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Congreso de Derecho Público para Estudiantes y Jóvenes Graduados

“DEMOCRACIA Y DERECHOS”

31 de mayo y 1 de junio de 2012

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, FACULTAD DE DERECHO

________________________________________________________________

LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

PABLO JAROSLAVSKY*

EZEQUIEL H. VETULLI**

SUMARIO

A través del presente trabajo se analizará la cuestión de la inconsistencia en los

laudos ante el Centro Internacional de Arreglo de las Disputas relativas a

Inversiones (CIADI), el rol que juegan las opiniones disidentes, la insuficiencia de

la anulación para lograr la consistencia, y por último una serie de soluciones

propuestas para armonizar las decisiones de los tribunales en el arbitraje de

inversiones.

* Abogado, Universidad de Buenos Aires.

** Abogado, Universidad de Buenos Aires.


1

ÍNDICE

ÍNDICE ................................................................................................................................... 1

I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 2

II. EL PROBLEMA DE LA INCONSISTENCIA .............................................................. 3

1. La utilización de precedentes ..................................................................................... 3

a. Concepto de Inversión .......................................................................................... 3

b. Cláusulas paraguas ............................................................................................... 5

c. Período de espera ................................................................................................. 6

d. Cláusulas de nación más favorecida..................................................................... 6

e. Estado de necesidad ............................................................................................. 7

2. Las opiniones disidentes como expresión de inconsistencia ...................................... 7

3. Consecuencias de la inconsistencia ............................................................................ 9

III. INSUFICIENCIA DE LA ANULACIÓN PARA GENERAR CONSISTENCIA .. 10

IV. POSIBLES SOLUCIONES ...................................................................................... 12

1. Interpretaciones oficiales .......................................................................................... 12

2. Laudos preliminares ................................................................................................. 12

3. Apelación en cada TBI ............................................................................................. 13

4. Instancia de apelación ............................................................................................... 13

V. CONCLUSIÓN ............................................................................................................ 14


2

I. INTRODUCCIÓN

1 La confianza en las decisiones precedentes es una característica fundamental en todo

proceso decisivo. Aprovechar la experiencia de decisiones anteriores juega un

importante papel para asegurar la necesaria uniformidad y estabilidad de la

jurisprudencia, cuya necesidad de coherencia es evidente pues fortalece la

previsibilidad de las decisiones y su autoridad.1

2 Sin embargo, en el caso del CIADI cada tribunal se constituye al efecto de la disputa

sometida a decisión. Según el art. 53 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados celebrado en

Washington en 19652, el laudo es obligatorio para las partes, mientras que nada dice

acerca de si es o no vinculante para otros casos.

3 Difícilmente uno pueda imaginar que el fin de dicha norma sea el de fomentar la

inconsistencia. Resulta más entendible que su propósito sea el de evitar que los

tribunales se vean estrictamente vinculados por decisiones precedentes,

especialmente teniendo en cuenta la aplicación de distintos Tratados Bilaterales de

Inversión (TBI). Sin perjuicio de ello, ¿qué ocurre con aquellos conceptos que

exceden a un TBI en particular y que hacen a la esencia del arbitraje de inversión?.

4 Así, puede marcarse una diferencia entre cuestiones que hacen a una disputa en

particular y otras cuestiones que hacen al arbitraje de inversión en sí. De ese modo,

mientras no es imprescindible que los tribunales sigan las decisiones anteriores

respecto de las primeras, para mantener la armonía del sistema, sería conveniente

cierto grado de consistencia respecto de las segundas.

5 Por estos motivos la consistencia (o la falta de ella) se ha tornado una cuestión muy

debatida en el arbitraje de inversiones.

1 SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, “Conversations Across Cases – Is there a doctrine of

Precedent in Investment Arbitration?”, Investment treaty law, MacLachlan, Shore & Weiniger, Oxford

University Press, Oxford, 2007, p. 1. 2 Al que nos referiremos como Convenio.


3

II. EL PROBLEMA DE LA INCONSISTENCIA

1. La utilización de precedentes

6 Diversos tribunales se han referido a la conveniencia de seguir o no las decisiones

precedentes, y si bien nada indica que se encuentran obligados a laudar de acuerdo a

ellas, algunos las han tenido en consideración.

7 En AES c. Argentina3 se discutió puntualmente este tema, pues Argentina planteó

ciertas objeciones jurisdiccionales que ya habían sido rechazadas por reiterados

tribunales. Al discutir la importancia de los precedentes, el Tribunal sostuvo que son

útiles para comparar y hasta como inspiración.

8 El Tribunal en Enron c. Argentina4, siguió otras decisiones para rechazar las

objeciones de jurisdicción planteadas por la demandada. Asimismo, en Vivendi c.

Argentina5 se anexaron al laudo otras dieciocho decisiones en las que se había

rechazado la misma objeción.

9 En SGS c. Filipinas6, el Tribunal dijo que no deben seguirse los precedentes, ya que

por definición todos los TBI son distintos. Además sostuvo que no hay razón para

que el tribunal que interviene en un caso anterior decida la suerte de los

subsiguientes casos.

10 En numerosos casos los tribunales se han pronunciado en formas disímiles sobre

cuestiones similares o idénticas tales como el significado otorgado al término

“inversión”, la interpretación de las cláusulas paraguas, el período de espera, las

cláusulas de nación más favorecida (NMF) y el estado de necesidad, entre otros7.

11 A continuación se analizará en cada uno de los ejemplos citados, algunas soluciones

disímiles a las que han arribado los tribunales.

a. Concepto de Inversión

12 El art. 25(1) del Convenio establece que: “la jurisdicción del Centro se extenderá a

las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre

un Estado Contratante […] y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes

hayan consentido por escrito en someter al Centro”.

3 AES Corporation c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/17, Decisión de jurisdicción 26/04/05, ¶31.

4 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión de

jurisdicción 02/08/2004. 5Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3,

Decisión de jurisdicción 14/11/05. 6 SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, Decisión de

jurisdicción 29/01/2004, ¶97. 7 SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 10.


4

13 Esto significa que para que exista jurisdicción de un tribunal CIADI, no basta con

que las partes sean, respectivamente, un inversor de un Estado contratante y otro

Estado contratante, sino que además, la controversia debe surgir directamente de

una inversión8. Sin embargo, el Convenio no contiene una definición de “inversión”,

lo cual abre el debate sobre su significado.

14 Muchos TBI utilizan expresiones tales como “cuestiones relativas a inversiones” e

incluso listados de lo que debe ser considerado como una inversión, aunque sin dar

una definición concreta. De ahí surge la cuestión de si los TBI pueden ser utilizados

para dar sentido al término inversión a la luz del Convenio, y como resultado,

muchos tribunales arbitrales han dado su propia interpretación de lo que significa.

15 En el caso Salini c. Marruecos9 el Tribunal utilizó un test objetivo. Sostuvo que sólo

puede afirmarse la existencia de una inversión bajo los términos del Convenio si se

verifica la existencia de cuatro requisitos: a) una contribución en dinero o en

especie, b) una cierta duración en el tiempo, c) ciertas asunciones de riesgo y d) la

contribución al desarrollo del Estado receptor.

16 Hay quienes sostienen que hay consistencia respecto del término “inversión”. En su

tratado sobre los principios del derecho internacional de las inversiones, DOLZER y

SCHREUER sostienen: “La jurisprudencia de los tribunales del CIADI se ha basado,

esencialmente, en la interpretación que considera que los cuatro criterios

establecidos por la doctrina… deberán ser tenidos en cuenta, de manera adicional a

los requisitos contenidos en un tratado bilateral o en otro instrumento del que surja

el consentimiento a la jurisdicción del CIADI. Estos cuatro criterios se considera

que están corporizados en el Artículo 25 del Convenio… [y que] son hoy

reconocidos generalmente como constitutivos de la definición de una inversión”10

.

17 Si bien muchos tribunales han seguido el criterio adoptado en Salini, otros no han

compartido la visión, como en el caso MHS c. Malasia11

, lo que produjo la

inconsistencia respecto del término “inversión”.

8 GOSIS, Diego Brian, “Responsabilidad del Estado bajo los tratados bilaterales de inversión”, Revista de

Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, Vol. 2010-3, p. 371, p. 8. 9 Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisión de

jurisdicción 23/07/2001. 10

Citado por GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 9. 11

Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Malasia, Caso CIADI No. ARB/05/10, Decisión de

anulación 16/04/2009.


5

b. Cláusulas paraguas

18 Las cláusulas paraguas son aquellas que buscan colocar bajo la protección del TBI

las obligaciones contraídas por el Estado con respecto a un inversor en particular, y

también han sido objeto de diferentes interpretaciones. Algunos tribunales

consideraron que las cláusulas de los tratados que garantizan la observancia de los

compromisos hechos por los Estados, en caso de incumplimientos contractuales

deben interpretarse como violación a los estándares sustantivos del tratado, mientras

que otros enfáticamente rechazaron esta posición12

.

19 El caso más relevante de este tipo se dio en SGS c. Filipinas13

, donde el Tribunal se

diferenció radicalmente del precedente SGS c. Pakistán14

en la interpretación de la

cláusula paraguas. En este último, el Tribunal había rechazado la interpretación de

que los incumplimientos contractuales por parte de un Estado puedan elevarse

automáticamente al nivel de violaciones del derecho internacional.15

.

20 En SGS c. Filipinas16

, el Tribunal adhirió a la interpretación según la cual, en virtud

de una cláusula paraguas, un incumplimiento estatal de los compromisos (incluidos

los contractuales) que asumió con respecto a inversiones específicas, puede

interpretarse como una violación al derecho internacional.

21 Analizando la red de TBI celebrados por Argentina puede observarse que algunos

prescriben que, en la medida en que las obligaciones o compromisos asumidos

frente al inversor bajo acuerdos específicos prevean un trato más favorable que el

acordado bajo el TBI, tales disposiciones contractuales prevalecerán sobre el

estándar de trato obligatorio bajo el tratado. A su vez, otros prevén que cada Estado

contratante deberá, como obligación asumida bajo el propio tratado cumplir

cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de

nacionales o sociedades de la otra parte contratante en su territorio17

.

22 Se ha discutido sin embargo, si estas disposiciones sobre una violación de tal

obligación contractual por parte del Estado receptor podría transformarse de manera

automática en una violación al tratado respectivo.

12

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 10. 13

Ver nota 6. 14

SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Pakistan, Caso CIADI No. ARB/01/13, Decisión de


REINISCH, August “The Role of precedent in ICSID Arbitration” en: Austrian Arbitration Yearbook

495-510, 2008. Disponible en: http://investmentarbitration.univie.ac.at/publications/. 16

Ver nota 6. 17

GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 19.

http://investmentarbitration.univie.ac.at/publications/


6

23 En síntesis, el problema parece haberse centrado en si las cláusulas paraguas

abarcan solamente las obligaciones del Estado cuando actúa con su capacidad

soberana o también respecto de sus obligaciones comerciales. De cualquier manera,

la controversia continúa.

c. Período de espera

24 Una condición común entre los TBI para la iniciación de procedimientos arbitrales

consiste en la observancia de los denominados períodos de espera, lo que significa

que una solución amigable a través de la negociación debe haberse intentado durante

un tiempo razonable.

25 Una vez más, la interpretación de los tribunales arbitrales no ha sido uniforme. En

algunos casos interpretaron que el incumplimiento del período de espera no afectaba

su jurisdicción, mientras que otros llegaron a la conclusión opuesta18

.

d. Cláusulas de nación más favorecida

26 “Con alcances variables que dependen del texto de cada instrumento en particular, la

totalidad de los TBI de los que la República Argentina es parte obligan al Estado

receptor de la inversión a otorgar un trato que no sea menos favorable que aquel

otorgado a sus propios nacionales -trato nacional-, a los nacionales de otros Estados

-trato de NMF-, o ambos”19

.

27 La discusión sobre el tema se centra básicamente, en si una cláusula de NMF puede

ser invocada para extender la jurisdicción de tribunales de inversión a inversores

que, de otro modo, no tendrían derecho a ella. Especialmente se discute, si podría

utilizarse para invocar procedimientos de acceso a esa jurisdicción distintos de los

pactados en el tratado originario con el Estado del que el inversor es nacional.20

28 Mientras que los Tribunales en Gas Natural21

, Suez22

, Camuzzi23

, Siemens24

y

Hochtief25

admitieron reclamos contra Argentina basándose en que la cláusula de

18

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, ps. 10-11. 19

GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 10. 20

GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 11. 21

Gas Natural SDG, S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/10, Decisión preliminar de

jurisdicción17/06/2005. 22

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. Argentina Caso

CIADI No. ARB/03/19, Decisión de jurisdicción 03/08/2006. 23

Camuzzi International S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/7, Decisión de objeciones de


Siemens c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Decisión de jurisdicción 03/08/2004. 25

Hochtief AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/31, Decisión de jurisdicción 24/10/2011.


7

NMF es aplicable como remedio jurisdiccional, el Tribunal en Wintershall26

no lo

hizo. Es necesario destacar además que Siemens, Wintershall y Hochtief lo hicieron

aplicando el mismo TBI (Argentina – Alemania) y decidieron en formas disímiles.

29 Mientras que en Siemens el Tribunal decidió en 2004 a favor de la posibilidad de

obviar el período de espera de 18 meses por la aplicación de la cláusula de NMF,

cuatro años después en el caso Wintershall se llegó a la conclusión opuesta. Para

confirmar la inconsistencia, en 2011 el Tribunal del tercer caso (Hochtief) decidió

que el reclamo era viable a pesar de no haberse respetado el período de espera.

e. Estado de necesidad

30 Se acepta generalmente que las reglas de derecho internacional consuetudinario que

regulan la exclusión de responsabilidad por violación del derecho internacional se

reflejan en el art. 25 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional

de los Estados por Hechos Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de las

Naciones Unidas27

.

31 Los Tribunales en CMS c. Argentina28

y en LG&E c. Argentina29

dieron

interpretaciones radicalmente distintas en cuanto al argumento sostenido por la

demandada sobre el estado de necesidad, tanto en los hechos como en el derecho. Lo

llamativo es que en ambos casos se trató de la interpretación del mismo principio

consuetudinario del derecho internacional relativo al estado de necesidad. Más

llamativo aún es que la decisión posterior (2006) ni siquiera mencionó la postura

adoptada por la anterior, a pesar del hecho de que un árbitro fue integrante de ambos

Tribunales30

.

2. Las opiniones disidentes como expresión de inconsistencia

32 El art. 48.4 del Convenio permite las opiniones disidentes, las que se han dado en

numerosos casos, lo que demuestra que la inconsistencia que se presenta

globalmente en el sistema del CIADI, también se manifiesta en la individualidad de

cada tribunal.

26

Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/14, Decisión de jurisdicción

08/12/2008. 27

GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 22, nota al pie 100. 28

CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, 12/05/2005. 29

LG&E c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, 03/10/2006. 30

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, ps. 11-12.


8

33 A su vez, también pueden presentarse dentro de un Comité de anulación, tal como

ocurrió en MHS c. Malasia31

.

34 Si bien podría decirse que las opiniones disidentes presentan como beneficio que, si

las partes creen que sus argumentos han sido considerados y rechazados por las

mejores razones tendrán menos intención de atacar al laudo, ya en 1899, DESCAMPS

sostuvo que las opiniones disidentes aparentaban la existencia de dos

juzgamientos32

.

35 Generalmente las opiniones disidentes provienen de árbitros de parte, aunque

existen casos en que no es así, tal como ocurrió en el caso Tokios Tokelés c.

Ucrania33

, en el que la disidencia provino de PROSPER WEIL, quien era el Presidente

del Tribunal.

36 Lo cierto es que hacia el año 2008, de alrededor de 150 casos, 34 contenían

disidencias de un árbitro de parte (aproximadamente un 22 por ciento)34

, lo que

parece sugerir una manda para disentir cuando la parte pierde el caso35

, a pesar de la

obligación de independencia y neutralidad consagrada en el art. 14.

37 Puede haber casos en que el árbitro sólo quiera mostrar simpatía por la postura de la

parte que lo propuso, pero como ello queda en la conciencia del árbitro, no puede

tenerse certeza de que sea así. Por lo tanto, hay que tener en cuenta los otros

posibles motivos de una opinión disidente.

38 A veces el árbitro tiene una opinión pública del tema y no puede contradecirla. Otras

veces puede querer contribuir según su visión al desarrollo y evolución del arbitraje

de inversión, como fuera manifestado en la opinión parcialmente disidente de

CHARLES BROWER en Renta 4 S.V.S.A. y otros c. Federación Rusa36

.

39 Pero lo cierto es que las disidencias de un árbitro de parte, hacen dudar de su

neutralidad y hacen que sean sospechosas, pues sólo deberían darse en casos

excepcionales37

.

31

Ver nota 11. 32

VAN DEN BERG, Albert Jan, “Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment

Arbitration”, in Mahnoush Arsanjani et al. (eds.), Looking to the Future: Essays on International Law in

Honor of W. Michael Reisman, Capítulo 42, por Prof. Dr. Albert Jan van den Berg (Brussels, Belgium),

02/11/201, §828. Disponible en: http://www.arbitration-icca.org/articles.html, citando a SCOTT , J.B, The

Proceedings of the Hague Peace Conferences Translation of Official Texts 616-17. ed., 1920 §617. 33

Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No.ARB/02/18, Decisión de jurisdicción, 29 de abril de 2004. 34

Según base de datos disponible en: http://icsid.worldbank.org. 35

VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, §824 y 830. 36

Renta 4 S.C.S.A et al. c. Federación Rusa, SCC No. 24/2007, 20/03/2009. Si bien se trata de un caso de

otro centro, eso no quita que la misma razón pueda motivar una disidencia en el CIADI. 37

VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, §825.

http://www.arbitration-icca.org/articles.html

http://icsid.worldbank.org/


9

40 A diferencia de los jueces, quienes pueden disentir para que luego se siga esa línea,

en el arbitraje CIADI la experiencia es distinta, ya que si bien en algunos casos

como Helnan International Hotels c. Egipto38

se han citado opiniones disidentes de

algún otro caso, lo cierto es que en general no ocurre.

41 Otra pregunta que surge es ¿qué ocurre cuando la opinión disidente es sólida?. Esto

se da no sólo cuando la disidencia es emitida por un árbitro respetado, sino también

cuando ella se encuentra tan bien fundada como la decisión de la mayoría, lo que

puede afectar la ejecución al incentivar a la parte insatisfecha a intentar anularla39

.

42 Esta situación se ve ejemplificada en el caso Abaclat c. Argentina40

, en el cual ABI-

SAAB emitió una fuerte opinión disidente, basada en tan sólidos argumentos como la

decisión de la mayoría. Similares repercusiones tuvo la disidencia de JÜRGEN VOSS,

en el caso Lemire c. Ucrania41

43 Sin tomar partido por alguna de las posturas, lo cierto es que en algún punto el laudo

mayoritario parece perder legitimidad, pues la existencia de otros fundamentos

también válidos revela la inconsistencia, lo que da lugar a dudas sobre cuál de las

dos posturas debería prevalecer.

3. Consecuencias de la inconsistencia

44 A comienzos de los años ´90s las complejidades, magnitudes y duración de los

proyectos de inversión requerían algo más que un sistema jurídico predecible en la

jurisdicción de destino de la inversión, y de allí que fuera tejiéndose una densa red

de TBI42

. Es decir que el fin perseguido por los Estados a la hora de celebrar TBI es

el de fomentar las inversiones extranjeras.

45 Observando que la inconsistencia se manifiesta tanto en decisiones que son

contradictorias, como en opiniones disímiles dentro del mismo tribunal, es

cuestionable si ese fin se logra, teniendo en cuenta que los inversores no encuentran

parámetros a los cuales ajustar sus conductas. Así, los Estados consienten una

jurisdicción a pesar de que una misma cuestión puede obtener pronunciamientos

totalmente contradictorios.

38

Helnan International Hotels A/S c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/05/19, 03/07/2008, §125. 39

VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, §828, citando a MOSK, Richard/ GINSBURG, Tom,

“Dissenting Opinions in International Arbitration”, 15 Mealey’s Int’l Arb. Rep. 6, 2000) §7. 40

Abaclat and Others (caso anteriormente llamado Giovanna a Beccara y otros c. Argentina), Caso

CIADI No. ARB/07/5, 28/10/2011. 41

Joseph Charles Lemire c. Ucrania, Caso CIADI NO. ARB/06/18, 28 de marzo de 2011. 42

GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8.


10

46 Este escenario requiere una solución, la cual se ha buscado sin éxito y a través de

mecanismos inapropiados, como veremos a continuación.

III. INSUFICIENCIA DE LA ANULACIÓN PARA GENERAR CONSISTENCIA

47 El Convenio prevé un mecanismo de anulación, cuyo fin es el de asegurar que el

arbitraje haya sido fundamentalmente justo43

. Para ello se constituye un Comité ad-

hoc conformado por tres árbitros, de los cuales ninguno pudo haber participado en el

proceso que dio lugar al laudo en revisión. El art. 52 establece taxativamente las

cinco causales de anulación de un laudo, es decir que no se trata de una instancia de

apelación para revisar el mérito. Aún así, algunos Comités de anulación se han visto

en la necesidad de aclarar que no son instancias de apelación44

.

48 Debido a sus limitadas causales y a no revisar el fondo de la cuestión, el mecanismo

de la anulación no puede jugar un rol demasiado importante para lograr la

consistencia45

. Así, los Comités de anulación en MCI46

y en Enron47

sostuvieron que

su rol no era el de brindar consistencia en la interpretación y aplicación del derecho

internacional de las inversiones, sino que esa responsabilidad reside principalmente

en los tribunales de inversión.

49 Según SCHREUER, la diferencia esencial entre la anulación y la apelación es que la

primera concierne sólo a la legitimación del proceso de decisión y no a su

corrección sustantiva, mientras que la segunda concierne a ambas48

.

50 Para algunos autores la inapelabilidad es la mayor ventaja del CIADI, ya que los

inversores que vencen al Estado receptor no deben temer a que tribunales locales

puedan no ejecutar el laudo basándose en motivos tales como el orden público49

, a

43

ALVAREZ AVILA Gabriela, “ICSID Annulment Procedure: A Balancing Exercise Between Correctness

and Finality”, en Albert Jan van den Berg (ed), Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress

Series, 2010 Rio, Volumen 15 (Kluwer Law International 2011) ps. 289 – 305; p. 289. 44

Sempra Energy International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/16, Decisión de anulación

29/06/2009, ¶73; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan,

Caso CIADI No. ARB/05/16, Decisión de anulación 25/03/2010,¶70,72. 45

KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle, “Is Consistency a Myth?” in Precedent in International Arbitration (E.

Gaillard and Y. Banifatemi, eds., 2008), 15/04/2009; p. 146. Disponible en http://www.arbitration-

icca.org/articles.html. 46

M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, Inc. c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/03/6, Decisión de

anulación 19/10/2009. 47

Ver nota 4. 48

KIM, Dohyun, “The annulment committee´s role in multiplying inconsistency in ICSID arbitration: the

need to move away from an annulment-based system”, NYU Law Review, vol. 86, Número 1 (2011,) p.

260, citando a SCHREUER, CHRISTOPH, “The Icsid Convention: A Commentary”, ¶892 (2001).

Disponible en: www.law.nyu.edu. 49

KIM, Dohyun, Ob. cit. en nota 48, p. 244.



http://www.law.nyu.edu/


11

diferencia de lo que ocurre en otros arbitrajes, donde cada laudo está sujeto al

control o revisión de los tribunales locales50

.

51 Sin embargo, algunos Estados e inversores temen quedar obligados por un laudo

firme que contenga errores que no pueden ser rectificados.51

52 Al no tener disponible una instancia de apelación, muchas veces la parte vencida

acude al único mecanismo disponible -la anulación- persiguiendo en realidad una

revisión de la decisión de fondo. Asimismo, otras tantas veces han sido los propios

Comités de anulación los que se han excedido en su autoridad. Es decir que, más

allá del intento de los redactores del Convenio, existe la posibilidad de que los

Comités de anulación exploten la vaguedad de su texto y efectúen una revisión

sustantiva. De hecho, muchos lo hicieron52

.

53 Así ocurrió en Klöckner c. Camerún53

y Amco c. Indonesia54

, casos en los que los

laudos fueron anulados en base a una discutible reexaminación del mérito, y ambos

fueron fuertemente criticados por cruzar la línea entre anulación y apelación.

54 Algunas recientes decisiones de anulación han cuestionado los laudos aunque sin

anularlos. De ahí surge otro temor que puede tener la parte vencedora, que es que la

parte vencida se resista al cumplimiento de un laudo que haya sido criticado por un

Comité ad-hoc.

55 A modo de ejemplo, puede mencionarse al Comité de anulación de CMS c.

Argentina55

, el cual si bien finalmente no anuló el laudo, encontró errores de

derecho en el tratamiento de la defensa del estado de necesidad. Sin embargo, notó

que esos errores no eran suficientes para configurar una causal de anulación.

50

Ver HANS VAN HOUTTE, “Article 52 of the Washington Convention: A Brief Introduction, in

Annulment Of Icsid Awards” en IAI International Arbitration Series N°1, Annulment of ICSID Awards,

E. Galliard / Yas Banifatemi, 2004. 51

TAI-HENG Cheng, Reconsidering ICSID Awards, 11 de mayo de 2011. Disponible en:

http://kluwerarbitrationblog.com. 52

KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 242-261. Ver Mitchell c. Republica de Congo Caso CIADI No.

ARB/99/7, Decisión de anulación, 1/11/2006, como también notas 11 y 28. 53

Klöckner Industrie-Anlagen GmbH c. Camerún, Caso CIADI No. ARB/81/2, Decisión de anulación

3/05/ 1985. 54

Amco Asia Corp. c. Indonesia (Amco Asia), Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisión de anulación

16/05/1986. 55

Ver notas 28 y 52.

http://kluwerarbitrationblog.com/


12

56 El Comité, a pesar de mantenerse dentro de los límites de sus facultades, creó un

considerable desorden, pues afectó la legitimidad del laudo emitido por el Tribunal,

haciendo poco probable que Argentina cumpliera con la condena56

.

57 En síntesis, muchos Comités de anulación actúan como si tuvieran el rol de corregir

aquello que perciben como errores sustanciales cometidos por los tribunales.

Sumado a la ausencia de un mecanismo concreto que promueva la consistencia, la

forma en que los Comités trabajan disminuye la coherencia en la jurisprudencia del

CIADI57

.

IV. POSIBLES SOLUCIONES

1. Interpretaciones oficiales

58 Una posible solución es que se emitan interpretaciones oficiales para aclarar y

unificar los conceptos utilizados en los TBI. Por ejemplo, el NAFTA58

prevé en su

art. 1131(2) que las interpretaciones efectuadas por la Comisión de Libre Comercio,

compuesta por tres ministros de comercio de distintos Estados miembros, son

obligatorias. De hecho, en Methanex c. Estados Unidos59

se aplicó la interpretación

efectuada por la Comisión el 31 de julio de 2001.

59 A este tipo de soluciones se les critica que los burócratas que conforman ese órgano

no serían capaces de tomar en cuenta los mismos factores que un juez

internacional60

.

60 La misma solución puede implementarse dentro de un TBI, estableciendo opiniones

vinculantes emitidas por los Estados partes. Esto sólo podría funcionar siempre que

no existan procesos en curso, puesto que de ser así, su interpretación podría influir

en el eventual laudo.

2. Laudos preliminares

61 Otra posibilidad que se ha propuesto son los laudos preliminares. Eso se utiliza en la

Comunidad Europea para la aplicación de la ley comunitaria61

. Consisten en someter

56

KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 273, Ver también REISMAN, W. Michael, Reflections on the

Control Mechanism of the ICSID System, en The Review Of International Arbitral Awards 197, 250,

Emmanuel GAILLARD ed., 2010. 57

KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 374-375. 58

North American Free Trade Agreement, 1994 (Tratado de Libre Comercio de América del Norte). 59

Methanex c. EE.UU., UNCITRAL (NAFTA), 3/8/2005. 60

KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 277-278. 61

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 17.


13

a un tribunal permanente las decisiones sobre cuestiones preliminares durante el

proceso y de esta manera ir encauzando el laudo final.

62 Adaptado al arbitraje de inversiones, este método permitiría que cuando el Tribunal

enfrente una cuestión esencial, pueda suspenderse el proceso y solicitar al órgano

permanente que la resuelva, para luego continuar el proceso ante el tribunal

originario62

.

3. Apelación en cada TBI

63 Una idea más moderada es la creación de órganos de apelación por medio de los

TBI que se aplicarían sólo a los Estados parte. Pero lo cierto es que establecer

mecanismos de apelación dentro de cada TBI no sería de demasiada utilidad, pues

cada órgano de apelación podría emitir decisiones diferentes63

.

64 Si estos cuerpos bilaterales fueran exitosos, el resultado sería un cuerpo de

coherencia en la jurisprudencia del derecho de las inversiones en el que los

inversores y Estados podrían apoyarse para ajustar sus transacciones, aunque sólo

bilateralmente. Hay quienes sostienen que esto podría crear el escenario para

obtener el consentimiento unánime de los Estados miembros del CIADI para

establecer una corte permanente64

.

4. Instancia de apelación

65 Un mecanismo del que tanto se ha hablado para implementar coherencia es algún

tipo de procedimiento de apelación65

. Se ha dicho que esto puede aumentar la

aceptación del arbitraje de inversión66

. Ahora bien, si algún tipo de instancia de

apelación debe instaurarse para arbitrajes CIADI, ello debería hacerse por medio de

un sólo mecanismo y no de mecanismos individuales para cada TBI67

.

66 En un documento emitido en octubre de 2004, la Secretaría del CIADI describió un

posible mecanismo de apelación. Para ello proponía establecer un panel de quince

árbitros permanentes, entre los que se nombrarían tres para entender en cada caso.

Sin embargo, si los árbitros cambian en cada caso, la consistencia no puede

62

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 18 63


KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 278. 65

SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 15; KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p.

259. 66

ICSID SECRETARIAT DISCUSSION PAPER, “Possible improvements of the framework for ICSID

arbitration”, 22/10/2004, p. 15. Disponible en http://icsid.worldbank.org. 67

WORKING PAPER OF THE ICSID SECRETARIAT, “Suggested Changes to the ICSID Rules and

Regulations”, 12/05/2005, ¶4. Disponible en http://icsid.worldbank.org.




14

asegurarse68

. La propuesta ideal sería establecer una corte para entender en las

apelaciones de casos CIADI69

, cuyos miembros sean permanentes.

67 En contra de la creación de este mecanismo, se sostiene que se alargaría el proceso y

se retrasaría la decisión final, sumado a un necesario aumento en los costos70

.

68 Lo cierto es que la posibilidad de crear un mecanismo de apelación ha sido

descartada por el momento, pues sus inconvenientes parecen ser más que sus

ventajas71

y los Estados partes del Convenio, prestaron su consentimiento en el

sentido de que no haya revisión de la decisión final.

69 Algunos proponen que antes de crear un proceso de apelación, tal vez sería un

cambio más modesto simplemente permitir a cualquiera de las partes presentar un

recurso para que el tribunal originario reconsidere el laudo y así volver a analizar los

errores de hecho o de derecho que se hubieran cometido72

. Toda vez que el tribunal

originario no tiene que estudiar el caso, es probable que tome menos tiempo, se

necesite menos actividad procesal, y se incurra en menos honorarios.

V. CONCLUSIÓN

70 Por razones que exceden el objetivo y la extensión del presente trabajo, sólo fueron

analizados muy brevemente algunos casos, pero no obstante logran demostrar, que

en los hechos, las opiniones en los tribunales CIADI han sido -y siguen siendo- muy

diversas con respecto a determinados temas.

71 En virtud de todo lo expuesto y a modo de conclusión, puede efectuarse un balance

de la situación actual de la cuestión planteada. La notable divergencia entre

decisiones acerca de las mismas cuestiones, deja sentado que la inconsistencia en los

arbitrajes CIADI es un hecho.

72 En tales circunstancias, resulta lógico que la parte vencida, sabiendo que la misma

disputa pudo haber sido solucionada en un sentido distinto –ya sea porque otros

tribunales así lo han hecho, o porque el árbitro en disidencia lo ha sostenido- intente

lograr una revisión del laudo para asegurarse cuál es el razonamiento apropiado para

resolver el caso en particular. Ahora bien, a pesar de la necesidad de las partes de

68


KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 276; FRANCK SUSAN D., The Legitimacy Crisis in Investment

Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 1524-6 (2005). 70

TAI-HENG Cheng, ob. cit. en nota 51. 71

KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle, ob. cit. en nota 45, p. 146 citando a In Search of Transparency and

Consistency: ICSID Reform Proposal, de la misma autora. 72

TAI-HENG Cheng, ob. cit. en nota 51.


15

confirmar la precisión del laudo, el sistema del CIADI no ofrece un mecanismo para

ello.

73 Consecuentemente, las partes han intentado la revisión de laudos por medio del

mecanismo de anulación. A pesar de que este mecanismo tiene una finalidad muy

distinta, la experiencia ha demostrado que los propios Comités de anulación,

muchas veces han excedido su autoridad, ya sea anulando laudos por cuestiones de

fondo, o bien criticándolos fuertemente. Lo cierto es que en ambos supuestos, el

laudo en cuestión pierde legitimidad, y no hace más que confirmar la existencia de

distintos criterios válidos para resolver la misma cuestión; es decir, lejos de

solucionarse la inconsistencia, se la confirma.

74 Ante este escenario, han surgido distintas propuestas para solucionar la

inconsistencia. Entre ellas, la más propugnada es la creación de un mecanismo de

apelación.

75 Sin embargo, el uso de precedentes parece ser la opción más sencilla para buscar

consistencia. Para ello, los tribunales deberían sistemáticamente seguir una

consistente línea de criterios y apartarse de ella sólo en situaciones en que sea

inevitable. Dependerá de los tribunales CIADI evaluar su conveniencia, teniendo en

cuenta cuánto se ganaría y cuánto se perdería…. o si verdaderamente existe algo que

perder.

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