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Eduardo Herrero Urtueta Santiago Sufrategui Torrecilla Máster universitario en Acceso a la Abogacía 2015-2016 Título Director/es Facultad Titulación Departamento TRABAJO FIN DE ESTUDIOS Curso Académico La impugnación de los acuerdos sociales en las sociedades de capital Autor/es
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Eduardo Herrero Urtueta
Santiago Sufrategui Torrecilla
Máster universitario en Acceso a la Abogacía
2015-2016
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE ESTUDIOS
Curso Académico
La impugnación de los acuerdos sociales en lassociedades de capital
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
La impugnación de los acuerdos sociales en las sociedades de capital, trabajo finde estudios
de Eduardo Herrero Urtueta, dirigido por Santiago Sufrategui Torrecilla (publicado por laUniversidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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Trabajo de Fin de Máster
La impugnación de los acuerdos sociales en las
sociedades de capital
Autor:
Eduardo Herrero Urtueta
Tutor/es: Santiago Sufrategui Torrecilla
Fdo.:
MÁSTER:
Máster en Acceso a la Abogacía (254M)
Escuela de Máster y Doctorado
AÑO ACADÉMICO: 2015/2016
RESUMEN
El presente trabajo se centra en analizar la impugnación de los acuerdos
sociales en las sociedades de capital. Esta labor se lleva a cabo mediante el
estudio de la legislación societaria y su evolución en el tiempo, así como de los
distintos tipos de acuerdos susceptibles de impugnación. Este análisis se
completa con el examen de la posibilidad de acudir al arbitraje como método
alternativo de resolución de conflictos.
ABSTRACT
This paper focuses on analyzing the challenges to corporate resolutions in
capital companies. This work is carried out by studying corporate law and its
evolution over time, as well as various types of agreements subject to
challenge. This analysis is completed with the examination of the possibility of
recourse to arbitration as an ADR (Alternative Dispute Resolution).
LISTA DE ABREVIATURAS
art. artículo
arts. artículos
coord. coordinador
dir. director
FJ Fundamento Jurídico
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LH Ley Hipotecaria
LSA 1951 Ley de Sociedades Anónimas de 1951
LSA 1989 Ley de Sociedades Anónimas de 1989
LSC Ley de Sociedades de Capital
nº número
pág. página
págs. páginas
R.D. Real Decreto
RDS Revista de Sociedades
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y
Notariado
RH Reglamento Hipotecario
RRM Reglamento del Registro Mercantil
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
SJM Sentencia de Juzgado de lo Mercantil
ss. siguientes
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STS Sentencia del Tribunal Supremo
vol. volumen
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………...……7
2. MARCO JURÍDICO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS
SOCIALES……………………………………………………………………………...9
2.1 Antecedentes legislativos…………………………..………………………..9
2.1.1 Ley de Sociedades Anónimas de 1951……………………………..9
2.1.2 Ley de Sociedades Anónimas de 1989……………………………10
2.2 Ley de Sociedades de Capital………………………………………..……12
3. ACUERDOS SOCIALES IMPUGNABLES……………………………………..15
3.1 Acuerdos contrarios a la ley………………………………………………...16
3.2 Acuerdos contrarios a los estatutos o al Reglamento de la Junta……...23
3.3 Acuerdos lesivos del interés social……………………….………………..25
3.4 Acuerdos contrarios al orden público………………………………………28
3.5 Acuerdos no impugnables…………………………………………………..30
4. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN………………………………………..35
4.1 Jurisdicción y competencia………………………………………………….35
4.2 Caducidad………………………………………………………………..…...36
4.3 Legitimación activa y pasiva……………………………..………………….38
4.4 Medidas cautelares…………………………..……………………………...42
4.5 Efectos de la sentencia…………………………………………….………..44
5. EL ARBITRAJE SOCIETARIO…………………………………………………..47
6. CONCLUSIONES…………………………………………………………………55
7. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………57
7.1 Autores………………………………………………………………………...57
7.2 Fuentes legales………………………………………………………………60
7.3 Jurisprudencia………………………………………………………………..61
7.4 Resoluciones de la DGRN…………………………………………………..62
7
1. INTRODUCCIÓN
A la hora de llevar a cabo una actividad empresarial, lo habitual es que ésta
se encauce jurídicamente a través de una sociedad de capital. Al tratarse de
una forma de aglutinamiento de varios sujetos individuales, la legislación
societaria debe establecer cómo se organizará el gobierno de dicha sociedad.
Como consecuencia de esta circunstancia, se crean los órganos de gobierno
principales de toda sociedad de capital: la Junta General y el órgano de
administración. Estos órganos son colegiados y adoptan en su seno las
decisiones que la ley incardina dentro de su competencia. En líneas generales,
la Junta General constituye la asamblea donde se reúnen los miembros de la
sociedad para acordar lo que estimen oportuno para el mejor devenir de la
misma. En el otro lado, se encuentra el órgano de administración, cuyas
funciones se incluyen entre las de dirección y gestión de la sociedad. El hecho
de que los órganos de gobierno de la sociedad de capital, lo constituyan
órganos colegiados puede tener una serie de consecuencias negativas. Esto
es, la mayoría que controle los órganos de gobierno puede tener intereses
personales que anteponga a los intereses de la sociedad o a los de otros
miembros de la sociedad. De esta posibilidad se derivan circunstancias en las
que una mayoría impone, de forma abusiva, sus intereses a las minorías de
estos órganos.
Como consecuencia de lo anterior, la legislación mercantil establece la
acción de impugnación de acuerdos sociales. A través de este medio, se
articula un sistema que garantiza los derechos de la minoría, que de este modo
puede defender sus intereses por encima de imposiciones abusivas. Además,
la impugnación de los acuerdos sociales permite comprobar y garantizar que
los acuerdos adoptados por los órganos de gobierno responden, efectivamente,
a los intereses de la sociedad de capital.
Por todo lo anteriormente dicho, el presente trabajo va a tratar de exponer
todas las cuestiones más importantes que deben conocerse de este
mecanismo que garantiza la corrección de las decisiones adoptadas por los
órganos de gobierno de las sociedades de capital.
En cumplimiento de ese objetivo, se procederá a fijar el marco jurídico actual
que regula esta materia, estableciendo los antecedentes legales necesarios
8
para comprender la situación actual de la normativa reguladora de la
impugnación de acuerdos sociales.
Asimismo, será preciso establecer tanto el objeto de la impugnación, esto es,
los acuerdos sociales susceptibles de impugnación, como el procedimiento
adecuado para llevar a buen término dicha impugnación. Estas cuestiones
deberán ser tratadas con todo el rigor, sobre todo a raíz de las últimas
reformas.
Con todo lo anteriormente expuesto, se podría tener una idea general de las
cuestiones principales y fundamentales a la hora de impugnar un acuerdo
social. Sin embargo, el desarrollo del ámbito jurídico ha demostrado que las
vías tradicionales de resolución de conflictos han alcanzado cotas importantes
de insatisfacción e ineficiencia. Como consecuencia, se han desarrollado y
admitiendo, con mayor fuerza, los métodos alternativos de resolución de
conflictos. Por ello, en el presente trabajo se completará la exposición de la
impugnación de acuerdos sociales con la entrada en escena de los métodos
alternativos de resolución de conflictos en esta materia, siendo el principal el
arbitraje societario.
De esta forma, se alcanzará el objetivo de exponer la materia de la
impugnación de los acuerdos sociales que permita valorar todos los aspectos
principales y controvertidos de esta materia en auge.
9
2 MARCO JURÍDICO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES
2.1 Antecedentes legislativos
2.1.1 La Ley de Sociedades Anónimas de 1951
La regulación de las sociedades mercantiles es una materia que tiene una
dilatada trayectoria histórica1, y de la mano ha ido la regulación de los
conflictos internos de estas personas jurídicas. Así pues, en la Ley reguladora
de las Sociedades Anónimas de 19512 ya se establecía un proceso de
impugnación de acuerdos sociales. El régimen de impugnación de acuerdos
sociales se encontraba regulado en los artículos 67-70 de la Ley de
Sociedades Anónimas.
Así pues, en el artículo 67 se establecían como impugnables los acuerdos
contrarios a la Ley a los estatutos y lesivos del interés social. Por lo que se
puede observar, este precepto no establecía la distinción entre acuerdos nulos
y anulables. Además, no se hace mención alguna a los acuerdos contrarios al
orden público.
En lo que respecta al plazo de impugnación para la interposición de la
acción, el artículo 68 fijaba dicho plazo en 40 días, catalogándolo como de
caducidad. Sin embargo, este plazo de caducidad tenía una excepción: los
acuerdos contrarios a la Ley, que no se veían sometidos a este plazo de
caducidad por cuanto transcurrido el plazo de 40 días podían acudir al
procedimiento declarativo ordinario. Este plazo de caducidad y su excepción se
encuentra íntimamente ligado con el procedimiento, dado que esta ley se
remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 pero estableciendo un proceso
especial para el conocimiento de la impugnación de acuerdos3. Una vez
establecido lo anterior, cobra sentido la excepción, dado que la caducidad se
refiere a la posibilidad de instar el proceso especial de impugnación de
acuerdos sociales.
1 Véase el análisis de la regulación societaria llevado a cabo por ARROYO MARTÍNEZ, Ignacio; EMBID IRUJO, José Miguel; GÓRRIZ LÓPEZ, Carlos; ALCOVER GARAY, Guillermo; et al: “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, Tecnos, Madrid, 2001. 2 Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 3 Art. 70 LSA 1951.
10
Asimismo, en esta ley se establecía una legitimación dual4, puesto que
establece una legitimación más amplia o restrictiva dependiendo de si el
acuerdo es contrario a la Ley o no. De forma general, tan solo podían
interponer este tipo de acción los socios que acudieron a la Junta, votaron en
contra y consignaron en el acta su oposición al acuerdo, además de los que
fueron indebidamente privados del ejercicio de su derecho de voto. Pero,
además, se establece una legitimación mucho más amplia y generalizada en
caso de que se trate de un acuerdo contrario a la Ley. De forma que el artículo
69 de la Ley de Sociedades Anónimas establece como legitimados a todos los
accionistas y administradores de la sociedad. Por lo que, se puede observar
como la Ley de Sociedades Anónimas realiza un tratamiento diferenciado de la
legitimación según la naturaleza del acuerdo impugnado.
2.1.2 Ley de Sociedades Anónimas de 1989
La regulación de los acuerdos sociales establecida en la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951 se mantuvo por mucho tiempo, hasta que la evolución de la
realidad social de las sociedades de capital condujo a la necesidad de un
nuevo régimen. Por todo ello, esa necesidad se vio satisfecha con la entrada
en vigor de la Ley de Sociedades Anónimas de 19895. En esta norma jurídica,
el régimen de impugnación de acuerdos sociales se encontraba regulado en los
artículos 115-122.
En esta nueva ley se consagraba la distinción entre acuerdos nulos y
anulables6 que la doctrina mercantilista entendía que existía. Por ello, el
artículo 115 establece que son impugnables los acuerdos contrarios a la Ley,
contrarios a los estatutos y los que lesionen el interés social7. De lo dicho hasta
ahora no se puede deducir ninguna novedad en el sentido del objeto de
impugnación. No obstante, esta tipología de acuerdos sociales preexistente, se
4 Art. 69 LSA 1951. 5 Real Decreto-Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 6BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 7 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, María Teresa: “Impugnación de acuerdos de las Juntas Generales de las Sociedades Anónimas y arbitraje”, RDS nº 11, 1999.
11
clasifica en acuerdos sociales nulos (contrarios a la Ley) y acuerdos sociales
anulables (contrarios a los estatutos y lesivos del interés social)
En consonancia con dicha división, el artículo 116 establece para cada una
de las categorías un plazo de caducidad distinto8: los acuerdos nulos tenían un
plazo de caducidad de un año y los acuerdos anulables tenían un plazo de
caducidad de cuarenta días. Además de lo anterior, se hacía mención, por
primera vez, a los acuerdos contrarios al orden público para atribuirles la
imprescriptibilidad.
Esta nueva regulación constituía una regulación moderna que se alejaba,
notablemente, de los términos tan restrictivos de la etapa anterior. Como
muestra de este nuevo espíritu legislativo, basta observar la legitimación que
se fijaba para impugnar los acuerdos sociales. En el artículo 117 de la Ley se
establecía una legitimación más amplia y especifica. Se trata de una
legitimación más amplia porque permite a los accionistas la impugnación, sin
tener que haber consignado oposición en el acta de la Junta, y añade en la
categoría de legitimados a los administradores y a los terceros interesados. No
obstante, es específica porque esta amplitud viene supeditada a la categoría
del acuerdo social susceptible de impugnación. De este modo, la legitimación
para impugnar un acuerdo social nulo la ostentan accionistas, administradores
y terceros interesados, mientras que para impugnar un acuerdo social anulable,
la legitimación se reduce a los accionistas que se hayan opuesto al acuerdo en
la Junta.
Además de lo anterior, se establecía un procedimiento de menor cuantía
para resolver las impugnaciones de acuerdos sociales9, dicho procedimiento se
encontraba contenido en el artículo 119 de la Ley. Sin embargo, dicho
procedimiento especial fue derogado con la entrada en vigor de la Ley de
Enjuiciamiento Civil10 y sustituido por una remisión a las disposiciones
procesales contenidas en la citada ley11.
8 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003 pág. 58. 9 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003 pág. 78. 10 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. 11 Art. 118 LSA 1989.
12
Esta regulación es la que se ha mantenido vigente hasta prácticamente la
actualidad, pese a la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital12,
que hizo una labor de refundición, por cuanto la regulación del ejercicio de la
impugnación de acuerdos sociales fue idéntica.
Esta regulación trata acerca del régimen de impugnación de los acuerdos
sociales en las sociedades anónimas. En cuanto al régimen aplicable en la
impugnación de los acuerdos sociales adoptados en el seno de las sociedades
limitadas, éste será el mismo. Esto queda fundamentado en la remisión que
lleva a cabo el artículo 56 de la Ley de Sociedades Limitadas13 a lo dispuesto
por la Ley de Sociedades Anónimas.
2.2 La Ley de Sociedades de Capital
Como ya se ha expuesto, la Ley de Sociedades de Capital asumió el
contenido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, por lo que no constituyó
un cambio legislativo. Puesto que el régimen de impugnación de acuerdos
sociales contenido en los artículos 115-122 de la Ley de Sociedades Anónimas
de 1989 pasó a encontrarse regulado en los artículos 204 y siguientes de la
Ley de Sociedades de Capital. El auténtico cambio vino de mano de la Ley
31/2014, de 3 de diciembre, de mejora del gobierno corporativo de las
sociedades de capital. Esta ley reformó la Ley de Sociedades de Capital con el
fin de simplificar el proceso de impugnación de acuerdos sociales. Como medio
para lograr tal fin, terminó con la distinción doctrinal entre acuerdos nulos y
anulables. De este modo, el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital
establece como impugnables los acuerdos contrarios a la Ley, contrarios a los
estatutos y al Reglamento de la Junta y los que lesionen el interés social.
Asimismo, regula con más detalle y precisión el concepto de lesión del
interés social, concepto que hasta ese momento adolecía de una regulación lo
suficientemente exhaustiva.
Además, con la simplificación del objeto de impugnación se simplifica la
dualidad de plazos de caducidad. De este modo, el artículo 205 de la Ley de
12 Real Decreto-Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 13 Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
13
Sociedades de Capital establece un plazo único de un año, salvo la excepción
de los acuerdos contrarios al orden público.
En cuanto a la cuestión de la legitimación, se amplía de forma generalizada,
ya que no distingue, como se hacía antes, entre legitimación amplía para los
acuerdos nulos y limitada para los acuerdos anulables. En este sentido, el
artículo 206 de la Ley establece como legitimados para impugnar los acuerdos
sociales a los administradores, a los terceros que acrediten interés legítimo y,
por último, a los socios que alcancen un 1% de capital social mínimo.
Por lo que respecta al procedimiento, el artículo 207 de la Ley establece una
remisión a las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así pues, se puede observar que, en esencia, la reforma acaba con la
distinción entre nulidad y anulabilidad y las complicaciones que ocasionaba tal
distinción en sede de caducidad y legitimación. Además, es interesante resaltar
que la reforma efectuada por la Ley 31/2014 no hace sino transcribir el régimen
de impugnación de acuerdos sociales contenido en el Anteproyecto de Ley del
Código Mercantil aprobado el 30 de mayo de 2014, anticipando, de este modo,
la regulación futura de las sociedades mercantiles.
14
15
3. ACUERDOS SOCIALES IMPUGNABLES
Los acuerdos sociales son todos aquellos dictados por la Junta General, es
decir, aquellos que emanan del órgano de la sociedad capitalista que reúne a
todos los socios de la misma. Por tanto, en principio, puede parecer extraño
que puedan impugnarse las decisiones adoptadas por la mayoría de los
miembros que conforman la sociedad de capital. Sin embargo, esta primera
visión no debe impedir que el legislador y la doctrina mercantilista14 sean
conscientes del desequilibrio en la toma de decisiones por parte de la Junta
General. Por ello, atendiendo a los posibles desequilibrios que pueden surgir
en la adopción de acuerdos, derivados de la propia organización de la sociedad
de capital, se establece una clasificación de los acuerdos sociales susceptibles
de impugnación.
Esta clasificación se halla en la legislación societaria, aunque, tal y como
reconocen ciertos autores15, lo que lleva a cabo el legislador es un
reconocimiento de unos acuerdos ya clasificados por los teóricos del Derecho
en aplicación de criterios éticos y de los principios generales del Derecho sobre
la validez de los negocios jurídicos.
Por ello, la doctrina mercantilista, tradicional e independientemente de la
última reforma legislativa16, ha clasificado los acuerdos sociales impugnables
en nulos o anulables, distinción que conlleva una gran dificultad en el plano
doctrinal, y mucha más en la aplicación caso por caso. Esta distinción, además,
acarrea otro problema relacionado con el plazo de interposición de la acción,
puesto que es diferente según se incardine el acuerdo social en una categoría
o en otra, problema que se analizará con más detalle en el correspondiente
epígrafe. No obstante, como ya se ha adelantado, la última reforma legislativa
de la materia de impugnación de acuerdos sociales ha eliminado la distinción
entre acuerdos nulos y anulables, en aras de la necesaria simplificación de una
materia, ya de por sí, compleja.
14BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 15 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA RUIZ, Manuel (Directores): “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles” (Tomo V), Civitas, Madrid, 1992, pág. 313. 16 Art. Único 7 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.
16
En este sentido, la actual regulación de los acuerdos impugnables se
encuentra contenida en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital que
establece que son impugnables los acuerdos sociales contrarios a la Ley, a los
estatutos o Reglamento de la Junta y los que lesionen el interés social en
beneficio de terceros o de uno o varios accionistas; por lo que del artículo 204
no se puede ver ninguna novedad respecto del régimen anterior, salvo la
distinción entre nulos y anulables que ha desaparecido. De este modo, ahora
los acuerdos sociales son impugnables. Es necesario resaltar que los acuerdos
contrarios al orden público que se incluían en anteriores redacciones ya no se
incluyen, aunque en el artículo 205 se mantiene la mención a esta tipología de
acuerdos sociales, cuya principal dificultad radica en esclarecer el concepto de
orden público.
3.1 Acuerdos contrarios a la Ley
Esta tipología de acuerdos impugnables constituye un vicio de gran calado17
en la medida en que se conculca el ordenamiento jurídico. Por ello, es preciso
destacar que se utiliza el concepto de ley en sentido amplio, es decir, cualquier
norma del ordenamiento jurídico que pudiera resultar aplicable al caso18. Dado
que el presupuesto de hecho anterior es tan amplio, es preciso analizarlo
concretando los acuerdos contrarios a la ley más habituales19 en la práctica
societaria.
En un primer bloque se engloban los acuerdos sociales contrarios a la ley
por infracción de las normas que regulan la constitución de la Junta General y
la adopción de acuerdos20. Así pues, la primera categoría trata de las
infracciones de carácter formal que afectan al acuerdo impugnado, es decir,
que la Junta General se halle válidamente constituida21 y se cumplan los
requisitos legales para la válida adopción del acuerdo. Este tipo de vicio, que 17 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 18 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1440. 19 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA RUIZ, Manuel (Directores): “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles” (Tomo V), Civitas, Madrid, 1992, pág. 329. 20 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 42. 21 Arts. 193 y 194 LSC.
17
fundamenta la impugnación del acuerdo, ha sufrido un cambio sustancial con la
entrada en vigor de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital22. El
cambio se debe, principalmente, a una limitación a la impugnación de acuerdos
por este motivo. Anteriormente, la vulneración de un precepto legal que
estableciera requisitos de forma, era impugnable sin ningún límite. Sin perjuicio
de que la jurisprudencia23 era proclive a exigir como requisito la denuncia del
defecto de forma en la Junta General. Esto es, que en la constitución de la
Junta General se ponga de manifiesto el defecto de constitución porque, de lo
contrario, se entendía que había habido una convalidación positiva del acuerdo
nulo24. En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9
de mayo de 1986, que desestimaba un recurso de casación y, por ende, la
pretensión de nulidad de una Junta General. La argumentación jurídica que
sostiene esta postura jurisprudencial y que se expone en la citada sentencia
gira en torno a dos pilares.
El primer pilar parte de una interpretación extensiva del artículo 69 de la Ley
de Sociedades de 1951, que establecía como requisito de legitimación la
oposición al acuerdo social. Este requisito ha sido recogido por las
regulaciones posteriores, con base en que si el socio no estaba de acuerdo con
la decisión adoptada por la Junta General, debía haberse opuesto a tal
decisión. Partiendo de esta base, se entendía que para declarar la nulidad de
una Junta por defectos formales como, por ejemplo, defecto en la convocatoria
y constitución; debía de haberse puesto de manifiesto la existencia de tales
defectos y la oposición a la válida constitución de la Junta General.
El segundo pilar es un desarrollo del anterior, en la medida en que se
considera que el defecto no denunciado constituye una convalidación positiva
que impide al socio interponer una acción de impugnación por cuanto iría
contra sus propios actos. Así pues, el segundo pilar parte del primero y lo
refuerza argumentativamente con la doctrina de los actos propios.
Sin embargo, actualmente, el artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de
Capital introduce una limitación importante al respecto, dado que no se puede
impugnar un acuerdo por defecto de forma, salvo unas excepciones tasadas. 22 Ley 31/2014. 23 SSTS de 4 de mayo de 1978, 30 de octubre de 1985 y 9 de mayo de 1986. 24 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 44.
18
Con esta reforma, aparentemente restrictiva, no se hace sino limitar las
impugnaciones a causas que, realmente, tengan consecuencias negativas
sobre los derechos políticos de los socios. Es decir, de todo el abanico de
defectos de forma que pudieran sustentar una impugnación por conculcar la
ley, ahora solo se permiten aquellos que protegen el núcleo de los derechos de
los socios y de los principios societarios principales. En este sentido, no se
hace sino acudir a la finalidad de la norma, por cuanto la finalidad de las
normas que regulan la constitución de la Junta General, como órgano
colegiado que recoge la voluntad social, no es otra que garantizar los derechos
de los socios, independientemente de su porcentaje en el capital social.
En cuanto a los acuerdos contrarios a la ley por vulnerar las normas que
establecen el régimen de mayorías, constituyen una manifestación de la
categoría anterior que, dada su importancia, merece mención aparte. Así pues,
tras constatar que el órgano de decisión, la Junta General, ha sido constituida
correctamente, se procede al siguiente punto lógico: el régimen de adopción de
acuerdos2526. Esta tipología de acuerdos impugnables se ha visto beneficiada
por la reforma, en el sentido en que la vulneración de las normas de mayorías
para la adopción de acuerdos se considera uno de los defectos formales que
permiten sustentar una impugnación.
En otro gran bloque se incardinan los acuerdos contrarios a la ley por el
contenido27, es decir, no se trata de vicios formales; sino que es el contenido
del acuerdo el que está viciado al ser contrario a la ley. Dentro de esta
categoría tan amplia cabe incluirse supuestos tan variados como la violación de
los derechos del socio reflejados en la legislación societaria.
En la Ley de Sociedades de Capital se encuentra expuesto un amplio
abanico de derechos, como pueden ser los derechos de adquisición preferente,
de voto, entre otros. Sin embargo, hay un derecho perteneciente a cada socio
que ha sido objeto de gran litigiosidad en el ámbito de la impugnación de
acuerdos sociales. Esto es, el derecho de información28 del socio, ese derecho
25FERRANDO VILLALBA, Lourdes: “Impugnación de acuerdos de Junta General nula por haberse impedido la asistencia a un socio titular de acciones nominativas”, RDM nº 228, Abril-Junio 1998. 26 Arts. 198 y ss. LSC 27 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 44. 28 Arts. 196 y 197 LSC
19
que permite, a quien lo ejerce, solicitar información de cualquiera de los
asuntos que van a ser objeto de debate y votación en la Junta General.
Este derecho, asiste a los socios y puede ser usado, según algunos
autores29, de forma abusiva constituyendo un obstáculo para el normal
desarrollo de la actividad social. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia
de Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2006, que realiza una labor de
recopilación de la doctrina jurisprudencial al respecto del derecho de
información y cuándo se ha visto correctamente satisfecho. Asimismo,
reconoce que el derecho de información puede ser ejercido de forma abusiva,
tal y como se desprende de lo dispuesto en el Fundamento Jurídico 4º. En este
Fundamento Jurídico aclara que el derecho de información se ejerce de forma
abusiva y contraria a la buena fe cuando la solicitud de información no se debe
a la necesidad de dicha información para ejercer el derecho de voto en la Junta
General, sino que el ejercicio del derecho de información va dirigido a
obstaculizar el desarrollo de la Junta y de la vida social, intentando poner los
intereses del accionista individual por encima de los de la mayoría social.
Por consiguiente, en esta sentencia se establecen dos cuestiones
importantísimas acerca del derecho de información. La primera cuestión es que
el derecho de información debe obedecer a una necesidad de la información
solicitada para participar con todos los datos necesarios en la Junta General y
la adopción de los acuerdos sociales. La segunda cuestión se encuentra
íntimamente ligada a la anterior, es decir, cuando el ejercicio del derecho de
información no obedece a su finalidad de ofrecer todos los datos necesarios
para un pleno ejercicio de los derechos del socio en la Junta General, se trata
de un ejercicio abusivo del derecho de información.
Siguiendo con el argumento anterior, es evidente la necesaria determinación
del contenido y límite del derecho de información. Debido a lo anterior y
complementando los límites del derecho de información, el Tribunal Supremo
ha dictado dos sentencias capitales30 a la hora de tener clara la naturaleza de
ese derecho.
29 HERNANDO CEBRÍA, LUIS: “Apuntes sobre el abuso del socio minoritario en las sociedades de responsabilidad limitada”, RDM, núm. 283, 2012, págs. 271-324. 30 SSTS de 30 de noviembre de 2011 y 16 de enero de 2012.
20
De esas resoluciones se extraen varias conclusiones31. La primera de ellas
es la exigencia de que la información solicitada se encuentre íntimamente
relacionada con los puntos del día a tratar en la Junta General y, que dicha
solicitud de información se realice siguiendo el procedimiento previsto.
Asimismo, la confrontación de intereses entre el derecho de información y el
límite derivado de la no publicidad en aras del interés social, se inclina a favor
del derecho de información si éste cuenta con el respaldo del 25% del capital
social. Además de la evidente relación entre los asuntos a debatir por la Junta y
la información solicitada por el socio, al derecho de información surge el
correspectivo deber de colaboración. Este deber de colaboración es puesto de
manifiesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010, que
resuelve un recurso de casación en el que debe discutir la posible nulidad de la
Junta General y de los acuerdos adoptados en ella por vulneración del derecho
de información que ostenta el socio.
En este sentido, el Tribunal Supremo realiza una labor de ponderación muy
importante, puesto que debe valorar entre el derecho de información, como
derecho que facilita el ejercicio de los derechos de participación política del
socio, frente al ejercicio abusivo de dicho derecho. Por ello, en esta sentencia
se analiza el ejercicio del derecho de información y la forma de ejercicio que
lleva a cabo el socio. Para ello, el órgano juzgador realiza una labor
comparativa entre el mecanismo previsto en los estatutos sociales para la
satisfacción del derecho de información y las actuaciones llevadas a cabo por
la sociedad. Como consecuencia de esta actividad, no se puede negar que la
mercantil actúa de forma correcta siguiendo los canales previstos para el
ejercicio del derecho de información, esto es, a través de correo certificado. Por
consiguiente, es el socio quien no colabora en el ejercicio de su derecho de
información, por cuanto resultó acreditado que no acudía a recoger las
notificaciones. Por todo lo anteriormente dicho, es evidente que el derecho de
información debe ejercerse de forma continua, manifestando con la conducta
del socio que éste desea ejercer tal derecho. En caso contrario, como el
planteado en esta resolución, no se puede alegar vulneración del derecho de
31 LUCEÑO OLIVA, José Luis: “El derecho de información del socio en las sociedades cerradas. Comentario a la STS de 30 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012”, LA LEY, núm. 7934 Octubre 2012, pág.1.
21
información si el socio que solicita la información no adopta una actitud activa y
colaboradora. Esta actitud deberá ser acreditada si quiere ver sus pretensiones
admitidas, por cuanto la carga de la prueba en este sentido la tiene quien alega
vulneración del derecho, tal y como se desprende lo establecido por la
Sentencia de Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004, que declara que no
hay vulneración de los derechos del socio, entre ellos el de información, en la
medida en que no ha resultado acreditada la conculcación del derecho.
No obstante, esta doctrina jurisprudencial acerca del contenido y límites del
derecho de información se ha visto superada por la legislación societaria.
Puesto que siguiendo el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo, el artículo
204.3.b) de la Ley de Sociedades de Capital limita la posibilidad de
impugnación de un acuerdo social, sustentándolo en vulneración del derecho
de información a una vulneración sustancial que determine e influya en el
ejercicio del derecho a voto. Esta regulación constituye un reconocimiento a la
postura del Tribunal Supremo que defendía cierta limitación, en la medida en
que la vulneración del derecho de información constituía un medio por el que la
minoría podía obstaculizar las decisiones de la mayoría.
Continuando con el bloque relativo a los acuerdos contrarios a la ley por
contenido, es preciso resaltar que, hay una abundante litigiosidad en materia
de acuerdos sociales por contravención de las normas relativas a los
administradores sociales. En este sentido, se trata de supuestos relacionados
con el nombramiento de los administradores, como es el resuelto por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007, en que se reputa nulo el
acuerdo social de nombramiento de los administradores sociales por cuanto
contradice las normas que regulan el régimen de incompatibilidades en aras de
evitar los conflictos de intereses. En este caso, los administradores nombrados
simultáneamente lo eran de empresas de la competencia.
Una vez vistos los supuestos más habituales de conculcación de una ley que
puede fundamentar la impugnación de un acuerdo social, resta plantearse la
cuestión controvertida acerca de si la vulneración de una norma de carácter
dispositivo constituye un vicio que permita impugnar dicho acuerdo. Al
22
respecto, parece que la doctrina32 no admite posturas dispares, dado que hay
una clara tendencia a considerar que la vulneración de derecho dispositivo no
constituye un vicio de nulidad; según una interpretación conjunta del artículo
6.3 del Código Civil y la teoría general del Derecho que establece que el
derecho dispositivo puede ser evitado de forma expresa o tácita por las partes.
Esta doctrina ha tenido acogida jurisprudencial en diversa jurisprudencia del
Tribunal Supremo, que acoge esta doctrina para declarar la nulidad de
acuerdos sociales contrarios a normas de carácter imperativo. En este sentido,
la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 se posiciona
cuando realiza una interpretación conjunta del artículo 115 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1989, que establecía la nulidad de los acuerdos
contrarios a la ley, y el artículo 6 del Código Civil, que cataloga la nulidad como
la sanción de los actos contrarios a normas imperativas. Por tanto, de esta
interpretación conjunta se obtiene que la nulidad de los acuerdos contrarios a la
ley incluye las normas jurídicas de carácter imperativo, resolviendo de este
modo la cuestión de las normas de carácter dispositivo.
En idéntico sentido se posiciona el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23
de noviembre de 2001, al denegar la declaración de nulidad que se pretendía
de unos acuerdos sociales. Esta denegación se realiza entendiendo que la
nulidad debe ser para aquellos acuerdos contrarios a normas de carácter
imperativo. Así pues, de nuevo se está restringiendo la categoría de acuerdos
contrarios a la ley como contrarios a norma jurídica de carácter imperativo.
Y, más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de
2007, en sede de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad limitada,
reitera que la declaración de nulidad de un acuerdo social por contrariar una
disposición normativa, debe restringirse a los actos contrarios a las normas de
carácter imperativo, volviendo a realizar la interpretación conjunta del
correspondiente precepto de la legislación societaria con el más genérico
artículo 6 del Código Civil.
Así pues, es evidente que la jurisprudencia es partidaria de la postura
expuesta previamente y sostenida por la doctrina. Esta postura se encontraría,
32 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y MUÑOZ PLANAS, José María: “Impugnación de acuerdos sociales: acuerdos nulos”. En: “La Junta General de accionistas (Artículos 93 a 122 de la LSA)”, Civitas, 1992.
23
como se puede ver, sustentada por el hecho de que la impugnación de un
acuerdo social pretende su nulidad, su ineficacia, y solo puede hacerse para
normas legales que sean de obligado cumplimiento. En caso contrario, parece
ilógico que una norma dispositiva a la que puede renunciar la sociedad, puede
provocar la ineficacia de un acuerdo social. Por todo ello, los acuerdos
contrarios a la ley serían impugnables si lo son respecto a ley imperativa, de
obligado cumplimiento.
Además de la cuestión acerca de la imperatividad de la norma jurídica
conculcada, para que el acto deba ser declarado nulo, es necesario
cuestionarse si los acuerdos sociales contrarios a la ley son contrarios a toda
ley o solo a aquellas normas jurídicas aplicables de forma específica en la
regulación de la vida social. Esto es, esclarecer si por acuerdos contrarios a la
ley debe entenderse acuerdos contrarios a la ley societaria o a la ley cualquiera
que resulte de aplicación. En este sentido, no parece que haya habido debate
al respecto, por cuanto para resolver la cuestión de la imperatividad de la
norma se acudía al Código Civil. Sin embargo, es preciso confirmar esta
postura con los correspondientes ejemplos jurisprudenciales. Con este fin, es
preciso citar la Sentencia de Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2006,
que declara la nulidad de un acuerdo social por ser contrario a la ley civil, en
concreto, a las disposiciones que el Código Civil establece en materia de
compensación de créditos.
3.2 Acuerdos contrarios a los estatutos o al Reglamento de la Junta
Los acuerdos contrarios a los estatutos33 se encuentran regulados en el
artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Con la nueva regulación, se
añade una categoría de acuerdos impugnables: los acuerdos contrarios al
reglamento de la Junta de la sociedad. Esta categoría se introduce con la
reforma, aunque se podía considerar asimilada a la de los acuerdos contrarios
a los estatutos. Esto es así por cuanto el reglamento de la Junta se regula en
los artículos 512 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, y consiste en
un conjunto de normas que regulan el funcionamiento de la Junta de las
sociedades cotizadas. Así pues, el reglamento no hace sino condensar en un 33 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 46.
24
mismo instrumento normativo la opción que la legislación societaria permite a
las sociedades de modificar, según crean conveniente, las cuestiones de
constitución y funcionamiento de la Junta. Por ello, se trata de supuestos que
comparten idéntico fundamento, es decir, se trata de acuerdos que contrarían
la ley privada que los miembros de la sociedad han fijado para complementar el
régimen legal.
De lo expuesto, se puede observar la gran similitud argumentativa entre esta
categoría y la ya comentada de los acuerdos contrarios a la ley. Esta similitud
se debe a que en ambos casos se impugna un acuerdo por contradecir una
norma, la diferencia radica en el origen y naturaleza de la norma. En el caso de
los acuerdos contrarios a la ley, se conculca una norma jurídica; mientras que
en los acuerdos contrarios a los estatutos, se vulnera una norma de naturaleza
privada. Así pues, en este tipo de acuerdos impugnables, se trata de acreditar
que se ha vulnerado una norma aprobada por los miembros de la sociedad. A
pesar de la clara diferencia, hay ciertos casos controvertidos en los que se
vulnera una norma estatutaria que no hacía sino recoger un precepto de la
legislación societaria. Por consiguiente, para deslindar34 esta categoría de
forma inequívoca, se debe establecer que un acuerdo es impugnable por
vulnerar los estatutos sociales, siempre que la norma vulnerada tenga origen
exclusivo en la voluntad de los socios35 y no sea una recopilación de una
norma legal preexistente.
Como se ha dicho, el sustrato del que parte la impugnación de un acuerdo
social contrario a los estatutos es similar al que fundamenta la impugnación de
un acuerdo social contrario a la ley. En ambos casos, se trata de la
conculcación de una norma que resulta de aplicación a la sociedad, en un caso
por ser voluntad del legislador (acuerdos contrarios a la ley) y en otro caso por
ser voluntad de los miembros de esa sociedad (acuerdos contrarios a los
estatutos). Sin embargo, la impugnación de un acuerdo contrario a los
estatutos puede conllevar una dificultad añadida en la medida en que son
normas que también requieren de interpretación. Por ello, el órgano que la vaya
34 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA RUIZ, Manuel (Directores): “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles” (Tomo V), Civitas, Madrid, 1992, pág. 335. 35 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1441.
25
a aplicar debe intentar extraer la voluntad de los miembros de la sociedad. En
este sentido, al igual que en la interpretación de las normas emitidas por el
legislador, se acude a los cánones hermenéuticos establecidos en el Código
Civil, en las normas emitidas por los miembros de la sociedad se acude a las
normas contenidas en el Código Civil en sede de interpretación de contratos.
De esta forma, la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001
resuelve el asunto interpretando los estatutos sociales para determinar la
nulidad de una Junta General.
3.3 Acuerdos lesivos del interés social
Además de las categorías anteriores, la legislación societaria, en el artículo
204.1 de la Ley de Sociedades de Capital, establece la posibilidad de impugnar
acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de socios o
terceros. Este tipo de acuerdos tienen una aparente corrección, puesto que no
vulneran ningún tipo de norma, legal o estatutaria. Sin embargo, vulneran el
principio que debe guiar las decisiones de la Junta de la sociedad: el interés
social.
El régimen de impugnación de acuerdos sociales se fundamenta en la
defensa de los derechos de las minorías que pueden verse afectados por las
mayorías en el seno de la organización de una sociedad de capital. Sin
embargo, en esta categoría se puede ver ese motivo subyacente de modo
mucho más claro, dado que son acuerdos que cumplen con la normativa pero
que abusan de la posición de la mayoría para poner intereses individuales por
encima del interés social.
Por consiguiente, del tenor literal del precepto36, habrán de concurrir una
serie de requisitos para que se pueda estimar que un acuerdo social es
impugnable por lesionar el interés social37. Estos requisitos son resumidos en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012, que los sintetiza a
partir del tenor literal del precepto, es decir, si se establece que un acuerdo se
puede impugnar por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios
36 Art. 204.1 LSC 37BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
26
accionistas o de tercero, los requisitos38 deben ser: la concurrencia de una
lesión del interés social, el beneficio del tercero o de los socios y la relación
entre la lesión y el beneficio.
En primer lugar, deberá concurrir una lesión del interés social, es decir, que
dicho acuerdo no sigue el mandato que debe cumplir toda decisión dimanante
de un órgano de la sociedad: cumplir con el interés de la sociedad. El término
de interés social constituye un concepto jurídico indeterminado que tiende a
asimilarse con desproporción e innecesariedad del acuerdo39. Además del
anterior problema, el concepto de interés social ha sido muy controvertido por
cuanto, en ocasiones, se confunde con el interés de la minoría. Al respecto, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 establece que los
intereses que se tutelan por la norma son los intereses de la sociedad. Por
consiguiente, en el momento de ponderar los distintos intereses concurrentes
que pueden conllevar la nulidad o no de un acuerdo social, no debe
confundirse en una misma categoría los intereses de la minoría con los de la
sociedad. Porque, de hacerse esta equiparación, se alcanzaría una posición
que permitiría a la minoría social imponer su voluntad frente a la mayoría. Por
ello, la resolución distingue entre esos dos intereses, no sin resaltar que las
decisiones de la mayoría social se hallan perfectamente adoptadas y
respaldadas por el ordenamiento jurídico, salvo que rebasen el límite del
interés social.
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007
establece cuándo debe considerarse cumplido el requisito de la existencia de
lesión. Al respecto, la lesión del interés social se lleva a cabo cuando ésta
puede ser potencial40, sin exigirse que sea efectiva y real.
Se ha visto cómo la lesión del interés social no se identifica con el interés de
la minoría, aunque el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital admite
un supuesto de identificación, puesto que también deberá considerarse lesión
del interés social la imposición abusiva de acuerdos por parte de la mayoría. En
este sentido, la casuística es amplia, aunque resulta muy común la decisión de 38MARTÍNEZ MARTÍNEZ, María Teresa: “Impugnación de acuerdos de las Juntas Generales de las Sociedades Anónimas y arbitraje”, RDS nº 11, 1999. 39 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1443. 40 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 48.
27
no repartir dividendos. Resolución que puede ser perfectamente legítima, pero
que puede acoger un interés abusivo de privar del derecho al dividendo a la
minoría; en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 4
de junio de 2010 estimaba que la negativa a repartir dividendos debía ser
lógica y justificada porque, de lo contrario, constituía un abuso de la mayoría
que conllevaba una lesión del interés social41.
A lo ya expuesto, es necesario insistir en que la lesión del interés social debe
ser real o potencial pero efectiva. Para ello, deben valorarse las circunstancias
en que se adoptan los acuerdos sociales supuestamente lesivos. En este
sentido, es interesante la labor que realiza el Tribunal Supremo en su
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007, en que considera
que establecer una retribución muy elevada para el administrador de la
sociedad no lesiona los intereses de aquellas por cuanto en comparación con
ejercicios previos supone un ahorro al sustituir un Consejo de Administración
por Administrador único.
En segundo lugar, de forma correspectiva a la lesión, debe haber un
beneficio a favor de uno o varios socios o terceros. En este sentido, es preciso
remarcar que no es necesario un beneficio económico, pudiendo constituir
ventaja política o profesional42.
Finalmente, una vez establecido que el acuerdo es lesivo para los intereses
de la sociedad y que alguien se beneficia, habrá que establecer de forma clara
la relación de causalidad que une las dos circunstancias expuestas43. Este
requisito es de vital importancia para que la acción de impugnación pueda
prosperar44. De lo contrario, no se pueden admitir cumplidos los requisitos de
impugnación por este motivo, ya que no se habría cumplido con la carga de la
prueba. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de
18 de enero de 2007 desestima la lesión del interés social a causa del
41 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 52. 42 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA RUIZ, Manuel (Directores): “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles” (Tomo V), Civitas, Madrid, 1992, pág. 337. 43BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 44 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 46.
28
incumplimiento de la carga de la prueba. En este asunto, se discutía acerca de
la ampliación de capital de una mercantil mediante la compensación de créditos
y cómo este acuerdo beneficiaba a un socio, pero no se estima este motivo en
la medida en que no se acredita lesión que pueda haber para la sociedad ni
nexo causal con el supuesto beneficiario.
De todo lo anteriormente expuesto, se puede observar que este tipo de
acuerdos impugnables constituyen un supuesto de hecho complejo y que, a la
hora de llevarse a cabo, impone una serie de dificultades probatorias al actor si
quiere ver prosperar su pretensión.
3.4 Acuerdos contrarios al orden público
La impugnación de acuerdos contrarios al orden público es una materia que
ha sufrido un retroceso con las últimas reformas. Esto es así por cuanto en la
nueva regulación han desaparecido los acuerdos contrarios al orden público
como categoría de acuerdos impugnables45. No obstante, sigue presente a la
hora de regular la caducidad, puesto que se mantiene como categoría de
acuerdo impugnable imprescriptible. Por ello, se puede entender que sigue
vigente la categoría de acuerdo contrario al orden público, con las dificultades
que ello conlleva46. Dichas dificultades vienen derivadas de la dificultad que
implica su aplicación, dado que la jurisprudencia debe realizar una gran labor
para concretar este concepto jurídico indeterminado que, por un lado, permita
aclarar en el ámbito societario qué es un acuerdo contrario al orden público y,
por otro lado, desalentar a quienes pretendan utilizar la vía judicial para alterar
la vida societaria y la toma de decisiones en el seno de la sociedad de capital.
El concepto de orden público ha evolucionado a lo largo del tiempo. A lo
largo de dicha evolución, se han distinguido tres modelos de orden público47. El
primero se encuentra relacionado íntimamente con el principio de legalidad, en
el sentido de que lo que no está prohibido por la ley, está permitido. El segundo
parte de una evolución del anterior, dado que se trata de un modelo bipartito
que construye el orden público a partir de la ley y de las buenas costumbres.
45 Art. 204.1 LSC. 46 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 45. 47 SANJUÁN Y MUÑOZ, Enrique: “El concepto de orden público en la impugnación de los acuerdos sociales”. LA LEY, nº 6846 Diciembre 2007.
29
Finalmente, hay un modelo tripartito que distingue entre ley, buenas
costumbres y orden público. A través de esta evolución se puede observar una
tendencia que permite vislumbrar y comprender el concepto subyacente de
orden público. Por ello, no es de extrañar que, hoy en día, se entienda como
orden público al conjunto de principios inspiradores y configuradores del
ordenamiento jurídico, la organización política del Estado, así como la tutela de
las libertades y derechos fundamentales. No obstante, este concepto resulta de
muy amplia magnitud y, por consiguiente, debe concretarse al ámbito de
aplicación. Debido a lo anterior, la doctrina48 debe interpretar y acondicionar
este concepto al ámbito societario. De esta forma, se llega al concepto de
orden público en el ámbito societario, donde esos principios configuradores son
los que inspiran los aspectos esenciales del tipo social y de los derechos que
ostentan los socios. En este sentido, la jurisprudencia ha adoptado como propia
esa aplicación del concepto de orden público al ámbito societario, si bien
reconociendo las dificultades que tal labor entraña. Ello queda plasmado en la
Sentencia de Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007, que establece la
concepción del orden público como un límite a la autonomía privada que rige
las relaciones entre particulares. Además, el Tribunal Supremo realiza toda una
actividad de recopilación de la doctrina de la Sala para llegar a la conclusión de
que el orden público societario está constituido por los principios básicos de la
sociedad y que puede ser vulnerado por un acuerdo, tanto en la forma como en
el contenido. Asimismo, en esta resolución se reconoce el criterio restrictivo
que debe usarse en la medida en que los acuerdos contrarios al orden público
no se ven sometidos a plazo de caducidad. También, el Tribunal Supremo
prevé en esta resolución la declaración de nulidad de un acuerdo contrario al
orden público que además es contrario a la ley, por cuanto la infracción legal es
de tal calibre que vulneraría los principios configuradores del orden público
societario.
No obstante, no hay que perder de vista que el orden público societario es
una adaptación del orden público al ámbito de la impugnación de los acuerdos
sociales. Por ello, los principios configuradores del orden público como, por
ejemplo, los derechos fundamentales, también sirven para impugnar acuerdos
48 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1450.
30
sociales. En este sentido, la Sentencia de Tribunal Supremo de 10 de
septiembre de 2015 desestima un recurso de casación por considerar que un
acuerdo de reparto de gastos no podía ser considerado contrario al orden
público, fuera nulo o no, por no concurrir criterios discriminatorios que
propiciarían una vulneración del orden establecido por el artículo 14 de la
Constitución española.
Por todo lo anteriormente dicho, es evidente que para acreditar la
consideración de un acuerdo como contrario al orden público, habría que
realizar una titánica labor argumentativa con el fin de acreditar que el acuerdo
impugnado afecta a puntos centrales y críticos del derecho societario, de tal
forma que se pueda afirmar que conculca los principios inspiradores del
derecho societario. Todo ello teniendo en cuenta la dificultad de deslindar la
categoría de acuerdos contrarios a la ley, en el sentido que infringen un
precepto que establece un derecho a favor del socio, de la categoría de
acuerdos contrarios al orden público, donde esa vulneración del derecho es tan
grave que trasciende el ámbito del derecho individual del socio hasta alcanzar
el orden público societario49.
3.5 Acuerdos no impugnables
A lo largo de este capítulo se han expuesto los distintos tipos de acuerdos
sociales impugnables. En este apartado se expondrán aquellos acuerdos que
no son susceptibles de impugnación.
Al respecto el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece la
imposibilidad de impugnación de un acuerdo social por revocación o
subsanación del mismo. En este sentido, este proceder que impide la
impugnación de un acuerdo social, como consecuencia de la reparación
privada del problema que viciaba dicho acuerdo, puede realizarse de tres
formas posibles50.
En primer lugar, la sociedad puede adoptar un nuevo acuerdo social cuyo
contenido se limite a dejar sin vigencia el acuerdo anterior susceptible de ser
49 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 50 GARCÍA VIDAL, Ángel: “La subsanación de un acuerdo social pendiente su impugnación”, Derecho de los Negocios, del 1 de Julio al 31 de Agosto de 2013, LA LEY.
31
impugnado. No obstante, este supuesto puede que no sea suficiente para
poder evitar la impugnación del acuerdo social invalidado. Esto es así por
cuanto el tenor literal de la Ley51 establece: “acuerdo social dejado sin efecto o
sustituido válidamente por otro”. Por consiguiente, se llegaría a una situación
que se incardinaría en el párrafo segundo del artículo 204.2 de la Ley de
Sociedades de Capital. El citado precepto permite impugnar acuerdos sociales
suprimidos por la Junta General si permanecen los efectos que provocaron
durante su vigencia.
Así pues, en este primer supuesto, no se evitaría una impugnación del
acuerdo dejado sin efecto, puesto que durante su período de vigencia habría
desplegado efectos sin eliminar.
En segundo lugar, la Junta de la sociedad puede aprobar un acuerdo que
deje sin vigencia al anterior por cuanto lo sustituye. En este sentido, es claro
que tampoco podría evitarse la impugnación del acuerdo social, en la medida
en que se sustituye por otro cuya vigencia empieza en el momento de su
adopción. Por consiguiente, con esta medida el acuerdo social susceptible de
impugnación habría desplegado efectos y, por ende, se puede impugnar para
eliminar dichos efectos desplegados por el acuerdo durante su vigencia.
En cuanto al tercer modo de invalidar un acuerdo social susceptible de
impugnación, se lleva a cabo mediante la subsanación del acuerdo mediante la
corrección de los defectos que podían fundamentar la impugnación. Por
consiguiente, se trata del mismo acuerdo pero sin los vicios que lo hacían
susceptible de impugnación. En este sentido, el acuerdo social impugnable se
ve modificado con el fin de eliminar las causas de impugnación, con lo que, se
trata del acuerdo social original pero sin los vicios que afectan a su validez.
Por todo lo anteriormente dicho, se observa que de todas las posibles
formas de subsanar o revocar un acuerdo social afectado por vicios que
puedan fundamentar una impugnación, el único modo que, realmente, subsana
los vicios imposibilitando una posterior impugnación es el tercero. Esto es así
porque los otros medios solucionan el problema del acuerdo pero no los
efectos que despliega; por ello, se pueden impugnar para eliminar los efectos52.
51 Art. 204.2 LSC. 52 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1446.
32
Una vez visto el modo correcto de subsanar o revocar el acuerdo social
susceptible de impugnación, es preciso ver el momento idóneo para llevar a
cabo tal actuación. En este sentido, la actual regulación es, claramente,
proclive de la resolución del problema de forma interna. Este posicionamiento
se puede observar del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital, ya
que se puede llevar a cabo de forma previa a la interposición de la acción o
después. Si la subsanación se lleva a cabo de forma previa al entablamiento de
la acción de impugnación, no habrá intervención jurisdiccional en el sentido de
que no habrá objeto para sustentar la pretensión. Si, en cambio, la subsanación
se lleva a cabo una vez iniciado el proceso, la actuación jurisdiccional se
limitará a dar por concluido el procedimiento por desaparición sobrevenida del
objeto del proceso.
Además de los acuerdos revocados y subsanados, la Ley de Sociedades de
Capital regula otra serie de supuestos en que no es posible impugnar un
acuerdo social.
En este sentido, el artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital
establece una serie de supuestos en que un acuerdo social no es susceptible
de impugnación.
El primer supuesto se encuentra regulado en el artículo 204.3.a) de la Ley de
Sociedades de Capital. En este precepto se considera no impugnable un
acuerdo social por defectos de forma relacionados con la Junta General. Es
decir, no se puede impugnar un acuerdo social por el mero hecho de que no se
hayan respetado los requisitos formales de constitución. Sin embargo, esta
regla tiene como excepción ciertos supuestos como las normas relativas a
constitución y convocatoria y, en general, todas aquellas que resulten
relevantes.
El segundo supuesto está relacionado con el ejercicio del derecho de
información y, por consiguiente, constituye una manifestación de lo ya expuesto
en el apartado relativo a los acuerdos contrarios a la ley. En este sentido, el
legislador limita la impugnación de acuerdos sociales por vulneración del
derecho de información a que la información no facilitada sea esencial para el
ejercicio razonable de los derechos del socio.
Respecto al tercer supuesto, se establece la no impugnación de un acuerdo
social porque haya participado en la Junta personas no legitimadas para ello.
33
Esta limitación del ejercicio de la acción de impugnación tiene un límite, esto
es, se puede impugnar un acuerdo social por este motivo si la participación de
esas personas no legitimadas ha sido determinante para la constitución de la
Junta.
Finalmente, el último supuesto de acuerdo no impugnable que establece el
artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital es aquel en que la
impugnación del acuerdo se sustente en que hubo un recuento de votos
erróneo. Es evidente que frente a esta limitación de la acción de impugnación
habrá una excepción, en este caso, que ese error haya sido determinante del
resultado.
34
35
4. EL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES
Una vez visto el objeto de la impugnación, es necesario analizar el
procedimiento, es decir, el cauce que el legislador ha establecido para que se
puedan resolver las cuestiones surgidas en materia de impugnación de
acuerdos sociales. Antes de entrar en materia, es imprescindible recordar que,
como ya se ha relatado anteriormente, la impugnación de acuerdos sociales es
uno de los ámbitos modificados por las últimas reformas efectuadas por el
legislador. En este sentido, la Ley 31/2014 introduce una serie de cambios que
no solo afectan a la vertiente sustantiva de esta materia, sino también a la
procedimental.
4.1 Jurisdicción y competencia
La impugnación de acuerdos sociales es una materia que se incardina
dentro de la jurisdicción civil, de forma que corresponde a los Juzgados y
Tribunales españoles resolver aquellas acciones que se insten en materia de
impugnación de acuerdos sociales53.
En cuanto a la competencia, es preciso traer a colación, nuevamente, que la
legislación societaria actual se remite en bloque a las normas de enjuiciamiento
civil, por lo que habrá que tener en cuenta el artículo 86 bis de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que establece la impugnación de acuerdos sociales como
materia atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.
Dado que hay que atenerse a lo dispuesto en las normas reguladoras del
proceso civil, la acción de impugnación de acuerdos sociales habrá de
interponerse en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente al domicilio social,
tal y como se establece en el artículo 52.1.10º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De este modo, se introduce un fuero legal imperativo para la materia de
impugnación de los acuerdos sociales54.
Por tanto, el incumplimiento de las citadas prescripciones en materia de
competencia podrá ser planteado en sede de declinatoria siguiendo con el
53 Art. 22.1 LOPJ. 54 GIMENO SENDRA, Vicente: “Derecho Procesal Civil. Parte Especial”, Colex, Madrid, 2000, pág. 366.
36
cauce previsto en el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, con las
consecuencias habituales en caso de estimarse la falta de competencia.
4.2 Caducidad
La caducidad es la institución jurídica que impide el ejercicio de derechos por
el mero transcurso del tiempo determinado por la norma jurídica para su
ejercicio. Se deduce de la anterior definición que la caducidad exige del sujeto
una especial diligencia y prontitud en el ejercicio de sus derechos55.
Aplicando la anterior definición al ámbito de la impugnación de acuerdos
sociales, se infiere la justificación principal de la caducidad de la acción de
impugnación, esto es, evitar impugnaciones tardías que conlleven
perturbaciones de la vida social como pueden ser las declaraciones de
ineficacia de acuerdos sociales56.
La caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales viene
establecida en el artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula el
plazo de interposición de la acción de impugnación de acuerdos sociales. En
este precepto se establece un plazo único de un año para la impugnación,
aunque dicho plazo tiene la excepción de los acuerdos contrarios al orden
público. Asimismo, en el citado precepto se establece que el plazo de
impugnación es un plazo de caducidad.
Así pues, de lo regulado en el precepto se puede observar cómo se fija un
plazo unitario de caducidad para la impugnación de los acuerdos sociales, con
una excepción: los acuerdos contrarios al orden público. En este sentido, es
preciso recordar que la unificación del plazo de caducidad se produjo con la
última reforma de la Ley de Sociedades de Capital57, como corolario de la
eliminación de la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
Como ya se ha dicho, la excepción a la regla general de un plazo único de
caducidad la constituyen los acuerdos contrarios al orden público. No obstante,
esta afirmación, tan clara en apariencia, no se halla exenta de problemas. Esto
es así por cuanto el concepto de orden público es un concepto jurídico
55 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos: “Principios de Derecho Civil I. Parte General y Derecho de la persona.”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 142. 56 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003 pág. 66. 57 Ley 31/2014.
37
indeterminado que suele identificarse con los principios básicos que
fundamentan la organización política del Estado y la defensa y tutela de los
derechos fundamentales esenciales. En este sentido, la reciente Sentencia de
Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 hace una clara síntesis del
concepto en su Fundamento Jurídico 4º. En esta resolución, el Tribunal
Supremo lleva a cabo una labor de síntesis de todos los aspectos relativos al
orden público. En este sentido, establece que el orden público lo constituyen
los principios configuradores de las instituciones jurídicas esenciales para la
sociedad y que, por ello, quedan al margen de lo disponible por la autonomía
privada. De ahí que constituya una excepción a la regla de la caducidad.
De forma que lo que hace el Tribunal Supremo es una labor de adaptación
del concepto genérico de orden público al ámbito del derecho de sociedades,
reiterando y confirmando la labor realizada por algunos autores58 que han
reinterpretado el concepto general de orden público para adaptarlo al ámbito
societario. De este modo, los principios de la organización política del Estado
se desarrollan, mediando el legislador, en los principios configuradores del tipo
social. Por consiguiente, un acuerdo sería contrario al orden público si, por
ejemplo, conculcase la organización fundamental de un tipo social. En este
sentido, se está instaurando el orden social como límite del contenido del
acuerdo, pero también como fundamento del mismo, en la medida en que debe
inspirarse en los antedichos principios societarios59.
De todo lo expuesto anteriormente, se puede observar la importancia del
orden público y la gravedad de un acuerdo social que lo vulnere. Como
consecuencia, es perfectamente racional que se establezca el régimen de la
imprescriptibilidad para este tipo de acuerdos.
Sin embargo, de todo lo expuesto hasta ahora surge una cuestión acerca de
la caducidad y los acuerdos contrarios al orden público. Este interrogante gira
en torno al hecho de, que para poder valorar si un acuerdo se interpone dentro
del plazo y se alega infracción del orden público, el órgano jurisdiccional deberá
entrar al fondo del asunto para poder esclarecer la cuestión de la caducidad.
Esto es lo que realiza el Juez en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 58 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1450. 59 SANJUÁN Y MUÑOZ, Enrique: “El concepto de orden público en la impugnación de los acuerdos sociales”. LA LEY, nº 6846 Diciembre 2007.
38
de San Sebastián de 9 de diciembre de 2013, donde realiza una labor de
categorización jurídica para poder establecer si la acción se encuentra
caducada o no.
Con posterioridad al establecimiento de la regla general, que fija el plazo de
caducidad en un año, queda resolver la cuestión de cuál es el dies a quo para
computar el plazo anual de caducidad. Cuestión que no admite debate a causa
de la claridad del precepto legal60, que establece como dies a quo el siguiente
al de adopción o inscripción del acuerdo61. Por consiguiente, para valorar el
momento de inicio del cómputo de plazos, hay que establecer si el acuerdo es
inscribible o no.
4.3 Legitimación activa y pasiva
Con la legitimación se pretende esclarecer quién debe interponer una acción
ante el órgano judicial y contra quién, para que se pueda entrar al fondo de la
cuestión y, de este modo, el juez emita un fallo62. Por ello, aplicando dicho
concepto al ámbito de la impugnación de los acuerdos sociales, es evidente
que en la legitimación se debe establecer qué miembros o partícipes de la vida
societaria están capacitados para interponer acciones de impugnación. La
legitimación se encuentra regulada en el artículo 206 de la Ley de Sociedades
de Capital, que establece tanto la legitimación activa como pasiva.
Del tenor literal del precepto se puede observar cómo se establece tanto la
legitimación activa, el que interpone la acción, como la legitimación pasiva,
contra quién se interpone la acción.
En cuanto a la legitimación activa, se establecen con claridad tres
legitimados para impugnar cualquier acuerdo social: socios, administradores y
terceros interesados.
Respecto a los socios, es decir, aquellos miembros de la sociedad que
ostentan la titularidad de partes alícuotas de capital social (acciones o
60 Art. 205 LSC. 61 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003 pág. 68. 62 MONTERO AROCA, Juan: “Las partes: legitimación”. En: MONTERO AROCA, Juan (Coord.): “Derecho jurisdiccional II. Proceso civil”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 76.
39
participaciones), constituyen los legitimados originarios63 y, para ellos, se
establece una legitimación mucho más concreta y depurada que en
redacciones previas. Actualmente, se encuentran legitimados los socios que lo
fueron de forma previa a la adopción del acuerdo social y que ostenten un
capital social mínimo del 1%.
Por consiguiente, para interponer una acción de impugnación de acuerdos
sociales, los socios impugnantes deberán ostentar un determinado porcentaje
de capital social, que asciende al 1% si los estatutos no lo reducen. Antes se
ha adelantado que la redacción actual ha ganado claridad respecto a las
anteriores, ello es así por cuanto antes no se precisaba que el socio lo debía
ser de forma previa al acuerdo. Debido a lo anterior surgían debates acerca de
si debía ser de forma previa al acuerdo o a la interposición de la demanda. Sin
embargo, la jurisprudencia venía entendiendo que la legitimación se refería a
los socios que lo fueran en el momento de interponer la acción. De este modo
se pronuncia la Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, en que
se reconoce la legitimación activa a unas socias que adquirieron tal condición
en el período de tiempo existente entre la adopción del acuerdo y la
impugnación. Esta línea jurisprudencial no tuvo reflejo legal por cuanto, como
se ha dicho, el momento en que se valora la condición de socio es el de la
adopción del acuerdo impugnado, salvo lo dispuesto para acuerdos contrarios
al orden público que permite la legitimación de socios que adquieran tal
condición con posterioridad al acuerdo64.
Además de la clarificación de los requisitos para ser considerado legitimado,
la actual redacción del precepto legal relativo a la impugnación65 se simplifica
notablemente. Todo ello debido a la eliminación de la distinción entre acuerdos
nulos y anulables que implicaba unos requisitos específicos para cada tipo de
acuerdo. De esta manera, los socios se encuentran legitimados para impugnar
cualquier acuerdo social sin tener que justificar su oposición al acuerdo o
denuncia del mismo, tan solo pervive esta exigencia para las impugnaciones
por defectos de forma66. Dicha exigencia constituye un reconocimiento a la
63GIMENO SENDRA, Vicente: “Derecho Procesal Civil. Parte Especial”, Colex, Madrid, 2000, pág. 358. 64 Art. 206.2 LSC. 65 Art. 206 LSC. 66 Art. 206.5 LSC.
40
doctrina jurisprudencial imperante en la impugnación de acuerdos por defectos
de forma67.
Este cambio normativo simplificando y eliminando, con carácter general, la
justificación de la oposición ha sido recogido y resumido perfectamente por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de febrero de 2015, en la
que afirma que para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos
sociales ya no exige ningún tipo de requisito de reserva de acciones. Por lo que
con la regulación actual no es preciso que los socios hayan puesto de
manifiesto su disconformidad y votado en contra. Además, la Audiencia realiza
una labor comparativa con el régimen previo que sí exigía manifestar la
oposición. No obstante, al asunto que debe resolver la Audiencia le resulta de
aplicación el régimen anterior y debe exigir en ese litigio la concurrencia del
requisito de legitimación.
Entrando en la siguiente categoría de legitimados para impugnar acuerdos
sociales, se debe establecer en qué casos pueden entablar acciones de
impugnación los administradores sociales. Al respecto, el artículo 206.1 de la
Ley de Sociedades de Capital establece la legitimación a favor de los
administradores, sin ningún tipo de exigencia en términos de oposición previa o
similar. Así pues, los administradores gozan de una legitimación amplia que se
encuentra plenamente justificada por la doctrina6869 con base en su
consideración de órgano cuya finalidad es el bien social. La configuración
legislativa del órgano de administración orquesta una administración sometida
a deberes de diligencia y lealtad a la sociedad cuya dirección tiene
encomendada. Por todo ello, la administración de la sociedad tiene legitimación
para impugnar acuerdos, porque dicha labor impugnatoria constituye una
manifestación del ejercicio de dichos deberes de diligencia y lealtad. Debido a
la justificación que se hace de la legitimación de los administradores, surge
cierto debate acerca de si la impugnación de acuerdos sociales es una facultad
derivada de sus deberes de diligencia o una obligación. No obstante, ante tal
67 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1456. 68 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 110. 69 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA RUIZ, Manuel (Directores): “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles” (Tomo V), Civitas, Madrid, 1992, pág. 357.
41
debate, la ley no establece ningún tipo de obligación al respecto, por lo que no
podrá entenderse que los administradores se encuentran obligados a
impugnar.
Finalmente, en cuanto a la legitimación de los terceros70, se trata de una
legitimación que permite a aquellos ajenos a la sociedad que acrediten un
interés legítimo, interponer la acción de impugnación de acuerdos sociales. Así
pues, es evidente que la legitimación no es absoluta dada la imprescindible
actividad probatoria tendente a acreditar el interés que permite a ese tercero
interponer la acción.
Una vez vista la legitimación activa, es necesario establecer el otro lado de
la relación jurídico-procesal determinando la legitimación pasiva. Al respecto, el
artículo 206.3 de la Ley de Sociedades de Capital no permite albergar duda
alguna: la acción de impugnación se dirige contra la propia sociedad. Esta
posición de la relación jurídico-procesal no admite dudas, únicamente la
sociedad ostenta la legitimación pasiva en un litigio sobre impugnación de
acuerdos sociales71. Sin embargo, puede surgir una pequeña cuestión en torno
a la representación de la sociedad. En este sentido, la ley otorga la
representación de la sociedad al órgano de administración72, pero
simultáneamente ostenta legitimación para impugnar. Del cruce anterior se
puede inferir que se debe organizar algún tipo de mecanismo cuando quien
impugna un acuerdo social es la administración de la sociedad. Por ello, la
legislación societaria73 establece que en estos casos la Junta deberá designar
un representante legal ad hoc o el Juez de lo Mercantil lo designará de entre
los socios favorables al acuerdo, sin perjuicio de que estos últimos puedan
intervenir en el proceso si lo desean74.
De este modo, se resuelve el único punto controvertido de la legitimación
pasiva en un proceso de impugnación de acuerdos sociales.
70 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Los acuerdos impugnables en la Ley de Sociedades Anónimas”. En: “Estudios de derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 71 CALAZA LÓPEZ, María Sonia: “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Sevilla, 2003, pág. 156. 72 Art. 209 LSC. 73 Art. 206.3 LSC. 74 Art. 206.4 LSC.
42
4.4 Medidas cautelares
La función jurisdiccional consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado75, como
consecuencia de esa premisa surgen las medidas cautelares. De todos es
sabido que un procedimiento jurisdiccional puede prolongarse a lo largo de un
extenso período de tiempo, por lo que, en ocasiones, al ejecutar lo juzgado la
situación ha variado de tal modo que lo juzgado es imposible de cumplir o ha
quedado vacío de contenido76. Por todo ello, las medidas cautelares tienen la
finalidad de asegurar la eficacia de la tutela judicial77.
Al respecto, la legislación societaria no establece ningún tipo de medida
cautelar especial para la materia de impugnación de acuerdos sociales, es
más, el artículo 207 de la Ley de Sociedades de Capital lleva a cabo una
remisión a la legislación procesal civil, por lo que las medidas cautelares se
regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ante la remisión en bloque al régimen común, en el seno de una
impugnación de acuerdo social, las medidas cautelares que se planteen
deberán cumplir con los presupuestos definidores de las medidas cautelares.
Esto es: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el riesgo por la
mora o periculum in mora.
En lo tocante al primer presupuesto, no se trata de que haya que valorar la
validez de la pretensión, en este caso, la ineficacia del acuerdo social, pero es
preciso que de la pretensión se desprenda una razonable “apariencia” que
permite entrever si la impugnación se encuentra suficientemente
fundamentada. Se trata, en resumen, de encontrar un punto de equilibrio entre
el hecho de que la pretensión se valora en el proceso y que no se pueden
conceder medidas cautelares sin fundamento.
Concerniente al segundo presupuesto, debe haber riesgo por la mora
procesal, es decir, una posible resolución estimatoria futura podría quedar
vacía de contenido por el transcurso del tiempo si no se toman las medidas
pertinentes. Por consiguiente, se trata, nuevamente, de encontrar el equilibrio
entre la anticipación de una sentencia futura y el hecho de que no hay fallo que 75 Art. 117.3 CE. 76 BARONA VILAR, Silvia: “La tutela cautelar. Elementos personales y medidas cautelares”. En: MONTERO AROCA, Juan (Coord.): “Derecho jurisdiccional II. Proceso civil”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 694. 77 Art. 721.1 LEC.
43
justifique dicha actuación. Ello debe resolverse con criterios razonables y
justificando cada medida de forma adecuada.
Además de la concurrencia de dichos presupuestos, debe darse el requisito
de la caución que el solicitante debe prestar para satisfacer los daños y
perjuicios que puedan derivarse de la medida cautelar78.
Debido a los presupuestos que deben concurrir para que se pueda dar la
tutela cautelar y a las especialidades propias del ámbito societario, las medidas
cautelares más habituales79 en un procedimiento de impugnación de acuerdos
sociales son la suspensión del acuerdo impugnado y la anotación preventiva de
la demanda en el Registro Mercantil80.
En cuanto a la primera medida cautelar, se trata de una medida sencilla,
dado que no es más que privar de eficacia al acuerdo social impugnado con el
fin de evitar perjuicios de difícil reparación mientras se resuelve el
procedimiento de impugnación. Esta medida cautelar se encuentra regulada en
la legislación procesal civil81, y en su definición ya se demuestra su clara
orientación para el ámbito societario82. Definición que, además, añade otro
requisito para poder ser solicitada, habida cuenta que solo puede ser instada
por aquellos socios que ostenten el 1% o 5% del capital social. Este nuevo
requisito no se encuentra exento de dificultades que no se derivan de su
redacción, sino de su aparente incongruencia con el artículo 206 de la Ley de
Sociedades de Capital. En el citado precepto legal se establece la legitimación
para entablar una acción de impugnación de acuerdos sociales, y es preciso
recordar que entre los legitimados se encuentran administradores y terceros
interesados. Por ello, es evidente la incongruencia de legitimar a ciertos sujetos
para interponer una acción de impugnación de acuerdos sociales si, a la vez,
no se les permite solicitar una simple medida cautelar que garantice el buen fin
del fallo estimatorio.
78Art. 728 LEC. 79 GIMENO SENDRA, Vicente: “Derecho Procesal Civil. Parte Especial”, Colex, Madrid, 2000, pág. 378. 80 VEIGA TORREGROSA, Ainhoa: “Impugnación de acuerdos sociales y medidas cautelares: apuntes a dos autos del Tribunal Supremo”. En: “Anuario Contencioso para Abogados 2011”, LA LEY, Madrid, Mayo 2011. 81 Art. 727.10º LEC. 82 SOLER PASCUAL, Luis Antonio: “Medidas cautelares específicas a adoptar por el Juez de lo Mercantil”, Práctica de Tribunales nº 106, LA LEY, Enero-Febrero 2014.
44
En cuanto a la segunda medida cautelar, esto es, la anotación preventiva de
demanda, esta medida se encuentra regulada en el artículo 727 de la LEC; sin
embargo, la anotación preventiva regulada se refiere a bienes y derechos
inscribibles en registros públicos, distinto del ámbito de la impugnación de
acuerdos sociales83. Por lo que, con base en dicho texto legal y lo establecido
en la regulación del Registro84, se orquesta esta medida cautelar que goza de
una posición secundaria con respecto a la suspensión, puesto que no hace
más que aprovechar la publicidad del Registro Mercantil. No obstante, no deja
de ser una medida cautelar útil a la hora de cumplir con la función de garantizar
la eficacia de un posible fallo estimatorio en el sentido de impedir que terceros
se beneficien de la buena fe85. Esta medida cautelar tiene un período de
vigencia de cuatro años, transcurridos los cuales caduca. Sin embargo, para el
caso en que el proceso principal se dilatara por un tiempo superior, la
legislación86 prevé su prorroga por iguales períodos.
Así pues, todo aquel interesado en instar una acción de impugnación de
acuerdos sociales deberá tener presentes las peculiaridades, ya expuestas, de
la tutela cautelar en este ámbito del derecho.
4.5 Efectos de la sentencia
Una vez planteada correctamente la acción de impugnación de acuerdos
sociales, es preciso saber qué pasaría en caso de sentencia estimatoria, esto
es, las consecuencias y efectos de que se declare la ineficacia del acuerdo
social impugnado.
Siguiendo con esta línea argumental se puede deducir que la sentencia
estimatoria puede desplegar sus efectos en dos ámbitos diferentes. El primero
de ellos es evidente, la sentencia afectará a los socios de la sociedad; de este
modo, tenemos una eficacia interna. El segundo ámbito se trata de los efectos
frente a los terceros, dado que en el tiempo en que el órgano judicial resolvía la
83 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1467. 84 Art. 155 RRM. 85 CALLEJO CARRIÓN, Soraya: “Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales”, LA LEY, nº 6228 Abril 2005. 86 Arts. 86 LH, 139 RH y 80 RRM.
45
acción de impugnación, se puede haber ejecutado el acuerdo o puede haber
conllevado consecuencias para terceros ajenos a la sociedad.
En cuanto al primer ámbito, los efectos que la sentencia despliega sobre la
sociedad y su organización interna vienen determinados por el artículo 222.3.3º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este precepto legal se establece que el
fallo que resuelva la impugnación de acuerdos sociales afectará a todos los
socios, independientemente de que hayan participado o no en la acción que
condujo a dicho fallo. Del tenor de este precepto se puede observar que la
declaración de ineficacia opera de forma generalizada, siendo oponible frente a
los socios y con independencia de cuestiones como buena fe o mala fe del
socio87.
Respecto al segundo ámbito, es preciso cuestionarse si aquellos terceros
que, de buena fe, hayan participado de alguna forma en la ejecución del
acuerdo declarado ineficaz, deben ver frustradas sus legítimas expectativas.
Para resolver esta cuestión, se argumentaba que los terceros quedarían
protegidos por la buena fe y que, por ello, sería inatacable su posición jurídica
alcanzada en ejecución del acuerdo impugnado. Esta postura quedaba
respaldada por lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento del Registro
Mercantil, que establece la protección de la fe pública registral, a pesar de las
declaraciones de nulidad que pudieran sobrevenir a los actos inscritos. Por
consiguiente, un acuerdo social inscrito y que, posteriormente, fuera anulado,
no perjudicaría al tercero protegido por lo dispuesto en el artículo 8. No
obstante, esta situación ha sido revertida por lo dispuesto en el artículo 208.2
de la Ley de Sociedades de Capital en su última redacción. En el citado
precepto legal, se establece que la declaración de nulidad de un acuerdo
inscrito conlleva, de forma automática, la cancelación del asiento de inscripción
y de todos los posteriores derivados del mismo.
En resumen, se trata de una situación que dista mucho de ser clara y con
una regulación contradictoria que, para resolverse, habrá que acudir a las
normas reguladoras de los conflictos de leyes. No obstante, esta situación no
hace sino reforzar la necesidad de las medidas cautelares, expuestas
anteriormente, en la medida en que la suspensión del acuerdo impugnado y la
87 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (Directores): “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo I)”, Civitas, Madrid, pág. 1474.
46
anotación preventiva de la demanda de impugnación serían instrumentos
sumamente eficaces para resolver la oponibilidad del fallo estimatorio a los
terceros ajenos de buena fe.
Al respecto, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 28 de julio de 2015 establece con claridad los criterios que deben
imperar a la hora de interpretar los efectos de una sentencia que declare la
nulidad de un acuerdo social. En este sentido, la Dirección General de los
Registros y del Notariado recuerda que el nacimiento de las sociedades
mercantiles y sus actos jurídicos más relevantes se inscriben en un registro
público con el fin de proteger el tráfico mercantil. Esto es así por cuanto un
tercero podrá acomodar su conducta a lo publicado sabiendo que sus intereses
se verán tutelados en caso de inexactitud del registro por la protección de la
buena fe registral que brinda el ordenamiento jurídico. Todo ello debe ser
tenido en cuenta a la hora de calibrar los efectos de la declaración de nulidad
de un acuerdo social inscrito.
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012
establece que en el ámbito mercantil no se puede aplicar con todo su rigor el
principio de la nulidad ex tunc, ya que hay que limitar los efectos de la nulidad a
los acuerdos que sean incompatibles con la declaración de nulidad. Lo
contenido en esta resolución no hace sino recoger y ampliar lo que el propio
Tribunal Supremo adelantó en su Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
junio de 2008 cuando exigía flexibilidad en la aplicación de la declaración de
nulidad.
A los efectos de la sentencia estimatoria ha de sumarse lo establecido en el
artículo 208.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece la inscripción
de la sentencia en el Registro Mercantil, así como su publicación en el BORME.
Todo ello va en consonancia con lo ya expuesto acerca de la fe pública
registral y los efectos de la sentencia, puesto que es lógico que la sentencia
estimatoria acordando la nulidad se inscriba, si va a provocar la nulidad de la
inscripción del acuerdo con el subsiguiente efecto cascada, ya expuesto.
47
5. EL ARBITRAJE EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS
SOCIALES
Una vez expuestos los distintos tipos de acuerdos sociales susceptibles de
impugnación, así como el procedimiento jurisdiccional que debe seguirse para
ello, es preciso plantear la cuestión acerca de los medios alternativos de
resolución de conflictos o ADR (Alternative Dispute Resolution) y su
procedencia a la hora de resolver cuestiones del ámbito del Derecho de
Sociedades, en general, y de la impugnación de los acuerdos sociales, en
particular.
Al respecto, es necesario poner de manifiesto la gran importancia que han
ido adquiriendo los ADR para la resolución de determinados conflictos,
eludiendo de este modo la vía jurisdiccional. Este incremento de importancia de
los ADR viene determinado tanto por las críticas de las que ha sido víctima la
Administración de Justicia (lentitud, costes económicos…); como por las
potenciales ventajas que, en principio, aportan los ADR (flexibilidad,
especialización, rapidez…). No obstante, hay que tener en cuenta que existen
multitud de ADR y que cada uno cuenta con sus particularidades que los hacen
más o menos indicados para un ámbito u otro.
Así, la mediación es un mecanismo autocompositivo de resolución de
conflictos en el que concurre la presencia de un tercero que no tiene potestad
de decisión, sino que debe facilitar el diálogo entre las partes y acercar
posturas con el fin de alcanzar un acuerdo. Por otro lado, se halla la
conciliación, método muy parecido a la mediación, dado que también se trata
de un medio autocompositivo en el que concurre un tercero sin potestad de
decisión; sin embargo, la diferencia estriba en que el tercero adopta una
postura más activa en la medida en que hace propuestas, no solo acerca
posturas. Finalmente, el arbitraje articula un proceso que presenta paralelismos
con la vía jurisdiccional, puesto que se trata de un método heterocompositivo
en el que un tercero (árbitro) decide acerca de la controversia. No obstante, el
arbitraje presenta una serie de ventajas frente al procedimiento judicial en la
medida en que aporta a la controversia significativas ventajas tales como la
flexibilidad y la especialización, ventajas que convierten el arbitraje en una vía
48
especialmente apropiada para determinados ámbitos como el Derecho
Mercantil.
Así pues, el arbitraje parece un método muy apropiado para el ámbito
mercantil. Pero antes de analizar el arbitraje en sede societaria, es preciso
considerar la arbitrabilidad de la materia, es decir, si la legislación permite
acudir al arbitraje eludiendo la vía jurisdiccional. Esta cuestión no es pacífica88,
todo lo contrario, y ha tenido una gran evolución a lo largo de las últimas
décadas a través de distintos hitos jurídicos, pero siempre con una tendencia
clara: la admisión del arbitraje.
En un principio, la legislación no era proclive al arbitraje, de hecho, lo
proscribía, tal y como se desprende del artículo 70.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951, dicha proscripción iba en consonancia con el monopolio
jurisdiccional ejercido por el Estado en ese momento89. Con este estado de
cosas, hubo un rechazo generalizado al arbitraje90 en materia de impugnación
de acuerdos sociales91, fundamentado en la indisponibilidad de la materia. Sin
embargo, hubo cierto aperturismo tras la aprobación de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989, aperturismo que se verá consolidado con dos hitos muy
importantes en esta materia: la STS de 18 de abril de 1998 y la RDGRN de 19
de febrero de 1998.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 19
de febrero de 1998 resuelve un recurso contra la calificación negativa emitida
por un Registrador Mercantil que denegó la inscripción de un convenio arbitral
en los estatutos de una sociedad por cuanto consideraba que los estatutos no
podían acoger convenios arbitrales. Ante esta calificación negativa se interpone
recurso y, finalmente, se estima válido que los estatutos puedan incluir un
convenio arbitral. La Dirección General de los Registros y el Notariado llega a 88 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, María Teresa: “Impugnación de acuerdos de las Juntas Generales de las Sociedades Anónimas y arbitraje”, RDS nº 11, 1999. 89 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo: “El arbitraje societario”, LA LEY, tomo 9, 2000, pág.1. 90 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio: “El proceso de impugnación de la Ley de Sociedades Anónimas”, RDPriv., Febrero 1955; GARRIGUES-URIA: “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, pág. 648; URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y MUÑOZ PLANAS, José María: “Impugnación de acuerdos sociales: acuerdos nulos”. En: “La Junta General de accionistas (Artículos 93 a 122 de la LSA)”, Civitas, 1992. 91 PÉREZ ESCALONA, Susana: “La impugnación de acuerdos sociales mediante arbitraje en derecho de asociaciones: admisibilidad teórica y viabilidad práctica”, UNED, Boletín de la Facultad de Derecho núm. 28, 2006, pág. 16.
49
esta conclusión distinguiendo los convenios arbitrales adoptados por los socios
de los incluidos en los estatutos. Los primeros tan solo vincularían a los socios
que los suscriben y a sus herederos, mientras que los segundos vinculan a
todos los socios. En esta Resolución no se obstaculiza la inscripción del
convenio arbitral en la medida en que no considera que esté limitando
derechos de socios que en un futuro puedan verse afectados por el convenio
arbitral al incorporarse a la sociedad, ya que esta situación no difiera de la que
se puede encontrar un nuevo socio al formar parte de una sociedad que tenga
un régimen de limitación a la libre transmisión de las acciones. Así pues, del
contenido de la presente resolución, tan solo se puede deducir un límite al
establecimiento del convenio arbitral estatutario: la disponibilidad de la materia
objeto de arbitraje.
Por lo que respecta a la otra resolución clave en la evolución positiva del
arbitraje, esto es, la Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998, se
plantea la validez de una cláusula estatutaria de sumisión al arbitraje para la
impugnación de los acuerdos sociales. Al respecto, el Tribunal Supremo asume
la postura de la Resolución de la Dirección General de los Registros y el
Notariado de 19 de febrero de 1998 y considera válido el arbitraje estatutario
partiendo de una postura en la que lo asume como una realidad y práctica
habitual. Se llega a esta conclusión partiendo de una síntesis de la doctrina
jurisprudencial de la sala y, reconociendo que la última postura jurisprudencial,
proclive a permitir el arbitraje, ha surgido como consecuencia de la evolución
del régimen legal societario. Así pues, se admite la posibilidad de que la
impugnación de los acuerdos sociales se pueda resolver mediante arbitraje,
siempre que la materia objeto de arbitraje sea disponible para las partes.
El problema que se plantea el Tribunal Supremo, se origina en torno a esta
cuestión, esto es así por cuanto la regulación de la impugnación de los
acuerdos sociales tiene naturaleza imperativa. Por lo que, en principio, no
cabría admitir la arbitrabilidad en el ámbito de los acuerdos sociales. No
obstante, el Tribunal Supremo considera que la imperatividad de las normas
reguladoras de la impugnación de los acuerdos sociales no modifica la
naturaleza negocial de los acuerdos sociales. Como consecuencia de lo
anterior, habría una coexistencia entre la imperatividad de las normas
reguladoras y la naturaleza dispositiva de los acuerdos sociales, dado su
50
carácter negocial. Por ello, el Tribunal Supremo considera admisible el
arbitraje, puesto que no vulneraría el carácter imperativo de las normas
reguladoras de la impugnación de los acuerdos sociales, tan solo afectaría al
encauzamiento procesal para resolver las controversias.
De las resoluciones expuestas, se puede observar un sustrato que permite
admitir la arbitrabilidad de ciertas materias de índole societaria. Como
consecuencia de dichas resoluciones, el legislador hizo eco del cambio de
tendencia y, por ello, se reforzó la institución del arbitraje con la entrada en
vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil92. Sin embargo, una vez alcanzado el
reconocimiento actual del que goza el arbitraje, algunos autores93 critican la
STS de 18 de abril de 1998 y la RDGRN de 19 de febrero de 1998 en la
medida en que puede conducir a un círculo vicioso argumentativo. Esto se
considera así, por cuanto permite el arbitraje pero al mismo tiempo lo limita a
cuestiones disponibles con lo que en el ámbito societario tiene un significado
ambiguo. A pesar de ello, interpretando las citadas resoluciones en su
contexto, es importante reconocerles el mérito de iniciar el aperturismo
posterior94.
El reforzamiento del arbitraje como institución se dio a través de dos
reconocimientos contenidos en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil95. El
primero de ellos se contiene en sede de competencia al regular la declinatoria.
Se trata de un reconocimiento de gran importancia para el arbitraje en la
medida en que está reconociendo de forma clara al arbitraje como un medio de
resolución de controversias que las partes pueden elegir renunciando a la vía
jurisdiccional y, más aun, obligando al poder jurisdiccional a renunciar a su
competencia por esa elección; dado que se puede plantear una declinatoria
obligando a un órgano judicial a declinar su competencia a favor de un
procedimiento arbitral. El segundo de ellos viene determinado por la posibilidad
de solicitar a un órgano judicial la adopción de medidas cautelares con
respecto a un procedimiento arbitral, este reconocimiento iguala, en cierta
92 Arts. 39 y 722 LEC. 93 PERALES VISCASILLAS, Pilar: “Sociedades de capital y arbitraje”. En: “Revista Española de Arbitraje” núm. 13, LA LEY, 2012. 94 MIROSA MARTÍNEZ, Pedro: “Arbitrabilidad de la materia societaria: la soportable levedad de la Ley 11/2011 de reforma de la Ley de Arbitraje”, LA LEY, núm. 7927 Septiembre 2012, pág. 2. 95 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo: “El arbitraje societario”, LA LEY, tomo 9, 2000, pág.4
51
medida, el procedimiento arbitral al procedimiento jurisdiccional y le dota de
una gran seguridad jurídica asegurando el buen fin del laudo. Ello disminuye
las posibles desventajas del arbitraje, demostrando que este procedimiento
alternativo a la vía judicial constituye una apuesta del legislador por los ADR.
Siguiendo con la tendencia hacia la admisión del arbitraje, es importante
resaltar la labor llevada a cabo por la Ley 60/2003 de Arbitraje, esto es, la ley
de arbitraje en vigor hoy en día. La importancia de esta ley es de primer orden
en la medida en que estableció un régimen favorable al arbitraje, regulándolo y
normalizándolo. Sin embargo, tenía una tara, puesto que en su clausulado se
limitaba la arbitrabilidad de una materia a la disponibilidad de la misma. Ello
obligaba a que se admitiera el arbitraje en sede societaria debido a la
interpretación doctrinal y jurisprudencial que era favorable al arbitraje. Por ello,
con la Ley 11/2011 de reforma de la Ley de Arbitraje se culminó todo el
proceso que se inició en 1998 con las resoluciones anteriormente analizadas.
Esta culminación vino de la regulación clara e inequívoca de que cualquier
asunto en el seno de las sociedades podía ser objeto de arbitraje96.
Una vez admitido el arbitraje en sede societaria y, por consiguiente, como un
procedimiento alternativo a la vía judicial para la impugnación de los acuerdos
sociales, es necesario ver dos puntos esenciales en este tipo de arbitraje: el
convenio arbitral y la inscripción del laudo.
Por lo que respecta al convenio arbitral, es evidente que éste deberá
incluirse en los estatutos de la sociedad. Por consiguiente, las sociedades que
pretendan acudir al arbitraje para solucionar sus controversias, entre las que se
encuentran, naturalmente, la impugnación de los acuerdos sociales, tendrán
que introducir en sus estatutos el necesario convenio arbitral. Ello ha
provocado que corran ríos de tinta acerca de la mayoría necesaria para la
introducción del convenio arbitral en los estatutos, dado que su regulación
sufrió un vaivén en su tramitación por el legislador, ya que el Anteproyecto de
la Ley de reforma del arbitraje exigía la unanimidad de todos los socios,
acogiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo97 en una resolución
96 Art. 11.bis Ley 60/2003 de Arbitraje. 97 STS 9 de julio de 2007.
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duramente criticada por la doctrina mercantilista98 por cuanto consideraba el
arbitraje como una limitación de la tutela judicial efectiva. Finalmente, el texto
aprobado tan solo exige una mayoría de dos tercios para la inclusión de un
convenio arbitral en los estatutos de la sociedad mercantil99. Regulación no
exenta de críticas, dado que se exige una mayoría reforzada, en lugar de la
mayoría ordinaria exigida para la modificación de los estatutos100101. Ello
dificulta la introducción del arbitraje en las sociedades mercantiles, sobre todo
en aquellas con un capital social disperso, y la exigencia de una mayoría
reforzada lleva a pensar que, pese a la admisión del arbitraje en sede
societaria, no se hayan desterrado por completo las opiniones de quienes
piensan que constituye una vulneración de los derechos del socio. Además de
la crítica anterior, se censura la regulación actual por la equiparación que hace
en sede de mayorías de la sociedad anónima y la sociedad limitada102, cuyos
regímenes de mayorías son, habitualmente, distintos; circunstancia razonable
si se tienen en cuenta las necesidades y filosofías con las que surge cada uno
de los tipos sociales.
En cuanto a los efectos del laudo, en este ámbito societario se requiere que
el laudo goce de ciertas particularidades que no suelen estar en otros ámbitos
susceptibles de arbitraje103. Dicha particularidad es la inscripción y, por ende, la
publicidad que acompaña al laudo que resuelva una impugnación de acuerdo
social. Esto es una particularidad en la medida en que el arbitraje es
confidencial por naturaleza, frente a la publicidad que acompaña a la vía
jurisdiccional. Sin embargo, esta particularidad es exigida por la publicidad
inherente al Derecho de sociedades que requiere la inscripción en el Registro
Mercantil. Por ello, la Ley de arbitraje en su última redacción establece que
98 PÉREZ ESCALONA, Susana: “La impugnación de acuerdos sociales mediante arbitraje en derecho de asociaciones: admisibilidad teórica y viabilidad práctica”, UNED, Boletín de la Facultad de Derecho núm. 28, 2006, pág. 20. 99 Art. 11.bis Ley 60/2003 de Arbitraje. 100 PERALES VISCASILLAS, Pilar: “Sociedades de capital y arbitraje”. En: “Revista Española de Arbitraje” núm. 13, LA LEY, 2012. 101 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo: “El arbitraje societario”, LA LEY, tomo 9, 2000, pág.5. 102 PERALES VISCASILLAS, Pilar: “Sociedades de capital y arbitraje”. En: “Revista Española de Arbitraje” núm. 13, LA LEY, 2012. 103 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo: “El arbitraje societario”, LA LEY, tomo 9, 2000, pág.10.
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deben inscribirse los laudos arbitrales firmes en materia de impugnación de
acuerdos sociales104105.
Así pues, de todo lo visto se puede entender que el arbitraje sea un ADR con
mucho auge en los últimos tiempos dado que permite alcanzar los mismos
objetivos que la vía jurisdiccional, puesto que los laudos deben también
inscritos en el Registro Mercantil, añadiendo las ventajas que ofrece una vía de
resolución de controversias más ágil, flexible y especializada.
104 PERALES VISCASILLAS, Pilar: “Sociedades de capital y arbitraje”. En: “Revista Española de Arbitraje” núm. 13, LA LEY, 2012. 105 Art. 11.ter Ley 60/2003 de Arbitraje.
54
55
6. CONCLUSIONES
Con el presente trabajo se pretendía realizar un estudio, lo más completo
posible, de la materia de impugnación de acuerdos sociales y, de este modo,
ofrecer una visión de todo el procedimiento de impugnación de un acuerdo
social.
Para ello, se ha llevado a cabo, mediante los distintos capítulos del presente
trabajo, un análisis de cada uno de los aspectos esenciales que afectan a la
materia objeto de estudio.
El análisis ha comenzado, como debe comenzar todo estudio jurídico, con la
presentación del marco normativo de la materia. En este sentido, se ha llevado
a cabo un recorrido que abarca más de 50 años, analizando las diversas
legislaciones societarias y cómo ha ido evolucionando el modelo de
impugnación de acuerdos sociales que presentaba cada una.
Seguidamente, se ha expuesto el objeto de la acción de impugnación, esto
es, un acuerdo social. Así pues, se han presentado los distintos tipos de
acuerdos sociales susceptibles de impugnación, realizando un análisis de su
tratamiento y de su consideración a través de la jurisprudencia, siempre con el
fin último de ofrecer la visión más completa.
Dado que se trata de una materia con evidente calado procesal, ha sido
imprescindible presentar las principales cuestiones procesales que atañen a
este tipo de procedimientos y cómo han ido evolucionando en los últimos
tiempos. Este análisis comparativo del régimen actual con el inmediatamente
anterior se hace necesario ante el breve período de vigencia del régimen
actual, puesto que fue introducido con las últimas reformas legislativas
introducidas para modernizar el régimen societario.
Finalmente, no se puede obviar que en esta materia, como en otras, ha sido
objeto de modernización mediante la introducción de los métodos alternativos
de resolución de conflictos o ADR. Por ello, quien suscribe el presente trabajo
ha considerado necesario examinar las posibilidades que los ADR, en general,
y el arbitraje, en particular, ofrecen a quienes pretendan impugnar un acuerdo
social. El resultado ha sido favorable a los ADR, ya que como se ha visto, el
legislador no puede ignorar la utilidad y la fuerza que van adquiriendo estos
sistemas de resolución de conflictos alternativos a la vía jurisdiccional.
56
A lo largo del trabajo se ha examinado la materia teniendo en cuenta el
régimen que había regulado la materia a lo largo de los últimos años y el actual
introducido con la Ley 31/2014 de reforma de la Ley de Sociedades de Capital
para la mejora del gobierno corporativo. Ante la cantidad de cambios
introducido por la última reforma, es necesario realizar una valoración de la
misma y su impacto en la materia objeto de estudio. Dicha valoración no puede
sino ser positiva, en la medida en que, como se ha visto a lo largo del trabajo,
la reforma ha modernizado el régimen de impugnación de acuerdos sociales.
En este sentido, es preciso traer a colación la eliminación de la clasificación
entre acuerdos nulos y anulables. Esta distinción, con una larga tradición
doctrinal, conllevaba distintos regímenes de en sede de caducidad y
legitimación.
Por ello, la unificación de categorías en una sola, la de acuerdos
impugnables, permite simplificar notablemente todo el procedimiento, sobre
todo desde la perspectiva del actor, quien ya no tiene la necesidad de valorar
jurídicamente la nulidad o anulabilidad del acuerdo que desea impugnar de
forma previa a entablar la acción. Asimismo, como se ha visto, la reforma
asume las posturas jurisprudenciales que abogan por una limitación de la
acción de impugnación a situaciones justificadas, con el fin de evitar el ejercicio
abusivo de esta acción.
En conclusión, a lo largo del presente trabajo se ha presentado la
impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de capital, teniendo muy
presente las últimas novedades introducidas, que, a la luz de lo expuesto, se
pueden valorar muy positivamente en aras de la simplificación del
procedimiento y de la disminución de una litigiosidad, en ocasiones, abusiva.
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7. BIBLIOGRAFÍA
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Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
7.3 Jurisprudencia
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STS de 30 de octubre de 1985
STS de 9 de mayo de 1986
STS de 18 de abril de 1998
STS de 12 de noviembre de 2001
STS de 23 de noviembre de 2001
STS de 21 de mayo de 2004
STS de 11 de noviembre de 2005
STS de 20 de septiembre de 2006
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STS de 27 de noviembre de 2006
STS de 29 de marzo de 2007
STS de 10 de abril de 2007
STS de 12 de abril de 2007
STS de 4 de julio de 2007
STS 9 de julio de 2007
STS de 29 de noviembre de 2007
STS de 12 de junio de 2008
STS de 23 de julio de 2010
STS de 30 de noviembre de 2011
STS de 7 de diciembre de 2011
STS de 16 de enero de 2012
STS de 17 de enero de 2012
STS de 23 de febrero de 2012
STS de 18 de junio de 2012
STS de 16 de marzo de 2015
STS de 10 de septiembre de 2015
SAP de Zaragoza de 12 de mayo de 2004 (Sección 2ª)
SAP de Valencia de 28 de julio de 2004 (Sección 8ª)
SAP de Madrid de 18 de enero de 2007 (Sección 28ª)
SAP de Álava de 4 de junio de 2010 (Sección 1ª)
SAP de Burgos de 19 de febrero de 2015 (Sección 3ª)
SAP de Barcelona de 19 de marzo de 2015 (Sección 15ª)
SJM de San Sebastián nº 1 de 9 de diciembre de 2013
7.4 Resoluciones de la DGRN
Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 1998
Resolución de la DGRN de 18 de mayo de 2013
Resolución de la DGRN de 28 de julio de 2015
