La Prueba Prohibida - Derecho Procesal Civil i

8/15/2019 La Prueba Prohibida - Derecho Procesal Civil i

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‘Año de la consolidación del Mar de Grau’

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

ESCUELA PROESIONAL DE DEREC!O

CURSO" DEREC!O PROCESAL CIVIL I

DOCEN#E" Leoncio Mar$iarena Gu$ierre%&

ALUMNOS" Mal'ar$ida Salas& Consuelo Li(er$ad

Roca De la #orre& Solanc)

Rodri*ue% +e,allos& Dalila S)io-ara

Ro-an Cuellar& Ma.sa Mila*ros

#orres U-eres /en.o

0123

LA PRUE4A PRO!I4IDA


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Índice

Introducción...........................................................................................................3

La Obtención Ilícita de la Fuente de Prueba en el Derecho Español.....................4

La Figura en el Derecho o!parado " Español...........................................4La Prueba Prohibida.............................................................................................#3

La Prueba....................................................................................................#3

De$inición de la Prueba Prohibida..............................................................#3

La Prueba Prohibida en el %ue&o ódigo Procesal Penal..........................#'

%aturale(a )urídica de la Prueba Prohibida ...............................................*#

El Funda!ento de la Prueba Prohibida......................................................*3

La Prueba Prohibida en la onstitución.....................................................*4

Los E$ectos de la Prueba Prohibida............................................................*+

,e-uisitos lases " lasi$icación.......................................................................*/

,e-uisitos...................................................................................................*/

lases..........................................................................................................3#

lasi$icación...............................................................................................3+

La Prueba Prohibida en la )urisprudencia %acional............................................4'onclusiones........................................................................................................+0

1ibliogra$ía..........................................................................................................+'

0


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Introducción

2odo !edio de prueba ser &alorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso

por un procedi!iento constitucional!ente legíti!o. arecen de e$ecto legal las pruebas

obtenidas directa o indirecta!ente con &iolación del contenido esencial de losderechos $unda!entales de la persona. La inobser&ancia de cual-uier regla de garantía

constitucional establecida a $a&or del procesado no podr hacerse &aler en su per5uicio6.

Eso es lo -ue señala el 7rt. 8II del ítulo Preli!inar del ódigo Procesal Penal " es

así co!o se deli!ita -ue pruebas son aceptable " -ue pruebas no. La e-ui&ocada!ente

lla!ada doctrina de la prueba prohibida puesto -ue co!o doctrina e9acta la prueba

prohibida es discutible.

7un así señale!os la i!portancia de la prueba dentro del proceso. E9iste en el proceso

la necesidad de parte del 5ue( " las partes de llegar a la &erdad si no absoluta :-ue

natural!ente es irreal pretender obtenerla : si un acerca!iento e9acto a la !s absoluta

&erdad. ; es allí donde tiene lugar la e9istencia de la prueba puesto -ue esta a"uda al

acerca!iento a la &erdad.

Pero la reconstrucción de la &erdad histórica o si!ple!ente la b


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#. L7 O1E%I=% ILÍI7 DE L7 F>E%E DE P,>E17 E% EL DE,E?O

E@P7AOL

#.#. L7 FIB>,7 E% EL DE,E?O OCP7,7DO ; E@P7AOL.

#.#.# O%@IDE,7IO%E@ BE%E,7LE@ @O1,E @> O,IBE% ; DE@7,,OLLO

7clare!os en pri!er tr!ino -ue en el Derecho español la ilicitud de la prueba hace

re$erencia a la obtención de la $uente de la !is!a con in$racción de derechos

$unda!entales lo -ue i!porta por lo !is!o :segnidos de 7!rica. @e trata de una regla 5urisprudencial

elaborada por la orte @upre!a de ese país en &irtud de la cual las $uentes de prueba

e&idenceH obtenidas por las $uer(as del orden pnited @tates de aplicación restringida a los ribunales

Federales por lo -ue hubo -ue esperar a la resolución del caso Capp. &. Ohio 30' >@

043 #/0#H $undado en la Deci!ocuarta En!ienda " en su clusula del due procesos

o$ laM0 para -ue la e9lusionar" rule $uera e9tensi&a a todos los ribunales Estatales#

2 A su ,e%& el an$eceden$e de la re*la de e6clusión co-en$ada laencon$ra-os en la 7uris'rudencia (ri$8nica& en el caso 9il:es ,; 9ord& de

2


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o!o señala Espar(a* esta regla de e9clusión constitu"e para el ribunal @upre!o un

i!portante re!edio disuasorio $rente a los abusos de la autoridad " particular!ente de

los agentes policiales en su labor de pes-uisa al punto -ue sus e$ectos abarcan tanto la

prueba obtenida de !anera directa co!o ta!bin la deri&ada o indirecta co!o se de5ó

en claro en el caso Jong @un &. >nited @tates.3

@in e!bargo " considerando -ue la uarta En!ienda no se ocupa de la acti&idad de los

particulares la e9clusión co!entada no puede ser aplicada a a-uellos casos en -ue la

ad!inistración no ha participado en la obtención de las pruebas aun cuando despus

haga uso de ellas4. Por otra parte cabe agregar -ue la e9clusión ta!poco ser aplicable

a los casos de descubri!iento ine&itable de la prueba lo -ue ocurre cuando su

obtención aun cuanto resulte de una acti&idad ilegal de la policía constituiría sine!bargo una consecuencia necesaria e ine&itable del procedi!iento de in&estigación en

cuanto tal.+

Por


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de la Le" Orgnica del Poder )udicial :LOP): de #/G+ en el -ue se contiene la regla

general sobre esta !ateria al señalar

##.#. En todo tipo de procedi!iento se respetarn las reglas de la buena $e. %o surtirn

e$ectos las pruebas obtenidas directa o indirecta!ente &iolentando los derechos olibertades $unda!entales.

7d&irta!os con todo -ue la redacción originaria de dicha nor!a en el Pro"ecto de Le"

Orgnica del Poder )udicial ni si-uiera !encionaba la $igura legal -ue ho" en día est

&igente. 7sí el citado Pro"ecto de Le" proponía co!o redacción para el artículo ##

prra$o #N lo siguiente

El e5ercicio de las acciones " la oposición en todo tipo de procesos respetar las reglas

de la buena $eG.

Durante el tr!ite legislati&o sin e!bargo el Brupo Parla!entario Popular decidió

presentar una en!ienda al te9to original del artículo re$erido en concreto la %N /+*H

proponiendo para el !is!o :en lo pertinente: la siguiente redacción

%o surtirn e$ecto en ninguna clase de procesos los !edios de prueba obtenidos

directa o indirecta!ente de !odo contrario a la tica o al Derecho./

Esta en!ienda si bien no $ue aprobada por la o!isión de )usticia sí lo $ue por el

Pleno del ongreso de los Diputados con lo cual se incorporó al Pro"ecto de LOP) el

te9to recin transcrito. Posterior!ente por 2B@3? ''; =0


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Dicha sentencia -ue se anali(ar !s adelante !arcó sin duda un hito en el

plantea!iento " anlisis constitucional del con$licto -ue genera la obtención de la

$uente de la prueba con in$racción de derechos $unda!entales pronuncindose

e9plícita!ente sobre la pree!inencia -ue el ordena!iento 5urídico le con$iere al siste!a

de derechos $unda!entales -ue estructura la con&i&encia social por sobre la obtención

a ultran(a de la &erdad $or!al -ue surge del proceso. Cs a2Bde la ,iolación -is-a? .no $an$o co-o e6'resión de un derec)o cons$i$ucional su(7e$i,o de la 'ar$ea*ra,iada;

20 Es$a le. ue dero*ada 'or la Le. 31J0115 de 05 de dicie-(re& so(rear(i$ra7e;


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&alerse de cuantos !edios de prueba se encuentren regulados en la le" sal&o -ue se

hubieran obtenido directa o indirecta!ente !ediante procedi!ientos -ue supongan

&iolación de derechos $unda!entales o libertades p


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La Le" de Procedi!iento Laboral dispone -ue las partes podrn &alerse de cuantos

!edios de prueba se encuentren regulados en la le" sal&o -ue se hubieran obtenido

directa o indirecta!ente !ediante procedi!ientos -ue supongan &iolación de derechos

$unda!entales o libertades p


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@ección 'G #H En cual-uier proceso el tribunal puede recha(ar pruebas en cu"a

producción se proponga basar la acusación si considera -ue de acuerdo con las

circunstancias inclu"endo las circunstancias en las -ue la prueba $ue obtenida su

ad!isión tendría un e$ecto ad&erso para la ecuani!idad del procedi!iento de tal

!agnitud -ue el tribunal no pueda per!itirlo.

#.#.+ ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO F,7%I7

Entre Francia no e9iste !a"or regulación en la obtención de la $uente de prueba siendo

ta!bin la 5urisprudencia la -ue ha establecido el ca!ino para -ue no se practi-uen en

el proceso las pruebas cu"a $uente ha sido ad-uirida de $or!a ilícita.

Por lo general los países de co!!on laM hacen pre&alecer el inters pre$or!ó el ódigo de Procedi!iento Penal en el sentido establecido en la citada

decisión 5urisdiccional. La @entencia de la orte declaró -ue el principio enunciado

en el apartado pri!ero de la nor!a constitucional art. #+ libertad " secreto de las

co!unicacionesH -uedaría gra&e!ente co!pro!etido si por parte del interesado

pudieran &aler co!o indicios o pruebas interceptaciones tele$ónicas obtenidas

ilegal!ente sin pre&ia resolución 5udicial !oti&ada.#'

#.#.0 ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO I7LI7

2< EQUIER LE!UED; O'; Ci$; P8*


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En Italia sólo se regula respecto del proceso penal señalndose -ue la prueba ad-uirida

en &iolación de las nor!as legales no podrn ser utili(adas Pro&e illegitti!a!ente

ac-uisita. #. Le pro&e ac-uisite in &iola(ione dei di&ieti stabiliti dalla legge non possono

essere utili((ate. *. LUinutili((abilit rile&abile anche di u$$icio in ogni stato e grado

del procedi!ento Pruebas ad-uiridas en $or!a ilícita. #. La prueba obtenida en

&iolación de las prohibiciones establecidas por la le" no se puede utili(ar. *. La $acilidad

de uso es ta!bin la o$icina detectable en cada etapa " grado del proceso #G+T4H.#G

#.#.' ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO PO,>B7L

En Portugal es la onstitución la -ue prohíbe la prctica de prueba obtenida

ilícita!ente así señala -ue sern nulas todas las pruebas obtenidas !ediante tortura

coacción atentado a la integridad $ísica o !oral de la persona o intro!isión abusi&a en

la &ida pri&ada en el do!icilio en la correspondencia o en las teleco!unicaciones. #/

7si!is!o el ódigo de Proceso Penal establece especí$ica!ente -ue son nulas no

pudiendo ser utili(adas las pruebas obtenidas !ediante tortura coacción o en general

o$ensa a la integridad $ísica o !oral de las personas H. 3. @al&o los casos pre&istos en

la Le" son igual!ente nulas las pruebas obtenidas !ediante intro!isión en la &ida

pri&ada el do!icilioS la correspondencia " las teleco!unicaciones sin el consenti!iento

del respecti&o titular.*Q

#.#.G ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO 7LEC7%I7

En 7le!ania la in&estigación de los delitos en el siste!a de procedi!iento penal es una

acti&idad en donde el $actor discrecionalidad tiene una gran i!portancia " donde los

5ueces utili(an un !todo de ponderación al !o!ento de la e9clusión de pruebas.*#

2@ Codice di Procedura I$aliano; I#ALIA; Ar$Fculo 2B2;

2B Cons$i$ución de la Re'(lica; POR#UGAL; Ar$Fculo 50;3;

01 Codi*o de Processo Penal; POR#UGAL; Ar$Fculo 203" 2; So nulas& no'odendo ser u$ili%adas& as 'ro,as o($idas -edian$e $or$ura& coacTo ou& e-*eral& oensa da in$e*ridade Fsica ou -oral das 'essoas; 0 So oensi,asda in$e*ridade Fsica ou -oral das 'essoas as 'ro,as o($idas& -es-o ueco- consen$i-en$o delas& -edian$e"

02 CALDERN MON#ENEGRO . 4ERDUGO SAUCEDO; O'; Ci$;

22


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aH PerturbaVWo da liberdade de &ontade ou de decisWo atra&s de !aus tratos o$ensas

corporais ad!inistraVWo de !eios de -ual-uer nature(a hipnose ou utili(aVWo de !eios

cruis ou engañosos La alteración de la libertad de la &oluntad o decisión a tra&s de

!alos tratos lesiones signi$ica la ad!inistración de cual-uier naturale(a la hipnosis o

el uso de !edios crueles o engañososH

bH PerturbaVWo por -ual-uer !eio da capacidade de !e!ória ou de a&aliaVWoS La

perturbación por cual-uier !edio la capacidad de !e!oria o la trans$or!aciónH

cH >tili(aVWo da $orVa $ora dos casos e dos li!ites per!itida pela leiS el uso de la

$uer(a $uera de los casos " los lí!ites per!itidos por la le"H

dH 7!eaVa co! !edida legal!ente inad!issí&el e be! assi! co! denegaVWo ou

condiciona!ento da obtenVWo de bene$ício legal!ente pre&istoS 7!ena(a a !edida

5urídica!ente inad!isible así co!o con la negación o el acondiciona!iento de la

obtención de bene$icios legal!ente pre&istoH

eH Pro!essa de &antage! legal!ente inad!issí&el &enta5a legal!ente i!procedente

de la pro!esaH

#.#./ ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO OLOC1I7

En olo!bia la onstitución establece -ue es nula de pleno derecho la prueba

obtenida con &iolación del debido proceso.** Esta consagración de la regla de

e9clusión probatoria conocida co!o regla de e9clusión constitucional donde el debido

proceso constitucional se re$iere a las nor!as -ue regulan el proceso penal " a las -ue

regulan la li!itación a cual-uier derecho $unda!ental co!o la inti!idad el secreto

pro$esional etc. Por su parte la nulidad alude a la prohibición de dar cual-uier e$ecto 5urídico a las pruebas obtenidas con &iolación al debido proceso.

#.#.#Q ,77CIE%O E% EL DE,E?O OCP7,7DO 7,BE%I%7

En 7rgentina órdobaH el ódigo Procesal Penal se señala -ue carecen de toda

e$icacia probatoria los actos -ue &ulneren garantías constitucionales. La ine$icacia se

00 Cons$i$ución PolF$ica de Colo-(ia; COLOM4IA; Ar$Fculo 0B& inciso Hnal;

20


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e9tiende a todas a-uellas pruebas -ue con arreglo a las circunstancias del caso no

hubieren podido ser obtenidas sin su &iolación " $ueran consecuencia necesaria de ella.

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Para el reciente!ente desaparecido !aestro de derecho penal " procesal Florencio

Ci9n Css la prueba debe ser conceptuada integral!ente es decir co!o una

acti&idad $inalista con resultado " consecuencia 5urídica -ue le son inherentesS " -ue

procesal!ente 2la prueba consiste en una acti&idad cognosciti&a !etódica selecti&a

5urídica!ente regulada legíti!a " conducida por el $uncionario con potestad para

descubrir la &erdad concreta sobre la i!putación o en su caso descubrir la $alsedad o el

error al respecto -ue per!ita un e5ercicio correcto " legíti!o de la potestad

5urisdiccional penal6.*+

Esta rele&ancia de incorporación de la prueba al !o!ento -ue el 5u(gador realice el

5uicio &alorati&o no puede ser ili!itada e irrestrictaS sino por el contrario tiene -ue

incorporarse " &alorarse lícita!ente sin contra&enir disposición nor!ati&a alguna.

La doctrina no ha concluido en una deli!itación precisa o uni$or!e respecto a la

de$inición de las pruebas obtenidas &ulnerando derechos contra&iniendo nor!as de

di$erente 5erar-uía o las -ue son obtenidas co!o resultado de acciones de sta

naturale(a.

Es así -ue un sector de la doctrina clasi$ica a la prueba prohibida co!o la

contra&ención a los derechos $unda!entales contenidos en la onstitución Política " a

la prueba ilícita co!o a-uella -ue es obtenida &ulnerando disposiciones nor!ati&as de

!enor 5erar-uía a la onstitución.

Otra clasi$icación -ue ha establecido la doctrina es la concerniente a prueba irregular

de$ectuosa o inco!pleta -ue se da !ediante la inobser&ancia de $or!alidades

&iolación de regla procesalH -ue puede ser &alorada en la !edida -ue sea subsanada

de lo contrario tendr e$ecto si!ilar a la prueba prohibida pero con la di$erencia -ue

esta !odalidad de prueba ilícita no genera e$ecto re$le5o es decir -ue su in&alide( no

alcan(a a las -ue se pudieran deri&a de sta sie!pre -ue se obtengan o se incorporen

lícita!ente.

@i desea!os acoger unas de$iniciones a!plias de prueba prohibida pode!os seguir

pri!era!ente a onso -uien se re$iere a la prueba prohibida co!o toda in$racción de

nor!as procesales sobre obtención " prctica de la prueba por cuanto i!plica

&ulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

0= MIWN MWSS& lorencio; XCa$e*orFas . Ac$i,idad Pro(a$oria en elProcedi-ien$o PenalY; Ediciones 4GL& #ru7illo; Ed 2BB3; P' 515;

2=


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Las concepciones a!plias se caracteri(an por la i!precisión de sus de$iniciones dando

lugar a una posible restricción del derecho a la de$ensa : !ateriali(ada a tra&s de la

presentación de !edios probatorios. 7un así posiciones e9tre!as : co!o la de sil&a

!elero T llegan a de$inir a la prueba ilícita co!o a-uella -ue atenta contra la dignidad

hu!ana sin precisar los lí!ites de tal concepto.

Otras posiciones : co!o la de Perrot : señalan -ue las pruebas ilícitas son a-uellas -ue

&iolan una nor!a 5urídica sea cual $uere la 5erar-uía de la !is!a incluso un principio

contenido en la doctrina.

Posiciones !s !oderadas establecen !a"ores criterios de acotación del contenido de la

institución. 7sí señala 2-ue la prueba ilícita es a-uella obtenida en &iolación de los

derechos contenidos en nor!as di&ersas especial!ente a-uellas de rango

constitucional6. De tal de$inición se desprende -ue tanto las &iolaciones a nor!as con

rango legal ordinario co!o las de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas.

Final!ente onso señala -ue todas las nor!as relati&as a las pruebas penales son

nor!as de garantía del acusado por lo -ue su &iolación i!plica una &iolación al

derecho de este


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7 partir de este s;e;?& 011=; ''; 0B51;

0< DFa% ca(iale& 7os an$onio . -ar$in -orales& ricardo; Xla *aran$Facons$i$ucional de la inad-isión de la 'rue(a ilFci$a-en$e o($enidaY; -adrid"ci,i$as& 0112; ''; 00;

0@ Pelle*rini *rino,er& ada; o'; ci$; ''; 2=; . lue*o a*re*a" Xla 'rue(a ilFci$a

>u o($enida 'or -edios ilFci$os? se encuadra en la ca$e*orFa de 'rue(a'ro)i(idaY;

2


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dueñoH secreto de las co!unicaciones grabaciones tele$ónicas sin per!iso de los

inter&inientesH.

Entre los lla!ados derechos procesales constitucionales tene!os el de ser in$or!ado de

la acusación $or!ulada a la de$ensa de letrado a no declarar contra uno !is!o a nocon$esarse culpable a no declarar por ra(ones de parentesco o secreto pro$esional.

Por otro lado tene!os la de$inición establecida en el título preli!inar artículo &iii del

nue&o código procesal penal respecto a la Xlegiti!idad de la prueba señala -ue

#H todo !edio de prueba ser &alorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso

por un procedi!iento constitucional!ente legíti!o.

*H carecen de e$ecto legal las pruebas obtenidas directa o indirecta!ente con &iolacióndel contenido esencial de los derechos $unda!entales de la persona.

3H la inobser&ancia de cual-uier regla de garantía constitucional establecida a $a&or del

procesado no podr hacerse &aler en su per5uicioS con lo cual estaría!os $rente a una

de$inición restringida.

De las de$iniciones e9puestas " partiendo del concepto restringido pode!os concluir

-ue la prueba ilícita es a-uella contraria al ordena!iento legal es decir la prueba -ue es

obtenida antes de iniciado el procesoH e incorporada al proceso habindose in$ringido

las nor!as o el ordena!iento 5urídico &iolndose las $or!alidades -ue pre& la le"

!oti&o por el cual el 5ue( no puede $or!arse con&icción de la &eracidad o no de los

hechos ni $undar su sentencia en ella !ientras -ue siguiendo a Bi!eno @endra " lo

dispuesto en el artículo &iii del título preli!inar del nue&o código procesal penal

dire!os :-ue la prueba prohibida es el acto de prueba -ue se ha obtenido con

&ulneración de algE17 P,O?I1ID7 E% EL %>E8O =DIBO P,OE@7L PE%7L.

El 7rtículo 8IIIZ de ítulo Preli!inar del %ue&o ódigo Procesal Penal %PP

establece -ue 2odo !edio de prueba ser &alorado sólo si ha sido obtenido e

incorporado al proceso por un procedi!iento constitucional!ente legíti!o6 2arecen

0B Mi6an M8ss& lorencio Xcues$iones e'is$e-oló*icas . $eorFa de lain,es$i*ación . de la 'rue(aY $ru7illo" ediciones (l*& 0113; '';5252=;

2@


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de e$ecto legal las pruebas obtenidas directa o indirecta!ente con &iolación del

contenido esencial de los derechos $unda!entales de la persona6S " 2La inobser&ancia

de cual-uier regla de garantía constitucional establecida a $a&or del procesado no podr

hacerse &aler en su per5uicio6.

Por lo -ue conclui!os -ue para nuestro siste!a procesal penal la prueba ilícita o

prueba prohibida son sinóni!os si se les entiende co!o la prueba -ue ha sido

original!ente obtenida !ediante la &iolación de derechos constitucionales así co!o

ta!bin a la prueba -ue se deri&a de ella. Es decir ba5o lo establecido en el %ue&o

ódigo Procesal Penal nos re$erire!os a la legiti!idad de la prueba o a la prueba

legíti!a o ilegíti!a.

Frente a lo -ue se puede conceptuali(ar co!o la ilegiti!idad de la prueba o la prueba

ilegíti!a tendre!os sie!pre latente el con$licto entre la a&eriguación de la &erdad en el

proceso penal " la de$ensa de los derechos $unda!entales de la persona hu!ana. Por lo

-ue el %PP !ediante el artículo 8IIIZ del título preli!inar introduce una regla de

e9clusión o una prohibición de &aloración probatoria.

La ,egla de e9clusión de la prueba tiene su origen en la )urisprudencia del ribunal

@upre!o Federal %ortea!ericano3Q en un caso conocido co!o JeeKs &. >@ asunto en

el -ue el ribunal declaró la inad!isibilidad co!o prueba de la correspondencia

epistolar con$iscada al acusado sin autori(ación 5udicial sobre la base de -ue su

incorporación " &aloración i!plicaría una &ulneración a las garantías contenidas en la

I8 En!ienda onstitucional.

El %PP presenta una no&edad con relación a la regulación procesal del siste!a

anterior en el -ue no se hacía ninguna re$erencia a la ilicitud o ilegiti!idad de la

pruebaS ste signi$icati&o aporte no solo es estipulado en el título preli!inar sino -ue es

con$ir!ado de !odo e9acto en el artículo #+/Z del citado cuerpo nor!ati&o en lo

su!illado ba5o el título de utili(ación de pruebaS signi$icando a!bos articulados 8IIIZ

del ítulo Preli!inar " #+/Z co!o nor!as de carcter prohibiti&o -ue incorporan

consecuencias deri&adas de incu!pli!iento.

on la aparición del !odelo de Estado onstitucional de Derecho en el siglo [I[ la

argu!entación 5urídica estu&o sie!pre enca!inada a la de$ensa de los derechos

51 Aunue su an$eceden$e in-edia$o es el caso 4o.d ,; US dic$ado en unasun$o de car8c$er ci,il;

2B


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$unda!entales de la persona o la argu!entación P,O ?OCI%E es decir en la

argu!entación pro ho!bre o pro derechos del ho!breS es así -ue la introducción de

reglas de e9clusión o la prohibición probatoria es propia de !odelos de Estados -ue

anteponen el respeto a los derechos $unda!entales $rente al poder penal estatal.3#

Este !odelo adoptado por nuestro siste!a procesal penal lle&a en la prctica a -ue una

prueba obtenida con &iolación de derechos $unda!entales debe ser e9cluida del proceso

co!o !ecanis!o tutelar de los derechos $unda!entalesS el %PP ha a&an(ado en

reconocer reiterada!ente sta regla resaltndolo ta!bin en el caso de las pruebas

atípicasS es así -ue en el art. #+'.#Z se precisas -ue los hechos ob5eto de prueba pueden

ser acreditados por !edio de prueba per!itido por le" añadiendo -ue

2E9cepcional!ente pueden acreditarse otros distintos sie!pre -ue no &ulneren losderechos " garantías de la persona6.

La regla de e9clusión de la prueba ilegíti!a contenida en nuestro no&ísi!o

ordena!iento procesal penal i!pone dos !o!entos de prohibición una prohibición de

ad!isión " otra prohibición de &aloración de las pruebas -ue se obtengan &ulnerando

derechos $unda!entales.

La prohibición de ad!isión est re$erida a -ue la regla de e9clusión debe in&ocarse

cuando la ilicitud se ha"a producido en el !o!ento de la obtención de las $uentes de

pruebaS ello a su &e( signi$ica el anlisis de tres escenarios durante la labor de

b


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En cuanto a la in&ocación de la regla de e9clusión para la &aloración signi$ica -ue las

pruebas ilegiti!as aun-ue ha"an pasado el $iltro de la ad!isión al hacerse &isibles

conteniendo una &ulneración de derechos no deben ser consideradas ba5o ninguna

circunstancia.

De acuerdo a lo establecido los e$ectos de la regla de e9clusión en co!entario se

presenta en tres escenarios en la prohibición de su ad!isión pues el 5u(gador deber

controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta " declarar inad!isible

a-uellas -ue &ulneran derechos $unda!entalesS la prohibición de &aloración

concerniente a -ue en el caso de -ue la prueba ilícita!ente obtenida hubiera pasado el

$iltro de ad!isibilidad sta no deber ser to!ada en cuenta por el 5u(gador en el

!o!ento de $or!ar su 5uicio &alorati&oS " la prohibición de la e$icacia re$le5a es decir -ue los e$ectos re$le5os o pruebas -ue se obtengan prueba deri&adaH co!o consecuencia

de una obtenida con &ulneración de derechos prueba originariaH ta!bin deben ser

considerados co!o pruebas ilegíti!as.

*.3.* E[EPIO%E@ 7 L7 ,EBL7 DE E[L>@I=%.

Las e9cepciones a la regla de e9clusión se han desarrollado a partir de dos ca!pos oescenarios el pri!ero re$erido a e9cepciones a la prohibición de &aloración de la prueba

ilegíti!aS " el segundo escenario concerniente a la e9cepción a la e$icacia re$le5a.

En el pri!er seg!ento de clasi$icación de las e9cepciones encontra!os la e9cepción de

buena fe cuando la &ulneración de derechos se reali(a con creencia de -ue se act


22/60

ine&itable!ente por una conducta respetuosa de los derechos $unda!entales e

independientes de la actuación inicialS la E9cepción del ne9o causal atenuado

e9cepción &ariante de la $uente independienteS " la e9cepción de la cone9ión de antiT

5uricidad doctrina -ue establece -ue para el reconoci!iento de la e$icacia re$le5a no es

su$iciente con la e9istencia de la relación causal : natural entre la prueba ilícita " la

prueba lícita deri&ada sino -ue es necesario ade!s la e9istencia de una cone9ión de

antiT5uricidad.

rata!iento %acional de la ,egla de E9clusión " sus E9cepciones.

Es i!portante resaltar -ue la onstitución Política del Per< en el artículo *Z nu!erales

#Q " *4.hS aborda ta9ati&a!ente la ine$icacia probatoria de a-uel !edio -ue se obtenga

&ulnerando derechosS sin e!bargo ba5o el i!perio del anterior siste!a procesal penal "

conociendo casos p


23/60

En la dog!tica " 5urisprudencia constitucional co!parada no e9iste consenso para

deter!inar cul es la naturale(a 5urídica de la prueba prohibida. 7sí e9isten posiciones

-ue consideran a la prueba prohibida co!o una garantía ob5eti&a del debido proceso

penal -ue es absoluta " -ue resulta aplicable a cual-uier clase de procedi!iento o

proceso.

o!o !uestra de -ue en algunos ordena!ientos constitucionales la prueba prohibida es

considerada co!o una garantía ob5eti&a del debido proceso penal puede citarse a la

$racción I[ del inciso a del artículo *QN de la onstitución Política de los Estados

>nidos Ce9icanos cu"o te9to dispone -ue el proceso penal se regir entre otros por el

principio de -ue 2cual-uier prueba obtenida con &iolación de derechos $unda!entales

ser nula6.33

De otra parte e9isten otras posiciones -ue predican -ue la prueba prohibida es un

autntico derecho $unda!ental -ue garanti(a -ue el !edio probatorio prohibido no sea

ad!itido ni actuado o &alorado en el proceso penal co!o prueba de cargo pero -ue

co!o todo derecho $unda!ental ad!ite li!itaciones en su e5ercicio.

En sentido contrario corresponde destacar -ue en alguna oportunidad el ribunal

onstitucional español consideró -ue la prueba prohibida no era un autntico derecho

constitucional. 7sí en el 7uto *G/#/G4 del #0 de !a"o de #/G4 se destacó -ue el

principio de prohibición de utili(ar los !edios de prueba ilícita!ente obtenidos 2no se

apo"a en ninguna nor!a de derecho positi&o ni de la onstitución "a -ue no e9isten

disposiciones legales en -u apo"ar tal principio " doctrina6.

a!bin se ha considerado -ue la prueba prohibida es un lí!ite al e5ercicio del derecho$unda!ental a la prueba. En este sentido en la @ Q0'#*T*QQ+TP? este ribunal

precisó entre otras cosas -ue el !edio probatorio debe ser lícito es decir -ue no

2pueden ad!itirse !edios probatorios obtenidos en contra&ención del ordena!iento

5urídico6 pues se trata de 2supuestos de prueba prohibida6.

55 )$$'"JJ;$c;*o(;'eJ7uris'rudenciaJ0121J113==0121!C;)$-l'rue(a'ro)i(ida

05


24/60

En sentido si!ilar en la , Q*333T*QQ4T? este ribunal destacó -ue 2el derecho

a la prueba se encuentra su5eto a deter!inados principios co!o -ue su e5ercicio se

realice de con$or!idad con los &alores de pertinencia utilidad oportunidad " licitud.

Ellos constitu"en principios de la acti&idad probatoria " al !is!o tie!po lí!ites a su

e5ercicio deri&ados de la propia naturale(a del derecho6.

Desde otra perspecti&a la 5urisprudencia nortea!ericana considera -ue la regla de la

e9clusión exclusionary ruleH de la prueba obtenida con &iolación de derechos

$unda!entales tiene co!o $unciones esenciales el e$ecto disuasorio deterrence effect H

$rente a las conductas de los o$iciales de la Policía -ue &ulneren alg


25/60

*.+ EL F>%D7CE%O DE L7 P,>E17 P,O?I1ID7

on relación al $unda!ento -ue garanti(a la inad!isión inutili(ación o e9clusión de la

prueba prohibida en cual-uier clase de procedi!iento o proceso para decidir la situación

5urídica de una persona este ribunal considera pertinente en$ati(ar -ue ta!bin en ladog!tica constitucional co!parada no e9iste consenso para concluir -ue el derecho a

la inad!isión inutili(ación o e9clusión de la prueba prohibida tiene un


26/60

prohibida se encuentra en el derecho al secreto " a la in&iolabilidad de las

co!unicaciones.

Proponiendo una concepción a!plia sobre la $unda!entación de este derecho el

ribunal onstitucional español en la @ +Q*QQQ del *G de $ebrero de *QQQ ha

destacado -ue 2la interdicción de la ad!isión de la prueba prohibida por &ulneración de

derechos $unda!entales deri&a directa!ente de la onstitución por la colisión -ue ello

entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías " a la igualdad de las

partes6 " se basa asi!is!o 2en la posición pre$erente de los derechos $unda!entales en

el ordena!iento " de su a$ir!ada condición de in&iolables6.

*.0 L7 P,>E17 P,O?I1ID7 E% L7 O%@I>I=%

%uestra onstitución pre& pruebas e9presa!ente prohibidas. 7sí con$or!e al inciso

#QH del artículo *Z de la onstitución no tienen e$ecto legal los docu!entos pri&ados

-ue han sido abiertos incautados interceptados o inter&enidos sin la e9istencia de un

!andato 5udicial debida!ente !oti&ado.

En sentido si!ilar el literal h del inciso *4H del artículo *Z de la onstitución

reconoce -ue carecen de &alor las declaraciones obtenidas por aH la &iolencia !oral

psí-uica o $ísicaS bH la tortura " cH los tratos hu!illantes o denigrantes.

En el !bito del proceso penal la prueba prohibida se encuentra e9presa!ente

reconocida en el artículo #+/N del %ue&o ódigo Procesal Penal cu"o te9to dispone -ue

2el )ue( no podr utili(ar directa o indirecta!ente las $uentes o !edios de prueba

obtenidos con &ulneración del contenido esencial de los derechos $unda!entales de la

persona6.

De este !odo en nuestro ordena!iento 5urídico una prueba ser considerada prohibida

cuando se obtenga !ediante la &iolación directa o indirecta de alg


27/60

En el !bito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra

reconocida en el artículo #+/N del %ue&o ódigo Procesal Penal al señalar -ue 2el )ue(

no podr utili(ar directa o indirecta!ente las $uentes o !edios de prueba obtenidos con

&ulneración del contenido esencial de los derechos $unda!entales de la persona6

o!o puede ad&ertirse el %ue&o ódigo Procesal Penal plantea la prohibición de -ue

el 5ue( pueda utili(ar deter!inados !edios de prueba -ue se hubieran obtenido

!ediante la &iolación de los derechos $unda!entales.

En el !bito constitucional en la @ Q*333T*QQ4T? el ribunal onstitucional

destacó -ue el literal h del inciso *4H del artículo *Z de la onstitución prescribe -ue 2el

derecho a -ue se estable(ca la in&alide( de las declaraciones obtenidas !ediante el uso

de la &iolencia en sentido lato6 tiene 2co!o $in ener&ar el &alor 5urídico de a-uellas

re&elaciones o e9posiciones alcan(adas !ediante cuales-uiera de las $or!as de agresión

anterior!ente señaladas6.

*.G ELECE%O@ ; ,E>I@IO@

En nuestro país no e9iste una gran in&estigación respecto a los ele!entos " re-uisitos dela prueba prohibida por tanto nos re!iti!os a la doctrina española en este aspecto -ue

es la -ue !s in$or!ación al respecto parece tener. Del precepto ##.# de la L.O.P.) de la

constitución española pueden e9traerse los re-uisitos " ele!entos de la prueba ilícita o

prohibida. Este tipo de pruebas no se producen en el !o!ento de prctica del !edio

probatorio sino -ue tiene su lugar de enca5e en la $ase de obtención de los ele!entos

-ue posterior!ente &an a integrarse en un deter!inado !edio probatorio.

Las irregularidades -ue se producen en la práctica del !edio probatorio enca5an bien en

el !bito de aplicación de la presunción de inocencia o bien a las nulidades a -ue se

re$iere el artículo *3G L.O.P.).

on$or!e a lo dicho suponen supuestos de ilicitud de prueba oda labor de b


28/60

penal entrada en do!icilio sin orden 5udicial ni $ragancia o consenti!iento del titularH.

O bien !edios probatorios no autori(ados por la Le". Por e5e!plo interrogatorios a un

$a!iliar sin e9presar -ue tan sólo ha de hacerlo si así lo decide libre!ente artículos

*4.3 de la onstitución " 4#0 de la LEri!H.

7plicación de !todos ilícitos en la to!a de declaraciones al i!putado. ‒

,etraso !alicioso en el con$eri!iento de la condición de i!putado " declaración del ‒

!is!o en calidad de testigo o bien no per!itirle to!ar parte contradictoria en la

in&estigación.

8aloración de una declaración de $or!a contraria a los derechos -ue establecen los ‒

artículos *4.* de la onstitución " +*Q de la LEri!.

o!o puede ser &alorar el silencio en contra o co!o indicio o la coartada $alsa co!o

ele!ento de con&icción.3+

El artículo ##.# de la L.O.P.) ha acogido la teoría a!ericana conocida co!o X$rutos del

rbol prohibidoY -ue &iene a decir -ue no es posible &alorar a los e$ectos de dictar una

sentencia condenatoria una prueba -ue aun procediendo de un !edio legíti!a!ente

obtenido tenga su origen en otro obtenido con in$racción de los derechos

$unda!entales. @i el rbol est en&enenado ta!bin lo estarn los $rutos nacidos o

pro&enientes del !is!o. 7l respecto se han operado !u" di&ersas soluciones e

interpretaciones. >na entiende -ue debe recha(arse en todo caso esta teoría toda &e( -ue

lle&ar tan le5os la prohibición sería tanto co!o de5ar iner!e la acti&idad in&estigadora

del Estado. De$ensor de esta teoría es Pastor 1orgoñon. Otra esti!a -ue la prohibición

debe per!anecer cuando e9iste una relación de causalidad entre a!bas pruebas la

legíti!a " la ilegíti!aH de !odo -ue la segunda sólo hubiera sido posible tras la

obtención de la pri!era.

Esta postura es la -ue ha acogido nuestro ribunal onstitucional cu"a posición se

concreta en los siguientes postulados seg


29/60

La regla general es la &alide( de las pruebas re$le5as su posibilidad de &aloración " no

la contraria por lo -ue la prohibición de su apreciación sólo ser posible si @e hallan

&inculadas las pruebas de !odo directo es decir e9iste un ne9o tal entre a!bas -ue

per!ite a$ir!ar su ilegiti!idad constitucional. Para ello habr -ue &alorar el derecho

$unda!ental &alorado " considerar así la &ulneración del !is!o " la necesidad de su

protección debe trans!itirse a la prueba lícita. on todo el ribunal onstitucional

establece una doctrina co!ple5a -ue si bien ha de considerarse 2B@


30/60

La doctrina de los $rutos del rbol prohibido &iene a deter!inar la ine$icacia 5urídica de

a-uellas pruebas &lida!ente obtenidas pero -ue se deri&an de una inicial acti&idad

&ulneradora de un Derecho $unda!ental. La !a"oría de la doctrina " 5urisprudencia

española entiende -ue en España ha sido acogida la teoría de origen nortea!ericano de

la $ruit o$ the poisonous tree doctrine o doctrina de los e$ectos re$le5os de la prueba

ilícitaH en &irtud de los tr!inos Xdirecta o indirecta!enteY -ue se e!plea en su

legislación. Pero debe!os a$ir!ar para concluir -ue la doctrina de los X$rutos del

rbol prohibidoY supone un lí!ite a la e$icacia " &irtualidad del Derecho a prueba

con$igurado co!o $unda!ental en su nor!a lo -ue obliga co!o reiterada!ente destaca

el ribunal onstitucional a e$ectuar una lectura restricti&a del !is!o.

51


31/60

3. ,E>I@IO@ L7@E@ ; L7@IFI7I=%

3.# ,E>I@IO@

Del precepto ##.# de la L.O.P.) pueden e9traerse los re-uisitos " ele!entos de la prueba

ilícita o prohibida3/. Este tipo de pruebas no se producen en el !o!ento de prctica del

!edio probatorio sino -ue tiene su lugar de enca5e en la $ase de obtención de los

ele!entos -ue posterior!ente &an a integrarse en un deter!inado !edio probatorio. Las

irregularidades -ue se producen en la prctica del !edio probatorio enca5an bien en el

!bito de aplicación de la presunción de inocencia o bien a las nulidades a -ue se

re$iere el artículo *3G L.O.P.). on$or!e a lo dicho suponen supuestos de ilicitud de

prueba oda labor de b


32/60

@i el rbol est en&enenado ta!bin lo estarn los $rutos nacidos o pro&enientes del

!is!o. 7l respecto se han operado !u" di&ersas soluciones e interpretaciones.

>na entiende -ue debe recha(arse en todo caso esta teoría toda &e( -ue lle&ar tan le5os

la prohibición sería tanto co!o de5ar iner!e la acti&idad in&estigadora del Estado.De$ensor de esta teoría es Pastor 1orgoñon.

Otra esti!a -ue la prohibición debe per!anecer cuando e9iste una relación de

causalidad entre a!bas pruebas la legíti!a " la ilegíti!aH de !odo -ue la segunda sólo

hubiera sido posible tras la obtención de la pri!era. Esta postura es la -ue ha acogido

nuestro ribunal onstitucional cu"a posición se concreta en los siguientes postulados

seg


33/60

artículo ### de la L.O.P.). suponga la consagración legal de los e$ectos de la prueba

ilícita ade!s en el proceso ci&il en ning


34/60

prohibiciones legales de carcter singular pode!os destacar las siguientes ‒

Prohibiciones -ue a$ectan a la !ateria de in&estigación o prueba. Prohibiciones -ue ‒

a$ectan a deter!inados !todos de in&estigación para la obtención de $uentes de

prueba. Prohibiciones concretas -ue a$ectan a deter!inados !edios de prueba. o!o

son La prueba testi$ical los testigos : parientes. Los testi!onios de re$erencia.

3.*.*.* Pruebas irregulares o de$ectuosasEs a-uella en cu"a obtención se ha in$ringido la legalidad ordinaria "o se ha practicado

sin las $or!alidades legal!ente establecidas para la obtención " prctica de la prueba

esto es a-uella cu"o desarrollo no se a5usta a las pre&isiones o al procedi!iento

pre&isto en la le".

3.*.*.3 Pruebas obtenidas o practicadas con in$racción de los derechos$unda!entales de las personas pruebas inconstitucionalesH

Dentro de este tipo de pruebas @erra Do!íngue( distingue entre a-uellas pruebas cu"a

reali(ación es por sí !is!o ilícita " a-uellas pruebas obtenidas ilícita!ente pero

incorporadas al proceso en $or!a lícita.3.*.3 lases de prueba ilícita o prohibida

@eg2B35;? XLa 'rue(a 'rocesalY& Ed& 4arcelona

5


35/60

En cuanto al derecho de &iolación de do!icilio en nuestra 5urisprudencia se ha

establecido -ue es ilícita la prueba obtenida !ediante registro de do!icilio e

incautación de papeles pri&ados sin orden del 5ue( &iolndose el art. *N inc. /H de la

onstitución de #//3 in&iolabilidad de do!icilioH !s a


36/60

derecho -ue les asiste para rehusar a prestar testi!onio en todo o en parteY. uando

el testigo declara sin -ue pre&ia!ente el 5ue( le ad&ierta -ue no est obligado la

declaración no podr ser utili(ada co!o !edio de prueba por ser prueba ilícita. 7sí

en una antigua E5ecutoria @upre!a del Q/ de Dicie!bre de #/3/ se sostu&o -ue

2es nula la declaración prestada por la her!ana de un acusado a -uien no se le

ad&ertido del derecho -ue le asiste con$or!e a le" para rehusar la declaración6. El inciso * del artículo *0+N del .P.P. *QQ4H prescribe -ue XDebern abstenerse de

declarar con las precisiones -ue se detallarn -uienes seg


37/60

tengan si!ilares características $ísicas. @obre el particular en la sentencia /4T/3T

La!ba"e-ue Q/#*/3 se estableció -ue 2%o tiene &alor probatorio la diligencia de

reconoci!iento de la persona cuando 5unto al inculpado no se presentan a otras con

si!ilares características Físicas6.

b.3H Pruebas obtenidas o practicadas con &iolación de derechos $unda!entales.T @on

a-uellos ele!entos de prueba -ue se incorporan al proceso &iolando derechos

$unda!entales -ue se encuentran consagrados en la onstitución Política tratados

internacionales o en nor!as de iuscogens.

o!o señala CI,7%D7 E@,7CPE@ #/// p. 4/H la &ulneración de derechos

$unda!entales puede tener lugar no solo en el !o!ento de la obtención de la $uente de

prueba sino ta!bin en el !o!ento de la incorporación " producción del proceso.

Dentro de estas


38/60

legal -ue precise el carcter de ilícito de esta prohibiendo su ad!isión " &aloración

desde el hecho -ue la constitución señala cuales son los derechos $unda!entales " los

principios constitucionales por los cuales se rige un proceso la sola &ulneración de estas

ocasiona la ilicitud de la prueba. 44Por e5e!plo el artículo #4# del código de

procedi!ientos penales precisa -uienes no pueden ser obligados a declarar debiendo

ser ad&ertidas estas personas del derecho -ue les asiste para rehusarse a declarar la

o!isión de ste


39/60

• obtención de prueba con in$racción del derecho de de$ensa " &aloración co!o

prueba de lo -ue no es tal con &ulneración de derechos $unda!entales.

Estas " otras clasi$icaciones !s pode!os encontrar en la doctrina pero la $inalidad de

esta clasi$icación pre&enir se obtengan pruebas transgredindose la constitución " las

le"es procesales !s a


40/60

*. 7plicación de !todos ilícitos en la to!a de declaraciones al i!putado.

3. ,etraso !alicioso en el con$eri!iento de la condición de i!putado " declaración del

!is!o en calidad de testigo o bien no per!itirle to!ar parte contradictoria en la

in&estigación.

4. 8aloración de su declaración de $or!a contraria a los derechos -ue establecen las

le"es.

Prohibiciones absolutas40.T %o pueden constituir ob5eto de prueba

#.T Los ru!ores corrientes entre el p


41/60

4.T Est prohibida la prueba de la !oralidad del inculpado o de otras personas por !edio

de testigos o de lectura de escritos e9cepcional!ente se ad!ite el testi!onio para

hechos especí$icos co!o &ere!os !e5or !s adelante " ta!bin la prueba docu!ental

sentencias $ir!es de cual-uier 5ue( nacional o e9tran5ero aun-ue no estn registradas e

in$or!aciones de la autoridadH con docu!entos -ue e9pongan hechos especí$icos aptos

para deter!inar la personalidad del procesado en relación con el delito o para sentar o

e9cluir la cualidad de persona social!ente peligrosa.

lasi$icación de la prueba prohibida o ilícita.T

La prueba ilícita puede !ani$estarse en distintas etapas del iter probatorio. @i bien ello puede ser considerado co!o un criterio clasi$icatorio de la !is!a a e$ectos del

presente estudioS dadas las distintas opiniones en la doctrina.

@eg


42/60

>n sector de la doctrina señala -ue a prueba &ale por aplicación del principio ^_!ale

captu! bene retentu!__ " algunos !s lo $unda!entan en otro brocado ro!ano

^_$actu! in$ectu! $ieri ne-ui$__ seg


43/60

$il!ación subrepticia re-uiere de particularidades de$initorias para asegurar su utilidad

procesal

En e$ecto la prueba ad-uirida con &icios $or!ales o sustanciales no &ale co!o tal

aun-ue puede ser&ir co!o indicio. @in e!bargo es nula de nulidad absoluta " total

cuando a$ecta los derechos constitucionales de las personas. E!pla(ados a considerar

la prueba de grabaciones subrepticias " to!ar de ellas argu!entos de cargo contra

-uienes aparecen $il!ados en actitudes -ue sugieren !íni!a!ente sospechas -ue

posibilitan la inter&ención 5udicial cabe arg`ir -ue el derecho a la utili(ación de los

!edios de prueba pertenecientes para la de$ensa constitu"e un derecho de

con$iguración legal cu"o e5ercicio ha de acodarse a las e9igencias " condición legal

cu"o e5ercicio ha de aco!odarse a las e9igencias " condicionantes i!puestos por lasle"es procesales.

7hora bien para co!probar si una !edida restricti&a de un derecho $unda!ental supera

el 5uicio de proporcionalidad es necesario constar si se cu!ple los tres re-uisitos o

condiciones siguientes

T @i tal !edida es susceptible de conseguir el ob5eti&o propuesto 5uicio de

necesidadHT @i ade!s es necesaria en el sentido de -ue no e9ista otra !edida !s

!oderada para la consecución de tal propósito con igual e$icaciaT @i la !is!a es ponderada o e-uilibrada por deri&arse del a!as bene$icios o

&enta5as para el intereses general -ue per5uicios sobre otros bienes o &alores en

con$lictos 5uicio de proporcionalidad en sentido estricto H

@eg


44/60

7$ecta por tanto a la labor de in&estigación de los hechos es decir a la b


45/60

esto es a-uella cu"o desarrollo no se a5usta a las pre&isiones o al procedi!iento

pre&isto en la le".

*.3. Pruebas obtenidas o practicadas con in$racción de los derechos $unda!entales

de las personas pruebas inconstitucionalesH

Dentro de este tipo de pruebas @erra Do!íngue( distingue entre a-uellas pruebas cu"a

reali(ación es por sí !is!o ilícita " a-uellas pruebas obtenidas ilícita!ente Pero

incorporadas al proceso en $or!a lícita.

;a -ue en la doctrina encontra!os di&ersas clasi$icaciones en el presente traba5o

propondre!os las -ue considera!os de rele&ancia o -ue con !a"or $recuencia se

ad&ierten en un proceso.

Las producidas $uera del proceso Xes a-uella producida $uera de la es$era o !arco del

proceso propia!ente dicho en el !o!ento de la obtención de las $uentes de prueba.

7$ecta por tanto a la labor de in&estigación de los hechos es decir a la b


46/60

señala clara!ente -ue carece de &alor las declaraciones obtenidas por la &iolencia sea

esta !oral $ísica o psí-uica4/.

*.TLa prueba irregular o de$ectuosa prueba ilícitaH

Ciranda Estra!pes+Q de$ine a la prueba irregular o de$ectuosa co!o a-uella en cu"a

obtención se ha in$ringido la legalidad ordinaria "o se ha practicado sin las

$or!alidades legal!ente establecidas para la obtención " prctica de la prueba esto es

a-uella cu"o desarrollo no se a5usta a las pre&isiones o al procedi!iento pre&isto por

le"S " co!o e5e!plo se re$iere a las $uentes de prueba logradas !ediante hurto o roboS

es decir la $uente de prueba es legal pero la $or!a en -ue ha sido obtenida no siendo su

obtención irregular. 7lgunos autores consideran -ue estas pruebas deben ser

con&alidadas al aplicar la ponderación de la intereses sie!pre -ue con dicha con&alidad

se ha logrado tutelar un bien 5urídico !a"or al &ulnerado con la obtención de dicha

prueba. 7 !anera de e5e!plo diría!os -ue es el caso de la inter&ención tele$ónica

cuando pre&ia!ente no ha sido autori(ada la inter&ención de ste !edio de

co!unicación " se e5ecuta esta prueba de&iene en irregular por-ue se &iola el derecho

a la in&iolabilidad de las co!unicaciones art. * inciso #Q de la onstituciónH pero si se

considera -ue a tra&s de esta prueba se est protegiendo otro bien 5urídico co!o la

salud ps;e;?& 011=; ''; 511;

3


47/60

le"es procesales !s a


48/60

3.T ene!os la tercera prohibición sie!pre -ue e9ista una sentencia ci&il -ue resuel&a

una cuestión pre5udicial re!itida por el )ue( Penal " en los lí!ites " para los e$ectos -ue

&i!os.

En este caso no se ad!itir la prueba contraria a lo decidido en la sentencia ci&il lo

!is!o se aplica al caso de una sentencia ci&il dictada con anterioridad al proceso.

Prohibiciones ,elati&as.T ,e$erentes con e9clusi&idad co!o se ha dicho a los !edios de

prueba.

#.T Para probar la noti$icación de los actos procesales penales no todos los !edios de

prueba son ad!itidos por la le" sólo &ale la diligencia escrita por el $uncionario 5udicial

o el acta de anotación del secretario 5udicial.

*.T El estado de las personas se prueba docu!ental!ente " sólo puede tener seg


49/60

del Brupo de raba5o el te!a $ue so!etido a debate en el -ue se e9pusieron di&ersas

posiciones " puntos de &ista. 7gotado el !is!o el Pleno tiene en cuenta las siguientes

O%@IDE,7IO%E@

I. ?istórica!ente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado &inculada a la

a$ectación de derechos $unda!entales de ahí -ue las doctrinas sobre la prueba ilícita o

prueba prohibida constitu"an sin lugar a dudas &erdaderos lí!ites de la actuación

probatoria o$icial siste!as !i9to in-uisiti&oH o de las partes siste!as ad&ersarialesH.

@on reglas -ue li!itan el poder arbitrario de probar " garanti(an los derechos

$unda!entales. ,ecorde!os -ue la b


50/60

%o era ad!isible pretender aplicar la Le" penal a tra&s de la &iolación de nor!as

onstitucionales. Otro concepto di$erente es el de la prueba irregular de$ectuosa o

inco!pleta -ue se da !ediante la inobser&ancia de $or!alidades &iolación de regla

procesalH -ue puede ser &alorada en la !edida -ue sea subsanada de lo contrario

tendr e$ecto si!ilar a la prueba prohibida pero con la di$erencia -ue esta !odalidad

de prueba ilícita no genera e$ecto re$le5o es decir -ue su in&alide( no alcan(a a las -ue

se pudieran deri&ar de sta sie!pre -ue se obtengan o incorporen lícita!ente. En otras

palabras estare!os ante una prueba ilícita o prohibida cuando se obtenga la prueba con

&iolación de una nor!a constitucionalS en ca!bio si se incorpora la prueba con

&iolación de una nor!a procedi!ental estare!os ante una prueba de$ectuosa o

irregular.

Para co!prender a plenitud las di$erentes teorías sobre la ilicitud de la prueba es

necesario distinguir entre obtención de la prueba $uenteH e incorporación de la prueba

con$or!e lo hace P7@O, 1O,BOAO% atendiendo a la di$erenciación entre $uente "

!edio de prueba -ue hace 7,%EL>I+*. La pri!era se da cuando se a$ecta una

nor!a de orden constitucional por la a$ectación de un derecho $unda!ental del

i!putado. La segunda se produce cuando se &iola una nor!a de carcter procesal.

Entonces e9iste la di$erencia -ue distingue la ilicitud en la obtención de la prueba con

&iolación constitucionalH de la ilicitud en la incorporación de la prueba con &iolación

de $or!alidad procesalH. Para el caso de la obtención de pruebas con &iolación de

derechos $unda!entales la doctrina " la 5urisprudencia la han deno!inado

indistinta!ente co!o prueba ilícita prueba prohibida prueba ilegíti!a!ente obtenida

ilegal!ente obtenida. ; para el caso de las pruebas irregular!ente incorporadas

ta!bin se le ha lla!ado prueba ilícita pero entendida co!o prueba ine$ica(.

Beneral!ente los derechos constitucionales -ue se suelen a$ectar en la obtención de

$uentes de prueba son el derecho a la integridad $ísica la libertad personal el derecho

de inti!idad a la propia i!agen la in&iolabilidad del do!icilio el secreto de las

co!unicaciones entre otros derechos $unda!entales. DI7\ 71I7LE+3 a$ir!a -ue

=0 El 'roesor CAERA#A NORES $a-(in dis$in*ue en$re la o($ención ile*alo irre*ular de la 'rue(a . su incor'oración irre*ular al 'roceso >,er La'rue(a en el 'roceso 'enal& 4s; As 2B@3?; En el -is-o sen$ido MIRANDAES#RAMPES >En XEl conce'$o de la 'rue(a ilFci$a;;;Y& 4arcelona& 2BBB?;

=5 Ci$ado 'or MAR#]NE+ GARC]A& ELENA& XEHcacia de la 'rue(a ilFci$a en el'roceso 'enalY& Valencia& 0115; P8*; 0

=1


51/60

ta!bin se pueden a$ectar los derechos $unda!entales de naturale(a procesal "

encontrarnos en el supuesto de prueba ilegíti!a!ente obtenida cuando se a$ecta el

derecho a ser in$or!ado sobre la acusación +4 a la de$ensa del 7bogado De$ensor al

derecho a no declarar contra uno !is!o a no declararse culpable a no declarar por

ra(ones de parentesco o secreto pro$esional. Igual!ente se reconoce -ue los de!s

derechos &inculados al debido proceso " -ue se dan dentro del proceso tienen !s bien

una connotación de prueba irregular pues se trata de &iolaciones de derechos procesales

en la incorporación de las $uentes de prueba " no de su obtención.

III. La regla general en !ateria de prueba ilícita o prohibida sigue siendo la e9clusión de

la prueba directa o deri&ada a tra&s de la regla de e9clusión " de los $rutos del rbol

en&enenado. oda prueba obtenida con &iolación constitucional debe ser e9cluida de la&aloración por el )ue(. Es decir est prohibido &alorar dicha prueba. 7-uí nos

encontra!os ante el caso de las pruebas directas obtenidas con &iolación de alg


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e9cepciones -ue estas e9cepciones no se generalicen sino -ue con ellas se $ortale(ca la

&igencia de la prohibición de &alorar la prueba obtenida con &iolación a la onstitución.

I8. La &iolación constitucional por lo general se produce durante la $ase de

in&estigación del delito o b


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titular del derecho $unda!ental a$ectado " el su5eto -ue se condena tercero o

coi!putadoH pues ello i!plica la descone9ión entre la &iolación del derecho

$unda!ental " la condena. En tal sentido la @ *3G// del *Q de dicie!bre ha sido

en$tica al sostener -ue 2la prueba ilícita!ente obtenida en cuanto $unda!entó la

condena del tercero " no del titular del derecho !aterial sir&e co!o prueba directa de

cargo6. 8III. Doctrina de la Ponderación de intereses Esta doctrina ha sido desarrollada

$uerte!ente por el derecho continental europeo " sostiene -ue la aplicación de la

e9clusión de la prueba prohibida est supeditada a la relación de i!portancia " gra&edad

-ue tengan el acto ilegal &iolación constitucionalH " las consecuencias negati&as de su

e&entual ine$icacia e9clusiónH. El balancing test es la adaptación estadounidense de tal

e9cepción. E$ecti&a!ente esta doctrina consiste en 2hacer &aler una prueba ilícita en

base a criterios de proporcionalidad dados en la relación e9istente entre la gra&edad de

la in$racción a las reglas probatorias la entidad del hecho ob5eto del proceso " el daño

-ue deri&aría de su e9tirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida sino

-ue no obstante su ilicitud se le &alora por -ue otros intereses de 5erar-uía

constitucional !s i!portantes así lo e9igen. Esta doctrina tiene gran i!portancia en la

actualidad pues abre la &ía para el aporte de prueba por particulares co!o sería el caso

-ue cita ,O[I% 2cuando una persona pri&ada ha"a registrado en $or!a secreta en

&ideocasete una con&ersación con el i!putado sobre un incendio planeado puede ser

&alorado co!o !edio de prueba6.+'

I[. La doctrina de la destrucción de la !entira del i!putado $ue introducida por la

5urisprudencia a!ericana a partir de los casos Jalder &. >@ #/+4H " ?arris " consiste

en -ue se puede ad!itir la utili(ación de prueba ilícita a $in de atacar la credibilidad de

la declaración del i!putado en 5uicio " así probar -ue !iente. ueda claro -ue esta

doctrina ad!ite la &alide( de la prueba ilícita sólo para descali$icar la &eracidad de la

declaración del i!putado pero nunca para acreditar su culpabilidad+G.

=< Ci$ado 'or MAIMILIANO !AIRA4EDIAN en XEHcacia de la 'rue(a ilFci$a.;;;Y;'; B0;

=@ Es i-'or$an$e des$acar& ue es$a e6ce'ción no es ace'$ada 'lena-en$e&co-o se des'rende de las ci$as ue )ace S#RONG res'ec$o de la Cor$e de

Ore*on . Massac)usse$s& uienes no la ad-i$en ni 'ara condenar nides,ir$uar declaraciones del i-'u$ado& ci$ado 'or !AIRA4EDIAN '; 210;

=5


54/60

[. La teoría del riesgo es una e9cepción aplicable a casos co!o con$esiones

e9tra5udiciales e intro!isiones do!iciliarias " sus deri&aciones logrados por !edio de

c!aras " !icró$onos ocultos escuchas tele$ónicas " grabación de con&ersaciones sin

autori(ación 5udicial in$or!antes in$iltrados delatores etc.

@u 5usti$icación reside en el riesgo a la delación -ue &oluntaria!ente asu!e toda

persona -ue ante otra hace re&elaciones sobre un delito o reali(a acti&idades

relacionadas con ste. @i el propio indi&iduo no cuida sus garantías no pretenda -ue lo

haga un )ue(. @e ad!ite la &alide( de la c!ara oculta cuando uno de los interlocutores

lo consiente pues su posterior testi!onio es &lido. @i!ilar posición se da en el caso

-ue uno de los interlocutores por el tel$ono grabe la con&ersación o sea origen o

destinatario de una carta o co!unicación pri&ada. Igual!ente se ad!itió en el $a!osocaso 2Ballo6 la &alide( de una con$esión hecha sobre un cri!en co!etido " -ue había

sido grabado por periodistas. 7-uí se aplica esta teoría pues 2el riesgo de ser oído o de

la delación por parte del interlocutor al -ue Ballo con$ió in$or!ación era una

posibilidad -ue asu!ió sin -ue e9ista si!ulación o calidad $icticia...!9i!e cuando se

habla en un lugar p@ " LeMis &. >@ la 5urisprudencia

a!ericana ha introducido esta doctrina del riesgo estableciendo la distinción 2...entre

los actos de una persona -ue se reali(an en la seguridad constitucional!ente protegida

contra intrusiones indeseadas en el !bito del do!icilio de los reali(ados

&oluntaria!ente ante terceros en la errónea con$ian(a de -ue stos no re&elarn su

delito.

[I. o!o es conocido la regla general indica -ue toda prueba -ue ha sido obtenida con

&iolación de derechos constitucionales es in&lida así co!o toda $uente -ue se origine

en ella en ra(ón -ue dicha ilicitud se e9tiende a toda prueba deri&ada. @i la raí( del

rbol est en&enenada los $rutos -ue produce ta!bin. La 5usti$icación de la in&alide(de la prueba deri&ada se encuentra en el ne9o causal entre la prueba directa " la

deri&ada " ahí ta!bin radica la $uente de sus e9cepciones. En la 5urisprudencia se han

introducido respecto de esta regla las siguientes e9cepciones aH La eoría de la $uente

independiente -ue sostiene -ue se puede &alorar la prueba deri&ada de una directa

obtenida con &iolación constitucional sie!pre -ue dicha e&idencia pro&enga de otra

$uente di$erente e independiente. Esta doctrina est !u" e9tendidaS bH eoría del

halla(go ine&itable se trata de algo si!ilar a la $uente independiente pero basada en un

5uicio hipottico -ue per!ite seguir la in&estigación hasta la $uente independiente por

=


55/60

encontrarse una in&estigación en curso $lagranciaH " sie!pre -ue la Policía ha"a

actuado de buena $e. El caso %i9 &. Jillia!s #/G4H estableció el criterio -ue se

5usti$icaba la ad!isión de estas pruebas deri&adas por -ue podían per$ecta!ente haberse

obtenido sin tal ilicitud o irregularidadS cH eoría del ne9o causal atenuado regula un

supuesto inter!edio entre la prueba ilícita!ente obtenida " la teoría de la $uente

independiente. Para dar &alor probatorio se re-uiere -ue la prueba incri!inatoria na(ca

de !anera autóno!a " espontnea e9istiendo bien un lapso de tie!po entre el &icio de

origen &iolación constitucionalH " la prueba deri&ada a tra&s de la inter&ención de un

tercero o !ediante la con$esión espontnea. Es el caso donde 2...la acusada era ob5eto de

un proceso de &igilancia " segui!iento policial anterior a una inter&ención tele$ónica

practicada a tra&s de una orden 5udicial reputada inconstitucional inter&ención -ue

per!itió conocer el lugar " $echa de una reunión con sus pro&eedores donde se le

entregaría un ali5o de drogaH dado -ue se tenía in$or!ación antelada -ue era habitual en

la co!erciali(ación de drogas segui!iento -ue habría conducido ine&itable!ente a

descubrir la reunión celebrada en una ca$etería de la localidad. En este caso la

5urisprudencia española estableció -ue 2...ine&itable!ente " por !todos regulares "a

había cauces en !archa -ue habrían dese!bocado de otros !odos en el descubri!iento

de la entrega del ali5o de droga...6

[II. En el caso de la prueba irregular o de$ectuosa esta!os ante supuestos de $uente de

prueba obtenidos legíti!a!ente pero -ue por de$ecto del !edio de prueba es decir de

la obser&ancia de $or!alidades en su incorporación adolecen de ine$icacia. @in

e!bargo estas &iolaciones a nor!as procesales pueden ser subsanadas " corregidas

pero dentro del pla(o legal. aso contrario "a no podrn ser en!endadas " &aloradas.

@on el caso $recuente de la prueba pericial no rati$icada por e5e!plo. 7-uí no e9iste

e$ecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. @i la prueba se incorporó ilegal!ente tal

ilegalidad no alcan(a a la -ue se pueda deri&ar de ella sie!pre -ue dichas pruebas

deri&adas se incorporen lícita!ente.

[III. ul es la !e5or tcnica para regular la prueba prohibida siste!a reglado o

5urisprudencial. El nue&o ódigo Procesal Penal en su artículo 8III del .P. establece las

dos reglas &inculadas a la obtención " a la incorporación de la prueba señalando -ue

sólo se podr &alorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso !ediante un

procedi!iento constitucional!ente legíti!o. 7de!s sostiene -ue carecen de e$ecto

legal las pruebas obtenidas directa o indirecta!ente con &iolación de los derechos

==


56/60

$unda!entales de la persona. 7l parecer esta redacción nos induciría a a$ir!ar una

recepción absoluta de las reglas de e9clusión " del $ruto del rbol en&enenado lo cual

no es co!patible con los desarrollos doctrinales " 5urisprudenciales conte!porneos.

7sí parece desprenderse por el hecho de no haberse ad!itido alguna e9cepción a estas

reglas.

@E 7>E,D7

Pri!ero.T Por !a"oría Las e9cepciones a la regla de la prohibición de &alorar las

pruebas obtenidas con &iolación de la onstitución :sean stas directas o indirectasT no

deben ser reguladas por el legislador sino -ue deben ser recogidas " desarrolladas por la

5urisprudencia nacional "a -ue ello garanti(a !e5or el debido proceso " anali(a el caso

por caso.

@egundo.T Por !a"oría 7d!itir la &aloración de una obtención ilícita de acuerdo a la

doctrina de la buena $e en el caso de $lagrancia " sie!pre -ue est ba5o el control de la

Fiscalía o el )ue( Penal " se utilice las reglas de la e9periencia entendindose por sta

la apreciación ra(onada -ue hace el )ue( de la 5usti$icación dada por los $uncionarios

policiales sobre la $or!a " circunstancias en -ue $ue obtenida la prueba ilícita por haberse alegado -ue han actuado de buena $e.

ercero.T Por unani!idad 7d!itir la &aloración de la prueba obtenida con in$racción

constitucional sie!pre " cuando resulte bene$iciosa para el i!putado pues las

prohibiciones probatorias son garantías a $a&or del i!putado " en ning


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@e9to.T Por !a"oría 7d!itir la doctrina de la destrucción de la !entira del i!putado

pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad sino para acreditar la

$alsedad de la coartada del procesado.

@pti!o.T Por !a"oría 7d!itir la eoría del riesgo co!o e9cepción en casos co!ocon$esiones e9tra 5udiciales e intro!isiones do!iciliarias " sus deri&aciones logrados

por !edio de c!aras " !icró$onos ocultos escuchas tele$ónicas " grabaciones de

con&ersaciones sin autori(ación 5udicial in$or!antes in$iltrados delatores etc. @u

5usti$icación reside en el riesgo a la delación -ue &oluntaria!ente asu!e toda persona

-ue ante otra hace re&elaciones sobre un delito o reali(a acti&idades relacionadas con

ste. @i el propio indi&iduo no cuida sus garantías no pretenda -ue lo haga un )ue(. @e

ad!ite la &alide( de la c!ara oculta cuando uno de los interlocutores lo consiente pues su posterior testi!onio es &lido. @i!ilar posición se da en el caso -ue uno de los

interlocutores por el tel$ono grabe la con&ersación o sea origen o destinatario de una

carta o co!unicación pri&ada. on esta teoría se otorga &alor a las pruebas obtenidas

por particulares a tra&s de c!aras ocultas. @e reconoce -ue en el caso del agente

encubierto e9iste $uerte oposición pues se recusa el &alor probatorio de la prueba

obtenida a tra&s del engaño al inculpado. @in e!bargo dada la popularidad de esta

!etodología de la in&estigación en los delitos conte!porneas los acusados ad!iten

seria!ente la posibilidad de -ue su acti&idad ilícita pueda ser in$iltrada " a pesar de ello

asu!en el riego de reali(ar tales acti&idades utili(ando para ello personas no tan

con$iables ni !edios de co!unicación con$iables. 7su!en desde el inicio de -ue sus

acti&idades ilícitas estn siendo obser&adas grabadas o in$iltradas.

Octa&o.T Por unani!idad Establecer -ue e9isten di$erencias entre prueba ilícita "

prueba irregular. Para co!prender a plenitud las di$erentes teorías sobre la ilicitud de la

prueba es necesario distinguir entre obtención de la prueba $uenteH e incorporación dela prueba !edio de pruebaH. La pri!era se da cuando en la obtención de la $uente de

prueba se transgrede un derecho $unda!ental del i!putado. La segunda se produce

cuando se &iola una nor!a de carcter procesal al !o!ento de la incorporación de una

prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con &iolación de derechos

$unda!entalesS la doctrina " la 5urisprudencia la han deno!inado indistinta!ente co!o

prueba ilícita prueba prohibida prueba ilegíti!a!ente obtenida ilegal!ente obtenida.

; para el caso de las pruebas irregular!ente incorporadas ta!bin se le ha lla!ado

=


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ilícita inco!pleta o de$ectuosa pero entendida co!o prueba ine$ica( si no es

subsanada.

%o&eno.T Por unani!idad %o cabe &alorar una prueba incorporada irregular!ente al

proceso aun-ue sea deter!inante para la a$ir!ación de un delito por-ue la Pruebairregular a$ecta al !edio de prueba es decir su incorporación al proceso.

CONCLUSIONES

El te!a de la prueba en !ateria 5urídica en cual-uiera de las es$eras del derecho es !u"i!portante así para el desarrollo de la ciencia 5urídico procesal este te!a es de su!ai!portancia pues no e9iste proceso 5udicial -ue no dependa estricta!ente de la pruebani !ucho !enos una sentencia -ue estable(ca el derecho de las partes -ue no se sustenteen prueba conocida " debatida en el seno del proceso no puede e9istir una sentencia en

!ateria penal -ue no $unda!ente sus considerandos en lo -ue es ob5eti&a!ente &era( "a todas luces capa( de con&encer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado.

Debido a la rele&ancia del asunto la doctrina cada &e( -ue ha tocado el te!a lo hadesarrollado de !anera proli5a " la 5urisprudencia de países -ue han tenido un desarrollo

5udicial en&idiable así co!o otros -ue poseen un siste!a 5urídico di$erente han ido cada&e( per$ilando los tópicos necesarios -ue se to!aron en cuenta en el traba5o.

=@


59/60

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Derecho Pri&ado Cadrid #/++.• 7,%EL>I Francesco. o!o se hace un Proceso. e!is 1ogot #/G/.• 7@E%IO CELL7DO )os Caría Prueba Prohibida " Prueba

Preconstituida ri&iu! Cadrid #/G/

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La Prueba Prohibida - Derecho Procesal Civil i

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