero, sin duda, la novedad más importante en este campo es la posibilidad que tienen los

socios de sanear por su sola voluntad los vicios o defectos que pudieron haberse presentado

en la convocatoria. Todo lo cual podrá hacerse de manera expresa o tácita. De manera

expresa, mediante escrito dirigido al representante legal de la sociedad antes, durante o

después de la convocatoria.

También puede renunciarse al ejercicio del derecho de inspección consagrado en el art. 20

de la Ley 1258 del mismo modo cómo se renuncia a una convocatoria. Con todo, es de

resaltar que, pese a la flexibilidad de este tipo de sociedades, no se puede proscribir en los

estatutos sociales el ejercicio del derecho de inspección, pues la Ley lo regula y sólo permite

ampliar el término para su ejercicio, por manera alguna reducirlo o eliminarlo

completamente.

Sin duda, esta medida permite evitar conflictos futuros, sin embargo, en nuestra opinión, la

norma está incompleta, pues ha debido establecerse un plazo máximo para enviar la


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23

renuncia, pues la sola expresión ―después‖ deja abierto un espectro demasiado amplio, que

se podría prestar para conflictos mayores, dejando de lado la filosofía que inspira la norma;

pudiendo aplicarse normas sobre la caducidad de los derechos en esta sociedad.

De manera tácita, y aunque no hayan sido convocados, se presume que con la sola

asistencia a la reunión el accionista ha renunciado a su derecho de ser convocado, a menos

que expresamente manifieste su inconformidad con respecto a la falta de convocatoria, eso

sí, antes de iniciar la reunión. De lo contrario, se entiende que ha caducado su derecho,

pues las caducidades, casi siempre, suelen ser cortas en el tiempo.

Quórum y mayorías. Salvo pacto en contrario, la asamblea general de accionistas de la

sociedad por acciones simplificada podrá deliberar con uno o varios socios que representen

por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas. Por otra parte, la asamblea

adoptará las decisiones con el voto favorable de un número singular o plural de socios

accionistas que representen la mitad más una de las acciones presentes. No obstante, se

podrá pactar en los estatutos un quórum superior, bien sea para algunas decisiones o para

todas.

Es menester aclarar aquí que, según la redacción del art. 22 de la ley 1258, en los estatutos

puede pactarse un quórum deliberatorio aun por debajo del establecido legalmente. Así,

podría decirse que la asamblea deliberará con uno o varios socios que representen cualquier

porcentaje inferior a la mitad más una de las acciones suscritas, por ejemplo, con un 30% de

las acciones suscritas. Cosa distinta sucede en lo concerniente al quórum decisorio, pues la

ley prohíbe que se pacte en los estatutos un quórum inferior a la mitad más una de las

acciones presentes en la asamblea, mas sí es posible estipular un quórum superior. De esta

forma, por ejemplo, nada impide pactar en los estatutos un quórum deliberatorio

correspondiente a una cuarta parte de las acciones suscritas, y que las decisiones se tomen

con no menos de la mitad más una (quórum legal) de las acciones presentes, pues, en este

caso, no se está transgrediendo la prohibición específica para el quórum decisorio.

Si se trata de una sociedad de un solo accionista, éste adoptará las decisiones y dejará

constancia de ellas en el libro correspondiente.

La novedad en este caso esta dada por la posibilidad de formar mayorías con el voto de un

solo accionista, pues en las normas del Co. de Co. se exige siempre la concurrencia de un

número plural de votos. Con esta disposición se busca garantizar al socio mayoritario el

control de la sociedad, sin necesidad de formar alianzas o acuerdos con otros accionistas,

pues su sola voluntad es suficiente para adoptar las decisiones y definir el rumbo del negocio

social. Asimismo, se pretende sortear el inconveniente que se presenta en las sociedades de


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24

solo dos accionistas, donde, a pesar de que uno sólo detente la mayoría, la renuencia del

otro o la imposibilidad de asistir a una reunión, bloquea por completo el funcionamiento de

la sociedad y la somete a un limbo económico y jurídico.

Sin embargo, existen varias excepciones a la mayoría simple, para las decisiones consagradas

en el art. 41 de la Ley 258, donde se requiere unanimidad por parte de los accionistas. Estas

excepciones son: la estipulación de prohibición para enajenar acciones (art. 13), la

autorización para la transferencia de acciones (art. 14), la inclusión de causales de exclusión

de accionistas (art. 39) y la decisión de someter las controversias a la decisión de un

amigable componedor o de árbitros. Adicionalmente, según la Supersociedades, se requiere

unanimidad en el evento en que, estando en vida una sociedad por acciones simplificada, se

quiera incluir en los estatutos la posibilidad de que existan administradores vitalicios. Todas

estas cláusulas que requieren unanimidad terminan, por un lado, volviendo rígida una

sociedad que en principio quiso ser flexible y, por el otro, atomizando los estatutos sociales,

ya que, frente a algunas cláusulas, no se requiere unanimidad, mientras que para otras sí,

teniendo que hacer distinciones incómodas a la hora de la votación.

De todas formas, como se dijo, las normas son supletorias, por lo que se puede pactar

cualquier mayoría en relación con el quórum deliberatorio, y mayorías superiores en lo

atinente al quórum decisorio o, incluso, la necesidad de que el voto sea plural y no singular,

entre otras.

Fraccionamiento del voto en la elección de cuerpos colegiados. Fraccionar el voto significa

que al momento de tomar una decisión los accionistas dividen su participación, poniendo

un porcentaje de ellas en un sentido y el resto de sus votos en otro diferente. Por ejemplo,

en la elección de la junta directiva, un accionista con una participación del 40% vota con

un 20% por una plancha y con el otro 20% por otra.

En la legislación colombiana esta posibilidad no se encontraba expresamente prohibida,

razón por la cual algunos doctrinantes29

sostenían la viabilidad del fraccionamiento y, de

otro lado, era doctrina reiterada de la Supersociedades la imposibilidad de dividir la

participación accionaria para emitir votos en sentido contrario. Veamos como explica esta

entidad su opinión:

2. El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista

frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la "determinación, resolución,

29

Entre ellos, Néstor Humberto Martínez Neira y Luis Alberto Gómez Araujo, citado por la

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.


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25

que se toma o se da en una cosa dudosa". Resulta absurdo propiciar determinaciones que,

más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de

determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de

una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de éstas, o

si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se daría una especie

de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual

deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes.

3. Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las

acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un

accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de

junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas.

Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una "operación avispa", pues

permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la

finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados,

imperativamente exigida en el artículo 197 del C.Co. al consagrar el sistema de elección por

cuociente electoral. La tesis también comprometería el sentido lógico del derecho de

impugnación regulado en los artículos 188 y 191 del Código de Comercio, toda vez que no

habría claridad en cuanto a la condición de disidente que debe detentar el asociado que ha

participado en la reunión para interponer legítimamente la acción ( C.Co. art. 191)30

.

Pues bien, ya en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, esta discusión no

existe, pues el art. 23 de la Ley 1258 expresamente consagró la posibilidad que tienen los

accionistas para fraccionar su voto en las elecciones de junta directiva y demás cuerpos

colegiados, siempre y cuando así esté estipulado en los estatutos sociales; y en adelante, por

aplicación analógica, desaparecerá esta restricción doctrinaria en todos los tipos sociales. Al

margen, la Superintendencia de Sociedades ha señalado, como requisito para que opere el

fraccionamiento del voto, que éste encuentre expresamente previsto en los estatutos

sociales31

, cosa que, a nuestro juicio, resulta inexplicable. En sentir de esa Entidad, si el

fraccionamiento del voto no se encuentra contemplado en los estatutos, se aplican, vía

remisión del art. 45 de la Ley 1258 de 2008, las normas de la sociedad anónima, donde no es

posible fraccionar el voto. Sin embargo, por una parte, como hemos dicho, a partir de la Ley

1258 de 2008 es perfectamente viable fraccionar el voto en las sociedades anónimas, por

analogía del art. 23 de esa Ley; y, por otra parte, esa misma disposición normativa, el art. 23

de la Ley 1258 de 2008, no establece como requisito para que opere el fraccionamiento del

voto que éste esté pactado en los estatutos sociales, sino que simplemente versa que, cuando

30


31

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-119963 de octubre 30 de 2009.


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26

se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán

fraccionar su voto.

Ya antes, al hablar sobre la posibilidad de pactar libremente el método de elección de los

miembros de junta directiva, habíamos hecho algunas críticas sobre este tema,

especialmente por el detrimento que estas disposiciones representan a los derechos de los

socios minoritarios. Esas mismas críticas valen para esta norma, pues lo que hace es permitir

que los accionistas mayoritarios controlen el órgano de administración y el de control, si

existe, y de paso, el rumbo total de la sociedad.

Sin embargo, esto es sólo una posibilidad que tienen los socios, quienes pueden determinar

libremente si hacen uso de ella o no. Además, esta clase de normas son la confirmación de

que estamos ante una sociedad-contrato, donde los antiguos principios democráticos

presentes en los tipos societarios clásicos han venido a ser sustituidos por la libre y

autónoma voluntad de los asociados. Esperemos, eso sí, que este avance no se preste para

abusos o atropellos contra las minorías.

Acuerdos de accionistas o de sindicación. Los acuerdos de accionistas son contratos

celebrados entre los accionistas de una sociedad, los cuales buscan unificar la posición de

estos frente a determinados aspectos de la vida de la sociedad, como, por ejemplo, unificar

el sentido del voto, acordar restricciones para la enajenación de acciones, o derechos de

preferencia entre ellos, entre otros. El art. 24 de la Ley 1258 permite a los accionistas

realizar acuerdos, los cuales pueden versar sobre cualquier tema, siempre y cuando sea licito.

Esta posibilidad se conoce como acuerdos de accionistas y fue introducida en Colombia por

la Ley 222 de 1995 en su art. 70. Sin embargo, en la nueva ley se regulan de manera

detallada algunos aspectos importantes sobre la manera cómo deben proceder los

accionistas para lograr la obligatoriedad del acuerdo. Veamos:

Para hacer oponible el acuerdo frente a la compañía, al igual que en las demás sociedades,

los accionistas deben depositar el texto del acuerdo en el domicilio principal de la sociedad.

En el documento se debe expresar el nombre de la persona encargada de la representación

con el fin de enviar y recibir la información requerida por la sociedad. Una vez realizado el

depósito, la sociedad podrá exigir al representante la aclaración sobre cualquier aspecto del

acuerdo, a lo cual éste deberá responder en un plazo máximo de cinco días comunes.

El término máximo de duración del acuerdo es de diez años, prorrogable por periodos

iguales por la voluntad unánime de los suscriptores.


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27

Una vez otorgado el acuerdo en debida forma, tanto la sociedad como los accionistas

firmantes quedan obligados a su cumplimiento estricto, y en virtud de esta obligatoriedad, el

presidente de la asamblea no podrá computar los votos que contraríen las disposiciones

contenidas en el acuerdo. Asimismo, los demás socios podrán exigir el cumplimiento de las

obligaciones que emanan del documento a través de un proceso verbal sumario tramitado

ante la Superintendencia de Sociedades o, si así lo pactan, a través de un procedimiento

arbitral o ante un amigable componedor. La referencia al procedimiento verbal sumario

resulta, a todas luces, inexplicable, puesto que es en los procesos ejecutivos y no en los

declarativos donde por naturaleza se busca la ejecución de obligaciones claras, expresas y

exigibles que no han sido honradas o cumplidas.

Finalmente, en la sociedad por acciones simplificada estos acuerdos de accionistas, pese a su

nombre, pueden ser suscritos, también, por los administradores de la sociedad, sean o no

socios de la misma. En los demás tipos societarios los administradores de la sociedad no

pueden tomar parte en esta clase de acuerdos32

.

Reformas estatutarias.

A menos que se estipule una mayoría superior, por regla general, las reformas estatutarias se

adoptarán con el voto favorable de uno o más accionistas que representen la mitad más una

de las acciones presentes en la reunión. Siguiendo con la tendencia de simplificación de

trámites, la decisión se hará constar en un documento privado que debe ser registrado en la

cámara de comercio correspondiente, con constancia de reconocimiento de contenido ante

notario, a menos que la reforma implique la tradición de bienes mediante escritura pública,

caso en el cual se debe cumplir con esta formalidad.

En cuanto a las reformas consistentes en transformación, fusión o escisión, dispone la Ley

1258 que se aplicarán las normas contenidas en el Co. de Co. y en la Ley 222 de 1995, con

las siguientes particularidades:

En los procesos de fusión o escisión que realice una sociedad simplificada por acciones los

socios de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir, como única contraprestación

por su participación, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o cualquier otro activo en

cualquier sociedad. Posibilidad hasta ahora no contemplada en la normatividad colombiana

y que fue traída de la legislación americana, donde es común desde hace ya varios años. En

nuestro sentir, esta disposición, en especial en lo que tiene que ver con la forma de

contraprestación a la participación, es bastante preocupante, pues se puede prestar para

32



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28

abusos por parte de la facción mayoritaria de socios. Así, por ejemplo, y con el fin de excluir

a un grupo minoritario de socios de la sociedad por acciones simplificada, el grupo

mayoritario de los mismos podría iniciar y concluir un proceso de fusión o escisión en el cual

se les retribuya a los minoritarios con activos o participación en otras sociedades,

excluyéndolos, de esta forma, de la sociedad por acciones simplificada en la que

participaban originalmente.

En la normatividad sobre fusiones y escisiones contenida en el Co. de Co. y en la Ley 222 de

1995, los socios de las sociedades absorbidas o escindidas tenían derecho a recibir un

porcentaje de participación en la sociedad absorbente o en la escindida, proporcional al que

tenían en la anterior compañía. Con la nueva norma, se permite la posibilidad de recibir

como única contraprestación, cualquier activo, incluso acciones en otra sociedad, para

reembolsarle el aporte que habían hecho al momento de constituir la sociedad que

desaparecerá con el proceso. Se trata de una forma simple de resolver el inconveniente de

aquellos socios que no están interesados en pertenecer a la nueva sociedad y que prefieren

recibir el reembolso de sus aportes, sin necesidad de someterse al dispendioso trámite

establecido en el Co. de Co. para esta operación.

De otra parte, toda sociedad de las tipificadas en el Co. de Co, incluyendo las sociedades de

economía mixta33

, y la empresa unipersonal, antes de su disolución, podrá transformarse una

sociedad por acciones simplificada, siempre y cuando, según el art. 31 de la Ley 1258 de

2008, así lo determinen unánimemente los asociados titulares de la totalidad de las acciones

suscritas. La redacción de esta disposición se presta para malentendidos, puesto que, en un

primer momento, le permite a cualquier tipo societario del Co. de Co. transformarse a

sociedad por acciones simplificada, sin embargo, luego dice que tal decisión deberá

adoptarse por unanimidad y hace referencia a las acciones suscritas. Surge la inquietud,

entonces, ¿qué sucede en aquellas sociedades del Código de Comercio que no son por

acciones, como serían, por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada, colectiva o

comandita simple?, ¿no podrían transformarse en sociedad por acciones simplificada por

cuanto la norma habla de acciones? En realidad, el proyecto de ley en su versión original

exigía la unanimidad de la totalidad de los asociados con participación en el capital,

comprendiendo, así, a los tipos societarios que no son por acciones. Con todo, en nuestro

sentir, la redacción actual de la norma permite que cualquier tipo societario se transforme

en sociedad por acciones simplificada, sin que el artículo entrañe una contradicción

insalvable, puesto que en dos apartes contempla tal posibilidad, al decir, ―cualquier sociedad

33

Sobre la constitución de una sociedad de economía mixta en sociedad por acciones simplificada, o su

transformación en ésta, puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de

junio 24 de 2009.


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29

podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada‖ e indicar, posteriormente, que

dicha decisión debe ser adoptada por ―su asamblea o junta de socios‖. Es evidente que junta

de socios no existe en sociedades por acciones, de esta suerte, la norma no se restringe sólo

a éstas. La unanimidad en estos casos se explica por la libertad que tienen los accionistas al

momento de constituir la nueva sociedad, por lo que la ley pretende que todos aprueben las

nuevas cláusulas del contrato social. Como consecuencia de la unanimidad requerida, no

tiene aquí cabida el derecho de retiro, porque el estar ausente o ser disidente atenta contra

tal exigencia34

.

Es de recordar que en el caso en que una sociedad de cualquier tipo pretenda transformarse

en sociedad por acciones simplificada, además del documento privado o la escritura pública,

según el caso, donde se establezcan los estatutos de la nueva sociedad, ―se debe preparar un

balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la

aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto

2649 de 1993‖35

.

Igualmente, toda sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en cualquiera de

las sociedades del Co. de Co., para lo cual requiere del voto también unánime de los

accionistas propietarios del 100% de las acciones suscritas. Unanimidad del mismo modo

exigida si la sociedad resulta transformada como consecuencia de un proceso de fusión o

escisión. Este requisito de la unanimidad para la adopción de ciertas decisiones, riñe, en

nuestra opinión, con la flexibilidad por la que aboga, en principio, este tipo societario. A tal

punto ello es así, que la unanimidad exigida no puede ―burlarse‖ restringiendo los derechos

políticos de algunas acciones, pues aun en el evento en que una acción no otorgue a su

propietario derechos políticos, la unanimidad requerida para la transformación de la

sociedad y aquella de que tratan en los arts., 13, 14, 39 y 40 de la Ley 1258 de 2008 se

predica de todos los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas, incluyendo,

de esta forma, las acciones que no tienen, para la adopción de las demás decisiones, derecho

al voto.

En ambos casos la correspondiente decisión deberá constar en documento privado que debe

ser inscrito en el registro mercantil.

34

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-178517 de diciembre 9 de 2009.

35

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-059279 de abril 2 de 2009 y concepto 220-

155402 de diciembre 23 de 2010.


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30

De otro lado, es significativa la innovación en este campo hecha por la nueva legislación, al

crear dos nuevas figuras de integración societaria. La primera de ellas es la llamada

enajenación global de activos, consagrada en los siguientes términos en el art. 32 de la Ley

1258:

ARTÍCULO 32. ENAJENACIÓN GLOBAL DE ACTIVOS. Se entenderá que existe

enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga

enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido

de la compañía en la fecha de enajenación.

La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable

de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones

presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar al derecho de retiro a favor de

los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial.

La operación descrita permite enajenar, en un sólo acto, un conjunto de activos y pasivos

que representen por lo menos el 50% del patrimonio líquido de la sociedad, similar a la

transferencia en bloque que opera en la fusión, pero sin necesidad de cumplir con todas las

formalidades de esta reforma al contrato social, salvo la inscripción de la operación en el

registro mercantil, y sin que sea necesario que la transferencia sea total, pues el único límite

es que sea más del cincuenta por ciento del patrimonio social, por lo que la sociedad

enajenante puede continuar existiendo o, si lo prefiere, liquidarse y repartirse las ganancias

de la operación. De conformidad con lo exigido por la norma, es posible advertir dos

situaciones que merecen nuestra atención. Por un lado, como quiera que el referente

determinante de la enajenación global de activos es el patrimonio líquido de la sociedad, en

Colombia, donde un gran número de sociedades poseen un patrimonio negativo, casi

cualquier operación en estas sociedades implicará una enajenación global de activos, toda

vez que en ellas se verá comprometido más del 50% de su patrimonio líquido, con las

restricciones que la Ley trae en cuanto a la adopción de esta decisión. Por otra parte,

merece toda nuestra censura el hecho de que la Ley no prevea espacio alguno para que los

acreedores de la sociedad se opongan a este procedimiento o exijan las respectivas garantías,

pues, a todas luces, pueden ver afectados sus intereses. La cuestión se agrava, aún más, si

consideramos que sobre los participantes en la enajenación global de activos no pesa ningún

tipo de responsabilidad solidaria que ponga contrapeso a las actuaciones abusivas.

De igual manera, no es necesario que quien adquiere la parte del patrimonio sea también

una sociedad, pues la norma no dice nada al respecto, por lo que nada se opone a que sea

una persona natural o una jurídica bajo una modalidad de asociación diferente a la

societaria.


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31

En Colombia no existía ninguna regulación expresa sobre la transferencia en bloque del

patrimonio de una persona natural o jurídica, por lo que se trata de una innovación que

permite librarse de los trámites de las fusiones o escisiones, los cuales, en ocasiones, resultan

ser bastante engorrosos.

Eso sí, debe tenerse en cuenta la regulación antimonopolios de la Ley 155 de 1959, donde se

fijan los requisitos que deben cumplir las empresas que pretenden integrarse, con el fin de

no afectar la libre competencia.

En segundo lugar, otra figura que introdujo la nueva ley de sociedades por acciones fue la

fusión abreviada. Regulada en el art. 33, esta figura se presenta cuando una sociedad matriz

sea dueña de más del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada

subordinada, en cuyo caso, la primera podrá absorber a la segunda, mediante decisión

adoptada por los representantes legales o los miembros de junta directiva de las sociedades

implicadas, sin necesidad de autorización previa de parte de la Superintendencia de

Sociedades36

.

El acuerdo de fusión deberá contener los mismos requisitos exigidos por el Código de

Comercio y podrá realizarse por documento privado, a menos que implique la transferencia

de bienes sujetos a escritura publica, en cuyo caso debe cumplirse esta formalidad. En

ambos casos debe ser inscrito en el Registro Mercantil. Además, debe cumplirse con la

publicación en un diario de amplia circulación nacional, tal como lo establece la Ley 222 de

1995; y de igual manera los socios disidentes o ausentes podrán ejercer el derecho de retiro.

Lo abreviado de la figura reside en que la toma de la decisión no corresponde a la asamblea

de accionistas, sino a los administradores de la sociedad, haciendo de esta manera más

expedito el trámite de la fusión.

Inspección y vigilancia. El artículo 45 de la Ley 1258 establece que las sociedades por

acciones simplificadas están sometidas, en lo pertinente y como es natural, a la inspección,

vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades. En este sentido,

debemos remitirnos a lo normado en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. En

suma, sin perjuicio de las disposiciones particulares, una sociedad por acciones simplificada

estará sometida al control de la Superintendencia de Sociedades siempre que se halle en

curso en una causal de las que trae el decreto 4350 de 2006.

36

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057303 de marzo 20 de 2009


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32

Disolución y liquidación. En cuanto a las causales de disolución, la sociedad por acciones

simplificada comparte las comunes a los tipos sociales consagrados en el Co. de Co., art.

218, excepto la de reducción de la pluralidad mínima. Ante el acaecimiento de una de estas

causales, la sociedad puede enervarla mediante la adopción de las medidas necesarias, para

lo cual contará con seis meses, a menos que se trate de la disminución del patrimonio neto

de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, pues en este caso

contará con dieciocho meses, contados a partir del momento en que se registre el

documento privado donde se declare la causal.

De igual manera, las sociedades reguladas en el Co. de Co. podrán enervar la causal de

disolución por reducción de las pluralidades mínimas, a través de la transformación en

sociedad por acciones simplificada.

En cuanto al trámite de liquidación, con el ánimo de simplificarlo, se adoptó el establecido

para la sociedad de responsabilidad limitada. De esta manera se evita la obligación de

realizar el inventario del patrimonio social, consagrado en el art. 237 y siguientes del Co. de

Co.

Disposiciones finales.

Por último, la norma consagra algunas disposiciones sobre diferentes temas, bastante

importantes e interesantes. Veamos:

Supresión de prohibiciones. Con el ánimo de facilitar la labor de administración de la

sociedad, la Ley 1258 liberó a los administradores de algunas prohibiciones que

expresamente contemplaba el Co. de Co37

. Veamos cuáles son:

Art. 185: Establece la prohibición para los administradores y empleados de la sociedad de

representar en las reuniones de de la asamblea o junta de socios acciones diferentes a las

propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confiere.

De igual manera, tampoco les es permitido votar los balances de fin de ejercicio ni los de la

liquidación.

Así las cosas, los administradores y empleados de la sociedad por acciones simplificada

podrán actuar en las asambleas y juntas de socios y aprobar ellos mismo su propia gestión,

37

Es de aclarar que la prohibición relacionada con que un revisor fiscal no pueda ejercer sus funciones en más

de cinco sociedades aplica también para las sociedades por acciones simplificadas en tanto la Ley 1258 no

excluyó la prohibición vertida en el artículo 215 del Co. de Co.


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33

no sólo con sus votos, sino representando los de otros accionistas. Esto les da sin duda un

gran poder sobre la administración de la sociedad, pues podrá ser ―juez y parte‖ en la

calificación de su desempeño, que es precisamente lo que busca evitar el artículo del Co. de

Co. en comento.

Art. 202: Prohíbe a las personas aceptar la designación en cargos directivos en más de

cinco juntas directivas. Al no aplicar esta restricción para la sociedad por acciones

simplificada, cualquier persona puede ser miembro de más de cinco juntas directivas, eso sí,

solo de esta clase de sociedades, y al mismo tiempo, ocupar los mismos cargos en sociedades

de las consagradas en el Co. de Co., pero en este último caso, sin exceder del límite que fija

ley.

Art. 404: Prohíbe a los administradores enajenar o adquirir, por sí o por interpuesta

persona, acciones de la misma sociedad mientras esté en ejercicio de su cargo, a menos que

se trate de operaciones que no estén relacionadas con la mera especulación y que cuenten

con la aprobación de la junta directiva o de la asamblea general.

Como dijimos, se trata de medidas encaminadas a facilitar el ejercicio de la administración

de la sociedad. En este caso no se trata de una gran innovación, pues el mismo Código ya lo

permitía, con el cumplimiento de los requisitos señalados.

Art. 435: Esta norma prohíbe la formación de mayorías en las juntas directivas con

personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco dentro del tercer grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas

como de familia.

Precisamente, por ser en las sociedades de familia donde más se usa este tipo contractual, se

elimina cualquier prohibición que tenga como fundamento el parentesco.

De otro lado, la nueva ley libera a la sociedad del cumplimiento de ciertas mayorías

decisorias que en ocasiones son difíciles de alcanzar, entorpeciendo el normal desarrollo de

la sociedad. Estas mayorías son las siguientes:

Art. 155: Exige una mayoría del 78% para decidir cómo se repartirán las utilidades de cada

ejercicio social. Y, en caso de no lograrse, se debe repartir por lo menos el 50% de las

utilidades liquidas.


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34

Art. 454: Siguiendo con el tema de las utilidades, esta norma exige que cuando la reserva

legal, estatutaria u ocasional, exceda del 100% del capital suscrito de la sociedad, el

porcentaje mínimo de utilidades a repartir pasa del 50% al 70%.

Ambas disposiciones buscan dar autonomía a los socios para decidir si se reparten o no

utilidades después de cada ejercicio social. En ocasiones, la sociedad requiere capital, pero

algunos accionistas, que más que esto son inversionistas, se niegan a aceptar esta decisión, y

no permiten la capitalización. Con esta norma, la asamblea general es libre de decidir que

porcentaje de utilidades repartir y, aun más, si se van a repartir o no.

De nuevo, se trata del conflicto entre la autonomía de la voluntad y los derechos de los

socios minoritarios, pues como se advertirá más adelante, cada norma de las que exige una

mayoría especial busca la protección de las minorías accionarias. Con disposiciones como

éstas, podría darse el caso de sociedades donde nunca se llegue a repartir utilidades, o se

haga en una proporción mínima, que afectaría principalmente a quienes sólo intervienen en

la sociedad con el fin de obtener un dividendo anual, y que no pretenden obtener el control

de la empresa.

Exclusión de socios. Dispone el art. 39 de la Ley 1258 de 2008 que en los estatutos podrán

pactarse causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá procederse a efectuar el

correspondiente reembolso de aportes. Asimismo, en el art. 16 se establece una causal de

exclusión legal que, no obstante, para aplicarse debe ser pacta en los estatutos. Esta causal

opera cuando una sociedad accionista de la sociedad por acciones simplificada no reporta

las operaciones que pueden implicar para ellas un cambio de control, según lo previsto en el

art. 260 del Co. de Co. En este caso, la asamblea general de la sociedad por acciones

simplificada puede excluir a la sociedad accionista. La ley también consagra la posibilidad de

imponer a cargo de la sociedad excluida una multa del 20%, deducible del reembolso de

aportes, cuando la sociedad se abstenga de reportar el cambio de control, estando pactado

en los estatutos como una de sus obligaciones.

Esta es una disposición que confirma la importancia que en esta sociedad de capitales se le

da al elemento intuito personae. La ley procura que los asociados tengan toda la libertad para

decidir cómo administran la sociedad y, además, para decidir con quien se asocian.

Salvo que se establezca otra competencia y procedimiento, la decisión de excluir un

accionista debe adoptarse por la asamblea general, con el voto de uno o varios accionistas

que representen por lo menos la mitad más uno de las acciones presentes, excluyendo el

voto del socio sobre el que se pretenda imputar esta sanción. Una mayoría al parecer

bastante simple para una decisión tan trascendente, pero, debido a que la inclusión de las


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causales de exclusión requiere del voto unánime de los accionistas, se entiende que todos

ellos han consentido someterse a este procedimiento, no obstante la facilidad con que se

puede tomar la decisión de separarlos de la sociedad.

En el evento en que se desee regular en los estatutos de la sociedad la posibilidad de excluir

a un accionista, apartándose del trámite que la Ley en forma supletoria señala, deben

establecerse, para la efectividad y legalidad de la cláusula, una a una las causales que

pueden dar lugar a la exclusión de de un accionista, el órgano social al cual le corresponde

esa determinación, el procedimiento que se debe surtir, respetando, en todo caso, las

garantías propias de un contradictorio y el derecho de defensa del socio cuya exclusión se

persigue.

Resolución de conflictos societarios. Por ahora, diremos que en la sociedad por acciones

simplificada es posible pactar en los estatutos, con el voto unánime de todos los accionistas,

que las diferencias que surjan entre accionistas, o entre estos y la sociedad, o con los

administradores, sea sometida al conocimiento de la justicia arbitral o de amigables

componedores. Así las cosas, en el evento de pactarse una cláusula arbitral en una sociedad

por acciones simplificada, no se le da aplicación, por ser norma general, al art. 194 del Co.

de Co., referente a que aun en el caso de haber cláusula arbitral, la impugnación de las

decisiones sociales puede surtirse ante las autoridades competentes.

Particular cuidado reviste este tema si se quiere, en vigencia de la sociedad, evitar posibles

inconvenientes. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la redacción de la cláusula

compromisoria no puede ser de cualquier manera, ya que, para su eficacia, debe cumplir con

unos requisitos mínimos, a saber, debe contener el asunto objeto del arbitraje, el número de

árbitros, la forma en que estos se asignarán, el contenido de la decisión que tomen, el centro

de arbitraje que prestará sus servicios, el procedimiento arbitral, bien sea que se cree uno ad

hoc o se adhiera a uno preexistente, entre otros. En segundo lugar, de lo dispuesto en el art.

40 de la ley 1258 de 2008 se infiere que la cláusula arbitral ha de estar, indefectiblemente,

establecida en los estatutos. En consecuencia, no tendría ningún efecto si se pacta al

margen de los estatutos.

Adicionalmente, no puede olvidarse que, según el art 16 de la Constitución Política, los

árbitros administran justicia sí y sólo sí las partes involucradas en el conflicto, en ejercicio de

su autonomía de la voluntad, los han habilitado. En este orden de ideas, y a manera de

sugerencia, si en la cláusula arbitral se pretenden incluir los conflictos con los

administradores de la sociedad, en razón del contrato social, y teniendo en cuenta que estos,

los administradores, no suscriben el acto de constitución de la sociedad, es conveniente


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establecer en los estatutos sociales que al aceptar el cargo los administradores deberán

expresar su adhesión a la cláusula arbitral. Así, por ejemplo, se sugiere que gerentes,

factores, miembros de junta directiva y liquidadores, al vincular su gestión a la sociedad, se

adhieran a la cláusula arbitral contenida en los estatutos, sin que esto se entienda, desde

luego, como una reforma estatutaria., Esto con la finalidad de evitar que posteriormente los

administradores aleguen no estar sometidos a la cláusula arbitral en tanto ellos no

suscribieron los estatutos en que se incluyó. En otras palabras, no basta establecer en los

estatutos que la cláusula arbitral cobija automáticamente a los administradores de la

sociedad. Máxime si se tiene en cuenta que la habilitación que las partes hacen a la justicia

arbitral ―debe ser expresa, manifiesta y libre (…) Las disposiciones que restringen o limitan

esa libertad, o que hacen obligatorio el mecanismo desatendiendo el principio de

voluntariedad, son contrarias a la Constitución‖38

. Ahora bien, surge la pregunta de qué

sucede en aquellos eventos en los que un accionista le enajena sus acciones a otra persona,

¿esta nueva persona queda automáticamente vinculada a la cláusula arbitral? A este

respecto, no cabe duda de que quien entra a ser parte de la sociedad acepta plenamente los

estatutos que le dieron origen a ésta, y, en esta medida, se somete a la cláusula arbitral en

ellos contenida. Esto lo refrenda la Corte Constitucional con meridiana claridad en la

sentencia C-014 de 2010.

Por otra parte, es de resaltar que el art. 40 de la Ley 1258 de 2010 fue demandado por

inconstitucional ante la Corte Constitucional, argumentando que con él se afectaba el

derecho de igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con

respecto a los socios minoritarios que, ante una justicia arbitral onerosa, no estarían

dispuestos a acudir a ella. La Corte desestima la pretensión de la parte actora y realiza

distintas consideraciones que vale la pena rescatar aquí. En primer lugar, señala la corte que

con la Ley 1285 de 2009, que reforma la ley estatutaria de la administración de justicia 270

de 1996, el rasero para determinar la validez de una cláusula arbitral ha cambiado. Con esta

nueva ley desapareció la transigibilidad de los derechos en disputa como criterio delimitador

de la competencia arbitral, correspondiéndole ahora al legislador señalar en forma general o

particular que asuntos son o no susceptibles de ventilarse por la vía arbitral, sin que le sea

posible desconocer, en tal función, las normas constitucionales y los límites que a la

autonomía de la voluntad fijan las normas de orden público. Pues bien, es precisamente eso

lo que acontece con la Ley 1258 de 2008, donde el legislador está definiendo expresa y

particularmente que los conflictos sociales pueden dirimirse por la justicia arbitral. Así las

cosas, si bien la Corte aclara este punto, siembra la duda con relación a qué sucede para las

demás sociedades en lo que tiene que ver el art. 194 del Co. de Co. anteriormente citado.

38

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González

Cuervo.


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37

Por otro lado, recuerda la Corte que la calidad de socio minoritario, un poco carente de

sentido en la sociedad por acciones simplificada, no dispone de una protección

constitucional especial, de hecho, señala la corte, el carácter minoritario de un socio es algo

contingente y no revelador de su capacidad económica.

Con todo, merece censura de parte de nuestra el yerro que la Corte Constitucional comete

en la sentencia de marras al afirmar que en las demás sociedades distintas de la sociedad por

acciones simplificada se puede establecer una cláusula arbitral sin que sea necesario el

consentimiento de todos los asociados, pues, en palabras de la Corte, basta una mayoría

coyuntural o precaria para que pueda pactarse en los estatutos una cláusula arbitral

obligatoria para todos. Por la misma naturaleza del pacto arbitral, no sólo en la sociedad por

acciones simplificada, sino en cualquier otro tipo societario, es indispensable que su

inclusión en los estatutos se dé por unanimidad, toda vez que, de lo contrario, la cláusula

compromisoria sólo cobijará a quienes se adhieran a ella, mas no los socios que no lo hagan.

En otras palabras, el pacto arbitral no es un contrato colectivo al cual le sea aplicable el

principio de mayorías. Lo anterior con ánimos de preservar la voluntariedad que le es

connatural al arbitraje. En verdad, no debe pasar desapercibida la exigencia en el sentido de

que la inclusión de la cláusula arbitral debe darse por unanimidad, tanto en la sociedad por

acciones simplificada como en las demás clases de sociedades. Esto, además, guarda estrecha

relación con lo dicho frente a los administradores.

De igual manera, la ley es muy cuidadosa en sustraer del conocimiento de la justicia

ordinaria cualquier conflicto que deba ser sometido a la decisión de una autoridad judicial,

desplazando la competencia exclusiva a la Superintendencia de Sociedades, la cual los

resolverá en ejercicio de la función de administrar justicia otorgadas por la ley, a través del

procedimiento verbal sumario39

.

Resulta obvio que si de lo que se trata es de hacer atractivo para los inversionistas este tipo

social, no sólo se les debe dar libertad de configuración, sino seguridad en cuanto a la pronta

resolución de sus conflictos por parte de un juez especialista en el tema, como lo es la

Supersociedades.

Desestimación de la personalidad jurídica. Al igual que en la empresa unipersonal de la Ley

222 de 1995 y en la sociedad unipersonal de la Ley 1014 de 2006, se consagra la posibilidad

de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad por acciones simplificada y perseguir el

patrimonio personal del o de los accionistas cuando éste o estos, junto con los

administradores, pretendan usar la sociedad para defraudar a sus acreedores.

39

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-097635 de junio 6 de 2009.


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38

La innovación en este caso esta dada por la competencia entregada a la Supersociedades

para conocer no sólo de la acción de nulidad de los actos defraudatorios, sino de la demanda

de indemnización de perjuicios, cuyo conocimiento estaba radicado de manera exclusiva en

cabeza de los jueces civiles. Cambio que halla explicación, como se acaba de decir, en la

intención de hacer más atractiva la constitución de esta clase de sociedades.

Curiosamente, la norma habla de Jueces Civiles del Circuito Especializados, que alguna vez

funcionaron en algunos circuitos judiciales, pero que actualmente no existen en nuestro

país, sin embargo, debe entenderse que se trata de los jueces civiles del circuito, mientras

vuelven a entrar en funcionamiento esta clase de jueces.

Abuso del derecho. El abuso del derecho se encuentra consagrado en el Co. de Co. en el art.

830, estableciendo de una manera muy general que quien abuse de sus derechos está

obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Por su parte, la Ley 1258 lo consagra de

manera particular para las sociedades por acciones simplificadas y, específicamente, para el

ejercicio del voto, concretando la noción de abuso del derecho de la siguiente manera:

ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho

de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito

de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera

ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la

compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las

determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin

perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la

determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.

La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación

respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y

de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades

mediante el proceso verbal sumario.

Son tres los supuestos de abuso del derecho que nos trae la norma en comento, sin que para

el caso tenga relevancia si el abuso proviene de un sector mayoritario, minoritario o en

paridad de la sociedad, a saber:

1. El voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas. Este

supuesto acoge la noción de abuso del derecho propuesta por Georges Ripert, según la cual,

sólo existe abuso del derecho cuando una persona, ejerciendo una acción para la cual en


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principio estaría plenamente facultada, lo hace con el único interés de causar daño a otra

persona. Veamos como explica el autor citado esta definición:

Veamos ahora el dominio propio de la teoría del abuso del derecho y el sentido técnico de una

expresión que ha sido muy a menudo empleada para designar responsabilidad en el ejercicio

de un derecho. Supongamos que el titular de un derecho haya actuado en condiciones tales

que su acción entra en el ejercicio normal y habitual de su derecho. El podrá cubrirse con la

regla neminem laedere… aunque hubiese lesionado a alguien. Pero su acto ha sido inspirado

por el deseo de causar perjuicio a otro: la intención malhechora cambia entonces el carácter

del acto40

Desde luego que ésta es solo una de las muchas nociones que sobre abuso del derecho ha

dado la doctrina, entre la cuales se cuentan la de Josserand, para quien existe abuso cuando

el ejercicio del derecho no cumple con la función social que deben cumplir todos los

derechos subjetivos; o la teoría de Planiol, para quien no existe un concepto autónomo de

abuso del derecho, sino que éste equivale a la responsabilidad civil tradicional, por lo que no

es necesario crear una categoría diferente para estos casos.

Posición que además de no ser la única no es la acogida por la jurisprudencia colombiana, la

cual, según el profesor Javier Tamayo Jaramillo, se inclina por equiparar el abuso del

derecho con la culpa en el ejercicio de los derechos. Así se refiere el profesor Tamayo a la

posición de las Cortes de nuestro país:

En primer lugar, nuestra Corte Suprema de Justicia y, en general nuestros tribunales, acogen

indistintamente e incluso al mismo tiempo, bien sea la doctrina que exige la intención dañina

para que se pueda configurar abuso del derecho (teoría de Ripert) bien la doctrina de la falta

de móviles serios en el uso del derecho (teoría de Josserand), o la doctrina que considera que

cualquier tipo de culpa, sea dolosa o culposa, es suficiente para que el abuso del derecho se

tipifique… Sin embargo, podemos afirmar que, mayoritariamente, las decisiones de nuestro

máximo tribunal se orientan por la aceptación de la teoría según la cual cualquier tipo de

culpa es suficiente para que se produzca abuso del derecho. En el fondo, la corte considera

que todo aquel que en el ejercicio de los derechos, por su culpa o por su dolo causa un daño

a un tercero, es responsable civilmente41

.

40

RIPERT, Georges. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda

edición. Bogotá: Legis. 2007. P 609.

41

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edición. Bogotá: Legis. 2007. P

609.


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40

Pues aceptada o no, a partir de la Ley 1258 de 2008, el ejercicio del derecho de voto por

parte de un accionista cuya única intención sea la de causar daño a otro socio o a la

sociedad, será calificado como abuso del derecho, y da lugar a la impugnación del acto, por

estar viciado de nulidad absoluta. Obviamente, corresponderá a la parte demandante

asumir el reto probatorio de demostrar no sólo la existencia de un interés dañino en el voto

del accionista sino, además, que fue su único interés, pues, una interpretación correcta de

esta causal debe llevarnos a concluir que en caso de concurrencia del interés dañino con al

menos un interés serio o, por lo menos no dañino, la actuación es completamente válida.

2. Para obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada. A pesar de la intención

del legislador de concretar la noción de abuso del derecho, la cual hasta el momento

siempre había adolecido de indeterminación, tal objetivo no se alcanzó. Prueba de ello es la

expresión “ventaja injustificada” consagrada en esta norma, concepto bastante etéreo que no

permite fijar con certeza los eventos en los cuales nos encontramos ante un abuso del

derecho por esta causal.

Al interior de las sociedades comerciales y, en general, en el mundo de los negocios, muchas

veces los comerciantes obtienen ventajas injustificadas, que no equivale a decir ilegales, sin

necesidad de acudir a actuaciones dolosas o delictivas, simplemente aprovechando su

capacidad negociadora, como por ejemplo, cuando aprovechando las condiciones especiales

del mercado, logran vender su participación accionaria en una sociedad por una valor

bastante distante de lo que en realidad valen. Obviamente, esto no puede tomarse como un

abuso del derecho, antes bien, constituye un ejercicio legítimo de ellos.

En otras palabras, no es afortunado introducir la categoría de justificado o injustificado para

determinar cuándo una actuación es reprochable desde el punto de vista del derecho.

Sin embargo, buscando una interpretación que le dé algún sentido lógico a la norma,

podríamos tomar la palabra injustificada como ilegítima, estando entonces la norma

encaminada a tipificar como abuso del derecho de votar, aquellas situaciones donde el

accionista, en ejercicio de su derecho, pretende obtener un beneficio para sí o para un

tercero, no obstante estar prohibido por la ley. Con un ejemplo lograremos una mejor

comprensión.

Pensemos en el caso de una sociedad por acciones simplificada donde existe un socio

mayoritario con una participación del 70% y tres más con el 10% cada uno. En la asamblea

general anual, donde se aprobarán los estados financieros y se acordará la forma de repartir

las utilidades, el socio mayoritario propone que el 90% de las utilidades le sean entregadas a

él, y que el 10% restante se reparta por partes iguales entre los demás. En los estatutos se


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pactó que la repartición de utilidades se aprobará con el voto de un número plural o singular

de accionistas que represente el 70% de las acciones en circulación. Disposición que, como

vimos, es totalmente válida en estas sociedades, pues, por expresa disposición legal, no están

sometidas a la mayoría del 78% del art. 155 del Co. de Co.

En este caso, es claro que gracias a su poder de voto, el accionista mayoritario está

obteniendo un beneficio ilegítimo para sí mismo, constituyendo un caso de abuso del

derecho, impugnable ante la Supersociedades, por adolecer de nulidad absoluta por objeto

ilícito.

3. El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.

Nuevamente nos encontramos con el mismo inconveniente de la indeterminación e

inexactitud de la ley, ya que en muchas ocasiones, en ejercicio legítimo de un derecho, un

socio puede resultar dañando a la sociedad o a otros accionistas, sin que esto sea razón

suficiente para calificarlo como abuso del derecho, porque a diferencia de lo que sucede en

el primer supuesto, en éste no es necesario comprobar el móvil dañino, sino que basta con la

posibilidad de causar un perjuicio.

Volvamos al mismo escenario de la asamblea donde se aprobará la repartición de las

utilidades. Resulta que la sociedad requiere capital para la financiación de un nuevo

proyecto, por lo cual se propone no repartir utilidades, sino capitalizar. A pesar del consenso

de la mayoría, uno de los accionistas no acepta, pues requiere con urgencia el dinero para

atender gastos personales, siendo su voto determinante para lograr la mayoría necesaria para

aprobar la decisión de capitalizar.

Es claro que en este caso el voto del accionista le generó un perjuicio a la sociedad, e

incluso, a los demás asociados. Sin embargo, no es posible afirmar que su decisión está

viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito y menos aún que deba responder por los daños

causados. Sería inaceptable que el ejercicio serio y legítimo de un derecho pueda ser

considerado como un hecho reprochable por el mismo ordenamiento jurídico y dé lugar a la

declaración de responsabilidad civil por perjuicios.

En nuestra opinión, la regulación de la figura no fue la más acertada. Seguramente el

legislador la incluyó con el ánimo de concretar y aterrizar este concepto vagamente regulado

en el Co. de CO., pero infortunadamente no se logró y, por el contrario, se dejó abierta la

puerta para que, lo que en principio se pensó como un mecanismo de defensa de los socios


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minoritarios ante el poder otorgado a las mayorías, termine convirtiéndose en un obstáculo

para el desarrollo de la empresa y para su administración.

Vigencia y derogatorias. En su artículo final, la Ley 1258 de 2008 hace referencia a los

enunciados normativos que deroga con su entrada en vigencia. Merece particular atención

lo que dispone con relación a la sociedad unipersonal, pues, por un lado, a partir de su

vigencia, prohíbe constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley

1014 de 2006 y, por el otro, establece un término máximo e improrrogable de seis meses

para que las sociedades unipersonales existentes se transformen en sociedades por acciones

simplificadas. Frente a la primera disposición no cabe hacer ninguna observación, toda vez

que la misma se reduce a una prohibición cuya aplicación no comporta inconveniente

alguno. En cambio, en lo relacionado con el mandato que hace para que las sociedades

unipersonales42

se transformen en sociedades por acciones simplificadas, múltiples son las

consideraciones que hay que hacer. Si bien al día de hoy ya ha pasado el término de que

habla la norma, ésta aún está vigente y sigue produciendo efectos. Pues bien, el artículo en

comento fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional y ésta, en

sentencia C – 597 de 2010, con Magistrado ponente Nilsón Pinilla Pinilla, declaró la

exequibilidad del artículo. El actor argumentaba que con dicha disposición se vulneraban,

entre otros, los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la asociación, a la

propiedad, a la libertad de empresa, libertad económica, entre otros. La Corte

Constitucional desestimó las razones presentadas en la demanda y, en lo que

particularmente nos interesa, realizó variadas precisiones. En primer lugar, rescató la Corte

el hecho de que el artículo en cuestión se encontraba vigente y produciendo efectos.

Asimismo, señaló que sería inapropiado interpretar dicho artículo al margen del cambio que

en el sistema de sociedades implicaba la incorporación de la Ley 1258 de 2008. Indicó,

también, que la norma demandada no encierra en sí misma un mandato inexorable, ya que

permite un camino alternativo para que la sociedad unipersonal pueda seguir existiendo

pero bajo un nuevo tipo societario. Aun en el evento en que la sociedad unipersonal no se

transforme en otro tipo de sociedad y que, por ende, se encuentre inmersa en una causal de

disolución, habría que esperar a su liquidación para que realmente viera extinguida su

personería jurídica. Incluso liquidada la sociedad unipersonal, los derechos de sus asociados

se respetarían en tanto participarían de dicha liquidación. Algo que debe destacarse del

pronunciamiento constitucional, tiene que ver con la aclaración que realiza en el sentido de

42

Debe aclararse que el mandato contenido en el Art. 46 de la Ley 1258 de 2008 se dirige únicamente hacia

las sociedades unipersonales, y no frente a las empresas unipersonales, instituciones jurídicas muy distintas. Al

respecto puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-0998600 de julio 20 de

2009.


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que la sociedad unipersonal puede transformarse, como es lógico, en cualquier otro tipo

societario, no únicamente en sociedad por acciones simplificada como la ley lo sugiere.

Empresas de servicios públicos domiciliarios y sociedad por acciones simplificada. Dada su

importancia y complejidad, preferimos tratar este tema en un acápite aparte. No hay duda

de que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda organizarse en forma de

sociedad por acciones simplificada, así lo han dicho la Superintendencia de Sociedades y la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios43

. Lo que no es muy claro, y frente a lo

que hay discrepancias entre las dos citadas superintendencias, es en lo que respecta al orden

de aplicación normativa frente a una sociedad por acciones simplificada prestaría de

servicios públicos domiciliarios. Mientras que para la Supersociedades se aplica

preferentemente la Ley 142 de 1994 y, en su defecto y en lo que no le sea contrario, la ley

1258 de 2008, para, por último, apelar a la normatividad que el Código de Comercio trae

para las sociedades anónimas y, de ser el caso, a las reglas generales de las sociedades; para

la Superservicios se debe aplicar, preferentemente, la ley 142 de 1994 y, en lo no regulado

por ella, debe acudirse a las normas que el Código de Comercio trae para la sociedad

anónima y, por último, a la ley 1258 de 1008 en tanto no sean contrarias. Vemos así cómo

ambas superintendencias están de acuerdo en que primero se aplica la Ley 142 de 1994,

pero en su defecto y de allí en adelante se empiezan a notar las diferencias de criterios, para

Supersociedades se aplica la Ley 1258 de 2008, al cabo que para la Superservicios las

normas que regulan la sociedad anónima. Lo anterior es de vital importancia puesto que en

la práctica se origina mucha confusión. En este orden de ideas, la Superservicios considera

que aun en forma de sociedad por acciones simplificada, la empresa prestaria de servicios

públicos domiciliarios debe constituirse por escritura pública44

y contar como mínimo con

cinco asociados. En cambio, para la Supersociedades, bastaría la constitución por

documento privado y un número plural de accionistas.

Otras formas de empresas y sociedades por acciones simplificadas. Salvo que exista una

prohibición o una limitación legal, cualquier clase de empresa puede constituirse bajo el

esquema de una sociedad por acciones simplificada. Así, por ejemplo, tenemos que las

Empresas Comunitarias (Ley 135 de 1961) pueden organizarse al tenor de este nuevo tipo

social45

. Asimismo, pueden constituirse como sociedades por acciones simplificadas las

Empresas de Servicios Temporales, con la particularidad de que, por un lado, deben

constituirse por escritura pública y, por otro lado, su objeto social no puede ser

43

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 361 de junio 24

de 2010 y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-081657 de junio 9 de 2009.

44

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 853 de octubre 19 de

2009.

45

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125864 de octubre 21 de 2009.


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44

indeterminado sino que es la Ley la que lo determina (Art. 71 de la Ley 50 de 1990)46

. Del

mismo modo, las Empresas de Economía Mixta pueden estructurarse como sociedad por

acciones simplificada, con la salvedad de que, en todo caso, su constitución no puede darse

vía acto unilateral, pues nacería a la vida jurídica inmersa en una causal de disolución47

.

46

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 y

Concepto 220-177740 de diciembre 6 de 2009.

47

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de junio 24 de 2009.

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