LA REINCORPORACIÓN LABORAL LA REINCORPORACIÓN LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

ANALISIS Y COMENTARIOS AL PRECEDENTE ANALISIS Y COMENTARIOS AL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO HUATUCOVINCULANTE HUATUCO HUATUCO

EXP. 05057-2013-PA/TCEXP. 05057-2013-PA/TC

Abog. José Luis Jara BautistaAbog. José Luis Jara BautistaEspecialista en Derecho Administrativo y LaboralEstudios de Maestria en Derecho Laboral por la UNMSM

Huacho, Julio de 2015

TEORÍAS EN TORNO AL EMPLEO TEORÍAS EN TORNO AL EMPLEO PUBLICOPUBLICO

Desde la perspectiva del derecho comparado, se han desarrollado dos teorías:

1. Teoría Estatutaria (Derecho Administrativo), 1. Teoría Estatutaria (Derecho Administrativo), mediante la cual se considera que el servidor público no mantiene una relación laboral con el Estado.

2. Teoría Contractualista (Derecho Laboral) 2. Teoría Contractualista (Derecho Laboral) Esta teoría sostiene que si se genera una relación laboral entre el servidor público y el Estado.

REGÍMENES LABORALES EN LA REGÍMENES LABORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Estado es sin duda el mayor empleador del país, en la actualidad contrata personal bajo diversos regímenes laborales:

A) Régimen Laboral Público – D.Leg. Nro. 276 y su Reglamento D.S Nro. 005-90-PCM.

B) Régimen Laboral Privado – D.Leg. Nro. 728 y su TUO aprobado por D.S Nro.003-97-TR.

C) Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS- D.Leg. 1057, reglamento D.S Nro.075-2008-PCM, D.S Nro- 065-2011-PCM, y Ley de Eliminación Progresiva Ley Nro. 29849.

REGULACIÓN DEL PRECEDENTE REGULACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTECONSTITUCIONAL VINCULANTE

Nuestro Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237 del 31.05.04) en su Art. VII, ha dispuesto:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen constituyen precedente vinculanteprecedente vinculante cuando así lo expresencuando así lo expresen las sentencias, precisando el extremoextremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del Precedente.”

Transparencia, acceso a la Transparencia, acceso a la información: Demanda mundialinformación: Demanda mundial

• El Precedente Vinculante fue emitido con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALÍA BEATRÍZ HUATUCO HUATUCO.

• Esta ex servidora se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al 15 de noviembre de 2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio expecífico; sin embargo, al haber desarrollado labores de carácter permanente aducía que sus contratos modales se habían desnaturalizado y por ende debían ser considerados como uno de plazo indeterminado, por tanto solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.

¿CÓMO SE EMITE EL PRECEDENTE ¿CÓMO SE EMITE EL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO?VINCULANTE HUATUCO?

En los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil NO PODRÁ NO PODRÁ ORDENARSE SU REPOSICIÓN A TIEMPO ORDENARSE SU REPOSICIÓN A TIEMPO INDETERMINADOINDETERMINADO, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la administración pública, exige lo siguiente:

(i) La realización de un concurso público de méritos.(ii) Existencia de una plaza presupuestada y(iii) Plaza vacante de duración indeterminada.

¿QUÉ ESTABLECIO EL TC EN EL ¿QUÉ ESTABLECIO EL TC EN EL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO

HUATUCO?HUATUCO?

• Se busca ordenar diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia constitucional.

• Cautelar el principio de mérito recogido en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.

• Diseñar una postura acorde al contexto dado por la Ley del Servicio Civil, el cual establece la “maritocracia”, y que a la fecha se encuentra en proceso de implementación.

¿CUALES FUERON LOS FUNDAMENTOS SEGÚN EL TC ¿CUALES FUERON LOS FUNDAMENTOS SEGÚN EL TC PARA CAMBIAR DE CRITERIO EN RELACIÓN A LA PARA CAMBIAR DE CRITERIO EN RELACIÓN A LA

REINCORPORACIÓN LABORAL?REINCORPORACIÓN LABORAL?

El TC ha señalado que a partir del día siguiente de su publicación en el Diario oficial El Peruano (publicado viernes 05-06-15), los de procesos de amparo en trámite de procesos de amparo en trámite en el Poder judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser deberán ser declarados improcedentesdeclarados improcedentes cuando se verifique que un demandante no pueda ser reincorporado por haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

En tal caso el juez reconducirá reconducirá el proceso a la vía ordinaria para que el demandante solicite la indemnizaciónindemnización que corresponda.

¿APLICACIÓN INMEDIATA O RETROACTIVA?¿APLICACIÓN INMEDIATA O RETROACTIVA?

APLICACIÓN INMEDIATA: APLICACIÓN INMEDIATA: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras esta tiene vigencia, esto es, entre el momento en que asume vigencia la norma y aquel en que es derogada o modificada.

RETROACTIVIDAD: RETROACTIVIDAD: Existe retroactividad de una ley cuando su acción o poder regulador se extiende a hechos o circunstancias acaecidos con anterioridad al inicio de su entrada en vigor, solo en caso excepcionales.

ULTRACTIVIDAD: ULTRACTIVIDAD: Cuando la acción o poder regulador de la ley se extiende a los hechos o circunstancias acaecidos después del momento de su derogación o cese de su vigencia

APLICACIÓN INMEDIATA, RETROACTIVA Y APLICACIÓN INMEDIATA, RETROACTIVA Y ULTRACTIVAULTRACTIVA

• Recientemente se ha publicado* la aclaratoria al Precedente Vinculante Rosalía Huatuco (Exp. 5057-2013-PA/TC) ha señalado:

“10. Situaciones que sí podrían constituir una aplicación Situaciones que sí podrían constituir una aplicación retroactiva que desproteja los derechos de los trabajadores retroactiva que desproteja los derechos de los trabajadores serían serían aquellas en las que se decida que las demandas en las que se decida que las demandas presentadas antes de la publicación del precedente en el diario presentadas antes de la publicación del precedente en el diario oficial oficial El Peruano sean declaradas improcedentesimprocedentes por la simple razón de no haber ingresado por concurso público a una plaza presupuestada y de duración indeterminada. Eso sí representaría Eso sí representaría desprotección, pero no es lo que ha resuelto el Tribunal desprotección, pero no es lo que ha resuelto el Tribunal Constitucional (…)Constitucional (…)”

* Aclaratoria de fecha 07-Julio-2015

EL TC DEFIENDE SU POSTURA SOBRE LA EL TC DEFIENDE SU POSTURA SOBRE LA APLICACIÓN INMEDIATAAPLICACIÓN INMEDIATA

• El TC señala que conforme a la LMEP todo ingreso deberá realizarse por concurso público de méritos, toda que ello garantizará la meritocracia, acorde a la reforma del servicio civil.

• Surge las preguntas:

¿Un concurso será suficiente para asegurar la eficiencia y ¿Un concurso será suficiente para asegurar la eficiencia y mérito de un servidor?.mérito de un servidor?.

¿Haber laborado por más de uno, dos o más años consecutivos ¿Haber laborado por más de uno, dos o más años consecutivos no es suficiente para demostrar la eficiencia y mérito?no es suficiente para demostrar la eficiencia y mérito?

¿Cómo se viene realizando el ingreso en la modalidad del ¿Cómo se viene realizando el ingreso en la modalidad del Régimen CAS, se cumplen los concursos públicos?Régimen CAS, se cumplen los concursos públicos?

¿UN CONCURSO PÚBLICO GARANTIZARÁ ¿UN CONCURSO PÚBLICO GARANTIZARÁ TENER UN TRABAJADOR EFICIENTE?TENER UN TRABAJADOR EFICIENTE?

• Sin duda una situación peculiar recae en el caso de los obreros municipales que desempeñan labores de limpieza pública y mantenimiento de parques y jardines a quienes se les viene aplicando el referido precedente.

• ¿Es correcto exigir el ingreso por concurso público al ¿Es correcto exigir el ingreso por concurso público al personal que desempeña estas labores? personal que desempeña estas labores?

• ¿Acaso la Ley del Servicio Civil no ha excluido ¿Acaso la Ley del Servicio Civil no ha excluido expresamente al personal obrero de las expresamente al personal obrero de las municipalidades?municipalidades?

APLICACIÓN INDEBIDA DEL PRECEDENTE APLICACIÓN INDEBIDA DEL PRECEDENTE HUATUCO A LOS OBREROS MUNICIPALESHUATUCO A LOS OBREROS MUNICIPALES

• Existen algunos aspectos positivos y destacables como los siguientes:

• La obligatoriedad de ingresar a la administración por concurso público y en igualdad de oportunidades para nuevos casos posteriores a la publicación del PV.

• Responsabilidad funcional en los casos que se detecte la desnaturalización del contrato de trabajo temporal (laboral o civil) en la administración pública.

ASPECTOS POSITIVOS DEL PRECEDENTE ASPECTOS POSITIVOS DEL PRECEDENTE HUATUCO ¿ES TODO CUESTIONABLE?HUATUCO ¿ES TODO CUESTIONABLE?

• Emitir un precedente vinculante sin que exista mérito para cambiar de criterio en torno a las reincorporaciones (no existió diversidad criterios).

• Instaurar la aplicación retroactivaretroactiva de su PV, dándole la denominación errónea de aplicación inmediata (procesos de amparo en trámite). ¿Esto es aplicable para los ¿Esto es aplicable para los procesos laborales ordinarios en trámite?procesos laborales ordinarios en trámite?

• Trasladar la responsabilidad de la desnaturalización del contrato o el ingreso irregular a la administración al trabajador(desconocimiento de la naturaleza de parte debil).

ASPECTOS NEGATIVOS DEL PRECEDENTE ASPECTOS NEGATIVOS DEL PRECEDENTE HUATUCO ¿POR QUÉ ES TAN CUESTIONABLE?HUATUCO ¿POR QUÉ ES TAN CUESTIONABLE?

• No es correcto afirmar que el Principio de la Primacía de la realidad haya desaparecido, tan solamente se ha restringido el tipo de protección ante el despido injustificado de servidores del estado.

• El TC no desconoce que exista relación laboral, incluso puede seguirse pretendiendo la desnaturalización de contratos, lo que ampara es la protección restitutoria.

EL PRECEDENTE HUATUCO ELIMINA EL EL PRECEDENTE HUATUCO ELIMINA EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDADPRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD

• Este precedente actúa como una licencia para despedir, muchos gobiernos de turno están tomando este precedente vinculante como la mejor arma para depurar las instituciones de sus enemigos declarados "total no van a regresar", prefiriendo pagar una indemnización por despido, dado que su lógica es desaparecer a sus enemigos declarados "oposición", y permitir el ingreso de gente alineada a su movimiento político, o en fin cualquier amigo o vecino que tenga uno que otro contacto. ¿Será posible que el Precedente Vinculante cumpla su objetivo? ¿Será posible que el Precedente Vinculante cumpla su objetivo?

¿Qué sucederá en la práctica?¿Qué sucederá en la práctica? ¿contratación masiva (direccionada) de personal CAS?¿contratación masiva (direccionada) de personal CAS?

¿QUÉ EFECTOS NEGATIVOS VIENE ¿QUÉ EFECTOS NEGATIVOS VIENE GENERANDO EL PRECEDENTE HUATUCO?GENERANDO EL PRECEDENTE HUATUCO?

• Un tema en discusión improductivo es la posibilidad del apartamiento del PV “Huatuco”, aduciendo que la imposibilidad al mismo generaría afectación al Principio de independencia, toda vez que los jueces son temerosos, será bastante difícil encontrar a alguno que se aparte.

• ¿Qué pasarían si algunos juzgado se apartaran del ¿Qué pasarían si algunos juzgado se apartaran del Precedente Huatuco? Precedente Huatuco?

• ¿Dónde queda la predictibilidad?¿Dónde queda la predictibilidad?

ES POSIBLE QUE EL PODER JUDICIAL SE ES POSIBLE QUE EL PODER JUDICIAL SE APARTE DEL PRECEDENTE HUATUCOAPARTE DEL PRECEDENTE HUATUCO

• Un tema de singular importancia radica en analizar si realmente desapareció el Principio de primacía de la realidad.

• El Precedente Huatuco, no descarta o desconoce el principio de primacía de la realidad tan solo restringe los tipos de tutela frente a un despido arbitrario, limitándola a la protección resarcitoria (indemnización) y descartando la restitutoria (reposición laboral).

¿REALMENTE DESAPARECIÓ EL PRINCIPIO ¿REALMENTE DESAPARECIÓ EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD?DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD?

GRACIASGRACIAShttp://joseluisjarabautista.blogspot.com/