Hans Kelsen - La Garantía Jurisdiccional de La Constitución

CONTENIDO

Prembulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

I. El problema jurdico de la regularidad . . 10

II. La nocin de Constitucin . . . . . . . . 20

III. Las garantas de la regularidad. . . . . . 34

IV. Las garantas de la constitucionalidad . . 49

1.La jurisdiccin constitucional . . . . . 51

2.El objeto del control de la constitucio-nalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3.El criterio del control de constitucio-nalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

4.El resultado del control de la constitu-cionalidad . . . . . . . . . . . . . . . 82

5.El procedimiento del control de consti-tucionalidad . . . . . . . . . . . . . . 87

V. La significacin jurdica y poltica de lajusticia constitucional . . . . . . . . . . . 95

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LA GARANTA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIN

(LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL)*

PREMBULO

El presente estudio trata el problema de la garanta ju-risdiccional de la Constitucin, denominada general-mente justicia constitucional, desde un doble punto devista.

Se expone, en primer lugar cuestin terica, lanaturaleza jurdica de esta garanta fundndose, en l-tima instancia, en el sistema sobre el cual el autor hadado ya una explicacin de conjunto en su Teora gene-ral del Estado (Allgemeine Staatslehre, Berln, 1925).**

El propsito de este estudio es cuestin prcti-ca buscar los mejores medios para su realizacin:el autor se apoya en este aspecto en las experiencias

** Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. de LegazLacambra, Barcelona, Labor, 1934; idem, Mxico, Fondo de CulturaEconmica, 1948, idem, Mxico, Edinal, 1959 (nota del traductor).

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* Tomado del Annuaire de lInstitut de Droit Public, Pars. Publicadotambin en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, Pars.

que ha tenido despus de varios aos en su calidadde magistrado y ponente (juge rapporteur) perma-nente de la Alta Corte Constitucional de Austria. Enefecto, la Constitucin austraca, votada en 1920 so-bre la base de un proyecto elaborado por el autor apeticin del gobierno austraco, ha dado a la institu-cin de la jurisdiccin constitucional un desarrolloms completo que ninguna Constitucin anterior.

I. EL PROBLEMA JURDICO DE LA REGULARIDAD

La garanta jurisdiccional de la Constitucin ----lajusticia constitucional---- es un elemento del sistemade los medios tcnicos que tienen por objeto asegu-rar el ejercicio regular de las funciones estatales.Estas funciones tienen en s mismas un carcter ju-rdico: constituyen actos jurdicos. Son actos decreacin de derecho, esto es, de normas jurdicas, oactos de ejecucin de derecho creado; es decir, denormas jurdicas puestas. En consecuencia, tradi-cionalmente se distinguen las funciones estatales enlegislacin y ejecucin, distincin en que se oponela creacin o produccin del derecho a la aplicacindel derecho, considerada esta ltima como una sim-ple reproduccin.

El problema de la regularidad de la ejecucin,conforme a la ley y, por consiguiente, el problema

10 LA GARANTA JURISDICCIONAL

de las garantas de esta regularidad son temas muyfrecuentemente abordados. Por el contrario la cues-tin de la regularidad de la legislacin; es decir, de lacreacin del derecho y la idea de garantas de estaregularidad atraviesan ciertas dificultades tericas.

Qu no existe una peticin de principio cuandopretende reglamentarse la creacin del derecho con-forme con un padrn que no ha sido creado sinomediante el objeto que piensa regularse? Y la para-doja que reside en la idea de una conformidad delderecho al derecho es tanto ms grande que ----en laconcepcin tradicional---- se identifica, sin ms, le-gislacin y creacin del derecho y de ah ley y dere-cho. De suerte que las funciones reunidas bajo elnombre de ejecucin: la jurisdiccin, y ms espe-cialmente, la administracin, parece, por as decir-lo, que son funciones exteriores al derecho, y que,hablando estrictamente del derecho, no crean sinosolamente aplican el derecho, que reproducen underecho cuya creacin estara acabada antes deellas. Si se admite que la ley es todo el derecho, re-gularidad equivale a legalidad; no resulta entoncesevidente que pueda extenderse ms la nocin de re-gularidad.

Pero esta concepcin de la relacin entre legisla-cin y ejercicio es inexacta. Estas dos funciones nose oponen de modo absoluto como la creacin a laaplicacin del derecho, sino de manera puramente

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relativa. En efecto, observando ms de cerca, cadauna de ellas se presenta a la vez como un acto decreacin y de aplicacin del derecho. Legislacin yejecucin no son, dos funciones estatales coordina-das, sino dos etapas jerarquizadas del proceso decreacin del derecho, y dos etapas intermedias. Esteproceso no se limita slo a la legislacin sino, co-menzando en la esfera del orden jurdico interna-cional, superior a todos los rdenes estatales, siguecon la Constitucin para llegar, en fin, a travs delas etapas sucesivas de la ley, del reglamento, de lasentencia y del acto administrativo, a los actos deejecucin material (Vollstreckungsakte) de estos l-timos.

En esta enumeracin en la que slo considera-mos las fases intraestatales pretende indicarse, es-quemticamente, las etapas principales de este pro-ceso, en el curso del cual, el derecho regula supropia creacin y el estado se crea y vuelve a crear-se, sin cesar, mediante el derecho. Constitucin,ley, reglamento, acto administrativo y sentencia,acto de ejecucin, son simplemente los estadios t-picos de la formacin de la voluntad colectiva en elEstado moderno.

Ciertamente, la realidad puede diferir de estetipo ideal. Entre otras modificaciones posibles alcurso tpico del procedimiento de creacin del dere-cho, no es necesario, por ejemplo, que el reglamen-


to; es decir, una norma general emanada de las au-toridades administrativas, se inserte entre la ley y elacto individual; incluso, puede suceder que el regla-mento intervenga inmediatamente con base en laConstitucin y no nicamente en ejecucin de unaley. Sin embargo, aqu nos situaremos, en principio,en la hiptesis tpica indicada.

Si la Constitucin regula en lo esencial la con-feccin de las leyes, entonces la legislacin es,frente a la Constitucin, aplicacin del derecho. Porel contrario, frente al reglamento y frente a los otrosactos subordinados a la ley, la legislacin es crea-cin del derecho. Asimismo, el reglamento es apli-cacin del derecho frente a la ley, y creacin del dere-cho frente a la sentencia y frente al acto administrativoque lo aplican. stos, a su vez, son aplicacin del de-recho, si se mira hacia abajo, esto es, hacia los actosa travs de los cuales la sentencia y el acto adminis-trativo son ejecutados (Vollstreckt).

El derecho, en el camino que recorre, desde laConstitucin hasta los actos de ejecucin material(Vollstrckungsakte), no deja de caracterizarse. Demanera que si la Constitucin, la ley y el reglamen-to son normas jurdicas generales, la sentencia y elacto administrativo constituyen normas jurdicas in-dividuales.

La libertad del legislador, quien slo est subor-dinado a la Constitucin, se encuentra sometida a

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lmites relativamente dbiles. Su poder de creacincontina siendo relativamente grande. Sin embargo,a cada grupo en que se desciende, la relacin entrelibertad y limitacin se modifica en favor del se-gundo trmino: la parte de la aplicacin aumenta, lade libre creacin disminuye.

Cada grado del orden jurdico constituye a la vezuna produccin de derecho, frente al grado inferior,y una reproduccin del derecho, ante el grado su-perior.

La idea de regularidad se aplica a cada grado enla medida en que cada grado es aplicacin o repro-duccin del derecho. La regularidad no es, entoncessino la relacin de correspondencia entre un gradoinferior y un grado superior del orden jurdico. Noes nicamente en la relacin entre los actos de eje-cucin material (Vollstreckungsakte) y las normasindividuales ----decisin administrativa y senten-cia----, o, en la relacin entre estos actos de ejecu-cin (Vollziehungsakte) y las normas generales le-gales y reglamentarias, en donde puede postularsela regularidad y las garantas propias a asegurarlasino tambin en las relaciones entre el reglamento yla ley y entre la ley y la Constitucin. Las garantasde la legalidad de los reglamentos y las de la consti-tucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebi-bles como las garantas de la regularidad de los ac-tos jurdicos individuales.


Garantas de la Constitucin significa, entonces,garantas de la regularidad de las normas inmediata-mente subordinadas a la Constitucin; es decir,esencialmente garantas de la constitucionalidad delas leyes.

Que la aspiracin a las garantas de la Constitu-cin se manifieste y que la cuestin sea cientfica-mente discutida todava en la actualidad ----o msexactamente slo en la actualidad---- se debe, a lavez, a razones tericas y polticas. Por una parte, nohace mucho tiempo que apareci la idea de la es-tructura jerrquica del derecho, o lo que es lo mis-mo, de la naturaleza jurdica de la totalidad de lasfunciones estatales y sus relaciones recprocas. Porotra parte, si el derecho de los Estados modernos,que presenta cantidad de instituciones destinadas aasegurar la legalidad de la ejecucin, no toma, porel contrario, sino medidas muy restringidas paraasegurar la constitucionalidad de las leyes y la lega-lidad de los reglamentos obedece a motivos polti-cos. Y estos motivos no se mantienen sin influenciaen la formacin de la doctrina la cual debera ser laprimera en proporcionar explicaciones sobre la po-sibilidad y la necesidad de semejantes garantas.

As sucede en particular en las democracias par-lamentarias de Europa surgidas de monarquasconstitucionales. La teora jurdica de la monarquaconstitucional tiene todava en la actualidad ----en la

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que esta forma de Estado tiende a pasar al segundoplano---- una gran influencia. Sea de modo cons-ciente ----ah donde quiere organizarse la Repblicasobre el modelo de la monarqua, con un fuerte po-der presidencial----, o de manera inconsciente, ladoctrina del constitucionalismo determina en unagran medida la teora del Estado.

La monarqua constitucional, que surge de lamonarqua absoluta, tiene, como consecuencia, unadoctrina que, en varios sentidos, se encuentra guia-da por el deseo de hacer creer que la disminucindel poder que ha sufrido el monarca ----antes abso-luto---- es pequea e insignificante tratando incluso,de disimularla completamente.

Es cierto que en la monarqua absoluta, la distin-cin entre el grado que ocupa la Constitucin y elgrado que ocupan las leyes es tericamente posible;sin embargo, esta distincin no juega prcticamentepapel alguno. La Constitucin consiste en un soloprincipio: toda expresin del monarca es una normajurdica obligatoria. No existe pues, una formaconstitucional particular; es decir, normas jurdicasque sometan a reglas diferentes la confeccin de le-yes y la revisin de la Constitucin. As el proble-ma de la constitucionalidad de las leyes no tienesentido.

La transicin a la monarqua constitucional guar-da, precisamente en este aspecto, una modificacin


decisiva que se manifiesta, de manera muy caracte-rstica, en la expresin monarqua constitucional.La creciente importancia que adquiere en adelantela nocin de Constitucin, la existencia de una nor-ma ----que es precisamente la Constitucin---- segnla cual las leyes no pueden ser creadas sino de unacierta manera ----con la colaboracin de la repre-sentacin nacional----; el hecho de que esta normano pueda ser modificada tan simplemente como lasotras normas generales ----las leyes----; es decir, laexistencia al lado de la forma legal ordinaria, deuna forma especial ms complicada: la forma cons-titucional ----mayora calificada, votacin mltiple,asamblea constituyente especial----, son hechos queexplican el desplazamiento del poder decisorio enla monarqua constitucional. Podra, pues, pensarseque la monarqua constitucional debera ser uncampo propicio para la afirmacin enrgica del pro-blema de la constitucionalidad de las leyes y, portanto, de las garantas de la Constitucin. Sin em-bargo, es exactamente lo contrario lo que ha tenidolugar.

En efecto, la doctrina constitucionalista ha encu-bierto al nuevo Estado de cosas que resulta peligro-so para el poder del monarca. En oposicin con larealidad constitucional, la doctrina constitucionalis-ta presenta al monarca como el nico factor, o almenos el verdadero de la legislacin, declarando

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que la ley es la expresin de su sola voluntad, y quela funcin del Parlamento se reduce a una adhesinms o menos necesaria, secundaria, no esencial. Deah su famosa tesis del principio monrquico queno se deduce de la Constitucin sino que, por asdecirlo, se encuentra inserto desde fuera para inter-pretar la Constitucin en un sentido poltico deter-minado, o ms exactamente, para deformar el dere-cho positivo con la ayuda de una ideologa que le esextraa. De ah tambin la famosa distincin entrela obligatoriedad de la ley, que emana slo del mo-narca, y el contenido de la ley, convenido entre elmonarca y la representacin nacional. Este mtododa por resultado que no se considere una imperfec-cin tcnica de la Constitucin, sino como su senti-do profundo, que una ley deba ser considerada vli-da con tal que haya sido publicada en el Bulletindes lois con la firma del monarca, sin considerar elhecho de si las prescripciones relativas a su adop-cin por el Parlamento hayan sido seguidas o no.

En esta forma se reduce prcticamente a nada ----almenos tericamente---- el progreso capital que va dela monarqua absoluta a la monarqua constitucio-nal, y en particular, con respecto al problema de laconstitucionalidad de las leyes y de sus garantas.La inconstitucionalidad de una ley afirmada por elmonarca, y afortiori su anulacin, absolutamenteno pueden, en este contexto, aparecer a la concien-


cia jurdica como cuestiones de inters. Adems, ladoctrina constitucionalista ----apoyndose an me-nos en el texto de la Constitucin---- reivindica parael monarca no solamente la sancin de los textos deley, sino, adems, con ella y en ella, la exclusivapromulgacin de las leyes. Firmando el texto vota-do por el Parlamento, el monarca debe certificar laconstitucionalidad de la confeccin de la ley. Exis-tira as, segn esta doctrina, una cierta garanta, almenos respecto a una parte del procedimiento legis-lativo, pero es justamente la instancia que deberaser controlada la que posee la funcin de control.

Sin duda, el refrendo ministerial vincula una res-ponsabilidad al acto del monarca, pero la responsa-bilidad ministerial est desprovista de inters prc-tico, en la monarqua constitucional, en la medidaen que se encuentra dirigida contra los actos delmonarca y no funciona cuando se trata de vicios enel procedimiento legislativo que incumbe al Parla-mento, puesto que es el mismo Parlamento el que lapone en prctica.

En la actualidad la teora ----todava muy admiti-da y difundida con la ayuda de los ms diversos ar-gumentos----, de que es necesario retirarle a los r-ganos de aplicacin del derecho todo examen de laconstitucionalidad de las leyes; de que debe acor-darse a los tribunales, cuando mucho, el control dela regularidad de la publicacin; de que la constitu-

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cionalidad en la confeccin de las leyes se encuen-tra suficientemente garantizada por el poder de pro-mulgacin del jefe del Estado; y la consagracin deestas opiniones polticas, incluso en las Constitu-ciones de las repblicas actuales, no son debidas, enltima instancia, a la doctrina de la monarqua consti-tucional, cuyas ideas han influido, ms o menosconscientemente, en la organizacin de las demo-cracias modernas.

II. LA NOCIN DE CONSTITUCIN

La cuestin de la garanta y el tipo de garanta dela Constitucin; es decir, la regularidad de los gradosdel orden jurdico inmediatamente subordinados ala Constitucin, presupone, para ser resuelto, unanocin clara de la Constitucin. nicamente la teo-ra de la estructura jerrquica (stufenbau) del ordenjurdico, ya apuntada, est en posibilidad de propor-cionarla. Inclusive, no es exagerado afirmar queslo ella permite conocer el sentido inmanente deesta nocin fundamental de Constitucin en elcual pensaba ya la teora del Estado de la antige-dad porque esta nocin implica la idea de una jerar-qua de formas jurdicas.

A travs de las mltiples transformaciones queha sufrido, la nocin de Constitucin ha conservado


un ncleo permanente: la idea de un principio su-premo que determina por entero el orden estatal y laesencia de la comunidad constituida por ese orden.Como quiera que se defina, la Constitucin es siem-pre el fundamento del Estado, la base del orden ju-rdico que pretende conocerse. Lo que se entiendesiempre y ante todo por Constitucin ----y la nocincoincide en este sentido con la forma de Estado----es que la Constitucin constituye un principio don-de se expresa jurdicamente el equilibrio de fuerzaspolticas en un momento determinado, es la normaque regula la elaboracin de las leyes, de las nor-mas generales en ejecucin de las cuales se ejercela actividad de los rganos estatales, tribunales yautoridades administrativas. Esta regla de creacinde las normas jurdicas esenciales del Estado, dedeterminacin de los rganos y del procedimientode la legislacin, forma la Constitucin en sentidopropio, originario y estricto del trmino. La Consti-tucin es la base indispensable de las normas jurdi-cas que regulan la conducta recproca de los miem-bros de la colectividad estatal, as como de aquellasque determinan los rganos necesarios para aplicar-las e imponerlas y la forma como estos rganos ha-ban de proceder; es decir, la Constitucin es, ensuma, el asiento fundamental del orden estatal.

De esta nocin se deriva la idea de asegurarle ala Constitucin la mayor estabilidad posible, de di-

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ferenciar las normas constitucionales de las normaslegales, sometiendo la revisin de aqullas a unprocedimiento especial que contiene condicionesms difciles de reunir. As aparece la distincin dela forma constitucional y de la forma legal ordina-ria. Limitativamente, slo la Constitucin, en sentidoestricto y propio del trmino, se encuentra revestidade esta forma especial o ----como se dice habitualmen-te, si no es que felizmente---- la Constitucin en senti-do material coincide con la Constitucin en sentidoformal.

Si el derecho positivo conoce una forma consti-tucional especial, distinta a la forma legal, nada seopone a que esa forma sea empleada tambin paraciertas normas que no entran en la Constitucin ensentido estricto, principalmente para las normas queregulan no la creacin sino el contenido de las le-yes. De ah resulta la nocin de Constitucin ensentido amplio. Es este sentido amplio el que esten juego cuando las Constituciones modernas con-tienen, no solamente normas sobre los rganos y elprocedimiento de legislacin, sino, adems, un ca-tlogo de derechos fundamentales de los individuoso libertades individuales. Es por ello ----es el sentidoprimordial, si no exclusivo de esta prctica----, quela Constitucin seala principios, direcciones y l-mites, para el contenido de las leyes futuras.


Proclamando la igualdad de los ciudadanos antela ley, la libertad de conciencia, la inviolabilidad de lapropiedad ----bajo la forma habitual de una garantaen beneficio de los sujetos de un derecho subjetivoa la igualdad, a la libertad, a la propiedad, etcte-ra----, la Constitucin dispone, en el fondo, que lasleyes no solamente debern ser elaboradas segn elprocedimiento que ella prescribe, sino, adems, queno podrn contener ninguna disposicin que menos-cabe la igualdad, la libertad, la propiedad, etctera.As, la Constitucin no es slo una regla de proce-dimiento, sino, adems, una regla de fondo. Porconsiguiente, una ley puede ser inconstitucional enrazn de una irregularidad de procedimiento en suconfeccin, o en razn de que su contenido contra-viene los principios o direcciones formulados en laConstitucin; es decir, cuando la ley excede los l-mites que la Constitucin seala.

Es por ello que se distingue frecuentemente la in-constitucionalidad formal de la inconstitucionalidadmaterial de las leyes. Sin embargo, esta distincinno es admisible sino con la reserva de que dicha in-constitucionalidad material no es, en ltima instan-cia, ms que una inconstitucionalidad formal en elsentido de que una ley cuyo contenido estuviera encontradiccin con las prescripciones de la Constitu-cin dejara de ser inconstitucional si fuera votadacomo ley constitucional. No se trata, pues, sino de

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saber si es la forma legal o la forma constitucionalla que debe ser observada. Si el derecho positivo nodiferencia estas dos formas, el establecimiento deprincipios, de direcciones, de lmites, al contenidode las leyes, no tiene ningn sentido jurdico, y noes ms que una apariencia querida por razones pol-ticas, como son, por otro lado, las libertades garan-tizadas en forma constitucional en el caso frecuenteen que la Constitucin autoriza a la legislacin or-dinaria a limitarlas.

Si las disposiciones constitucionales, relativas, alprocedimiento y al contenido de las leyes, no pue-den ser precisadas ms que por las leyes, entonceslas garantas de la Constitucin constituyen los pro-cedimientos contra las leyes inconstitucionales; sinembargo, desde que la nocin de Constitucin es ex-tendida ----a travs de la idea de forma constitucio-nal---- a otros objetos distintos del procedimiento le-gislativo y de la determinacin de principios delcontenido de las leyes, se logra que la Constitucinse concretice, no slo en leyes sino en formas jur-dicas distintas, en especial, en reglamentos e inclu-so en actos jurdicos individuales. El contenido dela Constitucin puede, en efecto, hacer intil unaley, como sucede cuando una ley es formulada detal manera que no hay necesidad de un reglamentopara que pueda ser aplicada mediante actos admi-nistrativos o jurisdiccionales individuales.


La Constitucin puede disponer, por ejemplo,que en condiciones perfectamente determinadas, lasnormas generales podrn ser puestas, no por el votodel Parlamento, sino por actos del Ejecutivo. Talesnormas generales son reglamentos que de este modose encuentran en el mismo nivel que las leyes, tienenla misma fuerza que ellas, las reemplazan y las modi-fican, y estn inmediatamente subordinadas a laConstitucin ----a diferencia de los simples reglamen-tos complementarios. Por tanto, estos reglamentospueden ser, como las leyes, inmediatamente incons-titucionales y contra los cuales, as como contra lasleyes inconstitucionales, deben dirigirse las garan-tas de la Constitucin.

Nada se opone, tampoco, a que las normas seanpuestas en la forma constitucional y que no sola-mente contemplen principios, direcciones y lmitesal contenido de las leyes futuras y no puedan, con-secuentemente, ser concretizadas por medio de le-yes sino que, por el contrario, regulen una materiaen forma tan completa que sean inmediatamenteaplicables a los casos concretos a travs de actos ju-risdiccionales e incluso administrativos. Esto sucedecuando la Constitucin ----en sentido amplio---- deter-mina la manera como son designados ciertos rganosejecutivos supremos: jefe de Estado, ministros, cor-tes supremas, etctera, de tal modo que dichos rga-nos pueden ser creados sin la intervencin de una

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regla de detalle ----ley o reglamento---- que completela Constitucin sino que basta con aplicar inmedia-tamente la propia Constitucin.

Esta materia aparece efectivamente incluida enla nocin corriente de Constitucin. Se entiendentradicionalmente por Constitucin ----en sentido ma-terial---- no solamente las reglas que tratan de losrganos y de los procedimientos de la legislacin,sino tambin las reglas que tratan de los rganosejecutivos supremos, y adems, la determinacin delas relaciones fundamentales entre el Estado y sussbditos ----por lo que se designa simplemente el ca-tlogo de derechos fundamentales----, esto es, si sequiere expresar de una manera jurdicamente co-rrecta, ciertos principios sobre el contenido de lasleyes. La prctica de los Estados modernos corres-ponde a esta nocin ----sus Constituciones presen-tan, en general, estas tres partes----.

Si tal es el caso, entonces no son solamente lasnormas generales ----leyes o reglamentos---- las quese encuentran inmediatamente subordinadas a laConstitucin sino, ademas, ciertos actos individua-les que pueden, por tanto, ser inmediatamente in-constitucionales. El nmero de actos individualesque se encuentran subordinados a la Constitucinde modo inmediato puede, naturalmente, ser au-mentado a voluntad; es suficiente con revestir conla forma constitucional, en razn de motivos polti-


cos, las normas jurdicas directamente aplicables alos casos concretos, por ejemplo, votar las leyes so-bre las asociaciones o las iglesias como leyes cons-titucionales.

Aunque una garanta de la regularidad de los ac-tos de ejecucin de estas leyes tenga, en la forma, elcarcter de una garanta de la Constitucin, es evi-dente que aqu, por el hecho de que la nocin deConstitucin ha sido llevado ms all de su domi-nio originario, y por as decir, natural ----el que re-sulta de la teora de la estructura jerrquica del de-recho----, la garanta especfica de la Constitucin,de la cual va a procederse a estudiar la organizacintcnica ----la jurisdiccin constitucional----, no sepresenta, puesto que el carcter individual del actoinconstitucional dara lugar a un evidente concursode la jurisdiccin constitucional con la jurisdiccinadministrativa ----sistema de medidas destinadas agarantizar la legalidad de la ejecucin, particular-mente, de la administracin----.

Todos los casos hasta aqu considerados hansido, exclusivamente, actos inmediatamente subor-dinados a la Constitucin, y en consecuencia, de in-constitucionalidad inmediata. De estos actos se dis-tinguen claramente aquellos que no se encuentraninmediatamente subordinados a la Constitucin ypor lo tanto son mediatamente inconstitucionales.

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Cuando la Constitucin impone expresamente elprincipio de la legalidad de la ejecucin (Vollzie-hung) en general y del reglamento en especial, estalegalidad significa al mismo tiempo ----de maneraindirecta---- constitucionalidad y viceversa. Seale-mos aqu, en particular, puesto que se trata de nor-ma generales, al reglamento complementario, enque el inters de asegurar su legalidad puede ser in-cluido, por razones que se examinarn ms tarde,entre las funciones de la justicia constitucional.

Por otro lado es necesario subrayar que la in-constitucionalidad directa no siempre puede distin-guirse netamente de la inconstitucionalidad indirec-ta, porque entre estos dos tipos pueden insertarseciertas formas mixtas o intermedias. As sucede,por ejemplo, cuando la Constitucin autoriza inme-diata y directamente, a todas las autoridades admi-nistrativas, o a algunas de ellas, a dictar reglamen-tos dentro de los lmites de su competencia y asegurarla ejecucin de las leyes que deben aplicar. Estasautoridades obtienen su poder reglamentario de lapropia Constitucin. Pero aquello que deben orde-nar; es decir, el contenido de sus reglamentos, estdeterminado por las leyes que se encuentran entrestos y la Constitucin. Los reglamentos comple-mentarios se distinguen con toda claridad, en virtuddel grado de proximidad a la Constitucin, del otrotipo de reglamento a los cuales se ha hecho prece-


dentemente alusin, esos que derogan las leyes olas reemplazan, que estn inmediatamente subordi-nados a la Constitucin y no pueden ser, por tanto,ilegales sino nicamente inconstitucionales.

Otro caso similar se presenta cuando la Constitu-cin seala principios relativos al contenido de lasleyes, verbigracia, en un catlogo de derechos fun-damentales. Los actos administrativos hechos enaplicacin de estas leyes pueden ser inconstitucio-nales, en un sentido distinto del que tiene todo actoadministrativo ilegal. As, por ejemplo, si la Consti-tucin dispone que la expropiacin no puede tenerlugar sino mediante plena y completa indemniza-cin y si, en un caso concreto, se procede a una ex-propiacin sobre la base de una ley perfectamenteconstitucional ----que seala tambin el principio deplena indemnizacin---- pero en contradiccin con susdisposiciones ----esto es, sin indemnizacin----, enton-ces el acto administrativo no es ilegal e indirecta-mente inconstitucional en el sentido habitual, puesno va nicamente contra la ley y contra el principioconstitucional general de la legalidad de la ejecu-cin, sino, adems, contra un principio especial ex-presamente sealado por la Constitucin ----a saber,que toda expropiacin debe ser acompaada de unaplena y entera indemnizacin---- excediendo as ellmite especfico que la Constitucin impone a lalegislacin. Con base en esto se comprende que

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contra los actos ilegales de esta naturaleza se poneen movimiento una institucin que sirve a la garan-ta de la Constitucin.

El principio constitucional de la legalidad de laejecucin no slo significa que todo acto de ejecu-cin debe ser conforme con la ley, sino tambin yesencialmente, que puede haber actos de ejecucinsobre la base de una ley; es decir, autorizados poruna ley. Por consiguiente, si una autoridad estatal----tribunal o agente administrativo---- realiza un actosin alguna base legal, no es, propiamente hablando,un acto ilegal, en ausencia de una ley que permitaapreciar su legalidad, sino sin ley, y como tal, in-mediatamente inconstitucional.

Poco importa que este acto sin ley no se refie-ra a ninguna ley o que la mencin de una ley seapuramente ficticia, como sera el caso, por ejemplo,en que la administracin expropiara un inmuebleurbano con fundamento en una ley que autorice laexpropiacin de inmuebles rurales en virtud de unareforma agraria. Por muy claro que este caso se dis-tinga del anterior, referente a una expropiacin ile-gal por no estar acompaada de indemnizacin, nohay que encubrir que, en general, el lmite entre ac-tos sin ley, y por tanto, inmediatamente inconsti-tucionales y los actos ilegales, afectados de una in-constitucionalidad simplemente mediata, no esperfectamente ntida.


Al lado de las leyes, de ciertos reglamentos y ac-tos individuales de ejecucin que presentan los ca-racteres anteriormente indicados, es necesario con-siderar a los tratados internacionales como otraforma jurdica inmediatamente subordinada a laConstitucin. Las Constituciones contienen, en ge-neral, prescripciones sobre su conclusin, en lascuales se autoriza al jefe de Estado a celebrarlos, yse atribuye al Parlamento el derecho de aprobarlos,asimismo, se exige, para su validez interna quesean transformados en leyes, etctera. Los princi-pios constitucionales sobre el contenido de las leyesvalen igualmente para los tratados internacionales,o al menos, podran valer para ellos, pues sera con-cebible que el derecho positivo los exceptuara deestas disposiciones.

Los tratados internacionales deben ser interpreta-dos de modo que sostengan con la Constitucinexactamente la misma relacin que sta guarda conlas leyes. Ellos pueden ser inmediatamente inconstitu-cionales, ya sea formalmente, en razn de su confec-cin, ya sea materialmente, en razn de su contenido.Poco importa, por ltimo, que el tratado tenga uncarcter general o individual.

No obstante lo anterior, el lugar de un tratado in-ternacional en el edificio del orden jurdico no pue-de determinarse perfectamente de manera unvoca.No puede interpretrsele como una norma inmedia-

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tamente subordinada a la Constitucin y determina-da por ella ms que suponiendo que la Constitucines el nivel supremo del orden jurdico, es decir, in-terpretando esta relacin desde el punto de vista delprimado del derecho interno.

Si uno se eleva por encima de este punto de vistay parte de la idea de la superioridad del derecho in-ternacional sobre los diferentes rdenes estatales,esto es, si uno se coloca desde el primado del ordenjurdico internacional, entonces el tratado internacio-nal aparece como un orden jurdico superior a los Es-tados contratantes, creado de conformidad con unanorma del derecho de gentes, por un rgano propiode la comunidad internacional formado por los repre-sentantes de estos Estados.

En cuanto a la determinacin de los miembros deeste rgano (jefe de Estado, ministros de asuntosextranjeros, parlamentos, etctera) el derecho inter-nacional delega este poder en los diferentes rdenesestatales o en su Constitucin.

Desde este punto de vista, el tratado tiene frentea la ley, e incluso, frente a la Constitucin ciertapreeminencia puesto que l puede derogar una leyordinaria o constitucional en tanto que lo contrarioes imposible. Segn las reglas del derecho interna-cional, un tratado no puede perder su fuerza obliga-toria sino en virtud de otro tratado o de otros hechosdeterminados por l, pero no por un acto unilateral de


una de las partes contratantes, especialmente unaley. Si una ley, incluso una ley constitucional, con-tradice un tratado ella es irregular, esto es, contrariaal derecho internacional; va inmediatamente contrael tratado, y mediatamente contra el principio pactasunt servanda.

Naturalmente otros actos estatales adems de lasleyes pueden ser contrarios al derecho internacionalya sea que violen, mediata o inmediatamente, elprincipio del respeto a las convenciones o a otrasreglas del derecho internacional general. Si, porejemplo, se admitiera la existencia de una norma dederecho internacional segn la cual los extranjerosslo pudieran ser expropiados mediante plena y com-pleta indemnizacin, entonces toda ley constitucio-nal, toda ley ordinaria, todo acto administrativo es-tatal, toda sentencia que decidiera la expropiacinsin indemnizacin a un extranjeros, seran contra-rios al derecho internacional.

Debemos subrayar, por otro lado, que el derechointernacional no pronuncia por s mismo la nulidadde los actos estatales que le son contrarios. No se haelaborado todava un procedimiento mediante elcual estos actos irregulares pudieran ser anuladospor un tribunal internacional. As, pues, estos actosse conservan vlidos si es que no son anulados atravs de un procedimiento estatal. El derecho in-ternacional no tiene, en ltima instancia, ms san-

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cin que la guerra, sancin que no hace desaparecerel acto que es contrario a sus normas. Esto ltimono impide que el derecho internacional, si se supo-ne su primaca, pueda constituir una medida de laregularidad de todas las normas estatales, que com-prenda a la ms importante de entre ellas; es decir,la Constitucin.

III. LAS GARANTAS DE LA REGULARIDAD

Despus de haber explicado ampliamente la no-cin de Constitucin, y por tanto, la naturaleza de laconstitucionalidad y de la inconstitucionalidad,puede ahora abordarse la cuestin de las garantaspara la proteccin de la Constitucin.

Estas garantas constituyen los medios generalesque la tcnica jurdica moderna ha desarrollado conrelacin a la regularidad de los actos estatales engeneral. Las garantas son preventivas o represivas,personales u objetivas.

Las garantas preventivas tienden a advertir larealizacin de actos irregulares. Las garantas re-presivas reaccionan contra el acto irregular una vezrealizado, tienden a impedir la reincidencia en el futu-ro, a reparar el dao que se ha causado, a hacerlo de-saparecer, y eventualmente, a reemplazarlo por unacto regular.


Los dos elementos pueden, naturalmente, estarunidos en una sola y misma medida de garanta.

Entre las posibles garantas puramente preventi-vas debe ser considerada, ante todo, la organizacinen forma de tribunal de la autoridad que crea el de-recho, es decir, garantizando la independencia delrgano ----por ejemplo, por medio de la inamobili-dad----, independencia que consiste en que no sepuede ser jurdicamente obligado, en el ejercicio desus funciones, por ninguna norma individual (or-den) de otro rgano, y en especial, de un rgano su-perior o perteneciente a otro grupo de autoridades.No est ligado, por consecuencia, ms que a lasnormas generales, esencialmente, a las leyes y a losreglamentos legales. El poder acordado al tribunalde controlar las leyes y los reglamentos es otracuestin.

La idea todava muy aceptada de que slo la re-gularidad de la jurisdiccin puede ser garantizadade esta manera ----organizada en forma de tribu-nal----, reposa en la errnea hiptesis que sostieneque entre la jurisdiccin y la administracin existe,desde el punto de vista jurdico, es decir, de la teo-ra o de la tcnica jurdicas, una diferencia de esen-cia. Ahora bien, precisamente, desde el punto devista de su relacin con las normas de niveles supe-riores ----relacin decisiva para el postulado de laregularidad del ejercicio de la funcin----, no puede

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percibirse alguna diferencia entre administracin y ju-risdiccin ni tampoco entre ejecucin y legislacin.La distincin entre jurisdiccin y administracin, resideexclusivamente en la forma de organizacin de los tri-bunales. Prueba de esto es la institucin de la jurisdic-cin administrativa, que consiste en que los actos ad-ministrativos, es decir, los actos que son normalmentellevados a cabo por autoridades administrativas, sonrealizados por tribunales, o en que la regularidad delos actos de las autoridades administrativas se en-cuentra encomendada a un tribunal, y tales actospueden ser, en consecuencia, anulados en caso deque sean reconocidos como irregulares, y eventual-mente, ser incluso, reformados, es decir, remplazadospro un acto regular.

La oposicin tradicional entre jurisdiccin y ad-ministracin, el dualismo del aparato de autorida-des estatales de ejecucin, fundado sobre esa distin-cin, no puede explicarse ms que histricamente,distincin que se encuentra llamada a desaparecer,si las sntesis no son errneas, pues ya se manifiestauna tendencia a la unificacin de este aparato. Pue-de explicarse histricamente por qu se ve en la inde-pendencia de un rgano, en relacin con las rdenesde otro, una garanta en el ejercicio regular de susfunciones.

La organizacin en forma de tribunal del rganode creacin del derecho es, no slo la garanta pre-


ventiva ms caracterstica de la regularidad de losactos sino, incluso, la primera del grupo de garan-tas que llamamos personales. Las otras son la res-ponsabilidad penal y la responsabilidad disciplina-ria, as como la responsabilidad civil del rgano queha realizado un acto irregular.

Las garantas objetivas, que tienen al mismotiempo un carcter represivo acentuado, son la nuli-dad o anulabilidad del acto irregular.

La nulidad significa que un acto que pretende seracto jurdico, y en especial un acto estatal, no es talobjetivamente porque es irregular; es decir, no res-ponde a las condiciones que le prescribe una normajurdica de grado superior. Al acto nulo le falta deantemano el carcter de jurdico, de manera que noes necesario, para retirarle su cualidad usurpada deacto jurdico, otro acto jurdico. Por el contrario, siun nuevo acto fuera necesario se estara en presen-cia no de una nulidad, sino de una anulabilidad.

Tanto las autoridades pblicas como los sbdi-tos, tienen el derecho de examinar, en todas las cir-cunstancias, la regularidad del acto nulo, de declararloirregular y tratarlo, en consecuencia, como invlido yno obligatorio. Es slo porque el derecho positivolimita este poder de examinar todo acto que preten-de tener carcter de acto jurdico y de decidir sobresu regularidad ----reservndolo a condiciones preci-sas y a ciertas instancias determinadas----, que un

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acto alcanzado de un vicio jurdico cualquiera pue-de no ser considerado a priori como nulo sino sola-mente como anulable. A falta de semejante limitacintodo acto jurdico alcanzado de un vicio deber serconsiderado nulo, esto es, como si no fuera un actojurdico.

El derecho positivo contiene, de hecho, restric-ciones muy grandes al poder de tratar como nuloslos actos irregulares, poder que, en principio, perte-nece por derecho a todos. Habitualmente los actosde los particulares y los actos de las autoridades sontratados de manera diferente. En general se constatacierta tendencia a tratar los actos de las autoridadespblicas, an los irregulares, como vlidos y obli-gatorios hasta que otro acto de autoridad no loshaga desaparecer. La cuestin de la regularidad ode la irregularidad de los actos de las autoridadesno debe ser decidido, sin ms, por el sbdito o porel rgano estatal al que se dirigen dichos actos conla orden de ser obedecidos, sino por la autoridad mis-ma que ha realizado el acto cuya regularidad es discu-tida o por una otra autoridad cuya decisin es provo-cada mediante un determinado procedimiento.

Este principio aceptado, en una menor o mayormedida, por los diferentes derechos y que puede ca-lificarse como el principio de la autolegitimacin(Selbstlegitimation) de los actos de las autoridadespblicas, comporta ciertos lmites. El derecho posi-


tivo no puede siempre decidir que todo acto que sepresenta como acto de una autoridad pblica deba,sin distincin, ser considerado como tal hasta quesea anulado por irregularidad por un acto emanadode otra autoridad. Sera evidentemente absurdo, porejemplo, exigir un procedimiento semejante para laanulacin de un acto establecido por un individuoque no tiene de ninguna manera la calidad de auto-ridad pblica. Pero por otro lado, tampoco es posi-ble considerar a priori como nulo todo acto realiza-do por una autoridad incompetente o compuesta enforma irregular, o todava, mediante un procedi-miento irregular.

El problema de la nulidad absoluta, tan difcilterica y tcnicamente, no interesa, sin embargo, a lacuestin de las garantas de la Constitucin sino entanto que es necesario afirmar que la nulidad ----queno puede ser excluida del derecho positivo---- es to-mada en consideracin para los actos inmediata-mente subordinados a la Constitucin y que, consi-guientemente, la nulidad de estos actos es, tambin,en cierto sentido, una garanta de la Constitucin.

Ni los sbditos ni las autoridades pblicas debenconsiderar como ley todo acto que se intitule as.Entre ellos puede haber, indiscutiblemente, actosque de leyes slo tienen la apariencia. Pero no pue-de definirse por una frmula terica general el lmi-te que separa el acto nulo a priori que es una seudo

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ley, de un acto legislativo viciado, pero vlido, esdecir, de una ley inconstitucional.

Slo el derecho positivo podra encargarse deesta tarea, sin embargo, generalmente no lo hace, oal menos, no conscientemente ni de manera precisa.Frecuentemente el derecho positivo deja el cuidadode responder a esta cuestin a la autoridad llamadaa decidir cuando un individuo ----sbdito u rganoestatal---- rehusa obedecer el acto considerado, in-vocando que se trata de una seudo ley. Pero conello, el acto en cuestin ha salido de la esfera de lanulidad absoluta para entrar en la de la simple anu-labilidad; puesto que en la decisin de la autoridaden que se estima que un acto ----al que se ha desobe-decido---- no era jurdico puede verse su anulacincon cierto efecto retroactivo.

Lo mismo ocurre cuando el derecho positivo es-tablece un mnimo de condiciones que deben serreunidas para que el acto jurdico no sea nulo apriori, por ejemplo, cuando la Constitucin decideque todo lo que se encuentra publicado bajo el ttu-lo de ley en el Bulletn des lois debe valer como leycualesquiera que puedan ser sus otras irregularida-des mientras no haya sido anulada por una instanciacalificada para hacerlo. Pues, es siempre, a fin decuentas, una autoridad pblica la que debe declararde manera autntica si las condiciones mnimas sono no satisfechas, sin lo cual cada quien podra exi-


mirse de obedecer las leyes alegando simplementeque no son tales.

Desde el punto de vista del derecho positivo, lasituacin en que se encuentra aquel a quien se diri-ge un acto con la pretensin de ser obedecido es,sin excepcin, la siguiente: l puede, si considera elacto nulo, desobedecerlo, pero obrando siempre asu cuenta y riesgo, es decir, el destinatario corre elpeligro de que, enjuiciado por desobediencia, la au-toridad que conozca del caso no considere el actonulo o declare que cumple con las condiciones m-nimas impuestas por el derecho positivo para su va-lidez, haciendo reserva de su anulabilidad ulterior.

En caso contrario, la decisin de la autoridad sig-nifica la casacin del acto, decisin que opera conefecto retroactivo hasta el momento en que fue reali-zado el acto. Esta interpretacin se impone porque ladecisin es el resultado de un procedimiento quetiene por objeto la nulidad del acto ----que es, enprincipio, simplemente afirmada por el interesa-do---- y que, por tanto, la nulidad no puede ser con-siderada, de ninguna manera, como adquirida antesde la terminacin del procedimiento, pudiendo steconducir a una decisin en que se niegue; porque ladecisin debe necesariamente tener un carcterconstitutivo, incluso si, conforme con su texto, seenuncia que el acto era nulo.

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Desde el punto de vista del derecho positivo,esto es, de la autoridad que decide sobre el susodi-cho acto nulo, no existe ms que anulabilidad, y eneste sentido es que puede presentarse la nulidadcomo un caso lmite de la anulabilidad una anula-cin con efecto retroactivo.

La anulabilidad del acto irregular significa la po-sibilidad de hacerlo desaparecer con sus consecuen-cias jurdicas. La anulacin contiene, a decir ver-dad, diversos grados, en cuanto a su alcance ascomo en cuanto a su efecto en el tiempo. Desde elprimero de los puntos de vista la anulacin puede----es una primera solucin---- limitarse a un casoconcreto. Cuando se trata de un acto individual esose sobreentiende, pero no sucede as cuando se tratade una norma general. La anulacin de una normageneral se mantiene limitada al caso concreto cuan-do las autoridades ----tribunales o autoridades admi-nistrativas---- que deberan aplicar la norma puedeno deben rehusarse a aplicarla a un caso concretocuando la consideren irregular pudiendo resolver,en consecuencia, como si la norma no estuviera envigor; pero, por lo dems, esta norma se mantieneen vigor y debe ser aplicada en otros casos por otrasautoridades, cuando stas o no tienen el poder deexaminar su regularidad y decidir sobre el particu-lar o tenindolo, la consideran regular.


La autoridad llamada a aplicar la norma general,que puede retirarle su validez para un caso concretocuando ha reconocido su irregularidad, tiene el po-der de anularla ----puesto que hacer desaparecer lavalidez de una norma y anularla son una y la mismacosa----, pero la anulacin es simplemente parcial,limitada al caso concreto. Tal es la situacin de lostribunales ----no de las autoridades administrati-vas---- frente a los reglamentos, segn numerosasConstituciones modernas. Pero frente a las leyes,por regla general, estn lejos de poseer tan ampliospoderes de control. Lo ms frecuente es que los tri-bunales no pueden examinar la regularidad de lasleyes, es decir, la constitucionalidad de las leyes, entodos los aspectos, sino verificar nicamente la re-gularidad de la publicacin de la ley no pudiendo,por tanto, rehusar su aplicacin en un caso concretoms que a consecuencia de una irregularidad come-tida en su publicacin.

Las imperfecciones y la insuficiencia de unaanulacin limitada al caso concreto son evidentes.Sobretodo la falta de unidad de las soluciones y lainseguridad que desagradablemente se hacen sentircuando un tribunal se abstiene de aplicar un regla-mento, o incluso, una ley por irregulares, mientrasque otro tribunal hace lo contrario prohibindose alas autoridades administrativas, cuando son llama-das a intervenir, a rehusar su aplicacin. La centra-

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lizacin del poder para examinar la regularidad delas normas generales, se justifica ciertamente en to-dos los aspectos. Pero si se resuelve en confiar estecontrol a una autoridad nica, entonces es posibleabandonar la limitacin de la anulacin para el casoconcreto en favor del sistema de la anulacin total,es decir, para todos los casos en que la norma hu-biera tenido que ser aplicada. Se entiende que unpoder tan considerable no puede ser confiado sino auna instancia central suprema.

En cuanto a su alcance en el tiempo la anulacinpuede limitarse al futuro o, por el contrario, exten-derse igualmente al pasado, es decir, con o sin efec-to retroactivo. Naturalmente que esta diferencia notiene sentido ms que para los actos que tienen con-secuencias jurdicas duraderas, esto es, se refieren,pues, ante todo, a la anulacin de normas generales.El ideal de la seguridad jurdica exige que, en gene-ral, no se atribuya efecto alguno a la anulacin deuna norma general irregular ms que por futuro, esdecir, a partir de la anulacin. Inclusive, es necesa-rio pensar en la posibilidad de no permitir la entra-da en vigor de la anulacin sino hasta la expiracinde un cierto plazo. As como puede haber razonesvlidas para hacer preceder la entrada en vigor deuna norma general ----ley o reglamento, pro ejem-plo---- de una vacatio legis, asimismo podra haber-las para no dejar sin vigencia una norma general


anulada sino hasta la expiracin de un cierto plazo apartir de la sentencia de anulacin.

Sin embargo, ciertas circunstancias pueden hacernecesaria una anulacin retroactiva. No hay quepensar nicamente en el caso extremo, precedente-mente considerado, de una retroactividad ilimitada,en donde la anulacin del acto equivale a su nulidadcuando el acto irregular debe ser reconocido ----se-gn la aplicacin soberana de la autoridad compe-tente para anularla o en virtud de la exigencia delderecho positivo de un nmero de condiciones para suvalidez---- como si fuera pura y simplemente un seudoacto jurdico. Es necesario pensar en un efecto re-troactivo excepcional, limitado a ciertas especies deactos o a una cierta categora de casos.

Para la organizacin tcnica de la anulacin deun acto, es igualmente de gran importancia saber sial anulacin podr ser declarada por el mismo rga-no que lo ha realizado o si la anulacin ser confia-da a otro. Son, sobretodo, consideraciones de presti-gio las que conducen a la adopcin del primero delos procedimientos. Quiere evitarse que se menos-cabe la autoridad del rgano que ha creado la nor-ma irregular y que es considerado como rgano su-premo, o que al menos acta bajo el control y laresponsabilidad de un rgano supremo ----particular-mente si se trata de una norma general---- al autori-zar a otro rgano anular sus actos colocndose por

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ello sobre aquel, cuando es justamente ese mismo elque deba ser considerado como supremo.

No es solamente la soberana del rgano queha realizado el acto irregular sino, adems, el dog-ma de la separacin de poderes lo que se trae a dis-cusin para evitar la anulacin de los actos de unaautoridad por otra. As, sucede, por ejemplo, cuan-do se trata de actos de autoridades administrativassupremas en que la instancia facultada para anular-los, en dado caso, debiera, entonces, encontrarsepor fuera de la organizacin administrativa y tener,tanto por su funcin como por su organizacin, elcarcter de autoridad jurisdiccional independiente,es decir, de tribunal.

Tomando en cuenta el carcter ms que proble-mtico de la distincin entre jurisdiccin y adminis-tracin, la invocacin de la separacin de poderestiene en este caso tanto valor como la de la sobe-rana del rgano. Los dos argumentos juegan, porotro lado, un papel particular en la cuestin de lasgarantas de la Constitucin. Bajo el pretexto de quela soberana del rgano o de que la separacin depoderes deben ser respetados, se abandona, en oca-siones, la anulacin del acto irregular a la discre-cin de este mismo rgano, sin conceder a los inte-resados ms que el derecho de hacer una demandade anulacin desprovista de fuerza obligatoria, sim-ples representaciones, o bien existe un procedi-


miento regular que debe conducir a la abrogacindel acto irregular por su autor, sin embargo, la de-manda que da comienzo al procedimiento slo obli-ga a la autoridad a iniciarlo pero no a resolverlo decierto modo, es decir, con la anulacin del acto im-pugnado. Esta anulacin queda pues en el poderdiscrecional, aunque legalmente vinculado, del mis-mo rgano que ha realizado el acto irregular y alcual no controla ningn rgano superior. Por otrolado sera necesario considerar un tercer sistema queconstituye, una transicin del segundo tipo ya indicado:la cuestin de la regularidad del acto es decidida porotra autoridad, pero su anulacin es decidida por elrgano que la realiza. Este rgano sin embargo,puede estar obligado jurdicamente por la decisindel otro rgano a anular el acto reconocido irregu-lar, y la ejecucin de esta obligacin puede, incluso,estar sujeta a un plazo. Pero aun esta variante noofrece una garanta suficiente, por lo que es intildesarrollarla al detalle.

Esta garanta no existe sino cuando la anulacindel acto diferente es pronunciada inmediatamentepor un rgano completamente diferente e inde-pendiente de aquel que ha realizado el acto irregular.Si se atiende a la divisin tradicional de las funcionesestatales en legislacin, jurisdiccin y administra-cin as como a la divisin, que a ella corresponde,del aparato legislativo, un aparato jurisdiccional y

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un aparato administrativo----, entonces debe distin-guirse entre el caso en que la anulacin de un actoirregular se mantiene al interior del mismo aparatode autoridades ----por ejemplo, cuando los actos ad-ministrativos o las sentencias irregulares son anula-dos por un nuevo acto administrativo o por unanueva sentencia, es decir, por una acto de una auto-ridad que pertenece al mismo grupo de rganos, au-toridad administrativa superior en un caso, autori-dad judicial superior en el otro---- y el caso en que laautoridad que anula pertenece a otro grupo de rga-nos. El recurso jerrquico pertenece al primer tipo;la justicia administrativa es un ejemplo del segun-do. Es un rasgo caracterstico de los sistemas jurdi-cos modernos que la regularidad de los actos juris-diccionales se encuentre garantizada, casi sinexcepcin, por medio del primer tipo. En efecto, enla sola independencia de los tribunales se ve unagaranta suficiente de la regularidad de sus actos.

La anulacin del acto irregular plantea la cues-tin de su reemplazo por un acto regular. Al respec-to es necesario distinguir dos posibilidades tcni-cas: la autoridad competente puede tener tambin elpoder de sustituir el acto anulado por un acto regu-lar, es decir, tiene el poder no slo de anular sinoadems de reformar. Pero la confeccin del acto re-gular puede igualmente dejarse a la autoridad cuyoacto irregular ha sido anulado. Si la autoridad se en-


cuentra ligada a la resolucin de derecho que la ins-tancia de anulacin ha formulado en su fallo, porejemplo bajo la forma de motivos, su independenciasufre una restriccin lo que, tratndose de la anula-cin de un juicio, no es de pasar por alto para laapreciacin de la independencia de los jueces comogaranta especfica de la regularidad de la ejecucin.

IV. LAS GARANTAS DE LA CONSTITUCIONALIDAD

Entre las medidas tcnicas, precedentes indica-das, que tienen por objeto garantizar la regularidadde las funciones estatales, la anulacin del acto in-constitucional es la que representa la garanta prin-cipal y la ms eficaz de la Constitucin. Sin embar-go, esto no significa que no pueda pensarse en otrosmedios de asegurar la regularidad de los actos que leson subordinados.

Ciertamente que la garanta preventiva personal(la organizacin en forma de tribunal) est, de ante-mano, fuera de consideracin. La legislacin, de laque aqu se trata principalmente, no puede ser con-fiada a un tribunal; no tanto a causa de la diversidadde las funciones legislativa y jurisdiccional sino, real-mente, en razn de que la organizacin del rganolegislativo est esencialmente dominada por otrospuntos de vista distintos al de la constitucionalidad

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de su funcionamiento. Es la gran anttesis de la de-mocracia y de la autocracia la que aqu decide.

Por el contrario, las garantas represivas ----la res-ponsabilidad constitucional [poltica] y la responsa-bilidad civil de los rganos que realizan actos irre-gulares----, son perfectamente posibles. Ciertamenteque en lo que toca a la legislacin no se trata de laresponsabilidad del Parlamento como tal, o de susmiembros: el rgano colegial no es ----por diferentesrazones---- un sujeto apropiado de responsabilidadpenal o civil. Sin embargo, los individuos asociadosa la legislacin ----jefe de Estado, ministros---- pue-den estar sujetos a responsabilidad por inconstitu-cionalidad de las leyes, sobre todo cuando la Consti-tucin dispone que stas asumen por la promulgacino por su refrendo la responsabilidad de la constitu-cionalidad del procedimiento legislativo. De hecho,la institucin de la responsabilidad ministerial ca-racterstica de las Constituciones modernas, sirvetambin para asegurar la constitucionalidad de lasleyes; y se sobreentiende que esta responsabilidadpersonal del rgano puede ser empleada igualmentepara garantizar la legalidad de los reglamentos y,tambin, en particular, la regularidad de los actos in-dividuales inmediatamente subordinados a la Consti-tucin.

Sobre este ltimo punto puede pensarse tambinespecialmente en la responsabilidad pecuniaria por


los daos causados por los actos irregulares. Pero,como quiera que sea, la responsabilidad ministerial----la historia constitucional lo prueba---- no es en smisma un medio muy eficaz; igualmente, las otrasgarantas personales son tambin insuficientespuesto que no atacan la fuerza obligatoria del actoirregular, y, en particular, la de la ley inconstitucio-nal. Es, incluso difcil, tomando en cuenta este esta-do de cosas, que la Constitucin se encuentre ga-rantizada; ello no lo est verdaderamente, sinocuando la anulacin de los actos inconstitucionaleses posible.

1. La jurisdiccin constitucional

No existe hiptesis de garanta de la regularidad,en donde se pudiera, ms que en la de la garanta dela Constitucin, estar tentado a confiar la anulacinde los actos irregulares al mismo rgano que los harealizado. Y, ciertamente, en ningn caso este pro-cedimiento estara ms contraindicado; puesto quela nica forma en la que se podra ver, en una ciertamedida, una garanta eficaz de la constitucionalidad----declaracin de la irregularidad por un tercer r-gano y obligacin del rgano autor del acto irregu-lar de anularlo---- es aqu impracticable porque elParlamento no puede, por su propia naturaleza, ser

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obligado de manera eficaz. Sera ingenuidad polti-ca contar con que el Parlamento anulara una leyvotada por l en razn de que otra instancia la hu-biera declarado inconstitucional. El rgano legisla-tivo se considera en la realidad como un libre crea-dor del derecho y no como un rgano de aplicacindel derecho vinculado a la Constitucin, no obstan-te que lo est, tericamente, bien que en una medi-da relativamente reducida.

No es pues el Parlamento mismo con quien pue-de contarse para realizar su subordinacin a laConstitucin. Es un rgano diferente a l, inde-pendiente de l, y por consiguiente, tambin decualquier otra autoridad estatal, al que es necesarioencargar la anulacin de los actos inconstituciona-les ----esto es, a una jurisdiccin o tribunal constitu-cional----.

A este sistema se dirigen, habitualmente, ciertasobjeciones. La primera es, naturalmente, que talinstitucin sera incompatible con la soberana delParlamento. Pero ----abstraccin hecha de que nopuede tratarse de la soberana de un rgano estatalparticular, la soberana pertenece a todo el orden ju-rdico---- este argumento se desploma slo por el he-cho de que debe reconocerse, que la Constitucinregula el procedimiento de legislacin exactamentede la misma manera en que las leyes regulan el pro-cedimiento de los tribunales y el de las autoridades


administrativas; que la legislacin se encuentra su-bordinada a la Constitucin absolutamente de lamisma forma en que lo estn a la legislacin, la ju-risdiccin y la administracin, y, por tanto, que elpostulado de la constitucionalidad de las leyes es,terica como tcnicamente, idntica por completoal postulado de la legalidad de la jurisdiccin y dela administracin.

Si de manera contraria a estos puntos de vista, secontina afirmando la incompatibilidad de la juris-diccin constitucional con la soberana del legisla-dor, es simplemente para disimular el deseo del po-der pblico, expresado en el rgano legislativo, deno dejarse limitar ----en contradiccin patente con elderecho positivo---- por las normas de la Constitu-cin. Pero, si por razones de oportunidad se apruebaesta tendencia, no existe argumento jurdico que lapueda autorizar.

No sucede as con la segunda objecin que se de-riva del principio de separacin de poderes. Ciertoque la anulacin de un acto legislativo por un rga-no distinto al rgano legislativo constituye una in-vasin al dominio del legislativo, como se dice ha-bitualmente. Pero el carcter problemtico de estaargumentacin aparece si se considera que el rga-no al que se confa la anulacin de las leyes incons-titucionales, no ejerce, propiamente, una verdaderafuncin jurisdiccional, an reciba ----por la inde-

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pendencia de sus miembros---- la organizacin detribunal. Por ms que pueda distinguirse, la diferen-cia entre la funcin jurisdiccional y la funcin le-gislativa, consiste, ante todo, en que sta crea nor-mas jurdicas generales, en tanto que la otra, nocrea sino normas individuales.

Ahora bien, anular una ley equivale a estableceruna norma general, puesto que la anulacin de una leytiene el mismo carcter de generalidad que su confec-cin. No siendo, por as decirlo, ms que una con-feccin con signo negativo, la anulacin de unaley es, entonces, una funcin legislativa y el tribu-nal que tiene el poder de anular las leyes es, porconsiguiente, un rgano del Poder Legislativo. Po-dra, por tanto, interpretarse la anulacin por un tri-bunal ya sea, como una reparticin del Poder Legis-lativo entre dos rganos, o bien, como una invasinal Poder Legislativo. Ahora bien, en este caso, nose habla, generalmente, de una violacin al princi-pio de la separacin de los poderes, como sucedecuando, en las Constituciones de las monarquasconstitucionales, la legislacin se encuentra confia-da, en principio, al Parlamento conjuntamente conel monarca, pero que, en ciertas hiptesis excepcio-nales el monarca tiene, conjuntamente con sus mi-nistros, el derecho de dictar ordenanzas que dero-gan a las leyes. Nos llevara muy lejos examinar aqulos motivos polticos que dieron origen a toda esta


doctrina de la separacin de poderes, aunque stasea la nica manera de hacer aparecer el verdaderosentido de este principio: la funcin del equilibrioconstitucional.

Si quiere mantenerse este principio en la Rep-blica democrtica, de entre sus diferentes significa-ciones, slo puede ser tomada en cuenta, razonable-mente, aquella que, en lugar de una separacin depoderes, indica una divisin de los mismos, es de-cir, indica un reparto del poder entre diferentes r-ganos, no tanto para aislarlos recprocamente, sinopara permitir un control recproco de los unos sobrelos otros. Y ello, no nicamente para impedirles laconcentracin de un poder excesivo en las manosde un solo rgano ----concentracin que sera peli-grosa para la democracia---- sino adems, para ga-rantizar la regularidad del funcionamiento de dife-rentes rganos. Pero, entonces, la institucin de lajurisdiccin constitucional no est, de ninguna mane-ra, en contradiccin con el principio de la separacin,sino por el contrario, es una afirmacin de ste.

La cuestin de saber si el rgano llamado a anu-lar las leyes inconstitucionales puede ser un tribunalse encuentra, por tanto fuera de discusin. Su inde-pendencia frente al Parlamento como frente al go-bierno es un postulado evidente; puesto que son,precisamente, el Parlamento y el gobierno, los quedeben estar, en tanto que rganos participantes del

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procedimiento legislativo, controlados por la juris-diccin constitucional.

Habra lugar, cuando ms, a examinar si el hechode considerar la anulacin de las leyes como unafuncin legislativa no acarreara ciertas consecuen-cias particulares, relativas a la composicin y alnombramiento de esta instancia. Pero, en realidadno ocurre as ya que todas las consideraciones pol-ticas que dominan la cuestin de la formacin delrgano legislativo, no son tomadas en cuenta, propia-mente, cuando se trata de la anulacin de las leyes.

Es aqu donde aparece la distincin entre la con-feccin y la simple anulacin de las leyes. La anu-lacin de una ley se produce esencialmente en apli-cacin de las normas de la Constitucin. La librecreacin que caracteriza a la legislacin prctica-mente no se presenta en la anulacin. En tanto queel legislador no est vinculado a la Constitucinque en relacin con el procedimiento y solamentede manera excepcional en cuanto al contenido delas leyes que debe dictar y ello, nicamente, porprincipios o direcciones generales, la actividad dellegislador negativo, esto es, la actividad de la juris-diccin constitucional, por el contrario, est absoluta-mente determinada por la Constitucin. Es precisa-mente por ello que su funcin se asemeja a la decualquier otro tribunal en general, constituye prin-cipalmente aplicacin del derecho, y solamente en


una dbil medida, creacin del derecho; su funcines, por tanto, verdaderamente jurisdiccional. Sonlos mismos principios esenciales los que se tomanen consideracin tanto para su constitucin comopara la organizacin de los tribunales o los rganosejecutivos.

A este respecto no se puede proponer una solu-cin uniforme para todas las Constituciones posi-bles. La organizacin de la jurisdiccin constitucio-nal deber modelarse sobre las particularidades decada una de ellas. He aqu, sin embargo, algunasconsideraciones de alcance y valor generales. Elnmero de miembros no debera ser muy elevado,considerando que es sobre cuestiones de derecho alo que est llamada a pronunciarse, la jurisdiccinconstitucional cumple una misin puramente jurdi-ca de interpretacin de la Constitucin. Entre losmodos de designacin particularmente tpicos, nopodra pregonarse sin reservar ni la simple eleccinpor el Parlamento ni el nombramiento exclusivo porel jefe de Estado o por el gobierno. Posiblemente seles podra combinar, as, por ejemplo, elegir los jue-ces al Parlamento a propuesta del gobierno, quienpodra designar varios candidatos para cada puestoo inversamente.

Es de gran importancia otorgar, en la composi-cin de la jurisdiccin constitucional, un lugar ade-cuado a los juristas de profesin. Podra llegarse a

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esto concediendo, por ejemplo, a las facultades dederecho de un pas o a una comisin comn de to-das ellas el derecho a proponer candidatos, al me-nos para una parte de los puestos. Podra, asimismo,atribursele al propio tribunal el derecho a proponeraspirantes para cada puesto vacante o de proveerlopor eleccin, es decir, por cooptacin. El tribunaltiene, en efecto, el ms grande inters en reforzar suautoridad llamando a su seno a especialistas emi-nentes.

Es igualmente importante excluir de la jurisdic-cin constitucional a los miembros del Parlamentoo del gobierno, puesto que son precisamente sus ac-tos los que deben ser controlados. Es muy difcilpero sera deseable, alejar de la jurisprudencia deltribunal constitucional toda influencia poltica. Nopuede negarse que las determinaciones de los espe-cialistas podran estar influenciadas ----consciente oinconscientemente---- por consideraciones polticas.Si este peligro es particularmente grande es preferi-ble aceptar, ms que una influencia oculta y portanto incontrolable de los partidos polticos, su par-ticipacin legtima en la formacin del tribunal, porejemplo, proveer una parte de los puestos por elParlamento mediante la va de eleccin, sin dejar detener en cuenta la fuerza relativa de los partidos. Silos otros puestos son atribuidos a especialistas, s-tos pueden tener mucho ms en cuneta las considera-


ciones puramente tcnicas puesto que su concienciapoltica se encuentra descargada por la colabora-cin de los miembros llamados a la defensa de losintereses propiamente polticos.

2. El objeto del control de la constitucionalidad

Las leyes atacadas de inconstitucionalidad sonlas que forman el principal objeto de la jurisdiccinconstitucional.

Por leyes es necesario entender los actos as de-nominados de los rganos legislativos, esto es, enlas democracias modernas, de los Parlamentos centra-les o ----tratndose de un Estado federal---- locales.

Deben de someterse al control de la jurisdiccinconstitucional todos los actos que acusen forma deleyes, an si slo contienen normas individuales,por ejemplo, el presupuesto, o todos los otros actosque la doctrina tradicional se inclina ----por una ra-zn u otra---- a considerar, no obstante su forma deley, como simples actos administrativos. El controlde su regularidad no puede ser confiado a ningunainstancia ms que a la jurisdiccin constitucional.Pero, igualmente, la constitucionalidad de otros ac-tos del Parlamento, que tienen, de acuerdo con laConstitucin carcter obligatorio, sin revestir nece-sariamente la forma de leyes ----no siendo exigida

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su publicacin en el Bulletin des lois, por ejemplo,el reglamento del Parlamento o el voto del presu-puesto (suponiendo naturalmente que no deba efec-tuarse en forma de ley) y otros actos parecidos, debenser verificados por la jurisdiccin constitucional.Igualmente, todos los actos que pretenden valercomo leyes, pero que no lo son en razn de la faltade una condicin esencial cualquiera ----suponiendonaturalmente que no se encuentren afectados de nu-lidad absoluta, caso en que no podran ser el objeto deun procedimiento de control---- as como los actos queno pretenden ser leyes, pero que hubieran debido ser-lo segn la Constitucin y que ----con el fin de sus-traerlas al control de la constitucionalidad---- hansido inconstitucionalmente revestidas de una u otraforma votadas por el Parlamento como simples re-soluciones no publicables o publicadas como sim-ples reglamentos.

En caso de que la jurisdiccin constitucional notuviera que controlar, por ejemplo, ms que la cons-titucionalidad de las leyes de que el gobierno no pu-diera obtener el voto de una ley, entonces regularapor va de reglamento una materia que, de acuerdocon la Constitucin, no puede serlo sino por va le-gislativa, este reglamento que tendra inconstitucio-nalmente rango de ley debera poder ser atacadoante la jurisdiccin constitucional. Estos ejemplosno son imaginarios, se ha visto en Austria al Parla-


mento de un Estado miembro de la Confederacintratar de regular una materia por va de simple reso-lucin no publicable porque saba que una ley hu-biera sido anulada por la jurisdiccin constitucional.Si se quiere impedir que el control juridsdiccional nose desve, tales actos deben ser competencia de esajurisdiccin. Y este principio debe aplicarse poranaloga a todos los otros objetos del control de laconstitucionalidad.

La competencia de la jurisdiccin constitucionalno debe limitarse al control de la constitucionalidadde las leyes. Debe extenderse, primeramente, a losreglamentos que tienen fuerza de ley, actos inme-diatamente subordinados a la Constitucin y cuyaregularidad consiste exclusivamente ----la que se haindicado---- en su constitucionalidad. Entre estos re-glamentos se encuentran, principalmente, los llama-dos autnomos. El control de su constitucionali-dad es bastante importante pues toda violacin de laConstitucin significa, a este respecto, una altera-cin a la lnea que divide las esferas del gobierno ydel Parlamento, tan importante polticamente. Mien-tras ms estrictas son las condiciones en que la Cons-titucin los autoriza ms grande es el peligro de unaaplicacin inconstitucional de estas disposiciones, ytanto ms necesario un control jurisdiccional de suregularidad. La experiencia ensea, en efecto, quedonde quiera en que la Constitucin autoriza tales re-

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glamentos, su constitucionalidad es siempre, con osin razn, apasionadamente discutida. Es muy im-portante que exista, para decidir los ltigos, una ins-tancia suprema cuya objetividad se encuentra fuerade discusin sobre todo ----porque las circunstanciaslo exigen---- si interviene en dominios importantes.

El control de la constitucionalidad de los regla-mentos derogativos de leyes, por parte de la juris-diccin constitucional, no acarrea dificultades en lamedida en que estos reglamentos tienen, en la jerar-qua de los fenmenos jurdicos, el mismo rangoque las leyes y son, en ocasiones, llamados leyes (de-cretos-ley) o reglamentos con fuerza de ley. Pero po-dra atribuirse, igualmente, a la jurisdiccin consti-tucional el control de la constitucionalidad de lossimples reglamentos complementarios. Estos regla-mentos no son ----ya lo hemos dicho---- actos inme-diatamente subordinados a la Constitucin, su irre-gularidad consiste inmediatamente en su ilegalidady slo de manera mediata en su inconstitucionali-dad. Si, no obstante lo anterior, proponemos exten-der a ellos la competencia de la jurisdiccin consti-tucional, no es en consideracin a la relatividad----precedentemente sealada---- de la oposicin en-tre constitucionalidad directa e inconstitucionalidadindirecta sino tomando en cuenta, ms que nada, ladivisin natural entre los actos jurdicos generales yactos jurdicos individuales.


En efecto, el punto esencial en la determinacinde la competencia de la jurisdiccin constitucionalconsiste en delimitarla de manera adecuada, sobretodo en relacin con la justicia administrativa queexiste en la mayor parte de los Estados. Desde unpunto de vista puramente terico, se podra fundarla separacin de estas dos competencias en la no-cin de garanta de la Constitucin, atribuyendo a lajurisdiccin constitucional el conocimiento de la re-gularidad de todos los actos inmediatamente subor-dinados a la Constitucin. Se incluirn entonces, ensu competencia, indubitablemente, asuntos que en-tran, actualmente, en muchos Estados, en la compe-tencia de los tribunales administrativos, por ejem-plo, los litigios relativos a la regularidad de losactos administrativos individuales inmediatamentesubordinados a la Constitucin. Por otra parte, sucompetencia no se extendera al control de ciertos ac-tos jurdicos que en la actualidad no pertenecen, engeneral, a la justicia administrativa, principalmentea los reglamentos.

Ahora bien, es la jurisdiccin constitucional,ciertamente, la instancia ms calificada para pro-nunciar la anulacin de los reglamentos ilegales. Yno solamente porque su competencia no concurracon la competencia actualmente reconocida ----engeneral---- a los tribunales administrativos, limitadaen principio, a la anulacin de los actos administra-

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tivos individuales, sino, en particular, porque entreel control de la constitucionalidad de las leyes y elcontrol de la legalidad de los reglamentos existeuna ltima afinidad: su carcter general.

En la determinacin de la competencia de la ju-risdiccin constitucional intervienen dos puntos devista: por un lado, la nocin pura de garanta de laConstitucin que conducira a incorporar en ella elcontrol de todos los actos inmediatamente subordi-nados a la Constitucin y slo ellos. Por otro lado,la oposicin entre actos generales y actos indivi-duales que incorporara al control de la jurisdiccinconstitucional las leyes y los reglamentos. Es nece-sario, haciendo a un lado todo prejuicio doctrinal,combinar estos dos principios segn las necesida-des de la Constitucin considerada.

Si se incluyen los reglamentos en el dominio dela justicia constitucional pueden encontrarse ciertasdificultades relativas a su delimitacin exacta, enrazn de que existen ciertas categoras de normasgenerales que no pueden distinguirse fcilmente delos reglamentos, principalmente aquellas normasgenerales que son creadas en la esfera de la autono-ma municipal, sea por va de resolucin de los con-sejos municipales, sea por la municipalidad, o inclu-so, aqullas que estn contenidas en actos jurdicosque no son obligatorios sino mediante la aprobacinde una autoridad pblica (por ejemplo, tarifas de


compaas de ferrocarriles, estatutos de sociedadespor acciones, convenciones colectivas de trabajo,etctera).

En efecto, entre las normas generales de derechoque emanan de una autoridad exclusivamente admi-nistrativa, esto es, el reglamento strictu sensu, y losactos jurdicos generales de derecho privado, sonposibles, una gran cantidad de grados intermedios.Toda lnea divisoria entre ellos ser, pues, siempre,ms o menos arbitraria. Bajo esta reserva, se puederecomendar, se somete al control de la jurisdiccinconstitucional slo las normas generales que esta-blecidas exclusivamente por autoridades pblicas,trtese de autoridades centrales o locales, de autori-dades estatales en sentido estricto, o autoridades pro-vinciales o municipales. Ya que el municipio ----ltambin---- es un miembro del Estado y sus rganosestatales descentralizados.

Como lo habamos indicado precedentemente,los tratados internacionales deben ser tambin con-siderados ----desde el punto de vista de la primacadel orden estatal---- como actos inmediatamente su-bordinados a la Constitucin. Ellos tienen normal-mente el carcter de normas generales. Si se conde-na que debe instituirse un control de su regularidad,puede pensarse seriamente en confiarlo a la juris-diccin constitucional. Jurdicamente nada se oponea que la Constitucin de un Estado le atribuya esta

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competencia con el poder de anular los tratados quejuzgue inconstitucionales. Podra invocarse en fa-vor de esta extensin de la competencia de la juris-diccin constitucional, argumentos de gran peso.Considerando una fuente de derecho equivalente ala ley, el tratado internacional podra derogar las le-yes; es pues, del ms alto inters poltico que el tra-tado internacional est conforme con la Constitu-cin y respete, particularmente, aquellas reglas quedeterminan el contenido de las leyes y de los tratados.

Si, como debe admitirse, el derecho internacio-nal autoriza a los Estados a determinar en su Cons-titucin a los rganos que pueden concluir vlida-mente tratados; es decir, celebrarlos de modo queobliguen a las partes contratantes, no es necesariopara el derecho internacional crear una institucinque garantice la aplicacin de las normas que l au-toriza. No podra invocarse la regla segn la cuallos tratados no pueden ser abrogados unilateralmen-te por uno de los Estados contratantes, pues esta re-gla supone, evidentemente, que el tratado haya sidoconcluido vlidamente. Un Estado que quiere cele-brar un tratado con otro Estado debe informarse desu Constitucin. El Estado contratante no debe de-pender ms que de s mismo tanto cuando trata conun rgano incompetente de otro Estado, comocuando el tratado concluido est en contradiccin,en cualquier punto con la Constitucin de su cocon-


tratante, del cual resulta el tratado nulo o nulable.Pero aun si se admitiera, por un lado, que el dere-cho internacional determina inmediatamente en lapersona del jefe de Estado al rgano estatal compe-tente para la celebracin de tratados, y adems, laexistencia de una regla del derecho internacionalsegn la cual los Estados no estuvieran obligados aaceptar un control de la regularidad de los tratadosque celebren con los Estados extranjeros ni su anu-lacin total o parcial por una autoridad de esos Es-tados. Las disposiciones contrarias de la Constitu-cin no seran por ello menos vlidas. La anulacindel tratado constituira, simplemente, desde el pun-to de vista del derecho internacional, una violacinque podra sancionarse con la guerra.

Es una cuestin diferente ----poltica y no jurdi-ca---- saber si el inters que tienen los Estados paracelebrar tratados permite exponerlos al riesgo deuna anulacin por parte de la jurisdiccin constitu-cional. Si se realiza el balance de los intereses depoltica interior que hablan en favor de la extensinde la jurisdiccin constitucional a los tratados inter-nacionales, y de los intereses de poltica exteriorque hablan en sentido contrario, es posible que es-tos ltimos puedan prevalecer. Desde el punto devista de los intereses de la comunidad internacional,sera deseable, indiscutiblemente, atribuir el controlde la regularidad de los tratados internacionales, as

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como el conocimiento de los litigios que puede aca-rrear su aplicacin a una instancia internacional, ex-cluyendo toda jurisdiccin estatal por unilateral.Pero esto es una cuestin ajena al objeto del presen-te estudio y es una solucin que el desarrollo tcni-co del derecho internacional actual no permite con-siderar como posible.

En qu medida pues, puede comprenderse en lajurisdiccin constitucional el control de los actosindividuales. La cuestin no se aplica a los actos delos tribunales. En efecto, por el solo hecho de queun acto jurdico es realizado por un tribunal, se veuna garanta suficiente de su regularidad. Que estaregularidad consista inmediatamente o mediata-mente en una constitucionalidad no es motivo sufi-ciente para sustraer tales actos de las jurisdiccionesde derecho comn y atribuir su conocimiento a untribunal constitucional especial.

Tampoco los actos individuales realizados porlas autoridades administrativas deben estar, si seencuentran inmediatamente subordinadas a laConstitucin, sometidos al control del tribunalconstitucional, sino, en principio, al de los tribuna-les administrativos. Esto, ante todo, por el intersde una delimitacin clara de sus respectivas compe-tencias a fin de evitar conflictos de atribuciones ydobles competencias que pueden fcilmente presen-tarse, en razn del carcter relativo de la oposicin


entre constitucionalidad directa y constitucionali-dad indirecta. Se dejara entonces, a la jurisdiccinconstitucional nicamente el control de los actos ju-rdicos individuales que son realizados por el Parla-mento ya sea que revistan la forma de ley o la detratado internacional; pero es en tanto que leyes oreglamentos que estos actos entran bajo su compe-tencia.

Podra, sin embargo, extenderse la competenciade la jurisdiccin constitucional a los actos indivi-duales, aunque no estn revestidos de la forma delas leyes o de las de los tratados ni estuvieran inme-diatamente subordinados a la Constitucin, siemprey cuando estos actos tengan el carcter de obligato-rios, porque sin esto toda posibilidad de controlarsu regularidad desaparecera. Sin duda slo podratratarse, de un nmero muy limitado de actos. Po-dra, naturalmente, darse a la jurisdiccin constitu-cional, por razones de prestigio o por otras razones, elcontrol de ciertos actos individuales del jefe de Esta-do o de gobierno ----suponiendo que se desea de ma-nera general---- someterlas a un control jurdico. Enfin, sealamos que puede ser oportuno, llegado elcaso, hacer del tribunal constitucional una AltaCorte de Justicia encargada de juzgar a los minis-tros sometidos a responsabilidad, un tribunal centralde conflictos, o un tribunal investido de otras facul-tades con el objeto de evitarse las jurisdicciones es-

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peciales. En efecto, es preferible, de una manera ge-neral, reducir lo ms posible el nmero de autorida-des supremas encargadas de decir el derecho.

Parece obvio que el tribunal constitucional slopuede conocer las normas todava en vigor al mo-mento en que dicta su resolucin Por qu anularuna norma que ha dejado de estar en vigor? Obser-vando con atencin esta cuestin se advierte, sinembargo, que es posible aplicar el control de consti-tucionalidad a normas ya abrogadas. En efecto, si unanorma general ----en este sentido slo las normas ge-nerales pueden ser tomadas en cuenta---- abroga otranorma general sin efecto retroactivo, las autorida-des debern continuar aplicando la norma abrogadapara todos los hechos realizados mientras se encon-traba aun en vigor. Si se quiere evitar esta aplica-cin en razn de la inconstitucionalidad de la nor-ma abrogada ----se supone que no ha sido el tribunalconstitucional el que la ha anulado----, es necesarioque esta inconstitucionalidad se establezca de ma-nera autntica y que le sea retirado a la norma elresto de vigor que conservaba.

La anulacin de una norma inconstitucional porla jurisdiccin constitucional ----nos referimos prin-cipalmente a las normas generales---- no supone ne-cesariamente que esta ley deba ser ms reciente quela Constitucin. Si se trata de una ley anterior a laConstitucin y en contradiccin con ella, sta la de-


roga en virtud del principio de la lex posterior pare-ce pues, superfluo e incluso lgicamente imposibleanularla. Ello significa que los tribunales y las au-toridades administrativas debern ----salvo limita-cin de este poder por el derecho positivo---- verifi-car la existencia de una contradiccin entre laConstitucin y la ley anterior y decidir de confor-midad a los resultados de este examen. La situa-cin, en particular la de las autoridades adminis-trativas, difiere enteramente en este punto a la quele es habitual en relacin con las leyes.

Esto tiene una importancia muy particular en unperiodo de revisiones constitucionales, sobre todo siestas revisiones son tan fundamentales como lasque han tenido lugar en numerosos Estados a conse-cuencia de la gran guerra. La mayor parte de lasConstituciones de los Estados nuevos han recibi-do, por ejemplo, el derecho material ----derecho ci-vil, derecho penal, derecho administrativo---- queestaba en vigor en su territorio, siempre que no es-tn en contradiccin con su nueva Constitucin.Ahora bien, dichas leyes que son en general muyantiguas y hechas bajo el imperio de diferentesConstituciones, se encontraban frecuentemente encontradiccin con las disposiciones de la Constitu-cin, naturalmente no en lo relativo al modo de ela-boracin de las leyes, sino, en gran medida, en rela-cin con su contenido.

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Si la Constitucin dispone, por ejemplo, que nopuede ser fundado ningn privilegio en cuanto alsexo, y se interpreta esta disposicin como vlidanicamente para las leyes posteriores, pero no paralas leyes anteriores o par a las leyes recibidas porla Constitucin, y si debe admitirse que la Constitu-cin deroga inmediatamente a las leyes anteriores,sin necesidad de leyes especiales de revisin, lacuestin de la incompatibilidad de estas leyes anti-guas con la Constitucin puede ser jurdicamentemuy difcil de resolver, y polticamente muy impor-tante. Puede parecer malo abandonar la decisin detales problemas a las mltiples autoridades encarga-das de la aplicacin de las leyes, cuyas opinionessobre el particular seran, posiblemente, muy vaci-lantes.

Vale la pena preguntarse si no cabra retirar a es-tas autoridades el examen de la compatibilidad conla Constitucin de las leyes anteriores que la Cons-titucin no ha expresamente abrogado, y contrarioal tribunal constitucional central, lo que equivaldraa retirarle a la Constitucin nueva la fuerza deroga-toria frente a las leyes anteriores que ella no ha anu-lado expresamente, sustituyndola por el poder deanulacin del tribunal constitucional.


3. El criterio del control de constitucionalidad

Cul ser el criterio que aplicar la jurisdiccinconstitucional en el ejercicio de su control? Qureglas deber seguir como base de sus decisiones?La respuesta a esta cuestin depende, en gran parte,del objeto del control. Es evidente que para los ac-tos inmediatamente subordinados a la Constitucin,es su

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