La Pena Adecuada a La Culpabilidad Publicado La Ley

LA LEYBUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Cfr. Fallos, 328:4343. En este caso, el Tribunal Oral de Menores n 2 conden a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce aos de prisin por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisin mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad, de con-formidad con los artculos 12, 45, 55, 166, inciso 2, y 80, inciso 7, del Cdigo Penal, y 4 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en funcin de la ley 23.849. Contra esa sentencia, el Ministerio Pblico Fiscal interpuso recurso de casacin por entender que se haba efec-tuado una errnea interpretacin del artculo 4 de la ley 22.278 y la Sala I de la Cmara Nacional de Casa-cin Penal decidi casar la sentencia va recurso de

queja y condenar a Maldonado a la pena de prisin perpetua. La Corte revoc esa sentencia con extensas consideraciones referidas a las caractersticas de la respuesta estatal frente al delito cometido por una persona menor de dieciocho aos de edad.

(2) Segn se afirma desde el sector defensista, [N]o puede considerarse una mera facultad dis-crecional la posible aplicacin del beneficio de reduccin. La ley minoril no precisa en qu casos se debe aplicar la reduccin. Sin embargo, la nica interpretacin vlida en un estado de derecho es que los jueces deben como regla aplicarla (...) (De los agravios de la defensa en Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, G., F M. s/recurso de casacin, causa n 8.509, 25/09/08). Se dice que [e]l principio general que debe regir el proceso de los menores de edad que han sido declarados

penalmente responsables es que sean observados tutelarmente para evitar su sancin o para san-cionarlos con la reduccin de pena que prev la norma invocada. (De los agravios de la defensa en Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, L., W. F. s/recurso de casacin, causa n 5.471, 7/07/2006. Similar agravio se plante en Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, T., A. L. y M., S. F. s/recurso de casacin, causa n 4937, 23/11/04). Mucho ms contundente: [u]na justa interpretacin de esa norma es que ningn menor que haya sido responsabilizado penalmente por un delito cometido siendo menor de edad (...), como asimismo, ninguna modalidad delictiva, estn fuera del alcance del dispositivo legal. Por su parte, en todos los supuestos, resulta indispensable esperar los resultados del tratamiento tutelar implementado en cada caso, para, recin luego del anlisis de esa

respuesta individual, considerar si es necesario o no imponerle sancin al joven en cuestin por el delito cometido, la que, de recaer, sin excepcin, deber albergar la reduccin de pena que contiene la norma (...) la reduccin que prev el art. 4 de la ley 22.278 tiene un alcance superior que constituir una potestad del Tribunal, ms bien consiste en un derecho de mi asistido (De los agravios de la defensa en Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, C., H. s/recurso de casacin, causa n 8783, 25/09/08).

(3) El Rgimen Penal de la Minoridad reprodujo el primer sistema penal juvenil especfico creado en el pas en el ao 1954 por la ley 14.394 (ver tambin ley 21.338). Fue aprobado por la ley 22.278 y publi-cado en el B.O. del 28/08/1980. Posteriormente fue reformado por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742.

I. Introduccin y planteo del problema

En el derecho penal juvenil argentino sub-siste una pregunta que encuentra respuestas diversas en la jurisprudencia de los tribunales penales inferiores. Se trata de saber cul es la pena que corresponde aplicar en los casos en los que son declaradas penalmente respon-sables personas que tenan entre diecisis y dieciocho aos de edad no cumplidos al momento de cometer el ilcito motivador del reproche penal. Puede ser un menor imputa-ble condenado a la misma pena que un adulto por el mismo hecho? Debe ser condenado a una pena diferente? Cmo se construye nor-mativamente esa diferencia?

El tema ha sido abordado por la jurispru-dencia en los ltimos aos. En particular, fue analizado extensamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, CSJN o la Corte) en el fallo Maldonado. (1).

Sin embargo, si se repasa la jurisprudencia emitida desde que se pronunci la sentencia en el mencionado caso, es frecuente encon-trar planteos defensivos (2) que se agravian de resoluciones de jueces y tribunales que no aplican a la persona menor de edad imputable una pena reducida conforme como se ver ms adelante lo plantea el caso Maldona-do, as como, en la misma medida, planteos donde se agravian fiscales y querellantes por la aplicacin de penas reducidas conforme esos mismos parmetros.

Ms all del necesario contrapunto entre las posiciones de las diferentes partes en un proceso penal, llama la atencin la forma dis-par con la que la jurisprudencia ha traducido

un precedente que no est de ms decir-lo, tiene un valor jurdico emblemtico, en tanto se trata de la primera vez que el mximo tribunal de la Nacin se pronunci sobre el rgimen penal juvenil del pas.

La pregunta que traducen estos planteos no es otra que la siguiente: es obligatoria la reduccin de la pena como si el delito hubiera quedado en grado de tentativa en casos de im-putados menores de edad, conforme lo prev la ley de fondo en la materia?

La respuesta categrica o no que se otorgue a esa pregunta no constituye un dato menor. A diferencia de otras discusiones pe-nales donde las diferentes interpretaciones pueden tener lugar sin involucrar normas de jerarqua superior, en este caso lo que est en juego es determinar si la ley vigente ordena la aplicacin de penas privativas de libertad para personas menores de dieciocho aos de edad compatibles con las normas constitucionales

relativas a la materia, entre ellas, adelantamos, el principio de culpabilidad y las exigencias derivadas del derecho internacional de los derechos humanos que el pas ha incorporado a su derecho domstico.

En lo que sigue, luego de una breve descrip-cin de los estndares legales aplicables, se analizar lo resuelto sobre el tema por dife-rentes tribunales (fundamentalmente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por las diferentes Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal) a fin de ilustrar respecto de la consistencia o no de la variopinta jurispru-dencia de los ltimos aos, en los trminos planteados en el prrafo anterior.

II. La legislacin nacional de derecho co-mn aplicable

El artculo 4 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) es una norma de derecho comn que regula la responsabilidad penal de las personas menores de dieciocho aos de edad. (3)

La redaccin del texto en anlisis establece, en lo que aqu interesa, lo siguiente:

[s]i las modalidades del hecho, los antece-dentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el

NOTAS

DoctrInaLa pena adecuada a la culpabilidad del imputado menor de edadPor Mary Beloff, Mariano Kierszenbaum y Martiniano Terragni .......................................... 1

bIbLIografIaEl tipo penalPor Jos Jacobo Mass. Comentario: Alejandro H. Ferro ..............................................................5

nota a faLLoDe embriones, patentes y dignidad humanaPor Salvador Daro Bergel .............................................................................................................. 6

Plena vigencia del domicilio real en el traslado de la demandaPor Facundo Viel Temperley .......................................................................................................... 11

Lunes 5 de marzo de 2012

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINIAO LXXVI N 43

La medida de la pena no puede superar a la medida de la culpabi-lidad y dado que el nio tiene una culpabilidad disminuida, la pena aplicable al nio debe ser menor, en iguales condiciones, que la aplicable a un adulto.

ToMo LA Ley 2012-B

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La pena adecuada a La cuLpabiLidad deL imputado menor de edad

Por Mary Beloff, Mariano Kierszenbaum y Martiniano Terragni

(Contina en pg. 2)

SUMARIo: I. Introduccin y planteo del problema.- II. La legislacin nacional de derecho comn aplicable.- III. Las normas constitucionales e internacionales apli-cables a la materia.- IV. Las dos interpretaciones posibles: la reduccin facultativa y la reduccin obligatoria.- V. Conclusiones.

JUrISPrUDEncIaBIoeTICA. Produccin de clulas progenitoras neuronales a partir de clulas madres embrionarias. Interpretacin del art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo. Concepto de embrin humano. Alcances de la exclusin de la patentabilidad en relacin con el uso de embriones humanos con fines industriales o comerciales (TJusticia Unin Europea) ............5

NULIDAD De NoTIFICACIoN. Demanda por escrituracin. Nulidad de la notificacin del traslado de la demanda. Domicilio que no es el real de la accionada. Innecesariedad de acreditacin del per-juicio sufrido (CNCiv.) ..............................................................................................................................11

2 Lunes 5 de marzo de 2012 LA LEY

juez hicieren necesario aplicarle una sancin [al imputado entre diecisis y dieciocho aos que incurriere en un delito que no fuere de accin privada o reprimido con pena privati-va de libertad que no exceda de dos aos, de multa o inhabilitacin, declarado penalmente responsable en juicio, que ya hubiera cumplido dieciocho aos y que hubiera sido cometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao], as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.

Conforme el artculo 4 de la ley 22.278, el Tribunal que haya resuelto declarar penal-mente responsable al nio imputado debe decidir a posteriori sobre la necesidad de la imposicin de una pena segn el resultado de su tratamiento tutelar.

Es decir, si existi una previa declaracin de responsabilidad penal del nio, (4) el Tribunal puede: suspender el trmite hasta una fecha determinada a la espera de la evolucin del tratamiento tutelar y en ese momento resolver si corresponde o no imponer una pena y en su caso fijar el monto o, junto con la declaracin de responsabilidad penal del imputado (y previa verificacin del cumplimiento de ciertos requisitos), resolver en el mismo acto su situa-cin y decidir si corresponde o no imponer una sancin penal.

Esta norma indica adems los requisitos y las circunstancias a tener en cuenta para los casos en que se resuelva imponer una pena al nio de-clarado previamente penalmente responsable. Su primer prrafo establece que la imposicin de pena respecto de un nio estar supeditada a tres requisitos: su previa declaracin de respon-sabilidad penal y la civil si correspondiere; que haya cumplido dieciocho aos de edad; y que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad.

Verificados los requisitos enunciados pre-cedentemente, (5) el Tribunal decidir sobre

la imposicin de pena, previamente a tener en cuenta las modalidades del hecho, los antece-dentes de la causa, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por ste (6) respecto del imputado.

Del tenor literal del artculo 4 no parecen desprenderse las conclusiones a las que arriban en general los defensores (tcnicos o los pblicos de menores e incapaces en su cada vez ms activa intervencin procesal). En tal sentido, es absolu-tamente clara la letra del artculo al utilizar el giro pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. De lo cual se desprende que se trata de una facultad y no de una obligacin.

Sin embargo, como lo sealamos en la in-troduccin, el problema sobre este punto no se reduce a la simple interpretacin de una norma de derecho comn, sino a su relacin con las normas de jerarqua superior (cons-titucionales) que determinan la medida y el lmite de la pena.

Desde este punto de vista, debemos analizar el lmite mximo que corresponde a la pena segn el rgimen legal para los adultos, pues estas reglas de garanta tambin rigen para los nios, para luego considerar las normas especficas referidas a las personas menores de dieciocho aos penalmente responsables segn la ley argentina.

III. Las normas constitucionales e interna-cionales aplicables a la materia

III.1. El principio de culpabilidad

Ms all de cul sea la fuente normativa de este principio, que, ciertamente, no se encuen-tra redactado de manera explcita en nuestro ordenamiento jurdico positivo, no existen dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto de su vigencia e importancia, ya sea que ste se derive de la segunda parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional como complemento y fundamento del principio de legalidad, (7) de las exigencias del Estado de-mocrtico (8) o del Estado de Derecho. (9)

Sintticamente, lo que se quiere afirmar a travs de este principio es que el sujeto, para ser penado, debe haber podido comprender que su acto era ilcito y debe haber podido decidir comportarse de acuerdo a la norma. Por lo tan-to, si el reproche se funda en la culpabilidad del autor, la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad. (10)

III.2 Las disposiciones internacionales aplicables

Segn el derecho internacional de los dere-chos humanos de la infancia, la pena aplicable al imputado menor de dieciocho aos de edad se rige por reglas comunes a las del derecho penal de adultos (tales como, entre otros, el principio de legalidad material, la presuncin de inocencia y la culpabilidad por el acto) ms reglas especiales que se basan en la circuns-tancia de la particular condicin que implica ser nio para la ley penal. Esa especialidad en el trato que el sistema judicial debe asegurar a los nios (11) resulta una derivacin de la proteccin jurdica especial que, en general, la comunidad internacional se comprometi a reconocer a la infancia.

Tal proteccin especial ha sido plasma-da en diversos instrumentos de derechos humanos desde hace dcadas (universales y regionales as como convencionales y no convencionales por igual) tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP) (12) cuya prohibicin principal es la aplicacin de la pena de muerte para personas menores de 18 aos de edad (13) y exige a los Estados Partes que al enjuiciar a los imputados menores de edad tengan en cuenta su edad y estimulen su rehabilitacin social; (14) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) (15) que prescribe en el artculo 19 la regla de proteccin especial a la niez. (16)

Posteriormente, la Convencin Internacio-nal sobre Derechos del Nio (Adla, XL-C, 2573) (en adelante CIDN o la Convencin) (17) vino

a reafirmar de forma integral y sistemtica ese principio en las diferentes relaciones jurdicas en las que puede verse involucrado un nio, en lo que aqu interesa, como imputado frente a la justicia penal. (18)

Especficamente en la CIDN, la pena a impo-ner a la persona menor de dieciocho aos debe responder a los siguientes estndares:

a) [N]ingn nio ser sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la prisin perpetua sin posibilidad de excarce-lacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad. Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recur-so y durante el periodo ms breve que proceda (...)(19) (destacado agregado);

b) [l]os Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han in-fringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (); (20) y

c) [s]e dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circuns-tancias como con la infraccin (destacado agregado) (21)

En otro orden, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (conocidas como Reglas de Beijing) (22) establecen que:

(Viene de pg. 1)

NOTAS

(4) En aras de simplificar la redaccin, se har referencia slo a la palabra nios para incluir tanto a nios cuanto a nias y a adolescentes en aplicacin de la regla del artculo 1 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio conforme la cual se entiende por nio a toda persona menor de dieciocho aos.

(5) Si bien en la mayora de los casos la vista conferida por el artculo 4 de la ley 22.278 se realiza por escrito, la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi en varios precedentes que este acto debe ser realizado en una audiencia oral convocada al efecto. A modo de ejemplo, [La sentencia cuestionada] fue emitida desconociendo imperativos procesales sancionados con pena de nulidad, que por estar vin-culados a las garantas constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio () con la finalidad de asegurar el derecho de la defensa en juicio, debi haberse realizado en el caso una audiencia en la que el sujeto pasivo de esta causa, as como su Re-presentacin Letrada y el Ministerio Pblico Fiscal, discurran sobre su factibilidad en una audiencia de debate (art. 413 y, en lo pertinente, reglas del Libro III, Ttulo I, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) fijada a ese efecto () (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa n 4.559, V., J. O. s/recurso de casacin, del 14/09/04, del voto del Juez Hornos.) Para la posicin contraria, ver entre muchos otros: [E]l juicio especial de menores (arts. 410/414 del C.P.P.N.) no difiere del comn, salvo en lo que particularmente se dispone en materia de medidas precautorias de carcter personal, de lugares de alo-jamiento en los que se cumplen las ms intensas, de medidas tutelares y de restricciones impuestas a la publicidad del debate con la finalidad de resguardar al menor, protegindolo, de la exposicin que para el imputado mayor importa la denominada pena del banquillo () Esa presencia fue asegurada, en el caso, en el debate previo a la primera sentencia parcial, por cierto que concluy con la declara-cin de responsabilidad penal del acusado por uno de los delitos por los que fue requerido de juicio. No aparece imprescindible, pienso, en el debate previo al dictado del acto que, completando el juzgamiento, concluy en la necesidad de aplicarle a aqul una pena reducida () (Cmara Nacional de Casacin

Penal, Sala IV, causa n 6488, CH., H. F. s/recurso de casacin, del 12/12/07, del voto del Juez Bisordi).

(6) Debe tenerse presente adems que el segundo prrafo del artculo 4 de la ley 22.278 enumera slo una causal referida al derecho penal de acto (las mo-dalidades del hecho) en tanto que las restantes (los antecedentes del nio, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez) se vinculan al autor del ilcito. Tradicionalmente esto permita que la pena no slo se graduara por la responsabilidad del imputado en el hecho concreto, sino por la conduccin de su vida a partir del inicio de la causa penal; sin embargo tal valoracin, contraria al principio de culpabilidad por el acto, puede ser invertida de modo de convertirse en una autorizacin para ponderar la vulnerabilidad del imputado como expresin de un derecho penal de autor in bonam partem. As, si bien estas circunstancias son simi-lares a las de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal (pautas mensurativas de la pena), en estos procesos su relevancia es mayor ya que pueden conducir al Tribunal a no imponer una pena al nio declarado penalmente responsable. Vase por ejemplo: [E]sas circunstancias coinciden parcialmente con las fijadas en el art. 4 de la ley 22.278 para determinar la ne-cesidad de la sancin, de modo que no se puede ser tan tajante en la divisin pretendida por la defensa, desde que esas pautas se proyectan sobre la eleccin de la escala penal reducida prevista para la tentativa y para la dosificacin del monto punitivo debido. En efecto, las modalidades del hecho a que se refiere el art. 4 tantas veces citado se corresponden con la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causado del art. 41, inc. 1, del Cdigo Penal. Los antecedentes del justiciable aparecen como circuns-tancia a estimar en ambas normas (art. 4 ley 22.278 y art. 41, inc. 2, del Cdigo Penal). El resultado del tratamiento tutelar del art. 4 mencionado no se aleja demasiado de la conducta que el sujeto adopta con posterioridad al hecho y que la jurisprudencia suele computar a los fines de los arts. 40 y 41 del C.P. (confr. causa N. 3535, reg. N 4531, Bertschinger, Hugo Nstor s/recurso de casacin, del 17/VIII/01). Y finalmente, la impresin directa recogida por el juez art. 4 ley 22.278 no es sino el resultado del examen de conocimiento directo y de visu del

sujeto que impone al juez o tribunal el art. 41, inc. 2, in fine, del Cdigo Penal, (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 4534, D. E. M. s/Recurso de casacin, del 23/04/03, voto de los Jueces Rodrguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi).

(7) El principio de legalidad determina las con-diciones de legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen democrtico del derecho penal, as como la objetividad de su contenido. As se debe entender la existencia de la ley (escrita) y la prohibicin de la analoga, que garantizan que slo el Parlamento puede limitar el derecho a la libertad mediante la amenaza de penas, y la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley. Por otro lado, estas exigencias resultan necesarias para el estableci-miento de un derecho penal de culpabilidad que, al menos, condicione la responsabilidad penal al po-sible conocimiento de las prohibiciones y mandatos legales y de sus consecuencias. en BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho pe-nal, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 49.

(8) Cf. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8 ed., Reppertor, Barcelona, 2008 (1 ed.: 1984), p. 122.

(9) Cf. MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Dere-cho penal. Parte general. I, traduccin de la 7 ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994 (7 ed. alemana 1987), p. 154 y siguientes; entre otros.

(10) Acerca de la fundamentacin de esta idea, ver: ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. t. I, traduccin y notas Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Editorial Civitas, Madrid, ao 1997 (obra alemana, Mnchen, 1994), p. 99 y ss., n 46 y ss.

(11) En aras de simplificar la redaccin, se har referencia slo a la palabra nios al considerar que el trmino comprende a las tres categoras indicadas.

(12) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada

en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con su artculo 49.

(13) PIDCP, artculo 6.5.

(14) PIDCP, artculo 10.3.

(15) Suscripta en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobada por la Repblica Argentina mediante la ley 23.054 (publicada en el B.O. el 27/03/84).

(16) CADH, artculo 19, Derechos del Nio: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

(17) Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Sup. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), aprobada el 20 de noviembre de 1989 y con entrada en vigencia el 2 de septiembre de 1990; ratificada en Argentina por la ley 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990.

(18) A los fines del anlisis aqu propuesto debe recordarse que todos estos tratados cuentan con jerarqua constitucional conforme lo establece el artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional (en adelante, CN). Es importante tambin precisar que estas normas deben ser interpretadas, en el contexto convencional de referencia, a partir de la regla del principio del inters superior del nio: [E]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio, (CIDN, artculo 3).

(19) CIDN, artculos 37.a y 37.b.

(20) CIDN, artculo 40.3.

(21) CIDN, artculo 40.4.

(22) Proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 40/33; con fecha de adopcin el 29/11/85.

LA LEY Lunes 5 de marzo de 2012 3

a) [l]a decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios: La respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada no slo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y nece-sidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad; b) las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible; c) slo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reinciden-cia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; d) en el examen de los casos se considerar primordial el bienestar del menor (); (23)

b) [P]ara mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diver-sidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simult-neamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestacin de servicios a la comunidad; d) Sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f ) Ordenes de partici-par en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades anlogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras rdenes pertinentes (...); (24) y

c) [E]l confinamiento de menores en estable-cimientos penitenciarios se utilizar en todo momento como ltimo recurso y por el ms breve plazo posible (). (25)

En el mismo sentido, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la de-lincuencia juvenil (conocidas como Directrices de Riad) (26) establecen respecto de los Estados la obligacin de:

a) [P]romulgar y aplicar leyes y procedimien-tos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jvenes (directriz 52) (27)

De forma complementaria, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Meno-res Privados de Libertad (28) determinan que:

a) [L]a privacin de libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso y por el perodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales.(29)

Al interpretar todas estas normas constituti-vas de un amplio corpus juris de proteccin de derechos humanos de los nios, el Comit de Derechos del Nio (30) mediante la Observa-cin General N 10/2007, Los derechos del nio en la justicia de menores (31) (en adelante, OG N 10), sostuvo que:

a) [L]os nios se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo fsico y psicolgico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor

culpabilidad de los nios que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justi-fican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los nios. La proteccin del inters superior del nio significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represin/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitacin y justicia restitutiva cuando se trate de menores delin-cuentes (...)(32) (destacada agregado).

Tambin afirm que:

b) [l]a respuesta que se d al delito debe ser siempre proporcionada, no slo a las circuns-tancias y la gravedad del delito, sino tambin a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, as como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicacin de un mtodo estrictamente punitivo no est en armona con los principios bsicos de la justicia de menores (). Cuando un menor cometa un delito grave, se podr con-siderar la aplicacin de medidas proporcionales a las circunstancias del delincuente y a la gravedad del hecho, y se tomarn en consideracin las necesidades del orden pblico y las sanciones () (33) (destacado agregado).

En consecuencia, la ratificacin de estos instrumentos internacionales (en particular la CIDN por su carcter convencional) y su posterior incorporacin al texto constitucional implic, por parte del Estado argentino, la re-formulacin de los mecanismos de proteccin especial para las personas menores de edad entre estos a la justicia juvenil.

De acuerdo con este amplio corpus juris, el nio es titular de los derechos que les corres-ponden a todas las personas y tambin de de-rechos especficos por el hecho de encontrarse en un pleno proceso evolutivo y de desarrollo, expresin en definitiva de la proteccin especial debida a la infancia. As tambin lo ha entendido la Corte Suprema, en los siguientes trminos:

[La CIDN] pone en evidencia un doble or-den de consideraciones, adems de la derivada de su art. 43, vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales haban enunciado en punto a los nios. Por un lado, da por presupuesto que los nios gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atencin a lo antedicho, tiende, como objetivo primor-dial, a proporcionar al nio una proteccin especial, con lo cual el tratado contina, no sin profundizarla, la orientacin que ya haban marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el prrafo octavo de su prembulo. Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente subrayar que dicha proteccin especial importa reconocer lo que todo nio es, vale decir, un sujeto pleno de derechos, y, por consiguiente, configurar la proteccin especial en trminos de concretos derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar efectividad, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, requeridas a tal fin. (34)

3.3. Una primera aproximacin al lmite de la pena

De la lectura del cuerpo normativo rese-ado precedentemente podran extraerse las siguientes conclusiones:

1) La pena aplicable a un sujeto (adulto o nio) no puede superar la medida de su cul-pabilidad.

2) Las normas internacionales referidas a los nios no contienen de manera expresa una clusula de reduccin de la pena, pero reafir-man el principio de culpabilidad como medida de la pena y en lo que resulta fundamental afirman que los nios tienen una culpabilidad disminuida con relacin a los adultos.

IV. Las dos interpretaciones posibles: la reduccin facultativa y la reduccin obli-gatoria

Antes de comenzar el desarrollo de las dis-tintas posturas al respecto, es oportuno sealar que de un relevamiento de distintos precedentes de la de la Cmara Nacional de Casacin Penal hemos podido advertir que actualmente todas sus Salas (I, II, III y IV) (35) (36) (37) (38), con algunos votos en disidencia, sostienen la no obli-gatoriedad de la reduccin de pena a la escala de la tentativa. Sin embargo, existe coincidencia en cuanto a que la pena aplicable a un nio debe ser menor que la pena aplicable a un adulto.

IV.1 La reduccin de la pena a la escala prevista para la tentativa como un imperativo judicial

La posicin que afirma que la reduccin es obligatoria de acuerdo con el texto legal y en su relacin con los estndares internacionales apli-cables, entre otros argumentos, postula que:

- no puede considerarse una mera facultad discrecional la posible aplicacin del beneficio de reduccin, porque el rgimen penal de la minoridad no precisa en qu casos se debe aplicar la reduccin; (39)

- el principio general que debe regir el pro-ceso de las personas menores de edad que han sido declaradas penalmente responsables es que sean observadas tutelarmente para evitar su sancin o para sancionarlas con la reduccin de pena; (40)

- una correcta interpretacin del artculo 4 es que ningn imputado que haya sido respon-sabilizado penalmente por un delito cometido siendo menor de edad est fuera del alcance del dispositivo legal; (41) y

- la reduccin de la escala punitiva es obli-gatoria en armona con los principios consti-tucionales de ultima ratio del derecho penal, culpabilidad por el hecho (que se encuentra disminuida en el caso de menores infractores) y pro homine. (42)

IV.1.1 Antecedentes

De manera previa al fallo Maldonado, va-rios jueces ya haban fallado en sentido similar al que luego adoptara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decidir la reduccin

de la pena en la escala prevista para el delito tentado. A modo de ejemplo vale mencionar, entre muchos otros:

[L]a detencin como ltimo recurso y por el tiempo ms breve que proceda y los fines pre-vistos en el artculo 40, ya citados, conforman un todo que es menester respetar a la hora de examinar el alcance de alguna de sus clusulas. De esa interpretacin surge, indudablemente, que la pena, en materia de menores, no puede ser dispuesta por razones de defensa social, sino nicamente para posibilitar la reinsercin del interesado en la sociedad, es decir, teniendo la prevencin especial como horizonte. Una de las consecuencias de esta concepcin es que, por su propia entidad, la sancin aplicada a menores debe ser revisada peridicamente para verificar si sigue siendo necesaria. Otra, derivada de la diferente situacin que la Convencin, los orga-nismos internacionales y la doctrina, advierten entre los adultos y los nios y adolescentes, se traduce en que, por su disminuida capacidad de culpabilidad, por la inmadurez y situacin de vulnerabilidad en que se encuentran, deben recibir cuando sea necesario una pena sensiblemente menor a la que corresponde a los primeros () (43) (destacado agregado).

IV.1.2. El fallo Maldonado adhiere a esta postura?

A los efectos del anlisis aqu propuesto re-sulta til analizar el precedente Maldonado a partir de tres lneas de argumentacin de la CSJN respecto de la imposicin de pena a un nio presentes en la resolucin que se comenta.

En primer lugar, la Corte reconoci que el juicio penal seguido a los nios est caracte-rizado por el principio de especialidad que no significa otra cosa que aplicar a las personas menores de dieciocho aos imputados de delitos y penalmente responsables todas las garantas y beneficios de los que gozan las personas mayores de edad ms derechos y garantas especficos. Es claro aqu que la Corte Suprema recogi la regla de proteccin especial analizada en 2, aplicada a la justicia juvenil, en los siguientes trminos:

[L]os nios poseen los derechos que corres-ponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin. (44)

En segundo lugar, sobre la idea de peligrosi-dad con relacin a la pena juvenil, afirma:

[L]a necesidad de la pena a que hace referen-cia el rgimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a gravedad del hecho o a peligrosidad como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razn por la que el legislador conce-de al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometi un hecho cuando an era menor de 18 aos se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemen-te, atiendan a fines de resocializacin, o para de-cirlo con las palabras de la Convencin del Nio, a la importancia de promover la reintegracin social del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad (). (45)

(23) Reglas de Beijing, Regla 17.1.Adems, los delitos cometidos por personas menores de edad no se sancionarn en ningn caso con la pena capital (Regla 17.2); tampoco sern sancionados con penas corporales (Regla 17.3); y finalmente la autoridad competente podr suspender el proceso en cualquier momento (Regla 17.4).

(24) Reglas de Beijing, Regla 18.

(25) Reglas de Beijing, Regla 19.1.


(27) Directrices de Riad, Directriz 52.


(29) Reglas de las Naciones Unidas para la Protec-cin de lo Menores Privados de Libertad, Regla 2.

(30) Reconocido por la CSJN como el [i]ntrprete autorizado en el plano universal de dicha Conven-cin, (Fallos 331:2047, del considerando 4 del voto de los Jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni).

(31) CRC/C/GC/10, del 25 de abril de 2007.

(32) Comit de Derechos del Nio, OG N10, ya cit., prrafo 10.

(33) Comit de Derechos del Nio, OG N10, ya cit., prrafo 71.

(34) Fallos 331:2691, del considerando 3 del voto de los Jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.

(35) T., G. V. s/recurso de casacin, causa n 10.272, 10/06/09.

(36) G., F M. s/recurso de casacin, causa n 8.509, 25/09/08.

(37) I., A. W., causa n 9.820, 4/05/09 (disidencia de la Jueza Ledesma); Con anterioridad a MALDO-NADO tena este criterio en: T., A. L. Y M., S. F. s/recurso de casacin, causa n 4937, 23/11/04 (disi-dencia de la Jueza Ledesma).

(38) L., W. F. s/recurso de casacin, causa n 5.471, 7/07/06. Esta Sala ha llegado a aceptar la im-posicin de pena completa en un juicio abreviado en el cual la defensa no haba acordado el monto de pena, sino que haba solicitado la aplicacin de la reduccin a la pena de la tentativa (C., J. E. s/recurso de casacin, causa n 7158, 18/05/09, disidencia del Juez Diez Ojeda).

(39) De los agravios de la defensa en: Cmara Na-cional de Casacin Penal, Sala II, G., F M. s/recurso de casacin, causa n 8509, del 25/09/08.

(40) De los agravios de la defensa en: Cmara Na-cional de Casacin Penal, Sala IV, L., W. F. s/recurso de casacin, causa n 5.471, rta. el 7/07/06.

(41) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, C., H. s/recurso de casacin, causa n 8783, del 25/09/08.

(42) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa n 7.344, C., L. W. R. s/recurso de casacin, del da 2/03/09, voto del Juez Diez Ojeda.

(43) Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, causas n 3378/3470, del 5/04/05, del voto en disidencia del Juez Jantus.

(44) Fallos 328:4343, considerando 32 del voto de los Jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.

(45) dem, considerando 22.

NOTAS

(Contina en pg. 4)


En tercer lugar, respecto del reconocimiento de la culpabilidad disminuida para las personas menores de edad, concluye en el prrafo ms comentado de esta sentencia, que:

[E]n el marco de un derecho penal compati-ble con la Constitucin y su concepto de persona no es posible eludir la limitacin que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un nio, la re-duccin que se deriva de la consideracin de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su eta-pa vital evolutiva, as como la inadmisibilidad de la apelacin a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solucin que reconocer que la reac-cin punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondera, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (). (46)

En definitiva, lo que se desprende de los prrafos transcriptos del fallo Maldonado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es que la aplicacin de la escala de la tentativa prevista en el segundo prrafo del artculo 4 de la ley 22.278 debe ser considerada la regla.

IV.2 La reduccin de la pena a la escala prevista para la tentativa como una facultad judicial

Para esta posicin, el comentado segundo prrafo del artculo 4 de la ley 22.278 acuerda que, en caso de que el Tribunal resuelva la imposicin de una pena, podr reducirla en la escala penal prevista para la tentativa.

Se llega a esa conclusin a partir de variados argumentos que pueden ser relevados en la jurisprudencia, entre otros:

- que el artculo 4 de la ley 22.278 a la luz de Maldonado no impone al juez una reduccin de la pena respecto del imputado menor de edad, sino que deja librada esa facultad a la decisin fundada del magistrado; (47)

- que el artculo 37.b de la CIDN slo es aplicable en los supuestos de detencin o encarcelamiento;

- que la ley 22.278 no impone la modificacin de la escala de modo imperativo y general para todos los casos, sino que establece un poder o facultad de los jueces, que permite una pena reducida atendiendo a criterios preventivos especiales como correctores del reproche de culpabilidad merecido; (48)

- que interpretar que la reduccin es obliga-toria pondra al juez en el lugar de legislador en contra del sistema republicano de gobierno y la divisin de poderes que les es propia; y

- que la aplicacin de una condena sin la escala de la tentativa debe operar en forma extraordinaria y que el Juez deber valorar, para apartarse de la pena reducida, cmo aquella pena resultar adecuada para promover la reintegracin del nio, pues de lo contrario se estar dando el mismo tratamiento que a los mayores de edad. (49)

Para ejemplificar la posicin de mantener la potestad en cabeza de los jueces, entre muchos otros recientes, puede leerse: [L]a aplicacin efectuada del artculo 4 de la ley 22.278 ha sido correcta, en tanto dicha disposicin es clara cuando faculta al juez a aplicarle una sancin al menor, an reducida en la forma prevista para la tentativa () es esta necesidad de pena (en su caso, la aplicacin de la escala reducida prevista para la tentativa), orientada preponderantemente por los fines de resocia-lizacin del menor, lo que debe ser fundado por el juez, lo cual en modo alguno puede ser interpretado como una regla que determine que la pena mxima a imponer a los menores sea la contenida en el artculo 44 del C.P. () Y el reconocimiento de esa prerrogativa facul-tativa al magistrado competente implica su consiguiente obligacin de fundamentar en cada caso particular qu medida resulta ms conveniente adoptar en aras de la resocializa-cin del menor (...). (50)

Ahora bien, aun para esta corriente es interesante poner de resalto tambin ciertos esfuerzos interpretativos para determinar la necesidad y el monto de la pena a imponer a un nio. As, por ejemplo:

[L]a comparacin entre la situacin per-sonal del nio al cometerlo, y la situacin y desarrollo estimados segn criterios espec-ficos resultado de la observacin y trata-miento permiten establecer un cuadro de su evolucin y formarse un juicio acerca de la necesidad de aplicacin de la pena y de su medida. En cualquier caso el tope estar constituido por el injusto y la culpabilidad, y la medida de la pena en un grado menor al correspondiente al reproche de culpabilidad, enmarcada en la escala penal ordinaria o aun en la reducida segn la forma prevista para la tentativa. De tal suerte que la reduccin de la escala segn el art. 44 tiene virtualidad en dos momentos: a) en el momento medir el reproche de culpabilidad adecuado a un nio de entre diecisis y dieciocho aos de edad, en el que es relevante tomar en cuenta la naturaleza y gravedad del dao cometido, su edad concreta, su situacin personal, y su capacidad de comprensin del injusto y de determinarse conforme a esa comprensin; b) establecida la medida del reproche mere-cido por el hecho, en el momento de evaluar la evolucin del imputado operada desde el momento del hecho, segn los indicios de la observacin y resultado del tratamiento. Mientras que una evolucin que indique que el imputado ha adquirido sentido de los valores de la moral pblica, o hbitos o conductas que llevaran a pensar que no son de esperar de ste nuevos delitos, y que res-petar los derechos de los dems, entonces la absolucin ser la indicada, en un campo intermedio, un esfuerzo del imputado en ese sentido podra dar base a una reduccin de la escala penal en la forma prevista para la tentativa, aunque su culpabilidad por el hecho no hubiese justificado esa reduccin. Una evolucin en sentido contrario, determinada por la observacin y resultado del tratamiento tutelar, lleva a excluir la aplicacin de la escala modificada (). (51)

IV.2.1. El fallo Maldonado se reduce slo a fijar una menor pena que la correspondiente a un adulto? El fallo Ayala

En este acpite se abordar otro fallo del mximo tribunal del pas que retoma la lnea argumental planteada en Maldonado. (52) En este caso la Cmara Primera en lo Criminal de la Ciudad Capital de la Provincia de Formosa conden a D. A. A. y E. G. C. a la pena de dieci-sis y quince aos de prisin, respectivamente, como autores del delito de homicidio. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi, sin mayor fundamento, que el recurso extraordina-rio era inadmisible en los trminos del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y por esa razn, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, lo declar improcedente.

Por su parte el Procurador Fiscal, al contestar la vista que le fuera conferida, haba formulado las siguientes opiniones generales:

[L]a recurrente se ha ceido a sostener que la aplicacin de la disminucin de la escala penal en el caso de menores resultaba obligatoria, a partir de su propia interpreta-cin del precedente Maldonado. Igualmente, no aprecio que lo haya vinculado al caso concreto en tanto que, ms all del carcter que se le quiera asignar, lo cierto es que en el sub judice, al momento de determinar la pena, el tribunal tuvo en cuenta que C. era menor y le aplic una pena que se encuentra dentro de los lmites legales admitidos para la tentativa del delito por el que fue condenado e, incluso, lo diferenci del otro imputado, quien apenas era unos meses mayor, al imponerle un ao menos en atencin a la edad que registraba al momento del hecho 17 aos (). Es ms, el fallo destaca justamente la conveniencia de no dictar una condena ms elevada (...) pese a la gravedad del hecho en atencin a la juventud de sus autores () (punto V).

Aqu viene el punto neurlgico del problema estudiado:

[S]in perjuicio de la mejor inteligencia que la Corte pueda hacer de sus propios preceden-tes, no puedo dejar de mencionar que a mi en-tender no surge de las citas del caso publicado en Fallos: 328:4343 que realiza la defensa y que se corresponden con los pargrafos 32, 33 y 40 del voto mayoritario, la obligatoriedad de la reduccin de la pena, sino que ella debe ser inferior a la impuesta a un adulto en igualdad de circunstancias (vid especialmente consi-derando 40 in fine) extremo que, reitero, fue cumplido en el sub jdice, donde se tuvo en cuenta la juventud de ambos, slo que uno apenas haba superado los dieciocho aos y el otro a quien se impuso pena menor se encontraba prximo a cumplirlos al momento del suceso (...) (punto V).

Como puede advertirse, esta posicin de la Corte Suprema que rechaza el recurso extraor-dinario de conformidad con el dictamen del Procurador Fiscal, puede subsanar la discu-sin en el sentido de que del fallo Maldonado no surgira la reduccin obligatoria de la pena a la escala de la tentativa?

Se impone la opinin en sentido negativo por varios fundamentos.

En primer lugar, porque la Corte Suprema en ningn momento hace suyos los argumentos del Procurador (como s lo hace en otros prece-dentes, cuando quiere dejar en claro su postura), sino que declara inadmisible el recurso por apli-cacin del artculo 280 del rito civil y comercial con la frmula de conformidad con, de la cual no puede extraerse directamente que el Mximo Tribunal haya estado de acuerdo con los funda-mentos, sino, antes bien, con la solucin.

En segundo lugar, porque el prrafo en el cual el Procurador Fiscal sostiene que la re-duccin de la pena a la escala de la tentativa no es obligatoria es en realidad un obiter dictum, dado que el caso haba quedado resuelto en el prrafo anterior, en donde el Procurador Fiscal sostuvo que no exista agravio toda vez que la pena aplicada se encontraba, en cualquier caso, dentro del margen previsto para el delito tentado.

Con lo expuesto queda claro que el caso Ayala no complementa ni aclara los alcances del fallo Maldonado en el sentido estudiado en este trabajo.

De todos modos sera deseable, en funcin de los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurdica, (53) y en consonancia con el deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares (), (54) que en asuntos que involucren derechos fundamentales en particular de grupos espe-cialmente protegidos como lo son los nios, el mximo tribunal de la Nacin sea ms pre-ciso y claro en cuanto a cul es el criterio que surge de su propia jurisprudencia al precisar y acotar las posibilidades de interpretacin de sus propios precedentes as como referir a precedentes directamente relacionados con los asuntos tratados. (55)

V. conclusiones

De lo expuesto pueden concluirse tres pun-tos de acuerdo con los distintos intrpretes de los textos legales analizados en este trabajo.

Por un lado, no existen dudas en cuanto a que las exigencias derivadas del derecho constitucional imponen establecer como lmite de la medida de la pena a la culpabilidad por el hecho.

Por otro lado, tampoco existen dudas en cuanto a que la persona menor de dieciocho aos de edad, por su particular condicin, presenta una culpabilidad disminuida no contrastable empricamente, sino supuesta normativamente en forma genrica: el nio tiene una culpabilidad disminuida.

De ello se sigue, inexorablemente, que si la medida de la pena no puede superar a la medi-da de la culpabilidad y dado que el nio tiene una culpabilidad disminuida, la pena aplicable al nio debe ser menor, en iguales condiciones, que la aplicable a un adulto.

El punto sobre el cual parece no haber acuerdo es el relativo al modo en el que se construye esa diferencia. As, en el Dictamen

(Viene de pg. 3)

(46) Fallos 328:4343, considerando 40 del voto de los Jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Ma-queda, Zaffaroni y Lorenzetti.Como un ejemplo de aplicacin contempornea de este criterio de la CSJN, [F]rente al cmulo de pautas establecidas por el art. 4 de la ley 22.278, siendo la gravedad del hecho slo una de ellas y considerando que los ma-los antecedentes del menor as como su deficiente comportamiento durante el lapso de observacin tutelar se debieron, fundamentalmente, a su grave adiccin a las drogas, la que por tratarse de una severa patologa debe ser tratada, aun compulsi-vamente me inclino por propiciar al acuerdo que se le reduzca la pena en la forma prevista para la tentativa proponiendo la de quince aos de prisin, accesorias legales y costas, sin las de esta instancia y la imposicin de la medida de seguridad del art. 16 de la ley 23.737, con la modalidad prevista en el ltimo prrafo del art. 19 () No obstante, dada la

gravedad de los sucesos atribuidos, su adiccin a las drogas que hace vulnerable su comportamiento, el fracaso antes referido del tratamiento tuitivo, ameritan la necesidad de imponerle sancin, la que no debe exceder de los lmites aconsejables para quienes, por haber delinquido antes de los 18 aos de edad, deben ser objeto de tratamiento tendiente a su recuperacin y no de una pena que lo segregue en forma definitiva o indeterminada. Por ello, insisto, encuentro adecuada la de 15 aos de prisin, siguiendo la doctrina establecida por nuestro Mximo Tribunal con fecha reciente 7 de diciembre de 2005 (in re M. 1022 . XXXIX Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa n 1174), (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n 5890, M., C. C. y otro s/recursos de casacin e inconstitucionalidad, del 15/02/06, del voto del Juez Mitchell).

(47) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n 7458, G. B., O. J. s/casacin, rta. el 25/02/08, voto del Juez Yacobucci.

(48) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n 8783, C., H. s/recurso de casacin, del 25/09/08, del voto del Juez Garca.

(49) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, causa n 9472, B., D. H. s/recurso de casacin, del 29/12/08, del voto de la Jueza Ledesma.

(50) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa n 7344, C., L. W. R. s/recurso de casacin, del 2/03/09, del voto del Juez Hornos.

(51) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n? 9.751, R., M. A. s/recurso de casacin, rta. el 5/05/10, del voto del Juez Garca.

(52) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ayala, Diego Adrin; Cabrera, Eber Gabriel s/homicidio doblemente calificado, del dictamen del Procurado Fiscal al cual se remiti la mayora del Tribunal, del 24/08/10.

(53) Sobre este punto, ver: PALACIO de CAEIRO, Silvia B., Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 535.

(54) Del dictamen del Procurador (el cual la Corte hace suyo) en el fallo Fermn (Fallos, 331:1664).

(55) En ocasiones la Corte no define con claridad cul es la doctrina que surge del fallo. Son fiel ejemplo de ello aquellos casos en los que la Corte se remite a un precedente anterior que, supuestamente, trataba el mismo problema pero que en realidad analizaba

NOTAS


NOTAS

del Procurador Fiscal en el caso Ayala que, se recuerda, no modifica el precedente Maldo-nado conforme lo analizado previamente se sintetiza la posicin que establece que la pena debe ser menor que la que corresponde a un adulto y, como en ese caso tambin haba un adulto imputado, la diferencia se estableci con relacin a aqul: la pena del nio debe ser menor que la de su consorte de causa mayor de dieciocho aos al momento del hecho mo-tivador del proceso.

El problema de esa postura radica, funda-mentalmente, en la imposibilidad de establecer un parmetro mnimamente preciso que per-mita, en la generalidad de los casos, construir la diferencia. Si no hay un adulto imputado, se debe construir en abstracto la respuesta penal que le correspondera y luego reducirla en funcin de la minora de edad? Y lo que es ms difcil: cunta pena debe reducirse? Debe medirse nominalmente (un da, un mes, un ao, como se hizo en el Dictamen del

Procurador en el precedente Ayala) o propor-cionalmente (un tercio, un cuarto, la mitad)?

La solucin que no acepta la obligatoriedad de la reduccin a la escala de la tentativa abre la puerta a la arbitrariedad del juzgador al no establecer pa-rmetros claros en cuanto a cmo debe reducirse y en qu medida. Atenta, por sobre todo, contra la seguridad jurdica (56) y la igualdad ante la ley, (57) en la medida en la que no puede preverse cul ser la respuesta punitiva que se dar ante situaciones

iguales (todos los nios tienen culpabilidad dismi-nuida y en la misma medida).

Por lo tanto, la respuesta ms razonable y respetuosa de los derechos constitucionales del imputado menor de dieciocho aos de edad es la que impone como obligatoria la reduccin de la pena a la escala de la tentativa. sa es la solucin que debe derivarse en definitiva del precedente Maldonado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. u

un asunto completamente distinto. Eso sucedi, entre otros, en los casos Norverto (N. 326 XLI Norverto, Jorge Braulio, de fecha 23 de abril de 2008) y Sotelo (S. 207. XLIV. Recurso de Hecho, Sotelo, Rubn Anbal s/causa n 7783, 21/10/2008).En Norverto la Corte remi-ti al fallo Acosta (Fallos, 331:858), que haba resuelto ese mismo da. El problema fue que si bien en ambos casos se discuta la posibilidad de otorgarle al imputado la suspensin del juicio a prueba, en Acosta la Corte haba adoptado la llamada tesis amplia con relacin al monto de la pena y en Norverto lo que se haba

discutido en las instancias inferiores era el obstculo de la pena de inhabilitacin y la extemporaneidad del planteo (temas no tratados en Acosta). Algo similar ocurri en el fallo Sotelo, en donde la Corte se remite a Quiroga (Fallos, 327:5863). Nuevamente, en ambos casos se discuta el mismo instituto: el procedimiento de consultado reglado en el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ante el pedido de sobresei-miento del fiscal. Sin embargo, en Quiroga la consulta se haba enviado (como lo dice el Cdigo) a la Cmara mientras que en Sotelo la consulta se haba enviado al

fiscal de Cmara. La diferencia no era para nada menor, pues segn el criterio que vena sosteniendo el Procura-dor (a quien no se le dio vista en Sotelo) si la consulta se realizaba directamente al fiscal de Cmara no exista ningn problema de constitucionalidad, mientras que s la haba si consulta se realizaba a la Cmara.

(56) Para Germn Bidart Campos (Manual de la Constitucin reformada, t. II) el derecho [] a la seguridad jurdica est contenido en el artculo 33 de nuestra Constitucin Nacional. Y en cuanto a su

definicin expresaba lo siguiente: [D]efinir la seguri-dad es difcil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser posible prever razonablemente con suficiente precisin, y sin sorpresivas irrupciones, cules han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento jurdico, as como contar con adecuada proteccin frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurdico.

(57) CN, artculo 16.

Constituye para m un verdadero privilegio la tarea, con la que me honra esta prestigiosa Edito-rial, de comentar la obra del Dr. Jos J. Mass.

Es que, tan pronto como penetro en ella, descu-bro que se trata de un aporte valioso y significativo para la ciencia jurdico-penal.

El autor dedica su ensayo, con prosa clara y fluida, al tratamiento del tipo penal a partir de un estudio laudable y prolijo, que se nutre de un amplio marco expositivo dogmtico.

Comienza por exhibir, en el captulo intro-ductorio, los lineamientos generales de la teora del delito y los principios que la gobiernan, para desarrollar luego su primer estrato (la accin) desde los distintos enfoques (causal, final, social, personal y el de la no evitacin evitable) que en-cierran esta nocin.

Aborda a continuacin los aspectos generales del ilcito penal y pone especial dedicacin, ya en el plano de la tipicidad, al estudio de aquello que mereci el ttulo de este enjundioso trabajo y sobre el que descansa su contenido (el tipo penal). Se ocupa, pues, de las diversas concep-

ciones sobre su estructura, de la evolucin que fue sufriendo (en la perspectiva de Beling, Welzel y doctrina contempornea) y de la clasificacin que experimenta.

En el captulo tercero desarrolla su relacin con el bien jurdico, al que, por consiguiente, tambin explora en su evolucin, concepto y funciones. En los opsculos que le siguen desgrana el tipo activo doloso y las alternativas por las que discurre su composicin (objetiva y subjetiva).

Con ese mismo esquema extiende su anlisis al tipo activo culposo, cuyos elementos recorre cui-dadosamente (accin contraria al deber, resultado e imputacin objetiva) y tambin al tipo omisivo, al que examina en las dos formas que reconoce su regulacin (propia e impropia).

La obra concluye con algunas referencias a la antinormatividad, tipicidad conglobante y anti-juridicidad (en las que se precisan los elementos distintivos de las causas de justificacin), que

auspician una nueva y prometedora investigacin que ample sus alcances al juicio de culpabilidad y luego se proyecte a la teora de la responsabilidad punitiva.

En sntesis, un trabajo metdico y analtico que, como bien lo anticipa Jorge Eduardo Buompadre en el prlogo, a la par de mostrar elevado nivel y rigor cientfico, revela un enorme esfuerzo de in-vestigacin que pasar, sin duda alguna, a integrar un obligado material de consulta, no slo para iniciados en Derecho Penal, sino tambin para quienes deseen abordar con mayor profundidad la compleja problemtica de la parte general de esta disciplina.

Se presenta entonces como una exitosa irrup-cin del autor en la literatura penal argentina que, desde luego, enriquece y complace recibir.

Alejandro H. Ferro

BiBliografia

BIoeTICA

Produccin de clulas progenitoras neuronales a partir de clulas madres embrionarias. Inter-pretacin del art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 98/44/Ce del Parlamento europeo y del Consejo. Concepto de embrin humano. Alcances de la exclusin de la patentabilidad en relacin con el uso de embriones humanos con fines indus-triales o comerciales.

Vase en pgina 6, Nota a Fallo

Hechos: En el marco de un procedimiento de anulacin de una patente alemana, relativa a clulas progenitoras neurona-les, a sus procedimientos de produccin a partir de clulas madres embrionarias y a su utilizacin con fines teraputicos, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea interpret el art. 6, ap. 2, letra c) de la Di-rectiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la proteccin jurdica de invenciones biotecnolgicas con relacin al concepto de embrin humano.

El art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 1. 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, debe interpretarse en el sentido de que cons-

tituye un embrin humano todo vulo humano a partir del estadio de la fecun-dacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis.

El juez nacional es quien debe determi-2. nar, a la luz de los avances de la ciencia, si una clula madre obtenida a partir de un embrin humano en el estadio de blastocisto constituye un embrin humano en el sentido del art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.

La exclusin de la patentabilidad en 3. relacin con el uso de embriones huma-nos con fines industriales o comerciales, contemplada en el art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, tambin se refiere a su utilizacin con fines de investigacin cientfica, por lo que slo puede ser objeto de patente aqulla que posea fines tera-puticos o de diagnstico, que se apliquen al embrin y que le sea til.

El art. 6, ap. 2, letra c), de la Directiva 4. 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo excluye la patentabilidad de una invencin cuando la informacin tcnica objeto de la solicitud de patente requie-ra la destruccin previa de embriones humanos o su utilizacin como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que stos se utilicen y aunque la descripcin de la informacin tcnica reivindicada no mencione su uso.

116.115 TJusticia Unin Europea, Gran Sala, 2011/10/18. - O. B. c. Greenpeace e.V.

[Cita on line: eU/JUR/2/2011]

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de octubre de 2011

Directiva 98/44/CE Artculo 6, apartado 2, letra c) Proteccin jurdica de las invenciones bio-tecnolgicas Obtencin de clulas progenitoras a partir de clulas madre embrionarias humanas Patentabilidad Exclusin de la utilizacin de embriones humanos con fines industriales o co-merciales Conceptos de embrin humano y de utilizacin con fines industriales o comerciales

En el asunto C-34/10, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por el Bundes-

gerichtshof (Alemania), mediante resolucin de 17 de diciembre de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 21 de enero de 2010, en el procedi-miento entre Oliver Brstle y Greenpeace eV.

El Tribunal de Justicia (Gran Sala), integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot y M. Safjan (Ponente), y la Sra. A. Prechal, Presidentes de Sala, y el Sr. A. Rosas, la Sra. R. Silva de Lapuerta, los Sres. K. Schiemann y D. vby, la Sra. M. Berger y el Sr. E. Jaraiunas, Jueces; Abogado General: Sr. Y. Bot; Secretario: Sr. B. Flp, administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 12 de enero de 2011; consideradas las observaciones presentadas:

en nombre de Oliver Brstle, por el Sr. F.-W. Engel, Rechtsanwalt, y el Sr. M. Grund y la Sra. C. Sattler de Sousa e Brito, Patentanwlte;

en nombre de Greenpeace eV, por el Sr. V. Vorwerk, el Sr. R. Schnekenbhl, Patentanwalt, y el Sr. C. Then, Experte;

en nombre de Irlanda, por el Sr. G. Durcan, en calidad de agente;

en nombre del Gobierno portugus, por el Sr. L. Inez Fernandes, en calidad de agente;

jurisPrudencia

(Contina en pg. 6)

El tipo penal

Jos Jacobo Mass

Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011


I. Introduccin

Una reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unin Europea hizo confluir varios temas que nos anotician sobre cuestiones tradas por la evolucin operada en tiempos recientes en el campo de las ciencias de la vida.

En efecto, al pronunciarse sobre una consulta formulada por un tribunal nacional, introduce cuestiones tan delicadas como el concepto de embrin humano en los lmites del derecho de patentes, la patentabilidad de clulas madre y la relacin del derecho de patentes con el orden pblico, la moral y la dignidad humana.

Son todos ellos temas que suscitan controver-sias en diversos crculos, pero que, en la medida en que dejaron de ser objeto de simples elucu-braciones tericas para convertirse en datos de la realidad, tornan necesario una toma de posicin que sirva para orientar el accionar de tribunales y oficinas de patentes. (1)

Lo que se presentaba como una normativa eminentemente tcnica el derecho de paten-tes sbitamente, al incursionar en aspectos vinculados con el ser humano, se convierte en un campo de controversias morales que llaman a reflexionar sobre problemas y dilemas que ne-cesitan de respuestas pensadas para un mundo en permanente cambio.

La patentabilidad de clulas, del material gentico, de procedimientos de clonacin con seres humanos, de embriones, etc., constitu-ye una realidad que no slo debe interesar a aquellos que se ocupan de esta rama especfica del derecho, sino a la sociedad en sus diversos estadios, en tanto se hallan en juego valores trascendentes.

II. El caso

Lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en fecha 18/10/2011, que motiva estas lneas, se instala dentro de las facultades acordadas para interpretar el derecho de la Unin

Europea con el fin de unificar su inteligencia y aplicacin, apuntando a que las directivas co-munitarias se apliquen de igual forma en todos los pases que la integran.

En este marco existe un procedimiento deno-minado cuestiones prejudiciales, en funcin del cual un tribunal estatal puede suspender las actuaciones de un litigio antes de dictar sentencia y solicitar al Tribunal de Justicia de la Unin Europea la interpretacin de una o varias normas que estime como necesario para que la decisin no se aparte de la finalidad perseguida por la Directiva.

Conforme a esta facultad, un tribunal de se-gunda instancia alemn el Bundesgerichtsof decidi suspender el dictado de sentencia en los autos Oliver Brstle c. Greenpeace eV. (asunto C-34/10, que persegua la declaracin de nulidad de una patente registrada el 19/12/97 referida a clulas progenitoras neuronales aisladas y depu-radas, su procedimiento de produccin a partir de clulas madre embrionarias humanas, y la utilizacin de las clulas progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurolgicas.

La demanda de nulidad de la patente se fund en el artculo 22, apartado 1 de la ley alemana de patentes, que en esencia transcribe lo establecido en el artculo 6, inciso 2c) de la Directiva 98/44 relativa a proteccin jurdica de las invenciones biotecnol-gicas en cuanto prohbe el otorgamiento de patentes fundadas en la utilizacin de embriones humanos para fines industriales o comerciales. (2)

III. La consulta

La consulta se circunscribe a tres interrogantes que pasamos a referir y a analizar.

Primera cuestin:

Qu debe entenderse por embriones humanos en el sentido del artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva?

a) estn comprendidos todos los estadios de desarrollo de la vida humana, desde la fecun-dacin del vulo, o deben cumplirse requisitos adicionales, como por ejemplo alcanzar un de-terminado estadio de desarrollo?;

b) estn comprendidos tambin los siguientes organismos:

- vulos humanos no fecundados a los que ha sido transplantado el ncleo de una clula humana madura

- vulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenognesis para que se dividan y sigan desarrollndose;

c) estn comprendidas tambin las clulas madre obtenidas a partir de embriones humanos en el estadio de blastocistos?

Con relacin al punto a) el TJUE seal que el contexto y la finalidad de la Directiva revelan que el legislador de la Unin quiso excluir toda posi-bilidad de patentabilidad en tanto pudiera afectar al debido respeto y a la dignidad humana. De ello resulta que el concepto de embrin humano re-cogido en el artculo 6, ap. 2, letra c) de la Directiva debe entenderse en sentido amplio.

De este modo seala el punto 35 del deciso-rio- todo vulo humano a partir de la fecundacin deber considerarse un embrin humano en el sentido y a los efectos de la aplicacin del artculo 6,

noTa a fallo

de embriones, patentes y dignidad humana

Por Salvador daro Bergel

SUMARIo: I. Introduccin.- II. el caso.- III. La consulta.- IV. La segunda cuestin prejudicial.- V. Conclusiones.

en nombre del Gobierno sueco, por la Sra. A. Falk y el Sr. A. Engman, en calidad de agentes;

en nombre del Gobierno del Reino Unido, por las Sras. F. Penlington y C. Murrell, en calidad de agentes, asistidas por la Sra. C. May, Barrister;

en nombre de la Comisin Europea, por los Sres. F.W. Bulst y H. Krmer, en calidad de agen-tes; odas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pblica el 10 de marzo de 2011; dicta la siguiente:

Sentencia

1. La peticin de decisin prejudicial tiene por ob-jeto la interpretacin del artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la pro-teccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas (DO L 213, p. 13; en lo sucesivo, Directiva).

2. Dicha peticin se present en el marco de un procedimiento de anulacin, iniciado por Greenpeace eV, de la patente alemana de la que es titular el Sr. Brstle, relativa a clulas progenitoras neuronales, a sus procedimientos de produccin a partir de clulas madre embrionarias y a su utilizacin con fines teraputicos.

Marco jurdico

Acuerdos que vinculan a la Unin Europea o a los Estados miembros

3. El artculo 27 del Acuerdo sobre los Aspec-tos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que constituye el anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994, y aprobado mediante Decisin 94/800/CE del Con-sejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la ce-lebracin en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L 336, p. 1), establece lo siguiente:

1) Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos 2 y 3, las patentes podrn obtenerse por todas

las invenciones, sean de productos o de proce-dimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin indus-trial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 65, en el prrafo 8 del artculo 70 y en el prrafo 3 del presente artculo, las patentes se podrn obtener y los derechos de patente se podrn gozar sin discriminacin por el lugar de la invencin, el campo de la tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el pas.

2) Los Miembros podrn excluir de la patentabi-lidad las invenciones cuya explotacin comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden pblico o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daos graves al medio ambiente, siempre que esa exclusin no se haga meramente porque la explotacin est prohibida por su legislacin.

4. El artculo 52, apartado 1, del Convenio so-bre concesin de patentes europeas, firmado en Munich el 5 de octubre de 1973 (en lo sucesivo, CPE), del que la Unin no es parte, pero s sus Estados miembros, est redactado de la siguiente manera:

Las patentes europeas sern concedidas para las invenciones nuevas que supongan una acti-vidad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.

5. El artculo 53 del CPE dispone:

No se concedern las patentes europeas para:

a) Las invenciones cuya publicacin o ex-plotacin sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres, sin poderse considerar como tal a la explotacin de una invencin por el mero hecho de que est prohibida en todos los Estados contratantes o en uno o varios de ellos por una disposicin legal o reglamentaria.

Normativa de la Unin

6. La exposicin de motivos de la Directiva indica lo siguiente:

[...]

(2) Considerando que, especialmente en el mbito de la ingeniera gentica, la investigacin y el desarrollo exigen una suma considerable de inversiones de alto riesgo que slo pueden renta-bilizarse con una proteccin jurdica adecuada;

(3) Considerando que una proteccin eficaz y armonizada en el conjunto de los Estados miem-bros es esencial para mantener e impulsar la inversin en el mbito de la biotecnologa;

[...]

(5) Considerando que existen divergencias en el mbito de la proteccin jurdica de las inven-ciones biotecnolgicas entre las legislaciones y prcticas de los Estados miembros; que tales disparidades podran ocasionar obstculos a los intercambios y, por consiguiente, entorpecer el funcionamiento del mercado interior;

(6) Considerando que tales disparidades po-dran incrementarse a medida que los Estados miembros adopten nuevas leyes y prcticas admi-nistrativas diferentes o que sus interpretaciones jurisprudenciales nacionales se desarrollen de manera diversa;

(7) Considerando que una evolucin hetero-gnea de las legislaciones nacionales relativas a la proteccin jurdica de las invenciones bio-tecnolgicas en la Comunidad amenaza con desincentivar an ms los intercambios comer-ciales en detrimento del desarrollo industrial de estas invenciones y del buen funcionamiento del mercado interior;

[...]

(14) Considerando que una patente de inven-cin no autoriza a su titular a dar aplicacin a la invencin, sino que se limita a conferirle el dere-cho de prohibir a terceros su explotacin con fines industriales y comerciales y que, por consiguiente, el Derecho de patentes no puede sustituir ni dejar sin efecto las legislaciones nacionales, europeas o internacionales que fijan, en su caso, limitaciones o prohibiciones, o que organizan el control de la investigacin y de la utilizacin o comercializa-cin de sus resultados, especialmente con rela-cin a los requisitos de salud pblica, seguridad, proteccin del medio ambiente, proteccin de los

animales, conservacin de la diversidad gentica y respeto de determinadas normas ticas;

[...]

(16) Considerando que el Derecho de patentes se ha de ejercer respetando los principios fun-damentales que garantizan la dignidad y la inte-gridad de las personas, que es preciso reafirmar el principio segn el cual el cuerpo humano, en todos los estadios de su constitucin y de su desa-rrollo, incluidas las clulas germinales, as como el simple descubrimiento de uno de sus elementos o de uno de sus productos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen humano, no son patentables; que estos principios concuerdan con los criterios de patentabilidad previstos por el Derecho de patentes, en virtud de los cuales un simple descubrimiento no puede ser objeto de una patente;

(17) Considerando que ya se han realizado avances decisivos en el tratamiento de las enfer-medades, merced a la existencia de medicamen-tos derivados de elementos aislados del cuerpo humano y/o producidos de otro modo, de medi-camentos que son producto de procedimientos tcnicos destinados a obtener elementos de una estructura similar a la de los elementos naturales que existen en el cuerpo humano; que, por consi-guiente, conviene fomentar, mediante el sistema de patentes, la investigacin conducente a la obtencin y aislamiento de los elementos valiosos para la produccin de medicamentos;

[...]

(20) Considerando, por lo tanto, que es necesa-rio indicar que no queda excluida la posibilidad de patentar las invenciones susceptibles de apli-cacin industrial que se refieran a un elemento aislado del cuerpo humano o producido de otra forma mediante un procedimiento tcnico, aun en el caso de que la estructura de este elemento sea idntica a la de un elemento natural, dando por sentado que los derechos de la patente no pueden abarcar el cuerpo humano o sus elementos en su entorno natural;

(21) Considerando que no queda excluida la posibilidad de patentar dicho elemento aislado del cuerpo humano o producido de otro modo, puesto que es el resultado de procedimientos

(Viene de pg. 5)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) La pregunta qu es un embrin humano? no ofrece una respuesta unvoca. En los textos cientficos, filosficos, teolgicos o jurdicos se pueden identificar diversos usos del trmino embrin humano. Segn el contexto le son atribuidos sentidos diferentes que de-penden de la formacin y de las convicciones de quien se exprese con ese propsito. El embrin es un concep-to multiforme. Ciertamente todos los intervinientes

hablan de la misma entidad los primeros estadios de desarrollo del vulo humano fecundado, mas cada uno hace una descripcin del embrin a partir de su punto de vista poniendo el acento sobre ciertos as-pectos particulares (MISSA, Jean Nol, Voz embrion, Gilbert Hottois-Jean N. Missa: Nouvelle Encyclopdie de Biothique, DeBoeck Universit, Bruselas 2001, p. 371). En los pases que conforman la Unin Europea pueden advertirse diversas formulaciones respecto de lo que debe entenderse por embrin en los textos

legales. As Espaa acu el concepto de pre-embrin, que se le asigna al embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta los catorce das; siendo el embrin propiamente dicho el que expresa l a fase del desarrollo embrionario que co-mienza desde que el ovocito fecundado se encuentra en el tero de una mujer y hasta que se produce el inicio de la organognesis. En Alemania el embrin es considerado el vulo humano fecundado capaz

de desarrollarse desde la fusin de los ncleos, as como toda clula totipotente apta para dividirse y desarrollarse hasta formar un individuo. En el Reino Unido el trmino embrin incluye un vulo en fase de fecundacin o que sea objeto de otro procedimien-to que pueda producir un embrin.

(2) Directiva 98/44: artculo 6.1: quedan excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a la moralidad,

NOTAS


apartado 2, letra c) de la Directiva, habida cuenta que la fecundacin puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano.

La opinin es compartible, mxime si se admite que el artculo 6, inciso 2) de la Directiva slo se limita a enunciar ejemplos de casos derivados del inciso 1) que claramente prohbe patentar inven-ciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a la moralidad en cuyo contenido deben incluirse las que reivindiquen materiales humanos en estado natural o manipulados.

Lo resuelto, por otra parte, es correcto en tanto que en los pases que conforman la Unin Euro-pea no existe un concepto uniforme de lo que debe entenderse por embrin humano. Mas all de la denominacin que se le d, todo material vinculado al proceso de desarrollo humano a partir de la fecundacin debe quedar excluido de la patentabilidad.

En la contestacin a este punto el Tribunal hace confluir tres conceptos centrales: orden pblico, moralidad y dignidad humana; los dos primeros enunciados en el artculo 6.1, y el tercero que sin ser mencionado en el articulado de la Directiva, obra en los considerandos.

La inclusin de cuestiones ticas en la Directiva fue el fruto de un largo proceso que llev a su redaccin final. (3)

Inicialmente se sostuvo la improcedencia de incluir cuestiones ticas en la Directiva, las que deberan quedar relegadas a otras ramas del de-recho, dado el carcter eminentemente tcnico del derecho de la propiedad industrial.

El texto finalmente aprobado contiene diversos artculos relacionados o fundados en cuestiones ticas, entre ellos el que nos ocupa. (4)

El orden pblico en materia de patentes comprende los principios fundamentales del orden jurdico, a saber, las normas que sirven a la realizacin y a la proteccin de valores y de bienes fundantes necesarios para la vida en comunidad. (5)

Lo que es novedoso en la resolucin del tribunal es la referencia que hace a la dignidad humana. Se trata de un concepto complejo que ha despertado y despierta mltiples discusiones en la interpre-tacin, las que van desde atribuirle un valor fun-damental e irremplazable, a negarle toda entidad. De hecho ningn documento internacional ha asumido la tarea de definirlo. (6)

Desde la biotica, una destacada figura internacional, Ruth Macklin, lo califica de puramente retrico e incluso de ser un mero slogan, porque no significa ms que lo que est contenido en el principio tico de respeto por la persona. (7)

M. Atienza nos ofrece una clara justificacin de su presencia cuando est en juego la persona humana. Aadir que el concepto de dignidad es complejo y de difcil precisin ensea resulta innecesario. Si uno se preguntara por qu a pesar de esas dificultades se le hace jugar un papel tan fundamental en el discurso moral justificativo, probablemente podra responderse con la famosa ancdota que refiere Maritain en relacin a cmo los miembros de una comisin de la UNESCO explican el hecho que, a pesar de las diferencias ideolgicas, se hubieran puesto de acuerdo al establecer un listado de derechos: Estamos de acuerdo () pero con la condicin de que no se pregunte el porqu del uso de un mismo concepto (o de una misma expresin) de dignidad, resulta de acepcin general en la medida en que no se entre en detalles sobre qu entiende cada cual por dignidad. (8)

En anterior oportunidad hemos sostenido que evita discusiones bizantinas el empleo del trmino en forma negativa. De esta forma sera fcil advertir que ninguna discusin generara el sealar que la muerte de un ser humano por des-nutricin existiendo alimentos para suministrarle, la tortura, la utilizacin de tejidos humanos para elaborar jabn, la comercializacin de un em-brin o de una clula madre extrada del mismo, son contrarios a la dignidad humana, en tanto afectan valores superiores en los que se asienta la idea de lo humano.

En esta tnica es comprensible y debe com-partirse la invocacin a la dignidad humana que hace el tribunal en el considerando tercero, en cuanto trae al debate la exposicin de motivos de la Directiva en el prrafo que reza: que se des-prende que si bien sta tiene por objeto fomentar las inversiones en el mbito de la biotecnologa, la explotacin de la materia biolgica de origen humano debe inscribirse en el marco del respeto a los derechos fundamentales y en particular el de la dignidad humana, y el considerando 16 en cuanto destaca en especial que el derecho de las patentes se ha de ejercer respetando los principios fundamentales que garantizan la dignidad y la integridad de las personas.

Con relacin al punto b) el Tribunal sostuvo en el considerando 34 que el contexto y la fina-lidad de la Directiva revelan que el legislador de la Unin quiso excluir toda posibilidad de patentabilidad en tanto pudiera afectar el debido respeto a la dignidad humana. De ello resulta que el concepto de embrin humano recogido por el artculo 6, apartado 2c) de la Directiva debe entenderse en sentido amplio.

Acorde con este criterio considera que tambin debe entenderse que constituye embrin humano a los fines sealados todo vulo humano no

fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura y todo vulo huma-no no fecundado estimulado para dividirse y de-sarrollarse mediante partenognesis. El tribunal aclara que aunque en puridad estos organismos no hayan sido objeto de fecundacin cabe consi-derar, tal como se desprende de las observaciones escritas presentadas ante el mismo, que por efecto de la tcnica utilizada para obtenerlos son aptos para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano, de la misma manera que el embrin creado por fecundacin de un vulo.

La idea central que campea en este razona-miento es que el legislador comunitario quiso ex-cluir de la patentabilidad toda entidad que pueda conducir a la creacin de un ser humano.

Existe sobre el particular un cierto grado de consenso en doctrina al considerar que todo lo relativo al cuerpo humano y sus partes est fuera del mercado y del comercio. Es la posicin filosfica europea que tanto desarrollo tuvo en la doctrina francesa. (9)

Si bien el embrin no conforma el cuerpo hu-mano ni es parte del mismo constituye el germen a partir del cual puede gestarse un ser humano, lo que justifica en los trminos amplios en que est concebida la opinin su exclusin del rea de la patentabilidad.

Cabe aqu recordar una vez ms que las paten-tes de invencin slo operan en los campos de la industria y del comercio.

Con relacin al punto c) el tribunal entendi que por lo que se refiere a las clulas madre obte-nidas de un embrin humano en estado de blas-tocisto, corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si una clula madre obtenida a partir de un embrin humano

tcnicos que lo han identificado, purificado, caracterizado y multiplicado fuera del cuerpo humano, tcnicas que slo el ser humano es capaz de desarrollar y que no se presentan espontnea-mente en la naturaleza;

[...]

(37) Considerando que en la presente Directiva se debe insistir sobre el principio que obliga a excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico y a la moral;

(38) Considerando que es tambin necesario incluir en la parte dispositiva de la presente Di-rectiva una lista orientativa de las invenciones no patentables, con objeto de proporcionar a los jue-ces y a las oficinas nacionales de patentes una gua para interpretar la referencia al orden pblico o a la moralidad; que no puede pretenderse que esta lista sea exhaustiva; que aquellos procedimientos cuya aplicacin suponga una violacin de la dignidad humana, como, por ejemplo, los procedimientos para crear hbridos de seres vivos a base de mezclas de clulas germinales o totipotentes de personas y animales, debern, evidentemente, quedar tam-bin excluidos de la patentabilidad;

(39) Considerando que el orden pblico y la moralidad se corresponden, en particular, con los principios ticos y morales reconocidos en un Estado miembro, cuyo respeto es particularmente necesario en el terreno de la biotecnologa, a cau-sa del considerable alcance de las consecuencias potenciales de la invencin en este mbito

La Pena Adecuada a La Culpabilidad Publicado La Ley

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