La regulación del transporte urbano en Lima: caso El ...
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La regulación del transporte urbano en Lima :caso El Metropolitano Item Type info:eu-repo/semantics/masterThesis Authors Guillermo Laguna, Lisset Giovana; Tello Prado, Samuel Gustavo Citation Laguna, G., Giovana, L., Prado, T., & Gustavo, S. (2018). La Regulación del Transporte urbano en Lima : caso El Metropolitano. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, Perú. Retrieved from http://hdl.handle.net/10757/623572 Publisher Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) Rights info:eu-repo/semantics/openAccess; Attribution- NonCommercial-ShareAlike 3.0 United States Download date 29/06/2022 17:47:13 Item License http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/us/ Link to Item http://hdl.handle.net/10757/623572
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La regulación del transporte urbanoen Lima :caso El Metropolitano
Item Type info:eu-repo/semantics/masterThesis
Authors Guillermo Laguna, Lisset Giovana; Tello Prado, Samuel Gustavo
Citation Laguna, G., Giovana, L., Prado, T., & Gustavo, S. (2018).La Regulación del Transporte urbano en Lima : caso ElMetropolitano. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC),Lima, Perú. Retrieved from http://hdl.handle.net/10757/623572
Publisher Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)
Rights info:eu-repo/semantics/openAccess; Attribution-NonCommercial-ShareAlike 3.0 United States
Download date 29/06/2022 17:47:13
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UNIVERSIDAD PERUANA DE CIENCIAS APLICADAS
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN REGULACIÓN
La regulación del transporte urbano en Lima: caso El
Metropolitano
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Para optar el grado de Maestro en Regulación
AUTORES
Lisset Giovana Guillermo Laguna (0000-0001-7414-8321)
Samuel Gustavo Tello Prado (0000-0003-0120-6388)
ASESOR
Celia Hermelinda Cardenas Solis (0000-0002-0013-8179)
Lima, Febrero de 2018
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Dedicatoria :
A nuestros compañeros del programa de Maestría en Regulación, quienes contribuyeron
en nuestro aprendizaje.
3
Agradecimiento :
Agradecemos a nuestras familias por la paciencia y apoyo brindado.
4
Resumen
La presente tesis analiza la viabilidad legal y regulatoria del servicio de transporte de
pasajeros que brinda la MML a través del “Metropolitano”. Para tal fin se analiza el
contexto que motivó el diseño de las Concesiones, y dentro de ellas las dificultades que
han originado controversias, incluso arbitrajes luego de siete años de operación
comercial.
En la tesis se evidencian las dificultades en la ejecución de las concesiones como
consecuencia de supuestos inadecuadamente calculados, inexistente experiencia
nacional en sistemas BRT, sumado a los incumplimientos del Concedente. El principal
incumplimiento del concedente está relacionado a la falta de entrega de una parte de la
infraestructura del sistema, lo que ha propiciado que aún no se inicie el plazo de la
concesión, prevista para doce años.
Asimismo, se evidencia la ineficaz supervisión del cumplimiento de las obligaciones
contractuales, las que están a cargo de dos entidades de la propia Municipalidad de
Lima, que de ese modo cumple el doble rol de concedente y regulador.
Finalmente, se proponen alternativas de mejoras contractuales y legales para hacer
sostenibles las concesiones. La primera es la modificación de los contratos de
concesión; la segunda es la modificación de las Ordenanzas Municipales. Y, como parte
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de la solución de la problemática, se analiza el proyecto de Ley de creación de la
Autoridad de Transporte Urbano, que unificaría las funciones de todas las entidades
involucradas en el transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Lima y la provincia
constitucional del Callao.
Palabras Clave : Regulación, Metropolitano, servicios públicos, Transporte en Lima
Abstract
This thesis analyzes the legal and regulatory feasibility of the passenger transportation
service provided by the MML through “Metropolitano”. For this purpose, we analyze
the context that motivated the design of the Concessions, and within them the
difficulties that have led to controversies, including arbitrations after seven years of
commercial operation.
The thesis shows the difficulties in the execution of the concessions as a result of
inadequately calculated assumptions, nonexistent national experience in BRT systems,
in addition to the breaches of the Grantor. The main breach of the grantor is related to
the lack of delivery of a part of the infrastructure of the system, which has caused that
the commencement of the concession period, scheduled for twelve years, has not started
yet.
Likewise, there is evidence of ineffective supervision of compliance with contractual
obligations, which are the responsibility of two entities of the Municipality of Lima,
which thus plays the double role of grantor and regulator.
Finally, alternatives for contractual and legal improvements are proposed to make the
concessions sustainable. The first one is the amendment of concession contracts; the
second one is the amendment of the Municipal Ordinances. And, as part of the solution
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to the problem, the draft Law for the creation of the Urban Transportation Authority is
analyzed, which would unify the roles of all the entities involved in urban transportation
of passengers in the city of Lima and the Constitutional province of Callao.
Keywords: Regulation, Metropolitano, public services, the transport in Lima
Introducción ...................................................................................................................... 8
Capítulo 1 : El Servicio Público y su relación con el Servicio de Transporte Urbano de
Pasajeros en el Perú ........................................................................................................ 12
1.1 El Servicio Público ............................................................................................... 12
1.2 El servicio de Transporte Público de Pasajeros en el Perú ................................... 18
1.3 La Regulación del Servicio de Transportes de Pasajeros ..................................... 21
1.3.1 Marco Normativo Sectorial ........................................................................... 22
1.3.2 La competencia municipal. ............................................................................ 27
1.4 Desarrollo Histórico del Servicio de Transporte Público en la ciudad de Lima .. 32
1.4.1 Los inicios. .................................................................................................... 32
1.4.2 La liberalización del transporte. .................................................................... 35
1.4.3 Desarrollo Normativo Municipal................................................................... 38
Capitulo 2 : El COSAC y el Metropolitano .................................................................... 42
2.1 El Origen del COSAC .......................................................................................... 42
2.2 Sistema BRT. ...................................................................................................... 47
2.3 El Metropolitano. ................................................................................................ 49
2.3.1 La Licitación. .............................................................................................. 50
2.3.2 La Etapa de Pre operación. ......................................................................... 51
2.3.3 La Operación Comercial. ............................................................................ 53
2.4 Los Contratos de Concesión ............................................................................... 54
2.4.1 Marco normativo y regulatorio. .................................................................. 54
2.4.2 Suscripción de los Contratos de Concesión. ............................................... 55
2.4.3 Elementos esenciales de los Contratos de Concesión de Operación de
transporte. ............................................................................................................... 57
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2.5 Rol de INVERMET ............................................................................................ 67
2.5.1 Función Supervisora ................................................................................... 69
2.5.2 Función Fiscalizadora y Sancionadora ....................................................... 71
Capítulo 3 : Dificultades en la Ejecución de los Contratos de Concesión ..................... 74
3.1 Divergencias suscitadas ...................................................................................... 74
3.1.1 Fecha de Inicio del Plazo Contractual. ....................................................... 74
3.1.2 Demanda proyectada. ................................................................................. 76
3.1.3 Intangibilidad de las rutas. .......................................................................... 77
3.1.4 Etapa no entregada y desplazamiento en vacío por ocho kilómetros para
operadores del Patio Norte. .................................................................................... 79
3.2 Solución Arbitral – Caso Perú Masivo ............................................................... 82
Capítulo 4 : Ineficacia Supervisora ................................................................................ 90
4.1 Atribuciones supervisoras de la Municipalidad de Lima ..................................... 90
4.1.1 Rol de INVERMET en la normativa Municipal . ....................................... 91
4.1.2 Rol Supervisor de INVERMET y de PROTRANSPORTE según el
Contrato de Concesión de Operación de Transporte. ............................................. 93
4.2 Alternativas de mejor supervisión .................................................................... 101
4.2.1 Modificación de Ordenanzas Municipales. .............................................. 101
4.2.2 Suscripción de Adendas. .......................................................................... 102
4.2.3 El proyecto de Ley de creación de la Autoridad de Transporte Urbano –
ATU. 104
Conclusiones ................................................................................................................. 108
Bibliografía ................................................................................................................... 110
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Introducción
Se considera que, el 80% de los limeños usan el transporte público masivo de
pasajeros para movilizarse dentro de la ciudad, algunos estudios calculan,
conservadoramente, que, en promedio, los limeños pierden 60 horas al mes
transportándose para realizar sus actividades cotidianas. No es difícil constatar,
diariamente, el caos vehicular originado por un ineficiente servicio público de transporte
de pasajeros, la proliferación de rutas de buses, combis y coaster ; taxis y mototaxis,
todos enfrascados en una pugna por abrirse paso y llegar primero a su destino. En ese
contexto, es evidente que, el transporte urbano en la ciudad de Lima afecta críticamente
la economía y la salud de la población, ante ello el Estado, a través del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (MTC) y de la Municipalidad Metropolitana de Lima
(MML), han emprendido diversas intervenciones para dar solución a la problemática.
En esa dirección, en los últimos años, se han puesto en funcionamiento la Línea 1 del
Metro de Lima a cargo del MTC, así como el Metropolitano, y los Corredores
Complementarios, a cargo de la MML.
En ese marco, la presente tesis tiene por objetivo analizar la regulación del
transporte público urbano de pasajeros en la ciudad de Lima, específicamente el que se
viene prestando, por concesión, hace más de siete años, a través de « El Metropolitano »
que se desempeña dentro del Corredor Segregado de alta Capacidad – COSAC 1 que,
une una parte del sur con una parte del norte de la ciudad.
La finalidad de analizar el funcionamiento del Metropolitano es determinar si, desde
el enfoque contractual, legal y regulatorio, el sistema viene funcionando y, por tanto,
dando respuesta efectiva y eficiente a la demanda de los usuarios y, por tanto,
cumpliendo con los objetivos trazados por la Municipalidad de Lima. En tal sentido,
esta tesis va a abordar el contexto dentro del cual se adoptó la decisión de implementar
un sistema BRT (Bus Rapid Transit) como el del Metropolitano y si, habiendo
transcurrido más de siete años desde el inicio de la operación comercial, puede
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constatarse que, en efecto, el sistema, desde el enfoque regulatorio, viene funcionando
de modo sostenible o si es necesario realizar ajustes ya sea por la vía contractual o por
medio de normas municipales.
El Capítulo 1 está referido al servicio de transporte urbano de pasajeros y su relación
con el amplio concepto de Servicio Público, cuyas características consensuadas en el
Derecho Administrativo incluyen la continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad,
obligatoriedad, calidad, eficiencia y subsidiaridad. En nuestro país el servicio de
transporte urbano de pasajeros no está reconocido como Servicio Público, aún cuando
reúne muchas de las características de aquel, sobre todo en aquellos servicios, como el
del Metropolitano, que se encuentra enteramente regulado y se desarrolla dentro de una
concesión administrativa. En el proyecto de Ley de creación de la Autoridad de
Transporte Urbano (ATU) que actualmente se encuentra en el Congreso de la
República, el servicio de transporte urbano de pasajeros es considerado un Servicio
Público, pero mientras no se apruebe el proyecto y se promulgue la Ley, el servicio
seguirá siendo, en el mejor de los casos, uno de “Interés Público”, tal como fue
definido, en su momento, por el Tribunal Constitucional.
En adición a lo anterior, este capítulo hace un recuento histórico del servicio de
transporte de pasajeros en la ciudad de Lima y la evolución normativa de la actividad,
específicamente desde el ámbito sectorial y municipal. En tal sentido, se hace un repaso
sobre el desarrollo del servicio desde finales del siglo diecinueve hasta la crisis actual
pasando, de la regulación anterior a la década de los 90s, a la liberalización producida a
partir de esa década que, para muchos, es el origen de la crisis actual.
En el capítulo 2 se aborda el origen del Metropolitano a partir de los planes
municipales metropolitanos y la creación del Corredor Segregado de Alta Capacidad –
COSAC, como respuesta a la necesidad de un sistema de transporte urbano moderno y
sostenible, recogiendo la experiencia de modelos implantados en países vecinos a través
del sistema BRT. Asimismo, se analiza la creación de las entidades municipales
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encargadas de la implementación del COSAC y de su supervisión (Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima – PROTRANSPORTE y del Fondo Metropolitano
de Inversiones - INVERMET); y, los procedimientos licitatorios seguidos para otorgar,
en concesión, la operación del servicio de transporte que desembocó en la suscripción
de cuatro contratos de Operación de Transporte mediante Buses Troncales y
Alimentadores.
En el capítulo 3 se analizan las dificultades originadas en la ejecución de los
Contratos de Concesión, los cuales son fuente de controversias y que no son ajenas a
ninguno de los operadores en su relación con la entidad concedente, en este caso la
Municipalidad de Lima, representada por PROTRANSPORTE. Destacamos que, luego
de casi ocho años de operación comercial, no se ha iniciado el plazo de la concesión,
prevista para ser ejecutado en doce años ; mientras tanto, las unidades vehiculares se
encuentran con un avanzado desgaste, habiendo pasado más de la mitad de su vida útil.
Las controversias suscitadas se sustentan, principalmente, en la falta de entrega de la
totalidad de infraestructura del sistema, que es de cargo de la Municipalidad de Lima y
en supuestos que no se dieron (o que fueron mal calculados), como es la demanda
proyectada, derivada, está última, de que no se logró “intangibilizar” los corredores.
Otras causas de controversia están relacionadas con el desplazamiento de los buses en
“vacío” y la falta de entrega de los Patios de Estacionamiento y Mantenimiento.
Finalmente, a modo de ejemplo, se hace un resumen del primer Laudo Arbitral entre un
operador de transporte y la Municipalidad de Lima.
En el capítulo 4 nos ocupamos de la ineficaz supervisión de las concesiones que se
encuentran a cargo de la misma Municipalidad de Lima y de manera indistinta, a través
de PROTRANSPORTE y de INVERMET. En ese sentido, en nuestra opinión, la
Municipalidad de Lima, como concedente, no debería regular la operación del servicio,
cumpliendo funcion normativa, fiscalizadora y sancionadora, siendo al mismo tiempo,
contraparte contractual. Además, existen claros ejemplos de que las dos entidades
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municipales se superponen en sus roles supervisores, siendo imperativo que ello se
corrija. En este capítulo también se proponen alternativas para la mejor ejecución del
contrato de concesión mediante la suscripción de adendas y modificación de las
ordenanzas municipales que rigen el funcionamiento del Metropolitano.
De otro lado, debido a que se encuentra en el Congreso de la República el proyecto
de Ley de creación de la Autoridad de Transporte Urbano, nos referimos y analizamos
aquel como una alternativa de solución dela problemática del transporte en la ciudad de
Lima y como mecanismo de solución de los problemas generados por la ineficaz
regulación de los servicios que brinda el Metropolitano.
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Capítulo 1 : El Servicio Público y su relación con el
Servicio de Transporte Urbano de Pasajeros en el
Perú
1.1 El Servicio Público
El servicio público es un concepto que se ha desarrollado en el Derecho
Administrativo y que, esencialmente, podríamos entenderlo como aquel que cubre
necesidades públicas o de un interés que importa al Estado como prestador o
garantizador de la prestación de servicios esenciales. Carlón Ruiz (2009, p. 470),
refiriéndose a la utilidad del concepto de Duguit para la configuración actual del
servicio público, nos recuerda que éste es de origen Frances y que fue a finales del siglo
XIX donde se gesta la teoría del servicio público como novedosa caracterización
dogmática de la Administración Pública y del Derecho Administrativo.
La doctrina francesa, representada por Duguit, señala que, el servicio público
consiste en aquellas actividades cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y
fiscalizado por el Estado, dado que son indispensables para el desarrollo de la sociedad
y que, por las características de su prestación, requieren necesariamente la intervención
estatal.
En los países influenciados por la concepción Francesa del Servicio Público, y tal
como lo señala Atehortúa Rios (2006, p. 28-30), es función del estado garantizar los
servicios públicos esenciales, como lo son el suministro de agua potable, la energía,
comunicaciones, el servicio de transporte, entre otros. Sin embargo, la obligación no se
extiende a la exclusiva prestación, de los mismos, por parte del Estado, más sí a
garantizar que ellos sean prestados.
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La intervención de los agentes privados en la prestación de los servicios esenciales
de interés público, como es el transporte de pasajeros, a través de concesiones,
autorizaciones, permisos o licencias, requiere de un ojo vigilante, supervisor o
fiscalizador por parte del Estado, así como de normas claras para asegurar que se
cumplan con las características básicas del servicio público, como es la regularidad,
generalidad, obligatoriedad, eficiencia, entre otros a fin de cautelar que los usuarios
sean bien servidos y los prestadores adecuadamente retribuidos.
Según definición de Dromi (2005 p. 57), el servicio es una organización de medios
para una actividad o función estatal, y el término “público” es indicativo de la condición
del sujeto titular (personas públicas), del fin del servicio (público), del régimen jurídico
al que se somete (derecho público) y de los destinatarios o usuarios (el público). Es
decir que se trata de una actividad que ejecuta prestaciones de interés público, bajo un
régimen jurídico impuesto por el estado, con la finalidad de favorecer a los ciudadanos
que son los usuarios de la actividad en mención.
De manera que el servicio público cubre una necesidad de la sociedad y que en
ocasiones el Estado opta por delegar esa prerrogativa a los privados, sin desligarse de su
función de supervisión y fiscalización (Dromi, 2005, p. 60). Esa delegación de
prerrogativas se expresa mediante concesiones, autorizaciones, licencias u otras formas
legales previstas en las legislaciones de cada país.
Canosa (2002, p. 35) nos recuerda que la asunción de la titularidad del Estado en la
provisión de los servicios públicos es lo que se conoce como publicatio y que significa
la sustracción (de la actividad) de las reglas del mercado. La publicatio es, pues, la
reserva que se atribuye el estado para la realización de ciertas actividades. De esa
reserva estatal, originada, como dijimos, en la concepción Francesa, surge la necesidad
de que la actividad, o sea prestada por el propio estado, o que lo presten los particulares
por delegación del mismo. Corresponde al estado determinar qué actividades son
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consideradas como servicios públicos a los efectos de que se ejerza sobre ellas una
regulación.
Pero no basta que el estado detente la publicatio, será necesario que la actividad
reservada reúna ciertas características que configuran su condición jurídica para que sea
declarada como un servicio público. Al respecto, Dromi (2005) enumera los siguientes
caracteres que son propios de los servicios públicos:
Continuidad:
Cubre una necesidad que requiere la sociedad y que debe de efectuarse oportunamente,
en forma ininterrumpida en el afán que los usuarios del servicio público no se vean
recortados en su derecho como tales.
Regularidad
El servicio público requiere ser cubierto bajo ciertos parámetros, ya sean de calidad,
cantidad u otros. Estas normas prestablecidas son conocidas anticipadamente y quien
preste el servicio deberá cumplir con todas ellas, según así sean establecidas. En el caso
del transporte, podríamos señalar como ejemplo el horario, el tipo de buses, el número
de los mismos así como del personal, entre otros. En suma, la regularidad implica la
calidad y eficiencia de los servicios públicos de tal forma que la necesidad quede
cubierta debidamente para los usuarios.
Uniformidad
Este carácter implica que la prestación del servicio público deberá ser brindado a la
totalidad de usuarios que así lo soliciten, convirtiéndose en un derecho de recibir todos
ellos las mismas condiciones sin discriminación, privilegios ni excepciones.
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Generalidad
El servicio público brindado debe ser a satisfacción de la totalidad de los habitantes,
priorizando la generalidad o la necesidad colectiva, a fin de cubrir un interés
comunitario.
Obligatoriedad
El usuario deberá tener a su disposición el servicio público para cuando éste requiera
utilizarlo, por lo que, se convierte en un instrumento idóneo para alcanzar un fin.
Calidad y eficiencia
El servicio público es utilizado por los usuarios para elevar su calidad de vida y la
eficiencia de recursos.
Subsidiariedad
La prestadora del servicio, en caso de ser de privada, llevará a cabo el mismo cubriendo
la necesidad y reconociendo que el Estado es el titular del mismo, actuando en forma
complementaria y subsidiario, asumiendo la gestión. (p. 68-72)
Zegarra (2005, p.340) anota que la doctrina contemporánea adopta diversas
posiciones, pero siempre señalando que son actividades que realiza el Estado para
cumplir sus fines esenciales en beneficio de la colectividad, dándose algunos ejemplos
(ferrocarril, servicio postal, registro civil, entre otros). Lo característico es que se
extiende a toda clase de actividades cuyo común denominador es estar vinculadas a la
administración, en forma directa o indirecta.
Para algunos autores, los servicios públicos pueden ser propios o impropios.
Cassagne (2010), señala que los servicios públicos propios son aquellos que cuentan
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con una declaración legislativa de que una actividad configura como un servicio
público; mientras los servicios públicos impropios, son aquellos que lo son sin tener
dicho reconocimiento más sí las características de aquellos (p. 407). Para Lazarte
(2005), los servicios públicos propios son aquellos en los que el Estado ha decidido
ejecutarlos directamente o a través de concesionarios (p.91). En el caso de los servicios
públicos impropios, dicho autor sostiene que aquellos son los prestados por empresas
privadas que para tal efecto solo requieren seguir determinadas normas o disposiciones
reglamentarias.
Lazarte (p. 90-91), señala que los conceptos de servicios públicos propios e
impropios se originan en Italia frente la necesidad doctrinaria de distinguir entre
aquellos servicios que podía ofrecer al público el sector privado en pleno ejercicio de su
libertad de empresa, de aquellos que requerían previamente de una concesión por parte
del estado para poder ser explotados económicamente. Y, citando a Miguel Marienhoff,
menciona que para esa teoría, los servicios públicos impropios son aquellos que para ser
prestados por el sector privado, tenían que someterse solamente a determinadas normas
y disposiciones reglamentarias. Es decir aquellos que por su naturaleza y, dada su índole
objetiva, no requerían ser calificados ni reconocidos como tales por el estado. Por el
contrario, los servicios públicos propios eran aquellos prestados al público pero que, por
alguna u otra razón, los gobernantes habían decidido que fuesen ejecutados
directamente por ellos o por concesionarios.
De otro lado, el concepto de servicio público se ha venido transformando y ha
evolucionado desde su concepción clásica a conceptos modernos como los recogidos
por la actual doctrina y legislación comunitaria. En el ámbito de la Comunidad Europea
ahora se utilizan conceptos relacionados al servicio de interés económico general.
A nivel normativo, según anotan Kresalja y Cardich (2009 p.557 y 558), desde la
Constitución de 1920 se definía a los ferrocarriles como servicio público. El artículo 44°
de la citada constitución señalaba que « El estado podrá por ley tomar a su cargo o
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nacionalizar transportes terrestres, marítimos o aéreos u otros servicios públicos de
propiedad particular, previo pago de la indemnización correspondiente ». Los mismos
autores señalan que se reconocía como actividades de utilidad pública, a la generecaión
eléctrica, razón por la que se legisló municipalizando los servicios de alumbrado
público.
Kresalja y Cardich tambien anotan que por Ley N° 15976 promulgada durante el
primer gobierno de Belaunde, se definió a las telecomunicaciones como servicio público
y que, durante el « Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas » se dictaron un
conjunto de decretos leyes (17781, 19358 y 19521 entre otras) declarando, como
servicios públicos, los prestados por diversas empresas. Asimismo, explican que en el
artículo 113 de la Constitución de 1979 se declaró que: « El Estado ejerce su actividad
empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y
alcanzar los objetivos de desarrollo », y que el artículo 114º de ese cuerpo normativo se
preceptuaba que el estado podía reservarse actividades productivas o de servicios y que
aquellas podían reservarse para ser prestados unicamente por Peruanos.
La actual Constitución se ocupa, en su título III (Del Régimen Económico) de
regular la relación entre el estado y los agentes privados. En el artículo 58° se establece
que, el estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura ;
mientras que el artículo 60 garantiza que el estado, solo autorizado por ley expresa,
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente y solo
por razón de alto interés nacional.
Por otro lado, el artículo 65° de la vigente Constitución Política marca la pauta sobre
el rol regulador del estado al señalar que éste defiende el interés de los consumidores y
usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado. Sobre el particular (Danos 2010 p.189),
luego de citar varias sentencia del Tribunal Constitucional, afirma que ese supremo
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tribunal considera que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los organismos
reguladores de servicios públicos ejercer de manera activa un « deber especial de
protección » de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios relacionado con
el artículo 65 de la Constitución y que constituye la misión de los organismos
reguladores cumplir en forma activa el papel garantista de los derechos e intereses de
los usuarios.
1.2 El servicio de Transporte Público de Pasajeros en el Perú
Pese a la existencia de amplia legislación que regula el acceso y el control de la
prestación del servicio de transporte público de pasajeros, no se puede afirmar que aquel
se encuentra reconocido, por la legislación, como un servicio público al no contar con
un reconocimiento normativo explícito (publicatio) que así lo disponga. Inclusive el
hecho de que existan servicios como el del Metropolitano que son claramente, por su
regulación, propios de los servicios públicos, no significa que todo el servicio de
transporte de pasajeros sea un servicio público. Distinta situación era la que existía hasta
antes de la llamada liberalización del transporte urbano de pasajeros con la dación del
Decreto Legislativo N° 651, tal como veremos en el acápite correspondiente.
Al respecto, tal como se señala (Danos 2010 p.179), en el Perú no existe una Ley que
regule con caracter general el régimen de los servicios públicos que permita establecer
reglas comunes para todas las actividades que reciben la calificación de tal. Lo que
existen son diversas normas que sectorialmente regulan las actividades que le son
inherentes. Esta afirmación concuerda con lo argumentado por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia dictada en el expediente N° 034-2004-AI.
En cuanto al servicio de transporte urbano de pasajeros, Mendoza (2009, p. 494)
sostiene que, el hecho que esta actividad se preste en un régimen de libre competencia –
acorde a nuestro régimen constitucional económico y al Decreto Legislativo No. 651 –
es innegable que se requiere de una regulación adicional; y que, si bien desde la
Municipalidad Metropolitana de Lima, se ha previsto un sistema de corredores
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segregados al interior de los cuales se presta el servicio de transporte de pasajeros,
regulándolo como público; y, aun cuando la citada entidad ha normado sobre la
declaración de vías saturadas convirtiendo el servicio como público, ello no es
suficiente para establecer aquel servicio como público, porque no se desarrollan todos
los aspectos que deben tomarse en cuenta para tal calificación.
Para Jara (2010, p. 314-315), al transporte público de personas, al ser una actividad
explotable económicamente y que reviste interés general, reune las características de
Servicio Público, meritorio de una especial regulación jurídico-económica, propia de la
categoría a la que pertenece, por lo que debería ser declarado como tal.
El Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Nº 034-2004-AI, se ha
pronunciado sobre la naturaleza del servicio de transporte público de pasajeros en el
Perú, señalando que el mismo es uno de « Interés Público ». En dicha sentencia
encontramos importantes conceptos, como los siguientes :
« 37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica
sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido
un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este
Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una
tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el
legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada
supuesto.
Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho
que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea
que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia
radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a
distribuir entre el Estado y los particulares.
20
(…)
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la
intervención del Estado en materia económica no es sólo identificar las causales
habilitantes, sino también evaluar los grados de intensidad de esta intervención.
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y
en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de
primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del
país. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
(…)
43. Conforme se señaló en los fundamentos 36 a 38, supra, la posición legislativa
respecto a si el trasporte urbano e interurbano es considerado en nuestro ordenamiento
jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido fluctuante. No obstante,
aun cuando se le reste tal calificativo de manera expresa, ello no exime al Tribunal de
reconocer que esta actividad económica reviste un especial interés público. »
Cabe mencionar que, el Decreto Legislativo N° 651 que liberalizó, a inicios de la
década de los 90s el transporte público de pasajeros, ha venido siendo modificado en el
sentido de limitar su propósito inicial. Hoy podemos afirmar que hay muchísima más
regulación que en la época en que se promulgó el mencionado dispositivo, al punto que
algunos servicios, como es el caso del Metro de Lima, el Metropolitano y los
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Corredores Complementarios ya están dentro de la esfera de un servicio absolutamente
regulado, tal como desarrollaremos en el capítulo siguiente.
1.3 La Regulación del Servicio de Transportes de Pasajeros
Conforme al ordenamiento legal peruano, el ente rector y normativo, a nivel
nacional, es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Las políticas públicas sub
sectoriales, en materia de transportes, son implementadas por la Dirección General de
Transporte Terrestre y la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles.
En el ámbito urbano, las entidades facultadas para regular el transporte de
pasajeros, dentro del marco normativo sectorial, son las Municipalidades, excepto el
Metro de Lima, que tiene un régimen especial, que le permite operar como una
Concesión, siendo el MTC la entidad concedente, a través de la Autoridad Autónoma
del Sistema Electrico de Transporte Masivo de Lima y Callao (AATE).
Es preciso mencionar que, como quiera que el transporte de pasajeros está
relacionado a las infraestructuras, a través de las cuales se presta el servicio; la gestión
de aquellas, en unos casos se encuentra bajo responsabilidad del estado y en otros casos,
ha sido confiada a particulares, mediante Concesión. Las entidades públicas
responsables de las infraestructuras son el Ministerio de Transportes y Comunicaciones
a través de sus Direcciones (de Transporte Terrestre, de Caminos y Ferrocarriles,
Aeronáutica Civil y Transporte Acuático), y las Empresas Públicas adscritas a ese sector
(Corpac y Enapu). Y, por su lado, las entidades privadas son todas aquellas empresas
que administran y explotan las infraestructuras de uso público, concesionadas por el
Estado, que se encuentran bajo supervisión del Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Uso Público – OSITRAN y a nivel local, en la ciudad de Lima,
INVERMET (Línea Amarilla y Rutas de Lima).
22
Por su parte, el servicio de transporte terrestre de pasajeros a nivel interprovincial se
encuentra fiscalizado por otra entidad pública, creada el año 2009, nos referimos a la
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías – SUTRAN.
Sin embargo, a nivel urbano, en la ciudad de Lima (incluyendo el Callao), no existe una
autoridad exclusiva encargada de regular el servicio de transporte de pasajeros.
Coexisten en la misma ciudad, la Gerencia de Trasporte Urbano de la Municipalidad de
Lima, el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, la Gerencia de Transporte
Urbano de la Municipalidad del Callao y la AATE. En la ciudad de Lima circulan
vehículos autorizados por tres municipalidades provinciales (Lima, Callao y
Huarochirí), todas ellas con criterios no armonizados, pese a que la Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre ha previsto que las municipalidades vecinas deben
realizar una gestión conjunta1.
1.3.1 Marco Normativo Sectorial
La norma marco que rige el transporte público de pasajeros es la Ley N° 27181, Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre, cuyo ámbito es nacional. Esta norma recoge
todo lo legislado hasta entonces y, en línea con el enfoque de los Decretos Legislativos
651 y 757, dispone que, el Estado incentiva la libre competencia, focalizando su acción
en aquellos mercados de transporte que presentan distorsiones o limitaciones a la libre
competencia, procurando la protección de los intereses de los usuarios, el cuidado de la
salud, la seguridad de las personas y el resguardo del medio ambiente.
La Ley citada determina que, en materia de transporte, existen competencias
normativas, de gestión y de Fiscalización. La primera le corresponde al Ministerio de
Transportes y Comunicaciones y consiste en la potestad de dictar los reglamentos de
carácter general que rigen en todo el territorio de la República y que son de observancia
obligatoria por todas las entidades y personas de los sectores público y privado,
1 Ley N° 27181, artículo 17.2: Cuando dos ciudades o áreas urbanas pertenecientes a provincias contiguas conforman un área urbana continua que requiere una gestión conjunta del transporte y tránsito terrestre, las municipalidades correspondientes deben establecer un régimen de gestión común. De no establecerse dicho régimen, cualquiera de las municipalidades puede solicitar una solución arbitral. Si ninguna de las municipalidades solicita el arbitraje o alguna de ellas se niega a someterse a este procedimiento, corresponde al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción establecer el régimen de gestión común.
23
incluyendo a las autoridades del Poder Ejecutivo, sus distintas entidades y los gobiernos
regionales o locales. A su turno, los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su
respectivo ámbito territorial y de sus competencias.
La competencia de gestión, consiste en la facultad que tienen las autoridades
respectivas para implementar los principios rectores y las disposiciones de transporte y
tránsito terrestre, contenidos en la Ley y en los reglamentos nacionales. Esta facultad
comprende la prerrogativa de administrar la infraestructura vial pública, de la
señalización y gestión de tránsito de acuerdo a las normas vigentes; el registro de los
servicios de transporte terrestre de pasajeros y mercancías; y, el otorgamiento de
concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los servicios de transporte
terrestre, de acuerdo a lo que establece la presente Ley, los reglamentos nacionales
correspondientes y las normas en materia de concesiones.
Y la competencia de Fiscalización comprende la supervisión, detección de
infracciones y la imposición de sanciones por incumplimiento de los dispositivos
legales vinculados al transporte y al tránsito terrestre.
La ley determina, también, que las autoridades competentes en materia de transporte
y tránsito terrestre son el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades Provinciales, las Municipalidades Distritales, la Policía
Nacional del Perú y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.
Para su implementación, la Ley dispuso que, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, dicte ocho (8) Reglamentos, de los cuales, siete fueron emitidos y uno
se encuentra a nivel de proyecto. A continuación, glosamos el contenido de los
Reglamentos vigentes:
24
Fecha de
publicación
Dispositivo
legal que
aprueba
Nombre de la
norma
Contenido de la norma
05/05/2014 Decreto
Supremo N°
016-2009-
MTC
Texto Único
Ordenado del
Reglamento
Nacional de
Tránsito
Conocido como Código de
Tránsito. Contiene las normas
para el uso de las vías públicas
para conductores de todo tipo de
vehículos y para peatones; las
disposiciones sobre licencias de
conducir y las que establecen las
infracciones y sanciones y el
correspondiente Registro
Nacional de Sanciones; así como
las demás disposiciones que sean
necesarias.
07/10/2003 Decreto
Supremo N°
058-2003-
MTC
Reglamento
Nacional de
Vehículos
Contiene las características y
requisitos técnicos relativos a
seguridad y emisiones que deben
cumplir los vehículos para
ingresar al sistema nacional de
transporte y aquellos que deben
observarse durante la operación
de los mismos. Contiene también
los procedimientos técnicos y
administrativos para la
homologación de vehículos
nuevos que se incorporan a la
operación en la red vial y los
correspondientes al sistema de
inspecciones técnicas
25
vehiculares.
24/10/2008 Decreto
Supremo N°
034-2008-
MTC
Reglamento
Nacional de
Gestión de
Infraestructura
Define las pautas para las
normas técnicas de diseño,
construcción y mantenimiento de
carreteras, caminos y vías
urbanas, y define las pautas para
las especificaciones y
características de fabricación de
los elementos de señalización y
los protocolos técnicos que
aseguran la compatibilidad de
los sistemas de comunicación y
control de semáforos. Asimismo,
define las condiciones del uso
del derecho de vía para la
instalación de elementos y
dispositivos no relacionados con
el transporte o tránsito; y, las
exigencias de internalización y
control de impactos asociados al
estacionamiento de vehículos en
las vías y al funcionamiento de
actividades que generan o atraen
viajes. Esta norma también
regula las infracciones por daños
a la infraestructura vial pública
no concesionada y las
respectivas sanciones.
21/04/2009 Decreto
Supremo N°
017-2009-
Reglamento
Nacional de
Administración
Contiene las especificaciones de
diseño y operación de los
registros en los que deberán
inscribirse todos los servicios de
26
MTC de Transporte pasajeros y de mercancías que se
presten en forma regular.
23/05/2007 Decreto
Supremo N°
017-2007-
MTC
Reglamento de
Jerarquización
Vial
Contiene los criterios de
clasificación de vías destinados a
orientar las decisiones de
inversión y operación de éstas en
función de los roles que
establece; y, los criterios para la
declaración de áreas o vías de
acceso restringido.
13/06/2002 Decreto
Supremo 024-
2002-MTC
TUO del
Reglamento
Nacional de
Responsabilidad
Civil y Seguros
Obligatorios por
Accidentes de
Tránsito
norma que ha sido múltiples
veces modificada y que contiene
las disposiciones relacionadas
con la determinación de la
responsabilidad civil de los
conductores, propietarios y
prestadores de servicios de
transporte en accidentes de
tránsito, así como el régimen y
características del seguro
obligatorio (SOAT) señalando
las coberturas y montos mínimos
asegurados, así como su
aplicación progresiva.
06/01/2006 Decreto
Supremo N°
032-2005-
MTC
Reglamento
Nacional de
Ferrocarriles
Define las normas generales de
la operación ferroviaria y de los
distintos servicios conexos, así
como los criterios para la
protección ambiental, la
interconexión y compatibilidad
de los servicios y tecnologías
27
relevantes.
El Reglamento Nacional que aún no se ha sido aprobado es el de Cobro por Uso de
Infraestructura Pública, cuya finalidad es establecer las condiciones técnicas que
fundamenten la necesidad de cobro por el uso de infraestructura pública, a los usuarios
de las vías, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Incluyendo tanto
los peajes de las vías no concesionadas, como los cobros a quienes alteren la capacidad
vial e interfieren el tránsito. Contiene, además, los métodos de cálculo de tales tasas y
los procedimientos de cobro. No es difícil advertir las razones por las que no se ha
emtido hasta ahora la norma correspondiente.
Cabe mencionar que, subsiste una parte del Decreto Legislativo N° 651, norma que
establece la libre competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e
interurbano de pasajeros en todo el país; así como el libre acceso a la prestación del
servicio público de transporte urbano de pasajeros a condición de cumplir los requisitos
y características operacionales establecidas en las normas respectivas. Esta norma dio
origen a la “liberalización del transporte”, sobre el cual nos ocuparemos más adelante.
1.3.2 La competencia municipal.
La Constitución garantiza la Autonomía de las municipalidades y, prescribe en su
artículo 194° que las municipalidades provinciales y distritales tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Asimismo, en el
artículo 195°, la Constitución señala que, los gobiernos locales promueven el desarrollo
y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en
armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, siendo
competentes, entre otros aspectos, para organizar, reglamentar y administrar los
servicios públicos locales bajo su responsabilidad; así como desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia transporte colectivo, circulación y tránsito.
28
La Constitución establece también (Artículo 198°) que Lima tiene un régimen
especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades.
Pues bien, en armonía con lo previsto en el texto constitucional, y en el desarrollo
del mismo, se han dado la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 y la Ley
Orgánica de Municipalidades N° 27972. En la primera se define la autonomía, como el
derecho y la capacidad efectiva de gobierno en sus tres niveles, para normar, regular y
administrar los asuntos públicos de su competencia. También se determina que las
dimensiones de las autonomías son políticas, administrativas y económicas. La
autonomía política es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas
en los asuntos de su competencia; aprobar y expedir sus normas; decidir a través de sus
órganos de gobierno, y desarrollar las funciones que le son inherentes. La autonomía
administrativa es la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los
servicios públicos de su responsabilidad; y, la autonomía económica es la facultad de
crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios, y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes
Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los
recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y
competencias.
La norma en mención delimita las competencias exclusivas de las Municipalidades,
las cuales, entre otras, son las de administrar y reglamentar los servicios públicos
locales destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter local, y otras que se
deriven de sus atribuciones y funciones propias, y las que señale la Ley.
Por su parte la Ley Orgánica de Municipalidades, N° 27972, determina las
competencias municipales y, en lo que, a nuestro tema concierne, señala que las mismas
comprenden, en materia de Servicios Públicos, el tránsito, la circulación y el transporte
público. En tal sentido, y de acuerdo a lo prescrito por el artículo 81° de la indicada
norma, las municipalidades, en materia de tránsito, vialidad y transporte público,
29
ejercen las funciones de normar y regular el servicio público de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos
nacionales sobre la materia, así como normar y regular el transporte público y otorgar
las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros.
Corresponde también a la función municipal, conforme a la Ley citada en el párrafo
anterior, supervisar el servicio público de transporte urbano de su jurisdicción, mediante
la fiscalización, detección de infracciones, imposición de sanciones y ejecución de ellas
por incumplimiento de las normas o disposiciones que regulan dicho servicio, para lo
cual cuentan con el apoyo de la Policía Nacional, asignada al control de tránsito.
Como consecuencia de las facultades descritas, las Municipalidades pueden dictar
normas en el ámbito de su competencia. Dichas normas municipales pueden ser
Ordenanzas Municipales, Acuerdos de Concejo, Decretos de Alcaldía y Resoluciones de
Alcaldía. De todas ellas, la norma de más alta jerarquía es la Ordenanza, que conforme a
lo dispuesto por el artículo 40° de la Ley 27972, es la norma de carácter general por
medio de la cual se aprueba la organización interna, la regulación, la administración y la
supervisión de los servicios públicos, asi como las materias en las que la municipalidad
tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o
exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites
establecidos por ley.
De otro lado, la Constitución ha previsto que la ciudad capital tiene un régimen
especial y, en efecto, la Ley Orgánica de Municipalidades desarrolla sus funciones y
prerrogativas precisando que a la Municipalidad Metropolitana de Lima le corresponde,
en materia de transportes y comunicaciones, las competencias y funciones para: i)
Planificar, regular y gestionar el transporte público; ii) Planificar, regular y gestionar el
tránsito urbano de peatones y vehículos; iii) Planificar, regular, organizar y mantener la
red vial metropolitana, los sistemas de señalización y semáforos; iv) Otorgar las
concesiones, autorizaciones y permisos de operación para la prestación de las distintas
30
modalidades de servicios públicos de transporte de pasajeros y carga, de ámbito urbano
e interurbano, así como de las instalaciones conexas; y, v) Promover la construcción de
terminales terrestres y regular su funcionamiento.
Así pues, las Municipalidades y concretamente la Municipalidad de Lima, está
facultada para ordenar el transporte urbano dentro de su jurisdicción y lo tiene que hacer
bajo el marco normativo sectorial, es decir bajo los alcances de la Ley N° 27181 y sus
Reglamentos. En tal sentido, y conforme a lo prescrito por la mencionada Ley, las
normas municipales deben tener carácter complementario respecto de las disposiciones
de aquella.
La Ley 27181 determina, en materia de transporte urbano de pasajeros, que las
Municipalidades están premunidas de tres tipos de competencias: i) normativas; ii) de
gestión; y, iii) de fiscalización. En cuanto a las competencias normativas, determina que
estas serán para: a) Emitir normas y disposiciones, así como realizar los actos necesarios
para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito
territorial; b) Jerarquizar la red vial de su jurisdicción y administrar los procesos que de
ellos deriven, en concordancia con los reglamentos nacionales correspondientes; y, c)
Declarar, en el ámbito de su jurisdicción, las áreas o vías saturadas por concepto de
congestión vehicular o contaminación, en el marco de los criterios que determine el
reglamento nacional correspondiente.
En tanto, las competencias de gestión les permite: a) Implementar y administrar los
registros que los reglamentos nacionales establezcan; d) Dar en concesión, en el ámbito
de su jurisdicción, los servicios de transporte terrestre en áreas o vías que declaren
saturadas; así como otorgar permisos o autorizaciones en áreas o vías no saturadas, de
conformidad con los reglamentos nacionales respectivos; c) Dar en concesión la
infraestructura vial nueva y existente, dentro de su jurisdicción, en el marco de lo
establecido por la normatividad sobre la materia; d) Regular las tasas por el
otorgamiento de permisos o autorizaciones de uso de infraestructura en áreas o vías no
31
saturadas, de acuerdo a las normas previstas en el reglamento nacional respectivo; e)
Cobrar a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que con motivo de la
realización de obras interfieran la normal operación del tránsito, según lo dispuesto en el
correspondiente reglamento nacional; f) Recaudar y administrar los recursos
provenientes del pago de multas por infracciones de tránsito; g) Instalar, mantener y
renovar los sistemas de señalización de tránsito en su jurisdicción, conforme al
reglamento nacional respectivo; y, h) Construir, rehabilitar, mantener o mejorar la
infraestructura vial que se encuentre bajo su jurisdicción.
Finalmente, en lo concerniente a las competencias de fiscalización, la norma
determina que le corresponde: a) Supervisar, detectar infracciones e importar sanciones
por incumplimiento de los dispositivos legales vinculados al transporte y al tránsito
terrestre; y, b) Fiscalizar las concesiones de infraestructura vial que otorgue la
municipalidad provincial en su respectiva jurisdicción, en concordancia con los
reglamentos nacionales.
Por otro lado, desde el año 1991, con la dación del Decreto Legislativo N° 651, el
Transporte Terrestre se “liberalizó”. Hasta entonces, de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley N° 24619 y normas anteriores, el Transporte Urbano de Pasajeros era una actividad
cuyas tarifas eran aprobadas por las Municipalidades y anterior a ella, la función de
aprobar tarifas de transportes a nivel nacional y local estaba a cargo de la Comisión
Reguladora de Tarifas de Transportes, órgano dependiente del Ministerio de
Transportes.
Es importante destacar que, hasta la promulgación del Decreto Legislativo N° 651,
todas las normas sobre transporte de pasajeros consideraban que aquella era un Servicio
Público, y realmente lo era, en la medida que se trataba de una actividad absolutamente
regulada. En tal sentido, vale afirmar que hasta el año 1991, el transporte urbano de
pasajeros era un Servicio Público y desde entonces dejó de serlo. Como ya hemos
32
señalado, según el Tribunal Constitucional, el servicio público de transporte urbano de
pasajeros es un servicio de especial interés público.
En suma, podemos afirmar que las normas que rigen el transporte urbano de
pasajeros son dispersas y permiten la intervención de varias entidades de alcance
nacional y local y que, asimismo, la facultad de control, fiscalización y sanción se
encuentra compartida entre varias entidades, lo cual permite que los actores privados
que participan de la actividad cuenten con mecanismos que le permiten evadir la acción
regulatoria. Por tal razón, no cabe duda que, urge la modificación legislativa a efectos
de que se centralicen las actividades relacionadas al servicio de transporte de pasajeros,
sobre todo en la ciudad de Lima puesto que dos provincias y parte de una tercera forman
parte de la ciudad.
1.4 Desarrollo Histórico del Servicio de Transporte Público en
la ciudad de Lima
1.4.1 Los inicios.
En Lima, el transporte urbano de pasajeros registra diversos hitos históricos. Según
la investigación realizada por el Instituto Libertad y Democracia (ILD) (1990), esos
hitos son: a) 1874-1921; b) 1921-1930; c) 1930-1965; y, d) 1965 en adelante. A esos
hitos habría que agregar las reformas llevadas a cabo a partir del año 1991, que no fue
recogido por la investigación debido a que ella se realizó el año 1990.
Según la investigación del ILD, entre 1874 y 1921, se inicia la etapa formativa del
transporte limeño. Se pasa de la tracción animal a la fuerza eléctrica. Al inicio los
carruajes que era halados por animales, pasaron a ser tranvías también halados por
animales. Posteriormente, los tranvías serían impulsados por fuerza eléctrica. Desde el
punto de vista regulatorio, ese período estuvo marcado por la fuerte incidencia del
estado. Las tarifas y las autorizaciones eran aprobadas por el Estado.
33
La segunda etapa (1921-1930), se caracteriza por la aparición de los primeros
ómnibus, operados por una empresa concesionaria, que posteriormente incrementó su
flota. Para 1926 ya habían ocho empresas de ómnibus prestando el servicio.
Paralelamente se daría la proliferación de automóviles colectivos en toda la ciudad, ello
como consecuencia del incremento del costo de la operación de los ómnibus y las
dificultades administrativas implementadas por la autoridad local. Esta etapa concluyó
con la frustrada concesión exclusiva para la operación del sistema de tranvías en varias
rutas de la capital, otorgada a la empresa Metropolitan Company Limited, que coincidió
con la crisis política del fin “Oncenio” de Leguía.
A partir del año 1931 y hasta el año 1965, se dieron un conjunto de eventos que, a
criterio de los investigadores del ILD, originaron el colapso del transporte tradicional y
permitió el predominio del transporte informal. Durante este período se expide, en el
año 1941, el Reglamento General de Tránsito de la República del Perú, aprobado por
Decreto Supremo de 15 de noviembre de 1941. Con esa norma se codificó y reordenó el
conjunto normativo dado hasta entonces, y se consagró la “decisiva potestad
gubernamental de regular el transporte”. El año siguiente se creó la Junta Coordinadora
del Transporte y la Comisión Fiscal del Transporte.
El año 1947 se promulga la Ley 10601 por la que se autoriza a la Junta Municipal
Transitoria de Lima la adquisición de Omnibuses y repuestos con la finalidad de
implementar y mejorar el transporte. Con esta norma se concreta la intervención
empresarial del Estado a través de la Municipalidad de Lima (Junta Municipal
Transitoria) en la gestión del servicio de transporte urbano de pasajeros. En los
siguientes años, el parque automotor se incrementa y con ello, sumado a la crisis del
transporte tradicional por el exceso de controles, se abre paso el transporte informal.
A partir del año 1965, el transporte tradicional a través de ómnibus colapsa y emerge
el transporte de pasajeros a través de Microbuses, muchos de los nuevos propietarios de
34
los microbuses eran choferes y cooperativas de trabajadores. En paralelo, en diciembre
de 1965 se promulga la Ley N° 15786 que declara canceladas las Concesiones
otorgadas a la Compañía Nacional de Tranvías S.A., y dispone la reserva de las vías
para la construcción del tren subterráneo, que como sabemos nunca se llegó a concretar.
También en el año 1965 se crea la empresa pública municipal Administradora
Paramunicipal de Transporte de Lima (APTL), luego se crearían empresas similares en
el Rimac y Comas. La empresa limeña operaba los buses de marca Bussing.
Posteriormente, en el año 1968 se promulgan, el Decreto Ley 15260 y el Decreto
Supremo N° 013-69-PCM, mediante los cuales, el estado promueve el robustecimiento
de las cooperativas y, en otros, casos la creación de nuevas Cooperativas de Transporte
como una forma de solución de los problemas que venían arrastrando aquellas. En esa
misma línea, y bajo la ideología del régimen de entonces, el año 1973, se crea la
Cooperativa de Transportes Lima Metropolitana, que luego se transformaría en
Transportes Lima Metropolitana Empresa de Propiedad Social.
En el año 1976, por Ley N° 21513, se crea la Empresa Nacional de Transporte
Urbano (ENATRU PERU), adscrita al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Los Bussing operados por la APTL, y los buses articulados de marca Ikarus, fueron
incorporados como activos de ENATRU PERU. A finales de los años 80, la empresa
fue duramente golpeada por la crisis económica y por los sabotajes subversivos que, por
un lado, incendiaron más de un centenar de sus unidades y, por oro lado, asesinaban a
los choferes que trabajaban durante los paros convocados por las centrales sindicales y
por los grupos terroristas. En el año 1992, el gobierno decidió privatizarla, priorizando
la transferencia de sus activos a los trabajadores.
En la actualidad, el servicio de transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Lima
es prestado de manera formal e informal. Las empresas formales son el Metro de Lima,
a cargo de la AATE, entidad dependiente del MTC, que tiene como regulador a
OSITRAN; El COSAC 1, también conocido como EL METROPOLITANO y los
35
Corredores Complementarios, que son operados por empresas privadas, mediante
Contratos de Concesión otorgados por la MML a través de PROTRANSPORTE ; las
empresas de transporte urbano “tradicional” que cuentan con Autorización de la
Municipalidad de Lima y del Callao; y, los taxis afiliados al Servicio Metropolitano de
Taxis (SETAME). Y, desde el lado informal, hay microbuses y combis “piratas”, así
como servicio de taxis sin registro alguno, taxis contratados por “Aplicativo” y
“mototaxis”, de tres ruedas y lineales, que operan principalmente en los conos de la
ciudad capital.
Sin duda, uno de los factores críticos en la prestación del servicio de transporte
urbano de pasajeros es la inexistencia de una sola autoridad que regule la prestación del
servicio en la ciudad de Lima. Frente a esa problemática, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones con el apoyo de la Cooperación Alemana ha elaborado el Estudio
“Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao: propuesta conceptual”, en el que
propone la creación de una sola autoridad. Esa idea sería tomada luego por el actual
Gobierno para presentar el proyecto de ley de creación de la Autoridad de Transporte
urbano (ATU), actualmente en el Congreso.
1.4.2 La liberalización del transporte.
Como parte de las reformas emprendidas a partir del año 1991, el gobierno promulgó
el Decreto Legislativo N° 651, norma que dispuso, inicialmente2, el libre acceso a las
rutas del servicio público de transporte urbano e interurbano y que, posteriormente,
desde el año 19993, restringió ese acceso, condicionándolo a la previa autorización de
las municipalidades, y siempre que se cumplan con los requisitos y características
operacionales establecidas en las normas. Asimismo, la norma estableció la libre
2 Decreto Legislativo N° 651, Artículo 2.- Declárese el libre acceso a las rutas del servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros, autorizadas por los Concejos Provinciales y, en consecuencia, elimínense todas las restricciones administrativas y legales que se contrapongan a esta disposición. 3 Decreto Legislativo N° 651, modificado por la Ley N° 27181: Artículo 2.- La prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros es de libre acceso, previa autorización de las Municipalidades provinciales y Metropolitana de Lima, siempre que se cumplan los requisitos y características operacionales establecidas en las normas respectivas, de conformidad con lo establecido en el literal e) del numeral 17.1 del Artículo 17 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.
36
competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros en todo el país4.
El Decreto Legislativo contenía, además de las disposiciones reseñadas, la
autorización para que excepcional y transitoriamente, las personas naturales y jurídicas
puedan prestar el servicio público de transporte urbano, solo bajo su responsabilidad y
en todo tipo de vehículos, excepto en camiones y vehículos de dos ruedas. Esa
disposición “excepcional” tuvo una vigencia de un año, pues en 1993, por efecto del
Decreto Supremo N° 005-93-TCC, cesó la autorización excepcional para la prestación
del servicio. Antes, mediante Decreto Supremo N° 010-92-TCC se había dispuesto que
los Municipios Provinciales, en un plazo de 60 días calendario, formularan su Plan
Regulador de Rutas del Transporte Urbano de Pasajeros, precisando los recorridos o
rutas por los cuales debían prestarse los servicios públicos, y que, en base a las rutas
establecidas en el Plan Regulador, las personas naturales o jurídicas transportistas del
servicio público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, solicitaran las rutas,
que planeen recorrer e inscribir el o los vehículos con que realizarán dicho servicio.
El efecto de las normas dictadas en la década de los 90s, tal como lo mencionan
Dextre y Avellaneda (2014, p.35) originó la desaparición de un porcentaje importante
de buses de transporte público masivo que han sido reemplazados por unidades de
menor capacidad, y que en el caso de Lima, aparecerían las combis, los coaster y los
ticos (para el modo taxi); mientras que en el interior del país aparecen las mototaxis y
los ticos como como modos principales de transporte público, quedando muy pocos
buses y microbuses que no han podido competir con la flexibilidad y el servicio puerta a
puerta que ofrecen estos nuevos modos.
Se podría decir que, a partir de la liberalización del transporte, se produce un cambio
radical en la actividad, del viejo, y seguramente, insuficiente número de unidades,
4 Decreto Legislativo N° 651, Artículo 1.- Establézcase, desde la vigencia de este Decreto Legislativo, la libre competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el país.
37
pasamos a una explosión en la oferta, y con ello desorden y la implantación de la
“cultura combi”, que en un primer momento incluyó a los operadores de transporte
colectivo, para instalarse en la operación de taxis. Al respecto, la Defensoría del Pueblo,
en su Informe Defensorial N° 137 (2008) señala que:
« Este enfoque de gestión del transporte urbano con mínima regulación y
competencia directa en el mercado, así como de importación de vehículos usados,
facilitó el acceso de unidades al servicio de transporte a numerosos operadores. A la vez
se desarrolló un modelo empresarial basado en firmas afiliadoras que cuentan con
licencia para determinada ruta, y operadores individuales que prestan el servicio, en
muchos casos manejando sus propios vehículos.
La consecuencia directa de dicho modelo para el transporte urbano fue el excesivo
crecimiento de las rutas y unidades vehiculares, conllevando a una sobreoferta del
transporte urbano, el cual generó la competencia por los pasajeros (“guerra del
centavo”), afectándose la calidad y seguridad del servicio de transporte urbano, así
como del medio ambiente. » (p. 58)
Desde la fecha en que se emitió el Informe citado, se han producido algunos
cambios. Ha entrado en operación el Metro de Lima, el Metropolitano y las nuevas rutas
de buses en los Corredores Complementarios. Al lado de estos, mayoritariamente el
servicio de transporte urbano en Lima, sigue prestándose mediante el sistema descrito
en aquel Informe.
De lo señalado, es factible indicar que la solución de ayer es un problema hoy. La
solución creada con la dación del Decreto Legislativo N° 651 es hoy, en gran medida,
causa del caos vehicular en la ciudad donde, como ya dijimos, intervienen vehículos de
todo tipo prestando un servicio caótico y muchas veces sin contar con las autorizaciones
respectivas, a lo cual se suma la incapacidad de las autoridades para ejercer de manera
38
eficaz la fiscalización, control y sanción. Por lo que, debería ser preocupación prioritaria
de las autoridades, no solo de alcance local, sino también nacional, solucionar el
problema del transporte, que es uno de los que genera mayores externalidades negativas.
1.4.3 Desarrollo Normativo Municipal.
Como hemos señalado, habilitada por la Constitución, la Ley Orgánica de
Municipalidades y la Ley General de transporte y Tránsito Terrestre, la Municipalidad
de Lima ha emitido un conjunto de normas que regulan el transporte urbano e
interurbano de pasajeros, sin embargo ya anteriormente había dictado también
disposiciones en el mismo sentido, a continuación anotamos las normas sobre
Transporte urbano dictadas por la Municipalidad de Lima desde la vigencia de la
Constitución de 1979.
Norma Contenido de la norma
Ordenanza Nº 005 Reglamenta el Servicio de Transporte Urbano e Interurbano de
Pasajeros en la provincia de Lima.
Ordenanza N° 024 Modificatoria del Servicio Público de Transporte Urbano e
Interurbano de Pasajeros para Lima.
Ordenanza N° 089 Normas sobre infracciones, procedimientos de multas y
sanciones referidas al Reglamento Nacional del Servicio
Público de Transporte Urbano e Interurbano de pasajeros, y que
deroga el Reglamento de Servicio Público de Transporte
Urbano e Interurbano de Pasajeros aprobado por Ordenanza
Municipal N 005-85.
Ordenanza N° 104 Aprueba el Reglamento del Servicio Público de Transporte
Urbano e Interurbano de Pasajeros en Ómnibus y otras
modalidades para la provincia de Lima y aprueba el
Reglamento del Inspector Municipal de Transporte de la MML
(Decreto de Alcaldía N° 0103), así como las disposiciones
relativas a la modificación de Rutas del Plan Regulador de
39
Rutas de Lima, ficha técnica de ruta e inscripción de vehículos
que presten servicio de transporte público (Resolución
Directoral Municipal N° 104-2005-MML-DMTU; y dispone la
implementación de Paraderos de Transporte Público en Vías
Metropolitanas de la provincia de Lima (Resolución de
Subgerencia N° 007-08-MML-SRT).
Ordenanzas N°
107, 147, 154, 196,
231, 351, 506, 615,
693, 708, 753, 782
y 1257
Modifican la Ordenanza N° 104
Ordenanza N° 954 Establece Lineamientos de Política Municipal de transporte
Público urbano para el área metropolitana.
Ordenanza N°
1338
Reglamenta la Prestación del Servicio Público de Transporte
Regular de Pasajeros en lima Metropolitana y deroga parte de la
Ordenanza 104 Fue modificada por las
Ordenanzas N°
1365, 1419, 1517,
1534, 1535, 1538 y
1595
Modifican la Ordenanza N° 1338
Ordenanza N°
1599
Regula la prestación del Servicio de Transporte Público
Regular de Personas en Lima Metropolitana y deroga la
Ordenanza N° 1338 y sus modificatorias.
Ordenanzas N°
1613, 1634, 1683,
1769, 1796, 1878 y
1974.
Modifican la Ordenanza N° 1559.
40
Paralelamente, la Municipalidad Metropolitana de Lima, desde el año 2002, ha
emitido el siguiente conjunto de normas por las que se crean el COSAC y
PROTRANSPORTE:
Decreto de Alcaldía Nº 035 2002 Crea el Proyecto Especial de Preparación del
Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima (PROTRANSPORTE
DE LIMA), con autonomía económica y
administrativa, dependiente de la alcaldía de
Lima.
Decreto de Alcaldía Nº 092 2003 Comité de Transporte Metropolitano de Lima
(TRANSMET), instancia de la MML, que
tenía como función principal, preparar,
proponer para su aprobación e implementar el
Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima y coordinar con todas
las instancias de la Corporación Municipal
relacionadas con el tema del transporte.
Decreto de Alcaldía Nº 099 2003 Encarga a PROTRANSPORTE DE LIMA la
implementación, ejecución y operación de los
estudios, proyectos y actividades vinculadas a
los Corredores Segregados de Alta Capacidad
(COSAC), así como la realización de las
gestiones para la obtención de los
financiamientos respectivos.
Ordenanza N° 682 2003 Declara como zonas intangibles y de reserva
las áreas incluidas dentro del Derecho de vía
de las vías expresas, arteriales y colectoras en
las que se ubica el COSAC I. Esta norma fue
modificada por las Ordenanzas 1599 y 2033
Ordenanza Nº 732 2004 Crea el “INSTITUTO METROPOLITANO
41
PROTRANSPORTE DE LIMA (actual
PROTRANSPORTE), como Organismo
Público Descentralizado de la MML, con
personería jurídica de derecho público interno
y con autonomía administrativa, técnica,
económica, presupuestaria y financiera;
encargado de todos los aspectos referidos a la
planificación, implementación,
administración y mantenimiento del COSAC,
incluyendo su infraestructura. Esta ordenanza
fue modificada por las Ordenanzas 1103,
1154, 1324 y 1539.
Ordenanza N° 873 Reglamento de Operación del Sistema del
COSAC a cargo de PROTRANSPORTE. Esta
norma fue modificada por las Ordenanzas
1155 y 1194.
Por otro lado, la Municipalidad Metropolitana de Lima, emitió normas atribuyendo
al Fondo Metropolitano de Inversiones de Lima – INVERMET, facultades de entidad
Supervisora de los Contratos de Concesión. Tales facultades se están contenidas en las
Ordenanzas Municipales N° 799 (modificada por las ordenanzas 1097, 1302 y 1384), y
N° 1097, modificada por la Ordenanza 1384.
En los siguientes capítulos analizaremos si como consecuencia de las normas
emitidas se ha logrado solucionar los problemas del transporte urbano de pasajeros o si
más bien, más allá de las normas lo que se requiere es voluntad política y la ejecución
de planes efectivos considerando la magnitud de la problemática.
42
Capitulo 2 : El COSAC y el Metropolitano
2.1 El Origen del COSAC
Mediante Acuerdo de Concejo N° 287 del año 1989, la MML aprueba el « Plan de
Desarrollo Metropolitano de Lima y Callao 1990-2010 », conocido también como el
PLANMET. En ese documento, la Municipalidad esbozó las principales líneas de
intervención y planificación. En la parte V del documento se describen las Políticas de
Vialidad y las Políticas de Servicios Urbanos por Redes de Transporte. En la parte VI
del Plan, se desarrollan las Propuestas Generales para el Desarrollo Urbano
Metropolitano, y dentro de él, el Sistema Vial Metropolitano. En la parte VII de ese
documento, se desarrollan extensamente, las Propuestas Específicas del Plan de
Desarrollo Metropolitano, y dentro del él, el capítulo referido a las Propuestas del
Sistema Vial Metropolitano, que comprende: i) La estructuración básica del Sistema
Vial Metropolitano; ii) Los Anillos Viales Metropolitanos; iii) La Red Metropolitana de
Corredores Viales de Transporte; y, iv) la Clasificación Funcional del Sistema Vial
Metropolitano.
Es en base al PLANMET que la Municipalidad de Lima, mediante Decreto de
Alcaldía N° 035 del 18 de marzo del año 1991, crea el Proyecto Especial «Proyecto de
Preparación del Plan de Inversiones para el Transporte Metropolitano de Lima»,
denominado también PROTRANSPORTE DE LIMA, con autonomía económica y
administrativa, dependiente de la Alcaldía de Lima. En términos del documento, la
Misión del Proyecto fue la preparación del Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima para la implantación de un Sistema de Transporte Urbano de
Pasajeros, rápido e integrado, orientado a reducir la brecha no cubierta en el servicio de
transporte.
Posteriormente, a través del Decreto de Alcaldía 092 del 2003, ya con una nueva
administración Municipal, se replantea el enfoque anterior y se crea el Comité
43
“Transporte Metropolitano de Lima - TRANSMET”, teniendo como funciones
principales preparar, proponer para su aprobación e implementar el Plan de Inversiones
para el Transporte Metropolitano de Lima para la implantación de un Sistema de
Transporte Urbano, rápido e integrado, siendo su misión, proponer los mecanismos y
coordinar a nivel de la MML la ejecución de proyectos en materia de transporte, tránsito
y vialidad; así como proponer normas y disposiciones que regulen las políticas y
acciones municipales para la mejor gestión del Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima; y, evaluar y monitorear el cumplimiento de las metas y
objetivos previstos en el Plan de Inversiones para el Transporte Metropolitano de Lima.
Posteriormente, mediante Decreto de Alcaldía N° 099 del año 2003, la MML, hace
referencia formal, por primera vez al COSAC al precisar que PROTRANSPORTE DE
LIMA, continúa siendo el organismo desconcentrado de la Municipalidad, encargada de
la implementación, ejecución y/u operación de los estudios, proyectos y actividades
vinculadas a los Corredores Segregados de Alta Capacidad para transporte público de
pasajeros en la ciudad de Lima.
Al año siguiente, el Concejo Municipal aprueba la Ordenanza N° 682 que declara
como zonas intangibles y de reserva, las áreas incluidas dentro del Derecho de vía de las
vías expresas, arteriales y colectoras en las que se ubica el Corredor Segregado de
Ómnibus de Alta Capacidad (COSAC I). Asimismo, determina que la función del
COSAC es servir de vía exclusiva de transporte rápido y masivo de pasajeros,
interconectándose a su vez con las vías alimentadoras y de acceso al mismo, a fin de
constituir un sistema de transporte integrado, moderno, eficiente y articulador para el
desarrollo social y económico de Lima.
En la ordenanza en mención, se precisan los usos del COSAC I para: a) Circulación
exclusiva de vehículos para el servicio público de transporte masivo de pasajeros,
debidamente autorizados por PROTRANSPORTE DE LIMA, salvo en las zonas en que
dicho organismo, excepcionalmente, permita el tránsito mixto con otras modalidades o
44
servicios de transporte; b) Embarque y desembarque de pasajeros en paraderos
exclusivos, con sistemas de expedición y verificación de boletos, así como otros
servicios complementarios; c) Transferencia de pasajeros con otras modalidades y
servicios de transporte en terminales y estaciones de integración; y d) Otros servicios
vinculados al Corredor Segregado en instalaciones específicas.
La ordenanza 682 también delimita las competencias administrativas de
PROTRANSPORTE y de la Dirección Municipal de Transporte Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (DMTU), precisando que al primero le
corresponde: a) Otorgar las concesiones, autorizaciones y permisos vinculados a la
prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del Corredor
Segregado, así como respecto del servicio público de transporte que se presta en las
rutas alimentadoras, de integración o interconexión en él; y, b) Señalización,
demarcación, semaforización y mantenimiento del área ocupada por el Corredor
Segregado. Mientras que a la DMTU le corresponde: a) Otorgar las concesiones,
autorizaciones y permisos del servicio público de transporte que se preste dentro del
resto de las áreas intangibles no ocupadas por el Corredor Segregado (vías laterales o
secundarias) y dentro de los cuatrocientos (400) metros de distancia a cada lado de
aquel, previa opinión favorable de PROTRANSPORTE DE LIMA; y, c) Señalización
del resto de las áreas intangibles no ocupadas por el Corredor Segregado, previa opinión
de PROTRANSPORTE DE LIMA. Adicionalmente, se establece que
PROTRANSPORTE DE LIMA, tendrá facultad normativa, de fiscalización y control
respecto del COSAC I, la que se ejercerá de acuerdo con las normas pertinentes de la
Ordenanza que apruebe el Reglamento de Operaciones del Sistema.
El 25 de noviembre de 2004 la Municipalidad de Lima emite la Ordenanza N° 732
que crea el nuevo “INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA”
- PROTRANSPORTE, como Organismo Público Descentralizado (OPD) de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, con personería jurídica de derecho público
interno y con autonomía administrativa, técnica, económica, presupuestaria y financiera.
La ordenanza hace distingo entre “PROTRANSPORTE” creado por esta norma y el ya
45
existente “PROTRANSPORTE DE LIMA” que era el organismo desconcentrado
creado mediante el Decreto de Alcaldía Nº 035. Esta ordenanza define a
PROTRANSPORTE como la entidad de la MML encargada de todos los aspectos
referidos a la planificación, implementación, administración y mantenimiento del
sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad - COSAC, incluyendo
su infraestructura. Indica que, se denomina Corredores Segregados de Buses de Alta
Capacidad - COSAC al Sistema Regulado de Transporte Urbano Masivo de Pasajeros
que está constituido por los buses troncales, buses alimentadores y la infraestructura
compuesta por vías troncales, alimentadoras y ciclovías; paraderos, terminales
intermedios, patios y garajes; semaforización y señalización.
En el año 2005, la Municipalidad de Lima emite la Ordenanza N° 873 que aprueba el
“Reglamento de Operación del Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad -
COSAC” a cargo PROTRANSPORTE en el cual se establecen las normas que regulan
la operación, gestión y fiscalización del COSAC. La norma tiene por finalidad, también,
delegar en PROTRANSPORTE, la facultad de actuar como Autoridad Concedente en
representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de
concesión que se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a
los COSAC; y la facultad de otorgar títulos habilitantes para la prestación de los
servicios del Sistema, así como para las actividades complementarias, conexas y
colaterales.
Según la norma, el Sistema COSAC está integrado por las siguientes cuatro
Unidades de Gestión:
1. Centro de Gestión y Control, a cargo de PROTRANSPORTE, encargada de la gestión, control y supervisión del funcionamiento del Sistema.
2. Unidad de Recaudo, concesionada a terceros y encargada de emisión, venta, recarga y distribución de medios de validación de acceso del sistema, así como del manejo y custodia de los ingresos hasta su entrega al ente fiduciario.
46
3. Transporte de pasajeros, a cargo de los operadores de transporte, quienes son los responsables adquirir, operar, mantener los buses a su cargo que conforman la flota del Sistema; así como los equipos e instalaciones vinculados a la concesión, administrar los patios de estacionamiento y/o talleres que les sean asignados o que proporcionen y demás condiciones de prestación del servicio establecidas en los contratos de concesión.
4. Fideicomiso está formado por los ingresos generados por la venta de los medios de acceso al Sistema, cuya recaudación es centralizada por la unidad de recaudo. PROTRANSPORTE, es el encargado de constituir el Fideicomiso y actúa como Fideicomitente, dando instrucciones al agente fiduciario quien es el encargado de la administración del Patrimonio Fideicometido. El agente fiduciario es una entidad seleccionada, en este caso COFIDE.
Adicionalmente, el Reglamento instituye el Consorcio Coordinador, conformado por
PROTRANSPORTE y los Concesionarios de las Unidades de Transporte y de Recaudo,
como una asociación de intereses comunes, sin contabilidad independiente, cuyo objeto
es la coordinación de la explotación de los servicios de recaudo y transporte de
pasajeros en la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en los
Contratos de Concesión y Consorcio Coordinador.
El Reglamento, además de lo mencionado, desarrolla todos los aspectos relacionados
a la operación del Sistema y distribuye las responsabilidades de cada uno de sus
componentes y sus fases previas, como es el acceso al mismo.
El año 2005 se publica el “Plan Maestro de Transporte urbano para el Área
Metropolitana de Lima y el Callao en la República del Perú”, elaborado por la empresa
Japonesa Yachiyo Engineering Co. Ltd por encargo del Gobierno del Japón a través de
la Agencia de Cooperación Internacional del Japón – JICA. En los años siguientes se
desarrollaron un conjunto de estudios relacionados a factores de viabilidad, demanda,
arquitectura, entre otros. Asimismo, entre los años 2007 y 2008 se convocan diversas
Licitaciones para la construcción de la infraestructura de los corredores, Norte, Centro y
47
Sur, así como las Terminales del COSAC I. En el año 2008 se convocan Licitaciones
para las operaciones de Recaudo y Operación de Buses.
2.2 Sistema BRT.
Se denomina Sistema BRT (Bus Rapid Transit, por sus siglas en ingles), al Sistema
de transporte urbano masivo de pasajeros, que usa infraestructura exclusiva o, en
términos nuestros, corredores segregados. El sistema parte del criterio de la prioridad
del transporte público sobre el transporte particular.
Según definición de Juan Martín PICCIRILLO (2002), del Centro Tecnológico de
Transporte, Tránsito y Seguridad Vial (C3T) de la Universidad Tecnológica Nacional de
Argentina, desarrollado en un Artículo publicado en el Boletín FAL de la CEPAL:
BRT es un modo de transporte automotor que utiliza buses operando en carriles con
derecho de paso exclusivo, con el objetivo de aumentar la velocidad comercial,
mejorar la confiabilidad de los tiempos de operación y el confort del pasajero.
Puede incorporar medidas tecnológicas y de infraestructura tendientes a maximizar
la eficiencia de la operación y reducir la resistencia del pasajero a su utilización,
como estaciones con plataformas a nivel, aire acondicionado, pago antes del
abordaje, utilización de los Sistemas de Transporte Inteligentes (ITS, por sus siglas
en inglés) y el desarrollo comunicacional del sistema.
El uso de los carriles exclusivos no necesariamente debe hacerse en la totalidad del
recorrido de los buses, pudiendo admitirse que éstos circulen en tráfico mixto antes
o después de su trayecto en el corredor BRT.
48
La definición de carriles exclusivos admite la circulación de vehículos de
emergencia (cuando se encuentran cumpliendo tal función), pero no de taxis u otros
vehículos con alta ocupación que no sean los buses asignados al corredor BRT.
Por último, un sistema BRT requiere la publicidad suficiente como para distinguirlo
de los sistemas de buses tradicionales de manera de imponer la idea de que la
política pública se está realizando de manera activa y lograr, en la medida de lo
posible, la aceptación general sobre el mismo.
Según el autor, de esta definición se desprende que el BRT es, en primer lugar, una
intervención sobre la infraestructura vial que puede estar (o no) acompañada por el uso
de vehículos específicos como buses articulados o por modificaciones en la forma de
abordaje, incluyendo el pago fuera de la unidad rodante, pero éstos no son aspectos
determinantes a la hora de definir si se trata o no de un BRT.
En su artículo, Piccirillo recuerda que la denominación BRT, cobró notoriedad recién
a inicios la década pasada, pero el concepto data de muchos años antes. Habitualmente,
dice, se considera que, el primer antecedente de proyecto de BRT, aún sin esa
denominación, data de 1937 en Chicago, Estados Unidos, con un plan que apuntaba a
sustituir líneas ferroviarias por servicios de buses expresos. Dos años más tarde, en esa
misma ciudad, se implementaron por primera vez los carriles exclusivos de buses, y a
partir de entonces varias ciudades los implementaron de distintos tipos. Sin embargo,
hubo que esperar hasta la década de 1970 para que existan casos que se consideren
como embriones de BRT operativos.
Dice, el autor, que una abrumadora mayoría de la literatura considera como el primer
BRT al de Curitiba y a 1974, año de inauguración de los servicios expresos, como el
momento de su implementación. Si bien existen otros casos relevantes de operaciones
de carriles exclusivos de buses, o busways, surgidos alrededor de esta fecha, como por
ejemplo Runcorn, en el Reino Unido (1973), es necesario aclarar que la operación de
49
BRT aún no había madurado como tal, y que fue en Curitiba el principal lugar donde se
siguió mejorando e innovando desde entonces. Posiblemente, por eso suele considerarse
como pionero al BRT de Curitiba, no tanto por una fecha, sino por el desarrollo
continuado a lo largo de casi 40 años, y por el nivel alcanzado en sus operaciones.
Desde los años setenta en adelante surgieron muchos sistemas interesantes, entre los
cuales puede destacarse, por ejemplo, el de Ottawa, Canadá, en los años ochenta,
aunque no tuvieron la repercusión de la posterior construcción del TRANSMILENIO de
Bogotá en 1998, que tomó como base la experiencia acumulada en Curitiba”.
A lo señalado por Piccirillo en el artículo publicado en el Boletín de la CEPAL, hay
que agregar otras dos experiencias cercanas, nos referimos a TRANS SANTIAGO en
Santiago de Chile y el METROPOLITANO en la ciudad de Lima. Los dos últimos
citados, replican más o menos la experiencia del TRANSMILENIO Colombiano, de
hecho, tres de los cuatro operadores del METROPOLITANO son empresas vinculadas a
operadores Colombianos de TRANSMILENIO, nos referimos a PERU MASIVO,
LIMA BUS INTERNACIONAL y LIMA VIAS EXPRESS, el cuarto operador
(TRANSVIAL), es una empresa de capitales y expertisse Argentino-Español.
2.3 El Metropolitano.
Como ya hemos señalado, el METROPOLITANO es el primer proyecto BRT en el
Perú, que fue concebido a partir del PLANMET y en base a la experiencia exitosa de
CURITIBA en Brasil y TRANSMILENIO de Bogotá. También hemos hecho
referencia, en párrafos previos, a las normas municipales que dieron origen al COSAC I
y a PROTRANSPORTE DE LIMA (primero) y PROTRANSPORTE (después), a partir
del Decreto de Alcaldía N° 035 del año 2001, siendo que las normas principales para su
funcionamiento son las Ordenanzas 682, 732 y 873. En las normas señaladas se define
el COSAC y sus componentes, el papel de PROTRANSPORTE, la modalidad de
entrega en Concesión las operaciones de recaudo y de transporte y, en general, todos los
aspectos relacionados a la operación del Sistema.
50
En la actualidad el METROPOLITANO presta el servicio de transporte de pasajeros
en rutas troncales y rutas alimentadoras. La ruta troncal se extiende, de norte a sur, entre
la Estación Naranjal en el distrito de Independencia y la Estación Matellini en el distrito
de Chorrillos y se brinda el servicio mediante Buses Articulados de 18 metros de largo
con capacidad para 160 personas. Esas rutas, a su vez, son alimentadas en su origen, por
buses de menor capacidad (de 12 y 8.5 metros, para 80 y 40 pasajeros, respectivamente)
que recogen pasajeros en los distritos del Norte (18 rutas) y Sur de la ciudad (4 rutas),
entregando sus pasajeros en las Estaciones Naranjal y Matellini.
2.3.1 La Licitación.
En el año 2008, PROTRANSPORTE realiza la convocatoria a las Licitaciones para
otorgar la Concesión de las operaciones de Transporte y de Recaudo y, como
consecuencia de ello, el 15 de agosto de ese año se otorga la Buena Pro a cuatro
postores para la Operación de Buses, de acuerdo al siguiente detalle:
Lote I Lima Vías Express S.A.
Lote II Consorcio Lima Bus Internacional
Lote III Consorcio conformado por las empresas Grupo Plaza de Inversiones
S.A., Consorcio Grupo Empresarial 9 S.A.A., Transporte Ecológico Vial S.A., y
Empresa Municipal de Transporte de Madrid S.A.
Lote IV Consorcio Perú Masivo.
Posteriormente, en marzo de 2009 se otorga la Buena Pro la Operación de Recaudo a
la empresa Affiliated Computer Services Solutions France SAS – ACS.
51
2.3.2 La Etapa de Pre operación.
En el mes de setiembre de 2008 se suscriben con cada uno de los ganadores de la
Buena Pro el correspondiente “Contrato de Concesión de la Operación del Servicio de
Transporte de Pasajeros Mediante Buses Troncales y Alimentadores en el Sistema de
Corredores Segregados de Alta Capacidad (COSAC I)”.
Según lo previsto en la cláusula 3.3 del Contrato de Concesión (similar en los 4
casos), la operación debía iniciarse: i) cuando el Concedente pusiera a disposición del
Concesionario la Infraestructura del Sistema, necesaria para el inicio de las operaciones;
ii) Hasta el 30 de setiembre del año 2009, salvo fuerza mayor. La fecha de inicio sería
comunicada al Concesionario dentro de los 180 días de ocurrida la fecha de cierre
(conjunto de actos como condiciones precedentes).
El 12 de enero de 2009, se firma la primera Adenda al Contrato de Concesión,
modificando, entre otros aspectos, la fecha de inicio del Contrato, estableciendo como
nueva fecha el 29 de diciembre de 2009. Posteriormente, mediante la Tercera Adenda,
suscrita el 20 de octubre de 2009, se modifica la fecha de inicio del Contrato,
estableciéndose el 15 de abril de 2010 como fecha de inicio del plazo de la concesión.
Como quiera que, al vencimiento del plazo fijado en la tercera adenda, no se habían
cumplido con las condiciones precedentes a cargo del Concedente, principalmente la
conclusión del 100% de la infraestructura del Sistema; con fecha 23 de julio de 2010 se
firma la cuarta adenda, que a su turno es la más extensa de todas las firmadas y contiene
estipulaciones importantísimas de cara a la futura operación del Sistema.
En la cuarta adenda se establece que la fecha de inicio será aquella en que el
Concedente ponga a disposición del Concesionario la totalidad de la infraestructura del
Sistema (fecha de funcionamiento total del sistema), a partir del cual se computará el
plazo de 12 años, previsto originalmente como plazo de la Concesión. En la misma
52
adenda se introducen también los conceptos de “Etapas de Pre Operación” y “Operación
Gradual”. En la primera se incluyeron la “Marcha en Vacío” o prueba de buses sin
transporte de pasajeros y “Marcha Blanca” o prueba de buses, con transporte de
pasajeros. Tanto la marcha en vacío como la marcha blanca se dieron antes del inicio de
la Operación Comercial que se verificó a partir del 28 de julio de 2010.
La operación gradual, conforme a lo estipulado en la cláusula tercera de la cuarta
Adenda, se dará de acuerdo a la disponibilidad de la infraestructura (del Sistema), la que
deberá ser entregada al Concesionario en condiciones operativas. El numeral 3.3 de la
cláusula tercera de la Adenda mencionada establece que la fecha de inicio de la
Operación Total, no excederá del 30 de setiembre de 2010.
Asimismo, el segundo párrafo del numeral 3.3 de la cláusula tercera de la cuarta
adenda estableció que mientras se desarrollan las etapas pre operativas y la operación
gradual el Concesionario no se verá inmerso en ninguna de las causales de
incumplimiento contractual y no podrá imputársele ninguna de las penalidades
señaladas en el anexo 8A del Contrato de Concesión.
En la cláusula cuarta de la Adenda mencionada, se estableció que para todos los
efectos del Contrato de Concesión, la Fecha de Inicio será aquella en la que, el
Concedente ponga a disposición del Concesionario la totalidad de la Infraestructura del
Sistema (fecha de funcionamiento total del Sistema).
Al 30 de setiembre de 2010, el Concedente no había cumplido con entregar la
totalidad de la Infraestructura del Sistema, tampoco lo hizo en los meses y años
siguientes, inclusive hasta ahora, consecuentemente, a la fecha no se ha dado inicio al
plazo de la Concesión, que estaba fijada en 12 años.
53
2.3.3 La Operación Comercial.
Si bien hasta hoy no se ha dado inicio al plazo de la Concesión, desde el año 2010 se
viene operando el servicio de transporte de pasajeros, lo cual, además, es de público
conocimiento. Sin embargo, esa operación comercial, se da en el marco de la operación
gradual ya que la pre-operación, como ya vimos, se refería a la marcha en vacío y la
marcha blanca, que se produjo antes del inicio de la operación comercial.
Ahora bien, ¿qué significa la operación comercial?. De la lectura del Contrato de
Concesión, nos queda claro que se refiere a la explotación económica de la concesión en
los términos en que fue otorgada, excepto en todos aquellos aspectos relacionados a la
parte de la infraestructura que el Concedente aún no ha entregado a los Concesionarios;
empero, ello no es óbice para que el servicio se preste íntegramente en todos los tramos
habilitados para tal fin.
En tal contexto, la operación comercial se traduce en que todas las partes que
intervienen en la Concesión vienen cumpliendo la parte que le corresponde. Así, por
ejemplo, el Centro de Control y Gestión a cargo de PROTRANSPORTE, viene
operando de manera regular, de otro modo el servicio no podría darse puesto que la
programación y la frecuencia de salidas de los buses es tarea de esa Unidad de Gestión;
a su turno, los Operadores de Transporte vienen operando con normalidad. Con la flota
de buses requerida y programada por PROTRANSPORTE. Los Operadores de Recaudo
también vienen prestando el servicio de manera regular, ello se evidencia porque se
expiden y validan los dispositivos o boletos electrónicos (tarjetas); y, finalmente, el
Fideicomiso que está a cargo de COFIDE es la entidad que distribuye los ingresos a los
operadores (de transporte y de recaudo) y a PROTRANSPORTE, bajo las instrucciones
del último de los mencionados. Todos los aspectos de la operación comercial, en los
términos de lo previsto en el Contrato de Concesión, está reflejada en la página WEB
http://www.metropolitano.com.pe/.
54
Sin embargo, como ya dijimos, la Operación Comercial, se viene dando en un
contexto de falta de entrega de la infraestructura total del sistema, situación
imprescindible para que se dé inicio al plazo de la Concesión (12) años. Lo cual ha
propiciado que, a la fecha se dé una situación controversial entre PROTRANSPORTE y
los Concesionarios, llegándose incluso la solución arbitral
2.4 Los Contratos de Concesión
2.4.1 Marco normativo y regulatorio.
Los Contratos de Concesión se dieron en el marco de la normativa regulada por el
Decreto Supremo N° 059-96-PCM5, que era “Texto Único Ordenado de las normas con
rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos”, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 060-96-PCM6; así como bajo los alcances de la Ordenanza Municipal N°
867 que aprobó el “Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada en Lima
Metropolitana” y otras, que hemos glosado supra, que facultaban a PROTRANSPORTE
a llevar adelante procesos de promoción de la inversión privada.
En el primer capítulo de esta Tesis indicamos que, a partir de la Autonomía que la
Constitución le garantiza y que es desarrollada por la Ley de Bases de la
Regionalización y la Ley Orgánica de Municipalidades, las Municipalidades estaban y
están facultadas para llevar adelante, con arreglo a la normativa marco sobre
Asociaciones Público Privadas, procesos de promoción de la inversión privada a los
efectos de satisfacer la necesidad de mejor prestación de servicios en la ciudad.
5 Norma derogada por el Decreto Legislativo N° 1224. Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos. 6 Norma derogada por el Decreto Supremo N° 415-2015-EF.
55
2.4.2 Suscripción de los Contratos de Concesión.
Los 4 contratos de Concesión para la Operación del Servicio de Transporte fueron
suscritos el año 2008. Como ya hemos indicado, se había previsto que la operación
comercial se iniciaría el año 2009, sin embargo, por atrasos atribuibles, principalmente,
a PROTRANSPORTE, la pre operación y la marcha en vacío se inició en julio de 2010
y la operación comercial setiembre de ese año. Hemos señalado también que, el
Contrato de Recaudo se suscribió en marzo de 2009. Para el inicio de la operación
comercial, tanto los contratos de operación de transporte como el contrato de operación
de recaudo debían estar vigentes.
Como suele ocurrir en todos los contratos de Concesión, se estableció una Fecha de
Cierre, la cual estaba vinculada al cumplimiento de un conjunto de condiciones
precedentes, asociadas a obligaciones de los Concesionarios y del Concedente. Las
principales condiciones precedentes fueron las siguientes:
2.4.2.1 Obligaciones del Concesionario:
Haber constituido e inscrito la empresa Concesionaria y contar con los poderes de
sus representantes.
Haber aprobado la validación de los actos, documentos firmados y contratos
suscritos en etapas previas.
Acreditar la participación mínima de los Socios Calificados y del Socio Técnico.
Suscribir los Contratos de Adhesión del Contrato de Consorcio Coordinador y el
Contrato de Adhesión del Contrato de Fideicomiso de Administración.
Entrega de la garantía de chatarreo.
Entrega de la carta de intención de suministro de buses.
2.4.2.2 Obligaciones del Concedente:
Devolver la Garantía de Capital Mínimo.
Devolver la Garantía de Validez, Vigencia y Cumplimiento de la Propuesta.
56
Suscribir los Contratos de Concesión, el Contrato de Adhesión del Contrato de
Consorcio Coordinador y el Contrato de Adhesión del Contrato de Fideicomiso de
Administración deben estar debidamente suscritos.
Asimismo, en los Contratos de Concesión se establecieron Condiciones Precedentes
para la Fecha de Inicio (de la operación), en cuyo caso se convino que, para ese hito, el
Concesionario debía cumplir con:
Presentar copia de las pólizas de seguro.
Transferir los Buses, tanto Alimentadores como Troncales, al Fideicomiso de Buses.
Contar con los Certificados de Autorización de Bus.
Firmar el Acta de Entrega de Bienes de la Concesión.
Implementar el Patio de Estacionamiento.
Implementar la Estación de Lavado de Buses y equiparar los Talleres de
Mantenimiento.
A su turno, el Concedente, a la Fecha de Inicio, debía cumplir con:
Entregar los Bienes de la Concesión.
Poner a disposición y dar acceso al Concesionario al COSAC I y a la Infraestructura
del Sistema requerida para la prestación del servicio.
Estar en condiciones de operar el Centro de Gestión y Control de la Operación.
57
2.4.3 Elementos esenciales de los Contratos de Concesión de
Operación de transporte.
2.4.3.1 Plazo de la Concesión.
Conforme a las bases de la licitación y el texto de los contratos, el plazo de la
Concesión es de 12 años a partir de la Fecha de Inicio que, conforme a la Cuarta
Adendadebe producirse cuando el Concedente cumpla con entregar la totalidad de la
infraestructura del Sistema, hecho que aún no se ha producido.
2.4.3.2 Inicio de la Prestación del Servicio:
Si bien se había previsto que, el servicio se iniciaría en la Fecha de Inicio, debido a
que, el Concedente no había cumplido con entregar la Infraestructura completa, el
servicio se fue iniciando paulatinamente. En un primer momento se dio la Pre
Operación, luego la Operación Gradual. A la fecha, en los términos de la última Adenda
suscrita con los Concesionarios, la etapa es de Operación Gradual, la que concluirá
cuando se concrete la Fecha de Inicio.
2.4.3.3 Régimen de los Bienes de la Concesión:
Son todos los muebles e inmuebles necesarios para la prestación del servicio de
transporte y que están afectados a la Concesión. Los Bienes de la Concesión pueden ser
de titularidad del Concedente o del Concesionario y no pueden ser gravados o afectados,
excepto cuando benefician a la propia Concesión. Los Buses, que son los Bienes
muebles de la Concesión, de mayor valor, deben ser transferidos al Fideicomiso a
efectos de garantizar el cumplimiento de los fines de la Concesión. El COSAC I no es
un Bien de la Concesión, pero el Concedente debe permitir el acceso de los
Concesionarios para la prestación del servicio.
2.4.3.4 Obligaciones del Concedente.
Poner a disposición de los Concesionarios el COSAC I y la Infraestructura del
Sistema.
58
Regular y Supervisar al Concesionario y a los Operadores.
Efectuar la conservación y mantenimiento del COSAC I y la Infraestructura del
Sistema de manera oportuna.
Rehabilitar el COSAC I, siempre y cuando sea necesario.
Realizar las funciones del Centro de Gestión y Control de la Operación.
Definir el Índice de Pasajeros por Kilómetro (IPK) mensual y cerciorarse que este
no se exceda en 1% del mes anterior.
No podrá añadir nuevos operadores de Buses Troncales y Buses Alimentadores al
COSAC I.
Entregar de manera gradual los Patios de Estacionamiento según el cronograma
señalado, así como habilitar estos.
Facultar el servicio de abastecimiento de combustible en los Patios de
Estacionamiento que cumpla los requisitos señalados. Estos servicios pueden tener
sus estaciones dentro o fuera de los Patios indicados, esto se podrá dar mediante
locación de servicios.
2.4.3.5 Obligaciones de los Concesionarios
Obtener y trasladar al Fideicomiso de Buses la flota de Buses Troncales y Buses
Alimentadores.
Efectuar el mantenimiento de la flota.
Instalarse en el Patio de Estacionamiento.
Ejecutar el Programa de Operación.
Amortizar la Retribución al Concedente.
Escoger a un representante para la Junta de Operadores.
Ejecutar la incorporación de los Buses Adicionales.
Suministrar Combustible a los Buses Troncales, en las Estaciones autorizadas por el
Concedente.
Garantizar un servicio de calidad y eficiente.
59
Hacerse cargo la reinserción laboral de los trabajadores desplazados, según lo
establecido en la Cláusula Vigésimo Tercera numeral 23.3.
Hacer que los buses o unidades de transporte destinados a Chatarreo sean brindado
al Concedente, según lo señalado en las Bases.
Realizar la actualización de Inventarios de los Bienes de la Concesión.
Ser confidente sobre la información reservada, salvo excepciones autorizada por el
Concedente.
Proporcionar la Carta Fianza, la cual va a servir como garantía que se cumpla lo
señalado en el Contrato. Además, debe cumplir con lo requerido en el Anexo N° 05
y en el numeral 10.5 de las Bases. Su vigencia será por todo el plazo de concesión.
Se ampliará el plazo cuando existan casos de deudas pendientes o contingencias que
no hayan sido resueltas.
Cuando no se renueve la Carta Fianza, el Concedente podrá proceder con la
ejecución total de esta. Los resultados de la ejecución serán trasladados al Fiduciario
y se constituirá el Fideicomiso de Garantía.
Debe mostrar sus estados financieros auditados, durante los noventa días calendario
al iniciar el año calendario, pertenecientes al ejercicio fiscal anterior. Después de
finalizar cada trimestre el Concesionario tiene un plazo de 15 días calendarios para
darle al Concedente sus estados financieros correspondiente al semestre en mención.
La precisión con los que se elaboran los estados será fijada por el Concedente.
Además, el Concesionario debe cumplir con lo siguiente:
Prestar el servicio sin discriminación alguna, este servicio debe ser prestado según
lo señalado en el Anexo N°8.
Hacerse cargo de los daños que se generan al pasajero siempre y cuando le sea
computable este.
Ejecutar las Condiciones Generales de Contratación avaladas por el Concedente.
60
2.4.3.6 Derechos del Concesionario.
Uso de la Infraestructura del Sistema: El uso se irá dando de forma paulatina según
lo señalado en el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del actual contrato. La
Infraestructura podrá ser usada a partir de la fecha de inicio.
Adición de Buses Alimentadores y Troncales: El Concesionario tiene derecho a que
no se adicionen más buses adicionales al Sistema. Excepto: Cuando el
PBED/período es mayor en Troncales a 1935, Convencionales a 1987 y
Convencionales de menor tamaño a 1247, cuando se haya puesto en ejecución y se
hayan adicionado los buses.
Explotación del Servicio: Según lo señalado en el presente Contrato y en las Leyes
Aplicables el Concesionario puede explotar el Servicio.
Garantías: El Concesionario puede establecer todas las garantías que crea
conveniente bajo lo establecido en la Cláusula Décimo Novena.
Transferencia de Concesión: Para realizar la transferencia de Concesión se necesita
de la aprobación previa del Concedente, este tiene un plazo de 60 días desde que se
le notifico para emitir su respuesta, en caso no responda se aplicara silencio
administrativo negativo. Esta transferencia solo puede ser por un máximo plazo de 2
años.
Libre decisión comercial y riesgos: Según lo señalado en el presente contrato el
Concesionario tiene derecho de aprovechar los Bienes y el Servicio. Este tendrá
autonomía en su administración, siempre cumpliendo lo señalado en las Bases, las
leyes aplicables y el presente contrato, así como de ser responsable de los riesgos y
consecuencias de su gestión, a partir de la fecha de inicio.
2.4.3.7 Supervisión del Contrato.
La supervisión del cumplimiento fiel del Contrato, del Reglamento y de las demás
Leyes Aplicables, por parte del Concesionario, está a cargo del Fondo Metropolitano de
Inversiones – INVERMET (cláusula Décimo Primera). La Supervisión tiene por
finalidad asegurar la buena marcha del servicio. La Supervisión asignada a INVERMET
tiene, no solo base contractual, sino que se sustenta en las Ordenanzas N° 799 y N°
1097, que analizaremos más adelante.
61
No obstante, la facultad atribuida a INVERMET, en la misma cláusula del Contrato
de Concesión se señala que durante la Fase de Operación, la Supervisión será realizada
directamente por el Concedente, y como parte de esa Supervisión, el Concedente puede
solicitar al Concesionario, informes, estadísticas y otra información que el Concedente
considere pertinente. Asimismo, el Concedente tendrá derecho a inspeccionar y
disponer inspecciones a través de auditores técnicos y/o contables a las instalaciones,
equipos, expedientes, archivos y otros datos del Concesionario.
El Contrato establece que las sanciones se dictarán según lo dispuesto en el
Reglamento de Infracciones y Sanciones7 que será aprobado por el Concedente y serán
aplicados exclusivamente por el Concedente.
Adicionalmente, el Contrato (cláusula 7.2) asigna al Concedente, función
“reguladora y Supervisora”. Asimismo, según el Contrato, el Concedente ejerce
fiscalización del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el anexo relativo a las
especificaciones de los buses troncales y alimentadores.
Por otro lado, el Contrato (clausula 8.15) faculta al Concedente a aplicar penalidades
por incumplimiento de las obligaciones previstas en el anexo 8-A del Contrato8. Las
penalidades tienen la misma naturaleza que una cláusula penal.
2.4.3.8 Pasajes
Según lo establecido en el Contrato de Consorcio Coordinador, el precio del pasaje a
cobrar debe ser establecido por los Operadores y el Concedente, y el cálculo debe
efectuarse conforme a lo estipulado por el Anexo N° 06. La cláusula 8.1.9 del Contrato
7 A la fecha no existe el Reglamento de Infracciones y Sanciones. 8 Según dispone la Cuarta Adenda al Contrato de Concesión, mientras no sede inicio al Plazo de la Concesión, los operadores no son pasibles de incumplimientos contractuales.
62
de Concesión establece que los pasajes no excederán el Pasaje Técnico Ajustado,
previsto en el Anexo 6. El Pasaje Técnico Ajustado, según define el Contrato de
Concesión, es el precio tope promedio ponderado vigente que no puede ser excedido por
los Pasajes, de acuerdo a lo señalado por la cláusula Décimo Segunda y el Anexo 6.
La cláusula Décimo Segunda del Contrato de Concesión estipula que al finalizar
cada mes, el Concedente verificará que, el promedio ponderado de los pasajes aplicados
por los Operadores, no haya excedido el Pasaje Técnico Ajustado. En caso se verifique
que ha ocurrido un exceso, el Concesionario y los demás Operadores, deberán pagar una
penalidad.
En caso no se convenga el precio del Pasaje por parte de los Operadores, el Centro
de Gestión y Control del Sistema se encargará de establecer los niveles de pasajes al
usuario y esto será de carácter obligatorio e inapelable.
2.4.3.9 Retribución al Operador y al Concedente
Constituye un derecho del Concesionario participar de los ingresos del Sistema
según las fórmulas de distribución del Anexo 7 del Contrato de Concesión y conforme a
su propuesta económica realizada en la Licitación (Valor Licitado por Kilómetro
Troncal - VLKT y Valor Licitado por Kilómetro Alimentador - VLKA). La retribución
del Concesionario de Transporte resulta de aplicar el VLKt y VLKA a los Kilómetros
recorridos. Ese cálculo es efectuado semanalmente por el Concedente y es abonado por
el Fiduciario según las instrucciones de aquel.
El Contrato prevé que, tanto el Concedente como los otros participantes de la
Concesión, también tienen derecho a participar de los Ingresos del Sistema. Al
Concedente le corresponde el 8% de los Ingresos y a INVERMET le corresponde el 1%.
También debe ser remunerado el Fiduciario, el Operador de Recaudo, este último según
su propuesta económico realizada en la Licitación respectiva. Adicionalmente, se debe
63
asignar un importe a la Reserva para Infraestructura, Contingencias y Retiro de Flota -
RICR.
Como indicamos, el pago a los concesionarios de transporte se realiza en función de
los kilómetros recorridos y sobre la base de los valores licitados por kilómetro por cada
concesionario. El reparto se establece de acuerdo a las formulas siguientes:
Operador Troncal
Donde:
POTtm: Participación del Operador Troncal t en la semana m (soles)
CTm: Costo Troncal por Pasajero en la semana m
PTm: Pasaje Técnico en la semana m (numeral 1 del Anexo Nº 6)
ROm: Reserva de Operadores en la semana m
VLKTt: Valor Licitado por Kilómetro del Operador Troncal t
KMAtm: Kilómetros Programados y Servidos Articulados del operador troncal t en la
semana m
64
t: Indicador de operadores troncales
m:
Semana de operación
Operador Alimentador
Donde:
POAam: Participación al Operador
Alimentador a en la semana m (soles)
CAm: Costo Alimentación por Pasajero en
la semana m
PTm: Pasaje Técnico en la semana m
ROm: Reserva de Operadores en la semana m
VLKAa: Valor Licitado por Kilómetro Operador Alimentador a (soles/km)
KMCam: Kilómetros Programados y Recorridos de Buses Convencionales del
operador alimentador a en la semana m
KMMam: Kilómetros Programados y Recorridos de Buses de Menor Tamaño del
Operador
Alimentador a en la semana m
a: Indicador de operadores alimentadores
65
m:
Semana de Operación
2.4.3.10 Solución de Controversias
El Contrato prevé que las controversias que surjan como consecuencia de la
ejecución, interpretación, cumplimiento (incumplimiento) o cualquier otro aspecto
relativo a la existencia, validez, eficacia o terminación del Contrato, se resuelvan o
mediante Trato Directo o mediante Arbitraje.
El Trato Directo es un mecanismo voluntario, ninguna de las partes está obligada a
solucionar la controversia a través de este mecanismo, por ello se ha previsto que tiene
un plazo desde que una de las partes invita a la otra a un Trato Directo.
El Arbitraje es el mecanismo previsto ante la imposibilidad de una solución en Trato
Directo. Las controversias a ser resueltas por Arbitraje pueden ser Técnicas y No
Técnicas, corresponde a las partes calificarlas como tales. En los casos en que no haya
acuerdo sobre su naturaleza, se considerarán que son Controversias No Técnicas. Las
Controversias Técnicas serán resueltas por un “Experto”, mediante Arbitraje de
Conciencia y conforme al Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima; mientras que las Controversias No Técnicas, serán resueltas
mediante Arbitraje de Derecho conducido por un Tribunal Arbitral y según las reglas
del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
2.4.3.11 Caducidad de la Concesión
Se produce la Caducidad de la Concesión por el acaecimiento de los siguientes eventos:
Resolución del Contrato;
Vencimiento del plazo de la Concesión;
Acuerdo entre las partes (mutuo disenso);
66
Destrucción total o sustancial de la infraestructura del Sistema, que afecte
permanentemente su operación y la prestación del servicio.
La Resolución del Contrato puede darse por causas imputables al Concesionario o al
Concedente:
Se considera que son causas imputables al Concesionario:
Cuando se incumple de forma reiterada y no justificada las obligaciones.
Cuando el Concesionario no cumple de manera reiterativa lo que el Concedente
solicita.
Cuando las declaraciones o las garantías que se hayan pronunciado en la fecha de
cierre sean falsas.
Cuando exista una causa que ocasione la insolvencia, liquidación, disolución, la
quiebra, la intervención de un tercero y/o el impago de las deudas por parte del
Concesionario.
Cuando se suspende la prestación del Servicio sin justificar de manera parcial o
totalmente.
Cuando no se cumpla el compromiso de adquisición de bienes y ejecución de obras
producidas en el país por el monto señalado en el Anexo 16. Esto sin perjuicio de la
penalidad aplicable.
Son causas de Resolución, imputable al Concedente, el incumplimiento reiterado,
grave e injustificado de sus obligaciones del Concedente, debido a lo cual es notificado
y no corrige sus incumplimientos en un plazo de 30 días calendarios.
2.4.3.12 Garantías permitidas
El Concesionario con aprobación del Concedente, podrá establecer a favor de los
Acreedores Permitidos las siguientes Garantías Permitidas:
67
Las Hipotecas que se constituyen sobre el derecho de Concesión.
Las garantías que incluyan un fideicomiso o fideicomiso de titularización.
Garantía mobiliaria sobre el valor de las propiedades del Concesionario y las
acciones (incluyendo la sobre Participación Mínima).
Todo tipo de garantía deberá incluir un fideicomiso de garantía para así proteger los
Bienes de la Concesión que le pertenezcan al Concesionario.
2.4.3.13 Equilibrio Económico
El Contrato se ha establecido en una situación de equilibrio económico entre las
partes. Solo se podrá reestablecer el equilibrio cuando este se haya quebrantado,
entendiendo por situaciones de quebranto del equilibrio económico, las siguientes:
Cuando aumenten o disminuyan en más de 10% los costos totales del Concesionario
en un periodo de un año calendario, en comparación al año calendario anterior.
Cuando aumenten o disminuyan en más de 10% de los ingresos totales de un año
calendario, en comparación al año calendario anterior.
Cuando ocurra el monto que ha variado entre los ingresos y costos totales sea mayor
al 10%, en comparación al año calendario anterior.
2.5 Rol de INVERMET
El Fondo Metropolitano de Inversiones – INVERMET fue creado el año 1979,
mediante Decreto Ley N° 22830. Según la norma citada Constituye objeto del
INVERMET proporcionar los recursos para el financiamiento del Programa de
Inversiones y Obras Urbanas del Concejo Municipal Provincial de Lima y de sus
Concejos Distritales, de conformidad con los requisitos y modalidades que precisa la
norma y establezca su Reglamento. Asimismo, la norma precisa que los fondos del
INVERMET serán empleados en beneficio de la comunidad urbana de la capital y
68
depositados en cuentas a plazos u otras modalidades de similar resultado, en entidades
bancarias o financieras de capital mayoritariamente estatal, o colocados en la
adquisición de valores públicos y bancarios de fácil realización, según lo acuerde el
Comité Directivo.
El año 1996, mediante Acuerdo de Concejo N° 083 se aprueba el Reglamento de
Invermet. Este dispositivo, que desarrolla los alcances del D.L. 22830, dispone que
INVERMET es un organismo descentralizado de la Municipalidad Provincial de Lima
Metropolitana con personalidad jurídica y autonomía administrativa, económica y
técnica, que se rige por las normas contenidas en su Ley de creación, sus modificatorias,
ampliatorias y conexas, el Reglamento y la Ley Orgánica de Municipalidades.
Según el Reglamento, el objeto del INVERMET es el de proporcionar los recursos
para el financiamiento y ejecución del Programa de Inversiones y Obras de la
Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana y de las Municipalidades Distritales.
Asimismo, el INVERMET está facultado para contratar con terceros la ejecución de las
obras e inversiones que apruebe su Comité Directivo.
Es decir que, INVERMET es un Fondo de la Municipalidad de Lima, administrado
por un Consejo Directivo, para financiar el programa de inversiones y las obras
emprendidas por la Municipalidad. Sin embargo, a través de las Ordenanzas 799 y
1097, se le asignaron otras funciones, y con la Ordenanza 1993 del 2016, se le otorga un
rol de Supervisor, debiendo informar a PROTRANSPORTE quien debe aplicar
sanciones y penalidades contractuales. Con la Ordenanza 799 se le otorga atribuciones y
funciones como órgano encargado de velar por el cumplimiento de los Contratos de
Participación de la Inversión Privada Local; y con la Ordenanza 1097 se le faculta a
aplicacar sanciones administrativas, derivadas de la Supervisión de los Contratos de
Participación de la Inversión Privada de la MML y/o sus empresas, dependencias y
organismos públicos descentralizados, conforme al procedimiento aprobado por dicha
69
norma, sin perjuicio de las « penalidades contractuales establecidas o las que se
establezcan en los respectivos contratos ».
No cabe duda que, el rol atribuido por la ley de creación de INVERMET, como
fondo de inversión Municipal, fue modificado sustancialmente y se forzó la atribución
de una función para lo que la entidad no estaba capacitada. Las funciones de
Supervisión, Fiscalización y Sanción, son adicionales pero no consustancias con la
finalidad de la entidad. Además de ello, si su rol supervisor se ejerce sin perjuicio de las
sanciones y penalidades contractuales, no entendemos qué otras sanciones puede
aplicar.
2.5.1 Función Supervisora
La Ordenanza 799 designa a INVERMET como entidad responsable de supervisar el
cumplimiento de los Contratos de Participación de la Inversión Privada, respecto de
todas las materias vinculadas a la etapa posterior a la suscripción del Contrato,
asignándole las siguientes atribuciones:
Las previstas en la Ley Nº 28059 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 015-2004-PCM, así como las señaladas en el Texto Único Ordenado de la
Ordenanza Nº 098, aprobado por Decreto de Alcaldía Nº 166, exclusivamente en lo
establecido en el artículo 1 de esta Ordenanza, modificatorias y conexas.
Verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Contratos de
Participación de la Inversión Privada, sean de carácter económico, legal, técnico o
administrativo, incluyendo los regímenes aplicables a los bienes objeto de
promoción. Para ejecutar dicha función, INVERMET se encuentra facultado para
acceder a la información que determina la gestión empresarial del contratista con
relación a las obligaciones contractuales.
Disponer la ejecución directa, en representación de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, de las garantías por el incumplimiento de las obligaciones contractuales,
conforme a los procedimientos que establecen los Contratos de Participación de la
Inversión Privada.
70
Absolver consultas y emitir opiniones técnicas y legales, así como recomendar y
proponer la emisión de normas y demás disposiciones administrativas que
coadyuven a fortalecer el accionar de la Municipalidad Metropolitana de Lima en
los asuntos relacionados con la ejecución y cumplimiento de las estipulaciones
contractuales, sujetándose a los principios de simplicidad, celeridad y transparencia.
Velar por el cumplimiento del sistema tarifario, peajes y otros cobros de similar
naturaleza, establecidos en los Contratos de Participación de la Inversión Privada.
Emitir opinión técnica sobre la conveniencia de renegociar, revisar o modificar los
Contratos de Participación de la Inversión Privada, así como otros asuntos
relacionados con el contrato que sean sometidos a su consideración.
Proponer la necesidad de suspender temporalmente los Contratos de Participación
de la Inversión Privada o respecto a su resolución, por infracción de alguna de las
estipulaciones contractuales o contravención a las normas pertinentes,
recomendando la contratación temporal de los servicios de empresas especializadas
hasta la suscripción de un nuevo contrato. Los contratos temporales no tendrán, en
ningún caso, duración mayor a un año calendario y se formalizarán de acuerdo a la
Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado y su reglamento.
Efectuar el cobro de los montos destinados a la supervisión y las penalidades que el
supervisor imponga por el incumplimiento de las obligaciones previstas en los
Contratos de Promoción de la Inversión Privada.
Contratar los servicios técnicos y especializados que requiera para el ejercicio de sus
funciones, sujetándose a las leyes de la materia y a las estipulaciones contractuales
para los casos en que se haya establecido algún mecanismo o forma especial de
contratación de los agentes especializados.
Adoptar las acciones y procedimientos, dentro de la normatividad establecida, que
requiera para el cabal cumplimiento de sus funciones.
Todas o muchas de esas funciones no concuerdan con las establecidas en los
Contratos de Concesión. La cláusula 8.15 del Contrato de Concesión para la Operación
del Servicio de Transporte de Pasajeros determina que INVERMET deberá enviar una
comunicación al Concesionario indicando detalladamente el incumplimiento detectado
71
y otorgándole un plazo no menor de 15 días para que presente sus descargos. La misma
cláusula estipula que el Supervisor (INVERMET) resolverá en un plazo de 15 días. De
ratificarse la penalidad, el Concesionario podrá apelar ante el Concedente, quien
resolverá en el plazo de 15 días.
2.5.2 Función Fiscalizadora y Sancionadora
La Ordenanza 1097 dispone que INVERMET es el órgano responsable de cautelar el
cumplimiento de las disposiciones municipales administrativas, legales y de prestación
de servicios a las que se encuentran sujetos los Contratos de Participación de la
Inversión Privada entre las Entidades Prestadoras con la Municipalidad Metropolitana
de Lima, sin perjuicio de que se apliquen las penalidades por incumplimiento de las
obligaciones contractuales.
Para los efectos de la norma, las Entidades Prestadoras son aquellas que tienen
Contratos de Participación de la Inversión Privada con la Municipalidad Metropolitana
de Lima, sus dependencias, empresas y organismos públicos descentralizados que la
conforman, es decir los privados que tienen contratos de Concesión.
La norma establece que constituyen infracciones pasibles de sanción, el
incumplimiento de las disposiciones legales, administrativas y sobre la prestación de los
servicios que regulen los Contratos de Participación de la Inversión Privada; y las
infracciones pueden ser: a) Leves; b) Graves; c) Muy graves; y d) Extremadamente
graves.
Asimismo, se establece que las sanciones pueden ser amonestaciones o multas. Las
multas se aplicarán de acuerdo al tipo de infracciones, así, por infracciones leves se
sancionarán con un máximo de 25 UIT; por infracciones graves se sancionarán con un
máximo de 50 UIT; por infracciones muy graves se sancionarán con un máximo de 75
72
UIT; y por infracción extremadamente grave se sancionará con un máximo de 100
UIT. Esas multas serán cobradas directamente por INVERMET.
INVERMET tiene, además, según la Ordenanza, facultad de Fiscalización y puede
llevar a cabo procedimientos sancionadores, actuando la Gerencia de Supervisión como
primera instancia administrativa y la Secretaría General Permanente, como segunda y
última instancia administrativa.
Como hemos señalado supra, esas potestades sancionadoras de INVERMET
colisionan con las estipulaciones de los Contratos de Concesión y de otros instrumentos
normativos de la propia MML, por ejemplo la Ordenanza N° 1993 que determina que la
Gerencia de Promoción de Inversiones y Concesiones (GPIC) de PROTRANSPORTE
es la instancia facultada para aplicar sanciones y penalidades a los Concesionarios, « de
conformidad a la supervisión de INVERMET ». En base a la Ordenanza en mención, la
Gerencia General de PROTRANSPORTE aprobó, mediante Resolución de Gerencia
General N° 98-2017-MML/IMPL-GPIC, la Directiva « Procedimiento para la
Aplicación de Penalidades por Incumplimiento Contractual del Contrato de Concesión
de la Operación de la Unidad de Recaudo y del Servicio de Transporte de Pasajetos
mediante Buses Troncales y Alimentadores COSAC I ».
El Contrato de Concesión para la Operación del Servicio de Transporte de Pasajeros
prevé que el Concedente debe aprobar el Reglamento de Infracciones y Sanciones; sin
embargo, encontramos que el Procedimiento aprobado no corresponde al Reglamento
previsto en el Contrato, o por lo menos no tiene ese nombre. En el citado
procedimiento, se establece que tanto INVERMET, como las Gerencias de Operaciones
y Comercial de PROTRANSPORTE detectarán incumplimientos contractuales y
concederán al Concesionario un plazo de 15 días (el Contrato establece que, el plazo
será no menor de 15 días) para que el Concesionario presente sus descargos. Luego, en
un plazo de 10 días INVERMET o la Gerencia que corresoponda, propondrá el
« archivamiento o la ratificación del incumplimiento contractual », remitiendo el
73
expediente a la GPIC, quien en un olazo de 15 días determinará el « archivamiento o la
aplicación de la penalidad por incumplimiento contractual », el cual será comunicado al
Concesionario, quien tendrá un plazo de 15 días para interponer Apelación contra la
penalidad impuesta. La Gerencia General de PROTRANSPORTE será la segunda
instancia, debiendo resolver previo informe de la Oficina de Asesoría Jurídica.
No es dificil advertir que, por un lado existen notorias discrepancias con la
Ordenanza 1097, y por otro lado, incongruencias con lo dispuesto por el Contrato de
Concesión para la Operación de Buses, especificamente la cláusula Octava, numeral
8.15. La Directiva analizada subordina a INVERMET como primera instancia o
instancia instructora dentro de lo que sería un procedimiento administrativo
sancionador.
74
Capítulo 3 : Dificultades en la Ejecución de los
Contratos de Concesión
3.1 Divergencias suscitadas
Como ya hemos señalado, los contratos de Concesión para la operación de transporte
de pasajeros fueron suscritos el año 2008 y la operación comercial se inició el año 2010,
sin embargo, hasta la fecha de elaboración de esta tesis, no se ha dado inicio al plazo de
la concesión de 12 años y, por el contrario, han surgido diversas contingencias que
involucran a todos los operadores de transporte y al operador del servicio de recaudo.
Algunas de las controversias han escalado a procesos arbitrales. En el presente capítulo
nos vamos a referir a las causas que constituyen las fuentes principales de conflicto
entre los concesionarios y el concedente.
3.1.1 Fecha de Inicio del Plazo Contractual.
Según lo previsto en la cláusula 3.3 de los Contratos de Concesión de Operación de
Transporte, firmado el 12 de setiembre de 2008, la Fecha de Inicio sería comunicada por
el Concedente a los Concesionarios, a los 180 días de ocurrida la Fecha de Cierre. A su
vez, la Fecha de Cierre debía ocurrir cuando el Concesionario cumpliera con los
requisitos establecidos en la cláusula Quinta del Contrato que, principalmente, eran los
siguientes: i) Acreditar la constitución de la empresa concesionaria y del capital social
íntegramente pagado, entregar los poderes de los representantes legales y acreditar la
ratificación de todos los actos suscritos anteriormente; ii) Retribuir al Concedente los
gastos realizados en el proceso de Licitación; iii) Acreditar la participación mínima de
los Socios Calificados9 y del Socio Técnico10; iv) Suscribir los contratos de Consorcio
Coordinador y de Fideicomiso de Administración; v) Entregar la garantía de fiel
9 Es el o los accionistas o socios del Concesionario que acreditó experiencia en el servicio de transporte de pasajeros en Lima y/o el Callao y que deben ser propietarios de la participación mínima en el capital social del Concesionario. 10 Es el accionista o socio del postor que acredita experiencia en la operación de sistemas BRT.
75
cumplimiento; vi) Entregar la garantía de chatarreo; y vii) entregar la Carta de Intención
de Suministro de Buses.
Con fecha 12 de enero de 2009 se suscribió la primera Adenda al Contrato de
Concesión, modificando el texto de la cláusula 3.3 (Inicio de la Prestación del Servicio),
en el sentido que la prestación del servicio debía comenzar en la Fecha de Inicio y
cuando el Concedente ponga a disposición del Concesionario la Infraestructura del
Sistema necesaria para iniciar las operaciones efectivas. De acuerdo a la nueva
disposición, esa fecha de Inicio debía ser el 29 de diciembre de 2009. Se estipuló,
también que, salvo causas no imputables el Concedente o por un evento de fuerza
mayor, el Concedente no pueda poner a disposición del Concesionario la Infraestructura
del Sistema o los Patios de Estacionamiento, la Fecha de Inicio no sería después del 30
de enero de 2010.
El 20 de octubre de 2009 se suscribió la Tercera Adenda al Contrato de Concesión
que modificó la Fecha de Inicio, estableciendo que el 15 de abril de 2010 sería la Fecha
de Inicio de las operaciones del transporte de pasajeros en buses troncales y
alimentadores.
Finalmente, con fecha 23 de julio de 2010 se suscribe la Cuarta Adenda al Contrato
de Concesión, que contiene gran número de modificaciones al Contrato y, en cuanto a la
Fecha de Inicio, estableció que la Operación del Sistema sería gradual y de acuerdo a la
disponibilidad de la Infraestructura y que, en todo caso, la fecha de inicio de la
operación total del Sistema sería no excedería del 30 de setiembre de 2010.
En la Cuarta Adenda se establecieron conceptos como etapa Pre-Operativa y de
Operación Gradual, sobre las que ya nos referimos en la parte en que desarrollamos el
Contrato de Concesión. Quedó establecido que, mientras se desarrollan las etapas pre-
operativas y de operación gradual, el Concesionario no se verá inmerso en ninguna de
76
las causales de incumplimiento contractual y no podrá imputárseles ninguna de las
penalidades previstas para el caso de incumplimiento.
En esa última Adenda, se estableció también, que la Fecha de Inicio será aquella en
la que, el Concedente ponga a disposición del Concesionario la totalidad de la
infraestructura del Sistema (Fecha de Funcionamiento Total del Sistema), oportunidad
desde la cual se computará el plazo de 12 años, correspondiente al plazo de la
concesión.
Hasta la fecha de conclusión de esta Tesis, el concedente no ha cumplido con
entregar a los concesionarios la Infraestructura del Sistema, por lo que aún no se inicia
el Plazo de la Concesión. En tal sentido, la Concesión se encuentra en su fase de
Operación Gradual, pese a que desde el año 2010 se ha iniciado la Operación Comercial
o explotación de la Concesión. Ello ha sido reconocido por la propia Municipalidad
Metropolitana de Lima en Acuerdo de Concejo del año 201211, donde se señala que
“[…] a la fecha, no se habría cumplido con determinadas condiciones establecidas en
los contratos de concesión, entre ellas, la falta de implementación de la infraestructura,
habiendo el sistema comenzado a operar en forma gradual pese a la entrega total de
buses por parte de los operadores. Dada esta situación, no se han dado las condiciones
para fijar la fecha de inicio del cómputo del plazo de la Concesión”.
Queda claro, entonces, que debido al incumplimiento contractual por parte del
concedente, aún no se ha iniciado el plazo de la concesión.
3.1.2 Demanda proyectada.
Cuando se realizó la convocatoria de la Licitación Pública que dio origen a los cuatro
Contratos de Concesión de Operación de Transporte de Pasajeros, el concedente
11 Acuerdo de Concejo N° 673 adoptado en Sesión Ordinaria de Concejo del 3 de abril de 2012.
77
proyectó una demanda de 700,000 pasajeros al día. Esa demanda se sustentó en los
estudios encargados a una prestigiosa firma nacional. En consecuencia, los postores
ajustaron sus propuestas económicas a la supuesta demanda de pasajeros. Ello se
encuentra también reconocido por la Municipalidad de Lima en el Acuerdo del 03 de
abril de 2012, donde se señala que:
“El COSAC I viene operando con una demanda muy inferior a la prevista en los
estudios previos a la Licitación efectuados por el Consorcio Macroconsult en junio de
2005, alcanzando en diciembre de 2011, solo el 52.4% de la demanda proyectada en las
etapas I y II (Troncal, Alimentadores, Troncal/Alimentadores); y 0% en la etapa III. Al
respecto se debe señalar que contractualmente, se le exigió a los cuatro operadores de
buses la entrega y disposición de una flota de buses mínima (512 unidades entre buses
articulados y convencionales), basada en una demanda referencial de 700 mil
pasajeros/día, que, a la fecha es menor a 390 mil pasajeros día. […] como consecuencia
de ello, los concesionarios vienen operando por debajo de su punto de equilibrio
económico y financiero, por lo que no pueden compensar su inversión y equipamiento
de buses, financiar el mantenimiento de las unidades, y honrar las deudas por el
préstamo otorgado por COFIDE”.
Esa demanda proyectada no se concretó durante todo el tiempo de la operación
comercial, a la fecha de elaboración de esta Tesis, según datos periodísticos, se registran
no más de 550,000 pasajeros al día.
3.1.3 Intangibilidad de las rutas.
Mediante Ordenanza Municipal N° 682, la MML declaró como zonas intangibles y
de reserva, las áreas incluidas dentro del Derecho de vía de las vías expresas, arteriales
y colectoras en las que se ubica el Corredor Segregado de Ómnibus de Alta Capacidad
(COSAC I).
78
La misma ordenanza, señalaba en su artículo 4°, que la administración de los
servicios públicos de transporte de pasajeros en las zonas de intangibilidad y reserva, en
lo que respecta a las funciones de la Dirección Municipal de Transporte Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, serán las de otorgar concesiones, autorizaciones
y permisos del servicio público de transporte que se preste dentro del resto de las áreas
intangibles no ocupadas por el Corredor Segregado (vías laterales o secundarias) y
dentro de los 400 metros de distancia a cada lado de aquel, previa opinión favorable de
PROTRANSPORTE. Es decir que la Dirección Municipal de Transporte Público de
Lima solo podía otorgar concesiones, autorizaciones y permisos fuera de las áreas
intangibles, y con opinión favorable de PROTRANSPORTE, dentro de las áreas
intangibles.
Esa disposición, sin embargo, nunca se cumplió al punto que, a lo largo de las rutas
troncales y alimentadoras, coexisten líneas de transporte de pasajeros tradicionales,
compitiendo con el servicio del Metropolitano. Como sabemos, el servicio tradicional
incluye pasajes reducidos para rutas cortas y paradas en todas las esquinas, debido a lo
cual constituye una competencia difícil de superar por parte del nuevo y formal servicio
del Metropolitano, que debido a su regulación, tiene costos más altos que aquel.
La Ordenanza 682 fue complementada por las Ordenanzas 1599 y 2033, las cuales,
en el primer caso faculta a la Gerencia de Transporte urbano (GTU) de la Municipalidad
de Lima para, de oficio, modificar el itinerario de las Fichas Técnicas de las rutas que se
superpongan en al menos 20% del recorrido del Corredor Segregado, aprobar, a
solicitud de parte, la fusión de rutas cuando por lo menos una de ellas superponga en un
20% o más el recorrido del Corredor Segregado y, aprobar, a solitud de parte, la
reasignación de flota de la ruta que superponga en un 20% o más el recorrido del
Corredor Segregado. La ordenanza 2033, por su parte, amplia la intangibilidad a otras
arterias sobre las cuales la Municipalidad de Lima, a través de PROTRANSPORTE,
debe completar la Infraestructura del Sistema.
79
En nuestra opinión, la Ordenanza 682 no facultaba a la Municipalidad a cancelar
autorizaciones y retirar a las líneas tradicionales que circulan por las rutas del
Metropolitano, y la Ordenanza 1599, si bien autoriza a la GTU a modificar el itinerario
de las líneas tradicionales, descarta la superposición cuando ella no es mayor del 20%
del Corredor Segregado; además, no incluye en esa facultad (de modificar el itinerario
de rutas) a las rutas del servicio alimentador del Metropolitano, que se si está incluido
en la Ordenanza 2033. Sin embargo, los operadores de transporte entendieron que la
MML debía encargarse de liberar las rutas del Metropolitano del servicio tradicional, lo
cual nunca se produjo. La posición de los operadores está reflejada, por ejemplo, en el
Laudo Arbitral dictado a propósito de la demanda delo operador Perú Masivo.
3.1.4 Etapa no entregada y desplazamiento en vacío por ocho
kilómetros para operadores del Patio Norte.
Cuando se convocó a la « Licitación Pública para Otorgar en Concesión la Operación
del Servicio de Transporte de Pasajeros mediante Buses Troncales y Alimentadores en
el Sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad (COSAC I) », se
consideraron tres etapas, que de acuerdo al Anexo 17 del contrato de Concesión para la
operación del servicio de transporte de pasajeros, son las siguientes:
Etapa I
Tramo Terminal Matellini (Chorrillos) y la estación Central (Cercado de Lima)
Fecha de Inicio estimada Setiembre 2009
Patio de Estacionamiento Sur (Chorrillos)
Concesionario Lote 1 (sur)
Etapa II
80
Tramo Terminal Matellini (Chorrillos) a Terminal
Naranjal (Independencia)
Fecha de Inicio estimada Diciembre 2009
Patio de Estacionamiento Naranjal (Independencia)
Concesionarios Lote 2 (Norte 1-A) y Lote 3 (Norte 1-B)
Etapa III
Tramo Estación Matellini a Estacion San Felipe (Comas)
Fecha de Inicio estimada Marzo 2010
Patio de Estacionamiento Chimpu Ocllo (Comas)
Concesionario Lote 4 (Norte 2)
Hasta la fecha, el servicio solo se da entre la Estación Matellini y la Estación
Naranjal, debido a que, el Concedente no ha cumplido con entregar la infraestructura de
la Etapa III. Asimismo, hasta ahora no se ha implementado el Patio de Estacionamiento
aledaña a la Estación Naranjal, debiendo trasladarse los buses hasta el Patio de
Estacionamiento Norte, ubicado en zona contigua al Parque Zonal Sinchi Roca, en
Comas. Entre la Estación Naranjal y el Patio de Estacionamiento Norte, hay
aproximadamente ocho kilómetros. En el Patio de Estacionamiento Norte se encuentra
la Estación de Abastecimiento de GNV (Gas Natural Vehicular), a donde tienen que
trasladarse los buses para bastecerse de combustible y para pernoctar. Cabe señalar,
también que, en el Patio de Estacionamiento Norte se encuentran los Talleres de
Mantenimiento de tres de los cuatro operadores.
81
En el anexo 17 del Contrato de Concesión se señala que, el detalle de la asignación
de los Adjudicatarios a los Patios se llevará a cabo en la Fecha de Cierre y se realizará
en el siguiente orden:
1. Patio Sur
Será asignado a este Patio el Concesionario que se adjudicó el Lote de Buses 1. En la Etapa II compartirá el Patio con parte de la flota del Concesionario que se adjudicó el Lote 2.
2. Patio Naranjal
Serán asignados a este Patio el Concesionario que se adjudicó el Lote de Buses 2 y compartirá Patio con parte de la flota del Concesionario que se adjudicó el Lote 3.
3. Patio Chimpu Ocllo
Serán asignados a este Patio los Concesionarios que se adjudicaron el lote de Buses 3 y 4.
4. Al ponerse en operación la Etapa III se realizará la asignación final de los Concesionarios de los Patios.
Actualmente solo existen los Patios de Estacionamiento Sur, ubicado en Chorrillos y el
Norte, ubicado en el Parque Sinchi Roca (Comas). No se ha implementado el Patio
Naranjal ni el Patio Chimpu Ocllo. El último de los nombrados debía ser,
adicionalmente, aledaño a la Estación del mismo nombre. La Etapa III del
Metropolitano debía extenderse entre la Estación Naranjal (Independencia) y la Estacion
Chimpu Ocllo (Comas).
En suma, debido a que el Concedente no cumple con entregar la totalidad de la
Infraestructura del Sistema, los Concesionarios que ganaron la Licitación de los
82
paquetes que operan en el Norte, por un lado, deben trasladarse hasta el Patio Norte,
ubicado en el Parque Sinchi Roca, que dista en aproximadamente ocho kilómetros desde
la zona prevista para el Patio Naranjal; y, por otro lado, al no haberse habilitado el Patio
Chimpu Ocllo, los Concesionarios de los lotes III y IV, no cuentan con Patio y han sido
acomodados en el Patio Norte. Naturalmente, esas situaciones no previstas al tiempo en
que postularon en la Licitación y a la firma de los respectivos Contratos de Concesión,
modifican las condiciones contractuales y los flujos económicos previstos.
3.2 Solución Arbitral – Caso Perú Masivo
PROTRANSPORTE, en representación de la Municipalidad de Lima, suscribió en el
año 2012, con tres de los cuatro operadores de transporte, un documento denominado
“Acuerdo de Resolución de Controversias e Implementación de Plan de Optimización
del COSAC I”, cuyo objeto fue resolver los reclamos económicos de los Concesionarios
hasta el 31 de diciembre de 2011, a través de una compensación para cubrir y cancelar
las obligaciones financieras (intereses devengados) adeudadas por los Concesionarios a
COFIDE y atender requerimientos inmediatos para apoyar la sostenibilidad operacional
del COSAC I.
El Acuerdo se dio como consecuencia de peticiones de Trato Directo efectuadas por
algunos concesionarios del servicio de transporte y de la revisión externa a cargo de
consultores internacionales, contratados por la MML; ello se advierte del texto del
propio Acuerdo, suscrito con el Concesionario Lima Bus Internacional 1 S.A. de fecha
01 de junio de 2012. Similares Acuerdos se suscribieron con los Concesionarios
Transvial S.A. y Lima Vías Expres S.A. El cuarto operador no llegó a un acuerdo con el
concedente y acudió a la cláusula de solución de controversias que prevé el
procedimiento arbitral en caso que el Trato Directo fuese infructuoso.
83
Es así que se tramitó el procedimento arbitral. A continuación, glosamos las
Pretensiones de la Demanda instaurada por la empresa Perú Masivo S.A.12:
Pretensiones de la Demanda Laudo (18/02/2015)
Primera Pretensión Autónoma
indemnizatoria.
Lucro Cesante Pasado, por S/.
26’015,938.00 por incumplimiento de
varias de las obligaciones contractuales y
por por no haber evitado que existan
servicio de transporte tradicional
compitiendo con el demandante.
Fundada en parte, ordenándose el pago
de S/. 8’298,139 por concepto de
Indemnización por Lucro Cesante.
Segunda Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Lucro Cesante Futuro por un monto a
determinar por cada año de Concesión
durante el cual se mantengan los
incumplimientos de las obligaciones a
cargo del concedente; así como por no
haber evitado que existan servicios de
transporte que compitan con el servicio
prestado por Perú Masivo.
Inundada la pretensión bajo la fórmula
propuesta por el demandante.
Tercera Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente por S/. 892,482.00 por
incumplimiento de las obligaciones
previstas en diversas cláusula del contrato
Infundada la pretensión.
12 http://www.munlima.gob.pe/images/datosabiertos/estados_presupuestales/laudo_peru_masivo2.pdf
84
de concesión, originando gastos en
alquiler de oficinas administrativas.
Cuarta Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente que se calculará de
acuerdo a las fórmulas de compensación
propuestas en la demanda por no entregar
de manera oportuna e íntegra la obra de
infraestructura consistente en el Patio de
Operaciones contiguo al terminal
Naranjal.
Infundada la pretensión.
Quinta Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente por S/. 1’236,526.00
como consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones contractuales y no
haber entregado de manera oportuna e
íntegra un Patio de Operaciones contiguo
al Terminal Naranjal de la etapa II y
haberles entregado un patio que está a 8
Km del terminal Naranjal.
Fundada en parte, considerándose
únicamente demostrada la
responsabilidad de la demandada en
relación a los 16 kilómetros de recorrido
improductivo, ordenando el pago de una
indemnización por S/. 1’236,526.
Sexta Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente que se calculará de
acuerdo a las fórmulas de compensación
propuestas, por cada año de Concesión
durante el cual se mantenga el
incumplimiento contractual relacionado a
la entrega de manera oportuna e íntegra
Fundada en parte la pretensión, debiendo
Perú Masivo aplicar la fórmula propuesta
en su demanda. La fórmula y el pago se
aplicarán en tanto dure el incumplimiento
de la Municipalidad de Lima.
85
de un Patio de Estacionamiento y
Maniobras, así como oficinas
administrativas contiguas al Terminal
Naranjal.
Séptima Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente por S/. 2’479,831.00 por
haber abusado de sus derechos
contractuales y violado la buena fe al
haber cobrado GNV a un precio superior
al costo de producción del gas.
Infundada la pretensión.
Pretensión Accesoria a la Séptima
Pretensión Autónoma Indemnizatoria.
En caso de declararse fundada la
Pretensión Principal, se ordene que el
daño emergente futuro a partir del año
2012 se calcule de acuerdo a la fórmula
de compensación propuesta en la
demanda.
Infundada las pretensión.
Primera Pretensión Subordinada
Indemnizatoria a la Séptima
Pretensión Autónoma.
Si el Tribunal considera que no es
amparable la pretensión principal, se
ordene una indemnización por daños
emergente por S/. 1’509,461.00.
Infundada la pretensión.
Segunda Pretensión Subordinada
Indemnizatoria a la Séptima
Infundada la pretensión.
86
Pretensión Autónoma.
En caso que, el Tribunal desestime la
primera pretensión subordinada, ordene la
devolución del pago indebido, por el
monto de S/. 1´509,461.00
Octava Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño emergente por S/. 1’135,145.00 por
los Km comerciales efectivamente
recorridos y no pagados, desde el 28 de
julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de
2011.
Infundada la pretensión.
Novena Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente por S/. 38´551,741
como consecuencia de la mayor deuda
financiera que deberá asumir el
demandante, debido al retraso de la fecha
de inicio de la operación.
Fundada en parte la pretensión
indemnizatoria y ordena al concedente a
pagar una indemnización de S/.
27’173,551.00.
Décima Pretensión Autónoma
Indemnizatoria.
Daño Emergente por S/. 1’384,829.00,
como consecuencia de los beneficios
sociales y remuneraciones que tuvo que
pagar el concedente por las demoras en el
inicio de la operación comercial.
Fundada la pretensión y se ordena pagar
una indemnización de S/. 1’384,829.00
87
Como se aprecia, en los aspectos más relevantes, el Laudo Arbitral reconoce los
incumplimientos de la Municipalidad de Lima. Hay que anotar que, esos
incumplimientos fueron registrados por un período pequeño de tiempo, desde el inicio
de la Operación Comercial ocurrida en julio de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2011.
Hemos podido constatar que los principales incumplimientos de la Municipalidad de
Lima no se han subsanado. No se ha construido la III Etapa (desde Estación Naranjal
hasta Estación San Felipe), tampoco se ha cumplido con entregar el Patio de
Operaciones contiguo a la Estación Naranjal.
En el año 2016, PORTRANSPORTE, a propósito de los reclamos de los operadores
del servicio de transporte, convocó a reuniones de Trato Directo, que luego de nueve
meses, no llegó a ningún acuerdo. Hemos tenido acceso a las Actas de las reuniones de
Trato Directo llevadas a cabo con el Concesionario Lima Bus Internacional 1 S.A. En la
primera Acta se registran los puntos controvertidos que serían objeto del Trato Directo,
que como señalamos no se llegó a un Acuerdo Final13. Los puntos en controversia
fueron los siguientes:
Formalizar la fecha de inicio del Plazo de Concesión.
Nulidad de las Adendas al Contrato de Concesión.
Formalizar la entrega de los bienes de la Concesión, que incluye los Patios de
maniobras del Norte y Sur.
Renovación total de la flota cuando la existente cumpla un millón de kilómetros
recorridos.
La deuda generada por el incumplimiento de pago de los servicios de agua, energía
eléctrica y arbitrios de los Patios Norte y Sur.
Revisión de las penalidades aplicadas por incumplimiento de presentar Estados
Financieros.
Implementar la ampliación del tramo norte del Cosac I (inversión adicional).
Monto de la deuda garantizable y acreedor permitido.
13 Ver carta de la empresa Lima Bus Internacional 1 S.A. que da por concluido el Trato Directo.
88
Amortización de la deuda contraída con el acreedor permitido.
Modificar el régimen de facturación, conforme a lo establecido en la ordenanza N°
1930.
Uno de los aspectos relevantes para los fines de esta Tesis es aquel relacionado a las
penalidades impuestas por PROTRANSPORTE a los Operadores y que fuera uno de los
puntos del Trato Directo. Resulta que PROTRANSPORTE comunicó a todos los
Operadores de Transporte que, debido al retraso en la presentación de sus Estados
Financieros, se les aplicaba las multas previstas en el Anexo 8A del Contrato de
Concesión. Solo en el caso de Lima Bus Internacional 1 S.A., la multa aplicada
asciende a S/. 10’976,000. Por montos cercanos se aplicaron multas a los demás
operadores. Lima Bus Internacional 1 S.A., impugnó la multa en base a las siguientes
consideraciones:
Que la sanción es ilegal pues trasgrede lo preceptuado en la Ley de Procedimiento
Administrativo General que regula el procedimiento administrativo sancionador,
norma aplicable debido a que PROTRANSPORTE no aprobó el Reglamento de
Infracciones y Sanciones a que estaba obligado contractualmente y la sanción fue
impuesta sin que se encuentre previsto un procedimiento sancionador.
Que el “Comité Permanente de Aplicación de Sanciones”, nombrada por Resolución
de Presidencia de Directorio, carece de potestad sancionadora;
El Acta del Comité Permanente de Aplicación de Penalidades” tiene defectos de
forma;
Que, la sanción soslaya la Adenda N° 4 del Contrato de Concesión que establece
que mientras no se de inicio al plazo de la Concesión, los operadores no podrán ser
pasibles de sanción.
Que, la remisión de los Estados Financieros del IV trimestre carecía de objeto si en
el primer trimestre del ejercicio siguiente debía entregarse los Estados Financieros
auditados.
89
PROTRANSPORTE declaró Infundada la impugnación, quedando expedita la
solución de la controversia por el mecanismo previsto en el Contrato. El Contrato
establece (cláusula décimo quinta) que las disputas o controversias que pudieran surgir
de la aplicación de penalidades contractuales previstas en el Contrato, se resolverán en
trato directo o mediante Arbitraje.
90
Capítulo 4 : Ineficacia Supervisora
4.1 Atribuciones supervisoras de la Municipalidad de Lima
Según lo previsto en los contratos de Operación de Buses, y conforme a lo dispuesto
en en las Ordenanzas 799 y 1097, la Supervisión del cumplimiento de las obligaciones
contractuales se encuentra a cargo de la propia MML a través de INVERMET que es un
OPD (Organismo Público Descentralizado) de aquella, como lo es también
PROTRANSPORTE. De acuerdo a las estipulaciones de los contratos de Concesión,
ambas entidades de la MML ejercen funciones de Supervisión.
Sobre este particular, tanto la doctrina como la casuistica en materia de concesiones
recomienda que, el que concede no debe normar y al mismo tiempo controlar. Gordillo
(p. XV-3 y 4), sostiene que así como el sistema previo a la Constitución de 1994 (de su
país) era el que legisla no ejecuta ni juzga una ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga
de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta ; el sistema se ve complementado e
integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el
que lo controle. Es pues, dice, el mismo principio, actualizado, de la división de poderes
y el sistema de frenos y contrapesos.
En nuestro país, los organismos reguladores, como es el caso de Ositran, son
independientes del Concedente. Los Organismos Reguladores tienen función normativa,
fiscalizadora y sancionadora, y su atonomía es funcional, administrativa y económica,
situación muy distinta a la de PROTRANSPORTE e INVERMET. Esas características
se encuentran plenamente justificadas porque el estado debe garantizar la prestacion del
servicio en beneficio de los usuarios, pero tambien garantizar el equilibrio económico
de los prestadores. De ese modo se garantiza la sostenibilidad de la prestación del
servicio. Al respecto, Danos (2010, p.180) sostiene que la regulación económica es la
que requiere de uan organización institucional especializada, que pueda garantizar su
ejercicio técnico e imparcial para ser eficiente e impedir que pueda ser utlizada en forma
91
sesgada en beneficio exclusivo de alguno de los diferentes intereses en juego (políticos
o económicos) en perjuicio de la sostenibilidad de la propia industria y, finalmente, de
los propios usuarios.
4.1.1 Rol de INVERMET en la normativa Municipal .
INVERMET fue creado por Decreto Ley N° 22830 con la finalidad de “proporcionar
los recursos para el financiamiento del Programa de inversiones y obras urbanas en la
ciudad de Lima”. La norma en mención, establece que “Los recursos del INVERMET
serán asignados exclusivamente para financiar: a) Obras de infraestructura urbana,
incluyendo las de conservación y reparación de las mismas; b) Obras de remodelación,
conservación, restauración y puesta en valor de monumentos, fincas, barrios, ambientes
urbanos y colecciones artísticas que integran al patrimonio cultural, histórico,
arqueológico y monumental de la ciudad; c) Obras para el ornato urbano, el
esparcimiento y recreación de la población tales como parques, alamedas, campos
deportivos y similares; así como obras de infraestructura y de servicios en las zonas
litorales y de temporada; d) Obras destinadas a proporcionar a los vecinos servicios
identificables y retribuibles tales como parques, patios y edificios de estacionamiento,
mercados, locales para espectáculos y otros análogos; y, e) Otras obras urbanas
especialmente calificadas por el Comité Directivo del INVERMET”.
Por su parte, el Reglamento, aprobado por Acuerdo de Concejo N° 08314 del año
1996 dispone que “El Fondo Metropolitano de Inversiones, […] es un organismo
descentralizado de la Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana con personalidad
jurídica y autonomía administrativa, económica y técnica, que se rige por las normas
contenidas en su Ley de creación, sus modificatorias, ampliatorias y conexas, el
presente Reglamento y la Ley Orgánica de Municipalidades. El objeto del INVERMET
es el proporcionar los recursos para el financiamiento y ejecución del Programa de
Inversiones y Obras de la Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana y de las
Municipalidades Distritales de Lima”.
14 El Acuerdo de Concejo N° 083 del año 1996, que aprueba el Reglamento de INVERMET, facultado por la Ley N° 26616, sustituyó al anterior Reglamento de la Ley N° 22830 aprobado por Decreto Supremo N° 097-80-EF.
92
No es difícil advertir que INVERMET fue creado como un Fondo para financiar las
obras del plan de inversiones de la Municipalidad de Lima y no como un organismo
especializado en supervisar contratos de Concesión. La página WEB de Invermet
(http://www.invermet.gob.pe) nos muestra a una entidad principalmente avocada a la
Supervisión de Contratos antes que, a una entidad encargada, fiel a su ley de creación,
de financiar las obras Municipales. La nueva y principal función de INVERMET nace
con la Ordenanza Municipal N° 799 del año 2005.
La Ordenanza N° 799 le asigna a INVERMET “[…] las atribuciones del órgano
municipal encargado de supervisar el cumplimiento de los Contratos de Participación de
la Inversión Privada celebrados por la Municipalidad Metropolitana de Lima, sea cual
fuere su modalidad.”. En esa línea, la norma también designa a INVERMET, “[…]
como entidad responsable de supervisar el cumplimiento de los Contratos de
Participación de la Inversión Privada, respecto de todas las materias vinculadas a la
etapa posterior a la suscripción del Contrato.”. Asimismo, la Ordenanza, en su Tercera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final, ordena que “En los Contratos de
Participación de la Inversión Privada que celebren PROTRANSPORTE, la Autoridad
Autónoma del Tren Eléctrico (AATE)15 y la Dirección Municipal de Transporte Urbano
(DMTU) se establecerán expresamente las materias que serán objeto de supervisión a
cargo de INVERMET.”
Las facultades de Supervisión asignadas por la Ordenanza N° 799 fueron ampliadas,
mediante la Ordenanza N° 1097, a la facultad de aplicar sanciones administrativas como
consecuencia de la detección de incumplimientos contractuales producto de la
Supervisión. En la Ordenanza N° 1097, se determina que INVERMET “[…] es el
órgano responsable de cautelar el cumplimiento de las disposiciones municipales
administrativas, legales y de prestación de servicios a las que se encuentran sujetos los
15 La Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico fue fusionada por absorción al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, mediante Decreto de Urgencia N° 063-2009. Ocho años antes, por Decreto de Urgencia N° 058-2001, se había transferido a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
93
Contratos de Participación de la Inversión Privada entre las Entidades Prestadoras con
la Municipalidad Metropolitana de Lima, sin perjuicio de que se apliquen las
penalidades por incumplimiento de las obligaciones contractuales”. La norma señala
también que “La aplicación de sanciones por infracciones a las disposiciones
administrativas, legales y a la prestación de servicios, es independiente de las
penalidades que por incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas o las
que se establezcan en los respectivos Contratos”.
Las sanciones previstas en la Ordenanza N° 1097 son de Amonestación y Multas.
Las multas se extienden entre 25 y 100 UIT. En suma, lo que se ha aprobado con la
Ordenanza bajo comentario es un Procedimiento Administrativo Sancionador, que
como sabemos, solo es aplicable al Administrado y no a la otra parte del Contrato, en
este caso al Concedente. En este punto, es muy importante anotar lo dispuesto en la
Segunda Disposición Final, Transitoria y Modificatoria en el sentido que las
infracciones y sanciones que se apliquen, son supletorias a las previstas en los
Contratos, y los establecidos en Reglamentos y disposiciones sobre la materia
contractual. Es decir que por un lado tenemos que, el Concesionario puede ser pasible
de sanción contractual y, en caso de no serlo por efecto del contrato, puede ser pasible
de sanción administrativa. En nuestra opinión, carece de objeto que, exista un
procedimiento sancionador adicional o supletorio al procedimiento previsto en el
Contrato, lo cual contribuye, como en efecto está siendo, a confusión y ausencia de
predictibilidad.
4.1.2 Rol Supervisor de INVERMET y de PROTRANSPORTE según
el Contrato de Concesión de Operación de Transporte.
Ya hemos visto que INVERMET, por efecto de las Ordenanzas 799 y 1097, tiene
funciones de Supervisión de los Contratos de Participación de la Inversión Privada
sobre proyectos o activos de la Municipalidad Metropolitana de Lima adicionales a su
función primigenia y legal de financiador de los proyectos de la mencionada entidad
municipal. Hemos anotado, también, que la función supervisora incluye la de aplicación
de sanciones por incumplimientos contractuales. Pues bien, los Contratos de Concesión
94
y en particular los Contratos de Concesión de la Operación de Buses en el
Metropolitano, incluyen cláusulas que le otorgan a INVERMET esa función
Supervisora. Veamos cuales son los alcances de esa función.
La cláusula Décimo Primera del Contrato de Concesión de Operación de Buses
estipula que corresponde a INVERMET, supervisar el cumplimiento por parte del
Concesionario de las obligaciones establecidas en el Contrato, el Reglamento y en las
demás leyes aplicables. La supervisión tendrá por finalidad asegurar la buena marcha
del servicio y no deberá producir una interferencia desproporcionada (sic) con las
operaciones del Concesionario. Si bien, hasta ahí tenemos claro que INVERMET es el
Supervisor de las obligaciones del Concesionario, el numeral 11.4 de la cláusula
comentada, señala que “La supervisión durante la fase de operación será realizada
directamente por el Concedente”, y que “El Concesionario deberá cumplir con todos los
requerimientos de información que haga el Concedente”. Asimismo, se establece que en
ejercicio de sus atribuciones “El Concedente tendrá derecho a inspeccionar o a disponer
inspecciones a través de auditores técnicos y/o contables a las instalaciones, equipos,
expedientes, archivos y otros datos del Concesionario a fin de dar cumplimiento a las
estipulaciones contenidas en el presente contrato, siempre que ello no obstaculice la
prestación del Servicio”.
Resulta bastante claro que tanto INVERMET como PROTRANSPORTE
(Concedente), están autorizados a realizar la Supervisión y, eventualmente a sancionar
al Concesionario. La supervisión de INVERMET recae en el cumplimiento de las
obligaciones del Contrato, es decir todo; mientras que la supervisión de
PROTRANSPORTE está referida a la fase de operación, es decir a todo, porque el
Contrato es de Concesión de la Operación de los Buses.
El numeral 11.7 de la Cláusula Décimo Primera contribuye a la confusión cuando
establece que “De acuerdo con la Ordenanza N° 873 y al contenido del presente
contrato, está previsto que el rol de supervisión del cumplimiento de las normas que
95
regulan el Sistema y de los términos contractuales en los contratos de Concesión,
imponiendo sanciones y penalidades respectivamente, le corresponde exclusivamente al
Concedente”.
Posiblemente para armonizar la superposición de funciones, pero logrando una
mayor confusión y desorden, el segundo párrafo del numeral citado precedentemente,
señala que “El Concedente coordinará con Invermet las funciones de supervisión de las
cuales se hará cargo y por las que recibirá 1% de las ventas netas, descontando el IGV,
dentro de los alcances establecidos en la Ordenanza N° 799”.
No cabe duda que quien redactó el Contrato de Concesión tuvo muy poca diligencia
para delimitar claramente las funciones de INVERMET y de PROTRANSPORTE,
planteando como solución a ese caos contractual, la coordinación entre ambas entidades
de la Municipalidad de Lima.
Como quiera que, con el inicio de la operación comercial los concesionarios
advirtieron que, tanto INVERMET como PROTRANSPORTE realizaban supervisión
de las obligaciones contractuales a su cargo, estos solicitaron que, en cumplimiento del
segundo párrafo de numeral 11.7 de la Cláusula Décimo Primera, se lleve a cabo una
coordinación entre ambas entidades y se delimiten los ámbitos de supervisión de cada
una. Como resultado de ello, el 28 de mayo de 2013, PROTRANSPORTE e
INVERMET suscribieron el “Acta de Acuerdos” mediante la cual las partes suscriptoras
acordaron « […] formalizar […] las labores de Supervisión a los Contratos de
Concesión de la operación del servicio de transporte de pasajeros mediante buses
troncales y alimentadores en el Sistema COSAC I, que PROTRANSPORTE e
INVERMET ha venido desempeñando desde su suscripción, las mismas que se detallan
en los Anexos N°s 1,2 y 3 […]”. En el Anexo N° 1 se definen las “Obligaciones
Contractuales Supervisadas por INVERMET”, en el Anexo N° 2 las “Obligaciones
Contractuales Supervisadas por PROTRANSPORTE”, y en el Anexo N° 3, las
“Obligaciones Contractuales Supervisadas por INVERMET y PROTRANSPORTE”.
96
En los 3 Anexos se listan las obligaciones a cargo del Concesionario. Se
seleccionaron aquellas principalmente de naturaleza administrativa, legal y financiera
para ser Supervisadas por INVERMET y aquellas de naturaleza principalmente
operativas, relacionadas a la prestación del servicio, para ser Supervisadas por
PROTRANSPORTE; y en el tercer Anexo, todas aquellas que incluyen aspectos
administrativos y operativos para ser Supervisados por ambas entidades.
Del análisis del listado de obligaciones contenidas en los tres Anexos, si bien, de
modo general, puede diferenciarse la función Supervisora de ambas entidades, existen
gran número de obligaciones contractuales del Concesionario que no se encuentran
claramente diferenciadas. En el cuadro siguiente anotamos algunos ejemplos:
Obligaciones Supervisadas por
INVERMET.
Obligaciones Supervisadas por
PROTRANSPORTE.
- Implementar y operar, en coordinación
con los otros operadores de transporte
asignados al Patio de estacionamiento, la
Estación de Lavado de Buses y Equipar
los Talleres de Mantenimiento
correspondientes.
- Implementar en coordinación con el
Concedente y los otros Operadores del
Patio de Estacionamiento asignado y dar
cumplimiento al “Manual de Operación de
Patio” emitido por el Concedente.
- No implementar el taller de
mantenimiento, según oferta técnica.
- Implementar el Patio de Estacionamiento
asignado al Taller de Mantenimiento con
los requisitos previstos en el Anexo N° 8.
Obtener el Certificado de Autorización del
Conductor para cada conductor, el cual
debe encontrarse en el interior de la
El conductor debe encontrarse en estado
apto para conducir.
97
unidad en lugar visible.
Presentar documentos falsos para la
habilitación de un conductor para la
prestación del servicio del transporte en el
COSAC 1, Aplica por Conductor.
El Conductor debe contar con los
requisitos de capacitación aprobados por
Protransporte.
El Conductor debe obtener y mantener
vigente un permiso de operadores del
Sistema expedido por Protransporte.
De otro lado, entre las obligaciones contractuales del Concesionario supervisadas por
una y otra entidad municipal, encontramos que hay obligaciones administrativas
encargadas a PROTRANSPORTE y obligaciones operativas encargadas a INVERMET.
A continuación, anotamos algunos ejemplos:
OBLIGACIONES ADMINISTRATIVAS ENCARGADAS A PROTRANSPORTE
Presentar antes de cada 30 de enero de cada año, una relación de los seguros,
indicando el nombre de la compañía aseguradora, la denominación de las pólizas, las
coberturas de las sumas aseguradas, etc.
No contratar o no mantener vigentes los seguros requeridos.
Contratar y mantener:
Seguro de responsabilidad civil
Seguro contra daños a los bienes de la Concesión
SOAT
Otras pólizas
98
OBLIGACIONES OPERATIVAS ENCARGADAS A INVERMET
Abastecer con combustible a los Buses Troncales y Alimentadores en las estaciones
de suministro de combustible del Patio de estacionamiento asignado.
Implementar el Patio de estacionamiento y dar cumplimiento al “Manual de
Operación de patio”.
Implementar la estación de lavado de buses en los Patios de Estacionamiento.
Finalmente, más confuso aun, es el Anexo N° 3 que otorga facultades de supervisión
sobre las mismas obligaciones, tanto a INVERMET como a PROTRANSPORTE. Las
obligaciones listadas son Administrativas y Operativas, y algunas de ellas engloba a
todas las obligaciones contractuales, inclusive las listadas en los anexos 1 y 2. Por
ejemplo, la obligación designada como la N° 1 es: “Realizar todas las tareas
administrativas y técnicas que le permitan prestar el servicio. De acuerdo con las
condiciones y especificaciones técnicas establecidas en el contrato, en el anexo N° 816 y
las leyes aplicables.
La deficiente delimitación de facultades de supervisión origina que tanto
INVERMET como PROTRANSPORTE continúen efectuando acciones de fiscalización
relacionadas de manera indistinta a cualquier obligación contractual. Un ejemplo de ello
es la carta N° 080-2017-INVERMET-GSC cuyo Asunto es “Situación de Cumplimiento
de la Programación Operacional de los Buses que operan en la ruta Troncal del Sistema
COSAC 1”. Las observaciones efectuadas son enteramente de naturaleza operativa y no
guardan concordancia ni con el “Acta de Acuerdos” suscrita el año 2013 entre
INVERMET y PROTRANSPORTE, ni mucho menos con lo estipulado en el numeral
16 El Anexo N° 8 del Contrato de Concesión se refiere a los requisitos que debe cumplir el Concesionario. Estos son: Requisitos de los Buses, Requisitos del Servicio, Requisitos del taller de Mantenimiento y requisito de los Conductores.
99
11.4 de la cláusula Décimo Primera del Contrato que textualmente señala “La
supervisión durante la fase de operación será realizada directamente por el Concedente”.
A las deficiencias regulatorias antes anotadas se suman lo dispuesto por el numeral
8.15 de la cláusula Octava del Contrato de Concesión de la Operación de Buses que
otorga a PROTRANSPORTE facultades para aplicar penalidades y establece un cuasi
procedimiento. El numeral mencionado dispone que:
« El incumplimiento de las obligaciones del Concesionario genera la obligación de
pago de penalidades contractuales previstas en el anexo N° 8-A.
[…]
En tales casos el Supervisor deberá enviar una comunicación escrita al
CONCESIONARIO indicando detalladamente el incumplimiento detectado y
otorgándole un plazo no menor de quince (15) días para que presente sus descargos.
El Supervisor resolverá en un plazo de quince (15) días. De ratificarse la penalidad el
CONCESIONARIO podrá apelar ante el CONCEDENTE quien resolverá en el plazo de
quince (15) días. »
Lo que vemos es que PROTRANSPORTE se convierte en segunda instancia
administrativa, lo cual resulta insólito por tratarse de dos entidades diferentes, aunque
ambas dependientes de la Municipalidad de Lima, sino que además transgrede
abiertamente lo normado por la Ordenanza N° 1097 que, como vimos, establece un
procedimiento propio en el que la Gerencia de Supervisión de Contratos de
INVERMET es primera instancia y la Secretaría General Permanente es la segunda y
última instancia administrativa.
100
Es importante señalar, además, que habiendo transcurrido varios años años de
operación comercial, no se contaba con el « Reglamento de Infracciones y Sanciones »
a que hace referencia el numeral 11.617 de la cláusula Décimo Primera del Contrato de
Concesión de Operación de Buses. Sin embargo, PROTRANSPORTE ha venido
comunicando a los Concesionarios la aplicación de penalidades según procedimientos
aprobados al margen de lo dispuesto por la cláusula mencionada y por la propia
Ordenanza 1097. Poe ejemplo, por Resolución de Presidencia N° 025-2015-
MML/IMPL/PD, se crea el “Comité Permanente de Aplicación de Penalidades”,
encargado de “atender integralmente la aplicación de penalidades […] en primera
instancia […]”. Ese Comité sesionó el 28 de setiembre de 2015 y aplicó penalidades a
los cuatro (4) Concesionarios de la Operación de Buses, por montos millonarios.
Recien con fecha 27 de marzo del año 2017 se emitió la Resolución de Gerencia
General N° 023-2017-MML/IMPL/GG, que aprueba la Directiva « Procedimiento para
la Aplicación de Penalidades por Incumplimiento Contractual del Contrato de
Concesión de la Operación dela Unidad de Recaudo y del Servicio de Transporte de
Pasajeros mediante Buses troncales y Alimentadores del COSAC I ». Sin embargo, no
queda claro si es Directiva es el Reglamento de Infracciones y Sanciones previsto en el
numeral 11.6 e la Cláusula Décimo primera del Contrato de Concesión. En todo caso,
entre los considerandos de la Resolución no se hace mención al Reglamento referido.
Sin perjuicio de los aspectos formales, en nuestra opinión, PROTRANSPORTE está
impedida contractualmente de aplicar penalidades. En efecto, según lo estipulado en el
numeral 3.3 de la Cláusula Tercera de la Cuarta Adenda al Contrato de Concesión, “[…]
mientras se desarrollan las etapas pre-operativas y la operación gradual el
CONCESIONARIO no se verá inmerso en ninguna de las causales de incumplimiento
contractual y no podrá imputársele ninguna de las penalidades señaladas en el anexo 8A
del Contrato de Concesión. […] No obstante lo indicado, será aplicable el Reglamento
17 CLAUSULA DECIMO PRIMERA: SUPERVISIÓN 11.6 Procedimiento Sancionador El procedimiento sancionador, para la imposición de sanciones administrativas, y las medidas correctivas será regulado por el Reglamento de Infracciones y Sanciones que expida el Concedente y por las Leyes Aplicables.
101
de Infracciones y Sanciones de la Operación de Buses con fines meramente educativos,
sin sanción pecuniaria ni cómputo de record de infracciones, hasta que se ponga en
funcionamiento la totalidad del SISTEMA”.
4.2 Alternativas de mejor supervisión
La Supervisión del cumplimiento de las obligaciones de los Concesionarios del
Metropolitano es deficiente, dispersa, imprecisa y por tanto difícilmente aplicable. Las
deficiencias se derivan de la normativa Municipal y de los propios Contratos, tal como
hemos visto. Frente a ello ¿qué hacer?.
Consideramos que lo apropiado sería que la Regulación, incluyendo la función
normativa, fiscalizadora y sancionadora del Metropolitano deba ser ejercida por una
entidad independiente, ajena al Concedente. Sin embargo, dado que las concesiones
están en plena ejecución, cuando menos deberían adoptarse medidas al alcance
inmediato de la MML. Esto es, la modificación las Ordenanzas que rigen el
funcionamiento y supervisión del COSAC y modificación de los Contratos de
Concesión mediante Adendas.
4.2.1 Modificación de Ordenanzas Municipales.
Para mejorar la Supervisión de los Contratos de Concesión vigentes, deben
modificarse las Ordenanzas Municipales que han modelado normativamente la
operación del Sistema COSAC 1. Debe separarse la función de Concedente asignada a
PROTRANSPORTE de la función Supervisora. PROTRANSPORTE no puede ejercer
Supervisión y mucho menos debe ejercer potestad sancionadora. El esquema regulatorio
de las Concesiones a nivel del gobierno central funciona mejor porque existen
organismos reguladores como es el caso de OSITRAN que ha sido empoderado
legalmente para ejercer, con independencia normativa, económica y de gestión, la
supervisión, fiscalización y sanción, a las empresas que han firmado contratos de
Concesión con el estado para la prestación de servicios públicos.
102
El tamaño de la Concesión del Metropolitano (en pocos años, el metropolitano
podría estar trasladando un millón de pasajeros al día), al que se adiciona las demás
concesiones para el transporte de pasajeros en la ciudad de Lima, nos referimos, por
ejemplo a los Corredores Complementarios, justifican un robustecimiento normativo
regulatorio. Solo con normas claras y entidades eficientes se podrá garantizar la óptima
prestación del servicio en beneficio de los usuarios, garantizando el equilibrio
económico de las propias concesiones.
Consideramos que, en una misma ciudad no deberían haber sistemas regulatorios
diferentes para la prestación del mismo servicio. El Metro de Lima se encuentra bajo la
Supervisión de OSITRAN y ; el Metropolitano y los Corredores Complementarios, bajo
la supervisión de INVERMET que, además, no es una entidad especializada y cuyas
funciones primigenias y esenciales son las de financiar las obras de la Municipalidad de
Lima.
4.2.2 Suscripción de Adendas.
Las únicas Adendas a los Contratos de Concesión se firmaron antes del inicio de la
Operación Comercial, lo cual es “atípico” en nuestro medio. Generalmente los
Contratos de Concesión se van perfeccionando en el camino, se van ajustando a los
intereses de la concesión, a efectos de perfeccionar el propósito que persigue: la
prestación eficiente del servicio con retribución adecuada y justa a los operadores
privados.
El Contrato de Concesión del Metro de Lima (línea 1) se firmó el 11 de abril del año
2011 y la operación se inició el 11 de julio de ese mismo año. El 13 de noviembre de
2013 se firmó la Adenda N° 1, el 23 de julio de 2014 se firmó la Adenda N° 2, el 12 de
febrero del año 2016 se firmó la Adenda N° 3 y el 11 de julio de 2016 se firmó la
Adenda N° 4. Todas ellas con la finalidad de mejorar la ejecución del Contrato. Del
mismo modo, si revisamos la información sobre los contratos de Concesión
supervisados por OSITRAN encontramos, por ejemplo, se han suscrito diez (10)
103
Adendas al Contrato de Concesión del Aeropuerto Jorge Chávez, nueve (9) Adendas al
Contrato de Concesión del primer grupo de aeropuertos de provincias. Digamos que, es
normal que se suscriban Adendas a los Contratos de Concesión, más aún en casos como
el del Contrato de la Operación de Buses del Metropolitano, que por tratarse de un
Sistema BRT es nuevo en nuestro país y tampoco es un sistema absolutamente
consolidado en los países, como Colombia y Chile, donde se implementaron antes.
No cabe duda que los Contratos de Concesión del metropolitano necesitan ajustarse
para posibilitar su sostenibilidad. No solo el aspecto relacionado a la Supervisión es el
que debe ser objeto de una revisión, sino también, y de modo principal el modelo de
negocio a efectos de sustraer al estado de futuros rescates. Decimos esto porque hasta la
fecha ninguno de los Concesionarios de la Operación de Transporte, han empezado a
pagar el servicio de deuda a COFIDE, ni siquiera los intereses. Si la situación continúa
así, no será factible renovar la flota de vehículos al término de su vida útil. A la fecha
los vehículos habrían recorrido, en promedio, mucho más de 500,000 Km, y según el
contrato deben ser reemplazados al cumplir un millón de kilómetros de recorrido.
Regresando a la Supervisión de las obligaciones contractuales, de no optarse por el
traslado de la función supervisora a un organismo independiente, como sería lo correcto,
consideramos que debe modificarse el Contrato para establecer que solo una entidad
puede ejercer la Supervisión. Si va a ser INVERMET, muy bien, pero la Supervisión no
puede encontrarse compartida entre dos entidades municipales, siendo que una de ellas
es la Concedente. En esa misma línea, es necesario que se apruebe el reglamento de
Infracciones y Sanciones, asignando a una sola entidad la potestad sancionadora, que
por Ordenanza Municipal se ha determinado que es INVERMET ; sin embargo, lejos de
solucionar el problema expuesto, la Ordenanza 1993 del 2016 le ha otorgado rol de
Concedente y de imposición de sanciones y penalidades a la Gerencia de Promoción de
Inversiones y Concesiones (GPIC) de PROTRANSPORTE.
104
En nuestra opinión, la atribución de potestad sancionadora a la GPIC es una decisión
desatinada, y que la aprobación de la Directiva « Procedimiento para la Aplicación de
Penalidades por Incumplimiento Contractual del Contrato de Concesión de la Operación
de Recaudo y del Servicio de Transorte de Pasajeros mediante Buses troncales y
Alimentadores COSAC I », que subordina el rol de INVERMET como instancia
instructora o de deteccion de incumplimientos contractuales, no solo burocratiza más la
gestión de las Concesiones, sino que colisiona con el rol otorgado en la Ordenanza 1097
que a estas alturas, pareciera que deviene en inaplicable respecto de la Concesión objeto
del presente trabajo.
Somos de la opinión que de no trasladarse la Supervisión a un ente autónomo,
cuando menos debería empoderarse de manera efectiva a INVERMET como único
supervisor, fiscalizador y sancionador. INVERMET, en la medida que la función
Supervisora no es concomitante el objeto de su creación, debería encargar a terceros la
supervisión, correspondiéndole la atribución sancionadora.
4.2.3 El proyecto de Ley de creación de la Autoridad de Transporte
Urbano – ATU.
Con motivo del mensaje presidencial de fiestas patrias, leído en el Congreso de la
República, el Presidente anunció la creación de la ATU y, entregó a la presidencia del
Congreso, el “Proyecto de Ley que crea la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y
Callao – ATU”. Dicho proyecto se encuentra registrado con el número 1719/2017.PE.
Sin duda, la situación actual, de dispersión normativa, fiscalizadora y de control en la
prestación del servicio de transporte urbano de pasajeros en los ámbitos de Lima y el
Callao, amerita una solución normativa integral. En ese marco, el proyecto de Ley busca
enfrentar la necesidad de unificar las competencias normativas, fiscalizadoras y de
gestión a través de una sola entidad bajo las características de Organismo Público
Especializado, adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Sin embargo,
vale preguntarse si el proyecto presentado resolverá la caótica situación.
105
En proyecto tiene como objetivo implementar el Sistema Integrado de Transporte
(SIT) de Lima y Callao, siendo la ATU el organismo, adscrito al MTC, encargado de
aprobar las normas que regulen la gestión, fiscalización, condiciones de acceso y
operación del servicio; así como, de aprobar normas para la integración física,
operacional, tarifaria y de medios de pago. La ATU también estaría facultada para
aprobar las normas que regulen el SIT, promover los procesos de promoción de la
inversión privada y otorgar las concesiones para la prestación del servicio; otorgar
autorizaciones para el servicio de transporte especial; supervisar, controlar y fiscalizar el
cumplimiento de las normas; supervisar la calidad de la prestación integral del servicio;
ejercer la potestad sancionadora y ejercer las facultades coactivas; supervisar el
cumplimiento de los contratos de Concesión; establecer un régimen de tarifa integrada;
establecer un Sistema de Recaudo Único para el SIT; entre otras funciones.
Además de la unificación de competencias que hoy corresponden a las
Municipalidades de Lima, Callao y a la Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico, el
proyecto zanja un viejo debate sobre el carácter del servicio de transporte urbano de
pasajeros. La primera disposición complementaria final del proyecto, declara al servicio
de transporte terrestre de personas en todos sus ámbitos y modalidades como “Servicio
Público”. Como ya dijimos supra, en nuestro ordenamiento jurídico, el carácter de
servicio público solo puede ser declarado por Ley.
Por otro lado, como no podía ser de otra manera, en la octava disposición
complementaria final del proyecto de Ley, se aprueba la fusión a la ATU, de la
Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima y la
Gerencia General de Transporte Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao. Se
aprueba también, la fusión a la ATU, del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima
- PROTRANSPORTE y de la Autoridad Autónoma del Sistema de Transporte Masivo
de Lima y Callao – AATE.
106
En la décima disposición complementaria final del proyecto, se dispone que las
entidades concedentes de las actuales concesiones, deben suscribir los contratos de
Cesión de Posición Contractual a favor de la ATU.
4.2.3.1 Ámbito de competencia de la ATU.
En el Proyecto se atribuye a la ATU, competencia para planificar, regular, gestionar,
supervisar, fiscalizar y promover la eficiente operatividad del Sistema Integrado de
Transporte Urbano de Lima y Callao para lograr una red integrada de servicios de
transporte urbano masivo de pasajeros. Así como competencia sobre los servicios de
transporte en la integridad territorial de Lima y Callao, que incluye a los operadores y
conductores, así como a los prestadores de servicios complementarios, en especial a los
de recaudo. La competencia territorial de la ATU se extiende a las provincias que como
consecuencia del crecimiento urbano lleguen a conformar un área urbana continua.
Como se puede advertir, el proyecto incluye al transporte público masivo de
pasajeros, más no al transporte particular y de taxis que constituyen parte de la situación
caótica del tránsito en la ciudad. En nuestra opinión, la solución integral del transporte
en la ciudad no puede soslayar la regulación del tránsito, la utilización de vías y
espacios públicos.
4.2.3.2 Funciones de la ATU.
En el proyecto se establece que la ATU tiene funciones Normativas, de Promoción
de la Inversión Privada, de Supervisión, de Autorización, de Sanción, de Planificación,
de Regulación Tarifaria y de Administración del Recaudo. Sin embargo, tal como
anotamos en el párrafo anterior, la ATU se limita al Transporte Masivo de Pasajeros y
no se ocuparía de la resolución del álgido problema del tránsito que incluye al transporte
particular y al servicio de taxis y colectivos. Tampoco se establece nada acerca de la
participación de la Policía Nacional en el control de tránsito y en la aplicación de
sanciones. Para nadie es ajena la diferencia entre el control del tránsito que se ejecuta en
el Callao frente a lo que ocurre en Lima.
107
4.2.3.3 Virtudes del Proyecto.
Desde nuestra perspectiva, el solo hecho de crear una Autoridad única que regule el
transporte de pasajeros en el ámbito de las provincias de Lima y Callao ya es un notable
avance. No cabe duda que, el principal problema de la ciudad es el caos originado por el
transporte público. La ineficiencia del transporte público que se expresa en demora,
inseguridad e incomodidad, propicia la proliferación de vehículos menores, que saturan
las vías y empeora la situación. Ese mal servicio de transporte público propicia,
también, el uso de automóviles para el transporte privado que contribuye a la saturación
de las vías y con ello se agrava el problema.
108
Conclusiones
Nuestra legislación no considera al servicio de transporte de pasajeros, en ninguna de
sus modalidades, como un servicio público, ello se deriva del conjunto normativo
implementado a partir del año 1991, a través del Decreto Legislativo N° 651 y normas
posteriores. Según el Tribunal Constitucional, el servicio de transporte de pasajeros es
un servicio de especial interés público. La falta de determinación de la actividad como
un servicio público no ha permitido una regulación apropiada acorde con su
importancia. La importancia del servicio radica no solo en la movilidad de las personas,
sino en las externalidades que causa, las cuales tiene una alta incidencia en la economía
de las personas y en la salud física y mental.
La liberalización del transporte público de pasajeros en Lima, si bien mejoró el
servicio en su etapa inicial, ha ocasionado un gran caos, al punto que es hoy una de las
mayores preocupaciones de las autoridades y de la población que demanda del servicio.
Ante tal problemática, la administración municipal ha iniciado un conjunto de medidas
a partir del Plan de Inversiones para el Transporte Metropolitano de Lima; sin embargo
todo lo hecho no es suficiente debido a la gran cantidad de unidades de transporte
autorizadas por tres municipalidades provinciales y por las malas prácticas de los
transportistas.
El gobierno ha remitido un proyecto de Ley al Congreso para crear la Autoridad de
Transporte Urbano que, a partir de la declaración de la actividad como un Servicio
Público, busca unificar su regulación, supervisión y control a través de una autoridad
única que incluya los servicios de Lima y la provincia del Callao. El proyecto ha
merecido correcciones y agregados en el Congreso y a la fecha se ha aprobado el
proyecto de Ley a nivel de Comisiones y será objeto de aprobación en el pleno. No hay
duda que el proyecto responde a la urgente necesidad de una ciudad como es nuestra
capital.
109
Las intervenciones municipales se reflejan en la implementación del Corredor
Segregado de Alta Capacidad (COSAC) que presta el servicio de transporte de pasajeros
entre el sur y el norte de la ciudad, mediante buses troncales y buses alimentadores; así
como los Corredores Complementarios que prestan servicios en algunas avenidas
principales de la ciudad. A los dos servicios se suma el Metro de Lima que depende del
gobierno central a través de la Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico.
El Metropolitano, que es objeto de la presente Tesis, fue conceptuado como un
proyecto de mayor alcance, sin embargo debido a la alternancia en la administración
municipal, quedó relegado a una sola ruta troncal y sus rutas alimentadoras. El
Metropolitano viene operando comercialmente desde el año 2010, sin embargo hasta la
fecha no tiene fecha de inicio del plazo de la concesión debido a que la Municipalidad
metropolitana de Lima, a través Del Instituto Metropolitano PROTRANSPORTE de
Lima, no ha cumplido con entregar la totalidad de la infraestructura del sistema, que es
condición contractual para dar inicio al plazo de la concesión de 12 años. Mientras
tanto, los buses se aproximan al límite de su vida útil sin que haya la posibilidad certera
de que se cuenten con los recursos para su reemplazo.
Los operadores del servicio del metropolitano mantienen deudas importantes con la
banca que financió la adquisición de las flotas de buses. A la fecha no se ha amortizado
la deuda y solo se ha pagado parte de los intereses acumulados. Por otro lado, existen
notables diferencias entre los Concesionarios (operadores de transporte y de Recaudo)
con el Concedente. Esas diferencias han escalado a procesos arbitrales. Todos ellos
debido, principalmente, al no cumplimiento de los supuestos iniciales, como es la
demanda de pasajeros, amplitud de rutas, no competencia del servicio tradicional, entre
otros. La perspectiva, en ese sentido, es que en el mediano plazo la administración
municipal tenga que intervenir y seguramente rescatar las concesiones. Mientras tanto,
por las imperfecciones del Contrato y del modelo de negocio, no será posible que los
acreedores permitidos, sobre todo COFIDE recupere el dinero prestado, mientras que
las inversiones de los concesionarios han sido largamente recuperadas.
110
De otro, en la ejecución de los contratos de concesión y, en particular, en los
contratos de operación de transporte, hay problemas regulatorios derivados de las
ineficiencias de los contratos y de la normativa municipal. La Municipalidad de Lima es
la concedente y al mismo tiempo la reguladora. Las funciones de Supervisión, Control y
Sanción de las obligaciones de los Concesionarios recaen en dos organismos de la
Municipalidad, constituyéndose, de ese modo en Juez (y legislador) y Parte dentro de la
Concesión, lo que impide que la concesión se desenvuelva adecuadamente.
La solución a los problemas de la supervisión de los contratos de concesión podrían
solucionarse en el corto plazo modificando las ordenanzas que se relacionan a COSAC
y los contratos de concesión. Llama la atención que desde el inicio de la operación
comercial (2010) no se haya suscrito ninguna adenda, pese a que el servicio
denominado BRT es nuevo en nuestro país. No es difícil advertir que la supervisión de
los contratos es una de las debilidades y fuentes de conflictos entre concesionarios y
concedente.
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