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La experiencia espaola en mediacin familiar: Aspectos prcticos". Dra. Alicia de Len Arce. Universidad de Oviedo. Espaa.

ndice. 1. Introduccin. 2. Normativa. 2.1. Europea 2.2. Espaola. 3. Aspectos prcticos. 3.1. Incorporacin de la mediacin en los tribunales de Familia: funciones. 3.2. Valor del convenio regulador a los efectos de plasmar su contenido en la sentencia. 3.3. Aplicacin de la mediacin en casos de violencia intrafamiliar. 3.4. Impacto y resultados en la experiencia espaola. 4. Conclusiones. 5. Resumen. 6. Anexo Normativo

1. Introduccin

La negociacin es un proceso, podramos decir un arte por el que las partes resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas. En ella se establece una comunicacin interesada para intentar alcanzar un acuerdo cuya esencia es la bsqueda del mutuo beneficio. Sus reglas estn histricamente en la costumbre y el resultado es un acuerdo. Las partes son titulares de los derechos y de las obligaciones, es decir, del objeto que se negocia. La resolucin de la negociacin es la firma de un contrato1. Dentro de los distintos tipos de negociacin podemos encuadrar la transaccin, el arbitraje y la mediacin.

La mediacin es un proceso de solucin de conflictos, en el que un tercero neutral, el mediador ayuda a las partes a solucionar su controversia de manera mutuamente satisfactoria. Cualquier acuerdo al que lleguen las partes se formaliza en un contrato. La mediacin es un modo eficaz y econmico de alcanzar ese resultado manteniendo, y en ocasiones mejorando, la relacin entre las partes.

En lneas generales, las caractersticas esenciales de la mediacin son:

1. Es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes, pues a diferencia del rbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La funcin del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solucin de la controversia. Es ms, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediacin, no estn obligadas a continuar el procedimiento de mediacin si consideran que la continuacin del procedimiento va en contra de sus intereses. No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediacin, las partes suelen participar activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a mediacin, las partes deciden con el mediador cmo se llevar a cabo el procedimiento.

2. Es un procedimiento confidencial. En una mediacin, no se puede obligar a las partes a divulgar informacin que deseen mantener como confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar informacin confidencial o reconoce ciertos hechos, esa informacin no podr ser divulgada fuera del contexto de la mediacin, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje. La existencia y el

1 Esteban Arriaga Medina, Negociacin, transaccin, arbitraje y mediacin: cuatro frmulas para la resolucin de

conflictos, I Congreso Nacional de Convivencia y Resolucin de Conflictos, en http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/negociacion-transaccion-arbitraje-y-mediacion-cuatro-formulas-para-la-resolucion-de-conflictos

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resultado de la mediacin son tambin confidenciales. El carcter confidencial de la mediacin permite a las partes negociar de manera ms libre y productiva, sin temor a la publicidad.

3. Es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso est determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediacin, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales o particulares. As pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relacin comercial, institucional, profesional o personal y no nicamente su conducta previa. Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dilogo, la mediacin suele traducirse en un acuerdo que crea ms valor que el que se habra creado si no hubiese surgido la controversia en cuestin.

4. La mediacin, por su carcter no obligatorio y confidencial, entraa un riesgo mnimo para las partes y genera beneficios considerables. Es ms, podra decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediacin nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores. La resolucin de la mediacin es la firma por las partes de un acta de mediacin.

Es importante destacar que se trata de una intervencin interdisciplinar, por lo que permite un tratamiento de los conflictos ms completo y eficaz que desde una sola perspectiva o mbito profesional, que tiene un alcance concreto y preciso, lo que se traduce en su corta duracin, que propicia acuerdos a medida, lo que justifica el elevado nivel de satisfaccin y cumplimiento de los mismos, por lo que resulta especialmente eficaz en aquellos conflictos en los que las partes habrn de seguir manteniendo relacin entre ellas

La mediacin es una forma de entender las relaciones humanas, pero es tambin un modo ms participativo de hacer justicia, ya que son las partes en conflicto las verdaderas protagonistas del proceso que busca dar satisfaccin a sus intereses. sta es una de caractersticas principales que le distingue de figuras afines2. La mediacin puede versar sobre asuntos de carcter privado o incluso penal. Dentro del mbito privado destaca la importancia y utilidad de la mediacin familiar

En Espaa, la ruptura familiar se ha convertido en uno de los principales problemas de la familia. Se rompen 359 matrimonios al da. La poblacin de divorciados y separados ya supera los 1,7 millones de personas. El nmero de hijos afectados supera ya los 2 millones. Mientras se producen cada vez menos matrimonios, sin embargo la ruptura familiar se ha disparado. De seguir esta tendencia en los prximos aos, por cada matrimonio que se produzca, se romper otro3.

2 Leticia Garca Villaluenga La mediacin familiar en Espaa, en

http://www.ucm.es/centros/cont/descargas/documento12870.pdf 3 Informe del Instituto de Poltica Familiar (IPF) sobre la familia en 2007, en www.ipfe.org/es/

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La mediacin familiar es una negociacin en la que una tercera persona especializada ayuda a quienes se hallan en una situacin de crisis familiar, a resolverla. Mediante la negociacin que implica la mediacin familiar se intenta resolver la situacin de crisis familiar a travs de una solucin mutuamente aceptada y estructurada con el fin de ayudar a mantener la continuidad de las personas afectadas por esa situacin de crisis.

La mediacin familiar permite a las partes llegar a acuerdos que deben de formalizarse debidamente. Su mbito de accin ms habitual se relaciona con los procesos de separacin y divorcio pero, tambin, otros muchos tipos de conflictos familiares pueden ser tratados de este modo, como los derivados de una nulidad, las rupturas entre personas que forman una unin de hecho, las controversias entre hermanos, las relaciones entre adoptados y sus familias biolgicas, etc.

Durante la segunda mitad de la dcada de los aos setenta del pasado siglo, se inicia la mediacin para conciliar conflictos familiares en los Estados Unidos, en concreto en la Universidad de Harvard. De hecho, entre los colectivos que ms se opusieron a la mediacin en ese pas en sus inicios fueron determinados grupos feministas, por considerar que la mujer era la parte ms dbil en un conflicto matrimonial y este mtodo no ofreca las suficientes garantas de equilibrio e igualdad para ella. En este sentido, entre las investigaciones importantes que se han llevado a cabo por pensadoras feministas destaca la de Jannet Rijkin, donde sostiene que las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al sistema de mediacin que cuando solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. En materia de dinero, dice Rijkin, las cuotas que obtienen las mujeres son menores, y adems, no se ventilan casos de violencia. La razn que argumenta Rijkin es que en los encuentros de mediacin se mantiene la misma pauta interaccional que exista en la pareja, y por lo tanto, si lo que predominaba era el temor de las mujeres hacia sus maridos, este mismo temor se va a manifestar en la mediacin. Sin embargo, la experiencia de Sara Coob demuestra en sus investigaciones que el tema de la violencia se aborda en el 80 % de las mediaciones4.

La mediacin no es un tipo de arbitraje, aunque tiene lugar en un ambiente esencialmente privado, es voluntaria, gratuita y no vinculante. Ha de tenerse presente que lo acordado, por medio de una mediacin familiar, requiere, en los supuestos de separacin y divorcio, una sentencia, de tal modo que, en este sentido, la actividad mediadora facilita al juzgado una parte muy destacable de su funcin siendo, desde esta perspectiva, complementaria de la Administracin de Justicia, y no sustitutiva de la misma, con independencia, claro est, de que se le haya de reconocer su condicin de mecanismo autnomo.

Como mtodo alternativo de resolucin de conflictos se trata de una metodologa especfica (sean los conflictos de naturaleza jurdica o de cualquier otra) en la que un profesional imparcial y neutral, con la correspondiente capacitacin y mediante un procedimiento estructurado al efecto, tiene por objeto facilitar la negociacin entre las partes, restaurando la comunicacin entre ellas. La mediacin implica, pues, una especfica intervencin profesional para la gestin y resolucin de conflictos, caracterizada por sus propios

4 Suares (1996), Suares, M. (1996) Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Paids Mediacin, n 4,

Buenos Aires, pp.51-53

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objetivos, mtodo y tcnicas, efectos, deontologa y roles desempeados por el profesional y las partes intervinientes.

El mediador suele ser un experto en actuaciones psico-socio-familiares, actuando en funciones de cooperacin y auxilio de personas que tienen o han tenido una relacin familiar para ofrecerles una solucin pactada a su problemtica matrimonial o de pareja, tratando de evitar la va judicial; para ello busca datos, define el problema y debe convencer a las partes en la bsqueda de soluciones y negocia para ambas partes con neutralidad e imparcialidad.

Sin embargo, como precisa una experta en la materia5, la incorporacin de la mediacin al panorama profesional actual supone una doble novedad. Una, la apuesta por otro mtodo de resolucin de conflictos distinto al histricamente imperante en nuestro ordenamiento jurdico, cual es el mtodo judicial y dos, la introduccin de una acepcin, tcnica y especializada, de un trmino muy arraigado en el lenguaje comn. No es novedosa, en cambio, la aparicin de resistencias y desconfianzas ante la incorporacin de nuevos recursos a la Administracin de Justicia, ya sean alternativos, ya complementarios, al inveterado proceso judicial. Tambin el arbitraje y la conciliacin las padecieron. La evolucin que la aceptacin de la mediacin haya de experimentar en el futuro depender, como en aqullos, de la forma en que se regule la nueva figura, fundamentalmente de las garantas jurdicas con las que se le revista y de la confianza que esta metodologa consiga inspirar a la ciudadana en general y a los operadores jurdicos en particular.

2. Normativa reguladora

En Espaa, tras la Constitucin de 1978, el Poder judicial tiene el reconocimiento de ser garante de los derechos fundamentales e intereses legtimos de las personas, a tenor del art. 117.3 CE: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

Sin embargo, ante la saturacin de la Administracin de justicia, debida a la aprobacin constante de normas, la mayor conciencia de los ciudadanos para exigir sus derechos, los nuevos tipos de conflictos o la demanda de una mayor agilidad y eficacia del sistema jurisdiccional por parte del justiciable, se estn valorando ampliamente las ventajas que presentan las denominadas ADR, siglas utilizadas universalmente para denominar las Alternative Dispute Resolution, tambin conocidas como MARC (Methodes Alternatives Resolution Controversies), MASC (Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos) y ltimamente, como ODR (Online Dispute Resolutions). Estos mtodos descongestionan los Tribunales, economizan tiempo, aumentan la participacin de los actores y con ello su responsabilidad para comprometerse y cumplir dichos pactos, posibilitando relaciones posteriores entre ellas y favorece que las partes adquieran la capacidad de solucionar otros futuros conflictos del mismo modo. Por todo ello, es natural que tenga tan amplio

5 Ana Martn Muoz La importancia (para los abogados) de llamarse mediacin Abogada y Mediadora en conflictos.

Vocal de la Junta Directiva del Grupo de Mediacin del Iltre. Colegio de Abogados de Granada. En www. AEAFA. ESP.

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predicamento en contextos tan diversos como la familia, la responsabilidad penal de adultos y menores, los conflictos interculturales, los laborales o los organizacionales o los que se producen en el mbito educativo, desde la escuela a la Universidad6.

2.1. Normativa comunitaria

Desde la entrada de Espaa en la Unin Europea (desde ahora, UE) a inicios del ao 1986, el punto de partida de la normativa espaola sobre mediacin familiar se encuentra en una Recomendacin, un Reglamento y una Directiva.

En el mbito familiar es de referencia obligada la Recomendacin de 21 de enero de 1998 o R.(98)1, del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre la mediacin familiar7. Aunque las Recomendaciones no sean fuentes de Derecho en sentido estricto y carezcan de fuerza obligatoria, al contrario que los Tratados (Derecho primario) y los Reglamentos, Directivas o Decisiones (Derecho derivado), la referida R (98)1 ha marcado un punto de inflexin en mediacin familiar en toda Europa, pudiendo considerarse como el documento fundacional de la misma en nuestro continente8 En ella se contienen tanto el fundamento de la institucin, como los principios que han de presidirla, recomendando a los gobiernos de los Estados miembros Instituir o promover la mediacin familiar o, en su caso, reforzar la mediacin familiar existente. El concepto de mediacin familiar que ofrece la citada Recomendacin de 1998 es amplio, entendindola como proceso en el que un tercero -el mediador-, imparcial y neutro, asiste a la partes de la negociacin sobre las cuestiones que son objeto del litigio con vista a la obtencin de acuerdos comunes. La figura del mediador, que define en buena medida la propia figura de la mediacin, tiene reconocida otras funciones, tales como velar por el inters de los menores en el proceso, detectar situaciones de violencia y valorar si en cada caso es viable o no la mediacin; informar a las partes de la posibilidad que tienen de recurrir a cualquier tipo de ayuda para resolver sus problemas conyugales y familiares, o de consultar a un abogado o a cualquier otro profesional que consideren necesario, ya que el mediador no es un asesor jurdico, tal como se reconoce en el propio Texto. Respecto a la formacin del mediador, parece desprenderse de la R (98) 1, la necesidad de que ste tenga una adecuada capacitacin y de que se ajuste a un Cdigo deontolgico, imponindose a los Estados la necesidad de velar por ello. Destaca la conveniencia de extender la mediacin familiar a todas las posibles relaciones familiares, para que se beneficien de este sistema, lo que atiende, sin duda, a un concepto global y extenso de familia, fiel reflejo en la realidad social europea. Asimismo, se pretende favorecer en el texto la oportunidad de que las partes puedan solicitar la mediacin en cualquier fase del proceso, permitiendo incluso interrumpirlo para

6 Es reseable la experiencia pionera de la Universidad Complutense de Madrid en la gestin y resolucin cooperativa de

conflictos intrauniversitarios, desde el ao 2005, ofrecida primero desde la Inspeccin de Servicios de la Universidad y actualmente desde el Instituto Complutense de Mediacin y Gestin de conflictos (IMEDIA). La apuesta por difundir la cultura de paz y las tcnicas de negociacin y mediacin entre el personal docente e investigador, al mismo tiempo que entre los miembros del personal de administracin y servicios y los alumnos; el ofrecimiento del servicio de mediacin para distintos tipos de disputas, incluidas algunas que afectan al mbito disciplinario, estn permitiendo que los conflictos puedan abordarse cada vez en fases ms incipientes y puedan dar lugar a una mejor convivencia en la citada comunidad.(Vid. Memoria de la inspeccin de servicios 2004-2007, en www.ucm.es) 7 Adoptada por el Comit de Ministros, en la reunin 616 de los Delegados de Ministros, celebrada el 21 de enero de

1998. Vid. Anexo normativo 8 Vid. Lpez Gonzlez y Marn Lpez, (2003), citado por Leticia Garca, loc. cit en nota 2.

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instaurarla9, adquiriendo as la voluntariedad un carcter notable en aqul. Por ltimo, la necesidad de que los acuerdos a que lleguen las partes puedan ser aprobados por la autoridad judicial o cualquier otra autoridad competente cuando lo soliciten aqullas y se proporcionen mecanismos de ejecucin de dichos acuerdos, se plantea como exigencia a cumplir por los distintos Estados de la UE.

En abril del 2002, la Comisin de las Comunidades Europeas publica el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil. El objetivo de esta publicacin por parte de los organismos supranacionales es consultar a todos aquellos agentes jurdicos interesados en la cuestin planteada, para que cada uno aporte diferentes soluciones, opciones, etc. Vuelve a incidir este texto en las dificultades de acceso a la justicia por diversas causas, como son la saturacin de los tribunales, el aumento de los costes de los pleitos y la dilacin en el tiempo de los mismos, acentundose estas desventajas en litigios transfronterizos. Es por ello por lo que las ADR se configuran como una modalidad que se ha desarrollado en muy poco tiempo, descubrindose como instrumentos con grandes beneficios, con gran aceptacin dentro de la sociedad y cuyos costes no son elevados. Todo esto hay que entenderlo siempre dentro de un sistema complementario al proceso jurisdiccional, y no como opcin disyuntiva al mismo.

El Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000,10 en el Captulo IV sobre Cooperacin entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental, seala en su art. 55, destinado a regular la cooperacin en casos especficamente relacionados con tal responsabilidad: e) facilitar la celebracin de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a travs de la mediacin o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperacin transfronteriza.

El desarrollo de la mediacin y del resto de las ADR, responden a la necesidad de mejorar el acceso a la justicia como apuesta poltica de la UE. As, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles11, pendiente de transposicin al Derecho interno del Estado espaol, en su art. 1.1 dispone: El objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solucin de conflictos y fomentar la resolucin amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediacin y asegurando una relacin equilibrada entre la mediacin y el proceso judicial. Es decir, junto a las frmulas tradicionales heterocompositivas, como vas de solucin de conflictos a travs de un tercero que adopta la decisin por las partes, cada vez adquieren mayor relevancia las frmulas que implican autocomposicin. Es decir, son las propias partes las que, con la intervencin o no de un tercero, que en ningn caso tiene poder decisorio y s funciones de aproximar intereses, toman las decisiones convenientes sobre sus conflictos. Hay que tener presente que los sistemas no confrontativos como los ADR, no tienen, ni han de tener como finalidad reemplazar al sistema judicial, que

9 Vid. Ap. II, a y b, y A.p. V. a y b. Recomendacin (98) 1.

10 DO n L 338/1, de 23 de diciembre de 2003

11 Vid. Anexo Normativo

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necesariamente ha de existir, sino que, al configurarse como complementarios de aqul, pretenden ampliar el abanico de opciones para que los ciudadanos puedan resolver los conflictos segn su naturaleza y caractersticas, y ello, siempre, con la garanta de la tutela judicial efectiva que preconiza el art. 24 de la Constitucin espaola12. Se delimitan as los contornos de una institucin en la que estn implicados diversos colectivos profesionales (abogados, psiclogos, trabajadores sociales, educadores,etc.) as como la Administracin de Justicia,

2.2. Normativa espaola

2.2.1. Estatal. Echando la vista atrs en Espaa, podemos afirmar que en los ltimos aos se ha avanzado mucho en el desarrollo de la mediacin, pues ha sido regulada en las distintas disposiciones que las Comunidades Autnomas han dictado al efecto y que veremos a continuacin.

Tras la promulgacin de la Constitucin de 1978 (desde ahora, CE) y en cumplimiento del mandato contenido en el art. 14 que establece el principio de igualdad, se dictaron leyes que reconocen la igualdad de los cnyuges (garantizada en el art. 32 CE), y que permitieron a stos negociar en equilibrio ante cualquier conflicto existente entre ellos o en relacin con sus hijos (Ley 11/1981 de 13 de mayo), o disolver el matrimonio por divorcio (Ley 30/1981 de 7 de julio). Ambos presupuestos fueron fundamentales para la puesta en marcha de la mediacin familiar en Espaa. La proteccin mxima de la familia y del inters del menor, (ex art. 39 CE) y en el marco de las competencias transferidas a las Comunidades Autnomas, determinaron que la institucin mediadora tuviera un franco apoyo por parte de la Administracin en sus tres vertientes (Central, Autonmica y Local)13.

Sin embargo, las referencias legislativas a nivel estatal que encontramos a la mediacin no son demasiado abundantes. Es la Ley Orgnica 1/2004, de 2 de diciembre, sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero14, la que se refiere por vez primera a la mediacin familiar, aunque dispone en su art. 44.5: en todos estos casos, est vedada la mediacin. Esta cuestin no deja de ser controvertida, pues respecto al equilibrio de hombres y mujeres en las mediaciones, si bien la doctrina entiende las suspicacias que gener en su da, hay que considerar que una de las labores ms importantes que ha de desarrollar el mediador en las sesiones, y en la que ha de poner mayor inters, es precisamente la de equilibrar el poder de las partes. En el caso de situaciones de violencia, para favorecer el equilibrio, se suele permitir a la persona ms dbil venir acompaada de su abogado/a o de algn familiar que le inspire confianza, modificar turnos y tiempos de intervencin, e incluso ubicar a las partes en el espacio fsico en que se encuentren ms seguras (cerca de la puerta, etc.)15.

12 Art. 24 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de

sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 13

Si en un primer momento se subvencionaron servicios de mediacin de distinta ndole en un segundo momento, el proceso normativo para configurar los perfiles de la mediacin comenz su andadura. (Leticia Garca Villaluenga, (2006) Mediacin en conflictos familiares: una construccin desde el derecho de familia, pp.318-327. 14

BOE 29 de diciembre de 2004 15

Leticia Garca Villaluenga, loc. cit en nota 2

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Aos ms tarde, la promulgacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio16, cuyas novedades fundamentales son la eliminacin de la causalidad en los procesos de separacin o divorcio y el acceso al divorcio directo, tambin va introduciendo la mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflictos, previendo la futura creacin de una ley de mediacin, ya que en su Exposicin de Motivos dice: Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicacin y el dilogo, y en especial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la intervencin de un mediador, imparcial y neutral, erigindose en una de las normas que mayor trascendencia ha tenido a estos efectos en los ltimos tiempos, pues toma como punto de partida la proteccin del inters del menor y la importancia de mantener la comunicacin y el dilogo en el sistema familiar, incidiendo en el carcter alternativo de la mediacin y en los principios que son su su esencia (voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad), en la lnea planteada por la R (98)1. La ley faculta a las partes para pedir al Juez en cualquier momento del proceso, la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto de litigio. Derivado de lo anterior, se modifican los arts 770.717 y 777.218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (desde ahora LEC), ordenando al Gobierno en su Disposicin final 3 a remitir a las Cortes un Proyecto de Ley sobre mediacin, basado en los citados principios establecidos en las disposiciones de la UE: voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y que respete los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas19.

Se encuentra pendiente de elaboracin una Ley de Mediacin de mbito estatal, a pesar de que en la oposicin parlamentaria ha existido un gran inters por este medio alternativo de resolucin de conflictos desde la previsin establecida en la Exposicin de Motivos y en el DF 3 de la Ley 15/2005 ya citada. Apoyndose en este mandato, en marzo del ao 2006 se presenta una Proposicin no de ley por el Grupo Parlamentario Izquierda Unida (IU) Iniciativa Verde (ICV) e Inicitaiva per Catalua (IPC), para la promulgacin de una Ley de Mediacin de mbito estatal, en atencin a las ventajas que se han demostrado que tiene, en el mbito familiar. Adems de esta proposicin, ha habido preguntas al Gobierno, como la formulada por la parlamentaria de Izquierda Unida D Isaura Navarro Casillas. De nuevo en marzo de 2008 Izquierda Unida (IU) Iniciativa Verde (ICV) y Esquerra Republicana (ERC), promueven una Proposicin no de ley para regular la mediacin familiar a nivel

16 BOE de 9 de julio de 2005

17 Disposicin Final 1 de la Ley: Modificacin de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Tres. Se

introduce una nueva regla 7 al artculo 770 con la siguiente redaccin: 7 Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del proceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediacin. 18

Disposicin Final 1 de la Ley: Modificacin de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Seis. Se modifica el apartado 2 del art. 777, que queda redactado del siguiente modo: 2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deber acompaarse la certificacin de la inscripcin del matrimonio y, en su caso, las de inscripcin de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, as como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislacin civil y el documento o documentos en que el cnyuge o cnyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediacin familiar. Si algn hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondr la prueba de que los cnyuges quieran valerse para acreditarlo. 19

Ms que los servicios de mediacin creados, entendemos que el legislador se ha querido referir a las leyes dictadas por las Comunidades Autnomas dentro del marco de sus competencias.

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nacional sin demasiado xito, pues la Comisin de Justicia promete una ley nacional de mediacin familiar para mediados de 2010, lo que no se ha cumplido.

En estos momentos existe a nivel estatal un Anteproyecto de Ley de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, de 19 de febrero de 201020, cuyo fin es la transposicin al Derecho interno espaol de la ya mencionada Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles.

2.1.2 Legislacin autonmica de mediacin familiar. Ttulo competencial. A nivel autonmico, la primera apreciacin que hemos de hacer es que no todas las Comunidades Autnomas tienen potestad legislativa en materia civil. El art. 149, 1 8 CE de 1978 explicita: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8.- Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respecto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o especial. De este modo, y en atencin a este precepto, cmo es posible que Comunidades Autnomas donde no haba derecho foral civil, como por ejemplo Canarias o Asturias, hayan podido promulgar leyes de mediacin familiar? El art. 148.1 CE tambin dispone que las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las siguientes materias: 20. Asistencia Social. Por ello, todas aquellas Comunidades Autnomas que carecen de derecho foral, utilizan como sustento jurdico a su legislacin en materia de mediacin familiar este precepto, afirmando que es un servicio social prestado debido a la gran demanda que existe del mismo.

Ha sido objeto de desarrollo legislativo, hasta la fecha en doce leyes autonmicas. Desde 2001, en que se promulg la Ley de Mediacin Familiar en Catalua, hasta 2011, en que ha elaborado un texto legislativo la Comunidad Autnoma de Cantabria, las Leyes aprobadas por distintas Comunidades Autnomas son en orden alfabtico, las siguientes:

-Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediacin Familiar en la Comunidad Autnoma de Andaluca21.

-Ley 15/2009, de 22 de julio de Mediacin en el mbito del derecho privado en Catalua22. Decreto 139/2002, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediacin Familiar de Catalua. -Ley 1/2007, de 21 febrero, de Mediacin Familiar de la Comunidad de Madrid23.

20 Vid. Anexo Normativo

21 BOJA de 13 de marzo de 2009

22 BOE 17 de agosto de 2009. Vid. Anexo Normativo

23 BOCM 5 de marzo de 2007

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-Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediacin Familiar en Galicia24. Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediacin gratuita.

-Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediacin Familiar, en el mbito de la Comunidad Valenciana25. Decreto 41/2007, de 13 de abril, del Consell, por el que se desarrolla la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de la Generalitat, Reguladora de la Mediacin Familiar en el mbito de la Comunidad Valenciana;

-Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediacin Familiar en Castilla-la Mancha26

-Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediacin Familiar de Castilla y Len27. Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2006, de Mediacin Familiar de Castilla y Len.

-Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediacin Familiar en las Islas Baleares28.

-Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediacin Familiar en las Islas Canarias29. Ley 3/2005, de 23 de junio, para la modificacin de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediacin Familiar. Decreto 144/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Mediacin Familiar en Canarias.;

- Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediacin Familiar del Pas Vasco.30

-Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediacin Familiar del Principado de Asturias.31

La mayor parte de estas leyes autonmicas hacen un importante reconocimiento de la institucin mediadora, conceptundola como un instrumento de paz social en apoyo a la familia y de los intereses superiores de los nios, con capacidad de promover la participacin ciudadana en la Administracin de justicia, y con reconocimiento como servicio social especializado. De ah que dependa la mediacin familiar en la mayora de las Comunidades Autnomas, de las Consejeras que tienen competencia en materia de servicios sociales32.

Todas las leyes coinciden en definirla como un proceso voluntario, extrajudicial, complementario a la va jurisdiccional, a pesar de que puede utilizarse en evitacin de ella, dirigido a ayudar a las partes y facilitarles la obtencin por ellas mismas de un acuerdo satisfactorio. Tambin la l importancia de la figura del mediador queda patente en todos los

24 BOE de 2 de julio de 2001.

25 BOE de 19 diciembre 2001.

26 BOE 25 de agosto de 205

27 BOE de 3 de mayo de 2006

28 Vid. Anexo Normativo

29 BOE de 5 de junio de 2003..

30 BOPV de 18 de febrero de 2008

31 BOE de 17 de julio de 2007

32 Como excepcin, Ley de mediacin familiar de Canarias la hace depender de Justicia.

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textos legales. Este tercero, desde el mximo respeto a las partes y a la autonoma de la voluntad de stas, ya que no decide, ni asesora, ni propone facilita la comunicacin entre aqullas, en el respeto a los principios rectores de la mediacin. Algunas leyes se hacen eco tambin de la actuacin del mediador dirigida a obtener acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos33. Sin embargo, la doctrina considera que el mediador, ms que comprometido con el resultado del proceso lo est con el proceso mismo. Es decir, lo que ha de garantizar no es que las partes concluyan la mediacin con un pacto, si no que de llegar a l, ste sea realmente querido y adoptado desde el equilibrio de poder de los sujetos y con plena voluntariedad.

En cuanto a las personas legitimadas para instar la mediacin, hay que apuntar que se encuentran ntimamente vinculadas a los mbitos a los que las leyes dan cobertura y que, segn las normas, tienen mayor o menor extensin, afectando a los miembros del sistema familiar (cnyuges, parejas de hecho, padres-hijos, hermanos, abuelos, acogedores, titulares de tutela, alimentistas). Los efectos de la mediacin familiar se extienden a aqullas materias de derecho disponible, en el mbito de las relaciones familiares, respecto de las cules las partes tengan inters en negociar, dentro del respeto a la ley, a la moral y al orden pblico34. As, alimentos, emancipacin, capitulaciones matrimoniales, algunos efectos personales del matrimonio, como la eleccin del domicilio, el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visita con abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones tutelares, sucesiones, acogimiento y a adopcin, entre otras, pueden beneficiarse de este proceso no adversarial de resolver los conflictos.

Los principios de la mediacin recogidos en las leyes son: Voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y profesionalidad, junto a la buena fe, la flexibilidad del proceso, el carcter personalsimo del mismo, ya que las personas son las verdaderas protagonistas del proceso, o el inters del menor y de la familia35, son los puntos cardinales entre los que se configura y ha de desarrollarse la mediacin.

En el supuesto de que las partes as lo deseen, la mediacin puede terminar con el que se denomina negocio jurdico mediado36 o negocio jurdico de Derecho de familia que es fuente de relaciones jurdicas familiares (puede crearlas, modificarlas o extinguirlas segn el caso) o contrato en sentido amplio con origen en el proceso de mediacin. Firmado

33 Art. 2 de la Ley de mediacin familiar de Canarias

34 Vid, por todas, la Ley de mediacin familiar de Islas Baleares, que al sealar los mbitos de la mediacin, dispone: En

cualquier caso, las cuestiones que pueden someterse a la mediacin familiar deben referirse siempre y necesariamente a materias de derecho civil de familia, que sean disponibles por las partes de acuerdo con este derecho y que sean susceptibles de ser planteadas judicialmente (art.8). Aunque no estamos de acuerdo con lo propugnado in fine, ya que la mediacin familiar debe ser un recurso para ayudar a gestionar cooperativamente los conflictos familiares, todos los que surjan de las relaciones interpersonales entre los miembros de la familia, aunque pudieran no tener trascendencia jurdica (v.gr. el encuentro entre familia biolgica y adoptiva a travs de la mediacin, que se contempla como mbito especfico en la Ley de mediacin familiar Valenciana, Canaria, Castilla y Len, Madrid, Asturias y Pas Vasco. Vid a este respecto Leticia Garca Villaluenga (2007): Mediacin en sede de adopcin en Los menores en proteccin, Ed. Difusin Jurdica y Temas de actualidad. S.A. Madrid,. 35

Vid. Ignacio Boloos Cartujo. (2008): Hijos Alineados y padres alienados. Mediacin familiar en rupturas conflictivas. Ed. Reus, Madrid.. 36

Leticia Garca Villaluenga, loc. cit en nota 13, (2006), p 493 y ss.

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exclusivamente por los miembros de la relacin familiar en conflicto, contiene los acuerdos a los que aqullos hayan llegado respecto de la cuestin objeto de controversia, que sea de derecho disponible, y les obligar en lo que hayan suscrito, siempre que en el concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos (consentimiento, objeto y causa, ex art. 1261 CC). Sin embargo, la necesidad de que tal acuerdo reciba la homologacin judicial para que tenga carcter ejecutivo37, y no est en desventaja con el proceso judicial, se presenta como constante en los instrumentos internacionales, incluso en los ms recientes como la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, anteriormente aludida, reconociendo la necesidad de que los Estados aseguren la confirmacin del acuerdo a travs de resolucin, sentencia, o instrumento autntico por un rgano jurisdiccional o entidad pblica.

En definitiva, todas estas autonmicas leyes explicitan las caractersticas de la mediacin y los principios informadores del proceso y en todas se define el objeto de la mediacin. En relacin con la regulacin del procedimiento, la creacin de un registro de mediadores as como del rgimen sancionador del procedimiento, todas las leyes autonmicas vigentes tienen ms o menos, las mismas caractersticas.

El resto de Comunidades Autnomas tienen en Proyecto la ley de mediacin de su Comunidad (Aragn), o al menos, tienen en su agenda poltica y legislativa la iniciativa.

3. Aspectos prcticos.

3.1. Incorporacin de la mediacin en los tribunales de Familia: funciones

Cabe distinguir tres cuestiones en lo que tiene que ver con el comienzo de la mediacin: El punto de partida; la reunin inicial; y el acta inicial.

A. Punto de partida. En lo que es propiamente el inicio de la mediacin, la figura del mediador resulta fundamental ya que es l, quien va a encarnar la imagen concreta de la mediacin. La impresin que reciban las partes del mediador, en la primera entrevista, les va a animar a optar por la va de la mediacin o a desterrarla. Puede haber una parte previa a la mediacin a la que suele denominarse premediacin y en ella las partes se informan sobre el proceso y se comprometen a participar. Aun cuando no sucede en todos los supuestos, las leyes relativas a esta materia suelen hacer mencin a los momentos en que se puede acometer una mediacin familiar: antes o despus de una actuacin judicial e, incluso, suspendiendo sta, cuando se ha llevado un determinado caso ante los Tribunales y todava no ha sido juzgado. B. Reunin inicial Es prctica generalizada que sea el mediador quien convoca a las partes a la primera reunin. Tambin es comn el carcter informativo que la misma suele tener siendo, en este sentido, las leyes hasta ahora acordadas, ms o menos explcitas. As pues, en esta sesin inicial, es usual que se fijen los contenidos que se pretenden abordar y la planificacin de las reuniones que es deseable tener para tratar las distintas temticas.

37 La homologacin judicial se contempla como preceptiva, v.gr. respecto de los extremos contemplados en la propuesta

de convenio regulador a tenor del art. 90 del C.c. Es decir, la propuesta de acuerdo sobre materia no disponible, requiere homologacin judicial para que sea ejecutiva, ex art. 777 LEC

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C. Acta inicial En las distintas leyes autonmicas la relativa falta de forma -que es propia del procedimiento de la mediacin familiar -se manifiesta de manera constante pero con numerosas matizaciones. Debe levantarse, por ejemplo, un acta inicial que deje la debida constancia escrita. No obstante, el incumplimiento de esta formalidad, no supone la nulidad de las actuaciones -configurndose como una forma ad probationem y no ad solemnitatem- pero si va a acarrear un grave problema a la hora de probar la existencia del proceso mediador. A la hora de principiar el procedimiento mediador se ha sealado como conveniente que ...la primera sesin tenga lugar reuniendo conjuntamente a ambos miembros de la pareja con el mediador... por el carcter esencialmente informativo de la misma. La persona mediadora, desde el inicio del procedimiento, ha de forjar el modo adecuado de plantearlo. As ha de conseguir el respeto del turno de palabra por las partes, de manera que se hable uno por vez y de forma sucesiva, as como la prohibicin absoluta de insultos, amenazas reales o encubiertas o cualquier tipo de agresin verbal, y por supuesto, fsica entre las partes o hacia la persona del mediador. De la sesin inicial se levanta un acta, ha de ser firmada por las partes en conflicto y por el mediador. Dicha acta va a ser examinada y aceptada por los Tribunales posteriormente

3.1. Valor del convenio regulador a los efectos de plasmar su contenido en la sentencia

La homologacin judicial se contempla como preceptiva, respecto de los extremos contemplados en la propuesta de convenio regulador a tenor del art. 90 del CC. Es decir, la propuesta de acuerdo sobre materia no disponible, requiere homologacin judicial para que sea ejecutiva, ex art. 777 LEC

3.3. Aplicacin de la mediacin en casos de violencia intrafamiliar.

Desde la promulgacin del art. 44.5 de la Ley Orgnica 1/2004, de 2 de diciembre, sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, legalmente se excluye la mediacin familiar si ha habido violencia intrafamiliar. Sin embargo el Consejo General del Poder Judicial (desde ahora CGPJ) y la doctrina son contrarios a este mandato.

El CGPJ es el rgano autnomo del Poder Judicial con competencia en todo el territorio nacional. Es, por tanto, el rgano de gobierno de todos los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial y, con subordinacin a l, ejercen sus funciones las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, as como los dems rganos jurisdiccionales con atribuciones gubernativas en sus respectivos mbitos orgnicos (Presidentes de los Tribunales y Audiencias, Jueces Decanos, Juntas de Jueces y Jueces). Como tal, es cometido principal del CGPJ velar por la garanta de la independencia de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que les son propias frente a todos, incluso frente a los rganos judiciales y los de gobierno del Poder Judicial. A principios de abril de 2009 publica una Hoja de Ruta38 para la modernizacin de la justicia, donde dedica una seccin a la mediacin penal y civil porque entiende que la mediacin es un instrumento probadamente eficaz por dos

38 Vid. El Poder Judicial de Espaa sugiere fomentar el empleo del arbitraje y de la mediacin en su Hoja de Ruta, en http://aryme.com/actualidad-adr/644/poder-judicial-espana-arbitraje-mediacion-hoja-ruta

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motivos. De un lado, el CGPJ entiende que la mediacin es positiva para las partes implicadas porque les devuelve el protagonismo en la resolucin de una controversia, protagonismo en cuanto a una solucin concreta se refiere, que en litigio ostenta el juez que decide. De otro lado, el CGPJ entiende que la mediacin es positiva para el sistema judicial porque reduce la carga de trabajo de los Tribunales y Juzgados. Asimismo, en materia de mediacin, la Hoja de Ruta hace referencia a las denominadas 100 Reglas de Brasilia un documento fruto de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008, y que propone unas reglas bsicas de acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad.

La Doctrina tambin es favorable a la aplicacin de la mediacin penal a algunos casos de violencia de gnero39, tomando en consideracin las especiales caractersticas que presentan las vctimas de la violencia machista y en el mbito familiar, adems de las que concurren, en general, en la condicin de mujer. Y en cualquier caso, las conclusiones de los trabajos, si bien no son ajenas a la intensa alarma social que implican dichas manifestaciones de violencia, conceden un cierto margen al optimismo y a la apertura en la bsqueda de nuevas soluciones jurdicas a los conflictos.

3.4. Impacto y resultados en la experiencia espaola.

El nmero de parejas que acude a los servicios de mediacin familiar para resolver todo tipo de problemas en Espaa es cada vez mayor y, en tres de cada cuatro casos, el proceso termina con acuerdos globales; es decir, en todos los temas planteados. Estas son las conclusiones del estudio La situacin de la Mediacin Familiar en Espaa. Deteccin de necesidades. Desafos pendientes, que han realizado el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y la Universidad Complutense de Madrid durante los aos 2005 y 2006, realizado por Leticia Garca, coautora junto a Ignacio Bolaos del citado estudio.

Las rupturas de pareja y los conflictos familiares que acarrean (decisiones respecto de los hijos, reparto del domicilio, reorganizacin econmica...) son los casos en los que ha habido un mayor aumento de la demanda. Sin embargo, adems de los problemas de pareja, cada vez se recogen ms casos de otra ndole, como los internamientos de mayores, herencias, acogimientos o adopciones. Segn el estudio, optar por este sistema frente al procedimiento judicial contencioso est reduciendo los efectos negativos que conllevan disputas complicadas, lo que indica una progresiva normalizacin en la resolucin de estos conflictos.

Adems, la forma de acceso ms comn de los servicios de mediacin es la iniciativa de alguna de las partes implicadas. Y son pocas las situaciones en las que los casos llegan derivados de los Servicios Sociales. La tendencia a formar equipos multidisciplinares formados por psiclogos, profesionales del Derecho y trabajadores sociales es cada vez ms frecuente y en el 58% de los servicios se exige una formacin especfica para contratar a los tcnicos. Sin embargo, hay situaciones en las que los expertos desaconsejan la

39 Patricia Esquinas Valverde (2008) Mediacin entre vctima y agresor en la violencia de gnero. Editorial Tirant lo

Blanch, Valencia; Nuria Belloso Martn (2011 Anotaciones sobre alternativas al sistema punitivo: la mediacin penal, Revista Eletrnica de Direito Processual, Volume V, en http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-v/anotaciones-sobre-alternativas-al-sistema-punitivo-la-mediacion-penal/

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presencia de mediadores, como son aquellas en las que hay violencia en la familia, de trastornos psicolgicos, abusos de sustancias o adicciones, explica el estudio.

La mediacin resuelve uno de cada cinco conflictos familiares, pero en los casos de ruptura de parejas el porcentaje de xito es muy elevado, como lo demuestra que el 75% de ellas concluyen con un acuerdo. Adems, la mitad de los servicios de intermediacin prestados en este tipo de casos incluyen un estrecho seguimiento de los acuerdos alcanzados entre las partes.

Por ejemplo, en Madrid, en febrero de 2011, la crisis econmica ha contribuido a aumentar las tensiones en el seno de las familias, por lo que se ha incrementado la demanda de mediacin familiar en los siete Centros de Atencin a la Familia (CAF) del Ayuntamiento de Madrid. En los seis aos que llevan funcionando esos centros, un total de 3.127 familias se han beneficiado de la mediacin. La mediacin ha crecido un 269%, pasando de 216 familias atendidas en 2005 a 797 en 2010, ao en que se ha registrado un incremento del 33%, respecto a las 598 familias atendidas en 2009. Como en los restantes servicios de los CAF, las principales demandantes de mediacin son las mujeres, en un 73%. Entre los motivos destacan las separaciones y divorcios (75,74%), seguido de la revisin de acuerdos por hijos (11,39%) y las funciones parentales (3,48%). El 73,6% de las familias que acuden a los CAF y finalizan la mediacin, lo hacen alcanzando acuerdos totales (53%) y un 47% parciales. En cuanto al perfil, los usuarios son parejas mayoritariamente jvenes: el 67% tiene entre 25 y 44 aos. Casi la mitad (46%) son casados aunque hay un elevado porcentaje de separados y divorciados (28%). Un 55% son familias nucleares y un 33% monoparentales. El dato ms relevante es que el 94% tienen hijos, y el nivel de estudios de los demandantes es elevado: un 37% tienen estudios universitarios y un 40% secundarios.

La figura del mediador no es todava suficientemente conocida en Espaa, pero ya cosecha resultados positivos en numerosas comunidades autnomas. Se puede solicitar la presencia e intervencin de esta institucin imparcial a travs de los Centros de Atencin a la Familia (CAF) radicados en los distritos de las ciudades. Los especialistas en estos servicios son, en su mayora, psiclogos (79%) y licenciados en Derecho (71,7%), aunque tambin los componen trabajadores sociales (39,6%), educadores sociales (15%) y personal administrativo (24%). La inmensa mayora de las labores que desarrollan se centran en buscar 'puntos de encuentro' en los procesos de ruptura de pareja y la corresponsabilidad parental, aunque tambin se extiende a otros mbitos de prevencin de pleitos familiares, como las herencias, las incapacitaciones, el reparto de bienes, los internamientos de personas mayores o las labores de acogimiento y adopcin, entre otros.

Segn la experiencia de la abogada y mediadora familiar en el Centro de Apoyo a Familias en Crisis Bidean (Guipzcoa), Isabel Gil40, uno de los principales obstculos a los que el mediador tiene que hacer frente para lograr una separacin consensuada es la carga emocional (agresividad, frustraciones, etc.) con la que llega el matrimonio. Estos sentimientos son los culpables de que, en el momento de la separacin, la pareja distorsione

40 Mediacin familiar. Una alternativa a la va judicial para resolver divorcios de mutuo acuerdo, en

http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/familia/2004/02/10/95492.php?page=2

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la realidad y trate de vengarse o castigar emocionalmente al otro. El mediador trabaja, esencialmente, con este aspecto emocional y, por lo tanto, debe conseguir para poder pasar a la fase de la negociacin que ambos se liberen de su rencor. En otras muchas ocasiones, adems, la pareja llega con un desequilibrio de poder en la que una parte est subyugada a la otra y no se atreve a expresarse con libertad, asegura Gil. Cuando esto ocurre, es imprescindible equiparar las posiciones de poder de ambos. Slo una vez equilibradas las fuerzas, podemos comenzar a trabajar de forma efectiva, advierte. A partir de ese punto, la tarea del mediador consiste en conocer la trayectoria de la pareja, la naturaleza de su relacin, los problemas que les han llevado a la ruptura y dems datos necesarios para elaborar una radiografa detallada y realista de su situacin. De hecho, la experta asegura que es habitual que ante el deseo de separarse, uno de los cnyuges quiera adoptar un rol que nunca ha ejercido y que ser incapaz de mantener para ganarse el cario de sus hijos. En definitiva, para ganar terreno a la otra parte. La clave est en ser conscientes de las capacidades reales de cada miembro de la pareja: habilidades, horarios de trabajo, disposicin, etc. para buscar la mejor frmula que les permita ser buenos padres, explica. Veamos un ejemplo: Carlos y Arantxa, acudieron a un mediador para que les ayudara a separarse de la manera ms amistosa posible. La mediacin facilit el poder hablar con mi ex mujer, algo que haba resultado imposible sin ayuda profesional. El nivel de enfrentamiento al que habamos llegado era tan alto ni siquiera nos mirbamos a la cara, expone Carlos. Lo primero que logra este proceso es hacer recordar que el respeto hacia la otra persona es bsico para conseguir un clima de comprensin adecuado Cuando pudimos comenzar a hablar, consegu ponerme en el lugar de ella y percibir sus necesidades. Para Arantxa, lo ms importante fue elaborar un plan de futuro conjunto y de mutuo acuerdo para sus hijos. A travs de los consejos del mediador, pudimos cumplir el rgimen de visitas sin enfadarnos y sin echarnos nada en cara..

4. Conclusiones.

1. Ante la insuficiencia e inoperatividad prctica en algunos casos de los mtodos heterocompositivos de los conflictos, como el proceso judicial, se alza hoy otra va, la mediacin, que empieza a manifestar sus ventajas a travs de los resultados alcanzados en diversas experiencias judiciales y extrajudiciales.

2. Las ventajas de esta metodologa autocompositiva de la conflictividad en las relaciones familiares; los diferentes modelos de intervencin o escuelas mediadoras; los principios bsicos del proceso; la formacin de los mediadores; y algunas tcnicas y estrategias de mediacin aplicables a cada una de las fases del proceso tienen resultados muy positivos.

3. Es aconsejable que no haya referencias que impidan o dificulten la representacin letrada en mediacin. Hay ms mediadores especializados acadmica y profesionalmente en esta materia que jueces.

4. Las ventajas de la mediacin familiar no deberan quedar vedadas taxativamente y por ley a personas en situacin de malos tratos. 5. Bibliografa Alzate Sez de Heredia, R. (1998): Anlisis y resolucin de conflictos. Una perspectiva psicolgica. Servicio Editorial. Universidad del Pas Vasco. Bilbao.

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Barona Vilar. S. (1999) Solucin extrajudicial de conflictos, Alternative dispute resolution(ADR) y Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia.. Bolaos Cartujo, I. (2008): Hijos Alineados y padres alienados. Mediacin familiar en rupturas conflictivas. Ed. Reus, Madrid. Garca Presas, I. (2009) El procedimiento de la mediacin familiar, Actualidad Civil, N. 8, Quincena del 16 al 30 Abr., pg. 891, Tomo 1, Editorial LA LEY Garca Villaluenga, L. (2007) Mediacin en sede de adopcin en Los menores en proteccin, Ed. Difusin Jurdica y Temas de actualidad. S.A. Madrid; Ibidem, (2006) Mediacin en conflictos familiares: una construccin desde el derecho de familia. Ed. Reus, Madrid.. Gmez Cabello; M del C. (2007) Los aspectos jurdicos de la mediacin: fundamentacin jurdica de la mediacin familiar y desarrollo legislativo (III) Noticias Jurdicas. http://www.deciencias.net/convivir/1.documentacion/D.mediacion.ADR/Aspectos_juridicos_mediacion(Gomez)7p.pdf. Lpez Gonzlez, R. Y Marn Lpez, J.J.(2003) Legislacin sobre mediacin familiar. Ed. Tecnos, Madrid, Ortuo Muoz, P. (2000) La mediacin familiar intrajudicial (un reto para la prctica del Derecho de familia). Revista de Derecho de Familia, n 7, abril, Ed. Lex Nova, Suares, M. (1996) Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Paids Mediacin, n 4, Buenos Aires, Enlaces Portal europeo E-justice con informacin y legislacin relacionada con la mediacin en los diferentes estados miembros de la Unin (+) Aqu se pueden encontrar las distintas Leyes de Mediacin Familiar existentes en Espaa, as como las direcciones de sitios temticamente relacionados con conflictos familiares:

6. Resumen

QU ES LA ORIENTACIN FAMILIAR? Es un proceso de ayuda que trata de potenciar o favorecer los recursos de la pareja, de forma que mejorando la calidad de sus relaciones, sean capaces de encontrar soluciones a sus conflictos.

A QUIN VA DIRIGIDO? A personas residentes en una Comunidad Autnoma que precisen de apoyo ante situaciones de conflicto o situaciones que impliquen un riesgo de ruptura de pareja, como: -parejas decididas a separase o a divorciarse. -parejas en trmites de separacin o de divorcio. -parejas separadas o divorciadas que desean modificar las medidas establecidas.

OBJETIVOS DEL SERVICIO DE ORIENTACIN FAMILIAR -Dotar a las parejas de recursos para afrontar las situaciones conflictivas y crisis por las que puedan pasar. -Reforzar el sentimiento de estabilidad de la pareja de forma que se sientan protagonistas de sus cambios y capaces de hacer frente a sus dificultades. -Mejorar las relaciones familiares y de pareja, para que encuentren soluciones funcionales en sus conflictos internos o en relacin con su entorno.

A pesar de que las disciplinas, terapia y mediacin familiar, tratan los conflictos surgidos en el mbito de la familia, no deben darse confusiones entre ellas. En el primer caso, el terapeuta ayuda a solucionar los conflictos de los matrimonios que quieren seguir unidos. Por otra parte, la pareja que acude a un mediador est convencida de que quiere separarse y lo que busca es hacerlo de mutuo acuerdo. Por lo tanto, la colaboracin de ambas partes es imprescindible.

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Las rupturas matrimoniales se convierten, en ms de una ocasin, en batallas en las que emociones e intereses enfrentados ciegan a los miembros de la pareja que no consiguen llegar a acuerdos de separacin aceptables para ambos, ni beneficiosos para sus hijos. La mediacin familiar se presenta como una alternativa en auge, orientada a que la resolucin de los conflictos en las separaciones sea de guante blanco y no haya que recurrir a los tribunales para sentar las bases del futuro de los cnyuges por separado.

QU ES LA MEDIACIN FAMILIAR? UNA ALTERNATIVA A LA VA JUDICIAL Es una forma de resolucin de los conflictos que surgen en un matrimonio que decide separarse y que recurre, de forma voluntaria, a la intervencin de una tercera persona -un mediador- que ejerce de catalizador o rbitro entre los cnyuges. De esta forma, se intenta que la pareja negocie los trminos de su separacin, incluyendo el reparto de responsabilidades y el desarrollo de su paternidad, en el caso de que haya hijos, con el objetivo de reconstruir sus vidas por separado de la forma ms armnica posible. Se trata, por lo tanto, de una alternativa a la va judicial, fundamentada en la idea de que los acuerdos de separacin seran ms fciles de cumplir si han sido establecidos por la pareja frente a los que dictamine un juez, al percibirse como un extrao entre ambos. Estos pactos, cuyo contenido redacta el propio mediador, pasan al abogado siendo instruidos en el convenio regulador de la separacin presentada en el juzgado, donde la pareja los ratificar ante el juez. Es un procedimiento de gran implantacin en Estados Unidos, Latinoamrica y el norte de Europa, donde utilizan habitualmente la mediacin familiar como medida previa al paso por los juzgados. De esta manera, consiguen un altsimo grado de cumplimiento de los acuerdos de separacin alcanzados.

Se calcula que en Espaa, donde este servicio est regulado por ley, como en Catalua, Valencia, Galicia, Asturias, Baleares, Canarias, etc. los cnyuges cumplen las condiciones de la separacin derivadas de la mediacin entre ocho y nueve de cada diez casos, mientras en el caso de las separaciones por va judicial el porcentaje se reduce notablemente. Aunque la mediacin tambin se aplica al terreno de la educacin (en casos de nios inadaptados en sus centros de enseanza), y a conflictos familiares (como el enfrentamiento entre hermanos por el cuidado de familiares ancianos, problemas sucesorios o disputas por herencias), est principalmente orientada a los procesos de separacin y divorcio y, en concreto, al tratamiento de los siguientes conflictos:

-La divisin de los bienes gananciales -El rgimen de visitas a los hijos -Pensin alimenticia y pensin compensatoria -Adjudicacin de la vivienda familiar

QU SE PRETENDE CON LA MEDIACIN FAMILIAR? -Conseguir acuerdos mutuos relativos a reparto de bienes, pensin de alimentos, custodia de hijos e hijas, vivienda familiar, etc. -Favorecer la estabilidad emocional de la mujer, del hombre y de los hijos y las hijas durante todo el proceso de separacin y una vez finalizado el mismo. -Garantizar el derecho de los hijos y de las hijas a conservar a su padre y a su madre.

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LABOR Y MTODO DE TRABAJO. El objetivo principal del mediador es guiar a la pareja para que cada uno exponga su situacin e intereses de una forma sincera y sin presiones, de modo que organicen su vida futura por separado de acuerdo a sus necesidades y posibilidades reales. Adems de ser neutral e imparcial, es importante que el mediador consiga total legitimidad ante la pareja, puesto que es un proceso que requiere de total franqueza y confianza por su parte. El mediador suele ser un psiclogo o abogado, aunque hay centros que trabajan con un equipo formado por ambos profesionales, con conocimientos en derecho de familia, relaciones personales y tcnicas de negociacin. El proceso consta de una media de entre 8 y 10 sesiones en las que, bajo una estricta confidencialidad, esta figura dirige a la pareja en conflicto para tratar de identificar su problema y negociar una salida aceptable para ambos.

DNDE ACUDIR. La mediacin familiar est dirigida a las parejas de hecho o matrimonios que desean romper su relacin, a quienes han comenzado los trmites de separacin o divorcio o, una vez concluidas stas, a quieren cambiar los trminos del acuerdo previamente establecido. A causa de su escasa tradicin y falta de legislacin, estos servicios estn poco institucionalizados, aunque estn adquiriendo una mayor importancia debido al incremento de las rupturas matrimoniales en los ltimos aos. En Espaa, entre un 60% y 70% de los procesos de separacin ya se resuelven por consenso. Por esa razn, an en los casos en los que las administraciones provinciales o locales no dispongan de servicios de mediacin familiar propios, las parejas interesadas pueden acudir a su rea de servicios sociales. All se les informar de la ubicacin del centro especializado ms cercano. Siempre dependiendo del centro y de la existencia o no de subvenciones por parte de las instituciones, el proceso de mediacin (que consta de las sesiones de tratamiento y la redaccin de los acuerdos de mediacin que incluir el convenio regulador de separacin) cuesta alrededor de 600 . Los expertos en este asunto destacan la mediacin como la frmula idnea para gestionar los procesos de separacin y aconsejan optar por ella desde el principio. Para recurrir a los tribunales siempre hay tiempo, una vez agotada la va amistosa de la negociacin. De hecho, ante el trauma que supone una ruptura matrimonial, la mediacin familiar presenta las siguientes ventajas:

-Elude el enfrentamiento y se reduce la conflictividad -Evita la exposicin pblica de la vida ntima de la pareja -El cumplimiento de los compromisos adquiridos por consenso resulta ms factible -Teniendo en cuenta su menor costo emocional y econmico, es ms rpida y barata -Contribuye a reducir el colapso de la Justicia

Los objetivos de la mediacin son: -Evitar enfrentamientos intiles entre la pareja y su incidencia en los menores. -Disminuir los procedimientos contenciosos como forma legal de resolver la separacin o el divorcio. -Evitar los incumplimientos tan frecuentes en los procedimientos matrimoniales. -Fomentar la co-paternidad.

Los requisitos de la mediacin son: -Haber tomado la decisin de la separacin uno o ambos miembros de la pareja.

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-No haber iniciado los trmites legales de separacin o divorcio y, de haberlo hecho, comprometerse a paralizarlos temporalmente.

Los resultados de la mediacin son: Disminuye los costes del trmite legal, la duracin del procedimiento; los sentimientos negativos; el enfrentamiento legal; la reaccin violenta despus del divorcio. Aumenta: La participacin de todos los miembros del ncleo familiar en el proceso de negociacin; la responsabilidad del padre y de la madre en el cuidado de los hijos; la autoestima y cooperacin entre padres e hijos.

Las tcnicas, estrategias e instrumentos utilizados, pertenecen a una orientacin cognitivo-conductal social, y lo que se pretende es corregir aquellas distorsiones que afianzan conductas negativas, posturas intransigentes y actitudes revanchistas. El equipo de trabajo est compuesto por psiclogos, abogados, formados en mediacin, y personal administrativo. Los profesionales trabajan de forma interdisciplinar, actuando como mediadores.

7. Anexo Normativo sobre Mediacin Anexo Normativo sobre Mediacin ndice 1 Unin Europea 1. Recomendacin R(98)1 del Comit de Ministros a los Estados Miembros sobre la mediacin familiar, aprobada el 21 de enero de 1998, p.20 2. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, p.22 2. Espaa. A. Nacional Anteproyecto de Ley de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, de 19 de febrero de 2010. p. 29 B. Normativa autonmica -Leyes autonmicas de MEDIACIN FAMILIAR (por orden alfabtico), p. 41 -Ley 14/2010 de 9 de diciembre, de Mediacin Familiar en las Islas Baleares (deroga la anterior 2006) (BOIB Num. 183 16-12-2010 Num. 27594 y BOE 19 de enero de 2011), p. 41 -Ley de la Comunidad Autnoma de Catalua 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado (deroga ley anterior de 2001), DO Generalidad de Catalua n 5432, de 30 julio 2009) p.52.

1. Unin Europea 1. Recomendacin R(98)1 del Comit de Ministros a los Estados Miembros sobre la mediacin familiar, aprobada el 21 de enero de 1998 RECOMENDACIN N R (98)1 DEL COMIT DE MINISTROS A LOS ESTADOS MIEMBROS SOBRE LA MEDIACIN FAMILIAR (Aprobada por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, a partir de la 616 reunin de los Delegados de los Ministros) 1.- El Comit de Ministros, visto el artculo 15.b del Estatuto del Consejo de Europa; 2.- Reconociendo el nmero creciente de conflictos familiares, particularmente los que resultan de una separacin o divorcio, y haciendo notar las consecuencias perjudiciales de los conflictos para las familias y el coste social y econmico expuesto por los estados; 3.- Considerando la necesidad de asegurar la proteccin del inters superior del menor y de su bienestar, consagrado en los tratados internacionales, teniendo en cuenta notablemente, los problemas que entraa, en materia de guarda y derecho de visitas, una separacin o un divorcio;

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4.- Teniendo en cuenta el desarrollo de vas de solucin amistosa de los conflictos y el reconocimiento de la necesidad que existe de reducir los conflictos en inters de todos los miembros de la familia; 5.-Reconociendo las caractersticas especficas de los conflictos familiares, a saber: - El hecho de que los conflictos familiares implican a personas que, tienen relaciones interdependientes que continuarn en el tiempo - El hecho de que los conflictos familiares surgen en un contexto emocional difcil que los agrava; - El hecho de que la separacin y el divorcio tienen impacto sobre todos los miembros de la familia, especialmente sobre los nios; 6.- Remitindose a la Convencin Europa sobre el ejercicio de los derechos de los nios, y en particular el artculo 13 de dicha Convencin que trata de la puesta en funcionamiento de la mediacin o de otros mtodos de resolucin de conflictos relativos a los nios; 7.- Teniendo en cuenta los resultados de la bsqueda en lo concerniente al uso de la mediacin y de las experiencias constituidos en este tema en distintos pases, que evidencian que recurrir a la mediacin familiar puede, si llega el caso: - Mejorar la comunicacin entre los miembros de la familia; - Reducir los conflictos entre las partes en litigio; - Dar lugar a acuerdos amistosos; - Asegurar la continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos; - Reducir los costes econmicos y sociales de la separacin y del divorcio para los implicados y los Estados; - Reducir el tiempo necesario para la solucin de los conflictos; 8.- Subrayando la internacionalizacin creciente de las relaciones familiares y los problemas especficos asociados a este fenmeno; 9.- Conscientes del hecho de que un cierto nmero de Estados tienen en perspectiva la puesta en funcionamiento de la mediacin familiar; 10. Convencidos de la necesidad de recurrir ms a la mediacin familiar, proceso en el cual un tercero, el mediador, imparcial y neutral, asiste a las partes en la negociacin sobre las cuestiones objeto del conflicto, con vista a la obtencin de acuerdos comunes, 11.- Recomendamos a los gobiernos de los Estados miembros: I.- instituir o promover la mediacin familiar o, en su caso, reforzar la mediacin familiar existente; II.- adoptar o reforzar todas las medidas que se juzguen necesarias para asegurar la puesta en marcha de los principios siguientes para la promocin y la utilizacin de la mediacin familiar como medio apropiado de resolucin de los conflictos familiares. PRINCIPIOS SOBRE LA MEDIACIN FAMILIAR I.- Campo de aplicacin de la mediacin a.- La mediacin familiar trata de los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma familia, que estn unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes a las determinadas por la legislacin nacional. b.- Sin embargo los Estados son libres de determinar cules son las cuestiones o los casos cubiertos por la mediacin familiar. II.- Organizacin de la mediacin a.- La mediacin no debe, en principio, ser obligatoria. b.- Los Estados son libres de organizar y poner en marcha la mediacin de la forma que estimen apropiada, bien sea por la va del sector pblico o del sector privado. c.- Sin perjuicio de la forma en la que la mediacin est organizada y puesta en funcionamiento los Estados deberan velar para que existan mecanismos apropiados que aseguren su existencia: - procedimientos para la seleccin, la formacin y la cualificacin de los mediadores, - las normas de "buena prctica" que deben ser elaboradas y seguidas por los mediadores. III.- Procesos de mediacin

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Los Estados deben velar por la existencia de mecanismos apropiados a fin de que el proceso de mediacin se desarrolla conforme a los principios siguientes: I.- el mediador es imparcial en sus relaciones con las partes; II.- el mediador es neutral respecto al resultado del proceso de mediacin; III- el mediador respeta los puntos de vista de las partes y preserva su legalidad en la negociacin; IV.- el mediador no tiene poder para imponer una solucin a las partes; V.- las condiciones en las cuales se desarrolla la mediacin familiar deben garantizar el respeto a la vida privada; VI.- las discusiones que tienen lugar durante la mediacin son confidenciales y no pueden ser posteriormente utilizadas, salvo acuerdo de las partes o en el caso de estar permitido por el derecho nacional; VII.- el mediador debe, en los casos adecuados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de recurrir al consejo conyugal o a otras formas de consejo como modos de regular los problemas conyugales o familiares; VIII.- el mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el inters superior del nio debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad bsica de los padres en el bienestar de sus hijos y la necesidad que tienen de informarles y consultarles; IX.- el mediador debe poner una atencin particular a la cuestin de saber si ha tenido lugar entre las partes o es susceptible de producirse en el futuro, a los efectos que de puede tener sobre la situacin de las partes en la negociacin, y a examinar si, en estas circunstancias, el proceso de mediacin es adecuado; X.- el mediador puede facilitar informaciones jurdicas, pero no debe dar consejo jurdico. Debe, en los casos apropiados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de consultar a un abogado u otro profesional competente. IV.- El estatuto de los acuerdos de mediacin Los Estados deben facilitar la aprobacin de los acuerdos de mediacin por la autoridad judicial u otra autoridad competente a la que las partes lo soliciten y facilitar los mecanismos de ejecucin de estos acuerdos conforme a la legislacin nacional. V.- Relacin entre la mediacin y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente a.- Los Estados debern reconocer la autonoma de la mediacin y la posibilidad de que est haya tenido lugar antes, durante o despus de un proceso judicial; b.- Los Estados deben establecer mecanismos con vistas a: I. permitir la interrupcin de los procesos judiciales pendientes a fin de instaurar la mediacin; II. asegurar que en este caso la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la proteccin de las partes o sus hijos, o su patrimonio; III. informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de que las partes cumplen o no la mediacin y si han llegado o no a aun acuerdo; VI.- Promocin y acceso a la mediacin a. Los Estados deben promover el desarrollo de la mediacin familiar, especialmente por la va de programas de informacin dispensados al pblico para permitir una mejor compresin de este modo de acuerdo amistoso de litigios familiares. b. Los Estados son libres de establecer mtodos en los casos concretos para facilitar la informacin pertinente sobre la mediacin como forma alternativa de arreglo de los conflictos familiares (por ejemplo estableciendo la obligacin para las partes de buscar un mediador), permitiendo a las partes examinar si es posible y apropiado para ellas instaurar una mediacin sobre las cuestiones que son objeto de litigio. c. Los Estados debern, igualmente esforzarse en adoptar las medidas necesarias para permitir a las partes el acceso a la mediacin familiar, comprendiendo la mediacin internacional, a fin de contribuir al desarrollo de esta forma de acuerdo amistoso de los conflictos familiares.

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VII.- Otros modos de solucin de los conflictos Los Estados pueden examinar la oportunidad de aplicar de modo apropiado, a los otros modos de solucin de los conflictos, los principios relativos a la mediacin contemplados en la siguiente recomendacin. VIII.- Cuestiones internacionales a. Los Estados debern, cuando sea apropiado analizar la oportunidad de poner en marcha mecanismos de mediacin en los casos en que se presente un elemento de extraeza, especialmente para todas las cuestiones concernientes a los nios, y en particular aquellas relativas a la guarda y al derecho a visita cuando los padres viven o van a vivir en Estados diferentes. b. La mediacin internacional debe ser considerada como un proceso apropiado para permitir a los padres organizar o reorganizar la guarda y el derecho a visita, o regular las discrepancias debidas a las decisiones sobre estas cuestiones. Sin embargo, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retencin de nio, la mediacin internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rpido del nio. c. Todos los principios expuestos son aplicables a la mediacin internacional. d. Los Estados debern, en la medida de lo posible, promover la cooperacin entre los servicios de mediacin familiar existentes a fin de facilitar la utilizacin de la mediacin internacional. e. Teniendo en cuenta las caractersticas de la mediacin internacional, los mediadores internacionales debern tener una formacin complementaria especfica.

2. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIN EUROPEA, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artculo 61, letra c), y su artculo 67, apartado 5, segundo guin, Vista la propuesta de la Comisin, Visto el dictamen del Comit Econmico y Social Europeo41, De conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 251 del Tratado42, Considerando lo siguiente: (1) La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia donde est garantizada la libre circulacin de personas. Con este fin, la Comunidad debe adoptar, entre otras cosas, las medidas de cooperacin judicial en materia civil que sean necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior. (2) El principio de acceso a la justicia es fundamental y, con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, el Consejo Europeo, en su reunin de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, inst a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carcter extrajudicial. (3) En mayo de 2000, el Consejo adopt unas Conclusiones sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indic que la definicin de principios fundamentales en ese mbito constituye un paso fundamental para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, de manera que se simplifique y mejore el acceso a la justicia. (4) En abril de 2002, la Comisin present un Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil en el que haca balance de la situacin imperante en lo que respecta a mtodos de solucin en la Unin Europea y con el que inici una amplia consulta con los Estados miembros y las partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la mediacin.

41 DO C 286 de 17.11.2005, p. 1.

42 Dictamen del Parlamento Europeo de 29 de marzo de 2007 (DO C 27 E de 31.1.2008, p. 129), Posicin Comn del

Consejo de 28 de febrero de 2008 (no publicada an en el Diario Oficial) y Posicin del Parlamento Europeo de 23 de abril de 2008 (no publicada an en el Diario Oficial).

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(5) El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la poltica de la Unin Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debe abarcar el acceso a mtodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolucin de litigios. La presente Directiva debe contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en particular en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediacin. (6) La mediacin puede dar una solucin extrajudicial econmica y rpida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es ms probable que los acuerdos resultantes de la mediacin se cumplan voluntariamente y tambin que preserven una relacin amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son an ms perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos. (7) Para promover el uso ms frecuente de la mediacin y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco jurdico predecible, es necesario establecer una legislacin marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil. (8) Las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediacin en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones tambin a procedimientos de mediacin de carcter nacional. (9) La presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilizacin de las nuevas tecnologas de comunicaciones en los procedimientos de mediacin. (10) La presente Directiva debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o ms partes en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo amistoso sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por s mismas en virtud de la legislacin aplicable pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los mbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral. (11) La presente Directiva no debe aplicarse a las negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carcter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliacin judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinacin por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u rganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurdicamente vinculantes o no, sobre la solucin del conflicto. (12) La presente Directiva debe ser aplicable a los casos en que un rgano jurisdiccional remite a las partes a la mediacin o en que la legislacin nacional prescribe la mediacin. Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el Derecho nacional permita a un juez actuar como mediador, a la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn proceso judicial relacionado con la cuestin o cuestiones objeto del litigio. No obstante, deben quedar excluidas del mbito de aplicacin de la presente Directiva las gestiones que el rgano jurisdiccional o juez competente para conocer del conflicto realice en el contexto de un proceso judicial relativo a dicho conflicto, as como los casos en los que el rgano jurisdiccional o el juez solicitan ayuda o asesoramiento de una persona competente. (13) La mediacin a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de l y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los rganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer lmites temporales al procedimiento de mediacin; por otra parte, tambin deben poder sealar a las partes la posibilidad de la mediacin, cuando resulte oportuno. (14) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislacin nacional que haga obligatorio el uso de la mediacin o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislacin no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Tampoco afectar nada de lo dispuesto en la presente Directiva a los sistemas de mediacin autorreguladores vigentes, en la medida en que se ocupen de aspectos que no estn cubiertos por la presente Directiva.

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(15) Para ofrecer seguridad jurdica, la presente Directiva debe indicar la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar si un litigio que las partes intentan resolver por mediacin reviste o no carcter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediacin en la fecha en que toman medidas concretas para iniciar el procedimiento de mediacin. (16) Para asegurar la necesaria confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, el efecto sobre los plazos de caducidad y prescripcin, y el reconocimiento y ejecucin de los acuerdos resultantes de la mediacin, los Estados miembros deben promover, por los medios que consideren adecuados, la formacin de mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestacin de servicios de mediacin. (17) Los Estados miembros deben definir mecanismos de este tipo, que pueden incluir el recurso a soluciones disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar financiacin para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la flexibilidad del procedimiento de mediacin y la autonoma de las partes, y a garantizar que la mediacin se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante que se informe a los mediadores de la existencia del Cdigo de conducta europeo para los mediadores, al que tambin debe poder acceder el pblico en general a travs de Internet. (18) En el mbito de la proteccin del consumidor, la Comisin adopt una Recomendacin43 que establece los criterios mnimos de calidad que los rganos extrajudiciales de resolucin consensual de litigios en materia de consumo deben ofrecer a sus usuarios. Se debe alentar a todos los mediadores u organizaciones que entran en el mbito de aplicacin de dicha Recomendacin a que respeten sus principios. Para facilitar la difusin de la informacin relativa a tales rganos, la Comisin debe crear una base de datos de los sistemas extrajudiciales que, a juicio de los Estados miembros, respetan los principios de la Recomendacin. (19) La mediacin no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediacin dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediacin puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislacin, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo especfico. As podra ocurrir cuando la obligacin especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia ndole. (20) El contenido de los acuerdos resultantes de la mediacin que hayan adquirido carcter ejecutivo en un Estado miembro debe ser reconocido y declarado ejecutivo en los dems Estados miembros, de conformidad con la legislacin comunitaria o nacional aplicable, por ejemplo sobre la base del Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil44, o del Reglamento (CE) n 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental45. (21) El Reglamento (CE) no 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, si el contenido de un acuerdo resultante de la mediacin en el mbito del Derecho de familia no tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita que se le d carcter ejecutivo, la presente Directiva no

43 Recomendacin 2001/310/CE de la Comisin, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los rganos

extrajudiciales de resolucin consensual de litigios en materia de consumo (DO L 109 de 19.4.2001, p. 56). 44

DO L 12 de 16.1.2001, p. 1. Reglamento modificado en ltimo lugar por el Reglamento (CE) no 1791/2006 (DO L 363 de 20.12.2006, p. 1). 45

DO L 338 de 23.12.2003, p. 1. Reglamento modificado por el Reglamento (CE) no 2116/2004 (DO L 367 de 14.12.2004, p. 1).

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debe alentar a las partes a eludir la legislacin del Estado miembro en cuestin mediante gestiones encaminadas a dotarlo de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro. (22) La presente Directiva no afectar a las normas de los