La garantía jurisdiccional del Concierto Económico · Estado, del control jurisdiccional. Por ese...

La garantía jurisdiccional del ConciertoEconómico

ENRIQUE LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

Abogado. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco.

FECHA DE RECEPCIÓN / SARRERA-DATA: 2009/05/15

FECHA DE ADMISIÓN / ONARTZE-DATA: 2009/06/16

Resumen: En este estudio, se plantea cuál es el control jurisdiccional más adecuadopara las normas forales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las mismas. El autorpropone reservar al Tribunal Constitucional con carácter exclusivo el control sobredichas normas, para evitar un régimen impugnatorio excesivamente abierto, y, portanto, procurar estabilidad y seguridad jurídica. El problema radica, sin embargo, en lanecesaria equiparación de las normas forales a las leyes. Los mecanismos para conse-guir dicha equiparación son diversos, y el autor los analiza y enjuicia en profundidad.A su juicio, el instrumento normativo más adecuado pasa por la modificación del artí-culo 27.2 de la LOTC.

Palabras clave: Normas forales, leyes, control jurisdiccional, Tribunal Constitucional.

Laburpena: Azterlan honetan azaltzen da zein izan daitekeen jurisdikzio-kontrolikegokiena, foru-arauen gainean, arau horien izaera juridiko berezia kontuan hartuta.Egileak proposatzen du Konstituzio Auzitegiari modu esklusiboan erreserbatzea arauhorien gaineko kontrola; horrela, saihestu daiteke aurkaratze-araubidea irekiegia iza-tea, eta, aldi berean, egonkortasun eta segurtasun juridikoak berma daitezke. Arazoa da,edonondik begiratuta ere, foru-arauak legeekin parekatu behar izatea. Parekatze horilortu ahal izateko, hainbat mekanismo daude, eta egileak mekanismo horiek aztertu etabalioesten ditu, luze eta sakon. Egilearen aburuz, horretarako arau-tresnarik apropose-na da Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 27.2 artikulua aldaraztea.

ISSN: 1888-0525 D.L./L.G.: BI-1677-03

Academia Vasca de Derecho Boletín JADO. Bilbao. Año VII. Nº 17. Septiembre 2009, pp. 117-151Zuzenbidearen Euskal Akademia JADO Aldizkaria. Bilbo. VII. urtea. 17 zk. 2009ko iraila, 117-151 or.

Gako-hitzak: Foru-arauak, legeak, jurisdikzio-kontrola, Konstituzio Auzitegia.

Abstract: In this investigation, the issue of what is the most appropriate judicialreview in respect of provincial regulations; and the taking into account of the legalnature of same is raised. The author proposes to reserve for the Constitutional Courtunder its exclusive jurisdiction the control of these regulations, so as to avoid an exces-sively open impugnation of the system and therefore, to procure stability and legalsecurity. The problem, however, lies in the required parity of provincial regulations tothe laws. The mechanisms to achieve such parity are diverse, and the author makes anin-depth analysis and examination. In his opinion, the most appropriate policy instru-ment lies in the amendment of Article 27.2 of the LOTC [Organic Law of theConstitutional Court].

Keywords: Provincial regulations, laws, judicial review, Constitutional Court.

ISSN: 1888-0525 D.L./L.G.: BI-1677-03

Academia Vasca de Derecho Boletín JADO. Bilbao. Año VII. Nº 17. Septiembre 2009, pp. 117-151Zuzenbidearen Euskal Akademia JADO Aldizkaria. Bilbo. VII. urtea. 17 zk. 2009ko iraila, 117-151 or.

ENRIQUE LUCAS MURILLO DE LA CUEVALa garantía jurisdiccional del Concierto Económico 119

ISSN: 1888-0525 Boletín JADO. Bilbao. Año VII. Nº 17. Septiembre 2009, pp. 117-151D.L./L.G.: BI-1677-03 JADO Aldizkaria. Bilbo. VII. urtea. 17 zk. 2009ko iraila, 117-151 or.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. LA POSIBILIDAD DE RESERVAR AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL CON CARÁCTER EXCLUSIVO EL CONTROL DE LASNORMAS FORALES TRIBUTARIAS. a) La ampliación del objeto de los procesos deexamen de la constitucionalidad de las leyes mediante la inclusión en el mismo de lasNF. b) La creación de un proceso constitucional ad hoc sobre las NF. 3. VIABILIDADJURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE LA EQUIPARACIÓN DE LAS NF A LASLEYES A FIN DE GARANTIZAR SU EXCLUSIVO CONTROL POR EL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL. 4. INSTRUMENTO NORMATIVO IDÓNEOPARA HACER EFECTIVA LA EQUIPARACIÓN DE LAS NF A LAS LEYES. a) Lamodificación del artículo 6.2 LTH. b) La modificación de la LOTC. 5. LAINTERVENCIÓN LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO VASCO DESTINADA ADAR RANGO DE LEY AL CONTENIDO DE LAS NF. a) La recepción formal porley del Parlamento Vasco del contenido de las NF. b) La formación de un bloque nor-mativo entre una ley del Parlamento Vasco y las NF. 6. A MODO DE EPÍLOGO.

1. INTRODUCCIÓN 1

Agradezco muy sinceramente la confianza que la Academia Vasca delDerecho ha depositado en mí al invitarme a ser ponente en esta Jornadasobre el Concierto Económico. Lo digo no sólo por la importancia deltema que se me ha asignado, sino, también, por la oportunidad que mebrinda para debatir nuevas e importantes cuestiones sobre esta centena-ria institución con los colegas y amigos aquí presentes.

1 Las opiniones que expreso en estas páginas son tributarias de las reflexiones y estudiose intercambios de puntos de vista con expertos que tuve que realizar sobre esta cuestióndurante la etapa en la que desempeñé el cargo de Secretario de Régimen Jurídico delGobierno Vasco a raíz de la STS de 9 de diciembre de 2004 y de los graves problemasde seguridad jurídica que provocó. De entre los especialistas a los que consulté en aque-llas fechas, el análisis más profundo y certero fue a mi juicio, el de Manuel MedinaGuerrero, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y granespecialista en la financiación de las Comunidades Autónomas y, en particular, en elConcierto Económico. Este trabajo está directamente inspirado en sus ideas y se sirve engran medida de sus aportaciones.

ENRIQUE LUCAS MURILLO DE LA CUEVALa garantía jurisdiccional del Concierto Económico120


Tras las obligadas palabras de agradecimiento, quisiera hacer una brevealusión al título de la ponencia que voy a desarrollar porque, en mi opi-nión, la expresión “blindaje del Concierto Económico”, aunque cierta-mente es muy gráfica, ha tenido eco en los medios de comunicación yse ha utilizado profusamente en el debate político, no es muy afortuna-da desde el punto de vista jurídico. Lo creo así porque puede dar aentender que lo que se pretende con ella es sustraer al Concierto y, másen particular, a las normas emanadas de las Juntas Generales de losTerritorios Históricos que regulan los tributos concretados con elEstado, del control jurisdiccional.

Por ese motivo, prefiero hablar de la garantía jurisdiccional delConcierto Económico, aun a riesgo de que ese título, tomado del utili-zado por Hans Kelsen en uno de sus más notables artículos, publicadoen París en 1920, “La garantía jurisdiccional de la Constitución”2, puedaser considerado un tanto pretencioso, pero, puestos a elegir, creo que espreferible tomar la referencia de un gran maestro.

Sea como fuere, lo importante es poner de manifiesto que lo que laapelación al “blindaje” o a la “garantía jurisdiccional” del ConciertoEconómico persigue no es, como decía, eximir a las Normas Forales decualquier clase de control jurisdiccional sino, precisamente, sujetarlas alque mejor se acomoda a su naturaleza jurídica. Es decir, el examen deconstitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional.

Está fuera de discusión, por lo tanto, la sumisión del Concierto a losprincipios del Estado de Derecho y en concreto al de constitucionali-dad. De lo que se trata es de procurar estabilidad y seguridad jurídica conrespecto a una fuente del derecho, las Normas Forales, que se ha mostra-do enormemente frágil ante los embates que propicia un régimenimpugnatorio excesivamente abierto y un control jurisdiccional más

2 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), traduc-ción de Rolando Tamayo Salmorán, UNAM, México, 2001, del artículo “Le garantiejurisdictionnelle de la Constitution”, publicada en la Revue droit Public, 1928.



asentado en el examen de los problemas de mera legalidad que en el deconstitucionalidad. Y todo ello porque resulta contradictorio e incon-gruente que se reconozca que las Normas Forales satisfacen el principiode legalidad y cuentan, por ello, con una capacidad de innovación, unafuerza formal activa y pasiva, pareja a la de las normas legislativas y que,al mismo tiempo, no se haya previsto su equiparación a éstas en cuantoa su control jurisdiccional por el Tribunal Constitucional. La consecuen-cia práctica de esa falta de equiparación formal en el derecho positivo noes baladí ya que conduce a que las Normas Forales sean enjuiciadascomo el más simple de los reglamentos administrativos, por losTribunales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así pues, existe una garantía jurisdiccional del Concierto Económicoy de las Normas Forales que regulan los tributos concertados, pero es unagarantía que, en el caso de éstas últimas, se ha revelado claramente insufi-ciente no sólo porque ha hecho posible un inusitado nivel de litigiosidadque no se ha registrado, sin embargo, con respecto a las leyes forales apro-badas en Navarra, sino, también, porque ha creado una situación de incer-tidumbre muy perniciosa en torno a la estabilidad de una materia, comoes la tributaria, que afecta a un sinfín de relaciones jurídicas y que incidemuy directamente en la actividad de las empresas y, por tanto, en la inver-sión, el empleo y el desarrollo económico. Y si eso es preocupante enmomentos de bonanza qué decir cuando la economía mundial estáinmersa en una profunda crisis cuya duración y gravedad no se sabe cuálserá exactamente pero que se adivina profunda y duradera3.

3 Es preciso aclarar que en esta posición no late la desconfianza hacia el Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco que es, en mi opinión, la instancia jurisdiccional que mejor hacomprendido la singularidad del régimen del Concierto Económico y que en términosgenerales ha hecho gala de un gran rigor en sus pronunciamientos, tanto en los favora-bles como en los desfavorables, sobre la normativa foral en materia fiscal. El problemaradica, como se explica en el texto, en los vaivenes registrados en la línea jurisprudencialdel Tribunal Supremo en este delicado terreno, muy especialmente en los últimos años,y, sobre todo, en la inestabilidad que causa la posibilidad de que cualquiera pueda impug-nar las Normas Forales tributarias. Por último, y esto es lo más importante, considero



En realidad, el problema de fondo radica en la dificultad que todavíase aprecia para lograr la inserción de la peculiar organización institucio-nal de los Territorios Históricos y del sistema de fuentes de los mismosen la estructura territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco ydel propio Estado que deriva del reconocimiento y amparo de los dere-chos históricos de los territorios forales que realiza la DisposiciónAdicional Primera CE. Una organización que se reproduce en cada unode los Territorios Históricos y que reúne las notas características del sis-tema de gobierno parlamentario pero sin que se reconozca a las NormasForales, que las Juntas Generales elaboran y aprueban conforme al pro-cedimiento parlamentario, el rango o la fuerza de las leyes y con ello elrégimen de su justiciabilidad exclusiva ante el Tribunal Constitucional.Es más, esa posibilidad ha sido temprana y expresamente negada por elartículo 6.2 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, sobre Relacionesentre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y losÓrganos Forales de los Territorios Históricos (LTH)4 y, por ello, se haresidenciado su control en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por estos motivos y a fin de dar adecuar las normas administrativas yprocesales de carácter general a la realidad institucional de los TerritoriosHistóricos, se impulsaron, entre 1998 y 1999, diversas modificacionesnormativas que han afectado a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común (LRJAP), la Ley 29/1998, de 13 de julio, regu-ladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (JCA) y a la LeyOrgánica, 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional(LOTC)5. Sin embargo, las previstas para la inclusión de las Normas

apropiado atribuir el monopolio de rechazo de las citadas Normas Forales tributarias alTribunal Constitucional porque su control no es una función de examen de la legalidadsino de estricta constitucionalidad.4 Este precepto dice que “En todo caso, la facultad de dictar normas con rango de Leycorresponde en exclusiva al Parlamento.”5 BOCG, Serie II, Proyectos de Ley, de 10 de diciembre de 1999.



Forales entre las disposiciones que sólo pueden ser enjuiciadas por elTribunal Constitucional, no cuajó debido a la quiebra que se produjo enla relaciones entre el EAJ/PNV y el PP a raíz de la ruptura unilateral deETA en diciembre de 1999 de la tregua declarada en 1998.

La falta de culminación de la modificación de la LOTC creó unasituación anómala pues la redacción actual de la LJCA da a entender quelas Normas Forales están excluidas de su ámbito de aplicación pero, al noexistir ningún otro control jurisdiccional sobre ellas, en particular el delTribunal Constitucional, están en una especie de limbo jurídico queconduce a ratificar la jurisdicción de los tribunales de lo contencioso-administrativo sobre ellas.

Con estos antecedentes y en el contexto apuntado, la esperadaSentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de este mismoaño, sobre cuyo contenido y consecuencias han versado las ponencias dequienes me han precedido en el uso de la palabra, ha contribuido a des-pejar las dudas que algunos albergaban sobre la plena compatibilidad delConcierto Económico con el Derecho Comunitario Europeo sin per-juicio, claro está, de que las Normas Forales, como las leyes de cualquierEstado miembro, puedan contener eventualmente disposiciones contra-rias a aquél. Es decir, que el hecho de que los sistemas tributarios foraleslimiten su espacio de validez a una parte del territorio estatal no deter-mina que sus disposiciones fiscales sean, por definición, territorialmenteselectivas.

La STJCE citada es producto de la mentada litigiosidad a la que se hanvisto condenadas las Normas Forales de los Territorios Históricos en rela-ción con el impuesto de sociedades y más en particular la fijación de unostipos impositivos diferentes a los establecidos por el Estado en territoriocomún. El procedimiento que ha desembocado en la cuestión prejudicialque la STJCE ha resuelto fue promovido por unas instituciones públicasy privadas (Comunidades Autónomas vecinas y determinadas organiza-ciones empresariales y sindicales). Instituciones y particulares que no



podrían haberlo hecho frente a las leyes de la Comunidad Foral deNavarra pues están protegidas de tales maniobras merced al estricto régi-men impugnatorio de las normas con rango de ley que establecen el artí-culo 162.1 a) CE y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional(LOTC) de acuerdo con el artículo 161.1 a), en relación con el 153 a)LOTC, en cuya virtud dichas leyes sólo son enjuiciables por el supremointérprete de la Constitución a instancia de una nómina muy reducida desujetos legitimados para ello entre los que no están aquellos.

La STJCE de 11 de septiembre de 2008 constituye, por lo tanto, unamuestra de hasta dónde puede llegar a ser cuestionado el ConciertoEconómico como sistema de relación entre el Estado y la ComunidadAutónoma del País Vasco y, por ello mismo, hace más necesario si cabeadecuar la justiciabilidad de las Normas Forales de los TerritoriosHistóricos (NF) a su naturaleza legislativa a través de las actuaciones enel ordenamiento positivo en vigor que sean precisas. Una adecuacióncuya necesidad se viene a confirmar con la argumentación de la STJCEpues si bien ésta prescinde, como es lógico, de la forma jurídica y delrango de las normas de Derecho Interno que debe analizar para aplicarel Derecho Comunitario no es menos evidente que cuando desarrolla elcontenido que han de tener la autonomía política, la autonomía proce-dimental y la autonomía financiera de las que debe gozar el sistema queemane las normas cuestionadas para que pueda tener la consideracióncomunitaria de sistema tributario general, no hace sino perfilar un tipode fuente del Derecho que en nuestro ordenamiento se corresponde conla ley. Es cierto, que la STJCE no lo dice expresamente, entre otras cosasporque ni lo puede ni lo debe hacer, pero también lo es que la libertadde configuración normativa que implica establecer regulaciones tributa-rias diversas y, en especial, tipos diferenciados de los impuestos sólo estáal alcance de las normas con rango o fuerza de ley.

Tras las consideraciones anteriores, que por conocidas no dejan de seroportunas, me ocuparé de las siguientes cuestiones:



– La posibilidad de reservar en exclusiva al Tribunal Constitucional elcontrol jurisdiccional de las NF.

– La viabilidad jurídico-constitucional de la equiparación de las NF alas leyes.

– El examen del instrumento o instrumentos normativos idóneos parahacer efectiva esa equiparación.

– El estudio de otras alternativas distintas a la atribución del rango deley a las NF como la intervención del Parlamento Vasco para lograrel mismo resultado.

No trataré, sin embargo, por exceder de los límites de este trabajo, deotra vertiente de la garantía jurisdiccional del Concierto Económicocomo es la legitimación activa de las Instituciones Forales ante elTribunal Constitucional para la defensa de la foralidad. Por los mismosmotivos, tampoco se tratará de la garantía que representa en el ámbitointerno de la Comunidad Autónoma del País Vasco la existencia de laComisión Arbitral creada de acuerdo en el artículo 39 EAPV.

2. LA POSIBILIDAD DE RESERVAR AL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL CON CARÁCTER EXCLUSIVO EL CONTROL DELAS NORMAS FORALES TRIBUTARIAS

Como es sabido, el artículo 161.1 CE, tras atribuir expresamente alTribunal Constitucional el conocimiento del recurso de inconstituciona-lidad, del recurso de amparo y de los conflictos de competencia entre elEstado y las Comunidades Autónomas, contiene en su letra d) una cláu-sula residual que permite ampliar las funciones del supremo intérprete dela Constitución a “las demás materias que le atribuyan la Constitución o lasleyes orgánicas”.

A primera vista, este precepto ofrece un cauce idóneo para resolver elproblema que nos ocupa pues bastaría con atribuir al Tribunal Constitucional



una nueva competencia consistente en enjuiciar las NF. No obstante,pese a la aparente facilidad de la operación, el empeño se enfrentaría aserias dificultades que afectarían no solo a dicha atribución sino, tam-bién, al modo en que habría de articularse normativamente.

En efecto, la amplitud del enunciado transcrito, en la medida que estáreferido a la disciplina de un órgano constitucional de la importancia delTribunal Constitucional, debe ser objeto de una interpretación ajustadaal sistema de justicia constitucional instaurado por la CE. De otro modo,podría abrirse la puerta a la asignación al Tribunal Constitucional de cua-lesquiera nuevas competencias, tengan o no la necesaria relevancia cons-titucional que lo justifique, y a incrementar su ya abultada carga de tra-bajo en perjuicio de las funciones directamente atribuidas por la CE.Asimismo, una lectura maximalista del artículo 161.1 d) CE equivaldríaa reconocer al legislador orgánico una capacidad de reordenar y demodificar los términos en los que la misma CE ha configurado directa-mente las funciones del supremo intérprete de la CE. Por ello, la utiliza-ción de este cauce para conferir nuevas competencias al TribunalConstitucional, como sería la relativa al control de las NF, tiene su lími-te infranqueable en la configuración de dicho órgano constitucional enel Título IX CE y, más específicamente, en la de las funciones expresa-mente previstas en los artículos 161.1 a) y 163 CE.

Teniendo en cuenta lo dicho y que el propósito que anima a la pro-puesta de encomendar al Tribunal Constitucional el control de las NFsolo se satisfará sí tal encomienda lo fuera en exclusiva, es decir, sustra-yendo su enjuiciamiento a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,caben, en principio, dos opciones para hacerlo efectivo (a) ampliar elobjeto del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad y (b) crear unproceso ad hoc de control de la constitucionalidad de las NF.

Veamos cada una de las dos opciones.



A) LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO DE LOS PROCESOS DE EXAMEN DE LA CONSTI-TUCIONALIDAD DE LAS LEYES MEDIANTE LA INCLUSIÓN EN EL MISMO DE LAS NF

Esta alternativa se intentó plasmar en la modificación de la LOTC tra-mitada en 1999, en la que el Grupo Parlamentario SenadoresNacionalistas Vascos propuso que las NF fueran enjuiciadas a través delrecurso y de la cuestión de inconstitucionalidad. La enmienda presenta-da no prosperó y no se incorporó, por lo tanto, al texto de la LOTC. Suformulación fue muy simple6:

“Las Normas Forales emanadas de las Juntas Generales de los TerritoriosHistóricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco serán enjuiciadas através del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad regulados en elTítulo II de la presente Ley Orgánica, quedando excluida la jurisdiccióncontencioso-administrativa del conocimiento de las mismas. (...)”

La sencillez aparente de la extensión propuesta encuentra un serioobstáculo en el mismo enunciado del artículo 161.1 a) CE y, sobre todo,en el artículo 163 CE, ya que, el primero hace alusión a las normas confuerza de ley y el segundo a las que tengan rango de ley.

Hemos de precisar que, aun cuando, como hemos dicho, cabe soste-ner que las NF tienen fuerza de ley y así se ha reconocido de maneramás o menos explícita por los tribunales, que no han visto dificultad paraentender que las NF satisfacen las exigencias de la reserva de ley enmateria tributaria, no cuentan, sin embargo, con rango de ley, pues esacualidad solo la ostentan las normas jurídicas a las que expresamente seles confiere por el ordenamiento de acuerdo con la CE. De hecho, nisiquiera su fuerza de ley ha sido asumida normativamente sino solamen-te, como decíamos, por la jurisprudencia.

Así las cosas, a falta de dicho reconocimiento formal por una fuentehábil para ello, las NF quizás pudieran beneficiarse de la ampliación delobjeto del recurso de inconstitucionalidad -con los imprescindibles ajus-

6 BOCG, Serie II, Proyectos de Ley, de 10 de diciembre de 1999.



tes a los efectos de personación de las instituciones forales en el proce-dimiento- pero no sería posible hacer lo mismo con la cuestión deinconstitucionalidad para la que el artículo 163 CE exige el rango de ley.Eso quiere decir que los tribunales de lo contencioso-administrativopodrían seguir enjuiciando las NF y que no se solucionaría por comple-to el problema que se quiere resolver ya que aunque el TribunalConstitucional monopolizara el control directo de las NF el indirectoquedaría en manos de los citados órganos judiciales que no estarían obli-gados a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

b) LA CREACIÓN DE UN PROCESO CONSTITUCIONAL AD HOC SOBRE LAS NF

Para superar las dificultades expuestas podría pensarse en la configu-ración ex lege de un proceso específico de control por TribunalConstitucional de las NF, alternativa que cuenta con algunos preceden-tes que avalarían esta fórmula. Así el control previo de constitucionalidadde las leyes orgánicas y de los Estatutos de Autonomía introducidos enla primera redacción de la LOTC, el conflicto entre órganos constitu-cionales y el polémico conflicto de defensa de la autonomía local.

No obstante, como antes dijimos, esa operación debe hacerse respe-tando la identidad de los procesos constitucionales. Por ello, la amplia-ción del objeto del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad anormas de rango infralegal, sería una réplica o duplicación de procesosya existentes lo que supondría, como en la primera opción, su desnatu-ralización. La artificiosa manera en la que se ha introducido el conflictode defensa de la autonomía local, que ha merecido acertadas críticas dela doctrina (JIMÉNEZ CAMPO, JIMÉNEZ ASENSIO), es un claro ejemplo dela dificultad que entraña el establecimiento de nuevos procesos a fin desortear en el ejemplo citado la carencia de legitimación activa de las cor-poraciones locales en el recurso de inconstitucionalidad7.

7 JIMÉNEZ CAMPO, J., “Política de la constitucionalidad”, REDC, Nº 59, 2000, p. 18.JIMÉNEZ ASENSIO, R., La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del derecho,Marcial Pons, Barcelona 2001, pp. 106 y ss.



La observación anterior tiene pleno sentido en este caso ya que laatribución al Tribunal Constitucional de la exclusividad en el control delas NF debería articularse siguiendo el modelo de los procesos de exa-men de constitucionalidad las leyes. A ese efecto no habría mayores pro-blemas desde el punto de vista del procedimiento, ya que nada obsta aque el relativo a las NF se remita al establecido para los citados procesoscon los ajustes pertinentes en cuanto a las instituciones intervinientes encalidad de partes procesales (los órganos forales). Lo que sí es un verda-dero problema es el rango infralegal de las NF que, al igual que en la pri-mera alternativa, se erige en obstáculo insalvable al no poderse articularcon respecto a ellas la vía de la cuestión de inconstitucionalidad (STC36/1991, FJ 4). Y este impedimento es determinante porque, o bien semantiene la competencia de los tribunales ordinarios para fiscalizar lasNF y entonces el Tribunal Constitucional no tendrá el monopolio de sucontrol, sino, únicamente, el de las impugnaciones directas, o, lo que seríamás grave, habría que eliminar la jurisdicción de dichos tribunales sobrelas NF, hipótesis que privaría a los ciudadanos afectados por las mimas dela posibilidad de cuestionar su adecuación al ordenamiento. Se violaríaasí, el artículo 24.1 CE de los citados ciudadanos ya que se le estaríanegando su acceso a la jurisdicción para obtener una resolución funda-da en derecho y, por tanto, su derecho fundamental a la tutela judicialefectiva (STC 166/1986, FJ 14).

3. VIABILIDAD JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE LA EQUIPARA-CIÓN DE LAS NF A LAS LEYES A FIN DE GARANTIZAR SUEXCLUSIVO CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Dado que el obstáculo que impide reservar al Tribunal Constitucionalel control de las NF, ampliando el objeto de los procesos constituciona-les previstos en la CE o creando uno nuevo que sirva para el mismo fin,es la falta de rango de ley de las mismas es preciso preguntarse si es cons-titucionalmente posible atribuirles ese rango formal. Si la respuesta fuera



afirmativa se daría solución al problema que nos ocupa. En caso contra-rio, habría que desistir de la pretensión de lograr la reiterada reserva.

La cuestión planteada dista de ser sencilla pero creemos que hay sufi-cientes argumentos para sostener que la equiparación es factible tal ycomo explicaremos a continuación.

Los estudios y pronunciamientos jurisdiccionales sobre las NF se hantopado siempre con la dificultad de dar una explicación satisfactoriasobre su catalogación como fuentes del Derecho y se han visto forzadosa poner de manifiesto su singularidad al situarse a caballo entre las nor-mas legislativas y las reglamentarias. Según dijimos al comienzo, la razónque puede explicar esa dificultad es la peculiar manera en la que se hanactualizado los derechos históricos y en particular el ConciertoEconómico a través de la ley que prevé el artículo 41 EAPV. Tampocoayuda el absoluto silencio del EAPV sobre el rango formal del Las NF ymenos aún la indirecta exclusión de su rango de ley realizada por el artí-culo 5 LTH.

La consideración de las NF como reglamentos independientes, tem-pranamente sostenida por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ8, o como simplesreglamentos que encuentran su habilitación en la Ley del ConciertoEconómico, que han defendido CORCUERA y GARCÍA HERRERA9 es unamuestra clara de las encontradas posturas existentes sobre esta cuestión yde la atipicidad de las NF.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo revela, asimismo, los grandesproblemas de encaje de las NF en el sistema de fuentes del derecho. Así,la STS de 3 de mayo de 2001, Sala Tercera, Sección Segunda, en un casoreferido a la derogación de una bonificación para cooperativas por la

8 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Los derechos históricos de los territorios forales, CEC,Madrid, 1985, p. 1459 CORCUERA ATIENZA, J. y GARCÍA HERRERA, M. A., La constitucionalización de los dere-chos históricos, CEPC, Madrid, 2002, pp. 56 y ss.



Norma Foral de Vizcaya 9/1992, de 23 de diciembre, de PresupuestosGenerales, el Alto Tribunal sostuvo (F. J. 11º) que la Ley de TerritoriosHistóricos reconoce a estos una “potestad normativa de nuevo cuño” en lasmaterias de su exclusiva competencia, “que...se distingue de la merapotestad reglamentaria” y se expresa a través de las Normas Forales delas Juntas Generales, que ocupan “el primer puesto en la jerarquía interna decada ordenamiento foral”. Y “si bien...tienen una naturaleza reglamentaria (pueslas Leyes de la Comunidad Autónoma Vasca emanan sólo de su Parlamento) suposición en el ordenamiento general es singular, pues se ordenan directamente alEstatuto de 1979 y a la Constitución sin intermedio de Ley alguna, ni estatalni autonómica (dentro del respeto al régimen de concierto con el Estado)”. Vienena configurar unos “reglamentos autónomos en sentido propio”. A través deestas Normas Forales, las Juntas Generales disfrutan de “la plena capacidadpara realizar lo mismo que la Ley tributaria estatal”, es, pues, “equiparabledicha capacidad normativa de los Territorios Históricos, en el ámbito de sus com-petencias a la del legislador estatal”.

Por su lado, la Sentencia de 9 de diciembre de 2004, rechaza de planola catalogación de las NF como reglamentos autónomos arguyendo que,de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (STC 5/1982) en el sis-tema establecido por la CE no cabe la reserva reglamentaria y que ade-más el Tribunal Supremo viene asegurando la subordinación de las NF alas leyes. Sin embargo, un poco más adelante, el Alto Tribunal reconoceque “La capacidad normativa de dichos Territorios se ejerce en el marco de laConstitución y de la Ley, aunque los límites definidos por ésta sean, en ocasio-nes, extraordinariamente amplios e implique, de hecho, una deslegalización enmateria tributaria que ha resultado posible por la citada Disposición AdicionalPrimera de la Norma Fundamental” (Fundamento de Derecho 3 a).

No obstante, para que esa observación no implique la equiparación delas NF a las leyes lleva al Tribunal Supremo a advertir que “en tanto no seproduzca una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal que permita residenciarante este Tribunal la impugnación de las Normas Forales, el producto normativode las Juntas Generales, de carácter reglamentario, ha de estar sometido a los con-



troles de constitucionalidad y de legalidad de la Jurisdicción-Contencioso-Administrativa, haciendo efectiva las exigencias de tutela judicial (artículo 24.1CE) y de sometimiento a Derecho de los poderes públicos”.

Pero esa nueva aclaración se acompaña de la advertencia de la “modu-lación del principio de reserva de ley” que inevitablemente hay que hacer yaque, “la exigencia de subordinación y de complementariedad del Reglamento conrespecto a la Ley, no se exige en relación con las normas reglamentarias que dic-tan las Juntas Generales en los mismos términos que se establecen con caráctergeneral para dicha clase de normas en el ámbito tributario”. La STS que segui-mos acaba precisando que “el principio de reserva de ley establecido en el artí-culo 31.3 CE resulta matizado para los Territorios Forales a los que el artículo8.1 LTH reconoce, en las materias que son de su competencia exclusiva unapotestad normativa sui generis ejercida mediante las Normas Forales de que setrata” (Fundamento de Derecho noveno).

Como puede comprobarse, la jurisprudencia ordinaria sobre las NFsostiene sin fisuras que tienen un rango reglamentario pero que puedenregular algunas materias reservadas a la ley sin que ello suponga la quie-bra de ningún principio constitucional. Además, cuando se refiere a sucontrol de legalidad tiene que matizar que no es idéntico al de otras nor-mas subordinadas a la ley pues las NF no son en puridad el complemen-to indispensable de otras leyes, función característica de los reglamentos,sino que su relación con la ley, en especial con la Ley del ConciertoEconómico, es de una naturaleza distinta ya que ésta opera como marcodelimitador de competencias de modo análogo a lo que ocurre entre lasnormas que integran el bloque de la constitucionalidad y las leyes. Esdecir, adoptan opciones normativas propias, sean iguales, parecidas o muydistintas a las que sigue el legislador estatal en la materia. Es decir, estándotadas de libertad de configuración de acuerdo con la voluntad mayo-ritaria de las Juntas Generales de las que emanen, libertad de la que nogoza el normador reglamentario pues es característica del poder legisla-tivo (STC 194/1989).



Una vez que se ha visto que las NF pueden desempeñar el papel delas leyes y satisfacer la reserva de ley, el siguiente paso es ver cómo puedehacerse para que se les reconozca el rango de las mismas.

4. INSTRUMENTO NORMATIVO IDÓNEO PARA HACEREFECTIVA LA EQUIPARACIÓN DE LAS NF A LAS LEYES

Sin lugar a dudas, el reconocimiento del rango formal de leyes a lasNF tendría efectos plenos e inmediatos si se llevara a cabo mediante unareforma constitucional o estatutaria que lo dijera expresamente. Sinembargo, conociendo las dificultades intrínsecas de una medida de esetipo, derivadas fundamentalmente de la rigidez constitucional y de lasuperior fuerza formal pasiva que caracteriza a los estatutos de autono-mía10, lo que nos interesa ahora es ver la manera de llegar a un resultadoequivalente sin tener que acudir a tan complejos procedimientos.

Comenzaremos con la posibilidad de dar salida al asunto con la modi-ficación del artículo 6.2 LTH.

a) LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 6.2 LTH

Dado que fue el artículo 6.2 LTH el precepto que expresamente dijoque “En todo caso, la facultad de dictar normas con rango de Ley corresponde enexclusiva al Parlamento”, cabría pensar que la supresión de esa reserva deparlamento o la precisión de que sólo opera para la regulación de lasmaterias de competencia de las instituciones comunes de la ComunidadAutónoma, sería suficiente para que se pudiera reconocer a las NF elrango legislativo. Aunque, puestos a ello, la manera más clara, directa yefectiva sería aquella que dijera de forma expresa que las NF que aprue-ban las Juntas Generales de los Territorios Históricos tienen rango de ley.

10 TRUJILLO FERNÁNDEZ, G., L.O.A.P.A. y Constitución, Servicio Central de Publicacionesdel Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz 1982. Ahora en Lecciones de Derecho ConstitucionalAutonómico, Tirant Lo Blanch, Valencia 2004, pp. 127 y ss. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA,“Las garantías del autogobierno”, RVAP nº 73 (II), septiembre-diciembre 2005, p. 236.



Así enunciada, esta alternativa se muestra francamente sencilla y rela-tivamente fácil de llevar a cabo. Sin embargo, como ahora veremos, sim-plifica en exceso la complejidad del problema que subyace a la previsióndel artículo 6.2 LTH porque lo primero que hay que preguntarse es si lareserva que contiene este precepto es algo que el propio precepto cons-tituye ex novo o si, por el contrario, le viene dada por otras normas desuperior rango y en particular, por el EAPV. En este segundo caso depoco serviría la eliminación del repetido artículo 6.2 LTH y si su supre-sión se acompañara de la adición de la declaración de que las NF tienenrango de ley incluso podría ser tachado de inconstitucional. El repaso delEAPV resulta, por lo tanto ineludible.

Pues bien, en lo que atañe a las potestades normativas, el EAPV diceen su artículo 25.1 que “El Parlamento Vasco ejerce la potestad legislativa (…)sin perjuicio de las competencias de las instituciones a que se refiere el artículo 37del presente Estatuto”. Salvedad que si bien pudiera interpretarse en el sen-tido de que dichas instituciones también son titulares de esa potestad ensu ámbito competencial, más bien parece que sólo alude a que las leyesdel Parlamento Vasco deben respetar el ámbito competencial foral.

El citado artículo 37 EAPV precisa en su apartado 1 que “los órganosforales se regirán por el régimen jurídico privativo de cada uno de ellos” (artícu-lo 37.1) y aclara en el 2 que “Lo dispuesto en el presente Estatuto no supon-drá alteración de la naturaleza del régimen foral específico o de las competenciasde los regímenes privativos de cada Territorio Histórico.” A continuación, elapartado 3 clasifica las competencias exclusivas de los TerritoriosHistóricos” y el 4 determina que les “corresponderán, asimismo, el desarro-llo normativo y la ejecución, dentro de su territorio, en las materias que elParlamento vasco señale” Finalmente, el artículo 41.2 a) reconoce a lasInstituciones competentes de los Territorios Históricos la potestad de“mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario”atendiendo a, entre otros parámetros, a las “normas que para la coordinación,armonización fiscal y colaboración (…) dicte el Parlamento Vasco”.



Del conjunto de previsiones estatutarias citadas y especialmente deljuego de los artículos 37.3 f) y 41.2 a) EAPV se extrae la conclusión deque las normas que produzcan los Órganos Forales, en el ámbito de suscompetencias podrían o incluso deberían tener rango de ley por razóndel contenido material de la correspondiente regulación. La reserva deley en materia tributaria sería el caso más claro. Sin embargo, tal y comovenimos señalando desde el comienzo, lo cierto es que el EAPV noreconoce abiertamente la potestad legislativa a los Territorios Históricos,aunque, tampoco, la niega11. Puede decirse, incluso, que la insinúa pero,insistimos, falta el necesario reconocimiento formal. Por eso, seguimosdiscutiendo esta cuestión.

Así las cosas, el artículo 6.2 LTH parecería limitarse a constatar la faltade atribución de potestad legislativa a los Territorios Históricos deriva-da del EAPV. Sin embargo, hace algo más ya que contribuye a cerrartoda posibilidad de futuro reconocimiento de la misma. Por lo tanto, susupresión sería una medida conveniente para el propósito de lograr quelas NF vean reconocido el rango legal pero no bastaría para que las NFfueran consideradas leyes a todos los efectos.

La razón por la que un mero cambio legislativo no es suficiente paraobtener ese resultado radica en que las leyes pueden disponer la deslega-lización de parte de su contenido, congelar el rango legal de una regu-lación concreta o asumir el contenido de normas reglamentarias deter-minadas preexistentes prestándoles su rango formal. En cambio, no pue-den conferir dicho rango con carácter general pro futuro ni indefinida-mente a las normas infralegales. De otro modo, se estaría reconociendoal legislador ordinario una función de atribución de potestades legislati-vas que es materialmente constitucional o estatutaria. Además, de admi-tirse tal posibilidad en el caso específico de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, se produciría la paradoja de que sería el Parlamento Vasco el

11 CORCUERA ATIENZA, J. afirma lo contrario en “Consecuencias y límites de la constituciona-lización de los derechos históricos de los territorios forales”, REDC, núm. 69, 2003, pág. 249.



que dispondría de la competencia para determinar en cada momento elrango formal de las normas emanadas de las Instituciones privativas delos Territorios Históricos, incluso para el ejercicio de las competenciasexclusivas, lo que el Tribunal Constitucional denominó “núcleo intangiblede la foralidad” (STC 76/1988) pudiendo decidir si es el legal o el regla-mentario según su particular criterio.

Ni siquiera la LTH puede acometer una tarea de esa naturaleza auncuando, ciertamente, cumple una función cuasi-estatutaria.

Como es sabido, la LTH tiene un papel de la máxima importancia enel sistema institucional vasco y en la articulación del ordenamiento de laComunidad Autónoma con los de los Territorios Históricos y, de mane-ra especial, en el orden económico-financiero.

Se dice de la LTH que es una ley que cumple una función estatuta-ria12 que complementa el propio EAPV y contribuye de manera muyimportante a la vertebración institucional de la Comunidad Autónoma.Pero, a pesar de asumir tan relevante misión, la LTH es, desde el puntode vista formal, una ley más ya que el procedimiento que ha de seguir-se para su aprobación y modificación no requiere de ninguna mayoría otrámite especial ni se diferencia en nada de cualquier otra que produzcael Parlamento Vasco. Su fuerza formal activa, su capacidad para innovarel ordenamiento, de modificar y derogar leyes anteriores, y su fuerza for-mal pasiva, su resistencia a ser modificada o derogada por otra ley poste-rior, son idénticas a las de las demás leyes13. Eso quiere decir, que por muyimportante que sea su función estatutaria la LTH carece de una protec-

12 Así, JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónomadel País Vasco como ‘ordenamiento asimétrico’, RVAP nº 47 (II), 1997, p. 170. La expresión,que el autor utiliza para formar un bloque de estatutoriedad del que formaría parte la LTH, esdeudora de la empleada en el contexto de la relación entre ley básica y ley autonómica porGOMEZ FERRER-MORANT, R. (“leyes con función constitucional”), en “Relaciones entreleyes: competencia, jerarquía, función constitucional”, RAP, nº 113, pp. 33 y ss.13 Sobre la distinción entre fuerza formal activa y pasiva, ver SANTAMARIA PASTOR, J. A.,Fundamentos de Derecho Administrativo, Fundación Areces, Madrid, 1988, pp. 547 a 550.



ción especial que garantice su estabilidad, de modo tal que su contenidoha sido objeto de modificaciones explícitas e implícitas por posterioresleyes del Parlamento con el riesgo de que el reparto competencial entrelas Instituciones Comunes y las Forales se diseminara en distintas leyessectoriales que, a su vez, podrían emplear criterios diversos en detrimen-to de la coherencia del sistema y de la seguridad jurídica, en particular,la de los Territorios Históricos.

Precisamente para paliar ese riesgo y dotar de transparencia a dichoreparto, el artículo 55 de la Ley 13/1994, de 30 de junio, de la ComisiónArbitral, erigió a la LTH en canon de enjuiciamiento para resolver lascuestiones de competencia suscitadas no sólo sobre los proyectos y pro-posiciones de Norma Foral sino, también, sobre las iniciativas legislativasque se presenten en el Parlamento Vasco. Con ello, lo que se pretende esque, en el caso de que el Parlamento Vasco decida modificar la LTH lohaga expresa y motivadamente insertando las modificaciones en el cuer-po de la misma14.

En tal sentido, la Resolución 5/2003, de 3 de noviembre, de laComisión Arbitral, FJ 215, haciéndose eco de lo que ya había razonado elDictamen emitido previamente por la Comisión Jurídica Asesora delGobierno Vasco sobre el anteproyecto de ley de ordenación vitiviníco-la16, dijo lo siguiente:

14 Ver COBREROS MENDAZONA, E., “La modificación expresa de la Ley de TerritoriosHistóricos como requisito para reducir las competencias de los órganos forales”, RVAP,nº 75, 2006, pp. 49 a 80 y, en especial, los supuestos en los que la CE, el DerechoComparado y la jurisprudencia comunitaria y constitucional exigen determinadosrequisitos formales a la ley.15 El Ponente fue Andrés Urrutia Badiola y se publicó en el B.O.P.V de 20 de febrero de 2004.16 El apartado 65 de dicho dictamen precisó que “a pesar de que el legislador no quedavinculado para siempre a sus propias determinaciones y es libre para cambiarlas cuandolo estime conveniente, no podemos olvidar que la LTH está llamada a desempeñar unafunción institucional específica como es la distribución de competencias entre lasInstituciones Comunes y las Forales. Función que demanda que sus modificaciones sean



“(…) la alteración del esquema de distribución competencial de la LTH, desu contenido material, requiere desde un punto de vista formal una norma conrango de ley dictada por el Parlamento Vasco, que articule de forma directa,expresa y fundada dicha modificación, ya que de lo contrario, la propia LTHse vería desprovista de su propia función de encaje competencial básico en laComunidad Autónoma del País Vasco. La técnica legislativa para hacerlo fac-tible puede ser variable, desde una disposición general de reforma global de laLTH, título habilitante de una posterior regulación concreta diversa de la hastaentonces existente o una ley singular o sectorial que expresamente delimite lanueva distribución competencial que se propone realizar junto con la modifi-cación del esquema de reparto competencial de la LTH. Solo así se podrán con-jugar la seguridad jurídica y el respeto del actual reparto competencial, conte-nido fundamental de la LTH, con las exigencias de su cambio y adaptación alo largo del tiempo y la no existencia de mecanismos especiales, desde un puntode vista formal y de jerarquía normativa, para su modificación.”

Como conclusión de lo expuesto entendemos que la LTH sigue sien-do una referencia fundamental de la articulación institucional y ordina-mental interna de la Comunidad Autónoma pero, aunque la Ley y ladoctrina de la Comisión Arbitral han contribuido a consolidarla en elsentido explicado, lo cierto es que la LTH no goza de una fuerza formalpasiva superior que la haga indisponible en lo sucesivo para el legisladorvasco el cual no sólo no queda vinculado por sus determinaciones sinoque puede modificarlas o derogarlas tal y como ha hecho en diversasocasiones y no siempre de manera explícita. En tal sentido, no está demás recordar que la STC 5/1982, FJ 2, afirmó tajantemente que “esobvio, una Ley ordinaria no vincula al legislador futuro” y añadió que las leyesque señalan el contenido de otras posteriores tienen la condición de

siempre directas y expresas y, por lo tanto, debidamente fundamentadas y articuladas. Deotro modo se privaría a esa norma de su misión ordenadora. Los artículos 54.2 y 55.6 dela Ley 13/1994, de 30 de junio, por la que se regula la Comisión Arbitral, avalan estainterpretación.” El dictamen citado se puede consultar en el sitio http://www.lehendaka-riordetza.ejgv.euskadi.net/r47-15113x/es/ijuridica/cojua/.



meras orientaciones o recomendaciones que éstas podrán seguir o no sinque ello afecte en nada a su validez.

A todo lo dicho se añade un obstáculo de orden competencial que noha de pasarse por alto ya que, según el artículo 149.1.8º CE, el Estadotiene competencia exclusiva sobre “las reglas relativas a la aplicación y efica-cia de las normas jurídicas (…) y determinación de las fuentes del Derecho, conrespeto (…) a las normas de derecho foral o especial”. Excede, por lo tanto, delas atribuciones del Parlamento Vasco conferir o negar el rango formal deley a las NF si bien el Estado ha de respetar las mencionadas normas dederecho foral o especial, lo que en última instancia remite a la salvaguar-dia de los derechos históricos de la Disposición Adicional Primera CE ya la necesidad de resolver la discordancia existente entre la general admi-sión de que las NF puedan regular cuestiones sometidas a estricta reservade ley con la misma libertad de configuración que ésta pero que no cuen-ten con la protección jurisdiccional que garantice su función normativa.

b) LA MODIFICACIÓN DE LA LOTC

Dada la inviabilidad de la elevación de rango de las NF como catego-ría normativa a través de la modificación de la LTH y que el talón deAquiles de las mismas es de naturaleza procesal, hay que explorar la posi-bilidad de equiparar su justiciabilidad a la de las normas con rango ofuerza de ley mediante la modificación de la LOTC, que es la normaestatal que regula, de acuerdo con el artículo 165 CE, los procesos decontrol de constitucionalidad de las leyes. Con ello, a diferencia delintento de operar sobre los procesos constitucionales previstos en la CEy en la misma LOTC que descartamos al comienzo, lo que estaríamoshaciendo sería atribuir ese rango explícitamente a las NF, es decir, elimi-nando el obstáculo que impedía alterar el contenido o la identidad dedichos procesos y superando la reiterada contradicción entre la funciónordinamental de las NF y su tratamiento procesal.

Según dijimos más atrás, la única manera de evitar que las NF sigansiendo objeto de control jurisdiccional por los tribunales de lo conten-



cioso-administrativo es atribuirles el rango de ley, requisito inexcusableprevisto en el artículo 163 CE para que deba plantearse la cuestión deinconstitucionalidad. Y esa atribución puede hacerla la LOTC en virtudde la habilitación específica que le otorga el artículo 165 LOTC, tal ycomo ha hecho con otras fuentes del ordenamiento estatal que no sonleyes en sentido estricto pero que se han asimilado a ellas a los efectos desu control jurisdiccional exclusivo por el Tribunal Constitucional. Esmás, la jurisprudencia del supremo intérprete de la CE ha avalado esaequiparación procesal.

El fundamento teórico de esa operación la encontramos en el cono-cido trabajo de RUBIO LLORENTE sobre las categorías “rango de ley”,“fuerza de ley” y “valor de ley” 17 elaboradas a la luz de la LOTC y que élcalifica de meras referencias procesales, que obedecen al designio dellegislador del artículo 165 LOTC y no a un imperativo constitucional,y que traen como consecuencia un determinado régimen de impugna-ción y enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional “que nada dice sobrela naturaleza propia de las normas de las que se predica”.

En efecto, el examen del artículo 27.2 LOTC, relativo a los procedimien-tos de declaración de inconstitucionalidad revela que éstos no se ocupanúnicamente de las leyes parlamentariamente elaboradas y aprobadas sinoque se aplican también a normas que proceden del Gobierno (decretos leyesy decretos legislativos, aunque para estos se hace la salvedad exigida por elartículo 82.6 CE sobre su control judicial), a los acuerdos con otros Estadosu Organizaciones Internacionales, caso de los tratados, y a normas queaprueban las cámaras representativas para sí mismas pero sin proyección adextra, es decir los reglamentos parlamentarios. Y ello sin olvidar la alusión alos actos del Estado y de las Comunidades con fuerza de Ley categoría en la queentra el Estatuto de las Cortes Generales como luego veremos.

17 RUBIO LLORENTE, F., “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema delconcepto de Ley en la Constitución”, en La forma del poder (Estudios sobre la Consitución),CEC, Madrid, págs. 323-324.



A la vista del contenido de este precepto, cabe preguntarse si las NFpodrían encontrar en él cobijo que estamos buscando en esa imprecisacategoría de los “actos de las Comunidades Autónomas con fuerza de ley”.

Nada mejor para dar respuesta a la anterior pregunta que la doctrinadel Tribunal Constitucional sobre el Estatuto Personal de las CortesGenerales previsto en el artículo 72.1 CE. Así, la STC 139/1988 justifi-có que su control se residencia en exclusiva ante el propio TribunalConstitucional, aunque sea una norma interna o reflexiva que han deaprobar las dos Cámaras que componen las Cortes Generales, rechazan-do la tesis del Ministerio Fiscal de que no puede sostenerse que sea una“norma con valor de ley o equivalente”, sino más bien una “normareglamentaria” sujeta al conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal dijo en aquella ocasión lo siguiente:

“(...) baste con retener que la Constitución, en su artículo 72.1, establece unareserva formal y material a favor del «Estatuto del Personal de las CortesGenerales», de manera que ese Estatuto aparece como una norma directa-mente vinculada a la Constitución, es decir, como una norma primaria –oacto normativo primario– que, por ello mismo, determina que la regulación aél encomendada quede fuera del alcance de cualquier otra norma jurídi-ca. Así pues, el Estatuto del Personal de las Cortes Generales, por imperativoconstitucional, goza de una efectiva fuerza de Ley, al menos en su vertien-te pasiva, por cuanto que ninguna otra norma del ordenamiento puede proce-der a la regulación que a él le ha sido reservada y en exclusiva atribuida por laConstitución. En suma, estamos en presencia de una norma cuya posiciónen el actual sistema de fuentes del Derecho no puede ya explicarse en lostérminos del tradicional principio de jerarquía normativa, debiéndose acudir aotros criterios entre los que el de la competencia juega un papel decisivo.

Bastaría, en este momento, a los efectos que interesan, con esta sencilla cons-tatación para afirmar que el Estatuto del Personal de las Cortes Generales(y, en principio, también el Acuerdo modificatorio que ahora se impugna) noes equiparable en manera alguna a las normas reglamentarias, ya que, a



diferencia de éstas, aquél no se halla subordinado a la Ley, sino directamen-te incardinado y vinculado a la Constitución”. (La negrita es añadida)

De acuerdo con esta interpretación, el Estatuto del Personal es uno delos “actos del Estado con fuerza de ley” a los que se refiere el artículo 27.2b) LOTC cuyo control está reservado al Tribunal Constitucional.

Como vemos, la STC 139/1988 matiza bastante los criterios en virtudde los cuales el artículo 27.2 LOTC ha delimitado objetivamente el ámbi-to de los llamados procedimientos de declaración de inconstitucionalidad.Por lo tanto, la libertad de configuración del legislador orgánico ex artí-culo 165 CE no es ilimitada, no tiene en su mano dar la calificación deacto del estado o de las Comunidades Autónomas a cualquier productonormativo sino solamente a aquellos cumplan dos exigencias básicas:

1º.- Que se trate de normas directamente vinculadas a la CE.

2º.- Que gocen de fuerza formal pasiva equiparable a la de las leyes.

Sobre el primero de los requisitos la STC 139/1988 habla expresa-mente de una reserva formal y material establecida ope constitutione afavor de una concreta fuente del Derecho (el Estatuto del Personal de lasCortes Generales) que determina la inmediata y exclusiva subordinaciónde dicha fuente a la norma constitucional. Esta especial relación, directae inmediata, entre una norma y la Constitución tienen como conse-cuencia relevante a los efectos de lo que estamos estudiando, el recono-cimiento a la primera de un amplio margen de regulación que tienecomo único límite a la segunda.

Desde esta perspectiva, aunque las NF no estén, obviamente, contem-pladas en la CE, aunque ciertamente derivan de su DisposiciónAdicional Primera CE se encuentran en una posición similar a las leyesautonómicas, solo indirectamente previstas en el texto constitucionalpero equiparadas a las del Estado en cuanto a su capacidad de satisfacerla reserva de ley y a la libertad de configuración que pueden ejercercuando regulan materias dentro de su ámbito de competencia. Por eso,



el artículo 27.2 c) LOTC las incluye expresamente entre las normas quehan de ser objeto del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad.

Por consiguiente, si lo decisivo es que una determinada fuente se sub-ordine directamente a la CE o, si se prefiere, al bloque de la constitucio-nalidad, tal y como ocurre con las leyes autonómicas, bastará con com-probar si las NF están en esa situación para que se les pueda reconocerel carácter de “actos con fuerza de ley” a los efectos de su declaración deinconstitucionalidad.

De lo expuesto más atrás al hablar de la difícil catalogación de las NFse deduce que, efectivamente, las NF se mueven en un ámbito idénticoal de las leyes, al menos en materia tributaria y que, respetando los lími-tes que señala el artículo 41.2 a) EAPV, gozan de una equivalente liber-tad de configuración. La Sentencia de 3 de mayo de 2001 viene a afir-marlo cuando dice que:

“(...) si bien dichas Normas Forales tienen una naturaleza reglamentaria(pues las Leyes de la Comunidad Autónoma Vasca emanan sólo de suParlamento), su posición en el ordenamiento general es singular, pues seordenan directamente al Estatuto de 1979 y a la Constitución sin inter-medio de Ley alguna, ni estatal ni autonómica (dentro del respeto al régi-men de concierto con el Estado), que son insusceptibles de invadir el marcoreservado con exclusividad a los ordenamientos forales por la DisposiciónAdicional Primera de la Constitución y por el Estatuto de 1979, de modoque vienen a configurar unos `reglamentos autónomos en sentido propio ”(Fundamento de Derecho undécimo).

Precisamente porque la relación con el bloque de la constitucionali-dad es tan próxima el enjuiciamiento de las NF no es una cuestión delegalidad sino de constitucionalidad. Al igual que las leyes autonómicasque han de observar las bases fijadas por las estatales o las propias leyesdel Estado que han de respetar la atribución de competencias a las res-pectivas Comunidades Autónomas, las NF no se limitan a ejecutar ocomplementar las leyes, lo que, como dijimos, es la función típica de los



reglamentos, sino que, a diferencia de éstos, orientan su regulación en elmarco de las normas del repetido bloque de la constitucionalidad que,por lo general, son abiertas y dan cabida a distintas interpretaciones a finde hacer posible la alternancia política y de dar cauce al pluralismo polí-tico. Eso es, precisamente, lo que, como ha observado MEDINA

GUERRERO, ocurre con las leyes tributarias, estatales autonómicas, enrelación con la LOFCA.

El segundo de los requisitos de la STC 139/1988 se refería a la fuer-za formal pasiva equivalente a la de las leyes que tiene el Estatuto delPersonal de las Cortes Generales. Con ello se alude a la especial resisten-cia que ofrecen ciertas normas a ser modificadas o derogadas por otrasposteriores excepto las constitucionales o, en su caso, las del bloque de laconstitucionalidad, aunque en este último caso con matices (así porejemplo, los estatutos de autonomía)18. Esa resistencia a ser modificadases el correlato de su fuerza activa o capacidad de innovación del orde-namiento modificando o derogando las preexistentes y, en última instan-cia, reconduce la cuestión al juego del principio de competencia, tal ycomo precisa la STC que nos ocupa.

También desde este segundo prisma las NF cumplen con el canon mar-cado por el Tribunal Constitucional pues cualquier ley estatal o autonó-mica que pretenda modificar o derogar una NF será inconstitucional porinfringir la reserva que en su favor hace el artículo 37.3 EAPV, con loslímites ya indicados, y en materia tributaria, el artículo 41.2 a) EAPV19. LasNF reúnen, por lo tanto, el requisito de la fuerza formal pasiva.

Como conclusión de lo expuesto, cabría entender que las NF puedenestar comprendidas en el artículo 27.2 e) LOTC. Sin embargo, esa inclu-sión no es del todo clara porque, aunque quepa entender que la alusión a

18 RUBIO LLORENTE, F., “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley” ob. cit., p. 323.19 Por todos, ver JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El sistema de fuentes del Derecho de laComunidad Autónoma del País Vasco como ordenamiento asimétrico” ob.cit., p. 167.



las Comunidades Autónomas que hace el precepto citado lo es, en el casodel País Vasco, en su sentido de entidad englobante de las institucionescomunes y forales, quizás sea forzar demasiado su enunciado. Máxime si aello se añade que, según hemos visto, la primera nota relativa a la expresaprevisión constitucional, no se cumple formal sino materialmente.

Así pues, parece necesario un reconocimiento explícito en el precep-to citado del sometimiento de las NF a los procedimientos de declara-ción de inconstitucionalidad. Reconocimiento que cuenta con un fun-damento constitucional suficiente a la vista de lo razonado hasta aquí yque debería implicar algunos ajustes en la regulación de dichos procedi-mientos para dar entrada en los mismos a los órganos de los TerritoriosHistóricos.

Por último, creo que una reforma de la LOTC en los términos pro-puestos, equiparadas por completo las NF a las leyes a los efectos de sujusticiabilidad no habría necesidad de otras reformas, ya sea de la LOPJo de la LJCA. Tampoco sería imprescindible, aunque sí conveniente, lasupresión o modificación del apartado del artículo 6 LTH ya que sumatización carecería de eficacia en lo que a la fiscalización jurisdiccionalde las NF se refiere.

5. LA INTERVENCIÓN LEGISLATIVA DEL PARLAMENTOVASCO DESTINADA A DAR RANGO DE LEY AL CONTENIDODE LAS NF

Además de la vía propuesta, se han sugerido otras alternativas que tie-nen como eje la asunción por el Parlamento Vasco del contenido de lasNF para así brindar a las mismas de un escudo protector frente a lasimpugnaciones de las que son objeto.

De entre esas posibilidades sólo nos ocuparemos brevemente de lasdos siguientes:



1ª.- La recepción formal por ley del Parlamento Vasco del contenidode las NF.

2ª.- La formación de un bloque normativo entre una ley delParlamento Vasco y las NF

a) LA RECEPCIÓN FORMAL POR LEY DEL PARLAMENTO VASCO DEL CON-TENIDO DE LAS NF

Comos consecuencia de la STS de 9 de diciembre de 2004 se barajóla oportunidad de utilizar una ley del Parlamento Vasco para convalidarlas NF anuladas por la misma antes de que adquiriera firmeza20. Aunque,como es sabido, finalmente no se realizó tal operación convalidatoria,quedó en el aire la posibilidad de acudir a ese expediente como soluciónde futuro que sirviera de alternativa al fallido intento de modificar laLOTC para lograr la equiparación procesal de aquéllas con las leyes.

La idea resultó sugerente para los partidarios de que el Parlamento Vascoasumiera un papel de mayor importancia en la materia fiscal y causó lacorrelativa preocupación de las Instituciones Forales y de quienes, al igualque ellas, veían peligrar el núcleo esencial de su autogobierno.

Dejando ahora aun lado las encontradas posiciones de unos y otros,interesa valorar jurídicamente la viabilidad de está propuesta que, todohay que decirlo, se enunciaba en unos términos que pretendían ser respe-tuosos con las competencias tributarias de los Territorios Históricos. Así,se sugería que el Parlamento Vasco se limitara a dar forma o vestidura for-mal de ley a las NF aprobadas por cada una de las tres Juntas Generales.Éstas decidirían el contenido de la regulación y lo aprobarían con toda

20 Ver BOIX PALOP, A., Las convalidaciones legislativas, Iustel, Madrid, 2004. En esta magní-fica monografía se explica en detalle esta técnica que se utiliza para enmendar decisio-nes judiciales modificando en un sentido concreto el marco normativo que los jueceshan de aplicar y se abordan los problemas que su uso puede generar desde el punto devista de la separación de poderes, la seguridad jurídica, la retroactividad de las leyes e,incluso, la interdicción de la arbitrariedad del legislador..



normalidad, pero luego el Parlamento recibiría ese contenido y le brin-daría la protección procesal propia de las leyes a través de su ratificaciónsin posibilidad de introducir variación alguna en el contenido de las NF.

La aparente simplicidad de la fórmula plantea, sin embargo, numero-so problemas: ¿Se utilizaría una ley para cada tributo y territorio o val-dría una sola para los tres? ¿Cómo se podría coordinar la actividad de lasJuntas y del Parlamento para hacer posible las modificaciones y ajustesde la legislación tributaria? ¿Qué ocurriría si el Parlamento se negara aratificar las NF o ratificara una sí y otras no? ¿La ratificación implica perse la derogación de las NF a las que se refiera o las mantiene en vigor?En tal caso ¿Cómo se articula en la práctica la convivencia de dos dispo-siciones de idéntico contenido pero distinto rango? ¿Cuál de las dos seha de aplicar por las Haciendas Forales?

Es evidente que la complejidad de la operación requiere hilar muyfino para no provocar una situación todavía peor que la que se pretendesolucionar. Al fin y al cabo, una medida legislativa de convalidacióncomo la que estamos afectaría a principios capitales del ordenamientocomo la separación de poderes y la reserva de jurisdicción. Por otro lado,para que fuera efectiva, sería preciso dar eficacia retroactiva a la convali-dación de la regulación foral y siempre se podría argüir por los opuestosa la misma el uso arbitrario de las potestades normativas implicadas y laquiebra del principio de seguridad jurídica en una materia especialmen-te sensible como es la tributaria.

Las objeciones apuntadas pueden ser resueltas acudiendo a la jurispru-dencia constitucional en la que se hallan ejemplos de utilidad a tal fin. Así,con respecto a la arbitrariedad, la STC 73/2000, relativa a la convalida-ción mediante la Ley Foral 9/1996 de los vicios de nulidad que habíansido apreciados por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de sep-tiembre de 1995, negó de plano que el cambio de rango de la regulaciónque supuso la aprobación de la ley citada incurriera en arbitrariedad porese solo motivo. Por su parte, la STC 273/2000 aceptó la constituciona-



lidad de la Ley catalana 17/1987, que había convalidado el Decreto11/1983 declarado nulo en primera instancia por la omisión de un trá-mite preceptivo. Y en cuanto a la irretroactividad prohibida por el artícu-lo 9.3 CE, las SSTC 126/1987, 197/1992 y 173/1996 y 182/1997 hanprecisado que no opera en materia tributaria por cuanto las normas fis-cales no pueden considerarse en modo alguno desfavorables o restrictivasde los derechos individuales ya que su fundamento constitucional autó-nomo en el artículo 31.1 CE donde se establece el deber constitucionalde contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. En cuanto a la segu-ridad jurídica, el Tribunal ha reiterado que “no puede erigirse en valor abso-luto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídi-co existente [por todas, STC 182/1997, FJ 11 b)], ni debe entenderse tampococomo un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimenjurídico-tributario (entre otras, SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2, y134/1996, de 22 de julio, FJ 3).” La citada STC 273/2000 ha recordado,además, que no resulta contrario a la Constitución y, en particular a laseguridad jurídica, que el legislador asuma una tarea que anteriormentehabía encomendado al poder reglamentario, pues nuestro sistema consti-tucional desconoce algo parecido a una reserva reglamentaria inaccesibleal legislativo [SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21 b), y 18/1982, de 4de mayo, FJ 3]. De tal suerte que, dentro del marco de la Constitución yrespetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestroordenamiento jurídico cualquier contenido, no estándole en modo algu-no vedada la regulación de materias antes atribuida al poder reglamenta-rio (por todas, STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 15). Una seguridad queno se vería afectada por una simple elevación de rango de las NF ya queésta no supondría alteración del contenido cierto de las mismas.

Pero, sin duda, el principal obstáculo que suscitaba la propuesta quenos ocupan era el competencial porque, desde el punto de vista prácti-co, una vez que una ley del Parlamento Vasco se adentrara en la materiatributaria el terreno quedaría abonado para que lo hiciera de nuevo encualquier momento, bien mediante una ley ad hoc, bien al hilo de una



regulación sectorial. Y ello aunque se estableciera una reserva de inicia-tiva legislativa tributaria a favor de las Instituciones Forales.

El riesgo de invasión competencial no se atenuaría, por muy respetuo-sas que pretendieran ser de las atribuciones forales en materia tributaria,las convalidaciones de las NF que afrontara el Parlamento Vasco. Esincuestionable, en todo caso, que la actuación convalidatoria de dichaCámara sólo sería posible en la medida que tuviera conferida la compe-tencia para regular la materia. De lo contrario, si faltara el necesario títu-lo competencial, tal y como sucede en la realidad, la ley de convalida-ción sería antiestatutario e inconstitucional por vulneración del artículo41.2 a) en relación con el 37.3 f) EAPV y la Disposición AdicionalPrimera CE (STC 76/1988). Dicho en otros términos: el ParlamentoVasco no puede convalidar legislativamente una regulación que élmismo no pueda establecer ex novo.

La carencia de título competencial autonómico es, a nuestro juicio,patente e indiscutible a la luz del citado artículo 41.2 a) EAPV en el quela única previsión habilitante de la intervención del Parlamento Vasco esla destinada a la coordinación, colaboración y armonización fiscal, unafunción que en modo alguno le permitiría llegar a regular por comple-to los diferentes impuestos. Por ello, con independencia de dónde seponga el límite de dicha función21 es indudable que la mera recepciónformal de las NF excedería de la competencia el Parlamento Vasco.

Todas estas razones conducen a la conclusión de que esta vía debedesecharse para lograr el propósito de dar a las NF una protección juris-diccional equiparable a la que tienen las leyes.

21 En mi opinión, del artículo 41.2 a) EAPV se deduce que las leyes de armonización hande ser normas dirigidas a las instituciones forales competentes que son sus destinatariasnaturales y no, por lo tanto, a los ciudadanos. Eso significa que su vocación no es la regu-lación directa de la materia impositiva sino establecer los instrumentos normativos quehagan efectivo el ajuste de las Normas Forales a los fines de la ley armonizadora.



b) LA FORMACIÓN DE UN BLOQUE NORMATIVO ENTRE UNA LEY DEL

PARLAMENTO VASCO Y LAS NF

Finalmente, cabría pensar en buscar la cobertura de las NF por elParlamento Vasco a través de una fórmula más sofisticada como sería laformación de una especie de bloque normativo entre las leyes que aquélpodría aprobar en virtud de las facultades que le reconoce el artículo41.2 a) EAPV (coordinación, colaboración y armonización fiscal) en losdiferentes impuestos y las correlativas NF que aprobarían los TerritoriosHistóricos. De ese modo, en la medida que la regulación contenida enlas NF debería corresponderse con las previsiones marco que establecie-ran las leyes, la impugnación de aquéllas conllevaría necesariamente elcuestionamiento de éstas, y, por tanto, a su enjuiciamiento por el TribunalConstitucional.

Ahora bien, para que esa cobertura fuera plena y real, las leyes delParlamento deberían extenderse sobre la práctica totalidad de la regula-ción foral, lo que desbordaría la competencia armonizadora y vendría asuponer una sustitución de las Juntas Generales contraria al propio artí-culo 41.2 a) EAPV.

Tampoco consideramos compatible con dicho precepto el estableci-miento de una articulación entre las leyes del Parlamento Vasco y las NFsimilar a la que existe entre las bases que fija el Estado conforme al artí-culo 149.1 CE y las leyes que las Comunidades Autónomas aprueban endesarrollo de dichas bases. No sólo porque no es ese el esquema que pre-side la distribución de competencias entre el Estado y las ComunidadesAutónomas de régimen común en materia tributaria, en la que juega elapartado 1.1º del mencionado precepto constitucional (condiciones bási-cas), ajeno a la lógica bases-desarrollo (SSTC 61/1997 y 178/1998), sino,sobre todo, porque supondría una sustracción práctica de la más caracte-rística de las competencias forales, el derecho histórico por excelencia.

Por ese camino, al igual que con la recepción por ley del ParlamentoVasco, la búsqueda de una solución para reforzar sustancialmente la pro-



tección jurisdiccional de las NF acabaría desembocando en el completovaciamiento de esa fuente del Derecho y su relegación a un mero ins-trumento residual y de complemento de la actividad legislativa delParlamento Vasco.

6. A MODO DE EPÍLOGO

Del rápido repaso que hemos hecho de las distintas alternativas queofrece el ordenamiento para conseguir una garantía jurisdiccional ade-cuada de las NF y, en particular, para que la justiciabilidad de las mismassea equivalente a la de las leyes, se desprende que, desde el punto de vistajurídico, la más sencilla y eficaz a ese fin es la modificación del artículo27.2 LOTC. Cuestión distinta y, desde luego, nada fácil es concitar elconsenso necesario para que se asuma políticamente la oportunidad detal reforma. Máxime a la vista de las dificultades que han surgido cadavez que se ha intentado.

Así y todo, merece la pena hacer un esfuerzo explicativo sobre la via-bilidad constitucional del empeño para que se separen claramente lasvertientes jurídica y política de este asunto.

Esa es la finalidad de este modesto trabajo.

La garantía jurisdiccional del Concierto Económico · Estado, del control jurisdiccional. Por ese...

Documents

Transcript of La garantía jurisdiccional del Concierto Económico · Estado, del control jurisdiccional. Por ese...