La Mediación Con Personas Con Sentencia de Incapacitación

Máster en Mediación (2014-2015)Trabajo Final

Universitat Pompeu Fabra

Cristina Ferrer Alvarez

LA MEDIACIÓN CONPERSONAS CONSENTENCIA DE

INCAPACITACIÓN DE LA INCAPACIDAD A LAS CAPACIDADES MÚLTIPLES

[LA MEDIACIÓN CON PERSONAS CON SENTENCIA DEINCAPACITACIÓN]

Cristina FerrerAlvarez

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

2. EL TRANSTORNO MENTAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

3. LA DISCAPACIDAD Y LA INCAPACIDAD

4. MARCO JURÍDICO

5. FACTORES MENTALES Y EMOCIONALES A TENER EN CUENTA EN EL PROCESO DE MEDIACIÓN

6. CONFLICTOS MEDIABLES EN PERSONAS INCAPACITADAS

7. LA MEDIACIÓN

8. CUALIDADES DEL MEDIADOR

9. SOBRE EL PROCESO/MEDIACION CONTEXTO PROCESO

10.CONCLUSIONES

11.BIBLIOGRAFIA

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1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo trata de valorar en qué medida las personas con un trastorno

mental e incapacitadas judicialmente podrían llevar a cabo un proceso de mediación,

cuáles son sus potenciales y sus limitaciones, que soportes pueden ser necesarios y

cuáles son los conflictos a los que se enfrentan susceptibles de ser mediados. Valorar

también ventajas de la mediación frente a otros procesos)

Las enfermedades mentales suponen hoy en día un segmento importante de la

población.

Algunos datos sobre la relevancia de las enfermedades mentales en el mundo son las siguientes:

- Una de cada cuatro personas padece alguna enfermedad mental a lo largo de

su vida.- Un tercio de los años vividos con discapacidad pueden atribuirse a trastornos

neuropsiquiátricos. Globalmente, el 12% de ellos se deben únicamente a la

depresión.- Las enfermedades mentales suponen el 40% de las enfermedades crónicas y la

mayor causa de los años vividos con discapacidad.- El impacto de los trastornos mentales en la calidad de vida es superior al que

tienen otras enfermedades crónicas como la artritis, la diabetes o las

enfermedades cardiacas y respiratorias.- Se espera que en el 2020 la depresión sea la causa de enfermedad número uno

en el mundo desarrollado.

Los Trastornos Mentales (TM) se incluyen dentro de las Discapacidades, aunque, como

veremos, poseen características específicas a tener en cuenta.

En cuanto a los derechos que asisten a los discapacitados España ratificó la

Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en el año

2008 y en su artículo 12 reconoce la necesidad de prever los mecanismos necesarios

para el acceso y reconocimiento ante la ley de este colectivo, en igualdad de

condiciones.

Tenemos en cuenta que la finalidad de la incapacitación es proteger y amparar los

derechos y deberes de estas personas facilitando la ejecución de los mismos a través

de la figura del tutor.

Nos encontramos frente a decisiones que atañen a la vida de estas personas y que,

pese a su incapacitación, pasan por su aprobación, desde la toma de medicación, la

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solicitud de residencia, ingresos hospitalarios, (a excepción de los ingresos

involuntarios que se llevan a cabo cuando existe riesgo para el enfermo o para

terceros), últimas voluntades, donación de órganos, etc. No existe por tanto diferencia

entre incapaces y no incapaces en cuanto a derechos y deberes se refiere, la

incapacidad se circunscribe a la ejecución de los mismos.

Así pues llevaremos a cabo por una parte la valoración de las posibilidades de

participación en un proceso de mediación por parte de enfermos mentales con

incapacitación, en función de las características particulares de cada uno y que

apoyos le serán necesarios, y por otra los conflictos con los que pueden encontrarse y

que estrategias y procedimientos pueden ser adecuados en cada caso.

La mediación es un proceso que capacita y da poder a sus participantes a la vez que

les hace responsables de los acuerdos a los que llegan, facilitando la integración en la

sociedad como miembros de pleno derecho.

2. EL TRANSTORNO MENTAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

En general existe un gran desconocimiento sobre que es enfermedad mental y sus

consecuencias lo que propicia juicios erróneos y prejuicios, de tal manera que una

persona que sufre un TM se enfrenta a una doble tarea, lidiar con el malestar que vive

y con el sentimiento de ser alguien defectuoso y por ello excluido de la sociedad que

debiera acogerlo.

El DSM-IV-TR, Manual para la Clasificación de los Trastornos Mentales de la American

Psychological Association define Trastorno Mental (TM) como una alteración de los

procesos cognitivos y afectivos del desarrollo considerado como anormal en relación al

grupo social de referencia del cual proviene el individuo. Se puede tratar de

alteraciones en el razonamiento, el comportamiento, la facultad de reconocer la

realidad o de adaptarse a las condiciones de vida.

En los TM se ven afectadas importantes áreas del funcionamiento psíquico: equilibrio

emocional, rendimiento intelectual y el comportamiento social adaptativo.

Las causas de los TM son múltiples y difíciles de delimitar, son el resultado de la

interacción de factores biogenéticos y ambientales. En los casos más graves afectan a

la conexión con la realidad, el pensamiento es desorganizado y los comportamientos

inusuales o extraños, todo ello puede afectar al orden en el ritmo de vida y a la

capacidad para interactuar socialmente. La manifestación del TM dependerá en cada

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caso, también su desarrollo y el pronóstico variará según el diagnóstico y el caso

particular.

Los TM inciden en la vida de quien los padece a dos niveles diferenciados, por una

parte a nivel intrasujeto (en relación a si mismo y por otra a nivel intersujeto (en

relación a las personas de su entorno).

A nivel intrasujeto un TM compromete aspectos cognitivos y afectivos en distinta

medida, estableciéndose un continuo entre la normalidad y la patología, que

psicológica y psiquiátricamente se suele valorar con los sistemas de clasificación, el

CIE (Sistema de Clasificación de la OMS) y el DSM (American Psichological Association

de EEUU). Estos sistemas de clasificación son útiles porque unifican criterios

consensuados y facilitan la comunicación entre profesionales. En su contra está el

hecho que se hayan popularizado, pasando de ser un instrumento de comunicación

entre profesionales a propiciar un encasillamiento de las personas bajo etiquetas,

desplazando la atención desde la persona a la enfermedad, etiqueta que puede llegar

a suplantar la identidad del individuo [Raúl Velasco, 2008], para terminar generando

estigma y muchas veces la justificación de comportamientos no adaptativos,

impidiendo la superación de los mismos más allá de la prescripción médica apropiada.

A nivel intersujeto los TM afectan al desarrollo de la interacción social, los

comportamientos no adaptativos fruto del malestar que conlleva la enfermedad

dificultan la comunicación y genera suspicacias e incluso el rechazo por parte de

individuos del mismo grupo social. En casos extremos las consecuencias son el

aislamiento social, la abulia y desorden en el ritmo de vida.

Estos dos niveles de afectación sugieren que los TM deben ser abordados desde

perspectivas distintas y complementarias, es por una parte un concepto de salud y por

otra un concepto social. El modelo de tratamiento psiquiátrico tradicional está siendo

complementado por un modelo de atención comunitaria que no solo persigue la

remisión de los síntomas sino la incorporación plena a la sociedad de este colectivo. Es

desde esta perspectiva desde donde la mediación puede ser una herramienta para la

normalización, donde los conflictos no supongan un obstáculo sino una oportunidad de

legitimación de los derechos básicos y una oportunidad de empoderamiento frente a

una autoimagen deteriorada.

Los Trastornos Mentales engloban enfermedades que afectan a la autonomía de las

personas que los padecen, causando distintos grados de discapacidad.

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3. LA DISCAPACIDAD Y LA INCAPACIDAD

Los conceptos de discapacidad e incapacidad son distintos y tienen efectos en ámbitos

diferentes.

Para la Organización Mundial de la Salud, la discapacidad es “toda restricción o

ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la

forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”.

La valoración del porcentaje de discapacidad se lleva a cabo a través de la Generalitat

de Catalunya, es una valoración administrativa a efectos de asignar recursos públicos

en un colectivo con riesgo de exclusión social. Para dicha valoración se tiene en

cuenta el tipo de discapacidad: física, sensorial e intelectual y la existencia de

enfermedad mental. De estas cuatro, el trastorno mental tiene la peculiaridad de que,

además de originar discapacidad, requiere de atención médica especializada, requiere

por tanto un doble abordaje social y médico.

Mientras que la discapacidad es una valoración administrativa, la incapacidad es una

decisión judicial, a través de una sentencia en la que se determina en que ámbitos la

personas es incapaz (incapacidad total o parcial).

Por incapacidad se entiende la falta de capacidad para ejercer derechos y contraer

obligaciones, es decir se circunscribe al acto. Hay que diferenciarlo de la capacidad

jurídica que otorga derechos no renunciables, toda persona por el hecho de ser

persona desde el momento de su nacimiento tiene capacidad jurídica, pero no en todo

momento de su vida mantiene la capacidad de obrar. La capacidad jurídica está

regulada en el Código Civil.

Capacidad Jurídica

La Capacidad Jurídica es la cualidad jurídica de la que está investida toda persona

natural desde que nace para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir

deberes jurídicos. No hay ser humano que no tenga capacidad jurídica.

Capacidad de Obrar

La Capacidad De Obrar es la idoneidad de la cual esta investido una persona para

tener voluntad y ejercitarla relacionándose con sus semejantes provocando actos y

negocios jurídicos a través de los cuales puedan surgir efectos de Derecho. Una

persona natural exterioriza esa voluntad a los 18 años de edad.

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La aplicación en el día a día del concepto de incapacidad nos adentra en una zona

plagada de contradicciones, por una parte, las consecuencias de las decisiones

tomadas pueden recaer sobre el tutor, por otra si la voluntad del interesado no

coincide con la del tutor requiere ser respetada, por más que pueda parecer

descabellada, ilógica e incluso contraria a los intereses del tutelado. Aquí se abre un

amplio campo de intervención, donde los profesionales que asisten al enfermo, desde

el tutor, pasando por el médico, enfermeros, asistentes, trabajadores sociales tienen

que emplearse a fondo en un primer lugar unificando criterios para coordinarse entre

ellos y en un segundo lugar posibilitando que el interesado conozca y valore su

situación y las posibilidades y consecuencias reales de actuar.

Es a partir del 2006, año en que la Convención Internacional sobre Derechos de las

Personas con Discapacidad recoge en su artículo 12 que las personas con

discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, en todas

partes, en igualdad de condiciones y en todos los aspectos de su vida, cuando se abre

a la posibilidad de la integración y es necesario asumir que sus necesidades van más

allá de las prestaciones médicas.

En concreto, en el colectivo objeto de este trabajo, enfermos con Trastorno Mental

Grave con una incapacitación judicial será necesario valorar cuáles son sus

competencias para llevar a cabo acuerdos, en que aspectos de su vida y que apoyos

puede requerir. La amplitud de los TM hace que cada caso tenga que ser ponderado

según diagnóstico y según el momento y evolución del mismo.

4. MARCO JURÍDICO

Hacemos mención a tres de las leyes que afectan al colectivo al que hace referencia

este trabajo, la primera de ámbito internacional: La Convención Internacional sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, en su

artículo 12 establece:

Sobre la discapacidad.

Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (de

ámbito internacional): “Los Estados Partes reafirman que las personas con

discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad

jurídica”. Reconoce la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás e

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insta a los países miembros a adoptar las medidas pertinentes de apoyo que puedan

necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

En el año 2012 La Convención reprochó directamente al Gobierno español, de una

parte, el retraso en aplicar una nueva legislación que “regule el alcance y la

interpretación del artículo 12”; y, de otro, le ha recomendado que “revise las leyes que

regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las

que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una

asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las

preferencias de la persona”.

Estamos pues en un momento de cambio con respecto a la consideración de la

incapacidad, que no puede ser admitida en tanto que vulnera los Derechos Humanos y

se hace necesario pensar en mecanismos de soporte que los protejan.

La incapacidad

En cuanto a la incapacitación se rige por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil, que deberá adaptarse a lo dispuesto por la Convención

Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad abandonando del

concepto de incapacidad, tal y como está legislado, y promover el cambio desde la

consideración de la incapacidad a considerar cuales son las competencias reales de

que dispone la persona, cuáles son las que necesitan apoyos con la flexibilidad

necesaria dependiendo del caso y del momento

Empiezan a surgir propuestas y aportaciones a través de diferentes agentes sociales

para la elaboración de un nuevo marco jurídico apoyado en el concepto de capacidad,

considerando que en un mismo sujeto hay competencias preservadas y otras que

requerirán de ayudas.

A este respecto el Real Patronato de la Discapacidad ha elaborado una Propuesta de

Modificación de C.c. y L.E.C. con la finalidad de adaptar la legislación española a la

Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, para

“transformar un procedimiento basado en la identificación de la incapacidad y en la

sustitución de la voluntad de la persona, por un nuevo sistema que, partiendo de la

previa existencia incuestionada de la capacidad, la potencie y la apoye de una forma

dinámica.”.

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La misma Fiscalía General del Estado en su Instrucción núm. 3/2010 habla sobre “la

necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en

los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas.

Sobre la mediación

La mediación es uno de los procesos cuyo acceso debe ser preservado, en si misma

potencia aspectos como el empoderamiento, la responsabilidad, la autoestima, la

superación de estigmas... y es un facilitador en la integración social dado que los

protagonistas del proceso son los mismos participantes.

En Catalunya se introduce la mediación familiar como procedimiento jurídico en la Llei

1/2001 de 15 de marzo. Los ámbitos previstos en la misma fueron ampliados en la Llei

15/2009 de 22 de julio, con la finalidad de incluir conflictos en ámbitos más cercanos a

la persona: conflictos padres-hijos, sucesiones, conflictos en el entorno de familias

afectadas por procesos de discapacidad psíquica (Preámbulo).

Respecto a la mediación la define como “el procedimiento no jurisdiccional de

carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las

personas, para que gestionen por sí mismas una solución de los conflictos que los

afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de forma imparcial y

neutral”.

Esta ley considera la utilización de la mediación en torno a las familias afectadas por

los procesos de discapacidad psíquica o de enfermedades degenerativas que limitan la

capacidad de obrar.

Aspectos que se desarrollan en su artículo 2. apartado 1., cuando determina los

diferentes conflictos objeto de la presente ley, de los cuales solo mencionamos los

epígrafes relacionados con nuestro tema de estudio, entre los que se encuentran los

epígrafes:

“h) Los conflictos sobre el cuidado de las personas mayores o dependientes con las

que haya una relación de parentesco.

p) Los conflictos surgidos en las relaciones convivenciales de ayuda mutua.

q) Los aspectos convivenciales en los acogimientos de personas mayores, y también

en los conflictos para la elección de tutores, el establecimiento del régimen de visitas

a las personas incapacitadas y las cuestiones económicas derivadas del ejercicio de la

tutela o de la guarda de hecho.

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s) cualquier otro conflicto en el ámbito del derecho de la persona y de la familia

susceptible de ser planteado judicialmente”.

En el Artículo cuarto legitima para intervenir en un proceso de mediación a las

personas que tengan capacidad y un interés legítimo para disponer del objeto de

mediación. Incluye a los menores de edad si tienen suficiente conocimiento.

En el Artículo octavo establece que la mediación es de carácter personalísimo, tanto

las partes como la persona mediadora deben asistir personalmente, sin posibilidad de

delegar en representantes o intermediarios.

A la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas

Discapacitadas estamos ante un cambio de paradigma en el tratamiento de las

personas que presentan dificultades en su integración como sujetos de pleno derecho,

abandonamos el concepto de incapacidad para dar paso al concepto de capacidades

múltiples, y, sin duda la mediación forma parte de estas capacidades.

Las personas incapacitadas son sujetos de pleno derecho, la cuestión es determinar

que apoyos requieren para poder ejercerlo, un primer paso es delimitar que factores

son los que deberían ser tenidos en cuenta para valorar esta capacidad.

5. FACTORES MENTALES Y EMOCIONALES A TENER EN CUENTA EN

EL PROCESO DE MEDIACIÓN

Reconocer y valorar las competencias y el momento vital de la persona que decide

hacer una mediación.

Esto requiere por una parte preparación y conocimiento tanto de los trastornos

mentales como de la mediación, para garantizar que el proceso se va llevar a cabo

con garantías de equidad y que los acuerdos a los que se llegue serán viables. A este

respecto sería idóneo la formación específica de la persona mediadora y la flexibilidad

necesaria para poder diseñar la mediación y las características específicas de la

misma, en cuanto a sesiones, duración de las mismas, contenido, técnicas, quien

tiene que asistir y porqué y cuál es el rol de los participantes.

-Funciones ejecutivas

-Capacidad intelectual

-Vivencia emocional

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-Factor estrés

-Factor estigma

-Diversas creencias sobre la capacidad de uno mismo

-Prueba de realidad/ conciencia de enfermedad

-Capacidad de mentalización

Son diversas las capacidades mentales involucradas en las personas que sufren TM,

habiendo diferencias incluso dentro de un mismo diagnóstico , diremos que en general

hay que observar algunas de las funciones básicas como son la percepción, la

atención, la memoria de trabajo y la reflexión, todas ellas vinculadas a otras

capacidades cognitivas más complejas como son la Capacidad Intelectual (CI) y las

Funciones Ejecutivas (FE), de ahí que podamos encontrar personas que con una CI

inferior a la media, posean esa especie de “Inteligencia para vivir” cuya carencia

llama la atención en algunas personas con un alto potencial intelectual.

A las aptitudes cognitivas hay que añadir la vivencia emocional que conlleva el estrés

inherente al conflicto. El estrés afecta de forma diferente en función de la intensidad

del conflicto y de la vulnerabilidad de quien lo enfrenta. Estos efectos son

especialmente intensos en personas con mayor sensibilidad. Este aspecto puede

afectar al ritmo del proceso. Pueden ser necesarias pausas en el tiempo y agudizar la

empatía para reducir la tensión.

También va a influir el sentimiento de estigma fruto de haber vivido una historia más o

menos larga de recibir el mensaje que se les lanza desde la sociedad: ser un

incapacitado, y que además se ha habituado a que otros, sean familiares, tutores,

sanitarios, trabajadores sociales... decidan y actúen por él y que en general hace

arraigar la creencia que uno mismo no puede hacer frente a determinados

procedimientos.

De todas ellas, las capacidades que pueden llegar a impedir que se lleve a cabo una

mediación son dos, la prueba de realidad y directamente vinculada con ella la

capacidad de mentalización y la conciencia de enfermedad.

Prueba de realidad y conciencia de enfermedad: Es la capacidad para diferenciar

el si-mismo del no-si-mismo, diferenciar que parte de lo que se percibe tiene su origen

en lo intrapsíquico, y que parte pertenece realmente a estímulos externos. Es fácil

observar, desde fuera, la alteración de la prueba de realidad en pacientes psicóticos y

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esquizofrénicos en fase aguda que a menudo va ligada a una negación de la

enfermedad

Es necesario explicar que gran parte de personas que sufren o han sufrido episodios

psicopatológicos, estén o no incapacitados, pueden llegar a diferenciar de entre sus

pensamientos, aquellos que son intrusos, generados por el desequilibrio propio de su

enfermedad, que aun permaneciendo activos no siempre se apoderan de la

personalidad en su globalidad.

Para poder valorar si el momento vital que atraviesa la persona durante la mediación

puede interferir en el resultado de la misma requerirá de una preparación por parte

del mediador y la coordinación entre los distintos profesionales que le atienden,

Capacidad de mentalización: El concepto de mentalización fue propuesto por

Fonagy y podríamos definirlo como la capacidad de imaginar estados mentales que

subyacen detrás de las acciones, tanto de acciones realizadas por los demás como de

las propias. En este sentido Gregory Bateson había definido su Teoría de la Mente

como la capacidad de comprender y reflexionar respecto al estado mental de sí mismo

y del prójimo que puede tener un sujeto. Entre los estados mentales susceptibles de

mentalización están los pensamientos, los sentimientos, deseos, creencias..., la vida

intrapsíquica que motiva a la acción. Requiere la capacidad de imaginar, de hacer

conjeturas y de reflexionar sobre las mismas para contrastarlas con datos de la

realidad a fin de confirmar, rechazar o modificar las hipótesis generadas.

6. CONFLICTOS MEDIABLES EN PERSONAS INCAPACITADAS

La mediación puede ser no solo un procedimiento de resolución de conflictos sino

también una forma de empoderamiento por el hecho que propicia la participación

activa en el desarrollo del proceso, invita a la comprensión de los intereses de la otra

parte y promueve alcanzar acuerdos que satisfagan las necesidades de ambos

partiendo del respeto y el reconocimiento mutuo.

En este sentido y dado que el contexto en el que se desarrolla la vida va desde

situaciones cercanas y familiares hasta los entornos sociales más amplios, la

mediación ha de adaptarse a cada una de las circunstancias en la que pueda ser

aplicable.

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En el ámbito más cercano a la persona son objeto de mediación todos aquellos

conflictos que tienen su origen en la convivencia, en especial los que surgen con

aquellas personas que tendrán que formar parte de la vida del incapacitado durante

largo tiempo. La mediación es aquí un instrumento de integración y facilitación del

vínculo. Se engloban aquí los conflictos originados por la convivencia en los centros o

residencias entre residentes y entre residentes y cuidadores, conflictos que se

generan en domicilios con compañeros o con familiares con los que se convive.

En un ámbito más amplio están los conflictos vecinales y con entidades a las que se

acude, sean de carácter lúdico o laboral (prelaboral, centros especiales de trabajo,

etc)

Conflictos con la Entidad Tutelar, por desacuerdos en la forma de gestión de sus

asuntos, por ejemplo la administración de su patrimonio, herencias, testamentos...,

faceta en la que debiera contarse con la opinión y las ideas preferencias e intereses

del propio tutelado.

Conflictos entre la Entidad Tutelar y la Familia. Es fácil que la Entidad Tutelar perciba

que está haciendo una tarea que se le ha encomendado desde estamentos jurídicos,

sin embargo los conflictos no solucionados entre estas partes subyacen y afectan al

interesado, podrían llegar a sumirlo en un dilema que no favorece su bienestar.

La integración como ciudadano de pleno derecho en la sociedad va más allá del

ámbito familiar-residencial-tutelar y conlleva la aparición de conflictos surgidos en

contextos más amplios, vecinales, laborales, de consumo, de ocio, asociaciones...

Especialmente importante son aquellos hechos que ocasionan una intervención

judicial. La vulnerabilidad en estos casos y las consecuencias de vivir un proceso

judicial suponen un serio retroceso en el objetivo de la mejora de la integración social.

La mediación no es un proceso judicial de baja intensidad, sino que es una alternativa

para conseguir la asunción de responsabilidad frente a actuaciones delictivas y

permite alcanzar compromisos que eviten su repetición.

7. MEDIACIÓN

Definición de mediación

Existen muchas definiciones de la mediación, en general todas ella hacen referencia a

que es un proceso de resolución de conflictos a través del diálogo y la comunicación

con la intervención de un tercero imparcial que es el mediador. El mediador adopta un

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rol imparcial y neutral, su misión es conducir el proceso y dejar espacio para que las

partes en conflicto sean protagonistas activas del acuerdo final. En este sentido la

mediación fomenta cualidades personales como son la responsabilidad frente al

proceso, la capacidad de gestión, la autonomía y el autogobierno en los asuntos que

afectan a los intereses y necesidades de las partes en conflicto. Es un proceso

voluntario, ambas partes deciden si es esta la mejor opción para resolver su conflicto

e inician el proceso con la voluntad de llegar a un acuerdo.

En el ámbito comunitario la mediación es un proceso de creación y reparación de los

lazos sociales y regulación de conflictos de la vida cotidiana, en la cual un tercero

imparcial e independiente intenta a través de la organización de intercambios entre

personas o instituciones ayudar a mejorar una relación o arreglar un conflicto que les

opone.(Definición europea establecida en el año 2000 por 43 expertos de 12 países

europeos).

Modelos de mediación

La mediación como disciplina posee distintos modelos sustentados por modelos

teóricos diferentes, cada uno con sus técnicas y estrategias específicas.

La mediación empezó como un proceso de negociación lineal vinculado al mundo

empresarial. El Modelo Harvard de mediación es una negociación por intereses

asistida por un tercero. El conflicto en este modelo es un obstáculo a superar y el

objetivo es llegar a un acuerdo. Para ello el mediador conduce el proceso enfocándose

hacia el futuro y reforzando los intereses en común.

Posteriormente se incorpora a la mediación el Paradigma Sistémico. Los participantes

en la mediación no solo tienen intereses, además construyen una realidad común y lo

hacen a partir de las narraciones de la realidad, siempre subjetivas y a veces opuestas

y contradictorias. El fruto fue el Modelo Circular Narrativo. El mediador facilita la

creación de una historia alternativa capaz de modificar la relación y facilitar acuerdos.

Tiene en cuenta el sistema, esto es el contexto en el que surge el conflicto y a través

del hilo narrativo lo reformula para abrir perspectivas hacia el acuerdo.

El tercer modelo en mediación es el Modelo Transformativo. Para este modelo el

conflicto es el resultado de la interpretación personal que las partes hacen de una

misma situación y de los valores e intenciones de la contraparte. El origen cultural y/o

la propia historia de ambos generan interpretaciones confrontadas. El objetivo es

transformar la relación a partir de la toma de conciencia de las fortalezas y

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debilidades propias y ajenas, la aceptación de las diferencias como algo natural y la

legitimación y revalorización de las partes.

En una mediación pueden utilizarse técnicas de los tres modelos, dependiendo del tipo

de conflicto, siendo el Modelo Circular Narrativo y en especial el Transformativo los

que mejor alcanzarían los objetivos de facilitar la integración y el reconocimiento.

¿Por qué la mediación?

El modelo de tratamiento biopsicosocial requiere de herramientas capaces de facilitar

la integración social de las personas afectadas de trastornos mentales, y la integración

como sujetos de pleno derecho requiere la creación de nuevas relaciones y el

establecimiento de vínculos a largo plazo.

La mediación considera el conflicto como una oportunidad, deconstruir el conflicto

para comprenderlo y ser capaz de crear una nueva situación que sea satisfactoria para

ambas partes.

Promueve la aceptación y respeto por las diferencias.

Hace posible la comunicación y la comprensión de puntos de vista diferentes.

Da valor a los aportes de las partes en la construcción de la solución al conflicto.

La mediación como proceso promueve el compromiso y la responsabilidad de las

partes en la búsqueda proactiva de la solución, es un salto a la madurez en la forma

de regir la propia vida, ya no se hace necesario el dictamen de un tercero que

resuelva, son los participantes quienes se legitiman mutuamente para acordar lo que

les sea más conveniente a sus intereses, obviamente dentro del marco legal

establecido.

Facilita la comprensión del punto de vista del otro, previniendo los efectos negativos

del conflicto.

Establece vínculos duraderos y promueve la convivencia frente a la coexistencia.

Facilita y promueve la creación de ciudadanía responsable y respetuosa con las

diferencias.

Permite el ejercicio y la aplicación de habilidades sociales a asuntos de interés común.

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8. CUALIDADES DEL MEDIADOR

Es tarea del mediador detectar cuando una de las partes está en inferioridad para

llegar a acuerdos justos. La enfermedad mental en este caso difiere de la enfermedad

física y puede llegar a distorsionar el acuerdo que se alcance, por ello el mediador

debe conocer las particularidades y las limitaciones inherentes a los Trastornos

Mentales, para hacer posible el proceso con garantías de que ambas partes son

conscientes y comprenden lo que está sucediendo es necesario que antes él o ella lo

comprenda.

Es función del mediador generar información encaminada a la resolución del conflicto

(preguntas abiertas y circulares), inducir al dialogo, activando la comunicación a

través del uso adecuado de técnicas y su aplicación facilitando la equidad entre la

partes, respetando los ritmos tanto de expresión como de comprensión.

Tanto en el desarrollo de la mediación como en el compromiso que se adquiere sobre

el posible acuerdo al que se llegue el mediador debe tomar en consideración que

factores están jugando un papel relevante en ambas partes y preservar la equidad y el

valor de los acuerdos alcanzados.

La neutralidad entendida como una actitud de equidistancia frente a una misma

circunstancia vista desde diferentes enfoques y que busca y hace posible el equilibrio

entre ambas partes y la imparcialidad como la cualidad de poder mantenerse objetivo

durante el proceso.

La importancia de que el mediador sea un especialista en salud mental es de especial

relevancia para alcanzar acuerdos realistas, que puedan ser llevados a cabo con los

soportes de que dispongan los interesados: tutores, familia, recursos sociales..., algo

en lo que el mediador debe de ser muy cuidadoso, ya que un acuerdo factible puede

tener el mismo efecto que un contrato terapéutico, mientras que el efecto de un

acuerdo dudoso va a ir en contra de la recuperación del o de los afectados.

Cristina Merino Ortiz en “Mediación familiar en situaciones asimétricas” habla de la

multiparcialidad o la parcialidad dinámica para referirse a aquella actitud del mediador

que preserva el equilibrio de poder entre las partes, procurando mantener la

autodeterminación de las partes para la gestión de sus conflictos y para lograr un

acuerdo satisfactorio. Dice que el silencio lejos de ser imparcial refuerza el

desequilibrio (“quien calla asiente” dice el refrán)

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9. SOBRE EL PROCESO/MEDIACION CONTEXTO PROCESO

El objetivo de la mediación en la que participa una persona que sufre una enfermedad

mental es llegar a una comprensión de los intereses y de las necesidades tanto

propias como de la otra parte. La particularidad más destacada en este proceso es la

asimetría que se da entre las partes y que el mediador no debe perder de vista.

Una de las primeros cometidos del mediador es empoderar a las partes, el

reconocimiento mutuo y facilitar la comunicación fluida entre ellas.

El empoderamiento tiene que ver con la autonomía, que en un primer momento es

muy desigual en un proceso asimétrico. La vulnerabilidad de una de las partes hace

que sea especialmente importante llevar a cabo una preparación para el proceso, los

límites a los que se ve expuesta una persona con una enfermedad mental no sólo se

refieren a su autonomía y empoderamiento, tienen que ver también con la capacidad

de reconocimiento y de legitimación del otro y es desde la neutralidad que el

mediador pone en equilibrio a ambas partes.

La legitimación es uno de los pilares básicos de la mediación, el proceso no puede

llevarse a cabo sin ambas partes no se reconocen, a sí mismas y al otro como

personas legítimas, respetando mutuamente sus intereses, su forma de hacer y su

forma de defenderlos. Es tarea del mediador conducir a las partes desde la

legitimación de los intereses y necesidades propios, a la legitimación de los intereses

de ambos y al reconocimiento del otro como individuo con derecho a que sus

intereses y necesidades sean también satisfechos.

El proceso mediador establece puentes de diálogo, en el que es básico tanto

comprender como hacerse comprender. El mediador en todo momento debe estar

atento al que el proceso comunicativo sea efectivo, debe facilitar y adaptar el

lenguaje, los parafraseos, los resúmenes, las preguntas aclaratorias y confirmatorias

serán con toda probabilidad más necesarios que en otras mediaciones.

Por todo ello es probable que el proceso de mediación llevado a cabo con personas

que sufren alguna enfermedad mental sea más largo y que requiera de más sesiones.

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10. CONCLUSIONES

En el presente trabajo se ha valorado las características específicas que debería tener

un proceso de mediación en el que participan personas aquejadas de trastorno mental

e incapacitadas judicialmente.

Tanto la legislación internacional como el tratamiento médico y social van

encaminados a recuperar a las personas con discapacidad como ciudadano de pleno

derecho, y existe ya una decidida tendencia a facilitar la incorporación a la ciudadanía

de personas que sufren trastorno mental.

En el caso de enfermos mentales que han sido incapacitados judicialmente nos

encontramos frente a una población con dificultades añadidas, el grado de afectación

que sufren es superior y la posibilidad de ejercer con libertad sus derechos se ve

seriamente mermada y supeditada al tutor.

En este trabajo se ha tratado de precisar cuáles son las características necesarias

para que el proceso de mediación se dé con garantías y que rasgos y preparación

debe poseer el mediador para facilitar el proceso. En este sentido la comprensión de

las limitaciones y los apoyos necesarios requiere un conocimiento de las

enfermedades mentales y de sus características.

La mediación, sin ser una terapia, origina cambios profundos en las personas, legitima

y empodera desde el compromiso y la toma de conciencia de la realidad. Favorece el

reconocimiento, la comprensión y la empatía, y facilita las relaciones estables entre

las partes e impide que se deterioren por la presencia del conflicto.

El objetivo que se persigue desde el ámbito terapéutico es alcanzar la inclusión social

de los discapacitados e incapacitados y la mediación llevada a cabo con garantías

puede llegar a ser una herramienta muy valiosa para ayudar a alcanzar dicho objetivo.

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11.BIBLIOGRAFIA

Bush, R.A.B. y Folger, J.P. (1996). La promesa de la mediación. Cómo afrontar el

conflicto a través del fortalecimiento y el reconocimiento de los otros. Buenos Aires:

Granica.

Fiscalía General del Estado. Instrucción núm. 3/2010. Sobre la necesaria

fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los

procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas.

Grup Mediació d’e-Catalunya. Mediació en l’àmbit civil . (2011). Orientacions per a la

intervenció en el procés de mediació civil. Generalitat de Catalunya .Departament de

Justícia.

Institut Català d'Assistència I Serveis Socials. Generalitat de Catalunya. Protocol per a

l'aplicació de criteris de cribatge abans d'iniciar un procés d'incapacitació, Generalitat

de Catalunya.

Lederach, J.P. (1989). Elementos para la resolución de conflictos. México D.F.: SERPAJ

Merino Ortiz, C. (2013). Mediación familiar en situaciones asimétricas. Editorial Reus.

Munuera, P. (2013). Mediación con personas con discapacidad: igualdad de

oportunidades y accesibilidad de la justicia. Política y Sociedad, 50, (163-178)

Munuera Gómez, Mª P. (2011). Mediación familiar: salud y dependencia funcional.

ICongreso Internacional de Mediación y Conflictología. Cambios sociales y perspectivas

para el siglo XXI. Sevilla : UNIA, 2011

Muñoz Hernán,Y. y Ramos Pérez, Mª E. (2010). Mediación Escuelas, herramientas, técnicas. Pais Vasco: Fundación Gizagune.

Sánchez Palos, N. (2012). Guia per l'accés de les persones amb discapacitat I/o

transtorn mental als serveis de mediació

Velasco, R. (2013). De-construyendo el Estigma en Salud Mental, Radio Nikosia.

Psychology, Society,&Education 2013,Vol.5,Nº1,pp.91-102. (www.psye.org)

APUNTES JURIDICOS, http://jorgemachicado.blogspot.com.es/2011/06/cain.html

http://aequitas.notariado.org/liferay/web/aequitas/documentacion/trabajos-y-ponencias

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http://aequitas.notariado.org/liferay/web/aequitas/documentacion/trabajos-y-ponencias

http://jorgemachicado.blogspot.com.es/2011/06/cain.html

http://www.psye.org/



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La Mediación Con Personas Con Sentencia de Incapacitación

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