La nueva acción protectora del Régimen Especial de ... · PDF filecia del RGSS...

1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDADSOCIAL: RÉGIMEN GENERALY REGÍMENES ESPECIALES

La Ley de Bases de la Seguridad Socialde 28 de diciembre de 1963 (en ade-lante LBSS) y, en su posterior des-

arrollo normativo, el Texto Articulado de laLey de Seguridad Social, de 21 de abril de1966, articularon el actual Sistema de laSeguridad Social a través de un RégimenGeneral (en adelante RGSS) y, en torno a él,una serie de Regímenes Especiales1. Asípues, la LBSS, pese a su intención unificado-ra y de protección única e indiferenciada,también admitió la posibilidad de coexisten-cia del RGSS con los distintos RegímenesEspeciales, admitiendo, en definitiva, la ins-tauración de distintas acciones protectoras.Pluralidad de Regímenes que se fraguaron,una vez vigente el citado Texto articulado de1966, con la promulgación de los reglamentos

con los que se constituyó el régimen jurídicode cada uno de los Regímenes Especiales.

Razones de muy diversa índole justifica-ron esta heterogeneidad protectora de laSeguridad Social. A muchas de ellas aún serecurre para justificar la pervivencia de losdesiguales niveles de protección aun vigentesen el Sistema público de la Seguridad Social.El motivo más invocado ha sido las siemprepresentes dificultades de naturaleza econó-mica-fianciera2. A éste acompañan otros detécnica jurídica y de gestión (v.gr., sujetos

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** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Facultad de Derecho. UniversidadComplutense de Madrid.

1 Con todo, esta pluralidad de acciones protectorascuenta con antecedentes anteriores, específicamente,las que configuraron las diversas Mutualidades Labora-les. Sobre ellas, véanse las primeras ediciones de las Ins-tituciones de Seguridad Social, de 1963 y ss., de M.ALONSO OLEA.

2 Dificultades superadas en opinión de la Comisiónno permanente para la valoración de los resultadosobtenidos por la aplicación de las recomendaciones delPacto de Toledo, pues en su sesión de 30 de septiembrede 2003 (BOCG núm. 596, de 2 de octubre de 2003),tras estimar que debe impulsarse la labor de simplifica-ción en cuanto a la acción protectora de la SeguridadSocial en todos sus regímenes, aboga por la implanta-ción de mecanismos legales y financieros que favorez-can la redistribución de renta entre activos de distintasprofesiones o sectores. Para ello, tras invocar el principiode solidaridad, concluye apuntando que «los superávitsen el balance positivo de determinados regímenes de laSeguridad Social se aplicarán para mejorar la acción pro-tectora en los regímenes especiales donde la coberturaes inferior». A tales efectos es importante tomar en con-sideración la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, regula-dora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social encuya Exposición de Motivos se apunta que la cuantía delmismo supera los seis mil millones de euros.

La nueva acción protectora delRégimen Especial de TrabajadoresAutónomos

FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*

obligados a la formalización de la relaciónjurídica con la Seguridad Social) y otro difícilde soslayar: la noción del trabajo por cuentaajena que constituye el objeto del Derecho delTrabajo y en torno a su núcleo conceptual sedelimita el ámbito subjetivo del RégimenGeneral. Todos estos motivos son las causasque constituyen el argumento central del dis-curso justificativo de las desiguales presta-ciones de naturaleza contributiva que laSeguridad Social articula ante unos mismosriesgos. Como acertadamente advirtió BayónChacón «Régimen Especial es aquél en el quelas prestaciones de los trabajadores incluidosen él son diferentes de las previstas en elRégimen General de la Seguridad Social»3. Yson diferentes, como es sabido, porque la pro-tección pública que se dispensa en estos Regí-menes especiales, hoy al amparo del art. 41de la CE, aún continua siendo inferior a la delRégimen General.

Es precisamente esta heterogeneidad pro-tectora de nuestro Sistema de la SeguridadSocial uno de los temas que con mayor inten-sidad se han debatido, no sólo dentro de ladoctrina científica y judicial4, también, obvia-mente, dentro del estamento político5. Y es

que, como ya apunto Alonso Olea, «la primeracaracterística común a todos los regímenesespeciales es, llamémosla programática otendencial: los Regímenes especiales debentender a aproximarse al régimen general entodos sus aspectos»6.

En efecto, esta obligada tendencia a la uni-ficación ha sido durante muchos años objetode inquieto debate y comprometida refle-xión7. Tras aisladas acciones normativas eneste sentido8, el legislador, instado por losinterlocutores sociales, ha mostrado en losúltimos años una especial sensibilidad al res-

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3 Cfr. G. BAYÓN CHACÓN, «El elemento de pluralidaden la Seguridad Social Española: Régimen General yRegímenes Especiales», en AA. VV. Diecisiete leccionessobre regímenes especiales de la Seguridad Social,Madrid, 1972, p. 10.

4 Son muchas las sentencias del Tribunal Constitu-cional que han avalado la compatibilidad de la plurali-dad de Regímenes de la Seguridad Social con la CartaMagna, así, se estima que el principio de igualdad no sequebranta con la exigencia de requisitos diferentes enlos diversos Regímenes, (STC 38/1995, de 13 de febre-ro) ni ello es discriminatorio (STC 184/1993 de 31 demayo). También en las SSTS de 12 de junio de 1992 (RJ8276) y de 10 de marzo y 23 de octubre de 1993 (RJ1848 y 8061).

5 Son muchos también los informes que se puedentraer a colación. Así, la Ponencia que analiza los proble-mas estructurales de la Seguridad Social y los principalesque deberían acometerse, como la reducción paulatinade los Regímenes Especiales (BOCG de 12 de abril de1995, núm. 134). Tendencia armonizadora tambiénreflejada en la Disposición adicional 1ª de la Ley

24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionaliza-ción del Sistema de la Seguridad Social, que dispuso queel Gobierno en el plazo de ocho meses debía presentarante la Comisión de Política y Empleo del Congreso delos Diputados, un estudio técnico y económico sobreeste Régimen Especial que contemplase la mejora deprestaciones y su aproximación al Régimen General.También se han realizado distintas proposiciones no deLey en este sentido; v.gr., la realizada por el GrupoSocialista en la sesión de control de la acción del Gobier-no, recogida en el BOCG, Congreso, serie D, núm. 79,de 20 de octubre de 2000.

6 Cfr. M. ALONSO OLEA, «Características comunes yclasificación de los regímenes especiales», en AA. VV.Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales…», cit.,p. 26.

7 Así, en el debate de política general en torno alestado de la Nación, recogido en el BOCG núm. 389, de24 de julio de 2002, en la Propuesta de Resoluciónnúm. 39 se insta al Gobierno para la creación de un Esta-tuto para el trabajador autónomo que en materia deprotección social propicie una paulatina equiparacióndel RETA al RGSS «que aborde y resuelva problemas tanurgentes y acuciantes como: la enfermedad profesionaly los accidentes laborales, la incapacidad permanente,la cobertura económica por pérdida del trabajo debidaa causa ajena a su voluntad y la jubilación anticipada».Demandas que también se reiteran en las Propuestas deResolución núms. 85 y 111.

8 Al amparo de la Disposición adicional segunda dela Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentespara la racionalización de la estructura y de la acciónprotectora, el Real Decreto 2621/1986, de 24 dediciembre, como se recordará, integró en el RégimenGeneral, suprimiéndolos, los Regímenes Especiales deferroviarios, jugadores de fútbol, representantes decomercio, artistas y toreros y en el RETA integró al Espe-cial de los escritores de libros.

pecto y en las últimas reformas ha acortado,de un lado, las grandes diferencias existentesentre los propios Regímenes Especiales y, deotro, las diferencias existentes entre los tra-bajadores que prestan su trabajo por cuentaajena en sectores adscritos a los RegímenesEspeciales con el RGSS, así como, del Régi-men Especial de trabajadores autónomos opor cuenta propia (en adelante RETA) frentea éste.

Ciertamente, cada día estamos más cercadel objetivo: constituir un sistema dual deprotección pública9. Voces autorizadas afir-man que el RETA se perfila «como el único delos Especiales cuya existencia se encuentraverdaderamente justificada»10. Para ello que-da aún mucho camino por andar. No obstan-te, no es mayor ni presenta más dificultadesque el andado. Identificar el mismo y descri-bir la nueva acción protectora del RETA cons-tituye el objeto del presente trabajo.

2. LA IMPORTANCIA DEL RETA:BREVE REFERENCIA A LASMEDIDAS INCENTIVADORAS DELAUTOEMPLEO

Desde su constitución con el Decreto2530/1970, de 20 de agosto, el RETA se haconvertido en el instrumento más valiosopara integrar en el Sistema de la Seguridad

Social a colectivos muy heterogéneos de tra-bajadores cuya prestación de servicios ha sidodesarrollada al margen de la ajenidad propiadel Derecho del Trabajo11 y en la práctica asupuestos de dependencia difusa12.

En el RETA encuentran su protección el16,5 por 100 del total de trabajadores afiliadosen el Sistema13, cuya participación en el PIBsupera el 13 por ciento del total14. Con talesdatos la importancia del RETA dentro del Sis-tema de la Seguridad Social y, por extensión,dentro de nuestro sistema de relaciones labo-rales, es indiscutible. Como también lo es porel hecho de que bajo este Régimen encuentrensu protección contributiva más de 900.000pensionistas, cifra que se verá sensiblementeincrementada en los años venideros.

El RETA también ha absorbido una granparte de los nuevos afiliados al Sistema de laSeguridad Social, cuyo número ha aumenta-do en los dos últimos años15 y en este aumen-to ha tenido una participación relevante elautoempleo de las mujeres, cuya evolución esa todas luces ascendente y diversificadahacia una mayor pluralidad de sectores pro-ductivos con un aumento de la titularidad

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9 Este proceso de convergencia y simplificación deregímenes, como apuntó el CES en su Memoria sobre lasituación socioeconómica y laboral de España en 2001,aprobada en sesión extraordinaria el 29 de mayo de2002, CES, 2002, pág. 719, debe iniciarse por la inclu-sión de los trabajadores por cuenta propia del RégimenEspecial Agrario en el RETA y seguirse sucesivamenterespecto de los trabajadores autónomos incluidos en elRégimen Especial de Trabajadores del Mar, «sin perjuiciode mantener las especialidades que procedan y de insti-tuir los sistemas que se consideren precedentes en mate-ria de afiliación, altas, bajas, cotización y recaudación».

10 Cfr. A. V. SEMPERE NAVARRO en su Prólogo a M. C.LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial deTrabajadores Autónomos, cit., p. 30.

11 Con detalle, M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjeti-vo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,Aranzadi, 1996. Las disposiciones concretas que obligana la afiliación en este Régimen a los distintos colectivosde profesionales, en A.V. SEMPERE NAVARRO y G. RODRÍ-

GUEZ INIESTA, Código de la Seguridad Social, Aranzadi,2003, págs. 1887 y 1888.

12 Realidad también reconocida por el Consejo Eco-nómico y Social, Memoria sobre la situación socioeconó-mica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467.

13 El Boletín Mensual de Estadística del INE de agos-to/setiembre de 2003, indicaba que el número de traba-jadores afiliados al RETA era de 2.751.289 y el númerototal de afiliados al Sistema de la Seguridad Social era de16.660.731.

14 Cfr. BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002,p. 39.

15 Cfr. Consejo Económico y Social en su Memoriasobre la situación socioeconómica y laboral de España en2001, cit., pág. 259. Aumento que, como reconoce,pág. 262, «se produjo después de seis años de casi con-tinuo descenso».

femenina en el ámbito empresarial. Así,durante el año 2002 el incremento de afilia-dos representó un 10,97 por ciento, siendo elde las mujeres, sensiblemente superior, puesalcanza el 16,30 por ciento.

Son muchos los factores que explican estatendencia al alza en la afiliación de trabaja-dores en el RETA. Uno de ellos, muy signifi-cativo, se encuentra en la STS de 29 de octu-bre de 1997 que dotó al requisito de la «habi-tualidad» de una naturaleza estrictamenteeconómica, entendiendo que ésta concurrecuando los ingresos que se obtienen por laactividad que se desarrolla superan elumbral del Salario Mínimo Interprofesional.Esta nueva concepción, posteriormente reite-rada, «profesionaliza» trabajos hasta enton-ces prestados sin cobertura protectora públi-ca alguna y obliga al alta y a la afiliación obli-gatoria en el RETA a una pluralidad de colec-tivos de diferentes sectores productivos16. Taldecisión judicial avala la actitud política deci-didamente fiscalizadora de los «trabajos irre-gulares» cuyo alumbramiento provoca sucanalización hacia este Régimen Especial.

Por todos también es conocido el reto alque se enfrenta el Derecho del Trabajo ante lahuida que del mismo permite el amplio cam-po de desenvolvimiento que las nuevas tecno-logías y los nuevos cambios de producción yorganización empresarial facilitan a la pres-tación de servicios allende de sus fronteras.Precisamente por ello dentro de la UniónEuropea la política orientada al fomento delempleo ha encontrado acomodo la promocióndel trabajo autónomo como fórmula adecuadaa la demanda de servicios en los denominadosnuevos yacimientos de empleo.

Las previsiones más optimistas auguranpara el futuro un incremento paulatino deesta prestación de servicios en la que el pro-

pio «trabajador» asume la responsabilidad desu empresa y su trabajo. Conscientes de losbeneficios de esta tendencia en el empleo y ensintonía con la indicada política comunitariahan aparecido recientemente en el ámbitointerno de los Estados miembros de la UniónEuropea normas de fomento del trabajo autó-nomo.

Dentro de nuestras fronteras han sidomuy numerosas las intervenciones legislati-vas en orden al fomento del autoempleo17.Entre ellas podemos situar la Ley 35/2002, de12 de diciembre, de medidas para el estable-cimiento de un sistema de jubilación gradualy flexible. Norma que, con la modificación dela Disposición adicional trigesimosegunda dela LGSS18, permite a los trabajadores mayo-res de sesenta y cinco años o más, si acreditanal menos treinta y cinco años de cotizaciónefectiva a la Seguridad Social, que durante supermanencia en el RETA en este períodoextra de su vida laboral, (o en otros Regíme-nes), estén exentos de cotizar a la SeguridadSocial salvo, en su caso, por incapacidad tem-poral y por contingencias profesionales.

Así mismo, la nueva Disposición adicionaltrigesimoquinta de la LGSS, en la redaccióndada por el art. 5 del Real Decreto-ley 2/2003,reconoce a los trabajadores que tengan trein-ta años o menos y a las mujeres que tengancuarenta y cinco años o más, que ante su altainicial en el RETA puedan elegir durante lostres primeros años la base de cotización que seintegre dentro del 75 por ciento de la basemínima y la cuantía de la base máxima19.

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16 Como es sabido, el art. 2 del Decreto 2530/1970define al trabajador por cuenta propia o autónomo a«aquel que realiza de forma habitual, personal y directauna actividad económica a título lucrativo».

17 J. LUJÁN ALCARAZ, «Los incentivos al autoempleo»,AS, núm. 8, 2000, pp. 10 y ss; S. DEL REY GUANTER y C.GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralizaciónproductiva: nuevas perspectivas de una relación en pro-gresivo desarrollo y dependencia», RL, 2000-I, pp. 445 yss. y B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «La política de empleoautónomo», RMTyAS, núm. 33.

18 Disposición adicional, posteriormente modifica-da por el art. sexto del Real Decreto-ley 2/2003, de 25de abril, de medidas de reforma económica.

19 Previsión que se mantiene sin modificación algu-na en el Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Eco-

También ya es una realidad la capitaliza-ción parcial de la prestación de desempleocomo aportación necesaria para constituirseen socio, o como pago periódico para abonarlas cotizaciones a la Seguridad Social deaquellos que quieran constituirse en trabaja-dores autónomos. Estos, además, podráncapitalizar el 20 por ciento de su prestación sise destina a afrontar los gastos de inicio de suactividad profesional. Capitalización quecomprenderá el importe total de la prestaciónde desempleo de nivel contributivo si la pre-tensión de constituirse en trabajadores autó-nomos deriva de personas con minusvalíaigual o superior al 33 por ciento (Disposiciónfinal tercera del Real Decreto-ley 2/2003).

Por supuesto, las medidas incentivadorasdel autoempleo no son sólo de naturaleza eco-nómica. Conjuntamente con éstas se hanarticulado muchas otras que han acercado lacobertura del RETA a la del RGSS y, lógica-mente, le han hecho aparecer más atractivo yjusto a los ojos de los trabajadores por cuentapropia ante la disminución de la infraprotec-ción que siempre le ha caracterizado. A lasnormas que han procurado este acercamientodel RETA al RGSS, obviamente, haremosreferencia en las líneas que siguen, así como alas medidas mismas.

También la intervención judicial, dotandode una interpretación acorde a los postuladosde la Carta Magna de distintos aspectos delRETA, facilita que su gestión sea menos dañi-na a los intereses de sus afiliados. La STS de10 de febrero de 2003, Sala 3ª, ha declarado lanulidad de los artículos 10.3 y 13.2 del Decre-to 2530/1970, en la redacción introducida porel Real Decreto 497/1986, pues considera quevulneran las exigencias derivadas del princi-pio de legalidad. Como se recordará, estospreceptos disponían la obligación de cotizarde los trabajadores autónomos pese al cese delos presupuestos que dan lugar a la situación

de alta si no presentaban oportunamente losdocumentos de declaración de baja.

En fin, previamente, también se flexibilizóen sede normativa el requisito de «estar alcorriente de pago» de las cotizaciones a laSeguridad Social anteriores a la fecha delhecho causante, para que los afiliados a esteRégimen puedan disfrutar de las prestacio-nes contributivas. El mecanismo de la obliga-da «invitación al pago» en los cinco díassiguientes a su notificación, permite a estosprofesionales reparar este descubierto y asídisfrutar íntegramente las prestaciones reco-nocidas.

3. LA ACCION PROTECTORA DEL RETA

3.1. Introducción

El obligado proceso de convergencia con elque se constituyeron los Regímenes Especia-les de la Seguridad Social y del que obvia-mente participaba el RETA ha llevado a reco-nocer a éste una cobertura muy cercana al delRGSS. El proceso ha sido lento, han transcu-rrido más de treinta años desde que se pro-mulgó el citado Decreto 2530/1970, parapoder afirmar que la infraprotección delRETA.

Salvo acciones normativas aisladas, la fir-ma del Pacto de Toledo, aprobado por el Plenodel Congreso de los Diputados el 6 de abril de1995, ha tornado el proceso de convergenciaen un compromiso político del Gobierno en elque participan los interlocutores sociales20.



nómica, véase BOCG, Senado, núm. 153, de 26 de sep-tiembre de 2003, p. 10.

20 Compromiso posteriormente reiterado, primero,en el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalizacióndel Sistema español de Seguridad Social (cláusula I), fir-mado el 9 de octubre de 1996 por el Gobierno con lasconfederaciones sindicales UGT y CC OO y, posterior-mente, en el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del sis-tema de Protección Social, firmado el 9 de abril de 2001por el Gobierno, CC OO y las asociaciones empresaria-les CEOE y CEPYME. Acuerdo éste que no sólo optabapor la simplificación de regímenes para construir un sis-

La última intervención normativa que haincidido con relevancia sustancial en la cons-titución de la cobertura actual que protege elRETA ha sido el Real Decreto 1273/2003, de10 de octubre. Con este reglamento, que cons-tituye el desarrollo normativo del que pendíala Disposición adicional trigésimo cuarta dela LGSS incorporada por la Ley 53/2002 deMedidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social, desaparece la característicamás significativa de este Régimen Especial:la no diferenciación entre el carácter común oprofesional de los riesgos21.

El camino seguido hasta la actual configu-ración de la acción protectora del RETA hasido largo y tortuoso y ha reflejado una carac-terística común a todas las reformas de laSeguridad Social desde su implantación comosistema: el ámbito parcial de las mismas enuna línea que ha sido definida como políticade parcheo.

Sin un ánimo exhaustivo y, a los solos efec-tos de su presentación, las normas que conmayor trascendencia han afectado al régimenjurídico de este Régimen Especial han sidolas siguientes:

• Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, porel que se amplía la acción protectora decobertura obligatoria en el RégimenEspecial de trabajadores autónomos.

• Real Decreto 691/1991, de 12 de abrilsobre cómputo recíproco de cuotas entreRegímenes de Seguridad Social.

• Real Decreto 2110/1994, de 28 de octu-bre, que modifica determinados aspec-tos de la regulación de los Regímenes

Especiales de la Seguridad Social detrabajadores por cuenta propia, autóno-mos, agrario y empleados del hogar.

• Ley 42/1994, de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social.

• Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio,por el que se desarrolla, en materia deincapacidades laborales del Sistema dela Seguridad Social, la Ley 42/1994, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social.

• Ley 47/1998, de 23 de diciembre, quedicta las reglas para el reconocimientode la jubilación anticipada del Sistemade la Seguridad Social en determinadoscasos especiales.

• Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de con-ciliación de la vida familiar y laboral delas personas trabajadoras.

• Real Decreto 1251/2001, de 16 de no-viembre, por el que se regulan las pres-taciones económicas del Sistema de laSeguridad Social por maternidad y ries-go durante el embarazo.

• Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidaspara el establecimiento de un sistemade jubilación gradual y flexible.

• Real Decreto 1132/2002, de 31 de octu-bre, de desarrollo de determinados pre-ceptos de la Ley 35/2002.

• Ley 53/2002, de 30 de diciembre, por laque se aprueba la Ley de Medidas Fisca-les, Administrativas y del Orden Social.

• Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril,de medidas de reforma económica.

• Real Decreto 463/2003, de 25 de abril,sobre reconocimiento del incremento dela pensión de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual para lostrabajadores por cuenta propia».

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tema público de protección dual, alrededor del RETA ydel RGSS, sino que, además, recogió el compromiso deincluir dentro de la acción protectora del RETA las con-tingencias profesionales, previo el establecimiento de lascorrespondientes cotizaciones sociales.

21 Sobre este aspecto, véase la STS de 26 de enerode 1998 (RJ 1057) y las sentencias que cita.

• Real Decreto 1273/2003, de 10 de octu-bre, por el que se regula la cobertura delas contingencias profesionales de lostrabajadores incluidos en el RégimenEspecial de la Seguridad Social de lostrabajadores por cuenta propia o autó-nomos, y la ampliación de la prestaciónpor incapacidad temporal para los tra-bajadores por cuenta propia.

La interacción de todas estas normas haconformado la acción protectora del RETA,que es la que la sigue:

3.2. La incapacidad temporal

En su primera versión el Decreto 2530/1970 no preveía una protección económicapara la incapacidad temporal. Esta posibili-dad se abrió a los trabajadores afiliados alRETA con el Real Decreto 1774/1978, de 23de junio. Protección que se diseñó bajo elprincipio de voluntariedad. Desde entoncessu régimen ha sufrido distintas modificacio-nes. Primero fue con el Real Decreto 43/1984,de 4 de enero, que tornó en obligatoria lainclusión de la incapacidad temporal dentrode su cobertura protectora. Posteriormente,con el Real Decreto 2110/1994, de 28 de octu-bre, que permitió que la protección de dichacontingencia fuera nuevamente voluntaria.Voluntariedad que, como es sabido, aun per-manece. Por lo tanto, sólo si el trabajadorautónomo opta por su protección en elmomento del alta inicial o una vez transcurri-dos tres años naturales completos desde lamisma, éste percibirá una prestación econó-mica por incapacidad temporal.

El período de espera para la percepción dela indicada prestación económica desde suorigen ha sido de quince días. Período deespera que, sin duda, se antojaba excesivofrente al de cuatro días que rige en el Régi-men General y al de tres días de espera queprevé el Convenio 102 de la OIT.

Este período de espera ha sido modificadopor el artículo octavo del Real Decreto-ley

2/2003, que prevé para todos los trabajadoresafiliados en todos los Regímenes Especialesde la Seguridad Social que la prestación eco-nómica por incapacidad temporal se percibiráa partir del cuarto día de la baja en la corres-pondiente actividad si ésta deriva de riesgoscomunes. Obviamente, se requiere que el tra-bajador voluntariamente haya optado poresta contingencia y cotice por ella. El citadoReal Decreto-ley 2/2003, entró en vigor el díasiguiente de su publicación en el BOE, por lotanto, el 27 de abril de 2003.

Obviamente, si la incapacidad temporalderiva de riesgos profesionales, ésta se perci-birá desde el día siguiente al de la baja labo-ral. Para ello se requiere que el trabajadorautónomo tenga cubierta la prestación econó-mica por incapacidad temporal y haya optadotambién por la cobertura de estos riesgos. Noobstante, esta prestación será real con laentrada en vigor del Real Decreto 1273/2003prevista para el día 1 de enero de 2004.

La percepción de la prestación económicapropia de la incapacidad temporal a tenor de lodispuesto en el artículo octavo del citado RealDecreto-ley 2/2003 «se producirá en los térmi-nos y condiciones que reglamentariamente seestablezcan». Pues bien, tal desarrollo regla-mentario se ha llevado a cabo con el RealDecreto 1273/2003 que establece en su artícu-lo noveno que la prestación económica porincapacidad temporal de los trabajadores porcuenta propia, con independencia del riesgo enque traiga su causa, se rige por lo previsto enel Capítulo II «y en lo no regulado en él, por loestablecido en el Régimen General, sin perjui-cio de las peculiaridades previstas con respec-to a las situaciones derivadas de accidente detrabajo y enfermedad profesional». Con todo,los demás aspectos que configuran el régimenjurídico de esta prestación, pese a su nuevaregulación llevada a cabo por el citado RealDecreto 1273/2003, no han sufrido modifica-ciones sustanciales de relevancia.

Las principales novedades ya han sidoindicadas: se ha reducido el tiempo de espera



para percibir la prestación económica porincapacidad temporal y se permite la protec-ción voluntaria de los riesgos profesionales.

La base reguladora continuará siendo labase de cotización del trabajador correspon-diente al mes anterior a la de la baja médica,dividida entre treinta. El tipo aplicable nodifiere del que se reconoce en el RGSS. Así, sila incapacidad temporal deriva de riesgoscomunes el autónomo percibirá el sesenta porciento de la base reguladora desde el cuartodía de la baja hasta el vigésimo día y a partirde éste el setenta y cinco por ciento y si deri-va de riesgos profesionales el tipo es delsetenta y cinco por ciento desde el díasiguiente al de la baja médica.

Para el percibo de la prestación económicase requiere que el trabajador se halle alcorriente en el pago de las correspondientescuotas a la Seguridad Social. Si no es así eldescubierto podrá cubrirse en los cinco díassiguientes a la invitación al pago que se lerealice.

Así mismo, el trabajador autónomo duran-te la baja médica vendrá obligado a presentarante la correspondiente entidad gestora ocolaboradora declaración sobre la personaque gestione directamente el establecimientodel que sea titular o, en su caso, el cese tem-poral o definitivo en la actividad. La forma enque se ha de presentar esta declaración, asícomo la periodicidad con la que ha de hacerlola determinará «la entidad gestora (no, pues,la colaboradora) del régimen en que esténencuadrados» (artículo duodécimo del RealDecreto 1273/2003). En caso de incumpli-miento de este requerimiento se suspenderácautelarmente el abono de la prestación eco-nómica hasta que se verifiquen si se cumplenlos requisitos condicionantes del acceso y per-cibo de la misma.

La protección de este riesgo se dispensaobligatoriamente por las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Enfermedades Profesiona-les de la Seguridad Social para los autóno-

mos que se den de alta o se hayan dado conposterioridad a enero de 1998. Para los tra-bajadores que se dieron de alta con anteriori-dad a la fecha indicada y optaron por la enti-dad gestora se les seguirá respetando dichaopción.

3.3. La prestación por maternidad

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social incluyó, dentro de las Disposi-ciones adicionales de la LGSS una nueva, laundécima bis, por la que se reconoce a los tra-bajadores autónomos de todos los RegímenesEspeciales del sistema «la prestación dematernidad con la misma extensión y en losmismos términos y condiciones que los pre-vistos para los trabajadores del RégimenGeneral».

Posteriormente, el Real Decreto 1251/2001,por el que se regulan las prestaciones econó-micas del Sistema de la Seguridad Social pormaternidad y riesgo durante el embarazoreconoció la aplicación de la prestación dematernidad a los afiliados al RETA.

También prevé este reglamento que si seda el supuesto de que la madre no tienecubierto el período de cotización previo (cien-to ochenta días dentro de los cinco años inme-diatamente anteriores), la prestación pormaternidad pueda disfrutarla el padre,excepto las seis primeras semanas, siempreque ésta derive de un nacimiento por parto.Por supuesto, los períodos de excedencia seabren a los trabajadores autónomos, recono-ciéndoseles dichos períodos como situaciónasimilada al alta, a efectos de todas las pres-taciones de la Seguridad Social.

Con el ánimo de procurar que este colecti-vo de trabajadores pueda compatibilizar estaprestación, en la proporción que voluntaria-mente estimen adecuada, con la actividadprofesional que habitualmente desempeñan,permite el disfrute del período de descanso

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por maternidad en régimen de jornada atiempo parcial22.

Por otra parte, para el disfrute de la pres-tación por maternidad a la trabajadora autó-noma titular de un establecimiento no se leexige una declaración de actividad al modo enque se exige para la incapacidad temporal o,como veremos, para la protección del riesgodurante el embarazo.

3.4. La protección del riesgo duranteel embarazo

La protección del riesgo durante el emba-razo se reconoció a las trabajadoras autóno-mas con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre.Previsión posteriormente desarrollada conlos arts. 22 y siguientes del citado Real Decre-to 1251/2001.

En este caso, se precisa también que losservicios médicos certifiquen que la actividadprofesional de la trabajadora autónoma gene-ra un peligro en su salud o en el feto. Traseste reconocimiento, ésta podrá suspender suprestación de servicios con derecho al disfru-te de la prestación económica propia de lastrabajadoras protegidas por el RGSS, esto es,el setenta y cinco por ciento de la base regula-dora del mes anterior al día de la baja.

Por supuesto, el disfrute de esta presta-ción es totalmente incompatible con el ejerci-cio de la actividad profesional. De ahí que seexija que la beneficiaria justifique medianteuna declaración de actividad que ha sido sus-tituida por otra persona en la gestión de suestablecimiento o, bien, que ha cerrado tem-

poralmente el mismo, durante el tiempo enque concurra esta situación de riesgo.

Lógicamente, la declaración empresarialde inexistencia de riesgos viene sustituidapor una declaración de la propia trabajadorasobre la actividad desarrollada, así comosobre la inexistencia de un trabajo o funciónen tal actividad compatible con su estado quepueda ser llevado por aquella.

3.5. Incapacidad permanente

Son numerosas las reformas articuladasen torno a la contingencia de incapacidad per-manente del trabajador autónomo. Estasreformas han afectado a los requisitos exigi-dos para su reconocimiento y, ya con las últi-mas, también, a los distintos grados de inca-pacidad a los que pueden acceder.

Como se recordará, la redacción originariadel art. 37 del Decreto 2530/1970, exigía a lostrabajadores autónomos dos requisitos pre-vios para el reconocimiento de una invalidez:un período mínimo de carencia de sesentameses dentro de los diez años inmediatamen-te anteriores a la fecha del hecho causante y,para el reconocimiento de la prestación eco-nómica propia de la incapacidad permanentetotal, otro de índole cronológica: que el traba-jador tuviera cumplidos cuarenta y cincoaños. No obstante, aun siendo las más impor-tantes, éstas no eran las únicas peculiarida-des gravosas de este colectivo de trabajado-res, también el régimen jurídico del RETAfijaba un procedimiento específico para ladeterminación de la Base Reguladora.

Una vez que por el Real Decreto 9/1991fueron derogados los dos requisitos indicados,el régimen jurídico de la contingencia de laincapacidad permanente de los trabajadoresautónomos continuaba siendo muy diferentede la del Régimen General, fundamental-mente, en cuatro aspectos de relevancia sus-tancial. Veámoslos:



22 Con el ánimo de que la maternidad no suponga elcese definitivo del negocio el Proyecto de Ley deampliación de derechos que posibiliten una real conci-liación de la vida familiar de trabajadores y trabajadoras,prevé en su articulado la bonificación íntegra de las coti-zaciones de los trabajadores interinos celebrados condesempleados para sustituir a trabajadores autónomos,véase BOCG, de 15 de noviembre de 2002, p. 8.

a) Uno, referente a la contingencia que ori-gina la incapacidad permanente que,hasta la reciente integración de los ries-gos profesionales dentro de su acciónprotectora, sólo podía derivar de riesgoscomunes.

b) Dos, la originaria y tradicional imposi-bilidad de reconocimiento de una inca-pacidad permanente en el grado de par-cial y en el grado inferior de lesionespermanentes no invalidantes (art. 36RD 2530/1970 y art. 74.1 de la Orden deDesarrollo).

c) Tres, las mayores dificultades tenidaspor el trabajador autónomo en el proce-so de reconocimiento de una incapaci-dad permanente total y, una vez recono-cida ésta, la imposibilidad de que se lereconociese en el grado de cualificada,prestación a la que sí podían acceder lostrabajadores por cuenta ajena delRGSS (art. 139.2 LGSS y art. 6.2 delDecreto 1646/1972, de 23 de junio).

d) Cuatro, la imposibilidad de reconoci-miento de una incapacidad permanen-te al trabajador autónomo al que se leagravaran lesiones previas a su afilia-ción al RETA.

Los Tribunales siempre han avalado estapolítica restrictiva en la protección de los tra-bajadores autónomos. Para ello, en sus argu-mentaciones jurídicas han recurrido, tras lareferencia a la ausencia de una previsión nor-mativa expresa (argumento más que sufi-ciente para desestimar toda pretensión con-traria a la voluntad del legislador)23, a expli-caciones, sino ociosas, sí evidentes. Por lopronto, que en el trabajo autónomo hay dosperspectivas profesionales a considerar: una,

de dirección u organización y gestión delnegocio, empresa o explotación y, otra, la pro-pia de la actividad profesional a desarrollaren la que puede resultar necesario el empleode esfuerzo físico24. Además, se ha considera-do que la actividad profesional del trabajadorautónomo puede desarrollarse en régimen deautoorganización, sin sujeción, pues, a la dis-ciplina, horario, y rendimiento propio de lostrabajadores por cuenta ajena. De ahí que laprestación profesional del servicio siemprepodrá desarrollarse con el ritmo y la frecuen-cia que permita las capacidad física limitadadel autónomo, impidiendo una merma de laslabores fundamentales del oficio. Tal conside-ración se distancia del parámetro más utili-zado para el reconocimiento de las incapaci-dades permanentes del trabajador por cuentaajena que, como es sabido, es aquel que esti-ma que las lesiones le deben impedir el ejerci-cio de su profesión habitual, con un mínimode normalidad, continuidad y eficiencia25.

ESTUDIOS


23 STS de 26 de julio de 1993 (RJ 1993\5985), dic-tada para la unificación de doctrina, según la cual no esaplicable a los trabajadores autónomos el incrementoque prevé el artículo 6 del Decreto 1646/1972, que des-arrolla las previsiones del artículo 11 de la Ley 24/1972.

24 Como aspecto bifronte ha sido calificado por laSTSJ de Castilla-La Mancha de 20 de septiembre de2001 (AS 3424).

25 SSTS de 7 de junio de 1985 (RJ 1985\3366), 9 dejunio de 1987 (RJ 1987\4322), 21 de abril de 1988 (RJ1988\3011) y 5 de octubre de 1988 (RJ 1988\7537) ySTSJ del País Vasco de 20 de enero de 1998 (Ar. 5107),y las sentencias que ésta cita. Por otra parte, no ha sidoaplicable a los trabajadores autónomos la doctrina reite-radísima que considera, acertadamente, que «la realiza-ción de una actividad laboral, por liviana que sea, inclu-so las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante laasistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en elmismo durante toda la jornada, debe poder realizarsecon un mínimo de profesionalidad, rendimiento y efica-cia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todoorden, que comporta la integración en una empresa, enrégimen de dependencia de un empresario, dentro deun orden preestablecido y en interrelación con los que-haceres de otros compañeros, por cuanto no es posiblepensar que en el amplio campo de las actividades labo-rales exista alguna en la que no sean exigibles esos míni-mos de dedicación, diligencia y atención, que son indis-pensables en el más simple de los oficios y en la últimade las categorías profesionales, salvo que se den un sin-gular afán de superación y espíritu de sacrificio por par-te del trabajador y un grado intenso de tolerancia en elempresario pues, de no coincidir ambos, no cabe man-

También los trabajadores autónomosencuentran mayores dificultades en la com-patibilidad de la pensión por incapacidad per-manente con el ejercicio de otra actividad pro-fesional. Fundamentalmente esta restricciónse aplica cuando en el autónomo se suman, enla línea de la doctrina indicada, las labores deadministración y dirección de un negocio y laslabores propias de éste. Y es que, si se le reco-noce la incapacidad permanente total, éstaafectará a ambas actividades, pues «esasuma de tareas configuraba la actividad eco-nómica que desarrollaba y constituía su pro-fesión habitual»26 y, por lo tanto, ni podía tra-bajar, ni podía realizar labores de adminis-tración y dirección. Con la nueva reformaparece que tales incompatibilidades puedendiluirse, pues la realización de las tareas degestión y administración que acompañanhabitualmente a la titularidad del negociosólo tendrán el efecto de impedir que al tra-bajador autónomo que le ha sido reconocidauna incapacidad permanente total devenge laprestación propia de la misma en el grado decualificada.

Asimismo, se ha tenido en cuenta que eltrabajador autónomo puede contar con el ser-vicio remunerado de otros trabajadores parala recepción o prestación de servicios, permi-tiéndose el «privilegio» de no desarrollar per-sonalmente la actividad profesional. De ahíla compatibilidad de la pensión de incapaci-dad permanente y de la jubilación con la titu-laridad del establecimiento.

El acceso de los autónomos al reconoci-miento de las incapacidades permanentestotales cualificadas ha sido una de las reivin-dicaciones clásicas del colectivo de trabajado-res autónomos27. No se le reconocía no sólo

por cuestiones de mera legalidad, esto es, porno estar prevista dicha contingencia, sinotambién porque se tenía la convicción de que«la dificultad de obtener empleo en actividaddistinta de la habitual a la anterior, no cabereferirla a quien ofrece una actividad, porcuenta propia»28.

El Acuerdo para la mejora y desarrollo delsistema de previsión social de 9 de abril de2001 se hizo eco de estas demandas y adoptóel compromiso de un reconocimiento futurode las incapacidades permanentes cualifica-das. Éste se ha producido con los arts. 41 y 42de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social. No obs-tante, tal reconocimiento se produjo exclusi-vamente para los trabajadores por cuentapropia incluidos en los Regímenes EspecialesAgrario y de los Trabajadores del Mar. Aun-que como la aplicación de esta mejora sesupeditaba a la aprobación de un reglamentode desarrollo, que ha sido realizado por elReal Decreto 463/2003, de 25 de abril. Regla-mento que cumplió con las expectativas deextensión de este beneficio a los trabajadoresautónomos del RETA29.

Ahora bien, el reconocimiento sólo se reali-za, tal como adelantó la Ley 53/2002, respec-to a los trabajadores cuya incapacidad per-manente sea reconocida «a partir de la entra-



tener como relaciones laborales normales aquellas en lasque se ofrezcan tales carencias», cfr., STSJ de la Rioja de25 de junio de 1998, (AS 2010).

26 Cfr. STSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2001 (AS4666).

27 Si al trabajador autónomo se le reconocía la pen-sión de incapacidad permanente derivada de enferme-

dad común al amparo del Régimen General por las coti-zaciones en él realizadas, no le era extendible [STS de12 de diciembre de 2001, (RJ 10163) y STJ de Cataluñade 11 de enero de 2001, (AS 97892)].

28 Cfr. SSTS de 9 de febrero y 17 de mayo de 1982(RJ 716 y 3171), de 26 de julio de 1993, (RJ 1705) y de25 de junio de 1998 (RJ 5704) y las que citan. Además,como nos recuerda la citada sentencia es oportunoseñalar que esta misma doctrina es la aplicada por la Salaa los trabajadores autónomos de la agricultura [STS de25 de noviembre de1991 (RJ 1991\8268), 16 de junio,8 de julio, 5 y 28 deoctubre de 1992 (RJ 1992\4586, RJ1992\5595, RJ 1992\7612 y RJ 1992\7846), y 8 de mayoy 22 demayo de1993 ( RJ 1993\1717 y RJ 1993\4115)].

29 Así fue demandado por J. A. PANIZO ROBLES, «LaSeguridad Social en el año 2003 (modificaciones intro-ducidas en las Leyes de Presupuestos y de ‘Acompaña-miento’»), RTSS, núm. 239, 2003, p. 31.

da en vigor» de la citada Ley, esto es, el 1 deenero de 2003. Limitación que es criticablepues por un criterio temporal excluye del dis-frute de este incremento en las prestaciones aun colectivo de trabajadores autónomos almargen de criterios de objetividad e igualdadfrente a unas situaciones de necesidad sus-tancialmente iguales. La exclusión dependeexclusivamente de cuál ha sido la fecha delhecho causante. Limitación, en fin, que frus-tra las expectativas de muchos autónomosincapacitados que veían la posibilidad de verincrementada su pensión. Motivo por el quelos efectos de tal discrecionalidad legislativapodrían haberse reducido previendo un perío-do de retroactividad limitada, tal como se dis-puso para el aumento de los coeficientes enlas pensiones por muerte y supervivencia.Con medidas de esta índole aparece cada vezmás clara la necesidad del laboralista de pro-ceder a la lectura y al estudio de los proyectosnormativos y, en atención a su contenido,decidir si al interesado le conviene agilizar oretrasar la reivindicación de determinadosderechos o, en este caso, la evaluación de laslesiones por el equipo de valoración de inca-pacidades del INSS.

Con todo, el balance es positivo y la contin-gencia de incapacidad permanente de losautónomos ha sufrido una profunda transfor-mación. Ha tendido, también, hacia su obli-gada convergencia con el RGSS.

Con el concepto de accidente de trabajo deltrabajador autónomo desaparece la tradicio-nal imposibilidad de reconocimiento de unaincapacidad permanente al trabajador autó-nomo por el mero hecho de que las lesionespadecidas eran previas a su afiliación alRETA. Anteriormente se consideraba queeste hecho era el relevante y no que las lesio-nes se hubieran agravado como consecuenciadel ejercicio profesional.

Los requisitos que la citada Ley 53/2002estableció para el reconocimiento de la inca-pacidad permanente total a los trabajadoresautónomos en nada se diferenciaban de los

exigidos para los trabajadores por cuenta aje-na: que el trabajador haya cumplido 55 añosy no realizase trabajo remunerado alguno porcuenta propia o ajena que diera lugar a suinclusión en cualquiera de los Regímenes dela Seguridad Social.

Posteriormente, desarrollando la citadanorma legal, el Real Decreto 463/2003, esta-blece un nuevo requisito, que sería el tercero:que el pensionista no ostente la titularidad deun establecimiento mercantil o industrialcomo propietario, arrendatario, usufructua-rio u otro concepto análogo.

Consiguientemente, la percepción de laprestación de la incapacidad permanente nocualificada es compatible con el ejercicio delas funciones inherentes a la titularidad delestablecimiento, tal como las entiende la Cir-cular núm. 5.028, de 14 de octubre de 1999,del INSS, esto es, con funciones de meroadministrador con control de la sociedad yallende a las que se refiere la Disposición adi-cional vigesimoséptima de la LGSS.

Las prestaciones previstas para sufragarla carencia económica que provoca la incapa-cidad permanente total en el trabajador autó-nomo son las siguientes: «o una pensión vita-licia en los mismos términos en que se reco-noce en el régimen general» o, a elección delbeneficiario, «la entrega de una cantidad atanto alzado equivalente a 40 mensualidadesde la base reguladora» que corresponda a lafecha del hecho causante.

Así mismo, el artículo cuarto del RealDecreto 1273/2003, ha reconocido el beneficiode la incapacidad permanente parcial y elderecho a las indemnizaciones a tanto alzadopor lesiones permanentes, derivadas de acci-dente de trabajo o enfermedad profesional,que no causen enfermedad.

La concepción de la incapacidad perma-nente parcial es mucho más restrictiva que laque se dispone en el RGSS. Mientras quepara este Régimen incapacidad permanente

ESTUDIOS


parcial para la profesión habitual es «la quesin alcanzar el grado de total, ocasione al tra-bajador una disminución no inferior al 33 porciento en su rendimiento normal para dichaprofesión, sin impedirle la realización de lastareas fundamentales»30, para el RETA seconsidera tal «la que, sin alcanzar el grado detotal, ocasiona al trabajador una disminuciónno inferior al 50 por ciento en su rendimientonormal para dicha profesión, sin impedirle larealización de las tareas fundamentales deaquélla».

3.6. La jubilación del trabajadorautónomo

La jubilación «obligatoria» se prevé paralos trabajadores autónomos que hayan alcan-zado la edad de 65 años y cumplan con el perí-odo de carencia exigido. Por supuesto, la per-cepción íntegra de la prestación de jubilaciónes incompatible con el ejercicio de cualquieractividad profesional, ya sea por cuenta pro-pia o por cuenta ajena.

No obstante, la jubilación parcial, esto es, lapercepción parcial de la prestación por vejez,es compatible con la prestación de servicios atiempo parcial (Disposición adicional octavade la LGSS, redactada por la Ley 35/2002).

La jubilación anticipada también ha sidoun beneficio al que no podían acceder los tra-bajadores autónomos, sencillamente, porqueno se contaba con previsión normativa algu-na31.

Esta posibilidad se hizo viable con la pro-mulgación del Real Decreto-ley 5/1998 y, pos-teriormente, la Ley 47/1998, de 23 de diciem-bre. Estas normas abrieron la puerta de la

jubilación anticipada a estos trabajadores siconcurrían las siguientes circunstancias. Queel trabajador autónomo hubiera cotizado adistintos Regímenes de la Seguridad Social,necesariamente en alguno al menos con ante-rioridad al 1 de enero de 1967 y no reunieratodos los requisitos exigidos para acceder a lapensión de jubilación en ninguno de ellos,pero al menos la cuarta parte de las cotizacio-nes totalizadas se hayan efectuado a regíme-nes que reconozcan el derecho32.

El Real Decreto 1132/2002, de 31 de octu-bre, como es sabido, otorga el derecho a lajubilación anticipada con carácter general,excepto para los empleados de hogar y lostrabajadores del RETA y del régimen espe-cial agrario. No se precisa como era exigibleanteriormente que los trabajadores estuvie-sen afiliados a la Seguridad Social en fechasanteriores al 1 de enero de 1967. Sólo serequiere que la jubilación tenga lugar a par-tir de los sesenta y un años y siempre que,además de estar en un Régimen de la Seguri-dad Social que contemple el derecho a la jubi-lación anticipada, se reúnan determinadosrequisitos33. Al igual que ocurría antes de lapromulgación de esta norma, el trabajadorautónomo sólo podrá acceder a la jubilaciónanticipada a tenor de lo dispuesto en la cita-da Ley 47/1998 (Disposición adicional segun-da RD 1132/2002).

La jubilación del trabajador autónomosigue siendo compatible con la mera titulari-dad de un negocio y con el ejercicio de funcio-nes inherentes a dicha titularidad en los tér-minos previstos en la Resolución de la TGSSde 14 de octubre de 1999.



30 Definición que se contenía en el art. 137.3 de laLGSS hasta su derogación por la Ley 24/1997, de 15 dejulio, de consolidación y racionalización del Sistema dela Seguridad Social.

31 SSTS de 11 de junio de 1992 (RJ 4568) y de 27 demayo de 1996 (RJ 4681).

32 Salvo que el total de las cotizaciones a lo largo dela vida laboral del autónomo sea de treinta años o más,pues en este caso es suficiente con acreditar un mínimode cinco años en los regímenes que reconozcan tal dere-cho, como el Régimen General.

33 Un período de carencia previo de, al menos,treinta años. Involuntariedad en el cese en el trabajo y,en el supuesto de despido colectivo, sujeción al corres-pondiente expediente de regulación de empleo.

3.7. Estudio particularizado de losriesgos profesionales de lostrabajadores autónomos

Los arts. 27 y 36.2 del Decreto 2530/1970 yel art. 74 de la Orden de 24 de septiembre de1970 no preveían dentro de la acción protec-tora de este Régimen Especial la protecciónespecífica por accidente de trabajo y enferme-dad profesional.

Han sido múltiples y variadas las razonesargüidas para fundamentar la tradicionalexclusión de los riesgos profesionales en elRETA. Una de ellas, suficientemente conoci-da, fue la que se asentaba en el hecho de quelos autónomos que se accidentasen en el ejer-cicio de su profesión no estaban desprotegi-dos, pues en todo caso se les reconocía la pres-tación económica de incapacidad temporal.Prestación que era única e indiferenciadapara todos los riesgos profesionales o comu-nes34. Otras razones que ampararon la exclu-sión fueron de naturaleza económica (funda-mentalmente, la crisis económica de la Segu-ridad Social) y de técnica jurídica (la hetero-genidad de colectivos, de las actividades pro-fesionales, que protege el RETA impide, sedecía, una protección homogénea de los ries-gos profesionales35) y ya, finalmente, la con-currencia de un obstáculo insalvable: la evi-dente ausencia o dificultad extrema de fisca-lización de los accidentes de trabajo quesufren estos trabajadores y las consiguientesposibilidades de fraude ante la inexistenciadel control empresarial36.

Tal como se adelantó por la Ley 53/2002, lavoluntariedad en la protección de los riesgosprofesionales permanece, de tal manera quees el propio trabajador el que decidirá si esteriesgo lo protegerá o no en el Sistema públicode la Seguridad Social. Y si así lo decide yopta por la cobertura de los riesgos profesio-nales, se le exigirá que cumpla con dos requi-sitos: uno, que previamente haya optado porla protección de la incapacidad temporal y,otro, que cotice con el porcentaje correspon-diente (entre el 1,20 y el 8,95 por ciento) lacuota complementaria que para estos riesgosha f i jado el Anejo 2 del Real Decreto2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la basede cotización elegida por el interesado, en laactualización producida por el Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril de medidas de refor-ma económica, también en su Anejo 237.

Esta voluntariedad en la protección econó-mica de los riesgos profesionales no impideque si el trabajador no opta por la misma nose le proteja por estos riesgos. Tal como veníarealizándose hasta que se le ha reconocidoesta posibilidad, la protección se dispensarábajo la cobertura propia de los riesgos comu-nes siempre que, claro está, el trabajadorautónomo haya optado por la misma.

La opción de los trabajadores afiliados alRETA por la protección de los riesgos profe-

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34 Por todas, STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057).35 A «la heterogeneidad de características laborales y

económicas del sector», entre otros criterios, hacía refe-rencia el Preámbulo del Decreto 1167/1960, de 23 dejunio, que ordena la extensión de los beneficios delMutualismo laboral a los trabajadores independientes.Sobre esta norma, véase, A. MONTOYA MELGAR, «La Segu-ridad Social de los trabajadores autónomos», RISS, 1963,pp. 1065 y ss.

36 Pero esta posibilidad de fraude no es privativa delos trabajadores protegidos en el RETA. Así se pone demanifiesto por la Comisión no permanente para la valo-

ración de los resultados obtenidos por la aplicación delas recomendaciones del Pacto de Toledo. Esta Comisión«insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adop-ción de medidas destinadas a mejorar el control de lasprestaciones de incapacidad temporal e invalidez alobjeto de evitar prácticas abusivas en relación con lasmismas», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 95.

37 El Proyecto de Ley de los Presupuestos Generalesdel Estado para 2004, prevé un tipo de cotización paralos trabajadores autónomos de un 29,80 por ciento. Si eltrabajador no se acogiese a la protección por incapaci-dad temporal el tipo sería de un 26,50 por ciento. Y paralas contingencias de accidente de trabajo y enfermedadprofesional, establece que «se aplicarán los porcentajesde la tarifa de primas incluidas en el Anejo 2 del RealDecreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la basede cotización elegida por el interesado», cfr. BOCG de 2de octubre de 2003, p. 79.

sionales sólo está abierta para los que hubie-ran optado previamente por la cobertura dela prestación económica de incapacidad tem-poral. Estos trabajadores son sólo los quepodrán tomar esta decisión dentro de los dosmeses siguientes a la fecha de entrada envigor del Real Decreto 1273/2003, esto es,desde el 1 de enero hasta el 29 de febrero de2004, ambos inclusive. Realizada la opción,ésta tendrá efectos el día que se realice lamisma y vinculará a los trabajadores durantelos tres años naturales siguientes.

La Disposición transitoria primera delReal Decreto 1273/2003 impide a los trabaja-dores autónomos que en su día no optaron porincluir en su cobertura la prestación económi-ca de incapacidad temporal que puedan optara la protección de los riesgos profesionales enfecha anterior a la que abra el nuevo plazo deopción, esto es, hasta que transcurran los tresaños naturales siguientes a los que se extien-den la eficacia de su anterior decisión sobre laprotección o no de la incapacidad temporal.

La renuncia a la cobertura de la prestaciónpor incapacidad temporal afectará también ala protección por contingencias profesionales.La renuncia a la cobertura de esta últimaprestación no afectará, salvo que se expreselo contrario, a la prestación económica porincapacidad temporal.

Tal como dispone el artículo octavo delReal Decreto 1273/2003, el reconocimientodel derecho y el pago de las prestaciones deri-vadas de contingencias profesionales se lleva-rá a cabo «en iguales términos y en las mis-mas situaciones que en el Régimen Generalde la Seguridad Social». Por su parte, para«las prestaciones de incapacidad permanentee indemnizaciones por lesiones permanentesno invalidantes, se estará a lo dispuesto en elReal Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y ensus normas de aplicación y desarrollo».

Cuando un trabajador esté en proceso deincapacidad temporal y decida optar porincluir dentro de su cobertura la protección

de esta contingencia o la de adicionar a éstala de los riesgos profesionales o, en su caso,decidiera cambiar de entidad colaboradora,los efectos de tales opciones sólo produciránefectos al día primero del mes siguiente aaquel en que se produzca el alta médica y larenuncia surtirá efectos el último día del mesen que dicha alta haya tenido lugar.

3.7.1. El accidente de trabajo del autónomo

Como es sabido, una de las notas que hancaracterizado la infraprotección que tradicio-nalmente se ha dispensado a los afiliados alRETA ha sido la ausencia de una coberturaespecífica de los riesgos profesionales. Elaccidente de trabajo y la enfermedad profe-sional para estos profesionales sólo ha conta-do con la cobertura propia de los riesgoscomunes. No obstante, en el proceso obligadode convergencia del RETA con el RGSS el art.40.4 de la Ley 53/2002 introdujo una nuevaDisposición adicional en el articulado de laLGSS, la trigésimocuarta, con una rúbricaque describe perfectamente su contenido:«extensión de la acción protectora por contin-gencias profesionales a los trabajadoresincluidos en el Régimen Especial de la Segu-ridad Social de Trabajadores por Cuenta Pro-pia o Autónomos».

La aplicación de esta medida quedó supe-ditada a la aprobación posterior de un regla-mento de desarrollo. Esta obligación se hae jecutado a t ravés de l Rea l Decre to1273/2003. Reglamento que conserva el con-cepto de accidente de trabajo de los trabaja-dores autónomos que se recoge en la citadaDisposición adicional trigésimocuarta de laLGSS y que coincide sustancialmente con lalimitada concepción que del mismo se diseñópara los trabajadores por cuenta propia de losRegímenes Especiales Agrario y del Mar.Éste es el siguiente:

«Se entenderá como accidente del traba-jador autónomo el ocurrido como conse-cuencia directa e inmediata del trabajo que



realiza por su propia cuenta y que deter-mina su inclusión en el campo de aplica-ción de dicho Régimen Especial»38.

En este concepto coexisten los tres elemen-tos propios del tradicional accidente de traba-jo: lesión o enfermedad, trabajo que se presta,en este caso por cuenta propia, y relación decausalidad.

De los tres elementos indicados, el tercero,la relación de causalidad es el más problemá-tico dada la concepción claramente restricti-va que con él se diseña39, pues dentro del con-cepto de accidente de trabajo sólo incluye alos que tienen una relación directa e inmedia-ta con el trabajo prestado. Así pues, excluyede su manto protector a los accidentes queacaecen «con ocasión» del trabajo profesionalprestado por el autónomo. Específicamente,excluye a los accidentes que son consecuenciade actividades marginales o conexas con lapropia actividad profesional prestada porcuenta propia.

La exigencia de que el accidente para sercalificado de trabajo sea «consecuencia direc-ta e inmediata» de la actividad profesionaldesarrollada exige la misma relación de cau-salidad exigida para que la enfermedad delautónomo (y también del trabajador porcuenta ajena) sea calificada como laboral(esto es, que el trabajo sea causa exclusiva).

Los términos con los que está definido elaccidente de trabajo del autónomo, a diferen-cia del concepto de accidente de trabajo delRGSS (art. 115 de la LGSS), no amparaninterpretaciones extensivas, éstas han de serestrictas y rigurosas. El legislador impidedesde sus orígenes la expansión de su ámbitode cobertura, al modo en el que ocurrió paralos trabajadores asalariados. Problemas defiscalización y verificación parecen ser quejustifican esta concepción restrictiva.

No obstante, esta originaria concepciónrestrictiva de accidente de trabajo diseñadapor la Ley 53/2002, ha sido atemperada por eldesarrollo que del concepto ha realizado elcitado Real Decreto 1273/2003 en su artículotercero.

En efecto, tras la transcrita definicióngenérica y rígida de accidente de trabajo deltrabajador autónomo, se especifican unaserie de siniestros a los que puede extenderseesta calificación, a saber:

a) Al accidente acaecido durante el tiempoy lugar de trabajo «cuando se pruebe laconexión con el trabajo realizado porcuenta propia» (artículo tercero 2.b).

Tal como viene redactado, sorprende quese haya diseñado un concepto de accidente detrabajo del autónomo, con miras a incluir ensu seno a accidentes que no se producen conocasión directa e inmediata con el trabajoprestado, sino que, se producen por el ejerci-cio de actividades que tan solo presentanalguna conexión con éste. Es indiferente quela conexión de las lesiones con el trabajo seadirecta o indirecta, mediata o inmediata. Essuficiente conque la conexión exista.

No estamos, obviamente, ante la presun-ción de laboralidad que el art. 115.3 de laLGSS establece para los trabajadores porcuenta ajena, pero se acerca mucho a ella. Elprofesional autónomo, en todo caso no se veliberado de la carga de la prueba orientada ademostrar que el accidente se produjo en el

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38 Repárese en que el legislador no regula el acci-dente de trabajo del trabajador autónomo, sino «el acci-dente del trabajador autónomo». El legislador evita enuna primera concepción calificar el accidente, segura-mente para no tener que reformar el concepto clásicode accidente de trabajo que se recoge en el art. 115 dela LGSS para los trabajadores afiliados al RGSS. Como serecordará, «se entiende por accidente de trabajo todalesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o porconsecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena».

39 Conclusión unánimemente apuntada por la doc-trina. Por todos, M. R. MARTÍNEZ BARROSO, «Extensión dela acción protectora por contingencias profesionales alos trabajadores incluidos en el Régimen Especial de tra-bajadores por cuenta propia o autónomos», EstudiosFinancieros, núm. 240, 2003, p. 37.

tiempo y lugar de trabajo y que tiene cone-xión con éste.

La duda interpretativa que se suscita no esotra que la de preguntarse si la carga de laprueba del trabajador autónomo ha de diri-girse a acreditar una conexión directa e inme-diata de las lesiones con el trabajo desarrolla-do, en sintonía con la concepción estricta queprecede a este supuesto o, si por el contrario,la prueba sólo ha de soportar, como de unainterpretación literal se desprende, que laslesiones sufridas por el trabajador tienen«conexión con el trabajo realizado por cuentapropia».

Ciertamente, el término «conexión» es con-fuso por difuso. Pero, precisamente por ello,vemos que la ratio legis que le mueve es laintención del legislador de proteger bajo estacalificación todos los accidentes que se produ-cen durante el tiempo y el lugar en el que éstese presta. Entendemos que éstas coordena-das reflejan la conexión exigida reglamenta-riamente entre accidente y trabajo.

Por ello estimamos que la segunda inter-pretación es la adecuada. Lo contrario lleva-ría a pensar que su previsión normativa esociosa e intrascendente, lo que no parece serel caso. Por ello consideramos que para queexista conexión es suficiente conque se dé unarelación de causa a efecto en grado tenue oindirecta, no es necesario, porque no se exige,una relación de causalidad estricta, directa einmediata.

No parece que existan dificultades enidentificar como lugar de trabajo los queestán próximos al mismo, ni para englobardentro de esta amplia concepción a los des-plazamientos que se padecen al lugar (centrode trabajo de otra empresa o domicilio delcliente) en el que en concreto se van a realizarlos servicios, v. gr., de instalación, manteni-miento y reparación.

La diversidad heterogénea de actividadesprofesionales que engloba el RETA hacen que

la judicialización del conflicto sea inevitable,dada la imposibilidad de ofrecer una respues-ta genérica para todos los supuestos dehechos que pueden concurrir. Naturalmente,toda decisión será necesariamente causaliza-da y, en atención a cada caso concreto, se iráconstruyendo una doctrina judicial que com-plementará el ordenamiento, al modo en quese realizó con el concepto de accidente de tra-bajo del RGSS. En el RETA será determinan-te la prueba testifical de las empresas prove-edoras o de los clientes de los trabajadoresautónomos, según el caso. Así pues, seránestos testigos los que, ante conflicto de califi-cación, realizaran un sucedáneo de controldel accidente, al modo en el que el empresariolo realiza para los trabajadores asalariados.

Por supuesto, existen una serie de sectoreseconómicos en los que la calificación del acci-dente al amparo de esta concepción ampliaserá muy problemática. Fundamentalmenteen las actividades propias de los abogados yescritores de libros habida cuenta que estosprofesionales realizan su trabajo en numero-sas ocasiones en su domicilio familiar, consti-tuyendo éste, no sólo a efectos fiscales, lugarde trabajo. Es más, en casi todas las activida-des profesionales de naturaleza eminente-mente investigadora o intelectual el trabajose confunde muy habitualmente con el ocio (odurante el tiempo de ocio también se trabaja,incluso en vacaciones). Con todo, estas reali-dades, pues se comparten, creemos que noserán difíciles de valorar en sede judicialdada la razonabilidad y naturalidad de susplanteamientos.

Otros sectores son menos problemáticosdado que se pueden importar los razonamien-tos vertidos por los Tribunales sobre el con-cepto de accidente de trabajo del RGSS. Así,en el sector de transportes por carretera deámbito internacional o nacional, son suficien-temente conocidas las singularidades de sushorarios y jornadas laborales, así como que elcamión o el autocar constituye el lugar de tra-bajo de estos profesionales.



Ahora bien, considerando, tal como se harealizado en los pleitos de incapacidad per-manente del trabajador autónomo, que ésteno se ve sometido a una subordinación dehorario y jornada en la prestación de sus ser-vicios, parece claro que la carga de la pruebadel autónomo no sólo deberá dirigirse a acre-ditar la indicada conexión entre las lesiones ylos hechos acaecidos, sino a demostrar cuál essu lugar habitual de trabajo y el tiempo enque se presta.

Respecto al tiempo de trabajo, si en elRGSS el tiempo de descanso para el bocadillose ha configurado como tal a los efectos decalificar como laboral el accidente sufrido enel mismo, no creemos que haya inconvenienteen extender esta calificación, al amparo delpresente apartado, a los profesionales queprestan sus servicios por cuenta propia.

Sobre la cuestión de si pueden considerar-se «lugar y tiempo de trabajo» los de celebra-ción de actos o reuniones en los que asiste eltrabajador por su propio interés profesional(específicamente, el de la empresa en la quepresta servicios), como es sabido, ya se hapronunciado el Tribunal Supremo afirmati-vamente cuando de trabajadores por cuentaajena se trata40. Afirmación que tambiénpodrá extenderse si estas actividades se rea-lizan por un trabajador autónomo. Máximecuando estas son calificadas fiscalmentecomo «de representación» dada la conexiónque guardan con la profesión del beneficia-do.

Tampoco vemos especiales dificultades ensubsumir dentro de este tipo a los denomina-dos «accidentes en misión» de los trabajado-res autónomos, esto es, a los sufridos en unlugar distinto al del centro de trabajo si eldesplazamiento, obviamente, se realiza pormotivos profesionales. Estos constituyenconexión suficiente para que la laboralidad

del accidente sea reconocida41. Ahora bien,tal como se ha pronunciado el TribunalSupremo en estos supuestos para el RégimenGeneral, debemos tener en cuenta que «porestar desplazado un trabajador no ha de cali-ficarse de laboral cualquier padecimiento quesufra durante las veinticuatro horas del día;sólo será laboral el que sufra trabajando, noel que sufra fuera del horario laboral»42.

En fin, la interpretación de esta tipologíade accidentes de trabajo del autónomo ha deser amplia, pues sólo se exige una conexión,no una relación de causalidad directa e inme-diata entre las lesiones y el accidente. Por ellohan de incluirse dentro de su ámbito protec-tor todo el tiempo en el que el trabajador porcuenta propia esté en disponibilidad deactuar en interés de su empresa. Así ocurre,cuando uno de los socios, v. gr., es el respon-sable de atender los servicios que se deman-den por los clientes (sectores de manteni-miento y reparación) y permaneciendo ensituación de «guardia» o «espera» y no necesa-riamente en el domicilio de la empresa, sufreun accidente.

Por supuesto, el fraude es una tentacióndadas las amplias posibilidades que ofreceeste apartado en la calificación como de tra-bajo de muchos accidentes que al amparo delconcepto genérico y estricto quedarían fuerade su manto protector.

b) «Los acaecidos en actos de salvamentoy otros de naturaleza análoga, cuandounos y otros tengan conexión con el tra-bajo».

En un primer momento se pensó, tras elanálisis de la nueva Disposición adicional tri-gesimocuarta de la LGSS, que el concepto deaccidente del trabajador autónomo no seextendería en su desarrollo reglamentario a

ESTUDIOS


40 Por todas, STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ9727).

41 Para los trabajadores por cuenta ajena véanse lasSSTS de 27 de diciembre de 1995 y de 18 de diciembrede 1996, (RJ, 9846 y 9727, respectivamente).

42 STSJ de Murcia de 22 de enero de 2001 (AS 133).

los actos de salvamento. No obstante, como seha visto, ello no ha sido así. Y tal posibilidadconstituye una manifestación de laboralidaddel accidente sufrido con ocasión del trabajo,es decir, por la concurrencia de unos hechosque sólo guardan una relación indirecta conéste y no directa ni inmediata, tal como se exi-ge en su concepción genérica.

Consideramos que los actos de salvamentoa los que cabe incluir dentro de este apartadono se ciñen sólo a aquellos que ha de realizarel trabajador autónomo para que no se ledeclare responsable en un delito de omisiónde socorro ex art. 195 del Código Penal.

Ante los bienes jurídicos que pretende sal-vaguardar el salvamento que pretende el tra-bajador accidentado, será suficiente en unaconcepción genérica que éste pruebe que elsalvamento tuvo lugar en el lugar y el tiempode trabajo. Estos elementos aparecerán comoconexión suficiente.

c) «Las enfermedades no incluidas en elapartado 5 de este artículo, que contrai-ga el trabajador con motivo de la reali-zación de su trabajo, siempre que sepruebe que la enfermedad tuvo por cau-sa exclusiva la ejecución de aquél».

Este tipo de accidente de trabajo es idénti-co al que prevé la LGSS en su art. 115.2.e)para el RGSS. Consiguientemente toda ladoctrina y jurisprudencia que se ha formadoal respecto podrá ser trasladada, salvando laspeculiaridades derivadas de la prestación deservicios por cuenta propia, al RETA.

No será aplicable, por el contrario la pre-sunción de laboralidad que para los trabaja-dores por cuenta ajena el Tribunal Supremoha extendido a estos supuestos43, provocando

la inversión de la carga de la prueba para elinteresado en evitar la calificación de acci-dente44.

Como en el RETA no se prevé esta presun-ción, el trabajador autónomo no se verá libe-rado de la carga de la prueba de que, efectiva-mente, la enfermedad padecida tiene su cau-sa exclusiva en la realización de su trabajo.Carga que soportará incluso, en supuestos enlos que concurran enfermedades de etiologíalaboral45 e, incluso, a sabiendas de que «es deconocimiento común que el esfuerzo de traba-jo es con frecuencia factor desencadenante ocoadyuvante en la producción del infarto demiocardio»46.

El trabajador autónomo deberá probar quela enfermedad es de las consideradas labora-les y que ésta se ha manifestado en el trabajoy que en éste tiene su causa exclusiva. Sobreél o sus herederos pesara la difícil tarea deacreditar que el esfuerzo, dedicación y con-centración que le exige su trabajo es la causaúnica de la manifestación de su dolencia oenfermedad.

Incluso, podemos pensar que toda enfer-medad de etiología laboral que se manifiestedurante la prestación de servicios no serácalificada como profesional si se conocenantecedentes de la misma o defectos genéti-cos no detectados hasta entonces.



43 STS de 27 de diciembre de 1995 (RJ 9846) y lasque en ella se citan. No obstante, constituye jurispru-dencia reiteradísima del Tribunal Supremo (por todas,Sentencias de 30 de mayo y 11 de diciembre de 2000,RJ 5891 y 2001/807) que en los supuestos de accidentes

vasculares no opera la presunción del art. 115.3 de laLGSS.

44 Como es sabido, para excluir la presunción dedicho precepto la prueba en contrario ha de evidenciarde forma inequívoca la ruptura de la relación de causa-lidad entre el trabajo y la enfermedad, y por ello es pre-ciso que se trate de enfermedades que no sean suscepti-bles de una etiología laboral o que esa etiología puedaser excluida mediante prueba en contrario, cfr. STS de11 de diciembre de 1997, (RJ 9475).

45 Por tales se han identificado la crisis cardíaca (STSde 18 de octubre de 1996, RJ 7774), la hemorragia cere-bral (STS de 18 de diciembre de 1996, RJ 9727), la car-diopatía isquémica derivada de angina de pecho (STS de18 de junio de 1997, RJ 4762).

46 Cfr. STS de 27 de septiembre de 1995 (AS 9846).

Menos problemas plantea considerar queel fallecimiento del trabajador deriva deenfermedad común si la lesión cardiaca ocerebral de la misma se produce fuera del tra-bajo y, ello, aunque el trabajador no tuvieraantecedentes previos de la dolencia47.

Además, al utilizar el legislador el verbo«contraer» y no el de «sufrir», parece que estetipo legal se orienta a la subsunción de lasenfermedades que no acaecen repentinamen-te sino más lentamente. El término contraerdenota una gestión temporal más o menosdilatada.

Sin duda, es accidente de trabajo el estrésprofesional48 motivado por la atención,esfuerzo, la prisa o bien cuando deriva, comoes habitual, de una situación de ansiedad ypreocupación por el ejercicio de la actividadprofesional49.

Con todo, no podemos sino apuntar queson en ocasiones insalvables las dificultadesque tiene saber cuál fue el elemento que des-encadena los óbitos producidos por lesionescardiovasculares.

d) «Las enfermedades o defectos padeci-dos con anterioridad por el trabajador,que se agraven como consecuencia de lalesión constitutiva del accidente».

Para el RGSS se prevé este supuesto deaccidente de trabajo en el art. 115.2.f). Laprevisión en el RETA es a todas luces positivahabida cuenta que hasta este momento talcalificación en estos supuestos era imposible.

Habrá que entender que si el trabajadorautónomo antes del accidente ejercía su pro-fesión con habitualidad y eficacia constituyeel accidente el elemento desencadenante dela enfermedad padecida que hasta esemomento no le impedía la prestación de ser-vicios50.

Naturalmente, el trabajador autónomodeberá acreditar que el ejercicio de la activi-dad profesional ha sido la causa del accidentey éste ha provocado la agudización o manifes-tación de la dolencia o enfermedad que, aunsiendo congénita51, hasta este momento esta-ba latente y no le impedía trabajar52. Es nece-sario, pues dos relaciones de causalidad: una,entre el trabajo por cuenta propia y el acci-dente y, otra, entre éste y la manifestación dela enfermedad padecida con anterioridad.Ambas deberá probar el trabajador.

Dentro del accidente de trabajo debenincluirse supuestos muy variopintos, a losque para el RGSS los Tribunales han exten-dido anteriormente esta calificación. V. gr.,los derivados de una especial tensión emocio-nal del accidentado53, o los derivados por lassustancias disueltas en el ambiente en el quese presta el trabajo54, así como los traumatis-mos sufridos por el trabajador directamenteen la zona enferma55.

e) «Las consecuencias del accidente queresulten modificadas en su naturaleza,

ESTUDIOS


47 Pues entonces, como apunta la STSJ de Cantabriade 21 de febrero de 2001 (AS 12952) en relación alfallecimiento de un trabajador autónomo, «se llegaría alabsurdo de calificar como accidente no laboral cual-quier fallecimiento que se produjera súbitamente, abs-tracción hecha del medio y circunstancias que le rodea-ran».

48 STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 1997, (AS3163).

49 SSTS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).

50 Esta es una interpretación del art. 115.2.f) de laLGSS realizada por la STSJ de Cataluña de 15 denoviembre de 2000.

51 Así deberá ser en supuestos de artrosis (STSJ deNavarra de 8 de septiembre de 1999, AS 3057) y deinfarto de miocardio (STSJ de Cataluña de 29 de octubrede 1998, AS 7255).

52 Cfr. STSJ de Murcia de 13 de abril de 1999, (AS1418).

53 STS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).54 STSJ de Cataluña de 12 de abril de 2000, (AS

2163).55 Sobre este supuesto existe una considerable doctri-

na judicial, por todas, SSTSJ de Cataluña de 29 de octubrede 1998 (AS 7255) y de 30 de mayo de 1997 (AS 2241).

duración, gravedad o terminación, porenfermedades intercurrentes, que cons-tituyan complicaciones derivadas delproceso patológico determinado por elaccidente mismo o tengan su origen enafecciones adquiridas en el nuevomedio en que se haya situado al pacien-te para su curación».

Este tipo de accidentes vuelve a ser idénti-co al establecido por el art. 115.2.g) de laLGSS. Por lo tanto, también deben ser exten-didas al RETA las conclusiones judicialmentealcanzadas en torno al mismo. Una de lasmás importantes es la que considera que enla calificación de éstas es imprescindible queexista una relación de causalidad inmediataentre el accidente de trabajo inicial (quedeberá ser calificado como tal, obviamente, alamparo de cualquiera de los supuestos prece-dentes) y la enfermedad derivada del procesopatológico iniciado por aquél.

El concepto reglamentario del accidente detrabajo finaliza, tal como ocurre en el RGSS,con la exclusión expresa de determinadossupuestos, específicamente, los mismos quese prevén en los apartados 4 y 5 del art. 115de la LGSS. Estos son los siguientes:

a) «Los que sufra el trabajador al ir o alvolver del lugar de trabajo».

Tras la concepción estricta que del acci-dente de trabajo construyó la Ley 53/2002,unánimemente se consideró que éste seríauno de los supuestos que, lógicamente, que-darían excluidos. No parecería necesaria,entonces, una exclusión expresa al respecto.No obstante, el legislador sí la ha realizado. Ycreemos que acertadamente dada la ampli-tud de miras que facilita la posibilidad de cali-ficar como accidente de trabajo a todo aquélque se produzca durante el tiempo y lugar detrabajo si «se prueba la conexión con el traba-jo realizado por cuenta propia» (artículo ter-cero.2.b).

Y es que, si para el trabajador por cuentaajena queda claro que la jornada laboral se

inicia cuando éste se encuentra en su puestode trabajo (art. 34.5 ET) tal consideración nopuede trasladarse cuando la prestación deservicios se realiza por cuenta propia. Senci-llamente, porque el desplazamiento del tra-bajador autónomo al lugar de trabajo en muydiversas profesiones se cobra al cliente, valo-rando el tiempo y la distancia. A ello hay queunir la realidad de que en ocasiones, comoadelantamos, no es fácil diferenciar clara-mente si el autónomo trabaja o se traslada alcentro de trabajo o si, por el contrario, seencuentra en su tiempo libre (cuantas vecesse confunden ambos). Confusión que se incre-menta cuando el desplazamiento se producepara ir a prestar el primer servicio o cuandoel último se ha prestado. ¿Quién identificaambos?. Pensemos en el hecho común de tras-lado del autónomo a su domicilio para verifi-car si cuenta en él con el material que necesi-ta para el desarrollo de su actividad profesio-nal o, en caso negativo, para reponerla.¿Sería conexión suficiente para calificar elaccidente como de trabajo y no in itinere?. Lasolución no está nada clara desde una pers-pectiva amplia y pro operario dada la suscep-tibilidad que genera las amplias posibilida-des de fraude.

b) «Los que sean debidos a fuerza mayorextraña al trabajo, entendiéndose porésta la que sea de tal naturaleza queninguna relación guarde con el trabajoque se ejecutaba al ocurrir el accidente.En ningún caso se considera fuerzamayor extraña al trabajo la insolación,el rayo y otros fenómenos análogos dela naturaleza».

Existe fuerza mayor extraña al trabajocuando ésta no guarda relación o conexiónalguna con éste en el momento en que sobre-viene el accidente. De esta exclusión los Tri-bunales realizan una interpretación restricti-va.

Sobre estos riesgos, hay que entender que,tal como ocurre en el RGSS, «en ningún casoserán objeto de protección… los riesgos decla-



rados catastróficos al amparo de su legisla-ción especial» (art. 119 LGSS).

c) «Los que sean debidos a dolo o impru-dencia temeraria del trabajador».

Sólo la voluntad dolosa y la imprudenciatemeraria del trabajador evitan la laborali-dad del accidente del autónomo. Y, a sensucontrario, la imprudencia profesional no.

Como no hay más posibles imprudencias,estaremos siempre en presencia de una uotra. La definición de la imprudencia profe-sional, siguiendo el art. 115.5.a) de la LGSS,es aquella «que es consecuencia del ejerciciohabitual de un trabajo y se deriva de la con-fianza que éste inspira». Imprudencia teme-raria es toda aquella que no es profesional.Con todo, su concreción causal se ha llevado acabo por numerosos pronunciamientos judi-ciales cuya exportación al RETA no es forza-da ni problemática. Por lo tanto, siguiendojurisprudencia consolidada concurre laimprudencia temeraria en toda actividad quese realiza con desprecio del instinto de con-servación y clara conciencia y patente menos-precio del riesgo.

En el autolesionismo para percibir la pres-tación económica existe dolo56. En el suicidiosi deriva de un trastorno mental motivadopor el trabajo prestado no existe ni dolo niimprudencia y, por lo tanto, es accidente detrabajo57.

Aunque el legislador no se haya referido ala posible participación de un tercero en laslesiones que sufra el trabajador autónomo,ésta no impedirá la calificación del sucesocomo accidente de trabajo siempre que existaalguna conexión con el trabajo o, tal comoocurre con el RGSS, siempre que guarde

alguna relación con éste. No obstante, la cali-ficación como tal vendrá dada por su subsun-ción en el apartado a).

3.7.2. La enfermedad profesional delautónomo

Desde un punto de vista cualitativo, se nospresenta como mucho más importante laampliación de la cobertura del RETA con laprotección de la enfermedad profesional deltrabajador autónomo. Ello, porque, como essabido, hasta su expresa inclusión como ries-go específico protegido dentro de la acciónprotectora de este Régimen Especial, laenfermedad que el autónomo contraía por elejercicio de su profesión tenía consideraciónde enfermedad común. Consiguientemente,no le era aplicable la Disposición adicionaldécimotercera.dos del Real Decreto 9/1991,de 11 de enero, por el que, como se indicó, dejóde ser exigible un período de carencia previopara la contingencia de incapacidad perma-nente derivada de accidente, exigiéndoseéste, por tanto, en caso de enfermedad.

La definición que de la enfermedad profe-sional ha articulado el Real Decreto 1273/2003 difiere en su redacción, que no en suconcepción ni en sus efectos, de la que ade-lantó el legislador con la Ley 53/2003.

El citado Real Decreto 1273/2003 en elapartado 5 de su artículo tercero, diseña elsiguiente concepto de enfermedad profesional:

«La contraída a consecuencia del trabajoejecutado por cuenta propia, en la actividaden virtud de la cual el trabajador estáincluido en el campo de aplicación del Régi-men Especial, que esté provocada por laacción de los elementos y sustancias y enlas actividades que se especifican en la lis-ta de enfermedades profesionales con lasrelaciones de las principales actividadescapaces de producirlas, anexa al RealDecreto 1995/1978, de 12 de mayo, por elque se aprueba el cuadro de enfermedadesprofesionales en el Sistema de la SeguridadSocial».

ESTUDIOS


56 Cfr. C. MIÑAMBRES PUIG, «Acción protectora de laSeguridad Social», en A. MONTOYA MELGAR, (Coord.),Curso de Seguridad Social, Madrid, 1998, p. 307.

57 V. gr. STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2001(AS 2602).

Al igual que sucede en el RGSS, los ele-mentos que conforman el concepto de enfer-medad profesional en el RETA son lossiguientes: a) la prestación de un trabajo, eneste supuesto, por cuenta propia; b) que estéprovocada por la acción de determinados ele-mentos y sustancias, y c) que se geste o se des-arrolle en alguna de las actividades identifica-das en la lista de enfermedades profesionales.

Como es sabido, una de las peculiaridadesdel RGSS en materia de prevención de ries-gos laborales es la obligación empresarial dereconocimientos médicos previos y periódicospara evitar la actualización de las enferme-dades profesionales (art. 196.1 LGSS). Obvia-mente, ante la inexistencia de empresario enla prestación de servicios por cuenta propia,no queda otra posible solución que la de exigirtal obligación a las Mutuas de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales de laSeguridad Social que a voluntad del trabaja-dor asuman la cobertura de los riesgos profe-sionales. Identificada la actividad con la quese da de alta el trabajador en el RETA seidentificarán también los riesgos de enferme-dades profesionales que el ejercicio de la mis-ma conlleva y no habrá dificultad algunapara que nazca, si así se estimase, la obliga-ción de reconocimientos médicos, al menosperiódicamente.

4. EL FUTURO DEL RETA:EXPECTATIVAS

Tal como se ha indicado, la SeguridadSocial tiende hacia la implantación y consoli-dación de un sistema dual de regímenes: elRGSS y el RETA. Así se pronunció expresa-mente la Comisión no permanente para lavaloración de los resultados obtenidos por laaplicación de las recomendaciones del Pactode Toledo, en su sesión de 30 de septiembrede 200358. En ésta se reiteró la necesidad deagilizar el establecimiento de una protección

social equiparable entre los diferentes regí-menes «en orden a la existencia futura de dosgrandes regímenes en los que queden encua-drados, por un lado, los trabajadores porcuenta ajena y, por otro, los trabajadores porcuenta propia».

Por lo tanto, el futuro del RETA estágarantizado y no desaparecerá, ni se integra-rá a sus afiliados con los trabajadores porcuenta ajena en un mismo Régimen de Segu-ridad Social. Parece claro, pues, que la igual-dad entre ambos regímenes no se alcanzaránunca. Quizá los obstáculos técnicos-jurídi-cos existentes impiden el establecimiento deuna protección contributiva única, indiferen-ciada y universal para todos los trabajadores.

No obstante, se ha avanzado mucho en laarmonización del RETA con el RGSS. Tantoes así que el único riesgo profesional que aúnno se reconoce a los trabajadores autónomoses el paro forzoso. Conscientes de esta reali-dad, en ocasiones injustificada, la Ley53/2002, de 30 de diciembre, contempla en suDisposición final sexta, el compromiso deestudio, específicamente, de elaboración deun informe por parte del Gobierno, sobre laposibilidad de creación de un fondo de garan-tía que compense el cese de actividad por cau-sas objetivas en los casos en que los autóno-mos (dependientes) desarrollen su actividadpara sólo un empresario. El fin no es otro,obviamente, que el de proporcionar coberturaeconómica durante un tiempo determinado aquienes, por causa ajena a su voluntad, pier-dan la empresa que les demandaba la presta-ción de servicios con los que subvenían susnecesidades y del que dependía exclusiva-mente su negocio. Aun no se conoce el estudioni si se ha producido tentativa alguna de sucontemplación futura en el RETA, pero segu-ramente se alcanzará, dada la razonabilidadde su protección, únicamente demorada porcuestiones de índole económica59.



59 Previamente, la Comisión de Economía y Hacien-da por la que se aprueba el informe de la Subcomisión58 BOCG, núm. 596, de 2 de octubre de 2003, p. 42.

Por otra parte, si anteriormente apuntá-bamos el incremento que puede tener elRETA con la incorporación de los nuevos afi-liados que pretendan alargar parcialmentesu vida laboral, percibiendo, asimismo, laprestación parcial de vejez que les correspon-da, debemos estar atentos a las futuras refor-mas de este régimen porque en una de lasrecomendaciones de la Comisión no perma-nente para la valoración de los resultadosobtenidos por la aplicación de las recomenda-ciones del Pacto de Toledo, se insta la modifi-cación de la regulación de la jubilación flexi-ble, retomando la fijación de una fecha dejubilación obligatoria en aras a paliar lasnefastas consecuencias que tal medida con-lleva para la incorporación de nuevas perso-nas al mercado laboral. Aunque tal sea larecomendación indicada, también es ciertoque tal modo de pensar desatiende los postu-lados que marca la Unión Europea en torno ala necesidad de alargar la vida laboral de lostrabajadores habida cuenta el envejecimientotan alarmante de la población y sus nefastasconsecuencias al mantenimiento de un Siste-ma de Seguridad Social con los niveles actua-les de cobertura.

Dos cuestiones más permanecen abiertasa futuras reformas:

a) Una, si se continuará restringiendo aestos trabajadores el acceso de los tra-bajadores autónomos a la jubilación

anticipada y, en su caso, si se les aplica-ran los mecanismos compensadoresque se reconocen al colectivo protegidoen el RGSS y

b) otra, si se procederá en el futuro almecanismo de la integración de laslagunas de cotización de los períodos enlos que no existió obligación de cotizar aefectos de determinar la base regulado-ra de determinadas prestaciones econó-micas.

Al margen de estas consideraciones estimonecesario que respecto al trabajo autónomo, yno ya estrictamente ya en el ámbito de laSeguridad Social, son necesarias activar dosacciones normativas que deben afrontarseineludiblemente:

a) La primera, para un mayor éxito en elfomento del autoempleo, debe promo-cionarse eficazmente la inclusión de lostrabajadores autónomos a los planes deFormación Profesional Continua y

b) en el ámbito de la siniestrabilidad labo-ral, en el que es sobradamente conoci-do que los trabajadores autónomosconstituyen el colectivo que sufre unmayor número de accidentes, dados lossectores de alto riesgo en los que des-arrollan su actividad profesional, con-sideramos que es no sólo posible sinonecesario60 perfeccionar la Recomen-dación del Consejo de la Unión Euro-pea, de 18 de febrero de 2003, relativaa la mejora de la protección de la saludy la seguridad en el trabajo de los tra-bajadores autónomos61. Y es que, en el

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para impulsar el estatuto de la microempresa, del traba-jador autónomo y del emprendedor, así como votos par-ticulares presentados al mismo, adoptó un Acuerdo el 6de junio de 2002 (BOCG, núm. 369, de 13 de junio de2002) por el que la Subcomisión que se crea en su senodeberá «realizar un estudio sobre el Régimen Especial delos Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, enel que se contemplen una serie de actuaciones de futu-ro al objeto de equiparar el actual régimen de protec-ción al vigente en el Régimen General, haciendo espe-cial hincapié en las prestaciones por incapacidad y en laprotección por desempleo, todo ello dentro del marcode las conclusiones de la Comisión no permanente parala valoración de los resultados obtenidos por la aplica-ción de las recomendaciones del Pacto de Toledo».

60 Véase M. CARDENAL CARRO, «Mucho ruido y pocasnueces en la salud laboral de los autónomos», AS, núm.2, 2003, pp. 35 y ss.

61 Publicada en el Diario Oficial de la Unión Euro-pea de 28 de febrero de 2003. El CES en su Memoriasobre la situación socioeconómica y laboral de España en2001, cit., pág. 467, recomienda la puesta en marcha deuna de las medidas del Plan de Acción contra la sinies-trabilidad pendiente de realización: la mejora del siste-

2002 falleció una media de un autóno-mo cada día62.

En fin, la infraprotección del RETA aunexistente ha disminuido considerablemente,haciendo de éste un Régimen de la Seguridad

Social mucho más atractivo que en años ante-

riores. Por ello, entendemos que es precisa-

mente ésta una de las medidas que con mayor

eficacia incentivará el autoempleo en los pró-

ximos años.



ma de información respecto a determinados colectivos,entre ellos, los autónomos.

62 Según señalo el Coordinador General de la Fede-ración Nacional de Trabajadores Autónomos (ATA) endiciembre de 2002. Como apuntó, el número de acci-dentes laborales de trabajadores autónomos ascendióhasta el 30 de noviembre de 2002 a 195.598, lo querepresenta un aumento del 3,1 por ciento en relación a2001.

ESTUDIOS


RESUMEN: El RETA en los últimos años ha sido objeto de una profunda reforma. El estudio de cómo se hadesarrollado la misma y cuáles son los riesgos que actualmente integran la acción protectorade este Régimen Especial constituyen el núcleo central de este estudio. En él se realiza, porotra parte, una análisis más detenido del accidente de trabajo y de la enfermedad profesionalrecientemente regulados por el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, cuya entrada envigor se producirá el 1 enero de 2004.

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