La idoneidad del cliente para contratar un swap

José Antonio Ballesteros GarridoDoctor en Derecho. Abogado

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¿QUÉ ES UN SWAP?

Es un instrumento financiero incluido en el ámbito de aplicación de la LMV por su art. 2

No es un producto de inversión (cuando se suscribe en relación con préstamos o créditos)

No es un producto bancario

Nota conjunta del Banco de España y la CNMV (I)

No dice que los swaps sean productos bancarios, ni que estén sometidos sólo a la normativa bancaria con carácter general.

Sí dice que están excluidos de la normativa MiFID cuando se ajustan de forma perfecta al préstamo o crédito subyacente, incluso a dos o más si son de la misma entidad.

Cuando no se ajusta al préstamo subyacente, se somete a la normativa MiFID

Nota conjunta del Banco de España y la CNMV (II)

La nota no tiene carácter normativo, no es ni siquiera Circular

Es una interpretación contraria a la norma (Directiva MiFID y LMV):

Nota conjunta del Banco de España y la CNMV (III)

Art. 79 quater LMV: La normativa MiFID se excluye cuando el instrumento financiero se integra en otro producto financiero sometido a legislación o estándares europeos de valoración de riesgos o requisitos de información (hay que entender, de similar rigor).

Préstamos y créditos no están sometidos a similares prevenciones de valoración de riesgo: el Banco valora su riesgo al conceder el préstamo, no el riesgo de pérdidas del cliente

El swap es instrumento financiero, se aplica la normativa

MiFID Test de conveniencia Test de idoneidad si ha habido asesoramiento por

la entidad

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Análisis de la conveniencia: la entidad debe obtener los datos precisos para valorar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para conocer la naturaleza y riesgos del producto.

• No es necesario cuando el producto se contrata a iniciativa del cliente: sólo ejecución. No es suya la iniciativa cuando hay una comunicación personalizada ofreciendo el producto.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Las condiciones generales del contrato pretenden simular que la iniciativa es del cliente.

• Condiciones generales diseñadas para defraudar la Ley: evidencian la mala fe de las entidades; no son válidas.

• Incluso si el cliente pide una información general y la entidad le ofrece un único producto concreto incitándole a contratar, se considera que la iniciativa es de la entidad.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Las entidades deben evitar ofrecer instrumentos complejos a clientes para los que no sean convenientes: el test es previo al ofrecimiento.

• Los documentos en que constan supuestas renuncias al test de conveniencia, o en que el cliente afirma conocer que no es conveniente pero insiste en contratar, son un fraude de ley.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• El test de conveniencia incluye:

– Experiencia inversora previa.

– Formación académica y experienciaprofesional.

– Conocimientos financieros específicos.

• La entidad puede realizar por sí misma el test si conoce los antecedentes del cliente.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Experiencia inversora previa:

– los mismos instrumentos financieros, o similares en cuanto a naturaleza y riesgos (familia de instrumentos): los préstamos no son similares a los swaps.

– no es suficiente una única operación previa.

– reclamaciones o quejas que dan a entender que la experiencia no es suficiente.

– la experiencia previa ha de ser próxima en el tiempo.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Formación académica y experiencia profesional: ha de analizarse si la experiencia financiera no es suficiente.

• No basta con conocer la formación académica si luego no ha habido una experiencia profesional en materia financiera (ej: titulado con posgrado en relaciones laborales que trabaja en recursos humanos: experiencia insuficiente).

Titulación y experiencia laboral: error excusable

• SSAP Oviedo 4ª de 11-2-2011 y 2-3-2011, FJ 5º: los socios de la demandante conocen la realidad mercantil que constituía el tráfico de sus respectivas empresas... no necesariamente equivalente al mercado financiero...

• S Juzgado 1ª Instancia 18 Palma de Mallorca de 13-1-2011 (bonos Lehman Brothers): demandante profesora de Derecho y magistrada suplente, no supone conocimientos financieros o de inversión.

Titulación y experiencia laboral: error excusable

• S. Juzgado 1ª Instancia nº 1 Gijón de 16-3-2011: S.A. con empleado licenciado en Empresariales; las consecuencias negativas del swap (incremento del coste financiero) sólo se ponen de manifiesto al bajar los tipos.

• S. Juzgado 1ª Instancia 29 Barcelona de 29-10-2010: S.L. con administrador licenciado en empresariales y master MBA de IESE, no conoce el swap.

Titulación y experiencia laboral:error excusable

• S. Juzgado 1ª Instancia 5 Oviedo de 4-3-2011: promotora cuyo administrador es ingeniero y administrador de una financiera que concede préstamos, tarjetas, etc.: no es conocedor de estos productos.

• S. Juzgado 1ª Instancia Villacarrillo de 8-4-2011: administrador de varias sociedades, no equivale a ser gestor financiero, no tiene por qué conocer todos los productos que la entidad bancaria pueda ofrecerle.

Titulación y experiencia laboral:error excusable

• S. Juzgado 1ª Instancia 1 Ibi de 4-3-2011: SA con experiencia en otros contratos financieros y con otro swap: no es profesional, los riesgos de los otros productos no son equiparables a los del swap, el anterior todavía no había generado liquidaciones negativas.

• S. Juzgado 1ª Instancia 8 Rubí de 18-3-11: SL con más swaps en otras entidades, no por eso es profesional ni se eliminan las obligaciones de información y de test de conveniencia.

Formación y experiencia: error excusable

• SAP Álava 1ª de 14-4-2011: contrato de ingeniería financiera propio de grandes empresas.

• S. Juzgado 7 León de 19-4-2011: tener un patrimonio inmobiliario y un gran paquete de acciones no convierten al titular en experto financiero; el ser empleada del banco tampoco cualifica si no se demuestra que sus labores en el mismo le permitiesen conocer las características, funcionamiento y alcance del producto financiero.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad• Conocimientos financieros específicos:

preguntas concretas sobre los riesgos de los productos.

Es insufiencia para considerar conveniente el producto si es de riesgo y el cliente tiene nivel bajo de formación y carece de experiencia financiera o profesional.

• No es correcto que el cliente se autoevalúe. No será correcto que el cliente “declare” haber evaluado, entendido y aceptado los riesgos.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Advertencias claras, destacadas y concretas, incluso manuscrito del cliente:

– Test negativo.

– No se puede evaluar la conveniencia porque el cliente no proporcione la información solicitada.

– Si no existe obligación de evaluar la conveniencia: sólo ejecución, a petición del cliente.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Evaluación de la idoneidad, siempre que se preste un servicio de asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras:

– Conocimientos y experiencia del cliente en cuanto al tipo de producto o servicio; situación financiera y objetivos de inversión.

• Hay asesoramiento incluso cuando es puntual o venta asesorada: recomendación esporádica.

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• En algunos casos la entidad debe hacer un seguimiento del producto recomendado. En todo caso, información suficiente (swaps: variaciones de las curvas forward de tipos; riesgo de incurrir en costes, conveniencia de cancelación anticipada)

Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad

• Contenido evaluación de la idoneidad:

– Se corresponde con los objetivos de inversión del cliente (perfil de riesgo, objetivo -diferentes objetivos para diferentes productos o momentos-, horizonte temporal).

– El cliente puede asumir financieramente el riesgo.

– Tiene conocimientos y experiencia suficientes para entender los riesgos.

Moción del Senado de 6-10-2010• Los swaps son productos financieros

complejos y de alto riesgo, pensados para grandes compañías que hacen grandes operaciones de crédito, para que los tratasen sus expertos financieros. No son adecuados para el ciudadano que pide hipoteca, ni para la pyme que solicita crédito... Posibilidad de salir en momentos concretos, pero el cliente no recibe esta información.

Informes Comisión Nacional de la Competencia sobre las fusiones

de Cajas de Ahorros• Banca corporativa (en contraste con la banca

minorista), se desarrolla en grandes centros financieros, en unidades operativas muy especializadas con personal altamente cualificado. Comprende productos como swaps.

• (Apartado 70 del Informe sobre la fusión de Caja Madrid, Bancaja y otras)

Elementos esenciales que desconocen los clientes

• Es un instrumento financiero que tiene un valor de mercado OTC.

• Hay una operación espejo por la que la entidad cobra de un gran inversor, en razón de ese valor de mercado OTC.

• Coste de la cancelación anticipada, sin límite y sin proporción respecto al de amortización del préstamo subyacente.

Elementos esenciales que desconocen los clientes

• La cancelación anticipada es elemento esencial para controlar los riesgos.

• Su valor depende de curvas de tipos a futuro, que son la visión del mercado de cómo evolucionarán los tipos.

• La entidad que coloca el swap y la que adquiere la operación espejo conocen esas curvas a futuros.

Antes de la normativa MiFID (1-11-2007)

• R. D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y normas de registro. Aprueba un Código general de conducta:

• Art. 4.1: información sobre la clientela.

• Art. 5: información a los clientes, incluyendo el seguimiento de la operación y la vinculación con terceros.

• Art. 6: conflicto de intereses.

Conclusiones (I)• El swap es idóneo para grandes empresas que

suscriben operaciones de crédito de gran volumen y cuentan con departamento financiero especializado que puede controlar los riesgos del swap.

• No es idóneo para particulares ni pymes que no tienen acceso a la información precisa para poder controlar los riesgos.

Conclusiones (II)• No es idóneo para pymes aunque cuente con

titulado en económicas en su administración, porque no tiene acceso a la información de curvas de tipos a futuros y su experiencia es la propia de la empresa, no se refiere a mercados financieros especializados.

• No es idóneo para profesionales del Derecho, aunque puedan entender la letra del contrato, porque no pueden conocer los riesgos financieros implícitos en estos productos.