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LA REGULACIÓN DEL COMISO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

LUZ MARÍA PUENTE ABA

Fecha de entrada: 27/02/09

Fecha de publicación: 24/03/09

Resumen: En el presente artículo la autora española aborda el estudio de las normas relativas al instituto del comiso, previstas en la parte general del Código Penal español, como así también su regulación específica en materia de tráfico de drogas. Introducción

Una de las reformas más significativas de nuestro vigente Código penal de 1995,

aprobada en la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, supone una modificación y

revisión exhaustiva de nuestro Texto punitivo, abarcando tanto a preceptos de la Parte general

del Derecho penal como a las disposiciones de la Parte especial. De entre este amplio abanico

de reformas he decidido centrar mi atención en un aspecto concreto: la consecuencia

accesoria de comiso, regulada en el artículo 127 del Código con carácter general, y la

específica figura de comiso contenida en el artículo 374, con respecto a los delitos

relacionados con el tráfico de drogas. Para enfrentarnos al análisis de las modificaciones

efectuadas en esta materia, es útil considerar la justificación que el legislador ofrece para

fundamentar los cambios pretendidos, y que aparece en la Exposición de Motivos de la Ley

modificadora del Código penal. Así, se dice que la reforma del comiso obedece al deseo de

“evitar que la comisión del delito pueda producir el más mínimo enriquecimiento para sus

autores y partícipes, así como mejorar la represión de los delitos, en especial de narcotráfico y

blanqueo de dinero”. Para lograr estos fines, manifiesta el legislador que el comiso se

extenderá a los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado el delito y

asimismo a las ganancias que de él provienen, independientemente de las transformaciones

que hubieran podido experimentar, con la única excepción de que hayan sido recibidos

legalmente por un tercero de buena fe. Finalmente, se introduce la novedad del comiso de

bienes por valor equivalente, incluyendo la posibilidad de que el Tribunal lo acuerde aun

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resultando alguno de los imputados exento de responsabilidad criminal.

Por último, el Código penal contiene, en relación con delitos concretos, regulaciones

especiales en materia de comiso, que puntualizan la regulación general de esta figura. En este

sentido, quiero destacar la configuración del comiso en relación con los delitos de tráfico de

drogas, que es objeto de una importante modificación en esta reforma del Código penal.

Artículo 127 del Código penal

Redacción antes de la reforma de la LO 15/2003. Toda pena que se imponga por un

delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los

instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito,

cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las

otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del

delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito

comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo

son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se

inutilizarán.

Redacción tras la reforma de la LO 15/2003. 1. Toda pena que se imponga por un

delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los

bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las

ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que

hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que

pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido

legalmente.

2. Si por cualquier causa no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el

párrafo anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que

pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

3. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de

este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de

responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que

quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

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4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su

producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y,

si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se

inutilizarán.

Artículo 374 del Código penal

Redacción antes de la reforma de la LO 15/2003. 1. A no ser que pertenezcan a un

tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se

refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de

cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera

de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las

ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido

experimentar.

2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a

que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la

autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá

acordar asimismo que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia

el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados

provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

3. Los bienes, efetos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se

adjudicarán al Estado.

Redacción tras la reforma de la LO 15/2003. 1. En los delitos previstos en los

artículos 301.1 párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer

por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371,

así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el

artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la

Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes

analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la Autoridad

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judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea

firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la

destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente

hubiera ordenado su conservación.

2ª. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y

ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad

judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3ª. La Autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su

conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuere de

lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía judicial encargada de la

represión del tráfico ilegal de drogas.

4ª. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y

efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan

desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de

su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los

responsables.

2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar al pronunciamiento de

firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.

b) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad

públicas, o da lugar a una disminución importante de su valor, o afectar gravemente a su uso

y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin sufrir deterioro material se

deprecien por el transcurso del tiempo.

Cuando concurran estos supuestos, la Autoridad judicial ordenará la enajenación,

bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representación

procesal de las Comunidades Autónomas, Entidades Locales u otras Entidades públicas, y

previa audiencia del interesado.

El importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de las formas

legalmente previstas, quedará depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una

vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

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3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los Jueces y Tribunales

que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en

virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o

derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores.

4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por

sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles

derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

Regulación general del comiso

Como consecuencia accesoria que es, el comiso constituye una sanción “sui generis”

cuya justificación encuentra sus raíces en la existencia de un concreto supuesto de hecho al

que son ajenas la culpabilidad y la peligrosidad criminal del sujeto pero, en todo caso, tal

medida se halla sujeta al principio de proporcionalidad1.

Dentro del art. 127 del CP podemos distinguir dos tipos diferentes de comiso, en

función de los elementos sobre los que recae: el comiso de los efectos e instrumentos

procedentes de un delito o falta, y el comiso de las ganancias derivadas de estos últimos. Si

bien ambas modalidades aparecen reguladas unitariamente en un mismo artículo, se ha

señalado que cada una de ellas se basa en un fundamento diferente.

1 Vid. sobre esto MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros, en Actualidad Penal 1997-1, marg. 523; JORGE BARREIRO, A., El sistema de sanciones en el Código penal español de 1995, en La reforma de la justicia penal (Gómez Colomer, J.L. / González Cussac, J.L., coord.), Universitat Jaume I, Castellón de la Plana 1997, pág. 118; FARALDO CABANA, P., El comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 1998, nº 2, pág. 255; MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, en Revista Penal 1998, nº 1, pág. 50. En cambio otros autores (y asimismo alguna jurisprudencia: vid. STS 20-9-2002) mantienen que el comiso debe basarse en los principios de proporcionalidad y de culpabilidad (cfr. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de la ganancia, Dykinson, Madrid 2001, pág. 31-32; SEQUEROS SAZATORNIL, F., El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico. Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial, La Ley, Madrid 2000, pág. 341; REY HUIDOBRO, L.F., El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pág. 293); sin embargo, llevan razón los primeros autores citados ya que, según el propio art. 127 del CP, puede recaer el comiso sobre bienes que ya no pertenecen al autor del delito, con la única excepción de que hayan sido adquiridos legalmente por terceros de buena fe.

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En relación con la primera forma de comiso, la doctrina ha situado su fundamento en

la peligrosidad objetiva de determinados bienes, siendo la finalidad de su imposición el deseo

de impedir que tales objetos se empleen en la comisión de futuros delitos2. Por otra parte, el

comiso de las ganancias provenientes del delito no responde a la peligrosidad objetiva de

tales beneficios, sino a la imposibilidad de consentir la adquisición y conservación ilícitas de

un enriquecimiento patrimonial, conseguido a través de la comisión de un delito3. Así,

incluso una parte de la doctrina ha concluido que el comiso de las ganancias del delito no es

propiamente una medida de Derecho penal, sino más bien de carácter civil, tendente a

impedir el enriquecimiento injusto4; no obstante, otro sector doctrinal mantiene que se trata

de una medida de carácter indudablemente penal, que desempeña una función preventiva

(tanto general como especial) y a la vez restitutoria y compensatoria5.

1. Examen de la vinculación entre comiso e imposición efectiva de una pena

Partiendo de tal fundamentación, es lógico que la concreta formulación legal del

comiso antes de la reforma de la LO 15/2003 hubiera recibido críticas, dado que su aplicación

práctica no permitía una consecución plena de los objetivos pretendidos. Así, por ejemplo, si

la articulación del comiso de efectos o instrumentos del delito responde a la peligrosidad

2 Vid. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La pena de comiso en el proyecto de Código penal, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 1981, Fascículos II y III, pág. 616-617; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones en el Código penal español de 1995, cit., pág. 119; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, en cit., pág. 50; FARALDO CABANA, El comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas, cit., pág. 260; GRACIA MARTÍN, L., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito (Gracia Martín, L., coord.), Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 388 y 392 y ss; AGUADO CORREA, T., El comiso, EDERSA, Madrid 2000, pág. 49. 3 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pág. 620; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pág. 120; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 261; GRACIA MARTÍN, Lecciones, cit., pág. 399-400. 4 Cfr. GRACIA MARTÍN, Lecciones, cit., pág. 400; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, cit., pág. 50. La STS 29-7-2002 (“caso Banesto”) señala también que el comiso de las ganancias pretende neutralizar un enriquecimiento patrimonial ilícito, de modo que se acerca al ámbito de la responsabilidad civil “ex delicto”. 5 Cfr. AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 80-81. GALLEGO SOLER, J.I., Los delitos de tráfico de drogas II. Un estudio analítico de los arts. 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurisprudenciales, Bosch, Barcelona 1999, pág. 281-282, califica al comiso en su conjunto como una medida de carácter exclusivamente penal.

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objetiva de unos concretos bienes, susceptibles de ser empleados en el futuro para la comisión

de nuevos actos delictivos, no era coherente que la premisa de su aplicación fuese, según se

desprendía del art. 127 CP antes de su reforma, la imposición de una pena por un delito o

falta dolosos, ya que así se estaba exigiendo la existencia de una persona criminalmente

responsable, es decir, de un sujeto penado por haber cometido culpablemente un hecho típico

y antijurídico. En el mismo sentido, tal restricción tampoco se podía justificar con respecto al

comiso de ganancias, cuyo fundamento, como se ha dicho, se encuentra en el deseo de

impedir un enriquecimiento injusto6.

De este modo, si el sujeto resultaba exento de responsabilidad criminal por concurrir

en él alguna causa de inimputabilidad o de inexigibilidad, o cualquier causa de exclusión o

levantamiento de la pena, y consecuentemente no se le imponía ninguna pena, no podía

llevarse a cabo el comiso de los instrumentos, efectos o ganancias derivados del delito. Se

producía aquí ciertamente una situación contradictoria, puesto que la peligrosidad objetiva de

un bien, a él inherente, en nada depende de concretas circunstancias personales del sujeto que

lo ha empleado para delinquir, y que pueden determinar una exención de pena, ni del posible

comportamiento postdelictivo positivo, que puede ser base de la concurrencia de causas de

levantamiento de la pena; asimismo, un enriquecimiento ilícito seguirá teniendo tal carácter

aunque, en el caso concreto, concurra una causa de exención de la pena o se haya extinguido

la responsabilidad criminal, sin que exista razón para que en estos casos sea tolerado.

En un intento de salvar tal obstáculo, se adujo que no debería impedirse la aplicación

del comiso en los casos en que existiese alguna causa que impidiera la ejecución de una pena

realmente impuesta en sentencia, como por ejemplo la muerte o la ausencia del reo; es decir,

bastaría la imposición formal de una pena en sentencia, sin que fuese exigible su efectiva

ejecución7. Sin embargo, la ineludible exigencia de imposición de una pena según la anterior

6 Vid. críticamente sobre esta vinculación entre comiso e imposición efectiva de una pena, MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pág. 617 y 621; GUINARTE CABADA, G., en Comentarios al Código Penal de 1995 (Vives Antón, T.S., coord.), Tirant lo Blanch, Valencia 1996, pág. 657; FARALDO CABANA, El comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas, cit., pág. 255 y 261; GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 282; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 49 y 94; CHOCLÁN MONTALVO, El patrimonio criminal, cit., pág. 44-45. 7 Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, cit., pág. 657; de acuerdo GRACIA MARTÍN, op. cit., pág. 395.

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redacción del art. 127 (reconocida por la jurisprudencia)8 seguía impidiendo la aplicación del

comiso en otros supuestos, como el de concurrencia de una causa de inimputabilidad. Esta

situación, finalmente, cambió con la nueva redacción que la LO 15/2003 otorgó al art. 127,

puesto que su párrafo tercero establece ahora textualmente que el comiso se decretará “aun

cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o

por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación

patrimonial ilícita”9.

Si bien cabe deducir que la intención del legislador es solucionar el problema que se

acaba de exponer, lo cierto es que la concreta redacción del precepto ofrece dudas

fundamentadas sobre el auténtico alcance de esta reforma. Al afirmar que el comiso podría

decretarse aun cuando no se imponga pena “a alguna persona”, parece darse a entender que

no existe una auténtica pérdida de vinculación entre comiso e imposición efectiva de una

pena, sino que únicamente en aquellos casos en que exista una pluralidad de autores, o

autor/es más partícipe/s, cabría aplicar el comiso aunque no todos los intervinientes en el

delito resultasen penados, pero verificándose siempre, al menos, la imposición de una

condena a uno de ellos. Si el legislador quería excluir totalmente el requisito de imposición

de pena como presupuesto de aplicación del comiso, debería decir que tal medida se decretará

aunque no se imponga pena a persona alguna, esto es, a nadie, de forma que se pudiesen

decomisar los bienes correspondientes en el caso de exención de pena o de extinción de

responsabilidad criminal para todo el que ha intervenido en el acto delictivo. Evidentemente,

la intención del legislador es sin duda esta última, la de lograr una desvinculación absoluta

entre comiso e imposición de pena; no obstante, habría sido deseable que se hubiera

8 Vid. GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 284, señalando la posición divergente de SOTO NIETO. 9 En este sentido, la regulación legal española se asemejaría más a la existente en Alemania, ya que el Código penal de este país vincula la imposición de casi todas las modalidades de comiso a la ejecución de un acto antijurídico, sin exigir la culpabilidad del sujeto (arts. 73 y 74 del Texto punitivo): cfr. TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, C.H. Beck, München 2003, art. 73, marg. 5, y art. 74; ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, C.H. Beck, München 1997, art. 73, marg. 1 y art. 74; JESCHECK, H.H. / WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Duncker / Humblot, Berlin 1996, pág. 790. No obstante, el precepto español va más allá que las disposiciones alemanas puesto que, al permitir la aplicación del comiso en cualquier caso de exención de responsabilidad penal, se podría decretar en supuestos de comisión de actos que ni siquiera resultan antijurídicos por concurrencia de una causa de justificación, mientras que el Código penal alemán exige que al menos la acción ha de ser antijurídica.

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expresado de forma correcta para impedir totalmente cualquier duda a la hora de la

interpretación de este precepto por parte de los Tribunales.

Conviene estudiar a continuación en detalle el significado práctico de la posibilidad de

decretar el comiso en casos de no imposición de pena por haberse extinguido ya la

responsabilidad criminal. Así, y ateniéndonos al art. 130 del CP, que regula las causas que

extinguen la responsabilidad penal, cabría aplicar entonces el comiso, por ejemplo, en casos

de indulto del condenado y en los supuestos en que, conforme a la ley, el perdón del ofendido

tenga eficacia extintiva de tal responsabilidad. Además, de este modo se evita que la orden de

comiso devenga inoperante en casos, por ejemplo, de extrema lentitud de la Administración

de justicia que provocan la extinción de responsabilidad criminal por prescripción de la pena.

Si bien la prescripción del delito provoca asimismo la extinción de la responsabilidad penal,

obviamente no cabría aplicar el comiso en estos casos, ya que, por definición, la prescripción

del delito supone la renuncia al ejercicio del poder punitivo estatal después del transcurso de

un determinado período de tiempo tras la comisión del delito sin que sea juzgado10; así, si ya

no va a existir ni juicio ni sentencia, tampoco podrá decretarse el comiso11.

Finalmente, las restantes causas de extinción de responsabilidad criminal son, según el

art. 130 del CP, la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, y “la remisión definitiva de

la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código”. Este último supuesto se

refiere a la remisión de la pena una vez transcurrido el plazo de suspensión de ejecución de

una pena privativa de libertad sin que el sujeto hubiese delinquido en tal periodo y además

hubiera cumplido todas las condiciones impuestas por el juez; en realidad, el transcurso del

período de suspensión respetando todas las condiciones impuestas judicialmente puede

considerarse equivalente al “cumplimiento de la condena”12.

La posibilidad de decretar el comiso cuando concurra esta última causa de extinción

de la responsabilidad criminal no tiene realmente mucho sentido, puesto que en estos casos se

10 Vid. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, Reppertor, Barcelona 2002, pág. 732; COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pág.955-956. 11 Ateniéndose a la redacción originaria del Código penal de 1995, la STS 29-7-2002 manifestaba correctamente que el comiso sería inviable en los casos de prescripción. 12 Vid. por todos MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 729.

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entiende que ha existido una sentencia de condena en la cual, necesariamente, se habrá

impuesto una pena y decretado el comiso de los bienes correspondientes.

En cuanto a la extinción de responsabilidad criminal por muerte del reo, precisamente

la referencia al “reo” implica que esta causa sólo opera después de la imposición de la

condena en sentencia13. Así, es posible ejecutar el comiso aunque el reo fallezca; de hecho, ya

con la redacción anterior a la LO 15/2003 se podía deducir esta posibilidad de las

interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, dado que, si el sujeto fallece una vez

condenado, en realidad ya existe formalmente una condena impuesta en sentencia14.

Obviamente la muerte del acusado también va a suponer la extinción de responsabilidad

criminal, sin que se transmitan siquiera las responsabilidades penales pecuniarias a los

herederos15; sin embargo, se plantea una duda en relación con la actual configuración del

comiso: ¿cabe ejecutar esta medida únicamente cuando se extinga la responsabilidad penal

por muerte del ya declarado reo, o también cuando fallece el sujeto antes de dictar la

sentencia condenatoria?16.

Este interrogante ha de recibir dos respuestas teniendo en cuenta dos supuestos

diferenciados. Por un lado, cuando se esté juzgando a un único sujeto y éste fallece en el

transcurso del proceso, no cabría imponer el comiso sobre ningún bien, ya que estamos ante

una medida que sólo se puede imponer en sentencia y, en el caso presente, no llegará a

dictarse sentencia alguna; al no darse por probada la comisión de un delito, no puede

afirmarse ni la procedencia ilícita de unos determinados bienes ni la peligrosidad de concretos

objetos de cara a la posible ejecución de futuros actos delictivos. En cambio, en el supuesto

de que varias personas estén siendo juzgadas y fallezca una de ellas, el proceso finalizará con

una sentencia en la que, en su caso, se dará por demostrada la comisión de un delito y se

especificarán los instrumentos empleados para ello y las ganancias obtenidas. En tal caso,

13 Vid. por todos MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 728-729. 14 Vid. autores citados en nota 7, y STS 29-7-2002. 15 Vid. por todos MIR PUIG, ibídem. 16 El matiz es sin duda interesante, ya que recientemente declaraba el TS, con base en la redacción originaria del precepto según el CP de 1995, la imposibilidad de decomisar bienes cuando el sujeto hubiera fallecido antes de dictar sentencia: vid. STS 24-2-2003, Fundamento jurídico 9º: “El Tribunal de instancia, al dictar Sentencia, tuvo en cuenta que la responsabilidad criminal del mismo [Fernando M.C.] se había extinguido por su fallecimiento y denegó razonadamente el comiso del dinero intervenido que el Ministerio Fiscal continuaba solicitando.”

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sería admisible la imposición del comiso sobre bienes utilizados o conseguidos incluso por el

acusado fallecido ya que, tal y como admite el propio art. 127 del CP, es posible el decomiso

de bienes pertenecientes a terceros de buena fe no responsables del delito. Así, aunque no

haya quedado desvirtuada la presunción de inocencia del sujeto fallecido, cabría decretar el

comiso sobre objetos que se hallaban en su poder siempre que se haya probado, y así conste

en la sentencia, que han sido empleados para cometer el delito o que se trata de ganancias de

él derivadas.

2. Sobre la imperatividad de la imposición del comiso y el principio de

proporcionalidad

El art. 127 del CP establece la imperatividad de la ejecución del comiso como

circunstancia aparejada a la pena (“toda pena ... llevará consigo la pérdida de los

efectos...”)17. Esta inseparable conexión entre comiso y pena contradice ciertamente el

fundamento, antes señalado, que justifica la imposición del comiso de efectos o instrumentos:

la peligrosidad objetiva de los efectos derivados del delito o de los instrumentos con los que

se ha cometido. En muchas ocasiones, los objetos empleados para cometer una actividad

delictiva no son peligrosos en sí mismos, y se trata de bienes de la vida cotidiana fácilmente

sustituibles: así, un simple cuchillo en la comisión de un homicidio, un vehículo de motor

para cometer el delito de conducción temeraria, o un ordenador empleado para crear un

documento falso18.

Por ello, e inspirándose siempre en el fundamento de la figura del comiso de efectos e

instrumentos del delito, se ha propuesto en la doctrina una interpretación teleológica

restrictiva de este precepto, de modo que sólo sería admisible decomisar un bien que sea real

y objetivamente peligroso, y siempre que exista una probabilidad demostrada de que se

17 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 532; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 255-256; GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 285; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 88 y ss. Vid. en contra PRATS CANUT, J.M. / MORÁN MORA, C., en Comentarios al Nuevo Código Penal (Quintero Olivares, G., dir.), Aranzadi 2001, pág. 615, considerando que el comiso es una consecuencia jurídica de carácter no imperativo para el juez. 18 Vid. sobre este precepto MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Civitas, Madrid 1996, pág. 215-216; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 256.

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emplee en la futura comisión de nuevos hechos delictivos. Asimismo, no debe ser

decomisado cualquier objeto que guarde alguna relación con el hecho delictivo, sino que ha

de constituir un elemento esencial en la comisión del delito19. Precisamente debido a las

dudas planteadas sobre la conveniencia de decomisar los vehículos de motor empleados en la

comisión de un delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia mayoritaria ha afirmado que el

vehículo debe ser empleado para la comisión del delito, no ha de ser algo que se destina a

fines distintos y se emplea con ocasión de la comisión del delito pero no para ejecutarlo20.

De hecho, el art. 128 del CP contiene una regla de proporcionalidad, de modo que el

juez está facultado para no decretar el comiso, o para decretarlo parcialmente, en caso de que

los efectos o instrumentos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción

con la naturaleza o gravedad de la infracción penal o se hayan satisfecho las

responsabilidades civiles21. Además de este criterio legalmente consagrado, debe destacarse

que la jurisprudencia ha valorado otros para dilucidar si el comiso es aplicable o no al caso

concreto: así, se ha atendido a la participación concreta de la persona propietaria de los bienes

posiblemente decomisables; además, para cuantificar el valor del bien se ha tenido en cuenta

no sólo su coste de mercado, sino también el valor de uso para su dueño, el grado de utilidad

para satisfacer sus necesidades22.

3. Bienes objeto de la medida de comiso

19 Vid. en este sentido en la doctrina alemana TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengestze, cit., art. 74, marg. 6, ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., art. 74, marg. 10. 20 Vid. GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 295-296; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 263. 21 Vid. la interpretación del principio de proporcionalidad en GRACIA MARTÍN, op. cit., pág. 396; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 53 y ss, y 84 y ss; GALLEGO SOLER, El delito de tráfico de drogas II, cit., pág. 285; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pág. 119;. Como afirma FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 256, precisamente el deber de los Tribunales de comprobar en cada caso la pertinencia de la imposición del comiso, ponderando las circunstancias con base en el principio de proporcionalidad, es lo que permitiría calificar al comiso como medida “potestativa”; así, una vez cumplidos los presupuestos que justifican el comiso, será siempre obligatoria su aplicación. 22 Cfr. GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 292-293; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 57-59.

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El objeto de la primera clase de comiso está constituido, según el Código penal de

1995, por los efectos que provengan de un delito o falta, y por los bienes, medios o

instrumentos con que se haya preparado o ejecutado.

En primer lugar parece que el legislador, con el deseo de que nada pueda escapar a la

orden de comiso, ha incluido con la reforma de la LO 15/2003 los términos “bienes” y

“medios” como complemento de la ya existente referencia a los “instrumentos” con los que

se ejecuta el delito. No obstante, en realidad tal exhaustividad no resultaba estrictamente

necesaria, puesto que el concepto de “instrumento”, según el Diccionario de la Real

Academia, consiste en “aquello de que nos servimos para hacer algo” (acepción 3ª) y

“aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin” (acepción 5ª). Se trata, como

se puede apreciar, de una definición lo suficientemente abstracta y omnicomprensiva como

para abarcar todo tipo de “bien” o “medio” empleados en la ejecución de un delito. Esto se

deduce asimismo si observamos las definiciones de estos dos últimos vocablos: “medio”

como “cosa que puede servir para un determinado fin” (acepción 11ª) y “bien” como

“patrimonio, hacienda, caudal” (acepción 3ª) o incluso como “cosas materiales o inmateriales

en cuanto objetos de derecho” (acepción 6ª). De hecho, la propia doctrina había definido el

término “instrumentos” contenido en el art. 127 del CP como útiles, medios u objetos

empleados, en relación de medio a fin, para la ejecución del acto delictivo23, de modo que la

inclusión de los dos nuevos términos reseñados no añade nada nuevo al objeto del comiso.

Y en segundo lugar, tras la reforma de la LO 15/2003 el Código penal se refiere no

sólo al comiso de los instrumentos con los que se haya ejecutado el delito, sino también con

los que se haya preparado. Se resuelve así una duda interpretativa en relación con la

posibilidad de decretar el comiso sólo cuando el delito se hubiese consumado o en una fase

anterior: la doctrina se había mostrado a favor de admitir el comiso cuando la infracción se

hallase sólo en fase de tentativa o incluso cuando únicamente se hubiesen realizado actos

preparatorios punibles24.

23 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Las penas patrimoniales en el Código penal español, tras la Ley Orgánica 8/1983, Bosch, Barcelona 1983, pág. 262, y del mismo autor, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros, cit., marg. 523; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pág. 120; GRACIA MARTÍN, Lecciones, cit., pág. 397; PRATS CANUT / MORÁN MORA, Comentarios al Nuevo CP, cit., pág. 617; LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid 2002, pág. 126. 24 Cfr. GRACIA MARTÍN, Lecciones, cit., pág. 397-398. Vid. también, con cierta reserva con respecto a la extensión del comiso a instrumentos empleados en los actos preparatorios punibles,

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Si con la redacción existente desde 1995, limitada al comiso de los bienes o

instrumentos con los que se ha “ejecutado” el delito, se podía admitir la confiscación de los

medios empleados ya en fase de tentativa o incluso en un acto preparatorio punible, habrá que

ver a qué atenerse ante la inclusión, en la reforma de 2003, del comiso de los bienes, medios

o instrumentos con que se haya “preparado” el delito. Si bien ahora queda totalmente clara la

posibilidad de decomisar aquello que se ha utilizado en una tentativa de delito o en un simple

acto preparatorio punible, la simple referencia a la “preparación” del delito puede abrir la

puerta para decomisar los bienes empleados en cualquier acto preparatorio en general, que no

sea ni siquiera punible.

Obviamente, la decisión de los jueces o Tribunales en torno a la imposición del

comiso se tomará en el desarrollo de un proceso penal contra un sujeto por presunta comisión

de un delito, y generalmente los medios empleados en la preparación del delito serán los

mismos que se habrán utilizado para ejecutar el acto delictivo. Sin embargo, no cabe

desconocer el peligro de que se realice una interpretación demasiado amplia que desemboque

en una confiscación excesiva de bienes, en casos en que en la preparación del delito se hayan

usado medios que posteriormente no se habrán empleado para su ejecución.

Con esta nueva previsión, el Texto punitivo español se acerca al art. 74 del CP alemán

que, al regular el comiso de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que

se haya ejecutado, admite expresamente la confiscación de los objetos empleados en la

comisión del acto delictivo o en su preparación; en este último supuesto, se admite incluso el

comiso de los medios previstos para la comisión del delito aunque finalmente no se hayan

utilizado, pero siempre que el hecho delictivo pretendido estuviera ya suficientemente

concretado por el autor25.

En respuesta a las dudas sobre la conveniencia de ampliar el comiso a los bienes

empleados en la preparación del delito, debe atenderse al fundamento justificador de la

imposición del comiso y al principio de proporcionalidad que limita esta figura (art. 128 del

CP). Si es la peligrosidad objetiva de los bienes, el riesgo de que se empleen en futuros actos

MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 523. Vid. también GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, cit., pág. 660, admitiendo el comiso de los instrumentos empleados en la ejecución de un delito tanto consumado como intentado, pero dejando al margen la confiscación de intrumentos empleados en otras fases preparatorias del “iter criminis”. 25 Cfr. TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., marg. 6-7; ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, cit., marg. 9a.

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delictivos, lo que fundamenta la imposición del comiso, no debería haber obstáculos para

confiscar objetos que se han utilizado en la preparación del delito, siempre que presenten la

mencionada peligrosidad y sean susceptibles de facilitar la comisión de posteriores delitos.

De este modo, sería admisible tal comiso siempre que se demuestre tal peligrosidad objetiva y

se respete asimismo la necesaria proporcionalidad entre la medida de comiso y la naturaleza y

gravedad del delito cometido.

De hecho, el riesgo de extensión desmesurada del comiso está y ha estado siempre

presente en su aplicación a cualquier hecho delictivo, ya que en todo caso habrá que respetar

los fundamentos que lo justifican y la proporcionalidad concreta de tal medida. Y por otra

parte, volviendo a las dudas doctrinales sobre la aplicación de esta medida a los actos

preparatorios punibles, debe concluirse que realmente es inevitable su imposición en estos

casos. A pesar de las dudas al respecto, esta situación se podía verificar ya sin la referencia a

la posibilidad de decomisar los bienes con los que se hubiese “preparado” el delito:

efectivamente, el legislador, al seleccionar determinados actos preparatorios para

sancionarlos penalmente, los está convirtiendo ya en auténticos delitos, dejando de ser meras

actuaciones previas a un acto delictivo concreto26.

Por ello, sólo cabe esperar que se haga un adecuado uso del principio de

proporcionalidad del comiso recogido en el art. 128 del CP, de modo que no se confisquen

los elementos accesorios en la preparación y ejecución del delito, y que se atienda a la

relación entre el valor de tales bienes y la naturaleza y gravedad del hecho delictivo.

En cuanto al comiso de ganancias, debe señalarse que tras la reforma de 2003 se

declara expresamente que se decomisarán las ganancias provenientes de delito “o falta”. La

inclusión de la específica mención de las faltas aclara una duda interpretativa, que la doctrina

había resuelto con anterioridad entendiendo que la genérica expresión “ganancias procedentes

de delito” incluía los beneficios procedentes tanto de los delitos en sentido estricto como de

las faltas27. Tal interpretación resultaba discutible, puesto que el término genérico empleado

por el Texto punitivo es el de “infracciones penales”, que pueden ser o delitos o faltas

26 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 335, afirmando que los actos preparatorios punibles constituyen ya propios delitos. 27 En este sentido se manifestaban JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pág. 120; GUINARTE CABADA, Comentarios, cit., pág. 660.

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(Capítulo 1º del Título I del Libro Primero del CP); por ello debe agradecerse que se haya

subsanado este defecto de redacción.

4. El comiso por valor equivalente

La reforma de 2003 introdujo una importante novedad en la regulación del comiso: la

posibilidad de acordar el comiso por valor equivalente. Es decir, en el caso de que no fuera

posible decomisar los propios efectos, instrumentos o ganancias del delito, el juez podrá

ordenar el comiso de otros bienes de los responsables criminales que posean el mismo valor.

Se ofrece así una solución para los casos en que el sujeto responsable destruye u

oculta los bienes decomisables, previsión esta que había sido ya demandada por la doctrina,

tomando como base la existencia de tal disposición en el Derecho alemán28. Así, ante la

imposibilidad de localizar tales objetos se podrá ejecutar el comiso sobre otros elementos

patrimonales del responsable criminal, hasta alcanzar el valor de los bienes propiamente

objeto del comiso.

Resulta discutible la admisibilidad de esta nueva previsión, principalmente teniendo

en cuenta el muy diverso fundamento que presentan las dos modalidades de comiso: el

referido a los efectos e instrumentos y el relacionado con las ganancias del delito. Así, debe

examinarse si la previsión del comiso por valor equivalente con carácter general resulta

acertada.

Por una parte, sí resulta una medida adecuada en relación con la confiscación de las

ganancias del delito. Si su fundamento se basa en la imposibilidad de tolerar un

enriquecimiento ilícito, no tendría sentido impedir la aplicación de esta medida precisamente

cuando el sujeto ha sacado provecho de tales ganancias, por ejemplo, empleándolas en

adquirir un determinado bien. Así, en los casos en que el sujeto ha hecho uso de tales

ganancias, o las ha ocultado, se decretará el comiso por un valor equivalente.

Sin embargo, plantea cierta problemática la aplicabilidad de esta previsión al comiso

de efectos o instrumentos del delito. Si el fundamento de esta clase de comiso es la

28 Vid. MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pág. 620-621; y Notas sobre el comiso, cit., marg. 531; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 51 y 97. Vid. por ejemplo, sobre este especial precepto alemán (art. 73a del CP), TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., art. 73a y 74c; ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., art. 73a y 74c.

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peligrosidad objetiva de tales bienes, lo que interesa es decomisar precisamente esos objetos

para que no sean empleados en futuros actos delictivos. Cuestión aparte es el deseo de

castigar a un sujeto que hace desaparecer los efectos o instrumentos empleados en la

comisión del delito; sin embargo, esto no debería arbitrarse mediante el comiso por

equivalente, sobre todo ahora que es posible aplicar la consecuencia accesoria de comiso a

sujetos exentos de responsabilidad penal.

Debe destacarse que el art. 74c del CP alemán reconoce el comiso por valor

equivalente en relación con la confiscación de efectos e instrumentos del delito. La doctrina

afirma que se trata de una disposición con función disuasoria y retributiva, y que por ello

tiene carácter punitivo29. En cualquier caso, existen notables diferencias entre la regulación

española y la alemana. El art. 74c del CP alemán decreta la aplicación del comiso por valor

equivalente cuando el autor o partícipes del delito en cuestión hacen fracasar la confiscación

de los efectos o instrumentos del delito (destacadamente mediante su uso, consumo o

enajenación)30. En cambio, la propuesta redacción del art. 127 del CP español establece que

se decretará el comiso por equivalente “si por cualquier causa no fuera posible el comiso de

los bienes”.

Como se puede apreciar, el comiso por valor equivalente en el ordenamiento alemán

constituye una sanción sustitutiva aplicable a quien hace fracasar la orden de confiscación31.

En cambio, el texto español determina la imposición del comiso por valor equivalente si por

cualquier motivo no es posible decomisar los auténticos efectos o instrumentos del delito; no

se hace depender tal medida del hecho de que el sujeto en cuestión haga fracasar la

confiscación debida, es decir, su imposición no responde a ninguna causa taxativa. Esto

29 Cfr. TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., art. 74c, marg. 1; ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, cit., art. 74c, marg. 2. 30 Vid. ESER, op. cit., art. 74c. 31 Cfr. ESER, op. cit., art. 74c, marg. 2. Debe tenerse en cuenta que el art. 74 del CP alemán distingue dos clases de comiso de efectos e instrumentos: el apartado 1º del art. 74.2 se refiere al comiso de todos los efectos o instrumentos del delito, y el apartado 2º del mismo precepto hace alusión al comiso de los bienes que por su naturaleza y características resulten peligrosos para la colectividad o cuando exista el peligro de que sirvan para la comisión de hechos antijurídicos. En el primer caso, el comiso tiene carácter punitivo y por tanto el sujeto debe haber actuado culpablemente; en el segundo caso, el comiso es definido como una “medida de seguridad”, y puede ser aplicada aunque el sujeto no haya actuado de forma culpable. Vid. ESER, op. cit., Introducción (Vorbem.) a los arts. 73 y 74; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, cit., pág. 796 y ss.

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resulta criticable, puesto que se podría estar imponiendo una sanción (la confiscación de una

parte del patrimonio, de valor equivalente a los bienes decomisables) a un sujeto que no ha

tenido participación en la frustración de la ejecución del comiso, y que incluso puede no

haber sido penado por la comisión del delito del cual derivan los efectos o instrumentos en

cuestión (ya que, recordemos, el nuevo art. 127 permite ordenar el comiso aunque no se

imponga pena alguna). Por lo tanto, se echan en falta unos criterios más restrictivos a la hora

de diseñar el comiso por valor equivalente en el caso de confiscación de los efectos o

instrumentos del delito.

El comiso en materia de tráfico de drogas

1. Ámbito de aplicación de esta figura específica de comiso y bienes sobre los que

recae

El art. 374 del CP contiene una regulación específica del comiso, el cual recaerá sobre

“las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y

sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y

ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes

normas especiales...”32.

Deben destacarse dos novedades debidas a la reforma efectuada por la LO 15/2003.

En primer lugar, la actual redacción define de forma más breve los bienes sobre los

que ha de recaer el comiso33. En realidad, no se modificó el objeto del comiso, sino que se

recogió de forma más sintética. De hecho, ya la doctrina afirmaba que la enumeración de los

vehículos, buques y aeronaves (contenida en la anterior redacción del art. 127) no constituía

más que una ejemplificación de los posibles instrumentos que podían servir para cometer el

32 Vid. por ejemplo sobre este precepto VALLE MUÑIZ, J.M. / MORALES GARCÍA, O., en Comentarios al Nuevo CP, cit., pág. 1747-1748. 33 La redacción del art. 127 del CP antes de la reforma de 2003 era la siguiente: “las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas”.

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delito. De este modo, además de decretar excepcionalmente el comiso del propio objeto

material del delito (las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), el objeto

de tal consecuencia accesoria está constituido, tal y como prevé el régimen general del art.

127, por los efectos, instrumentos y ganancias del delito34.

En segundo lugar, se efectúa una mención más precisa de las figuras delictivas en las

que se aplicará esta especial modalidad del comiso. En principio, la referencia a los delitos de

tráfico de drogas estaba clara, debido a la mención expresa del comiso de las drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y debido asimismo a la remisión a “cualquiera de

los delitos previstos en los artículos anteriores”, que precisamente eran las infracciones

relativas al tráfico de drogas.

En la redacción actual, el legislador declara expresamente que esta forma de comiso

será aplicable a los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372. Este

último grupo de preceptos (368 a 372) abarca precisamente a los delitos relativos al tráfico de

drogas, es decir, a los “artículos anteriores” al art. 374 del CP, que era la expresión originaria

utilizada en el Código penal de 1995. Vemos entonces que el tenor literal actual omite la

remisión al art. 373 del CP, que castiga la provocación, la conspiración y la proposición para

cometer los delitos contenidos precisamente en los arts. 368 a 372 del CP. Sorprende que, en

la actual regulación, el legislador ha prescindido de la referencia genérica a los delitos de

tráfico de drogas y la ha sustituido por una remisión específica que deja de lado al citado art.

373. Al margen de si se trata de un olvido o de una opción deseada, lo cierto es que el texto

literal no permite aplicar el comiso específico del art. 374 al delito (actos preparatorios

punibles) contenido en el art. 373; eso sí, en principio no parece que haya obstáculo alguno

para hacer uso de la medida genérica de comiso del art. 127 del CP, dado que no se excluye

expresamente su aplicación al art. 373.

Encontramos también en el art. 374 una referencia al párrafo 1 del art. 301, que se

refiere al delito de blanqueo de capitales en el concreto supuesto en que los bienes

blanqueados proceden de un delito relacionado con el tráfico de drogas. Esta referencia se

34 Cfr. ACALE SÁNCHEZ, M., Salud pública y drogas tóxicas, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 134-135; SEQUEROS SAZATORNIL, El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico, cit., pág. 351-354; GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 294 y ss.

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introdujo como novedad por la LO 15/2003, y por ello cabe preguntarse a qué motivo

obedece, y si resulta idónea, la introducción de esta nueva referencia en el art. 374 del CP.

Para empezar, debe recordarse cuál es la razón que fundamenta aquí la existencia de

una doble regulación del comiso: el régimen general y las previsiones específicas en materia

de tráfico de drogas. Tal motivación era sencilla: la regulación genérica de esta medida no

permite, en buena lógica, decomisar los bienes que constituyen el objeto material de un

delito. Dado que en las infracciones penales relativas al tráfico de drogas interesa

especialmente el comiso de su objeto material, esto es, las drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas, y asimismo los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el

art. 371 (precursores), el legislador ha establecido el régimen específico del art. 374 para

permitir tal confiscación35.

Si realmente éste era el motivo de la construcción del régimen específico en materia

de drogas, dado que el comiso de los efectos, instrumentos y ganancias del delito es posible

ya en virtud del art. 127 del CP36, no se entiende por qué se ha incluido el blanqueo de bienes

procedentes del tráfico de drogas como figura delictiva a la que se ha de aplicar el art. 374 del

CP. En este concreto tipo penal, el objeto material está constituido por “bienes” procedentes

de un previo delito de tráfico de drogas, pero tales bienes no son obviamente las propias

drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino cualquier cosa o derecho de

lícito comercio y valorable económicamente37. Así que en esta figura específica de blanqueo

sólo serían decomisables, aplicando el art. 374, los efectos, instrumentos y ganancias de este

delito, conceptos que vienen a coincidir con los previstos en el régimen general del art. 127

del CP. La cuestión podría no tener mayor relevancia si no fuera porque, al mencionar

expresamente este art. 301.1 párrafo segundo en el art. 374, queda sometido al discutible

35 Vid. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 533-534; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 262; GRACIA MARTÍN, Lecciones de consecuencias jurídicas, cit., pág. 398; ACALE SÁNCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas, cit., pág. 134-135. 36 Como dice MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 533, en relación con la previsión del comiso de estas tres categorías de bienes, el art. 374 del CP “peca de superfluo”. 37 Vid. DEL CARPIO DELGADO, J., El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pág. 92 y ss, especialmente 103; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid 2000, pág. 182; BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi 2002, pág. 243.

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régimen que, como se verá, está previsto en los apartados siguientes de esta regulación

específica del comiso.

Otra cuestión referente a la aplicación de esta figura específica de comiso se centra en

su relación con las reglas generales de los arts. 127 y 128 del CP. La doctrina y la

jurisprudencia habían interpretado en buena lógica que este art. 374 era ley especial en

relación con el art. 127 del CP, de modo que la aplicación de esta figura particular de comiso

debería tener también como base el respeto del principio de proporcionalidad, a pesar de

que no se mencionase expresamente en el propio art. 37438.

Esta interpretación podría haber quedado plenamente consagrada con la nueva

redacción de este precepto en la reforma de 2003, puesto que el apartado primero del artículo

contiene, novedosamente, una referencia a la regulación general del comiso, estableciendo

que el comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas se realizará “con sujeción a lo

dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales”. Habría sido

deseable que el legislador hubiera manifestado expresamente que este comiso se debería

someter también a lo dispuesto en el artículo 128 del Código penal, esto es, a los requisitos

dimanantes del principio de proporcionalidad. No obstante, aun a pesar de la carencia de esta

remisión y aunque la mención expresa y estricta del artículo 127 pueda plantear dudas sobre

la vigencia del artículo 128 en este ámbito, considero igualmente que esta clase de comiso,

como figura especial en relación con el comiso en general, debe estar regida asimismo por los

principios configuradores de tal consecuencia accesoria.

2. Destrucción de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas

La primera regla especial prevista por el art. 374 para el comiso en el ámbito de los

delitos de tráfico de drogas consiste en que las drogas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas serán destruidas por la Autoridad administrativa que las custodia, una vez

efectuados los análisis pertinentes y guardadas las muestras necesarias de tales sustancias. El 38 Cfr. ACALE SÁNCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas, cit., pág. 133; VALLE MUÑIZ / MORALES GARCÍA, Comentarios al Nuevo CP, cit., pág. 1748; CHOCLÁN MONTALVO, El patrimonio criminal, cit., pág. 79-80; SEQUEROS SAZATORNIL, El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico, cit., pág. 337; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pág. 175 y ss; REY HUIDOBRO, El delito de tráfico de drogas, cit., pág. 2934; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 263.

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conjunto de lo conservado, sigue el precepto, deberá ser destruido una vez que la sentencia

sea firme.

En realidad, esta posibilidad de destrucción de las drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas, que no estaba prevista antes de la reforma de 2003, ya se había

defendido con base en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual, refiriéndose a

los instrumentos, armas y efectos mencionados en el art. 334 de la misma norma, determina

que "podrá decretarse la destrucción, dejando muestras suficientes [...] Cuando se trate de

drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia

del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras

suficientes de dichas sustancias...”. Se trataba de una medida facultativa para los jueces, tal y

como indica el principio de este párrafo del art. 338 de la Ley procesal39, si bien la Fiscalía

General del Estado venía recomendando encarecidamente, en sus Consultas e Instrucciones,

que se decretara tal destrucción siempre que fuese posible40. La redacción del art. 374 del CP

tras la reforma de la LO 15/2003 no deja ya elección, puesto que establece taxativamente que

las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas “serán destruidas por la Autoridad

administrativa”.

3. Depósito y enajenación anticipada de los bienes decomisables

La segunda regla especial prevista en el art. 374 del CP, introducida por la reforma de

2003, y especialmente significativa, consiste en la posibilidad de que los bienes decomisados

se enajenen sin esperar a que la sentencia sea firme, cuando se dé alguno de los siguientes

supuestos:

- En el caso de que el propietario abandone expresamente los bienes en cuestión.

- Cuando la conservación de los bienes “pueda resultar peligrosa para la salud o

seguridad públicas, o da lugar a una disminución importante de su valor, o afectar

gravemente a su uso y funcionamiento habituales”. El precepto declara que no sólo se han de

tener en cuenta los bienes que se deterioren materialmente, sino también aquellos que

meramente se deprecien por el transcurso del tiempo.

39 Cfr. SOTO NIETO, F., El delito de tráfico ilegal de drogas, Trivium, Madrid 1989, pág. 158; SEQUEROS SAZATORNIL, El tráfico de drogas, cit., pág. 357 y ss. 40 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, ibídem.

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Antes de nada, debe señalarse que se trata de una previsión nueva en el Código penal,

si bien ya estaba prevista en el art. 7 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de

represión del contrabando41. Por su parte, la antigua redacción del art. 374 sólo se refería a la

posibilidad de aprehender y poner en depósito los bienes, efectos e instrumentos relacionados

con los delitos de tráfico de drogas (concretamente, los mencionados en el primer párrafo de

este precepto). El texto actual amplía esta referencia al establecer, en el nº 2º del apartado 1,

que “los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y

puestos en depósito”. De este modo, parece que podemos diferenciar aquí dos supuestos. Por

un lado, se aprecia la posibilidad, ya prevista desde 1995, de decretar una medida de

aseguramiento del “cuerpo del delito” (art. 334 LECrim.), es decir, de los bienes, medios e

instrumentos; como con razón se ha afirmado, en este caso tal mecanismo de aseguramiento

adquiere la naturaleza de una medida cautelar, ya que en realidad se pretende inmovilizar

tales bienes a los efectos de que se cumpla efectivamente en su momento la orden de

comiso42. Por otro lado, en 2003 se introdujo una nueva referencia a las “ganancias” del

delito, que podrán ser embargadas, de modo que se configura así una medida cautelar

patrimonial para garantizar el cumplimiento de una de las responsabilidades pecuniarias que

pueden declararse procedentes en la sentencia firme (art. 589 LECrim.): el comiso43.

Si bien el depósito o embargo de tales bienes constituyen medidas cautelares

perfectamente admisibles, no puede afimarse lo mismo de la posibilidad de su enajenación.

41 Este art. 7, bajo la rúbrica “enajenación anticipada”, establece lo siguiente: “1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrán ser enajenados, si éste fuere su destino final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos: a) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando la autoridad judicial estime que su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o dar lugar a disminución importante de su valor. Se entenderán comprendidos en este apartado las mercancías, géneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian por el transcurso del tiempo. 2. La enajenación a la que se refiere este artículo será ordenada por la autoridad judicial. A tal efecto se procederá a la valoración de las mercancías, géneros o efectos, cuando ésta no estuviere practicada, en la forma prevista en esta Ley. 3. El importe de la enajenación, deducidos los gastos ocasionados, quedará en depósito a resultas del correspondiente proceso penal.” 42 Vid. BARONA VILAR, S., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 489. 43 Vid. BARONA VILAR, en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, cit., pág. 488-489; GIMENO SENDRA , V. Y OTROS, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid 2001, pág. 263-264 y 303 y ss.

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Se podría pensar que con esta disposición el legislador pretende solucionar el problema de la

inevitable devaluación de los bienes decomisables, debida al generalmente largo período de

tiempo que transcurre entre que los bienes son puestos en depósito o embargados, al principio

del proceso, y la imposición efectiva del comiso en la sentencia firme. Sin embargo, además

de vulnerar el principio de presunción de inocencia, esta previsión también contradice

frontalmente el principio de que sólo pueden ejecutarse las sentencias firmes, reflejado en el

art. 3 del CP (si bien en realidad sólo se refiere a la ejecución de las penas y medidas de

seguridad, sin mencionar las consecuencias accesorias) y en el art. 988 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal (que sí se refiere en general a la ejecución de las sentencias

únicamente cuando sean firmes)44.

Incluso, como refuerzo de lo expuesto debe señalarse que ya había sido objeto de

críticas doctrinales la posibilidad de que la autoridad judicial acordase la utilización

provisional de los objetos de lícito comercio depositados mientras se sustancia el

procedimiento, con las debidas garantías para su conservación. Esta previsión había sido

criticada porque, en realidad, se está permitiendo aquí la utilización de los bienes de una

persona que todavía no ha sido condenada por sentencia firme, y cuya presunción de

inocencia no ha sido desvirtuada45. Así, siendo cuestionable la posibilidad de utilización

provisional de los bienes, con más razón resulta criticable que se permita su enajenación antes

de la sentencia firme, sin que resulte admisible la previsión de una posible indemnización en

caso de que el titular de los bienes enajenados resulte finalmente absuelto (si es esto lo que

pretende la norma al establecer que “el importe de la enajenación [...] quedará depositado a

resultas del correspondiente proceso legal”)46.

Además, hasta la concreta redacción literal del art. 374 del CP es defectuosa. En

primer lugar, se comienza diciendo que “los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin

esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia”: obviamente, debería referirse a los

44 Cfr. GÓMEZ COLOMER, J.L., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, cit., pág. 430. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Enajenación de los géneros o efectos intervenidos, en Comentarios a la Legislación Penal (Cobo del Rosal, M., dir.), Tomo III, EDERSA, Madrid 1984, pág. 444, calificaba esta posibilidad de enajenación anticipada, prevista en la Ley de represión del contrabando, como discutible. 45 Cfr. FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 266; ACALE SÁNCHEZ, Salud pública, cit., pág. 136. 46 Así lo afirmaba FARALDO CABANA, ibídem.

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bienes “decomisables”, “aprehendidos”, “puestos en depósito” o “embargados”, puesto que el

comiso sólo puede ser impuesto en una sentencia, y mientras ésta no se dicte, los bienes aún

no habrán sido decomisados.

Y en segundo lugar, cabe hacer una breve referencia a cada uno de los casos en que

supuestamente se podrían enajenar los bienes antes de la sentencia firme. Esto podría ocurrir,

por un lado, cuando el propietario hiciese expreso abandono de los bienes en cuestión. Se

plantearía entonces la ardua tarea de clarificar qué se entiende por “expreso abandono”, lo

cual resulta ciertamente complicado si tenemos en cuenta que, después de su depósito o

embargo, los bienes pasan a estar bajo custodia de la Autoridad judicial, y su dueño queda

privado de la libre disposición sobre ellos. Así, “expreso abandono” sólo debería referirse a la

manifestación, exteriorizada por el propietario, de que renuncia al dominio sobre sus bienes

en favor de la Autoridad; en tales casos, la posibilidad de su enajenación sería perfectamente

admisible, porque se trataría ya de cosas propiedad de la misma Autoridad judicial.

Y por otro lado, debe resaltarse la descuidada redacción del segundo supuesto en el

que se permitiría la enajenación de los bienes: “cuando su conservación pueda resultar

peligrosa para la salud o seguridad públicas, o da lugar a una disminución importante de su

valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales”. Entendemos que los

errores de coordinación constituyen una errata, que debería subsanarse en la redacción

definitiva exigiendo a la conservación del bien la posibilidad de resultar peligrosa para la

salud o seguridad, o de dar lugar a una importante disminución de valor, o de afectar

gravemente a su uso y funcionamiento habituales.

Merecen ser efectuadas aquí dos precisiones. En primer lugar, vemos que la facultad

de enajenar el bien en los dos últimos casos citados (disminución del valor y afectación del

uso y funcionamiento) responde, como ya se ha adelantado, al deseo de evitar la posible

devaluación de objetos valiosos (piensése en la frecuencia con que, en delitos de narcotráfico,

se decomisan artículos de lujo como coches, barcos, inmuebles, etc.). Sin embargo, el deseo

de evitar esta devaluación (y la consiguiente pérdida de ingresos para el Estado cuando

finalmente enajena los bienes decomisados tras la sentencia firme), provocada principalmente

por la inevitable duración del proceso o por la lentitud de la justicia, no es un fundamento

válido que permita echar por tierra, como ya se ha señalado, el principio de presunción de

inocencia y el principio de que sólo se ejecutarán las sentencias firmes.

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Y en segundo lugar, el otro supuesto en que se permite esta enajenación anticipada es

aquel en que la conservación del bien pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad

públicas. Debe primero dilucidarse qué bienes, de entre todos los susceptibles de comiso,

podrían llegar a adquirir tal cualidad peligrosa. En principio, debe descartarse que las

ganancias de los delitos de tráfico de drogas puedan calificarse así, ya que prácticamente

siempre se tratará de dinero derivado de los actos de tráfico y venta, y en cualquier caso, las

ganancias constituyen ventajas patrimoniales buscadas por el sujeto y que obviamente, salvo

algún caso excepcional, no constituirán un peligro para la salud o la seguridad. Por otra parte,

esta previsión no puede hacer referencia a las propias drogas tóxicas, estupefacientes y

sustancias psicotrópicas, ya que la regla 1ª del apartado 1 de este art. 374 ordena ya su total

destrucción por la Autoridad, dejando a salvo muestras bastantes. Por lo tanto, aquí sólo

tendrían cabida los instrumentos utilizados para cometer el delito, como por ejemplo los

medios de transporte, y asimismo los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art.

371 del CP (precursores)47. Y de todos modos, aun encontrando bienes cuya conservación

pudiese resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas, sorprende que el legislador haya

previsto en tal caso la posibilidad de su enajenación con anterioridad a la firmeza de la

sentencia: si realmente se quiere conjurar este peligro colectivo, lo lógico no es autorizar la

venta del bien peligroso, sino en todo caso ordenar su destrucción.

4. Posibilidad de declarar la nulidad de determinados actos o negocios jurídicos

El párrafo tercero del art. 374 establece que, en el desarrollo del proceso por comisión

de los delitos a los que se aplica esta específica modalidad de comiso, los jueces y Tribunales

que conozcan de la causa “podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en

virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos

relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores”.

Parece claro que con esta disposición el legislador pretende impedir que, mientras

dure el proceso, el presunto responsable de un delito de tráfico de drogas haga “desaparecer”

de su patrimonio los instrumentos con que ha cometido el hecho delictivo o las ganancias de

él derivadas, de tal modo que posteriormente se frustre la aplicación del comiso48.

47 Vid. por ejemplo REY HUIDOBRO, El delito de tráfico de drogas, cit., pág. 276 y ss. 48 Literalmente, el apartado se refiere a “los bienes y efectos señalados en los apartados

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Generalmente tal vaciamiento patrimonial se producirá mediante compraventas, donaciones o

constitución de gravámenes, ya sea de forma real o ficticia49. Por este motivo, en el caso de

que el sujeto celebre un acto o negocio jurídico en virtud del cual transmita, grave o

modifique la titularidad real o derechos sobre tales categorías de bienes, el art. 374 faculta a

los jueces o Tribunales para decretar su nulidad. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia

civil han señalado que la celebración de un contrato con el único objetivo de defraudar a los

acreedores da lugar a un contrato con causa ilícita, esto es, nulo según el art. 1275 del Código

civil50; asimismo, será frecuente, con este mismo objetivo, que la operación realizada carezca

de base real, creándose una apariencia de negocio jurídico: estaríamos en tal caso ante una

simulación (absoluta) que asimismo es causa de nulidad de los contratos según el art. 1276

del Código civil51.

Parece entonces que aquí se parte del tradicional principio de declaración de oficio de

la nulidad52; no obstante, ciertas voces en la doctrina civilista han denunciado las

consecuencias negativas de tal postulado. Así, se ha dicho que, en muchos supuestos

catalogados como de nulidad absoluta (y se han citado expresamente los casos de contratos

simulados o con causa ilícita que no resulte patente)53, los presupuestos de esta situación

anteriores”, pero obviamente esta disposición no resulta aplicable a las propias drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no ya porque el mismo art. 374 determina que han de ser destruidas por la Autoridad administrativa, sino también porque, de no preverse su destrucción, únicamente sería factible su ocultación física, y no la celebración de un acto o negocio jurídico válido en virtud del cual se transmitiese su titularidad a otra persona. 49 Entonces tales actos o negocios jurídicos consistirán generalmente, en la práctica habitual, en la celebración de contratos (vid. no obstante, la polémica suscitada en torno a la calificación de la donación como contrato o como negocio traslativo del dominio, ROCA I TRÍAS, E., en VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. / VERDERA SERVER, R. (coord.), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, cit., pág. 411-413), de tal modo que cabrá hablar aquí de las cuestiones relativas al régimen de nulidad de los contratos. 50 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios al Código Civil, Aranzadi 2001, pág. 1488. El art. 1275 del Código civil dice que “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. 51 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios al Código Civil, cit., pág. 1489. El art. 1276 de este Código establece que “la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”. 52 Cfr. DÍEZ PICAZO, L. / GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, Vol. II, Tecnos, Madrid 2001, pág. 104; VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R., en VALPUESTA FERNÁNDEZ / VERDERA SERVER (coord.), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, cit., pág. 278. 53 Cfr. PASQUAU LIAÑO, M., Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid 1997,

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presentan una cierta complejidad que hace necesaria su discusión y valoración judicial,

siendo exigible en tal caso el ejercicio de la acción de nulidad y la actividad de las partes en

el proceso, de modo que se respeten los principios de aportación de parte, congruencia y

contradicción, entre otros54. Y debe señalarse además que, en la práctica jurisprudencial, el

propio Tribunal Supremo ha venido interpretando siempre de forma muy restrictiva la

posibilidad de apreciación de oficio de la nulidad55.

Todas estas cuestiones deberían tenerse en cuenta al analizar este apartado del art. 374

del CP, que parece conceder a los Tribunales la facultad de declarar la nulidad de actos o

negocios jurídicos. Precisamente la necesidad de valoración judicial de muchos supestos de

nulidad se hace patente en casos como el presente, ya que habrá que determinar si el acto de

transmisión o de gravamen se ha efectuado con el objeto de frustrar la posible imposición del

comiso en la sentencia; congruentemente, habría que respetar las garantías procesales civiles

anteriormente mencionadas. Por eso en supuestos como este frecuentemente resultará

necesario el desarrollo de un proceso civil en el que se valore la posible concurrencia de una

causa de nulidad, de modo que una declaración de oficio, automática, de la nulidad del

concreto acto o negocio jurídico, sólo será admisible en casos de una irregularidad patente

(v.gr. por infracción clara de determinados preceptos legales) que no necesite de discusión

judicial.

En fin, debe recordarse que si se pretende asegurar la no desaparición de los bienes

que han de ser objeto del comiso, para ello ya contamos con la medida prevista en el art.

374.1.2º: la facultad de los jueces y Tribunales de aprehender, embargar cautelarmente y

poner en depósito los bienes, medios, instrumentos y ganancias relacionados con el delito. Se

trata, como ya se ha dicho, de una medida lo suficientemente efectiva como para impedir que pág. 357-358; EGUSQUIZA BALMASEDA, M.A., Cuestiones conflictivas en el régimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Aranzadi 1999, pág. 29. 54 Vid. PASQUAU LIAÑO, Nulidad y anulabilidad del contrato, ibídem; EGUSQUIZA BALMASEDA, Cuestiones conflictivas en el régimen de la nulidad, cit., pág. 28-29. El primer autor citado ha sido especialmente crítico con el régimen bipartito tradicional nulidad / anulabilidad, y por ello propone explícitamente “restituir la nulidad al terreno del que nunca debió salir: al terreno de la consecuencia jurídica”. En este sentido considera que, salvo los casos de irregularidades manifiestas, la declaración de nulidad necesita una discusión y un pronunciamiento judiciales, y asimismo afirma que en determinados supuestos se requiere un interés legítimo para instar la declaración de nulidad: vid. op. cit., pág. 356 y ss. 55 Vid. DÍEZ PICAZO / GULLÓN, Sistema de Derecho civil, cit., pág. 105; EGUSQUIZA BALMASEDA, Cuestiones conflictivas, cit., pág. 30 y ss.

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el presunto responsable transmita o grave determinados bienes, ya que quedará privado de las

facultades de administración y disposición sobre ellos56 57. Cuestión aparte sería que, aun a

pesar de estas prohibiciones, el sujeto hiciese “desaparecer” determinados bienes de su

patrimonio (v.gr. instrumentos empleados para cometer el delito) mediante actos o negocios

jurídicos reales o ficticios: habría que determinar la posible responsabilidad penal por

comisión de un delito de alzamiento de bienes58. Y cuando sean las ganancias del delito las

que se pretenden apartar del patrimonio, cabría considerar la posible comisión de un delito de

blanqueo de bienes, tanto por parte del sujeto que ha conseguido esas ganancias derivadas del

delito de tráfico de drogas como por parte del sujeto que las recibe en virtud de un concreto

acto o negocio jurídico59.

5. Adjudicación de los bienes decomisados

El último párrafo del art. 374 prevé que todo lo efectivamente decomisado se

adjudicará al Estado, y expresamente manifiesta que los bienes, medios, instrumentos y 56 Vid. BARONA VILAR, S., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional II. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 673-674; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., en CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Y OTROS, Derecho procesal civil. Parte general, Colex, Madrid 2001, pág. 582-584. Como dicen estos autores, las medidas cautelares de embargo y depósito pretenden impedir que el sujeto devenga insolvente, o que la futura entrega de un determinado bien resulte imposible una vez dictada sentencia. 57 Es interesante hacer referencia aquí nuevamente a la regulación alemana del comiso de instrumentos y ganancias del delito: además de la posibilidad de embargo de tales bienes según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el propio Código penal prevé en sus artículos 73e y 74e que (haya sido o no decretado previamente el embargo) la imposición en sentencia del comiso sobre unos bienes determinados implica automáticamente la prohibición de enajenarlos, aun antes de que tal sentencia alcance firmeza; una vez la sentencia sea firme, el Estado adquirirá la propiedad de los bienes correspondientes. De lo que se trata, en esencia, es de impedir la desaparición de las ganancias o instrumentos del delito de modo que la ejecución efectiva del comiso no se vea frustrada; para ello se ponen obstáculos al desarrollo de tales facultades, ya sea a través del depósito o embargo de los bienes o mediante una prohibición de enajenar. Vid. sobre la situación en Derecho alemán TRÖNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., art. 73e y 74e; ESER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, cit., art. 73e (marg. 2,4, 5 y 8) y 74e (marg. 3-5). 58 Ya que el sujeto estaría ocultando sus bienes en perjuicio de un acreedor, que en este caso sería el Estado, como destinatario de los bienes objeto del comiso; vid. por ejemplo VIVES ANTÓN, T.S. / GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Los delitos de alzamiento de bienes, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pág. 48-49. 59 Cfr. sobre las ganancias del delito previo como objeto material del delito de blanqueo, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pág. 242-243.

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ganancias decomisados “no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades

civiles”.

Se mantiene entonces la clara ruptura con el régimen general del comiso, según el cual

(vid. art. 127) el producto de la venta de los bienes de lícito comercio decomisados se

aplicará a la satisfacción de las responsabilidades civiles. Esta especificidad ha sido

severamente criticada por la doctrina, que afirmaba que así se causaba un grave perjuicio a

los acreedores de la responsabilidad civil60, y que asimismo se estaba permitiendo la

despatrimonialización de los autores del delito sin aparente sometimiento al principio de

proporcionalidad61. No obstante, otros autores opinaban que, en todo caso, habían de

satisfacerse en primer lugar las responsabilidades civiles con el producto de la venta de los

bienes decomisados, y el resto se adjudicaría al Estado, concretamente al Fondo de bienes

decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados62. Y finalmente, se ha

manifestado que, en el fondo, no produce efectos perjudiciales la no mención de la

obligatoriedad de satisfacer la responsabilidad civil con los bienes decomisados, ya que el

destino que le otorgará el Estado al producto de su venta será el que prescribe la reciente Ley

17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico

ilícito de drogas y otros delitos relacionados63: la prevención de toxicomanías, atención a

drogodependientes, y prevención y persecución de los delitos de tráfico de drogas. Así, en

realidad se está destinando lo obtenido mediante el comiso a las “víctimas sociales” de los

delitos de tráfico de drogas; y en todo caso, si algún sujeto ha sufrido daños concretos en su

salud o integridad física o psíquica, habrá una responsabilidad civil específica derivada de

los correspondientes delitos de lesiones o, incluso, homicidio64.

60 Cfr. VALLE MUÑIZ, Comentarios al Nuevo CP, cit., pág. 1748. 61 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas, cit., pág. 49. Se refiere sin más a la quiebra del régimen general del comiso REY HUIDOBRO, El delito de tráfico de drogas, cit., pág. 299. 62 Vid. FARALDO CABANA, El comiso, cit., pág. 263-264. 63 Que sustituye a la Ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre la creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados. 64 Vid. ACALE SÁNCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas, cit., pág. 137-138. Señala por su parte GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II, cit., pág. 304, que los delitos de tráfico de drogas, como delitos de peligro, no van a generar responsabilidad civil.

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Conclusiones

Recapitulando, se obtiene como conclusión que la figura de comiso ha sufrido unas

variaciones sin duda significativas con la reforma efectuada por la LO 15/2003, de 25 de

noviembre, tanto su régimen general como la figura específica prevista para los delitos

relacionados con el tráfico de drogas. Tal como se ha visto a lo largo de las páginas

anteriores, por una parte existen reformas que han de ser bienvenidas: así, la desvinculación

entre el comiso y la imposición efectiva de una pena, lo cual permite confiscar objetos

peligrosos y ganancias ilícitas aun cuando, por motivos determinados, no se llegue a condenar

a ningún sujeto o, asimismo, en el caso de que ya se haya extinguido la responsabilidad

criminal. También debe agradecerse la nueva previsión del “comiso por valor equivalente”,

aunque resulta adecuada más bien para su aplicación a las ganancias delictivas, pues se evita

beneficiar al sujeto que ha logrado ocultar lo obtenido mediante la comisión de la infracción

penal.

Uno de los aspectos más criticables de la nueva regulación se manifiesta en la figura

específica de comiso en los delitos de tráfico de drogas. Se trata de la posibilidad de

enajenación anticipada de los bienes presuntamente decomisables: si ya se había criticado la

posibilidad, existente desde 1995, de utilizarlos provisionalmente, más rechazable resulta aún

que se permita enajenar bienes de un sujeto antes de que haya sido condenado con base en

una mínima actividad probatoria de cargo. Los posibles problemas de devaluación de algunos

de estos bienes deberían ser resueltos a través de fórmulas más garantistas y respetuosas con

el principio de presunción de inocencia y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

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