LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA...
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LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA JURISPRUDENCIA EN VENEZUELA Mauricio Subero Mujica Introducción Este tema, lo admito, implica un grave riesgo; el riesgo de ser rápidamente dejado de lado, de la indiferencia en definitiva. El lector tiene el legítimo derecho de voltear sus ojos al cielo ante la evidencia de un tema que parece haber sido tratado hasta agotarse. ¿Es este tema, el de la noción misma del contrato administrativo, un asunto superado?. Sin embargo, nos arriesgamos a presentar, de nuevo, un trabajo sobre el contrato administrativo. No, no voy a tratar el tema de las prerrogativas de la Administración, de los actos separables o del contencioso de los contratos administrativos –sobre lo que tan buena literatura se nos ofrece hoy día- me dedicaré a aquello que parece superado, la noción del contrato administrativo. Pero no se engañe usted, no me referiré a si existe el contrato administrativo o no. El contrato administrativo está aquí, llegó, lo acunamos y lo hemos madurado hasta hacerlo muy nuestro; este estudio versa, por el contrario, sobre el contenido que llena, o debe llenar, la copa del contrato administrativo, sobre lo que se nos ha dicho que es esencial a esta noción y sobre lo que realmente lo es (o debería serlo), sobre la historia que nos contaron y lo que realmente pasó desde el nacimiento del contrato administrativo, hasta tener hoy esa noción, escurridiza, informe, gaseosa, que todos creemos conocer y manejar. I.- Origen de la noción del contrato administrativo. El surgimiento del juez administrativo. El nacimiento del contrato administrativo está estrechamente ligado al nacimiento mismo de la jurisdicción contencioso administrativa en Francia 1 , cuestión esta que, a su vez, 1 Conscientemente hemos omitido afirmar que el origen de la noción del contrato administrativo deriva de la creación de la jurisdicción contencioso administrativa en Francia y preferimos referirnos, más asépticamente, a su ligazón, ya que,
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LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA JURISPRUDENCIA EN
VENEZUELA
Mauricio Subero Mujica
Introducción
Este tema, lo admito, implica un grave riesgo; el riesgo de ser rápidamente dejado de
lado, de la indiferencia en definitiva. El lector tiene el legítimo derecho de voltear sus ojos al
cielo ante la evidencia de un tema que parece haber sido tratado hasta agotarse. ¿Es este
tema, el de la noción misma del contrato administrativo, un asunto superado?.
Sin embargo, nos arriesgamos a presentar, de nuevo, un trabajo sobre el contrato
administrativo. No, no voy a tratar el tema de las prerrogativas de la Administración, de los
actos separables o del contencioso de los contratos administrativos –sobre lo que tan buena
literatura se nos ofrece hoy día- me dedicaré a aquello que parece superado, la noción del
contrato administrativo.
Pero no se engañe usted, no me referiré a si existe el contrato administrativo o no. El
contrato administrativo está aquí, llegó, lo acunamos y lo hemos madurado hasta hacerlo
muy nuestro; este estudio versa, por el contrario, sobre el contenido que llena, o debe llenar,
la copa del contrato administrativo, sobre lo que se nos ha dicho que es esencial a esta
noción y sobre lo que realmente lo es (o debería serlo), sobre la historia que nos contaron y
lo que realmente pasó desde el nacimiento del contrato administrativo, hasta tener hoy esa
noción, escurridiza, informe, gaseosa, que todos creemos conocer y manejar.
I.- Origen de la noción del contrato administrativo. El surgimiento del juez
administrativo.
El nacimiento del contrato administrativo está estrechamente ligado al nacimiento
mismo de la jurisdicción contencioso administrativa en Francia1, cuestión esta que, a su vez,
1 Conscientemente hemos omitido afirmar que el origen de la noción del contrato administrativo deriva de la creación de la
jurisdicción contencioso administrativa en Francia y preferimos referirnos, más asépticamente, a su ligazón, ya que,
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está imbricada en la Revolución de 1789 y la defenestración del Antiguo Régimen. Quizá se
nos reproche, en este punto, que la historia de este origen ha sido ya contada en tantas
ocasiones que no valdría la pena abundar nuevamente en ello; nos permitimos, sin embargo,
disentir de quienes así opinen. Posiblemente uno de los problemas que en Venezuela afronta
el estudio de esta materia es que estamos al borde de perder de vista tanto el origen de la
noción misma de los contratos administrativos, como las peculiaridades que a éste se le ha
asignado en cada ordenamiento jurídico. Veamos pues, una vez más, este origen, para
poder dar el telón de fondo para el análisis que nos proponemos.
1.1.- El marco histórico: el legado jurídico y político de la Revolución.
Dos textos normativos revolucionarios juegan en este proceso histórico un papel de
gran importancia, el primero de ellos es la Ley de 16-24 de agosto de 1790, cuyo artículo 13
dispuso que “las funciones judiciales son distintas y se mantendrán siempre separadas de las
funciones administrativas; los jueces no podrán, bajo pena de abuso de funciones,
obstaculizar en modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni convocar ante sí
a los administradores.”2
Por otra parte, el decreto del 16 fructidor del año III dispuso que: “se reitera la
prohibición a los tribunales para conocer de los actos administrativos, de cualquier clase que
sean.”
De esta forma se consagra en Francia una rígida y dogmática concepción del principio
de separación de poderes, en virtud de la cual queda terminante prohibido al Poder Judicial
juzgar la actividad del Poder Ejecutivo. Tal como enseña VEDEL, del principio de separación
de poderes –concepción que no es específicamente francesa- el Constituyente francés
dedujo una drástica conclusión: “la solución de los litigios en que están implicados el poder
precisamente, si esta figura tiene o no un origen eminentemente adjetivo es uno de los asuntos polémicos en la materia sobre
el cual volveremos más adelante. 2 Nos fundamos en la traducción contenida en: VEDEL, Georges: Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar,
Madrid, 1980, p. 59. ORTIZ ÁLVAREZ ensaya una traducción un tanto diferente: “Las funciones judiciales son distintas y
permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación,
interferir de cualquier manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los
administradores por razón de sus funciones.” (ORTIZ ÁLVAREZ, Luis, Revolución Francesa y Justicia Administrativa, Ed.
Sherwood, Caracas, 2003, p. 122, nota 21).
3
ejecutivo y sus agentes no puede ser confiada a los tribunales, pues, de lo contrario, el poder
ejecutivo quedaría subordinado al poder judicial”3; sin embargo, este mismo autor –como
muchos otros- además de rechazar el razonamiento que conduce a semejante conclusión,
pone de relieve cómo a través de ella los Constituyentes expresaron “bajo su máscara
jurídica, una perspectiva política heredada de la experiencia del Antiguo Régimen: la
desconfianza hacia el poder judicial.”4
Esta desconfianza estaba dirigida, esencialmente, contra los Parlamentos, órganos
jurisdiccionales superiores distribuidos a nivel nacional. Durante la monarquía los
Parlamentos fueron capaces de enfrentarse al Rey (en nombre de quien dictaban sus
sentencias) e impidieron las reformas del Estado que pretendieron llevar a cabo los ministros
de Luis XV, lo que condujo a la situación que, eventualmente, desembocaría en la
Revolución, a la cual, igualmente, se opusieron los Parlamentos. Por ello los revolucionarios
–como afirma VEDEL- aprendieron la lección y se preocuparon no sólo por frenar sus abusos,
sino por evitar que los jueces intervinieran en los asuntos del Poder Ejecutivo5.
La Ley de 1790 y el decreto del año III sentaron las bases para prevenir esta
intervención judicial en los asuntos de la Administración y así aliviar el acendrado recelo
hacia el Poder Judicial. Pero si bien los textos normativos pervivieron, su interpretación en el
tiempo ha variado, pues, en efecto, una cosa es establecer la prohibición al Poder Judicial y
otra muy distinta determinar cuándo existe una determinada actuación administrativa –
excluida por ello de la competencia del Juez- o cuándo existe el peligro de obstaculizar la
3 VEDEL, Georges, Ob. Cit., p. 56. 4 Idem. 5 Al respecto señala ORTIZ ÁLVAREZ (Ob. Cit., p. 117): “En efecto, precisamente porque el Poder Judicial identificado en
los Parlamentos resultó ser poderoso, pudiendo llegar a ser abusivo, desigual y representativo de la nobleza, es por lo que
los revolucionarios debieron repensar el sistema de separación de poderes. Los reformistas y pensadores de la Revolución,
conscientes de la experiencia pasada, y desconfiados de los tribunales o Parlamentos judiciales del Antiguo Régimen, cuyo
papel llegó a ser decisivo en el surgimiento mismo de la Revolución burguesa, temieron que los nuevos cuerpos judiciales
pudieran volverse en contra de la Administración y de los nuevos principios revolucionarios, todo ello dentro del contexto
tradicional de injerencia y oposición reconocido a los antiguos Parlamentos, imagen clave del ‘poder’ del Poder Judicial y
de su capacidad de contrapeso.” Este contexto de injerencia y oposición al que hace referencia el autor es ratificado por
VEDEL (Ob. Cit., p. 57), quien señala que “[l]a resistencia de los Parlamentos se ejercía contra el poder legislativo del rey
gracias a la formalidad de la homologación. La homologación de las ordenanzas y de los edictos reales no era más que la
transcripción de dichos actos en los registros de cada Parlamento y, en su época, en un tiempo en que no existía un Diario
oficial, no representaba otra cosa que un modo de publicación de las leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el
derecho de dirigir ‘advertencias’ al rey y de rehusar la homologación de la ordenanza cuando esta no les complacía.”
4
actividad del Poder Ejecutivo. Esto remite al tema de los criterios de competencia, esto es,
los distintos criterios empleados para determinar qué tipo de controversias deben quedar
sometidas a la competencia administrativa y cuáles a la competencia del orden judicial.
1.2.- Evolución de los criterios de competencia aplicados a los contratos de la
Administración en Francia.
En las primeras etapas del período post-revolucionario convivieron tres criterios de
competencia, a saber: (i) el criterio del Estado deudor, en virtud del cual “el Consejo de
Estado niega a los tribunales judiciales el derecho de condenar al Estado a todo pago en
dinero, cualquiera sea el origen de la deuda.”6 Criterio este que se fundamentó en la Ley 17
de julio-8 de agosto de 1790 y en el decreto de la Convención de 26 de septiembre de 1793,
aunque es dudosa la virtualidad de estas normas para alcanzar a erigirse en fundamento de
este criterio; (ii) el criterio de los actos de autoridad, fundamentado en la distinción entre
actos de autoridad y actos de gestión, en virtud del cual, a través de los primeros, la
Administración actúa en uso de sus poderes de imperio, por lo que el conocimiento de las
controversias que de ellos deriven deben corresponder a la jurisdicción administrativa,
mientras que a través de los segundos –acto de gestión- la Administración actúa despojada
de sus potestades pública, en plena igualdad con los particulares, por lo que las
controversias que de allí dimanen deben ser conocidas y resueltas por los jueces judiciales, y
(iii) el criterio de la gestión pública, fundado en la distinción de los procedimientos empleados
por la Administración para la gestión de sus asuntos, si tales procedimientos son idénticos a
los empleados por los particulares en sus propios asuntos (gestión patrimonial, contratación
de Derecho privado) nos encontramos ante asuntos de la competencia del juez judicial,
mientras que si se trata de procedimientos de “gestión pública” la controversia debe quedar
sometida al juez administrativo.
Al analizar el tratamiento dado por la jurisprudencia francesa a la contratación de la
Administración, algunos autores sostienen que, inicialmente, la contratación de la
Administración formaba parte -en bloque- de la competencia de los tribunales judiciales, por
6 VEDEL, Georges, Ob. Cit., p. 65.
5
considerarse que el contrato era la típica expresión de un acto de gestión7. A ello debe
objetarse, en primer lugar, que en realidad, el criterio fundado en el binomio actos de gestión-
actos de autoridad no gozó de tan amplia aceptación como ha querido atribuírsele8.
Por otra parte, no parece haber existido, tampoco, una atribución en bloque de los
contratos de la Administración a los tribunales judiciales. En este sentido EXPÓSITO VÉLEZ, al
comentar el origen del contrato administrativo en Francia, ha sido claro al señalar que “por
efectos más prácticos que esenciales, en fin, de naturaleza jurídica, algunos contratos
celebrados entre la Administración y los particulares no se atribuían a la jurisdicción civil, sino
que iban directamente a la jurisdicción contencioso administrativa”9; las razones para ello,
como deja ver este autor, son esencialmente prácticas, y más que eso, fundamentalmente
políticas. Esta asignación puntual de controversias derivadas de contratos de la
Administración no estaba fundada en elementos sustanciales del contrato, y no hacía
referencia ni a su naturaleza ni al régimen jurídico que les era aplicable, pues éste era,
siempre, el régimen de Derecho común. El mismo EXPÓSITO VÉLEZ10 insiste en señalar que
“era clara la posición doctrinal del siglo XIX [en Francia] de considerar que respecto de los
contratos que celebraba la Administración de naturaleza eminentemente civil, su
conocimiento –por razones prácticas- se le confería a la jurisdicción administrativa.”
Por su parte, en el estudio preliminar realizado a la obra antes citada, ARIÑO ORTIZ
pone de relieve que “serán, tanto en Francia como en España, las transformaciones que trae
consigo la revolución y las circunstancias históricas posteriores las que darán lugar al
surgimiento de unos especiales actos de gestión (esto es, contratos) en los cuales la
Administración aparece revestida de autoridad, de poder. Como es sabido –afirma este
autor- los supuestos iniciales de contratos administrativos –frente a la calificación tradicional
de éstos como materia privada- fueron la venta de los bienes declarados nacionales (bienes
procedentes de la desamortización en España, bienes del clero y de los emigrados en
7 Vid.: URDANETA TROCONIS, Gustavo, Aspectos Generales de la Contratación Local, en la obra recopilatoria la
Contratación Municipal, Prohombre/P.H. Editorial, Caracas, 1995, p. 4. 8 Idem. 9 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos, La Configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 114. 10 Ibid, p. 115.
6
Francia), los contratos de suministros al ejército (guerras napoleónicas, guerras carlistas), y
también desde el primer momento los contratos de obra pública.”11
Este autor presenta un muy interesante análisis del tratamiento dado inicialmente, en
Francia y España, a una especie de contratos sobre los que la doctrina pocas veces ha
volteado su atención: los contratos de enajenación de bienes nacionales. La situación en
Francia se origina de algunos bienes incorporados al dominio público en virtud de leyes
revolucionarias, se trataba, fundamentalmente, de bienes del clero, de los conventos y de los
emigrados. Tales bienes fueron posteriormente vendidos por la Administración, sin embargo,
los precios tendían a la baja debido a la incertidumbre de los compradores por la posible
reivindicación de dichos bienes por parte de sus antiguos propietarios y el temor a la contra-
revolución. Por ello se decidió que estos bienes podían ser cedidos por la Administración
libres de todo gravamen, sin perjuicio de que los titulares de algún derecho sobre estos
bienes pudiesen reclamar al Estado las indemnizaciones debidas. Es así como, por razones
estrictamente políticas (protección tanto de las leyes revolucionarias como del patrimonio del
Estado) se concluyó en la atribución de los conflictos derivados de estas ventas a la
jurisdicción administrativa. Una situación muy parecida se presentó en España respecto a la
desamortización de bienes nacionales, para lo cual puede examinarse en mencionado
estudio de ARIÑO ORTIZ.
En todo caso, lo que debe resaltarse es que, hasta este punto de la evolución histórica
del tema, el contrato celebrado por la Administración es una figura esencialmente idéntica a
la contratación regida por las normas y principios del Derecho común; si en algunos casos el
conocimiento de las controversias derivadas de algunos de estos contratos era sometida al
conocimiento del juez administrativo, ello no respondía a una diferencia de régimen, ni a una
especial naturaleza de la contratación misma, sino que respondía a razones esencialmente
políticas. Ilustran este parecer las palabras de ARIÑO ORTIZ12 al referirse a la asignación de
los contratos de venta de bienes nacionales ocurrida en España a favor de la jurisdicción
contencioso administrativa, sobre lo cual señaló que “[l]a doctrina de la época entendió, como
11 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Estudio Introductorio, en la obra de EXPÓSITO VÉLEZ, “La Configuración del Contrato…”, pp. 42
y 43. 12 ARIÑO ORTIZ, Ob. Cit., p. 46.
7
es lógico, que tal atribución tenía un carácter excepcional y de pura conveniencia política, y
que se infringía con ello todos los buenos principios.”
La omisión de la doctrina y la jurisprudencia de la época en apelar a un régimen
jurídico propio y especial de los contratos administrativos, es igualmente puesta de relieve
por BENOIT13, quien afirma lo siguiente:
“En estas condiciones se va afirmar con absoluta facilidad, a mediados del siglo XIX, que todo contrato concluido por la Administración es, en principio, un contrato de derecho privado, salvo motivo evidente para considerar que existe derogación cierta del ‘derecho común’. Así ocurrirá esencialmente en el caso de los contratos de obras y de los contratos de suministros del Estado, en razón de la voluntad expresa del legislador de confiar su contencioso a los jueces administrativos, y en el caso de las concesiones, en razón de la participación misma del cocontratante en una misión de poder público que incita a los jueces a decidir que estos contratos tienen un carácter administrativo, y esto, tanto más fácilmente, por otra parte, cuanto que las concesiones de esta época implicaban todas la realización de obras públicas. Todo esto se integra en la distinción, entonces admitida, entre actos de autoridad y actos de gestión, y de la que constituye uno de los elementos esenciales.
“En esta época, nadie es consciente de la existencia de un régimen contractual de derecho público, y, a decir verdad, se puede incluso dudar de que tal régimen exista.”
1.3.- El surgimiento del criterio del servicio público.
La situación, sin embargo, cambió progresivamente, aunque, es obvio que el punto de
inflexión se encuentra en 1873 cuando se produce la ya famosa decisión el Tribunal de
Conflictos de Francia sobre el caso BLANCO. Ciertamente, la importancia de esta decisión no
sólo en esta materia, sino en todo el estudio de la teoría del Derecho Administrativo es
innegable; no obstante, al inicio la sentencia no pareció estar predestinada para tan alto
designio.
13 BENOIT, Francis-Paul, El Derecho Administrativo Francés, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1997, pp. 726
y 727.
8
Debemos comenzar por recordar el caso planteado: una niña, AGNÈS BLANCO, fue
herida por una vagoneta de la fábrica de tabacos de Burdeos, se plantea así ante el Tribunal
de Conflictos la cuestión relativa a si la acción indemnizatoria ejercida por el padre de la niña
debía ser conocida por los tribunales judiciales o administrativos. El Tribunal de Conflictos14
consideró que al tratarse de una reclamación por los daños producidos por los actos de un
servicio público, debía concluirse en la competencia del Juez administrativo.
La verdad es que lo extraordinario de la decisión no radica en su conclusión
(asignación de competencia al juez administrativo), pues a ella se había podido llegar bien en
virtud del criterio de la gestión pública (se trataba de actuaciones desarrolladas en la gestión
de servicios públicos) o del Estado deudor; criterios estos, como se ha dicho, ya manejados
por la jurisprudencia de la época. La originalidad de la decisión radicaba en el razonamiento
empleado para llegar a esta conclusión. Según esta sentencia “la responsabilidad que puede
incumbir al Estado por lo daños causados a los particulares por los individuos que emplea en
el servicio público no puede estar regulada por principios establecidos en el Código Civil para
las relaciones entre particulares…”. Se echan así los cimientos para postular la existencia de
un régimen especial de los servicios públicos, marcado por reglas particulares.
La decisión sobre el caso BLANCO pasó sin mayor relevancia por casi treinta años y la
doctrina parece haberle atribuido, a lo sumo, la virtud de constituir una superación del criterio
del Estado deudor. Según VEDEL15 se debe al comisario de Gobierno GEORGES TEISSIER, el
haber dado a la sentencia su sentido realmente revolucionario, pero es hoy evidente que
debemos a LEON DUGUIT16 el adoptar el criterio del servicio público sentado por la decisión
BLANCO hasta constituirlo en base de la teoría del Derecho Administrativo, dando así
nacimiento a la escuela del servicio público o escuela de Burdeos; no obstante, en la materia
de los contratos administrativos, es uno de los últimos exponentes de la escuela del servicio
público, GASTON JÈZE, quien marchó más lejos y más profundo, hasta la afirmación
14 En decisión del 8 de febrero de 1873. 15 Ob. Cit., p. 66. 16 Les Transformation du Droit Public, 1913.
9
contundente de la existencia de un régimen sustantivo de Derecho Público aplicable al
contrato administrativo17.
El planteamiento esencial de la escuela del servicio público se sintetiza en la plena
identificación entre el servicio público, el Derecho Administrativo y Administración Pública,
pues la actividad de ésta última es, concreta y exclusivamente, una actividad de servicio
público, y el Derecho Administrativo se erige, precisamente, como el Derecho de los servicios
públicos.18
Pero por sobre todo, con la sentencia BLANCO (o quizá sea más exacto decir, con la
construcción doctrinaria basada sobre esta sentencia) se apuntala la independencia tanto de
juez administrativo como del Derecho Administrativo; el razonamiento es evidente: si la
actividad de la Administración es una actividad de servicio público y el Derecho
Administrativo es el Derecho de los servicios públicos, entonces el juez administrativo está
llamado a la aplicación del Derecho Administrativo. De esta forma el servicio público se
convierte en el criterio de competencia.
El criterio del servicio público es efectivamente empleado en el ámbito de los contratos
administrativos, y en este sentido suelen citarse dos importantes decisiones:
En primer lugar, la sentencia del Consejo de Estado en el caso TERRIER del 6 de
febrero de 1903. En este caso el Consejo de Saône-et Loire ofreció el pago de una prima por
17 De hecho, en la materia de los contratos administrativos, JÈZE es uno de los críticos más duros a las ideas de DUGUIT.
Para este último no existen diferencias de fondo entre el contrato administrativo y el contrato de Derecho privado; para él
las diferencias entre uno y otro contrato son las mismas que existen entre el contrato civil y el contrato comercial o
mercantil, pues lo que caracteriza a este último es el fin comercial para el cual se celebra, de la misma forma que lo que
caracteriza al contrato administrativo es el fin de servicio público para el cual se celebra. Al respecto responde JEZÈ
señalando que “[e]sta argumentación se halla en contradicción con los hechos. La tesis de DUGUIT no es la del derecho
público francés actual. La Teoría jurídica actual no es la de contratos administrativos de competencia de los tribunales
administrativos, en razón del fin de servicio público en vista del cual se celebran”, a lo cual añade que “[s]i los tribunales
administrativos son competentes para los contratos administrativos, es porque se trata de aplicar un régimen jurídico
especial; el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales.” (JÈZE,
Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949, Tomo III, p. 314). 18 En la nota 17 anterior hemos señalado las ideas de JÈZE respecto a la existencia de un “régimen jurídico especial” de los
contratos administrativos. Pues bien, para este autor la cuestión se sintetiza en lo que califica como “el principio
fundamental del derecho público francés” y que expresa de la forma siguiente: “Cuando se trata de asegurar el
funcionamiento de un servicio público, no se aplican necesariamente los propios textos del Código Civil o de las leyes de
derecho privado, que rigen las relaciones entre particulares en hipótesis análogas. Ante todo, cabe inspirarse en las ideas
generales que justifican dichos textos, que deben conciliarse con las necesidades del funcionamiento regular y continuo del
servicio público.” (JÈZE, Gaston, Ob. Cit., pp. 311 y 312).
10
la caza de víboras con la finalidad de propiciar la reducción de la población de reptiles, los
cuales amenazaban con constituirse en un problema de salubridad; al parecer la caza fue
fructífera y los fondos presupuestados pronto de agotaron, sin embargo, el Sr. TERRIER
demandó al departamento para que fuese condenado al pago de las primas ofrecidas. En su
decisión, el Consejo de Estado, luego de precisar que, en efecto, se había creado un
verdadero servicio público de cacería de víboras19 (para lo cual no hacía falta la creación de
una organización administrativa concreta), concluyó en afirmar su competencia, en virtud del
criterio de servicio público, acogiendo las conclusiones del comisario de Gobierno ROMIEU,
quien, citado por JÈZE20, señaló:
“por otra parte puede suceder que la Administración actuando no como persona privada, sino como persona pública –en interés de un servicio público propiamente dicho-, no invoque el beneficio de su situación de persona pública y se coloque voluntariamente en las condiciones del público, al celebrar uno de estos contratos de derecho común de tipo claramente determinado por el Código Civil […] que no supone por sí mismo la aplicación de ninguna regla especial para el funcionamiento de los servicios públicos, o bien al efectuar una de esas operaciones corrientes que los particulares realizan diariamente, que suponen relaciones contractuales de derecho común y para las cuales se considera que la Administración actúa como un simple particular […]. Corresponde a la jurisprudencia determinar, con respecto a las personas públicas locales –como lo hace para el Estado-, en qué casos se está en presencia de un servicio público, que funciona con sus reglas propias y su carácter administrativo, o, por el contrario, de actos que, interesando directamente a la comunidad, revisten la forma de gestión privada y entienden mantenerse exclusivamente en el terreno de las relaciones entre particulares, en las condiciones de derecho privado.”21
Nótese que ya en este momento se formula la plena identificación entre la actividad de
servicio público y unas determinadas “reglas propias” o “reglas especiales” que lo rigen, y a
19 Precisión esta que tuvo la virtud de resolver la cuestión sobre si los entes locales podían crear o no servicios públicos,
asunto debatido para el momento en Francia. 20 JÈZE, Gaston, Ob. Cit., p. 326. 21 La decisión ciertamente acoge el criterio del servicio público, sin embargo, su invocación –reiterada, insistimos- en el
marco del estudio de los contratos administrativo no deja de ser polémica, pues como señalara el propio JÈZE (Ob. Cit., p.
325, nota 10) ni el Consejo de Estado ni el comisario de Gobierno resolvieron la cuestión relativa a si la promesa del pago
de una prima por la caza de víboras constituía un verdadero contrato (en efecto, puede observarse en las conclusiones del
comisario ROMIEU una suerte de alusión al criterio de la gestión pública, sin tomar clara posición sobre la naturaleza
contractual de la relación), sin embargo, así lo afirmó para este caso el comisario de Gobierno PICHAT, en sus conclusiones
en el caso THEROND, solución que, a decir de JÈZE, es completamente discutible.
11
las cuales quedaría sometido el contrato administrativo cuando versare sobre el
funcionamiento de un servicio público. Este mismo criterio fue también empleado por el
Consejo de Estado en la sentencia del caso THÈROND del 4 de marzo de 191022.
Ahora bien, lo que interesa resaltar hasta este punto es que el advenimiento de la
escuela del servicio público supuso un punto de inflexión en la materia de nuestro estudio,
esencialmente, porque con ello se pasó a sostener que junto con la atribución de
determinados contratos (los administrativos) a la competencia del juez administrativo, se
afirma, además, la aplicación de un régimen sustantivo particular (reglas propias o
especiales) que rige a estos contratos; un régimen, en definitiva, de Derecho público. De
esta forma la atribución (al juez administrativo) que inicialmente, como se ha visto, respondía
a un criterio puramente práctico -y esencialmente político- se transformó en un criterio
sustancial, un asunto de régimen jurídico23.
No obstante, y a pesar de la importancia que la escuela de Burdeos otorgara a la
noción de servicio público en la teoría del Derecho Administrativo, la verdad es que la
jurisprudencia del Consejo de Estado nunca se decantó por el uso exclusivo de este criterio
en los asuntos relativos a los contratos de la Administración, pues continuó empleando, en
no pocos casos, el criterio de la existencia de cláusulas exorbitantes del Derecho común para
identificar al contrato administrativo.
La cuestión es planteada por VEDEL24 en los siguientes términos:
“…la jurisprudencia ofrecía dos criterios: el ‘fin de servicio público’ y la ‘cláusula exorbitante’. En algunas sentencias (relativamente poco
22 Versaba este caso sobre el contrato suscrito por la Administración de una ciudad y el Sr. THÈROND, a quien se le
encomendó el capturar y encerrar en la perrera a perros vagabundos, así como enterrar a los animales muertos en las
estaciones de ferrocarriles, en el matadero, en la vía pública o en el domicilio de los particulares, a cambio de una tasa
percibida del público. En este caso el Consejo de Estado tomó en cuenta que la contratación tuvo por finalidad asegurar un
servicio público y que las tasas pactadas son la remuneración asegurada al concesionario de ese servicio, de esta manera se
afirmó la competencia del juez administrativo. 23 Al respecto apunta BENOIT (Ob. Cit., p. 727) que “[l]a situación va a modificarse profundamente a partir del comienzo
del siglo XX. Por una parte, con el triunfo, por lo demás efímero, del criterio del servicio público, por fin aplicado a las
convenciones locales [se refiere obviamente a la decisión TERRIER], se plantea con agudeza el problema de la competencia
jurisdiccional respecto de los contratos de las colectividades locales. Por otra parte, al seguir desarrollándose el
contencioso contractual administrativo, se comienza a comprender finalmente el carácter específico de un régimen
contractual de derecho público.” 24 Ob. Cit., p. 189.
12
numerosas), el Consejo de Estado, sobre la base de que el contrato tenía un fin de servicio público, le reconocía carácter administrativo. En otras sentencias (la mayoría), el criterio seguido fue la presencia en el contrato de cláusulas exorbitantes del Derecho común. Existía una acentuada divergencia acerca del modo en que se combinaban entre sí estos dos criterios: ¿se acumulan?, ¿se excluían? ¿Era necesario, cada uno de ellos, sin ser suficiente, suficiente sin ser necesario, a la vez necesario y suficiente?.”
En nuestra opinión hay un elemento que, aunque pocas veces puesto de relieve, sería
sin embargo determinante para dilucidar estas cuestiones, y este elemento lo encontramos
en el valor esencial que para este momento se le atribuyó a la voluntad de las partes de
someter el contrato a un régimen de Derecho Público; voluntad esta que lucía determinante
incluso cuando el objeto del contrato se vinculaba directamente con la prestación de un
servicio público.
En este sentido apuntó JÈZE25 lo siguiente:
“…si la colaboración [contractual] se solicita para el funcionamiento de un servicio público, la noción de servicio público, ¿entraña por sí misma, de pleno derecho, la consecuencia inevitable de que el interés general del servicio deberá prevalecer sobre el interés privado del contratante? La colaboración, aun voluntaria, para un servicio público, ¿entraña, para todos los colaboradores, cualesquiera sean, la obligación de asegurar, cueste lo que cueste, el funcionamiento continuo y regular del servicio, sin que sea necesario que una ley lo diga expresamente, sin que se necesite incluso que una cláusula especial del contrato precise esta obligación? Esta obligación, ¿surge implícita y fatalmente de la noción de servicio público?
“[…] No, esto no es necesario, y sería demasiado grave. Es preciso que el colaborador voluntario haya consentido esta consecuencia que sale de la órbita del derecho civil; es preciso que haya manifestado, de una u otra manera, su voluntad acerca de este punto preciso.”
Este alto sitial de importancia otorgado a la voluntad de las partes de someter el
contrato a las reglas del Derecho público supone, obviamente, que la sola vinculación del
contrato con el funcionamiento de un servicio público no bastará –al menos en esta etapa de
la evolución doctrinal y esencialmente antes de la sentencia del caso esposos BERTIN- para
sostener la automática y necesaria aplicación de un régimen contractual distinto del régimen
25 Ob. Cit., p. 319.
13
del Derecho Civil, por consiguiente, para el funcionamiento de los servicios públicos se
admite que la Administración podría suscribir ora contratos administrativos, ora contratos de
Derecho común. De nuevo las palabras de JÈZE26 ilustran cabalmente la conclusión:
“De todo esto resulta que los agentes públicos, para hacer funcionar un servicio público, es decir, para asegurar la satisfacción de las necesidades de interés general para la cual la legislación organiza un régimen jurídico (servicio público propiamente dicho), pueden celebrar contratos civiles, regidos por el derecho civil, o bien contratos administrativos, regidos por el derecho público. La noción actual de servicio público no significa que los agentes públicos deban utilizar exclusivamente los procedimientos jurídicos de derecho público. Existen casos en que sucede así, en que no es posible elegir, en que el contrato administrativo se impone. Muy frecuentemente, los agentes administrativos pueden usar el contrato civil o el contrato administrativo, según lo que juzguen más útil.
“Tal es la significación de esta proposición, en el sentido de que todo contrato celebrado con miras a un servicio público no es necesariamente un contrato administrativo.”
Es así como la figura del contrato administrativo se adopta, en muchos casos –a
excepción de aquellos en que existe una determinación expresa de Ley y de aquellos en los
que “no es posible elegir”, según JEZÈ- a elección de la Administración, razón por la cual
incluso los contratos que no guardan relación con el funcionamiento de un servicio público,
pueden, sin embargo, constituirse en contratos administrativos, si así lo desea la
Administración y lo conviene con su contratista; esta voluntad de las partes podía quedar
expresada, precisamente, a través de la inclusión en el contrato de cláusulas exorbitantes del
Derecho común.
Ahora bien, en este punto debe destacarse un elemento de gran importancia –y que
posteriormente será profundizado por la jurisprudencia francesa-, el carácter administrativo
puede predicarse respecto de un contrato que verse sobre el funcionamiento de un servicio
público, siempre y cuando con dicho contrato se pretenda involucrar al contratista en el
funcionamiento del servicio público en sí, pues no basta una mera colaboración en la gestión
del servicio que desempeña la Administración, hace falta algo más, es indispensable que el
contratista intervenga de alguna manera en esta gestión del servicio.
26 Ibid, p. 323.
14
Un ejemplo de ello lo concentramos en la decisión del Consejo de Estado en el caso
Société de granits del 31 de julio de 1912. Este caso trataba sobre un contrato relativo al
suministro de adoquines para las calles de una ciudad. A los fines de argumentar sobre la
imposibilidad de calificar a este como un contrato administrativo, el comisario de Gobierno
LÉON BLUM27, señaló lo siguiente:
“…este contrato prevé simplemente la entrega de un suministro. Una vez entregado, cesa toda relación entre el municipio y el cocontratante. No subsiste contacto de ninguna naturaleza –una vez entregada la mercadería- entre el proveedor que la entregó y el servicio público que la utilizará. El proveedor, o sus agentes, no cooperan de ningún modo en la gestión del servicio público; el contrato no les confiere, al respecto, ninguna delegación; no los asocia a la gestión del servicio; no crea ninguna relación entre el proveedor y el público. En estas condiciones, debe considerarse que el municipio actúa en las mismas condiciones que un simple particular que efectúa con un empresario cualquiera un encargo de materiales para su uso privado. Actuando, entonces, en las mismas condiciones que un simple particular, el municipio se halla sometido a las mismas reglas y a las misma jurisdicciones.”
La decisión del Consejo de Estado acogió este criterio al señalar que el contrato28 “se
refería exclusivamente a todos los trabajos a ejecutar por la sociedad, y tenía por objeto
único suministros a entregar según las reglas y condiciones de los contratos celebrados entre
particulares.”
La decisión hace alusión, de esta forma, tanto al objeto del contrato (objeto único de
suministros), como al sometimiento –de ese suministro- a reglas y condiciones de los
contratos celebrados por los particulares, de donde se deduce que su sometimiento a reglas
distintas podía haber desembocado en la existencia de un contrato administrativo.
De esta forma se pone de relieve la convivencia de distintos criterios de competencia;
lo cual quedó mucho más evidenciado en la sentencia del Consejo de Estado del 7 de marzo
de 192329, sobre el caso Hellenic Transport Steamship Co. Se trataba de un contrato de
fletamento suscrito por la administración de la marina mercante, para el transporte de
27 En: JÈZE, Gaston, Ob. Cit., pp.329 y 330. 28 Ibid, p. 330. 29 Ibid, p. 331.
15
equipos y mercancía necesaria para el “servicio público de defensa nacional”, al respecto el
Consejo de Estado estimó que no se trataba de un contrato administrativo, al considerar, en
primer lugar, que “[l]a compañía de navegación, al poner a disposición del Estado francés,
por una duración determinada, dos navíos nominalmente designados, provistos de su
material y de su personal, para ser empleados por él en todo uso legal, y, al asumir la carga
de las reparaciones, no se comprometía a efectuar entregas de suministros, ni de
transportes, y no participaba de ninguna manera en la ejecución de un servicio público.”
Adicionalmente, en la misma decisión precisó el Consejo de Estado que “[l]os fletamentos se
concluyeron en las condiciones habituales ofrecidas a todo fletador; ninguno de los dos
contratos de fletamento contenía cláusula alguna que estuviese fuera del derecho común,
que pudiese imprimir carácter administrativo a estos contratos.”
No obstante, debe insistirse en que, para este momento, la sola vinculación del
contratista de la Administración con el funcionamiento de un servicio público no basta, per se,
para calificar de administrativo al contrato, ya que en estos casos, es aún posible que el
contrato quede sometido al juez judicial (y, por ende, a las reglas de Derecho común), si
puede constatarse que esa ha sido la voluntad de las partes. En este sentido el Consejo de
Estado, en decisión del 1º de junio de 191830, caso Société des voiliers francais, al analizar la
naturaleza de otro contrato de fletamento, afirmó que tales contratos, en principio, se regían
por el decreto del 11 de junio de 1806, el cual disponía la competencia del juez
administrativo, y que –he aquí lo más importante- “los transportes, efectuados por cuenta del
Estado, sólo pueden, dar lugar a la intervención de los tribunales del orden judicial [a pesar
de las disposiciones del mencionado decreto], en caso de que el Estado, fuera de todo
contrato que contenga cláusulas especiales, entienda tratar con el transportista en las
mismas condiciones que el público general.”
1.4.- La decisión “Esposos BERTIN”
La situación, sin embargo, parece tomar un nuevo giro con la decisión del Consejo de
Estado de fecha 20 de abril de 1956 sobre el caso de los esposos BERTIN. Para entonces se
vivía ya el ocaso de la escuela del servicio público, catalizado por las privatizaciones
30 Ibid, p.332.
16
ocurridas en el período de post-guerra, lo cual llevó a dejar en manos de particulares la
realización de actividades consideradas como servicios públicos, rompiendo así la plena
identificación entre Derecho Administrativo, servicio público y Administración Pública. Por
ello se ha firmado que esta decisión vino a rescatar el criterio del servicio público.
Ahora bien, lo peculiar de este caso es que se trataba de un contrato verbal concluido
entre la Administración y los esposos BERTIN, en virtud del cual éstos, a cambio de una
cantidad de dinero fijada por persona y por día, se obligaban a dar albergue y comida a
ciudadanos soviéticos que esperaban ser repatriados a su país.
Tal como señala VEDEL31, “el caso era particularmente favorable para definir la
existencia y los límites del criterio del objeto de servicio público. En efecto, el contrato no
podía asimilarse por su forma a los contratos administrativos –aunque la forma no sea nunca
determinante, el juez tiende a subrayar el hecho de que el acuerdo de voluntades se ha
efectuado según el molde al que se suelen adaptar los contratos administrativos-, ya que el
acuerdo era verbal y no había cláusulas exorbitantes en este contrato…”. En este caso, sin
embargo, el Consejo de Estado consideró que se encontraba en presencia de un verdadero
contrato administrativo ya que a los esposos BERTIN se les había encomendado la propia
prestación del servicio público, pues no se trataba, por ejemplo, del mero suministro de
alimentos, sino que se les había encomendado realizar directamente las prestaciones de
albergue y alimentación de los repatriados.
Como puede verse el alcance que la decisión BERTIN otorga al criterio del objeto de
servicio público no es, en sí mismo, novedoso, se trata, una vez más de afirmar que el
contrato administrativo supone poner en manos del contratista actividades propias del
funcionamiento del servicio público, tal como ya se había afirmado en decisiones
precedentes, a las cuales se ha hecho referencia. Lo verdaderamente novedoso en este
caso es que el criterio del servicio público bastó por sí mismo para que el Consejo de Estado
declarase el carácter administrativo de la contratación, incluso en ausencia de elementos que
le permitieran afirmar la voluntad de las partes de someterse a un régimen de Derecho
público.
31 Ob. Cit., p. 190.
17
La situación, a partir de entonces, luce distinta. Es posible notar un cambio de
inflexión en la doctrina francesa a partir de esta decisión, especialmente si se le compara con
los autores que desarrollaron su obra a comienzos del Siglo XX.
La significación de este cambio la destaca BENOIT32 en los siguientes términos:
“…por una jurisprudencia muy antigua, y que se reafirmó en 1954 y 1956 con los fallos Vingtain y Bertin, los jueces han decidido que todo contrato que implica una participación directa del cocontratante en el servicio público debía ser sometido al régimen de derecho público y considerado como contrato administrativo, y esto creían que debían añadir, cualesquiera sean sus cláusulas, lo que, en sí, nada significaba, pues el contrato es administrativo en razón del régimen al que se le somete, y no en razón de sus cláusulas –pero que, indirectamente, expresaba la idea de que quería no tener en cuenta la voluntad, eventualmente expresada o no, de las partes, dicho de otra forma, que el carácter administrativo era impuesto por el juez a las partes en razón del objeto del contrato.”
Muy distinta se presenta esta afirmación, como es obvio, de la que como veíamos
expresó en su momento JÈZE, sobre el valor de la voluntad expresa de las partes en someter
el contrato a un régimen de Derecho público.
No obstante, debe precisarse que la virtualidad de la doctrina jurisprudencial que se
abre paso con la decisión BERTIN, radica en otorgar autonomía al criterio del servicio público;
autonomía frente al criterio de las cláusulas exorbitantes, y autonomía, también, frente a la
voluntad de las partes. Ello es así pues no sólo ocurre que, como señala BENOIT, el Juez
puede imponer el carácter administrativo del contrato en virtud de su objeto,
independientemente de la voluntad de las partes, sino que, además, pervive la idea de la
opción de la Administración, pues incluso los contratos en los que no se asigne al contratista
la ejecución misma del servicio público, pueden ser contratos administrativos si en ellos se
incluyen cláusulas exorbitantes del Derecho común (independientemente, por supuesto, de
los contratos administrativos por determinación de la Ley), de esta forma se, se insiste, se
reafirma la total independencia del criterio de las cláusulas exorbitantes frente al criterio del
servicios público, pues cada uno de ellos basta, aisladamente, para sostener la existencia de
un contrato administrativo.
32 BENOIT, Francis-Paul, Ob. Cit., p. 733.
18
Así se explica la conclusión de DE LAUBADÈRE33 sobre la noción de los contratos
administrativos, para quien “[s]ont des contrats administratifs les contrats conclus par une
personne publique en vue ou à l’ocassion du functionnemente d’un service publique et qui, en
outre, remplisent l’une ou l’outre le deux condition suivantes: présence dans la contrat de
‘clauses exorbitantes’ ou participation directe du cocontractant à l’execution même du service
public.”
1.5.- El pesado legado francés: críticas y consecuencias.
Como ha podido advertirse, no hay lugar a dudas, la noción del contrato administrativo
nace desprovista de un contenido sustancial, la atribución inicial de ciertos contratos a la
competencia del juez administrativo está basada en criterios políticos y no de régimen del
contrato. La situación cambia con el advenimiento de la escuela del servicio público, cuyas
ideas hacen desembocar en la afirmación de la existencia de un verdadero régimen
sustantivo del contrato administrativo; régimen –se dice- de Derecho público que rige a estos
contratos.
Esta noción, sin embargo, no está exenta de críticas, GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ han rechazado, por artificiosa, la existencia de una diferencia sustancial o de
fondo de los contratos administrativos, para estos autores “[l]a distinción contratos
administrativos-contratos privados comienza siendo una distinción que juega exclusivamente
en el plano procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo.”34
Afirman, igualmente, que en el Derecho Administrativo, como Derecho propio de las
Administraciones públicas, las instituciones jurídicas comunes se modulan conforme a las
exigencias de los sujetos; con respecto al contrato –explican- sucede lo mismo, no es que
exista una diferencia sustancial respecto del contrato civil, sino que existen aquí algunas
“modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de la Administración sobre la
abstracta institución contractual.”35 La principal modulación que acarrea la Administración
33 DE LAUBEDÈRE, André, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Librarie Générale de Droit et de Juriprudence, Paris,
1963, p. 284. 34 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1990,
T. I, p. 655. 35 Ibid, p. 659.
19
hasta la relación contractual es –a decir de estos autores- la existencia de las famosas
prerrogativas que se traducen en el privilegio de decisión unilateral y ejecutoria, lo cual,
afirman, no es más que expresión del privilegio general de autotutela de la Administración, el
cual es, en sí mismo, extracontractual. En definitiva, para quienes así piensan, no hay una
singularidad de régimen en el contrato administrativo y, en realidad, las situaciones que
aporta este pretendido régimen de Derecho Público serían admisibles en cualquier
contratación privada, en virtud de un acuerdo de voluntad entre las partes.
A ello replica ARIÑO ORTIZ que lo que caracteriza al contrato administrativo no es,
precisamente, el clausulado contractual, “sino las normas aplicables ante el silencio de las
partes”36. Además, señala que si bien algunos de lo poderes reconocidos a la Administración
podrían ser reconocidos en una contratación privada, otros infringirían el principio según el
cual el cumplimiento del contrato no puede quedar librado a una de las partes, pero que, en
cambio, en un contrato administrativo todos estos poderes no sólo son admisible, sino que, si
no se incluyen en el clausulado “tales poderes y prerrogativas existen siempre ex lege”37.
Adviértase, sin embargo, que la originalidad que en España se reconoce al contrato
administrativo –por encima de las críticas a la insustancialidad de la noción- guarda relación
en todo momento con el régimen legal expreso, esto es el conjunto de normas aplicables en
ausencia de pacto entre las partes y los poderes atribuidos ex lege a la Administración en
estos casos. Toda esta defensa de la figura del contrato administrativo pasa, por tanto, por
el reconocimiento de un régimen positivo del cual dimanan los poderes o prerrogativas de la
Administración bajo el contrato. Este es un muy importante dato al momento de comparar
estos regímenes con la situación venezolana, donde la jurisprudencia ha reconocido la
existencia de tales poderes de la Administración contratante bajo la forma de cláusulas
exorbitantes del Derecho común, implícitas al contrato, incluso sin reconocimiento legal
expreso, lo cual, obviamente debe mover a reflexionar sobre el destino que corre, bajo estas
premisas, el principio de legalidad que debe regir el ejercicio de toda potestad administrativa.
Sobre esto volveremos más adelante.
36 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Ob. Cit., p. 60. 37 Ibid, p. 61.
20
II.- La evolución de la noción del contrato administrativo en Venezuela.
En Venezuela, la noción del contrato administrativo es, esencialmente, una creación
jurisprudencial. Además, a diferencian de lo ocurrido en Francia, en Venezuela, desde el
inicio, esta figura contractual ha estado siempre ligada al señalamiento por parte del Juez de
un régimen especial, propio del Derecho Público38.
2.1.- El nacimiento del contrato administrativo en Venezuela
Se inicia la labor jurisprudencial en la materia con una señera decisión la Corte
Federal y de Casación, que, sin contar aún con una norma legal expresa que lo estableciera,
reconoció y afirmó la existencia de los contratos administrativos, pero sobre todo, esta
sentencia puso los cimientos para la elaboración de una teoría nacional propia alrededor de
esta noción, al afirmar su sujeción a principios distintos de los que rigen la contratación de
Derecho Civil. Nos referimos, por supuesto a la sentencia de fecha 5 de diciembre de 1944
en el caso: N. V. Aannemerbeddrijt voorhen T. den Brejen Van Den Bout o Puerto de la
Guaira.
En esta sentencia, la Corte admite, por una parte, la falta de un reconocimiento legal
positivo para la noción del contrato administrativo y, por la otra, sostiene, como se ha dicho,
la inaplicación a tales contratos de los principios del Derecho privado, en los siguientes
términos: “[e]s en la doctrina de los grandes autores modernos y no en preceptos legales
especiales en donde se establece que no deben aplicarse por analogía a los contratos
administrativos de suministros de provisiones ni a los de trabajos públicos, las disposiciones
de Derecho Privado sobre el contrato de venta ni sobre el arrendamiento o locación de
cosas, se trata de la aplicación de conceptos jurídicos nuevos incompatibles con algunos
preceptos del Derecho Privado y que por tanto, éstos deben ponerse a un lado.” Es así como
este primer reconocimiento jurisprudencial de los contratos administrativos fue acompañado
de la expresión clara de la existencia de un régimen jurídico especial que los rige; régimen
38 En esta materia imprescindible resulta acudir a la obra de Luis ORTIZ-ÁLVAREZ y Giovanna MASCETTI: Jurisprudencia
de Contratos Administrativos, Ed. Sherwood, Caracas, 1999, de la cual nos hemos servido en muchas ocasiones para la
preparación de este artículo.
21
que no puede estar fundado en los mismos principios que imperan en la contratación de
Derecho privado.
2.2.- El régimen de los contratos administrativos
Desde entonces hasta hoy en día la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, así
como la de los demás tribunales que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa, ha
insistido en el innegable reconocimiento de los contratos administrativos, como una especie
contractual disciplinada por reglas y principios de Derecho Público, que lo distinguen de la
contratación propia del Derecho común.
En este mismo sentido, en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1954, sobre el caso
MACHADO-MACHADO o Conejos Mestizos, la misma Corte Federal y de Casación volvió a
hacer alusión a las características del contrato administrativo, destacando su sometimiento a
reglas especiales, diferentes de las aplicables a los contratos de Derecho común; al respecto
señaló. En ese fallo señaló la Corte que “[f]rente a muchas discrepancias surgidas entre
multitud de autores, de las cuales no es el caso tratar, es un hecho cierto y admitido hoy por
la jurisprudencia y la doctrina, la existencia de negocios contractuales entre los particulares y
la administración pública, regidos por el derecho público. […] Según este fallo, el contrato
administrativo surge “[c]uando la Administración Pública, pues, obrando como tal, celebra
con otra persona pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una
prestación de utilidad pública […]”
EEste fallo no deja lugar a dudas, para la Corte el contrato administrativo está regido
por el Derecho Público. Ahora bien, en el año 1976 fue sancionada y promulgada la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), la cual entró en vigencia el 1º de enero
de 1977. Con ella se produjo la primera alusión legal expresa a la figura de los contratos
administrativos39, lo cual fue inmediatamente interpretado por la jurisprudencia como un
39 El numeral 14 del artículo 42 de la LOCSJ disponía que era competencia de la Corte “[c]onocer de las cuestiones de
cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o
resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o las Municipalidades”. El
artículo 43 de la misma Ley, por su parte, otorgaba esta competencia a la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema
de Justicia.
22
soporte legislativo a la doctrina que se había comenzado a trazar desde el más alto Tribunal
de la República, es decir, bastó que la LOCSJ aludiera a los contratos administrativos, para
que inmediatamente se sostuviera, como si ello fuese una consecuencia ineludible de lo
anterior, en la existencia de ciertos contratos de la Administración regidos por un régimen de
Derecho público. Es así como en sentencia de fecha 11 de agosto de 1983, en el caso
CERVECERÍA DE ORIENTE, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
señaló que “[l]a evolución de la teoría del contrato administrativo […] y el hecho evidente de
su consagración legislativa en nuestro derecho positivo (artículo 42, ord. 14 L.O.C.S.J.)
conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las
administraciones públicas que están sometidas a un régimen de derecho público del cual
dimanan importantes consecuencias jurídicas, siendo una de ellas de las más resaltantes […]
el órgano de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios que se produzcan con
motivo de tales negociaciones.
2.3.- Los criterios de identificación
Paralelamente con el reconocimiento de la noción de contrato administrativo, como un
contrato sujeto a un régimen de Derecho público, comienza a perfilarse otro de los elementos
que mayor controversia ha suscitado en este campo y que atiende al criterio de identificación
del contrato administrativo. En efecto, admitido y reconocido por la jurisprudencia que existe
cierta categoría especial de contratos suscritos por la Administración (los administrativos),
que son disciplinados por principios de Derecho público, se impone por tanto dar las
coordenadas necesarias para saber cuando nos encontramos ante un contrato
administrativo. La respuesta a esta interrogante fue en este caso –y sigue siéndolo hoy día-
incierta, pues se afirma en el fallo antes citado que debe tratarse de contratos que tengan por
objeto una prestación de utilidad pública, ¿se trata acaso del mismo criterio de servicio
público que, como se ha visto, fue finalmente acogido en Francia?.
2.3.1.- El criterio del servicio público
Doctrina y jurisprudencia han visto en esto un trasiego del Derecho francés, y una
evidente afiliación al criterio del servicio público, tal como en ese país se ha acogido. En este
23
sentido ha señalado BADELL40 que “[a] pesar de algunos criterios contradictorios, la
jurisprudencia ha sido uniforme en torno a la asunción del criterio del servicio público como
elemento fundamental para la determinación del carácter administrativo de los contratos
administrativos.” En otra oportunidad señalamos nuestro parcial acuerdo con esta afirmación
del citado autor41, ya que la supuesta –y muy dudosa- aceptación jurisprudencial de este
criterio, ha estado muy lejos de ser clara, pacífica y uniforme, tal como lo iremos detallando
en este estudio42. Sin duda, han existido pronunciamientos jurisprudenciales muy
enjundiosos que se han esforzado por colocar en lugar preeminente al criterio del servicio
público, otorgándole el monopolio en la identificación de los contratos administrativos; sin
embargo, no han faltado otros fallos, no menos numerosos, que parecen poner en duda este
monopolio; a continuación haremos una reseña de algunas decisiones en uno y otro sentido.
Luego de los fallos ya reseñados, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema
de Justicia, en clara alusión a la sentencia sobre el caso MACHADO-MACHADO, se jactaría de
lo aventajada que luce la jurisprudencia nacional frente a la evolución jurisprudencial
francesa, pues el mencionado precedente venezolano se adelanta a la comentada decisión
del Consejo de Estado francés en el caso esposos BERTIN, y –antes que en Francia-
encuentra fundamento para la identificación del contrato administrativo, exclusivamente, en el
criterio del servicio público, incluso cuando en Francia éste ya había iniciado su
decadencia.43
En este sentido la decisión de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia en el caso ACCIÓN COMERCIAL, C.A. de fecha 14 de junio de 1983, señaló que
“predominando en la jurisprudencia francesa el criterio de las cláusulas exorbitantes para
40 BADELL, Rafael, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, S.P.I, Caracas, 2001, p. 47. 41 Cfr.: SUBERO MUJICA, Mauricio, Sobre la Oponibilidad de la Excepción de Contrato No Cumplido por Parte del
Contratista de la Administración en los Contratos Administrativos, Revista de Derecho Administrativo No. 18 Enero-Junio
2004, p. 134. 42 Para apreciar cómo la jurisprudencia venezolana ha sostenido, igualmente, una supuesta pacífica y aventajada afiliación
total al criterio del servicio público pueden verse los comentarios que se formulan infla sobre la sentencia de la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 11 de agosto de 1983, caso CERVECERÍA DE ORIENTE, C.A. 43 Lo cual hace reflexionar, precisamente, sobre la virtud de la decisión, pues como se verá, la crisis de la noción del
servicio público como fundamento de la teoría del Derecho Administrativo ha debido arrastrar al contrato administrativo, a
lo cual parece resistirse, a ultranza, la jurisprudencia venezolana.
24
identificar los contratos de naturaleza administrativa, una decisión de esta misma Corte,
dictada en Sala Político-Administrativa el 12 de noviembre de 1954, volvió a centrar la teoría
del contrato administrativo en la, por entonces abandonada en Francia, noción del servicio
público como criterio clave para la identificación del mismo.”
Estas virtudes de la jurisprudencia nacional son puestas de relieve, también, en la
decisión de la misma Sala sobre el caso HOTEL ISLA DE COCHE I, de fecha 1º de abril de 1986,
en la cual se expresó, precisamente, que “[l]a originalidad revelada por la jurisprudencia
venezolana […] estuvo en que –apartándose del criterio imperante entonces en Francia de la
monopólica trascendencia de las cláusulas exorbitantes [monopolio este muy dudoso, que la
misma Sala no señaló en el caso ACCIÓN COMERCIAL, C.A., donde hizo una aséptica
referencia a la preeminencia de este criterio], para identificar los contratos de naturaleza
administrativa- centró la teoría de los contratos administrativos en la noción, para entonces
abandonada en la propia Francia, del servicio público como factor clave en la determinación
de dichos contratos.” Ciertamente, resulta innegable que por mucho tiempo, en la
jurisprudencia venezolana, se harán esfuerzos por centrar el problema del criterio de
determinación del contrato administrativo en el servicio público, dándole en muchos caso al
criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común un rol secundario, de forma tal que
–desde este punto de vista- podría considerarse a las cláusulas exorbitantes no como un
verdadero criterio para la identificación del contrato administrativo, sino, a lo sumo, como un
síntoma revelador del único criterio determinante: el servicio público. Al menos así se
esforzó por hacerlo ver la jurisprudencia en algunos casos.
Así, por ejemplo, en la decisión del mencionado caso ACCIÓN COMERCIAL, C.A., la Sala
Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia señaló que “[n]atural resulta […] que
las cláusulas exorbitantes, de una parte, constituyan índice evidente de la existencia de un
contrato administrativo; pero las referidas sentencias son, a juicio de la Corte, indicadoras de
que dichas cláusulas no hacen otra cosa que revelar con su existencia la noción –siempre
presente en el contrato administrativo- de interés general o colectivo que el servicio público
entraña. Si bien importantes para identificarlo, ausentes de éste las cláusulas exorbitantes
25
recobra la noción de servicio público, presidida por la de interés general o colectivo en ella
implícita, su plena y absoluta vigencia.”
La mencionada decisión del caso CERVECERÍA DE ORIENTE, C.A. es claro ejemplo,
también, de la intención de la Sala de privilegiar el criterio del servicio público y de minimizar
–o incluso descartar- el criterio de las cláusulas exorbitantes a los fines de la identificación de
los contratos administrativos. Al respecto se señaló en esta decisión, precisamente que
“[p]ara la Sala, la presencia de ‘cláusulas exorbitantes’ en un contrato celebrado por la
Administración Pública constituye índice evidente de la existencia de un contrato
administrativo, pero ellas no hacen otra cosa que revelar la noción de interés general o
colectivo que el servicios público entraña.” Estas decisiones adoptan una clara postura, en
ellas la Sala expresa que el único criterio aceptable para la identificación del contrato
administrativo es el del servicio público, mientras que las cláusulas exorbitantes se muestran
como un mero índice revelador del vínculo del contrato con dicho servicio.
Desde este punto de vista, casi es posible asegurar (no sin algunos sobresaltos y
titubeos jurisprudenciales) que, en Venezuela, el elemento esencial en la determinación de
los contratos administrativos ha sido su relación con la noción del servicio público. Esta
relación –no exenta de imprecisiones- es lo que eventualmente implicará la existencia de
disposiciones contractuales exorbitantes del Derecho común; las cuales, se presentarían –en
este razonamiento- como índice revelador del vínculo –indispensable- entre el contrato y el
servicio público. Visto así se podría sostener (con mayor firmeza si la tradición
jurisprudencial lo permitiera) que en Venezuela, a diferencia de lo sucedido en Francia, el
servicio público ha sido el criterio de identificación del contrato administrativo (salvo los casos
puntuales y las dificultades que más adelantes se señalan), mientras que, por otra parte, se
ha negado la posibilidad de identificar tales contratos a partir, exclusivamente, de la
presencia de cláusulas exorbitantes.
Así pues, en Venezuela, el criterio de las cláusulas exorbitantes no parece haber
gozado de autonomía para la identificación de los contratos administrativos (como sí sucedió
en Francia), lo cual supone que entre nosotros, el contrato administrativo nunca ha
26
constituido una opción para la Administración. Adicionalmente, si, como se indicara en la
sentencia HOTEL ISLA DE COCHE I, la jurisprudencia venezolana se revela original, debe
apuntarse, sin embargo, que esta originalidad –en comparación con la tradición
jurisprudencial francesa- no radica tanto en el empleo del criterio del servicio público -de
mucha más larga tradición en Francia, tal como ya se ha explicado- sino en dotar a este
criterio de una total autonomía, incluso frente a la voluntad de las partes signatarias del
contrato, de forma tal que en Venezuela la naturaleza administrativa del contrato ha sido
siempre impuesta por el Juez, en atención a las características del contrato mismo y sin
tomar en cuenta como un elemento relevante lo pactado por las partes, de suerte que esta
naturaleza administrativa del contrato se impone a las partes, lo cual, como ya hemos
examinado no ocurre en Francia sino hasta la producción de la decisión del caso esposos
BERTIN.
2.3.2.- El destino de las cláusulas exorbitantes
Hemos insistido en destacar que la preeminencia del criterio del servicio público en la
identificación del contrato administrativo no parece haberse presentado sin sobresaltos e
imprecisiones. Así, en algunas ocasiones la literalidad de las sentencias del más alto
Tribunal de la República parece oponerse, precisamente, a la autonomía del criterio del
servicio público, y parece oponerse también al carácter vicario que inicialmente se le atribuyó
a la presencia en el contrato de cláusulas exorbitantes del Derecho común. Veamos tan solo
algunos ejemplos de estas afirmaciones:
En la sentencia de la Sala Político Administrativa del 4 de marzo de 1993, caso
TENERÍAS ÚNICAS, C. A., se afirmó que “[h]a sido criterio reiterado de esta Corte, que se está
en presencia de un contrato administrativo cuando en las negociaciones celebradas por la
Administración Pública se evidencia la existencia de cláusulas exorbitantes o cuando en ellas
priva el interés del servicio público para su realización…”44; ante semejante expresión resulta
razonable sostener que, al mencionarse alternativamente, uno u otro criterio, como razón
44 Idéntica expresión se encuentra en la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 15
de febrero de 1995, caso FÁBRICA DE EMBUTIDOS BRILL Y VOLK, C.A.
27
suficiente para la identificación de un contrato administrativo, se estaría negando, de suyo, el
monopolio del criterio del servicio público, pues, según este fallo, bastaría –también- la
presencia de cláusulas exorbitantes para calificar a un contrato como administrativo, ante lo
cual cabe preguntarse si ello sería procedente independientemente del vínculo del objeto del
contrato con un servicio público. Obviamente, la expresión citada no es tampoco una total
negación de la posición sostenida en casos como ACCIÓN COMERCIAL, C. A., pero por
supuesto, se echa en falta una correcta ubicación y valoración de cada criterio.
Lo propio puede afirmarse respecto a las expresiones contenidas en la sentencia de la
misma Sala de fecha 30 de noviembre de 1994, caso SATECA NUEVA ESPARTA, en la cual se
señaló que “[h]a sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, que un contrato
administrativo se puede identificar por la presencia en su texto de ‘cláusulas exorbitantes’ –
que son disposiciones contractuales impuestas por el ente administrativo contratante con el
fin de anteponer el interés público al interés privado del co-contratante y, en consecuencia,
ajena a los contratos de derecho privado- o, en ausencia de ‘cláusulas exorbitantes’, porque
su fin primordial es la prestación de un servicio público…”
Las expresiones empleadas en este fallo no pueden dejar de rememorar las utilizadas,
con un sentido y alcance muy distintos, en la sentencia del caso ACCIÓN COMERCIAL, C.A., la
cual parece no haber calado correctamente en el ánimo de la toda la Sala. Como ya se indicó
en el último de los fallos mencionados la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia destacó la importancia trascendental que, para la identificación del contrato
administrativo, supone el “interés general o colectivo que el servicio público entraña”, y del
cual las cláusulas exorbitantes no son más que un índice revelador, por lo que, “ausentes de
[el contrato] las cláusulas exorbitantes recobra la noción de servicio público […] su plena y
absoluta vigencia”. Fácilmente se comprende que si no se antepone a todo este
razonamiento, como premisa esencial, la preeminencia del criterio del servicio público, se
llegará a sostener, como parece hacerlo la sentencia del caso SATECA NUEVA ESPARTA, la
autonomía de ambos criterios, ya que la aplicación del criterio del servicio público procedería
en ausencia de cláusulas exorbitantes, lo que implica que éstas, por su parte, podrían valer,
28
per se, para identificar a un contrato administrativo, sin que haga falta apreciar su vinculación
con un servicio público.
Otro ejemplo de lo que aquí se quiere destacar es el contenido de la sentencia de la
Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 24 de mayo de 1995, caso
CONSTRUCTORA AGROTÉCNICA Y PECUARIA MI PORVENIR, en la cual las cláusulas exorbitantes
pasan de ser un índice del interés general o colectivo que el servicio público entraña, a un
índice evidente de la existencia misma de un contrato administrativo, lo que implica un
significativo cambio en los razonamientos de la Sala, la cual, sostuvo en este fallo lo
siguiente: “[p]ara nuestra jurisprudencia, la presencia de una cláusula exorbitante en un
contrato celebrado por la Administración Pública constituye un índice evidente de la
existencia de un contrato administrativo.” Y más adelante agrega: “[a]nte la ausencia [de
nuevo aquí el argumento de la ausencia que coloca al servicio público en un rol supletorio] de
éstas [las cláusulas exorbitantes] en una negociación pública, la noción de servicio público –
es decir de un interés general o colectivo- constituye otro elemento indicativo de la presencia
de un contrato administrativo.” (Subrayado nuestro). Uno y otro criterio parecen funcionar
aquí, de nuevo, con cierta autonomía45.
Otra decisión generadora de gran confusión es, sin dudas, la No. 16573, dictada por la
Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de noviembre de
2001 (caso MONAGAS PLAZA, C.A.), en la cual se expresa lo siguiente:
“La tesis más difundida, sustenta que el elemento unificador o fundamental para reconocer el contrato administrativo, es que éste reposa
45 Cierta autonomía parece cobrar el criterio de las cláusulas exorbitantes en el marco de la sentencia de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1002 del 5 de agosto de 2004 (caso DHL FLETES AÉREOS, C.A. y
otros), en la cual se señaló que “la presencia de cláusulas exorbitantes, es revelador del carácter del contrato
administrativo”, elemento este que es calificado en este fallo como un “requisito” para la existencia de un contrato
administrativo, junto a los “requisitos” de (i) la presencia de un ente público como parte del contrato y (ii) la vinculación de
éste “a un servicio público o a una utilidad de interés general”; vistos así, como requisitos de la existencia del contrato
administrativo, se echa en falta inmediatamente, la determinación de los criterios para articular tales requisitos, ¿son
concurrentes o independientes?, ¿es alguno de ellos necesario u otro contingente?, la respuesta (no contenida en el fallo) que
se diera a estas preguntas podrían aclarar si en verdad el criterio de las cláusulas exorbitantes goza o no de autonomía, a
juicio de la Sala, pero una reflexión más profunda debería llevar a concluir que, en realidad, no se trata de requisitos para la
existencia de un contrato administrativo, sino que la cuestión apunta a determinar cuál es el elemento esencial de la
definición de esta figura.
29
sobre la noción del servicio público como objeto del contrato. Postulándose, en ese mismo parecer, que el contrato celebrado por la administración tenga por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que éste tiene por objeto ejecutar un servicio público o dar satisfacción a un interés general. En tal sentido, para que un contrato celebrado por la administración pueda ser calificado como administrativo, es necesario que guarde relación con una actividad de servicio público o de utilidad pública.
Sin embargo, se entiende que los contratos celebrados por la administración que tengan por objeto servicios industriales y comerciales idénticos a los que prestan los particulares, encajan normalmente en la categoría de los contratos de derecho común; de manera que a estos últimos se les presume como contratos de derecho privado, salvo que en razón de cláusulas especiales o de condiciones particulares de funcionamiento del servicio, pueda reconocérseles el carácter de contratos administrativos.
Nótese como, en principio, la decisión parece acoger plenamente el criterio del
servicio público, pero al mismo tiempo parece aceptar la autonomía del criterio de las
cláusulas exorbitantes, al más puro estilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés,
para el cual existe una presunción de que los contratos que versen sobre servicios
industriales o comerciales, son contratos de Derecho común, a menos que en ellos se hayan
incluidos cláusulas exorbitantes, lo cual sería revelador de la voluntad de las partes de
someterse a un régimen especial de Derecho público, lo que denota, según ya se explicó,
cómo en Francia el criterio de las cláusulas exorbitantes es plenamente autónomo, y en
virtud de él puede predicarse el carácter administrativo de un contrato, aun cuando su objeto
no guarde relación con el funcionamiento de un servicio público. Pues bien, a la mencionada
sentencia sobre caso MONAGAS PLAZA, C. A. habría que reprocharle, en primer lugar, que en
Venezuela nunca se ha predicado una presunción con fundamento en la cual se sostenga
que los contratos relativos a servicios industriales o comerciales son, en principio, contratos
de Derecho común; por el contrario, en no pocas ocasiones la jurisprudencia ha admitido que
tales contratos pueden ser, en efecto, contratos administrativos (téngase en cuenta, sobre
todo, los contratos administrativos suscrito por entes descentralizados con forma de derecho
privado, creados específicamente para la gestión de estos servicios, respecto a los cuales
30
constantemente se sostiene que pueden suscribir contratos administrativos46).
Adicionalmente, debe señalarse que nunca en Venezuela se afirmó con tanta contundencia
que las partes pudieran modificar, ad nutum, la naturaleza del contrato, dándole carácter
administrativo a un contrato que, por su naturaleza sólo puede ser calificado como de
Derecho común. Este precedente, sin embargo, es aislado, y hasta donde sabemos no se
ha vuelto a sostener nada similar.
2.4.- La fuente de la incertidumbre sobre la noción del contrato administrativo
La fortuna jurisprudencial de la noción del contrato administrativo en Venezuela, no
sólo ha estado marcada por las señaladas imprecisiones en la selección de los criterios de
identificación, sino que, además, se ha caracterizado por una serie de imprecisiones e
inconsistencias que han dado al tema un alto nivel de incertidumbre; esta situación ha
derivado, esencialmente, de los siguientes factores: (a) ausencia de claridad en los términos;
(b) indeterminación del vínculo que ha de existir entre el objeto del contrato y el servicio
público o la actividad de interés general, a los fines de calificar como administrativo a un
determinado contrato, y (c) incertidumbre sobre la existencia misma de un régimen de
Derecho público de los contratos administrativos.
Sobre el primero de los temas antes mencionados, debemos destacar que, a pesar de
que la doctrina insiste en hacer referencia al empleo, por parte de los tribunales venezolanos,
del criterio del servicio público, no es menos verdad que la jurisprudencia no se limita a hacer
referencia concreta a la noción de servicio público, sino que, por el contrario suele emplear
una serie de términos amplios y ambiguos.
En los fallos que hasta ahora se han citado se incluyen menciones que, además del
servicio público, aluden a “prestaciones de utilidad pública” y al “interés general o colectivo”47;
46 V.gr.: sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 12 de agosto de 1992, caso
ASFAPETROL. 47 Sobre el empleo de todos estos términos véase la mencionada sentencia del caso ASFAPETROL, mencionada en la nota
anterior.
31
igualmente encontramos referencias al “interés general”48, y más recientemente la Sala
Político Administrativa fue, por un tiempo, reiterativa en sostener, como condición
indispensable para la identificación de un contrato administrativo el que este tenga “una
finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público”49.
Estas expresiones y otras tantas empleadas en diversos fallos de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia50, crean, todas ellas, una sensación de
incertidumbre debido a su imprecisión. En efecto, se trata de expresiones muy amplias e
inasibles; por ejemplo, debemos preguntarnos: ¿es admisible pensar, acaso, que la
Administración pueda acudir a una contratación en defensa de un interés distinto del interés
general?, ¿puede la Administración perseguir –en sus contrataciones o en cualquier otra
actividad- fines que no sean de utilidad pública?; el tema, admitámoslo, se presta a una
excesiva discusión, tanta que, probablemente no estamos exentos de que una buena pluma
y regulares habilidades de redacción puedan convertir a cualquier contrato de la
Administración en un contrato administrativo.
Sin embargo, observamos con agrado cómo, recientemente, la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha ido afinando la enumeración de los
requisitos de todo contrato administrativo para hacer alusión concretamente a la necesidad
de que el objeto del contrato sea “la prestación de un servicio público” (junto con el requisito
de la presencian de un “ente público” en la contratación y el de “la presencia de cláusulas
exorbitantes de la administración, aún cuando no estén expresamente establecidas en el
texto de la convención”, lo cual más que un requisito sería la consecuencia jurídica de la
48 Sentencia de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de agosto de 1986, caso OSCAR BRITO
BRITO. 49 Son muchas las sentencias de la Sala que hacen alusión a este mismo término, como ejemplo de ello puede verse la
sentencia No. 685 del 16 de mayo de 2002, la sentencia No. 53 del 21 de enero de 2003 y la No. 1839 del 20 de noviembre
de 2003. 50 Una indicación mucho más precisa de las expresiones empleadas por la jurisprudencia puede verse en el trabajo de Jesús
CABALLERO ORTIZ, Una Concepción Amplia del Contrato Administrativo es Contradictoria con las Prerrogativas de la
Administración, en Ensayos de Derecho Administrativo, Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, T.S.J., Caracas,
2004, Vol. I, pp. 209 y sig.
32
existencia misma del contrato administrativo)51. Sin embargo, esto no basta para aplacar la
incertidumbre, ya que existen otros dos elementos aún más vagos e imprecisos, por una
parte, la noción misma de servicio público y, por la otra, el vínculo entre el objeto del contrato
y el servicio.
En este sentido José Ignacio HERNÁNDEZ52 ha puesto de relieve cómo en este ámbito
concreto el concepto de servicio público se ha convertido en sinónimo de interés general53, lo
cual implica, por supuesto, que poco hemos ganado en precisión al aludir a este concepto.
Lo que este autor señala, además, no es nada nuevo en el ámbito del Derecho
Administrativo.
Hay que recordar que la crisis del criterio del servicio público tuvo como punto
culminante el desplome de este concepto, el cual por obra de esta crisis se difumina y
adquiere contornos muy maleables. VEDEL54 explica la situación con gran claridad:
“La definición clásica del servicio público comprendía un aspecto material: una actividad cuyo objeto es la satisfacción de una necesidad de interés público, y un aspecto orgánico (o formal): la asunción de esta actividad por una persona pública. Este segundo aspecto es el que confería al concepto una precisión relativa. Si se hubiera limitado al aspecto material, todas las actividades correspondientes a necesidades colectivas legítimas (desde la panadería hasta la música) hubieran sido servicios públicos. Gracias al aspecto orgánico o formal de la definición el concepto de servicio público solo era aplicable a aquellas actividades que asumiesen de modo bastante directo las personas públicas.
“Sin embargo, desde hace más de una treintena de años, la jurisprudencia ha desembocado en un concepto casi exclusivamente ‘material’ del servicio público, al admitir que podían confiarse tareas de servicio público a organismos de naturaleza privada.
51 En este sentido, pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias Nos. 3392 del 26 de mayo de 2005 y 3113 del 19 de
mayo de 2005. 52 Contratos de la Administración y Contencioso Administrativo, Ensayo sobre la Necesaria Superación de una Tesis
Anacrónica, en VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Brewer Carías”, Los Contratos
Administrativos “Contratos del Estado”, FUNEDA, Caracas, 2005, pp. 466 y 467. 53 Ya hemos hecho alusión a cómo la sentencia del caso ACCIÓN COMERCIAL, C.A. alude, a estos fines, al “interés general o
colectivo que el servicio público entraña”. 54 Ob. Cit., pp. 71 y 72.
33
[…]
“A partir de entonces se hacía extremadamente difícil decir dónde comenzaba y dónde terminaba el concepto de servicio público, ya que toda actividad de interés general, incluso estando confiada a particulares, podía ser un servicio público, cuando la Administración ejercía sobre ella un control más o menos directo o le aportaba una subvención…”
Toda esta situación llevó al mencionado autor a advertir –y con él podemos formular la
misma advertencia para Venezuela- que “[e]ra evidente que, al seguir invocando por hábito el
concepto de servicio público que podía gracias a su elasticidad, manejarse a voluntad, el
Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos empleaban, sin decirlo, otros criterios.”55 Esta
elasticidad es claramente perceptible al momento de identificar un contrato administrativo en
razón de su objeto de servicio público.
Por otra parte, hemos puesto de relieve, anteriormente, cómo en Francia la
jurisprudencia del Consejo de Estado se esforzó por precisar que el contrato administrativo
requiere que al contratista de la Administración se le encargue el propio funcionamiento del
servicio público o que se le asocie en su gestión. Estos conceptos no han dejado de ser
polémicos en la misma Francia56, sin embargo, es clara la necesidad de establecer un tipo de
relación precisa entre el contrato y el servicio público.
En otra oportunidad pusimos de relieve la maleabilidad de la que también parece
gozar este vínculo en Venezuela57. Ciertamente, en algunas ocasiones los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa han exigido la existencia de un vínculo inmediato y
directo entre el objeto del contrato y el servicio público58. En algunos casos, incluso, la
exigencia parece tener un carácter muy severo, como ocurrió en la sentencia de la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 2743 del 20 de noviembre de
55 Idem. 56 Véanse al respecto los comentarios de CABALLERO ORTIZ, Ob. Cit., pp. 214 y ss. 57 Cfr.: SUBERO MUJICA, Mauricio, Sobre la Oponibilidad… 58 En este sentido Cfr.: sentencia de la Corte Federal y de Casación del 3 de diciembre de 1959, caso DOMINGO
MUCCIARELLI; sentencia del 9 de agosto de 1984 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso INDUSTRIAS
URBANELL, C.A.; sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2001-193 del 6 de marzo de 2001, y
sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 31 de enero de 1996, caso CONSTRUCTORA
OSCAR. En todas se hace alusión a una necesaria relación inmediata y directa del objeto del contrato con un servicio
público.
34
2001, en la que se señaló que “[…] se pueden mencionar dentro del índice de rasgos o
caracteres propios de los contratos administrativos (los cuales deben ser examinados en
cada caso a fin de concluir si se está o no en presencia de un contrato de esa naturaleza)
fundamentalmente los siguiente: a) que la actividad desarrollada sea trascendente para la
prestación de un servicio público; b) que una de las partes sea [la] Administración Pública
bien descentralizada funcional o territorialmente; c) que la actividad contratada sea de tal
forma inherente o conexa con la actividad pública o de servicio público, que sin aquélla no se
podría llevar a cabo esta última; y, d) que el contrato suponga un subsidio evidente a favor
del beneficiario del servicio y a cargo de una de las partes contratantes.” (Subrayado
nuestro).
Sin embargo, no es menos cierto que el vínculo contrato-servicio público ha sido
manejado de forma muy caprichosa por la jurisprudencia, ya que, por ejemplo, se ha
estimado que la venta hecha por un municipio de una extensión de terreno, con la obligación
para el adquirente de construir en el plazo de un año, no es un contrato administrativo59 por
no estar ello ligado de forma inmediata y directa a la prestación de un servicio público, pero
el mismo tiempo se ha negado que el contrato de construcción de obras del dominio público,
y de uso público (incluyendo la plaza Bolívar de un Municipio), pueda ser considerado como
un contrato administrativo60, aunque en otra oportunidad se sostuvo la naturaleza
administrativa del contrato para la construcción de una plaza, la reparación de una escuela y
la colocación del equipo de un módulo odontológico61, al igual que fue considerado como
administrativo el contrato que tenía como objeto la remodelación de la Plaza Bolívar de
Higuerote62. A una mayor distancia de la prestación de un servicio público parecía ubicarse,
sin embargo, el contrato para la colocación de una cerca perimetral “de alfajol” para un centro
de frutas tropicales, el cual, a pesar de ello, fue considerado como un contrato
administrativo63. Por otra parte, un contrato de arrendamiento para la instalación de oficinas
públicas (obviamente no ligado de forma inmediata y directa a la prestación del servicio)
59 Caso INDUSTRIAS URBANELL, C.A. 60 Vid.: sentencia sobre el caso CONSTRUCTORA OSCAR, antes identificada. 61 Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 6054 del 2 de noviembre de 2005. 62 Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No.1839 del 20 de noviembre de 2003. 63 Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1993 del 17 de diciembre de 2003.
35
también llegó a ser considerado como un contrato administrativo64, criterio rechazado, sin
embargo, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia65,
Todo esto no representa más que una pequeña muestra de la gran capacidad elástica
que ha demostrado tener este vínculo entre el objeto del contrato de la Administración y la
prestación del servicio público, que se constituye en criterio de determinación de la existencia
de un contrato administrativo, lo cual desemboca, como se ha visto, en la posibilidad de dar
esta calificación a, prácticamente, cualquier contratación pública.
Finalmente, debemos retomar la idea previamente planteada, sobre la verdadera
existencia de un régimen sustantivo de los contratos administrativos. Es conocido que este
régimen especial de los contratos administrativos se ha identificado con la existencia de
ciertas prerrogativas de la Administración que, a falta de previsión positiva, han sido
calificadas como “cláusulas exorbitantes implícitas”66, lo cual no hace más que expresar la
existencia de ciertas potestades de la Administración no previstas en el contrato, no en balde
la jurisprudencia les ha atribuido el paradójico apelativo de “cláusulas exorbitantes de la
Administración”67 (resaltado añadido). Al respecto estimamos que cobra vigencia el
cuestionamiento que se formuló hace ya algún tiempo el Dr. José MELICH ORSINI68, quien al
referirse a estas cláusulas exorbitantes implícitas, alude a la opinión de BREWER CARÍAS, para
quien tales cláusulas no son verdaderas cláusulas, sino que derivan del poder de acción
unilateral de la Administración, por lo que dice el Dr. MELICH ORSINI: “Pregunto, si no son
cláusulas contractuales ¿entonces qué son?.”
La pregunta tiene plena vigencia. Es obvio que no se trata de cláusulas contractuales,
desde que no son disposiciones derivadas del acuerdo de voluntades. Pero entonces, si se
64 Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 23 de mayo de 200, caso FRANCISCO
BUYSSE. 65 Sentencia del 20 de julio de 2001, caso M.L DA SILVA y otros. 66 Vid.: sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1002 del 5 de agosto de 2004,
caso DHL FLETES AÉREOS, C.A. 67 Vid.: sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 3113 del 19 de mayo de 2005,
entre otras. 68 MELICH ORSINI, José, La Responsabilidad Contractual de la Administración, en Régimen Jurídico de los Contratos
Administrativos, Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1991, p. 230.
36
trata de potestades de la Administración, ¿no deberían estas potestades haber sido
atribuidas por la legalidad, tal como lo ordenan los artículos 137 y 141 de la Constitución, en
armonía con los artículos 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública?. La
jurisprudencia parece haber pasado por alto este detalle. No ignoramos, por supuesto, que
existen algunas regulaciones puntuales de Derecho Público, sobre alguna categoría de
contratos administrativos, como la contenida en el Decreto No. 318, con rango y fuerza de
Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, del 17 de
septiembre de 199969, de cuya regulación, sin duda, se desprenden diversas prerrogativas de
la Administración concedente. Sin embargo, reiteramos, la jurisprudencia ha insistido en
sostener la existencia de tales potestades, incluso en ausencia (o al menos sin tomar en
cuenta) de disposiciones legales que las consagren. Tal como lo hemos expuestos más
arriba, incluso los defensores de la existencia de diferencias sustanciales entre los contratos
administrativos y los de Derecho privado, admiten que las potestades de la Administración en
el marco del contrato, si no están previstas contractualmente, derivan ex lege. En nuestra
opinión esto es indispensable, so pena de desconocer principios básicos del estado de
Derecho.
III.- Reflexiones finales
Todo lo antes expuesto genera, qué duda cabe, un gran estado de incertidumbre
sobre los precisos linderos del contrato administrativo; la inseguridad en esta materia es tal
que con estupor comprobamos a menudo que ni los funcionarios de la Administración están
seguros, en algunos casos, sobre si han suscrito o no un contrato administrativo, por lo que,
incluso en el seno de la propia Administración existen dudas frecuentes sobre cuál es el
régimen aplicable a una determinada contratación. Los efectos negativos de esta
incertidumbre como desestímulo a la contratación son, además, evidentes.
69 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.394 del 25 de octubre de 1999.
37
Estimamos que se impone revisar el concepto del contrato administrativo. Hoy día es
innegable que esta noción ha sido legalmente reconocida70, Sin embargo, estimamos
posible repensar el contenido de esta noción.
Esto fue hace mucho tiempo propuesto por la Dra. Hildegard RONDÓN DE SANSÓ, pero
sus palabras cayeron en saco roto. Su planteamiento quedó expresado en una multitud de
votos salvados producidos mientras fungía como Magistrada de la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, cuyo contenido recogió, posteriormente en la
obra El Otro Lado de la Razón71; el razonamiento es, fundamentalmente el siguiente:
“[…] la figura de los ‘contratos administrativos’ como negocio jurídico diferente a los contratos de derecho privado que celebra la Administración, ya no tenía importancia alguna para la doctrina72, cuando resurge en el texto de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia […]
“Obviamente que la interpretación que debía darse a esta norma que propone una cuestión ya considerada irrelevante, no podía ser sino en el sentido de que los contratos administrativos sometidos al fuero especial de la Corte, son los de importancia fundamental para el Estado y, específicamente, a los que los aluden los artículos 126 y 127 de la Constitución [de 1961] (‘contratos de interés nacional’ o contratos de interés público’). Se trata escuetamente de los que requieren para su eficacia de la aprobación del Congreso de la República”.73
Estimamos que, en efecto, la virtualidad de la norma contenida en el numeral 14 del
artículo 42 de la LOCSJ no fue correctamente interpretada en su momento. Esta norma, en
realidad, vino a restringir el ámbito de la competencia del Máximo Tribunal de la República,
pues supuso la reforma de la competencia atribuida a la Corte Federal en el artículo 7,
ordinal 18, de la Ley que regulaba sus funciones. Según esta norma correspondía a la Corte
“conocer en juicio contencioso de todas las cuestiones por nulidad, caducidad, resolución,
alcance, interpretación, cumplimiento y cualesquiera otras que se susciten entre la nación y
70 Artículo 5, numeral 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 71 Vadell Hermanos, Valencia 1994. 72 En la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 27 de enero de 1993, caso
Hotel Isla de Coche II, la Dra. Rondón de Sansó, en su calidad de ponente, aclaró que este decaimiento de la importancia de
la figura se produjo por cuanto el problema que planteaba: la competencia judicial, “se encontraba resuelto dada la
circunstancia de que el mayor contratista, la República, siempre dispuso de la Corte Suprema como fuero especial.” 73 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, El Otro Lado…, pp. 87 y 88.
38
los particulares, a consecuencia de los contratos celebrados por el Ejecutivo Nacional o de
concesiones mineras, de hidrocarburos o de tierras baldías que hubiere otorgado, así como
de las controversias que se resulten por su negativa a expedir títulos de concesiones a que
los demandantes alegaren tener derecho; salvo los puntos que la ley vigente, al tiempo de la
celebración del contrato, del otorgamiento de la concesión o de la negativa a concederla,
según el caso, dejaren a la decisión del Ejecutivo Nacional sin recurso judicial.”
Obviamente, con la LOCSJ se limitó el tipo de contratos que podría quedar sometido
al conocimiento del más alto Tribunal, pues ya no se trataría de cualquier contrato suscrito
por el Ejecutivo Nacional; a partir de la LOCSJ sólo los contratos administrativos serían
residenciados en la Corte Suprema de Justicia. Luego cobra sentido la propuesta de la Dra.
RONDÓN DE SANSÓ de entender que se trataba en estos casos de contratos que por su
importancia y trascendencia debía ser del conocimiento del más alto Tribunal. Esta parece
haber sido la intención del Legislador.
Que la noción de contrato administrativo según la LOCSJ no implicaba un asunto de
régimen jurídico quedaba evidenciado, además, del hecho de que la competencia no fue
asignada a la jurisdicción contencioso administrativa (regulada, aunque provisionalmente, por
la misma Ley) sino que en esta materia se trataba de una competencia privativa de la Sala
Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo cual no se justificaba si lo que se
buscaba, realmente, era someter al juez contencioso administrativo las controversias
relacionadas con la aplicación del Derecho Administrativo, ¿por qué excluir entonces, si esa
era la intención, a los demás órganos de la jurisdicción contencioso administrativa que la
misma Ley reguló y que también estaban llamados a aplicar el Derecho Administrativo?
Obviamente la historia siguió otro rumbo. Evidentemente la Sala se vio pronto
abarrotada de causas relativas a contratos administrativos de poca o nula trascendencia
nacional, cuyo fuero en el máximo Tribunal no parecía lógicamente justificarse.
Esta era la oportunidad para haber repensado el contenido de la noción del contrato
administrativo. Sin embargo, la respuesta fue más simple (o simplista): se remitieron las
causas relativas a los contratos administrativos a los demás órganos de la jurisdicción
39
contencioso administrativa, por una parte, mediante la asignación de competencia a la Corte
Primera en lo Contencioso Administrativo74 para conocer de los contratos administrativos
suscritos por entes distintos de la República, los Estados o los Municipios75, y por otra en
virtud de la atribución a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo
regionales de la competencia para conocer de las controversias derivadas de contratos que
versen sobre terrenos ejidos76.
La situación actual se presenta mucho más complicada de cara a la revisión de la
noción del contrato administrativo. En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) y las decisiones jurisprudenciales que vinieron a
complementar sus normas sobre la competencia y organización de la jurisdicción
contencioso administrativa77, la competencia relativa a los contratos administrativos quedó
fundada, definitivamente, sobre la cuantía de la acción.
Sin embargo, debemos abogar decididamente por una pronta revisión de la noción del
contrato administrativo con la finalidad de poder contar con un criterio exento de tantas
imprecisiones. La jurisprudencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa
debe renunciar a la inercia de los planteamientos, para abordar decididamente todas estas
cuestiones, y, por supuesto, debemos impulsar un cambio legislativo en la materia en el cual
se aborde este y otros tantos temas que actualmente preocupan a los jueces y operadores
del sistema de justicia contencioso administrativa.
74 Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 927 del 15 de mayo de 2001, caso
INGENIERÍA GEIPE, C.A. 75 Conclusión a la que se llegó basados en la competencia residual de la Corte, cuya aplicación a estos casos es dudosa, dado
que tal residualidad opera sólo en materia de nulidad de actos administrativos. 76 Vid.: sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 392 del 5 de marzo de 2002. 77 Vid.: sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 2271 del 24 de noviembre de
2004 (TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.) y No. 1900 del 27 de octubre de 2004 (MARLON RODRÍGUEZ). Un muy
interesante estudio sobre las consecuencias de estas decisiónes en materia de contratos administrativos y de las demandas
contra los entes públicos es el producido por TORREALBA SÁNCHEZ, Miguel Ángel, Algunas Implicaciones Procesales de la
Reciente Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en materia de demandas contra los entes públicos y en el
contencioso de los contratos administrativos, T.S.J. Colección Estudios Jurídicos No. 15, Caracas, 2005.
