La Estabilidad en El Empleo y El Convenio 158 de La OIT

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La estabilidad en el empleo yel Convenio 158 de la OIT*

* Conferencia magistral para el XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial. Santa Cruz, Bolivia, Octubre de 1995.

1. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE ESTABILIDAD EN EL1. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE ESTABILIDAD EN EL1. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE ESTABILIDAD EN EL1. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE ESTABILIDAD EN EL1. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE ESTABILIDAD EN ELEMPLEO.EMPLEO.EMPLEO.EMPLEO.EMPLEO.

Al estudio del principio de la estabilidad en el empleo hay que llegarcon nimo de coleccionista. Porque el de la estabilidad es un tema que pareceracondicin sine que nonsine que nonsine que nonsine que nonsine que non tratarlo para merecer el ttulo de laboralista, almenos en el mbito complicado de nuestra Amrica Latina. Por ello, un intentode asomarse a la bibliografa especializada asusta por el milln de palabrasescritas sobre el tema, no solamente por la preciosa generacin de losfundadores de la disciplina, tal vez con DE LA CUEVA a la cabeza, sino por loshoy maduros tratadistas que eran unos jovenzuelos en aquellos aos en queempezaron los encuentros iberoamericanos.

Hay, sin embargo, las referencias clsicas, a veces como punto de partidapara una definicin concreta de la institucin, en ocasiones como temasderivados. Entre los primeros ocupan lugar bien merecido los trabajos deJOS MARTINS CATHARINO (Em defesa da estabilidade. DespedidaEm defesa da estabilidade. DespedidaEm defesa da estabilidade. DespedidaEm defesa da estabilidade. DespedidaEm defesa da estabilidade. Despedidaversus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); MOZARTVICTOR RUSSOMANO (La estabilidad del trabajador en la empresa.Traduccin de Hctor Fix-Zamudio y Jos Dvalos, con notas de derechomexicano por Jos Dvalos. UNAM, 1980); A.F. CESARINO JNIOR(Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Ro, 1968; MARIO L. DEVEALI (Vozestabilidad en la Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, T. X, p. 789 yss) y AMERICO PL RODRGUEZ (Los principios del derecho del trabajo.Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1975), entre muchos otros.

Hoy, adems de las notas interesantes de JOSE DAVALOS a la edicinmexicana de la obra de RUSSOMANO, hay que considerar de manera especial,en el orden de concepcin general, el ensayo de OSCAR ERMIDA URIARTE(La estabilidad del trabajador en el empresa. Proteccin real o ficticia? AcaliEditorial, Montevideo 1983 al que nos referiremos despus.

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Plantean hiptesis complementarias o temas derivados el excelenteestudio de HCTOR-HUGO BARBAGELATA (Las nuevas dimensiones delderecho a la estabilidad en el trabajo. El derecho a la promocin y a lacapacitacin. Libro en homenaje al Maestro Mario de la Cueva, UNAM,Mxico, 1981) y el trabajo de JORGE RODRIGUEZ MANCINI sobre Proteccinde la estabilidad del dirigente sindical (publicado, entre otros trabajos, enLa proteccin de la estabilidad. 1a. Jornada rioplatense de Derecho laboral,Montevideo, 1985).

Qu significa estabilidad? O dicho de manera ms concreta es unconcepto unitario o merece diferentes acepciones?

Para RUSSOMANO son normas de estabilidad del trabajador en laempresa todas aquellas que tienen como objeto evitar o restringir la extincindel contrato de trabajo, en cualquiera de sus modalidades (ob. cit., p. 11) sibien reconoce que los laboralistas acostumbran a dar a esa palabra otrosentido, an ms estricto, de acuerdo con el cual la estabilidad es un obstculoque se opone al libre despido de un trabajador por un acto unilateral delempresario (p. 12).

Este concepto parecera destacar ms que una idea positiva: el derechodel trabajador a permanecer en el empleo, otra negativa: el impedimento alempleador para despedirlo. Sin embargo en RUSSOMANO es importante laconclusin de que la llamada estabilidad relativa, que se produce cuando elempleador puede dar de baja al trabajador mediante un costo econmico, noes, en rigor, estabilidad: Por tanto - dice el maestro brasileo -, este estudioparte del supuesto de que, en nuestra opinin, no existe la llamada estabilidadrelativa (p. 12).

AMERICO PL al referirse a este principio lo ubicara como diferenciaespecfica del de continuidad sealando que estabilidad designa un institutoconcreto que tiene relacin con uno de los aspectos de este principio... (ob.cit. p. 143) pero proyecta tambien su concepcin hacia la tesis limitativa de lasfunciones del empleador. La estabilidad - dice PL - en cambio, parte delsupuesto contrario o sea, de que el empleador no tiene derecho a despedirsino cuando hay causa justificada (p. 163). Pero tambien se inclina por la ideade que slo es propia cuando la prohibicin de despedir se sanciona con lanulidad del despido (ibidemibidemibidemibidemibidem).

MARIO DE LA CUEVA, sin duda uno de los exponentes clsicos sobreel tema de la estabilidad, despus de recordar que es una creacin delConstituyente de 1917, afirma que es un principio que otorga carcterpermanente a la relacin de trabajo y hace depender su disolucin nicamentede la voluntad del trabajador y slo excepcionalmente de la del patrn, del

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incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstanciasajenas a la voluntad de los sujetos de la relacin de trabajo, que hagan imposiblesu continuacin (El nuevo derecho mexicano del trabajo, Edit. Porra, S.A.,Mxico, 1978, T. I, p. 219).

En otra parte hemos escrito que La estabilidad en el empleo debeentenderse como el derecho a conservarlo, no necesariamente en formaindefinida, sino por el tiempo en que la naturaleza de la relacin lo exija: sista es indefinida no se podr separar al trabajador, salvo que existiere causapara ello. Si es por tiempo o por obra determinados, mientras subsista lamateria de trabajo el trabajador podr continuar laborando. Pero en una versinparecida a la que defienden PL y RUSSOMANO, que ahora critico, tambiendije que En otras palabras, puede expresarse la misma idea sealando que elpatrn, por regla general, no puede dar por terminada la relacin laboralcaprichosamente. En todo caso la relacin laboral habr de susbsistir hasta suterminacin natural (Derecho del trabajo, Edit. Porra, S. A., T. I, 9a. edic.,p. 598).

De lo expuesto parecera derivarse una problemtica interesante. Sepodra resumir en tres preguntas: Es estabilidad la relativa? Hay estabilidaden los empleos temporales? Emana de la estabilidad, como afirmaBARBAGELATA, el derecho al ascenso?

En mi concepto la estabilidad relativa no es, siguiendo a RUSSOMANO,estabilidad. Se trata del precio de la libertad del empleador para despedir.Porque si la estabilidad se entiende como expresin de la defensa del supremoderecho al trabajo, lo que est en juego es una compensacin de daos yperjuicios que evidentemente no sustituye a ese derecho ni an en la hiptesisno admitida de que se pudiera aceptar que el sistema indemnizatorio es unsustituto precario del seguro de desempleo.

La confusin dominante entre derecho a la estabilidad y plazoindeterminado en la relacin laboral derivara, en mi concepto, de que seaprecia el problema a partir de una perspectiva econmica: la justa ambicinpor el pleno empleo y no jurdica. Porque el trabajador temporal tiene derechoa permanecer en el puesto sin que el capricho del empleador pueda separarloantes de la conclusin del plazo (con la materia a la que el plazo ha dereferirse) o de la obra determinada. En ese sentido la versin de la Ley Federaldel Trabajo (en lo sucesivo LFT) mexicana de permitir la separacin libre,indemnizacin mediante, de los temporales, impide que se pueda admitirqueen esa hiptesis se da el principio de estabilidad. Pero se trata de una cuestinque deriva de una poltica legislativa que no puede invadir el campo de losconceptos. En otras palabras: lo lgico, en un sistema de estabilidad absoluta,sera que los eventuales o temporales separados pudieron tambien ejercer la

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accin de reinstalacin forzosa (con la alternativa de la indemnizatoria) que alos trabajadores permanentes, en general, les atribuye la frac. XXII del ApartadoA del art. 123 constitucional mexicano.

Una consecuencia del principio de estabilidad, entendido como derechoal puesto y a su inamovilidad, salvo justa causa econmica o de conducta, serael derecho a las condiciones del puesto de tal manera que salvo un convenioexpreso entre las partes, el empleador no pudiere transferir al trabajador a unpuesto distinto o fijarle condiciones diferentes. Este tema asume importanciaespecial en este momento en que las condiciones de la crisis han empujado alos empleadores a buscar un manejo ms libre de los recursos humanos.

La tercera pregunta, acerca de la extensin de la estabilidad en ladireccin del derecho al ascenso partira de lo previsto, segn mencionaBARBAGELATA, en el inciso c) del art. 7o. del Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, que consagra Igual oportunidadpara todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superiorque les corresponda, sin ms consideracin que los factores de tiempo ycapacidad (ob. cit. p. 23).

Es evidente que el derecho al ascenso forma parte del esquema de larelacin laboral. La LFT mexicana lo atribuye, de manera general, a lostrabajadores, al establecer en el primer prrafo del art. 159 que Las vacantesdefinitivas, las provisionales con duracin mayor de treinta das y los puestosde nueva creacin, sern cubiertos escalafonariamente, por el trabajador de lacategora inmediata inferior, del respectivo oficio o profesin. Ese derecho loprecisa la misma disposicin en el prrafo siguiente: Si el patrn cumpli conla obligacin de capacitar a todos los trabajadores de la categora inmediatainferior a aquella en que ocurra la vacante, el ascenso corresponder a quienhaya demostrado ser apto y tenga mayor antigedad. En igualdad decondiciones, se preferir al trabajador que tenga a su cargo una familia y, desubsistir la igualdad, al que, previo examen, acredite mayor aptitud.

Sin embargo, no cabe considerar que el derecho al ascenso sea sloconsecuencia de la estabilidad. Nada impide que tambien se produzcatratndose de trabajadores no estables, particularmente temporales.

2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.

El Convenio (en lo sucesivo C.) 158 vino a ocupar el lugar de laRecomendacin (en lo sucesivo R.) 119 adoptada por la ConferenciaInternacional del Trabajo en 1963 en la que se postulaba que el trabajador

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tiene derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificadaen contrario. En el mismo sentido se dict la R. No. 166 en la Sexagsimaoctava Sesin del 2 de junio de 1982 y ambos, el C.158 y la R. 166 dejaron sinefecto a la R. 119.

En su primera Parte se prev que lo estipulado en el C. 158 no seaplicar en caso de que haya acuerdos colectivos, laudos arbitrales o sentenciasjudiciales o prcticas nacionales reconocidas por las leyes y reglamentos quedispongan medidas semejantes.

Se indica enseguida que tendr vigencia en todas las ramas de laactividad econmica y para todos los trabajadores pero se advierte quecualquier Miembro de la OIT podra excluir a los temporales, bien por tiempo,bien por obra determinada; a los trabajadores en perodo de prueba o que notengan el tiempo de servicios exigido, siempre y cuando en ambos casos laduracin se haya fijado de antemano y sea razonable y a los contratados paracuestiones meramente ocasionales por perodos cortos. En esos casos, sinembargo, se dice que se pondrn en vigor salvaguardas adecuadas en contradel recurso a contratos temporales slo con la intencin de impedir la aplicacindel Convenio.

Se considera tambien que podr no aplicarse el Convenio o alguna desus disposiciones a cualesquiera trabajadores que estn regidos por condicionesde empleo especiales, si en su conjunto confieren una proteccin por lo menosequivalente a la del Convenio. Se prev una situacin semejante para ciertascategoras de trabajadores respecto de los cuales se presenten problemasespeciales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condicionesde empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin onaturaleza de la empresa que los emplea

En la Segunda Parte, enunciada como Normas de aplicacin generalel C. 158 hace referencia a la necesidad de que la terminacin de un contratode trabajo obedezca a una causa justificada. Es interesante reproducir losartculos 5 y 6 que establecen limitaciones a esas causas:

Artculo 5.Entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de

la relacin de trabajo figuran los siguientes:a) la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales

fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante lashoras de trabajo;

b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuadoen esa calidad;

c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra unempleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante lasautoridades administrativas competentes;


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d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares,el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origensocial;

e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.Artculo 6.

. 1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin nodeber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo.

2. La definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, lamedida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a laaplicacin del prrafo I del presente artculo sern determinadas de conformidadcon los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio.

En la Seccin B de esta Parte II se indica que antes de dar por terminadala relacin de trabajo, debe darse al trabajador la oportunidad de defensasalvo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le concedaesta posibilidad.

La Seccin C prev los recursos contra la terminacin si el trabajador laconsidera injustificada, admitindose tambien situaciones de prescripcin delderecho a reclamar si no se hace la reclamacin en un plazo razonable. Enparticular el Art. 9 hace una distribucin de la carga de la prueba para el casode conflicto y atribuye al empleador la prueba de la existencia de la causajustificada.

En el Art. 10 de la misma Seccin se faculta a los organismos juzgadorespara ordenar la reinstalacin del trabajador injustamente despedido, pero sien virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados ono consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin yeventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn lafacultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada o de otrareparacin que se considere apropiada.

La Seccin D consigna el plazo de preaviso razonable, salvo que lafalta sea tan grave que obligue a la separacin inmediata, o su sustitucin poruna indemnizacin

La Seccin (Art. 12) reconoce el derecho de los trabajadores a serindemnizados en caso de fin de servicios de conformidad con la legislacin yla prctica nacionales. Si se cubre una indemnizacin o una prestacin anloga,la cuanta deber fijarse en funcin del tiempo de servicios y del monto delsalario o por un fondo constitudo mediante cotizaciones de los empleadores;prestaciones del seguro de desempleo de un rgimen de asistencia a losdesempleados o de otras formas de seguridad social, tales como prestacionesde vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetasdichas prestaciones o a una combinacin de indemnizaciones y prestaciones.

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Sin embargo, el mismo Art. 12 permite que no se cubra indemnizacinal trabajador que no acredite las calificaciones para los seguros de desempleoo de asistencia a los desempleados, por ese slo hecho, es decir, por norecibir esas prestaciones y en su parte final permite que una separacin porfalta grave no obligue al pago de alguna indemnizacin o entrega de fondosconstitudos con aportaciones del empleador.

La Parte III alude a la terminacin de la relacin de trabajo por motivoseconmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.

En el Art. 13 se indica que los empleadores debern proporcionar a losrepresentantes de los trabajadores la informacin pertinente, includos losmotivos de las terminaciones previstas, el nmero y categora de los trabajadoresque puedan ser afectados por ellas y el perodo durante el cual habran dellevarse a cabo dichas terminaciones. Debern ofrecer a esos representantesuna oportunidad para entablar consultas sobre las medidas a adoptar yalternativas de remedio para los trabajadores afectados por ejemplo,encontrndoles otros empleos. Sin embargo se permite que si el nmero detrabajadores afectados no es importante, de acuerdo a un porcentajedeterminado de antemano, no ser necesario observar estas reglas.

El Art. 14 dispone que los empleadores notifiquen a las autoridadescompetentes su decisin de conflicto econmico, acompaando ladocumentacin comprobatoria e indicando el nmero de trabajadores afectadosy la duracin de las medidas.

Un comentario, en principio, tendra que destacar que la frmula delC.158 correspondera, en materia de estabilidad en el empleo, a la idea deque es un derecho relativo en atencin a la condicin de los trabajadores, a sunmero, a las posibilidades de que el derecho al cumplimiento de la relacinde trabajo y por ende a la reinstalacin se sustituya por indemnizaciones,seguros de desempleo o prestaciones acumuladas en funcin del salario y laantigedad, con cargo a contribuciones empresariales, ello sin olvidar lasmedidas de proteccin a la invalidez y a la vejez de la Seguridad Social.

El esquema del C.158 no parece, en trminos generales, excesivamentegeneroso. Plantea alternativas de hacer a un lado la estabilidad en razn de lanaturaleza de los trabajos o de la calidad de los trabajadores y, en el fondo,no reconoce una estabilidad absoluta sino otra bastante relativa. Debera sersuscrito por muchos pases pero, curiosamente, exactamente al da 11 de juliode 1995, fecha en que gentilmente la Oficina de la OIT en Mxico meproporcion el informe, slo lo han ratificado veintids pases entre los cualesno se encuentra Mxico. Y no es raro que Mxico no lo haya hecho suyo: enmateria burocrtica, los trabajadores de confianza no tienen derecho, al ser


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despedidos, a prestacin alguna. Se trata de un tpico desahucio irresponsablesancionado, inclusive, desde el propio texto constitucional (art. 123, ApartadoB, XIII) que slo les concede derecho a medidas de proteccin al salario ya los beneficios de la seguridad social. Es paradjico y lamentable.

Es corta la lista de los pases que han suscrito el C.158 y de muy escasaparticipacin iberoamericana. Espaa y Venezuela son los nicos del rea(considerando Iberoamrica, quiz con ciertas licencias, con extensin deorigen). Pero vale la pena listarlos agregando el ao de la ratificacin:

Francia, 1989Yugoslavia, 1984Espaa, 1985Suecia, 1983Venezuela, 1985Etiopa, 1991Zaire, 1987Camern, 1988Chipre, 1985Malawi, 1986Nigeria, 1985Zambia, 1990Uganda, 1990Gabn, 1988Repblica del Yemen,1989Eslovenia, 1992Bosnia y Herzegovina, 1993Finlandia, 1992Australia, 1993Marruecos, 1993Letonia, 1994Ucrania, 1994.

Parece interesante en este momento hacer referencia a la manera comoalgunos de los pases del rea iberoamericana (de nuevo con Espaa includa)resuelven el problema de la estabilidad en el empleo.

3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.En general, las legislaciones iberoamericanas, Espaa includa, no parecen

muy propicias para la estabilidad en el empleo. En la obra colectiva de LaPatota denominada La extincin de la relacin de trabajo. Perspectiva Ibero-americana (Asesoramiento y anlisis laboral, S. A., Lima, Per, 1987, con lascolaboraciones de WAGNER D. GIGLIO, ALFREDO MONTOYA MELGAR,

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NESTOR DE BUEN, ROLANDO MURGAS T., MARIO PASCO COSMOPOLIS,RAFAEL F. ALBURQUERQUE Y AMERICO PL RODRGUEZ) se encuentra lainformacin ms adecuada, hoy mejorada con notas personales de actualizacinque gentilmente me han enviado algunos de los autores. Pero tambien puedenconsultarse otras obras y leyes laborales para integrar un conjunto representativo.

Brasil.Brasil.Brasil.Brasil.Brasil. WAGNER D. GIGLIO afirma que en el derecho brasileo laestabilidad, como facultad para obtener, el trabajador despedido sin justacausa, la reinstalacin en el empleo, se encuentra casi extinguida. Latransformacin de la reinstalacin en el empleo en una condena de pago deindemnizacin al doble es uno de los pocos casos, en la legislacin brasilea,en que existe autorizacin legal para juzgar extra-petitoextra-petitoextra-petitoextra-petitoextra-petito y constituye,histricamente, la primera medida limitativa de la estabilidad, hoy casi extinguidaante el rgimen del Fondo de Garanta que rene a cerca del noventa y cincopor ciento de los trabajadores y que no es compatible con la estabilidad (p.28).

De hecho el Fondo de Garanta, un mecanismo que sustituye a laindemnizacin, con garanta de correccin monetaria y un inters anual mnimode tres por ciento, lo que produce es la eliminacin de la estabilidad en elempleo y la organizacin de un ahorro interno obligatorio. Inclusive, en lostrminos del art. 8o., prrafo II de la Ley No. 5107, el trabajador que rescindasu contrato sin justa causa o sea despedido con causa justificada, slo tienederecho a utilizar el Fondo de Garanta, generalmente con intervencin delsindicato o del representante del Ministerio de Trabajo, en situaciones deexcepcin (p.35).

Espaa.Espaa.Espaa.Espaa.Espaa. Un intento de establecer en Espaa un rgimen de estabilidadlo constituy, en su tiempo, el art. 35 de la Ley de Relaciones Laborales de1976, dejado en suspenso por Decreto-Ley de 8 de octubre del mismo ao ycancelado definitivamente al promulgarse el Decreto-Ley de Relaciones deTrabajo de 4 de marzo de 1977, segn relata ALFREDO MONTOYA MELGAR(ob. cit., pp. 92-93).

En aqulla efmera disposicin, combatida de manera frontal por elempresariado espaol, la consecuencia del despido improcedente era suanulacin y la consiguiente readmisin del despedido. Obviamente el derechoa no reinstalar tendra que ejercerse mediante el pago de una indemnizacinsustitutiva.

Para MONTOYA MELGAR, Tal mecanismo jurdico oscureceindudablemente, la tcnica de la declaracin de despido improcedente. Lodeseable, en puros trminos jurdicos, ser que el trabajador al que se imputauna falta grave que luego no se prueba, quedara libre de tal imputacin y


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tuviera pleno derecho a continuar al servicio de la empresa (p. 93).

Mxico. Mxico. Mxico. Mxico. Mxico. El principio de la estabilidad absoluta apareci consagradoen la fraccin XXII del art. 123 constitucional, en su texto original de 1917. Elpatrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado auna asociacin o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lcita,estar obligado a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlocon el importe de tres meses de salarios. Igualmente tendr esta obligacincuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte delpatrono o por recibir de l malos tratamientos, ya sea en su persona o en la desu cnyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podr eximirse de estaresponsabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependienteso familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de l,

Este principio fundamental fu recogido en la LFT de 18 de agosto de1931 en su art. 123. Sin embargo, en el ao de 1941 la Cuarta Sala de laSuprema Corte de Justicia de la Nacin, al dictar la Ejecutoria Oscar Cu,declar que la reinstalacin constitua una obligacin de hacer (lo que esrotundamente falso) y que no se poda imponer al patrn coactivamente esaconducta por lo que se debera sustituir la reinstalacin con una indemnizacin,fijada en el importe de tres meses de salarios y veinte das de salarios,adicionales, por cada ao cumplido de servicios.

En el ao de 1962, una Iniciativa del Presidente Adolfo Lpez Mateos,modific la fraccin XXII introduciendo un elemento adicional: la Leyreglamentaria podra establecer situaciones de excepcin a la obligacin dereinstalar, como en efecto lo hizo modificando el art. 124 que excluy delbeneficio de la reinstalacin obligatoria a los trabajadores con menos de dosaos de antigedad; a los trabajadores que estn en contacto directo ypermanente con el patrn en razn de su trabajo, si la Junta de Conciliacin yArbitraje recibe la prueba de ello; a los aprendices; a los trabajadores deconflianza; a los domsticos y a los trabajadores eventuales.

La nueva LFT de 1o. de mayo de 1970 se limit a reducir el perodo dedos aos a uno y elimin de las excepciones a los aprendices por la sencillarazn de que tambien hizo desaparecer de la ley el contrato de aprendizaje.

Con todo ello la estabilidad absoluta del Constituyente se convirti enrelativa para determinados trabajadores aunque se mantiene absoluta para losque no se incluyen en las excepciones, hoy previstas en el art. 49 LFT.

Panam. Panam. Panam. Panam. Panam. Afirma ROLANDO MURGAS T. que en el Cdigo de Trabajode 1972 - del que MURGAS fu coautor - se introdujo la estabilidad relativa.Especficamente se otorgaba al trabajador la opcin entre la reinstalacin y la

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indemnizacin pero con clara influencia mexicana se establecan las excepcionesrespecto de los trabajadores de confianza y de los que laboraban en contactodirecto y permanente con el empleador. En esos casos la indemnizacin debapagarse con un 25% de recargo (arts. 218 y 219), (ob. cit., p. 190).

Con la ley 95 de 1976 se elimin - dice MURGAS - en abierto contrastecon la norma transcrita - la estabilidad en el empleo, al poner en manos delempleador la eleccin entre reintegrar o indemnizar (p. 190).

Con posterioridad las leyes 8 de 1981, que ampli significativamente lalista de excepciones a la prohibicin de despedir sin justa causa y la 1 de1986, sta ltima, afirma MURGAS, producto de las imposiciones de losorganismos internacionales de crdito, que ampli el concepto de pequeaempresa para los efectos de los trabajadores que pueden despedirse mediantepreaviso, han acabado con lo poco que quedaba de estabilidad.

Una reforma ms reciente (Ley no. 44, de 12 de agosto de 1995) amplalas facultades del empleador para movilizar a los trabajadores, bien en laactividad, bien en el lugar de trabajo, a condicin de que no se disminuya susalario y no se afecte la dignidad o la autoestima del trabajador o le provoqueperjuicios relevantes o riesgos mayores en la ejecucin del trabajo. La movilidadtendr que justificarse y podr ser permanente o temporal (art. 197-A). Seamplan, adems, las excepciones a la estabilidad (art. 212), estableciendo elsistema del preaviso para dar por terminada la relacin de trabajo (treinta dasde anticipacin).

Per. Per. Per. Per. Per. Relata MARIO PASCO que el art. 48 de la Constitucin Polticadel Per, de 28 de julio de 1980, consagra el derecho a la estabilidad en eltrabajo reconocido por el Estado: El trabajador slo puede ser despedidopor causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada.

Preocupa a PASCO la imprecisin de la palabra despido que en laley reglamentaria del texto constitucional inclua en parte causales de despido(derivadas de la conducta del trabajador) y otras de terminacin (econmicas,fuerza mayor, caso fortuito). Adems en la ley promulgada por el presidenteAlan Garca, se reduca el trmino para adquirir la estabilidad, de tres aos atres meses.

No puede olvidarse, sin embargo, el Decreto Supremo No. 018.86. TR,de 31 de julio de 1986 que crea el Programa Ocupacional de Emergencia(PROEM) como una medida de fomento del empleo y que permita lacontratacin de personal hasta por un plazo mximo de dos aos paradesempear tareas u ocupar puestos ordinarios. Elimina por tanto - dice PASCO- la exigencia de obra cierta o servicio determinado, y se extiende la posibilidad


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de contratar a trmino sin expresar y an sin existir motivo objetivo (p. 264).

De este Decreto dice PASCO que tiene un grave defecto de forma,ste si inconstitucional: mediante un decreto supremo se deja sin efectotemporalmentea una norma de jerarqua superior, el Decreto Ley 18138, cuyorango se equipara al de una ley (pp. 264-265),

En El Peruano del 24 de abril del ao en curso se publica el Decreto-Legislativo No. 728 que ha venido a incorporar nuevas causas de despido, asaber: el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,determinante para el desempeo de las labores; el rendimiento deficientedel trabajador; la negativa del trabajador a someterse a examen mdico y lacondena penal por delito doloso, aunque no se produzca inasistencia al lugarde trabajo. Tambien ha desmitificado, como dice PASCO en sus comentariosa la reforma (La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo. AnlisisLaboral, junio 1992, pp. 33-35), la solemnidad ritual del despido permitiendoal juez resolver sobre el fondo aunque se hayan cometido leves infraccionesformales en el trmite. Se introduce, adems, el despido nulo, por ciertoque con un criterio errneo, ya que no deriva la nulidad de vicios de formasino de la intencin en el despido (antisindical, discriminatorio, de represaliao con motivo de embarazo) lo que PASCO critica con razn porque comprometeuna prueba casi imposible ms all de la intencin poltica y la deficienciatcnica. Por ltimo se determina que los trabajadores de direccin y deconfianza no podrn reclamar reposicin en el empleo sino slo laindemnizacin en el caso de despido injustificado, extendindose esa mismadisposicin a algunos regmenes especiales como la construccin civil y lasmicro y pequeas empresas, calificando como tales a las que cuentan conmenos de veinte trabajadores.

Un elemento complementario ampla las situaciones de despidoeconmico que se califica de cese colectivo por causas objetivas.

Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Al redactarse el libro colectivo, en laRepblica Dominicana estaba an en vigor el Cdigo trujillista de 1951. Hoyha sido sustitudo por el Cdigo de Trabajo de 1992 que de acuerdo a untrabajo posterior de RAFAEL ALBURQUERQUE (autor principal del nuevoCdigo), La terminacin del contrato de trabajo (que la gentileza de Rafaelme hizo llegar en copia fotosttica, sin datos de publicacin), sin llegar a laestabilidad en el empleo, al menos ha suprimido la potestad otorgada a laspartes de prever en el contrato cualquier causa de terminacin. Sin embargo,aunque atenuada, se mantiene la institucin del desahucio que es el acto porel cual una de las partes, mediante aviso previo a la otra, y sin alegar causa,ejerce el derecho de poner trmino a un contrato de trabajo por tiempoindefinido (Art. 75 CT92),

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Este desahucio, atenuado en relacin al que de manera rotundaestableca el Cdigo de 1951, es evidente que excluye toda posible referenciaa la estabilidad, pese a las ligeras excepciones que hoy considera el nuevoCdigo (no se puede desahuciar en un contrato suspendido por enfermedaddel trabajador, accidente de trabajo, cumplimiento de obligaciones legales,detencin, arresto o prisin preventiva, seguida o no de libertad provisional ohuelga calificada de legal. Tampoco durante el perodo de gestacin de latrabajadora y hasta tres meses despus del parto).

Los dirigentes sindicales gozan de fuero que impide su desahucio (Art.75m ordinal cuarto y 392 CT92) lo que ya era prctica contractual durante lavigencia del Cdigo anterior.

Uruguay. Uruguay. Uruguay. Uruguay. Uruguay. De acuerdo a lo expuesto por AMERICO PL, en el Uruguayno existe rgimen de estabilidad salvo la impropia que PL define sealandoque se produce cuando la violacin del derecho a conservar el empleo noorigina la ineficacia del despido si bien la norma dificulta o sanciona dediferentes formas el incumplimiento contractual (p. 351).

De hecho en el Uruguay existe un rgimen diferente en cuanto al importede la indemnizacin, segn la naturaleza de la relacin de trabajo. Por otraparte, en el caso de notoria mala conducta del trabajador no tendr derechoa indemnizacin alguna (p. 364).

Argentina. Argentina. Argentina. Argentina. Argentina. Nos dice ANTONIO VAZQUEZ VIALARD que en laArgentina no existe un rgimen de estabilidad absoluta sino de estabilidadrelativa impropia ya que, inclusive, la Constitucin, en su art. 14 bis permite alempleador mediante una declaracin dar por terminada la relacin laboral,sin perjuicio del pago de las indemnizaciones legales. Slo en las relacionesadministrativas existe una estabilidad propia, aunque la reglamentacin (art.47, ley 22.140) permite a la administracin dar de baja al empleado en loscasos que la propia ley establece (Derecho del trabajo y seguridad social.T.I, 2a. edicin, ASTREA, Bs. Aires, 1981, p. 408).

MARIO R. ACKERMAN, miembro ilustre de La Patota, incorporadodespus de la obra citada, me dice en carta personal de 30 de junio que enArgentina se pusieron en vigor la Ley 24.013, de 13 de noviembre de 1991 yla Ley 24.465, de 15 de marzo de 1995 que de alguna manera modifican lasreglas anteriores.

En la Ley 24.013 se incluye un Ttulo III, denominado De la promociny defensa del empleo (arts. 21 a 110) que en rigor desarrolla las tesis de quela contratacin temporal o de jornadas reducidas pueden ayudar al empleopero evidentemente que no a la estabilidad. A su vez la Ley 24.465 regula el


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perodo de prueba en el contrato por tiempo indeterminado, el contrato detrabajo a tiempo parcial y el contrato de aprendizaje.

En realidad las leyes citadas son claramente demostrativas de un proyectoa favor del empleo pero no de la estabilidad.

Bolivia. Bolivia. Bolivia. Bolivia. Bolivia. Se refiere al tema el art. 8o. del Decreto Reglamentario no.224 de 23 de agosto de 1943 en el que se prev la separacin del trabajadorpor causa ajena a su voluntad, determinndose que el patrn deber pagarle,independientemente del desahucio, una suma equivalente a un mes de sueldoo salario por cada ao de trabajo continuo o parte proporcional, incluyendolos tres meses de prueba, en caso de que la antigedad sea menor de un ao.Dejo abierta la posibilidad de que reformas posteriores hayan cambiado lasreglas de juego. No tengo la informacin ms reciente (ISAAC SANDOVALRODRGUEZ, Legislacin del trabajo, sexta edicin, La Paz, 1984).

Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. El art. 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone, conclaridad meridiana, que En todo contrato de trabajo va envuelta la condicinresolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuiciosa cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin - agrega en su primerprrafo - comprende el lucro cesante y el dao emergente.

Sin embargo, en el prrafo 5 del mismo artculo se prev la posibilidadde que un trabajador con ms de diez aos de antigedad que sea despedidosin justa causa, pueda pedir al Juez de Trabajo el reintegro en las mismascondiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios quedeje de percibir. El problema es que se deja el Juez la calificacin de laopcin y a la peticin de reintegro podr recaer una resolucin de que sesustituya por una indemnizacin, a cuyo efecto el juez deber estimar y tomaren cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio para resolver si elreintegro es o no aconsejable.

Venezuela. Venezuela. Venezuela. Venezuela. Venezuela. La Ley Orgnica del Trabajo contiene un captulodenominado De la estabilidad en el trabajo y en l el art. 112 dispone queLos trabajadores permanentes que no sean de direccin y que tengan ms detres (3) meses al servicio de un patrono, no podrn ser despedidos sin justacausa. El mismo beneficio se atribuye a los trabajadores temporales mientrasno se haya concludo el trmino o la obra contratada. Para el efecto de resolverestos problemas se establece, inclusive, la categora de Juez de EstabilidadLaboral.

Es evidente que esta Ley Orgnica, obra personal, en lo fundamental,de RAFAEL CALDERA, constituye hoy en da un caso de excepcin en lalegislacin iberoamericana. Porque es, tal vez con la excepcin dominicana, la

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primera ley laboral que avanza y no retrocede como ha sucedido en otraslatitudes, particularmente Colombia y Panam, por mencionar slo algunosejemplos.

4. ESTABILIDAD Y DESEMPLEO: EL CONFLICTO DE NUESTRO4. ESTABILIDAD Y DESEMPLEO: EL CONFLICTO DE NUESTRO4. ESTABILIDAD Y DESEMPLEO: EL CONFLICTO DE NUESTRO4. ESTABILIDAD Y DESEMPLEO: EL CONFLICTO DE NUESTRO4. ESTABILIDAD Y DESEMPLEO: EL CONFLICTO DE NUESTROTIEMPO.TIEMPO.TIEMPO.TIEMPO.TIEMPO.

Uno de los temas de mayor vigencia en la actualidad deriva de lainvocada contradiccin entre el principio de la estabilidad y el derecho alempleo. La referencia a la flexibilizacin, un tema de permanente controversia,suele aludir en alguno de sus captulos fundamentales al propsito de aligerarlas formas de contratacin temporal en lo que Espaa y Francia han dadomuestras de particular decisin con el objeto de provocar mayor empleo y enla acera de enfrente, a la afirmacin de que la falta de empleo no se remediaponiendo en predicamento a la estabilidad ya que las contrataciones temporaleso precarias, como se les suele denominar con cierta intencin peyorativa, noresuelven el problema de la falta de ocupacin que se debe, en lo sustancial,a la impactante crisis del modelo capitalista; a las modernizaciones tecnolgicas;a la falta de un mercado provocada, sin duda alguna, por una reiterada polticade contraccin que tuvo su mximo exponente en los pactos de concertacinsocial o en los que sin serlo del todo, pretendan asumir ese carcter, polticaen la que Mxico, desde 1987, se ha especializado, an sin visibles remedios.

GRACIELA BENSUSAN, en un trabajo excelente en el que analiza elmuy reciente Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, (mayo 1995) preparadopor el gobierno de Mxico para enfrentar la crisis, defiende esos puntos devista afirmando que:

Hay tres tipos de argumentos en contra de la promocin de laflexibilizacin de los mercados laborales como estrategia para abatir eldesempleo. El primero, se relaciona con la necesidad de conocer en qumedida los factores de rigidez legal en materia de estabilidad en el empleo olos costos laborales indirectos constituyen un verdadero obstculo para lacreacin de puestos de trabajo. Todo indicara que la vertiginosa cada delconsumo, despus de ms de una dcada de cada salarial, las altas tasas deinters, la abrupta apertura comercial - que destruy buena parte de laspequeas y medianas empresas -, la ausencia de una poltica industrial, laspolticas fiscales que premian la inversin especulativa, mientras castigan lainversin productiva, y la adopcin de polticas recesivas para salir de la crisisactual tienen un peso mayor en esta problemtica que las normas de acceso yseparacin del empleo (copia fotosttica, sin referencia a publicacin, queaterriz en mi mesa de trabajo quien sabe por qu).


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Es difcil medir el problema en trminos de estadsticas. Un ejemploque se suele invocar con frecuencia en Mxico por los defensores de laprecarizacin y por los del bando contrario: el canto a la estabilidad, es elespaol, que inicia una serie de reformas al Estatuto de los Trabajadores,siguiendo el modelo francs, para propiciar contrataciones temporales, reiteradaahora en la ltima de 1994.

Lo cierto es que a partir de 1985, previo el Acuerdo Econmico y Socialdel 9 de octubre de 1994, los contratos precarios disminuyeron notablementeel desempleo que de cifras de alrededor del 25%, en todos los aos inicialesde la democracia, baj a poco ms del 15%, tal vez por poco tiempo, con unareversin dramtica a cifras ms altas en los dos ltimos aos que hoy, segnparece, vuelven a mostrar signos de mejora. Obviamente la economa informal,pese a los intentos por lograrlo, no pudo ser medida y en Espaa mantiene unnivel muy alto de empleo subterrneo.

El problema no es fcil de resolver si se quieren utilizar los datos oficiales,al menos en Mxico. Los informes del Instituto Nacional de Estadstica, Geografae Informtica (INEGI) no son, pese al nombre comprometedor del organismoresponsable, producto de estadsticas sino de encuestas pero, adems, concriterios que imputan a la OIT que en mi concepto confunden desempleo condesocupacin al grado de que a los informales se les considera empleados ya los que no tienen trabajo asalariado, pero lo buscan, tambien. Hoy cualquierpoltico defensivo o crtico, todo depende, que realmente quiera conocer larealidad, tendr que acudir a los registros en los organismos de seguridadsocial los que en Mxico, con la mejor buena voluntad del mundo, reflejaranunos doce millones de asegurados con una poblacin econmicamente activade treinta y cinco millones. Qu hacen los dems? Esa es una pregunta muydifcil de contestar.

A partir de la falta de informaciones crebles, fenmeno que me da laimpresin es frecuente en Latinoamrica, la valuacin por resultados de laflexibilizacin contractual resulta muy difcil. Siempre habr argumentosrazonables en uno y otro sentido. Lo que obliga a poner en juego el sentidocomn.

Cabra una afirmacin inicial. Los regmenes de estabilidad, tan escasosen nuestra Amrica, no estorbaron al desarrollo econmico de la regin cuandolas vacas estaban gordas; las materias primas tenan mercado; el mundo serecuperaba de los efectos dramticos de la Segunda Guerra Mundial, concuarenta millones de muertos y la Guerra Fra permita una poltica armamentistacreadora de empleo. Inclusive, la poltica restrictiva de importaciones funcionaba,sino del todo, a medias con la creacin de multinacionales pasadoras de fronterasy las cosas funcionaban bien. La estabilidad era un lujo comprable.

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A partir de las crisis del setenta y tres: la petrolera y la primera del ciclocapitalista en la posguerra, cuando los mercados estaban saturados y el plenoempleo era una realidad con exportaciones masivas de trabajadores perifricosa los pases centrales, lo que se produjo fu el regreso masivo de los emigrantesa sus pases, el cierre o reconversin de empresas para aprovechar las nuevastecnologas que la guerra haba inventado y a partir de all las definicionesneoliberales que en Milton Friedman tuvieron a su defensor acrrimo y deejecutantes, a la seora Thatcher y a sus anlogos (sin dejar de invocar lasnotables diferencias), Ronald Reagan y George Bush y muchos aprendices mspor el resto del mundo.

Desde esos momentos y hasta la fecha, la estabilidad y el Estado deBienestar han sido las vctimas propicias y los destinatarios fundamentales delneo-liberalismo. Uno de los efectos notables de la nueva poltica, que hizodel combate a la inflacin su principal objetivo, fu rebajar salarios. Con ello,logrado de manera notable, disminuyeron el mercado, provocando mayorescierres de empresas y precarizacin de la fuerza de trabajo.

Sirvi de algo para detener ese fenmeno el principio de la estabilidad,as haya sido relativa?

La respuesta, montada en la dramtica experiencia de los despidosmasivos de los ltimos aos en Mxico, en parte por lo que se ha llamado, concierto sentido negro del humor, el adelgazamiento del Estado, eufemismopropicio para describir los efectos de las ventas de sus empresas o sus cierresy en parte tambien como una consecuencia de que a fuerza de disminuir lossalarios, los empresarios privados ya no tienen a quien venderle y cierran oreducen sus empresas, es que los trabajadores han aceptado lasindemnizaciones, cortas o amplias, sin reclamar la reinstalacin.

Pero es un tema que vale la pena tratar ms adelante.

5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.

Uno de los acuerdos importantes alcanzado en el famoso AES (AcuerdoEconmico y Social) de Espaa, de 9 de octubre de 1984 fu la ratificacinconcertada de las decisiones legislativas, introducidas inclusive por el Gobiernode Adolfo Surez (UCD), en las que se abrieron amplias compuertas para lacontratacin temporal.

Los motivos fueron variados (picos de produccin provocados porcircunstancias del mercado, contrato de trabajo en prcticas o para la formacin;contrato a tiempo parcial y contrato de relevo; contratos de sustitucin de


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trabajadores con reserva del puesto; contratos para lanzamiento de nuevaactividad; contratos provocados por el Gobierno para incrementar el empleo,etc.). La frmula ms socorrida consisti en la celebracin de dichos contratos,en principio, por tres o seis meses, con prrrogas por perodos iguales por unplazo mximo de tres aos transcurrido el cual, de no separarse al trabajadorsin responsabilidad patronal antes del cumplimiento de dicho plazo, el contratoasume el carcter de contrato de duracin indeterminada.

En la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, se ha incorporadoa la ley el viejo contrato de aprendizaje.

La crtica mayor, hecha en Espaa por las organizaciones sindicales,particularmente Unin General de Trabajadores (UGT) y Comisiones Obreras(CCOO) es que dichos contratos, pensados para jvenes sin empleo o parasituaciones de prejubilacin, han provocado que poco a poco los trabajadorestemporales desplacen a los permanentes. En ese contexto, los de mayoredad que pierden el empleo, pierden tambien la esperanza de conseguirotro.

Pero cual es la realidad si no se toman esas medidas emergentes?

Si se considera que el desempleo, como ha sido reiteradamentecalificado, no es una situacin coyuntural sino de estructura, lo que parecereal es que no se pueden seguir utilizando los viejos sistemas de contratacinpropicios a la permanencia, cuando las circunstancias del mercado de trabajoexigen compartir el tiempo de trabajo. La presencia de los jvenes que salende carreras y tecnolgicos y no encuentran destino y la posibilidad de acortarla vida laboral de los adultos, obligan a estas soluciones que no son grataspero pareceran indispensables. Entre esas medidas, la reduccin de lasjornadas, hoy por abajo de las cuarenta horas semanales y la distribucin anualdel tiempo de trabajo para facilitar de un lado trabajos ms intensos y del otrodescansos mejor ubicados, lo que hacen en el fondo es abrir nuevos espaciosde contratacin.

Las soluciones europeas no se limitan a fijar temporalidades no muycomprometedoras (en todo caso slo garantizadas) sino que, adems, se apuntansoluciones de disminucin sensible de las cotizaciones fiscales y a la seguridadsocial como un incentivo para ese tipo de contrataciones.

Es claro que las soluciones precarias, como se les llama con ciertaintencin, no son ideales pero en todo caso parece que son mucho mejoresque las dems alternativas: economa subterrnea; economa informal; actosde magia y malabarismo en las esquinas; venta de todo tipo de productos (loque en el fondo esconde un contrato de trabajo a comisin de empleador

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escondido), etc. Estas frmulas no son productivas de impuestos, salvo el muyescaso sobre el consumo ni de cuotas de la seguridad social y llevan envueltas,adems, aproximaciones ms que peligrosas y evidentes a una sociedad asustadaante la frecuencia de los delitos famlicos.

En mi concepto la alternativa es muy clara: estabilidad contra empleo.Y la decisin no me parece descabellada: preferir el empleo, pero bienremunerado.

6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?

En mi concepto es evidente que en etapas de crisis la estabilidad es unobstculo para el empleo. El empresario prefiere la inversin de sus capitalesen valores de renta segura (a veces, con alternativas de riesgo) que en laaventura de extraer, transformar, vender o servir. Pero es claro que hablamosde la estabilidad absoluta. La relativa, que como dice RUSSOMANO no esestabilidad, y es precisamente la que defiende el C.158, puede sobrevivirinclusive con la crisis y hoy en da parecera que por fin los empresarios hanentendido que un mercado comprador es incompatible con el desempleo yla rebaja vergonzante de los salarios.

En ese sentido, la estabilidad absoluta podra ser un impedimento perolo que no sera posible admitir es la eliminacin de la relativa, de la quecuantifica en dinero los efectos de una ruptura no causal de la relacin laboral.

Lo que no deja gnero de dudas es que la estabilidad, uno de losprincipios fundamentales del Derecho del traba jo, no es un impedimentopara el desempleo. El ejemplo de Mxico es tan notable como doloroso.

El problema no se manifiesta slo en las crisis. En condiciones ordinariastambien. Claro est que esta afirmacin requiere de algunas precisiones.

En Mxico el trabajador puede optar, cuando es despedido, salvo enlas situaciones de excepcin, por la indemnizacin de tres meses de salarios opor la reinstalacin. Pero salvo en los casos en que la empresa tiene concertado,por regla general, en un pacto colectivo de condiciones de trabajo, un rgimenjubilatorio, los trabajadores no tienen el menor inters en recuperar el trabajo.

Lo que ocurre es que en las hiptesis en que el empleador se puedenegar a reinstalar, la negativa le supone un pago adicional de veinte das desalarios por cada ao de servicios prestados. Por ese motivo los trabajadoresreclaman reinstalacin aunque prefieran la indemnizacin. Lo que pretendenes provocar un arreglo conciliatorio que considere tambien, sobre los tres


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meses constitucionales, la antigedad. Por regla general los empresarios tampocodesean cumplir el contrato de trabajo y eso ha creado en el mercado laboralla consideracin no legal (pero tampoco ilegal) de convenir sobre la antigedadaunque la ley no le reconozca, salvo en el caso de las excepciones, un valorindemnizatorio.

Por otra parte, al menos en Mxico, el trabajador siempre estar dispuestoa vender sus derechos de antigedad por un puado de pesos. Lo lgico seraque lo hiciera para constituir un capital que le permitiera la independencia,pero la ingrata realidad demuestra que todo se cambia por la euforia temporalde tener dinero que gastar. El mexicano - y supongo que no es condicinexclusiva en Amrica Latina - no es previsor. El maana est muy lejos.

7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.

La adecuada valoracin de la estabilidad y de sus alternativas es untema crucial en el Derecho laboral de Iberoamrica. La defensa de la estabilidadha sido considerada como la tarea fundamental de los laboralistas de avanzada.El ataque a la estabilidad, en la acera de enfrente, es uno de los puntos clavesde la estrategia empresarial.

OSCAR ERMIDA, con su precisin acostumbrada y ese espritusistematizador de claro antecedente en su maestro PL, ha clasificado losargumentos contrarios y favorables a la estabilidad desde el punto de vistaeconmico y desde el punto de vista prctico.

En el primer grupo incluye la consideracin de que la estabilidad esincompatible con el desarrollo econmico y desde una perspectiva neoliberal,atentara en contra de la libertad. Las consideraciones prcticas atenderan alos fraudes frecuentes para superarla; al bajo rendimiento o mala conductadel trabajador estable; a la conveniencia de cobrar una indemnizacin; a ladificultad o irracionalidad en ciertos casos y a las dificultades tcnicas y prcticasde la reinstalacin.

Los argumentos favorables, tambien econmicos y prcticos, pero ademsde alguna otra ndole seran: a) econmicos: la compatibilidad entre estabilidady desarrollo; que los riesgos no deben desplazarse al trabajador y otros (noespecificados); b) prcticos: la perfectibilidad del Instituto; la posibilidad dela reinstalacin y que la estabilidad, por su propia naturaleza, no es sustitublepor dinero, y c): que la estabilidad es fuente de generacin de otros derechosy condicin de eficacia de otros derechos (ob. cit., pp. 69-70).

Los argumentos son razonables aunque, en el fondo, dejan abierta la

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polmica. Sin embargo, lo que puede destacarse, al menos en la prcticamexicana, es que la estabilidad es concepcin izquierdista y la precariedad,argumento neoliberal o simplemente conservador, por no decir que derechista.Y esas apreciaciones polticas lo nico que logran es complicar las cosas.

El problema es, en mi concepto, que no caben defensas acrrimas nide una ni de otra postura, bajo cualquier circunstancia. Es una cuestin demedida: si abunda el empleo, la estabilidad es una conquista importante. Si elempleo escasea, la estabilidad es un obstculo para el trabajo. En el auge losempresarios ganan y ganan muy bien con estabilidad. En la crisis los trabajadoresse quedan sin empleo a pesar de la estabilidad.

Cual es el punto de equilibrio?

Pienso que el C.158 de la OIT marca una pauta importante a seguir. Nose deja envolver por los encantos de la estabilidad absoluta ni permite undesahucio irresponsable. Acepta condiciones y modalidades propias de cadapas. Pero sostiene una poltica de respeto al empleo, tanto para crearlo comopara conservarlo lo que lo convierte en un modelo observable y seguible.

El problema es: lo aceptarn los pueblos de Iberoamrica?

Hasta ahora la respuesta ha sido muy pobre. Y las realidades normativasestn bastante lejos de encontrar analogas positivas con el C.158.

Pero lo ltimo que se pierde es la esperanza...

Polanco, D. F., julio de 1995


La Estabilidad en El Empleo y El Convenio 158 de La OIT

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