LAEJECUCIONDELOSCONTRATOS

JOSEMARIAGIMENOFELIUUniversidaddeZaragoza

Catedrático de derecho administrativoFacultad Derecho. Universidad Zaragoza.

Director Observatorio de Contratación pública (www.obcp.es)

La ejecución de los contratos público es la fase más importante, pues de ahídepende el correcto cumplimiento de la necesidad pública a satisfacer con elcontrato. Regular las condiciones de ejecución, prever los modificados yconocer las “variables” en contratos complejos como las concesiones son laclave del éxito de una correcta prestación del objeto del contrato.

INTRODUCCIÓN

1. Conocer los procedimientos de licitación2. Explicar la función y contenido de los criterios

de adjudicación3. Analizar los pliegos de la licitación y su

significado práctico

OBJETIVOS

LAEJECUCIÓNDELCONTRATO:PRINCIPIOS1

Las nuevas Directivas extienden la aplicación de los principios europeos de lacontratación pública a la fase de ejecución y cumplimiento de los contratos(artículo 18 de la Directiva 2014/24).En toda la fase de actuación la motivación de las decisiones administrativasdeben estar amparadas en el derecho a una buena administración (art. 41 Cartade Derecho Fundamentales de la Unión Europea).

1.Respetodelosprincipioseuropeosdelacontrataciónpública

Una importante novedad es el artículo 201 LCSP que prevé que Los órganos decontratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de loscontratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materiamedioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, elderecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derechointernacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular lasestablecidas en el Anexo V.El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer párrafo y, en especial, losincumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación decondiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que seagrave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo190 LCSP.

2.Cumplimientodeobligacionesambientales,socialesolaborales

Especial interés tiene la posibilidad de incluir condiciones especiales de ejecución(artículo 200 LCSP) que serán obligatoria para todo licitador que aspire a la adjudicación.

Las condiciones especiales de ejecución pueden ser el “vehículo” más idóneo paraimplementar políticas sociales o ambientales, yal y como ya ha advertido el Tribunal deContratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 72/2016, donde, con relación a la exigenciade mantener la retribución de los trabajadores durante la ejecución del contrato, esteTribunal administrativo considera legal tal opción al no restringir la competencia.

Regular las retribuciones mínimas del personal y su forma de acreditación periódica,prever la obligación de subcontratación de ciertos elementos del contrato condeterminados colectivos sociales (como empresas de iniciativa social), imponerpenalidades contractuales que “estimulen” el correcto cumplimiento de la sensibilidadsocial del contrato, son, entre otras, previsiones muy eficaces en la consolidación de unacontratación socialmente responsable eficaz (sin obviar el importante efecto didácticopara extender estas propuestas al sector privado).

3.Condicionesespecialesdeejecución

Cumplida la prestación por el contratista los poderes adjudicadores deben proceder alpago en los plazos pactados (artículos 198 y 199 LCSP) sin superar los treinta días desdeque se registro la factura. Transcurridos los plazos establecidos en los apartadosanteriores sin haberse realizado el pago, la cantidad adeudada devengaráautomáticamente los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 dediciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en lasoperaciones comerciales. El poder adjudicador deberá abonar, igualmente, laindemnización por los costes de cobro en los términos previstos en dicha norma.Los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán cederel mismo conforme a derecho (artículo 200 LCSP).

4.Pagodelprecio

El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las dos partes es el modo normal ydeseable de finalización de los contratos. El contrato se entenderá cumplido por elcontratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y asatisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. En relación con laconstatación del cumplimiento por el contratista de la totalidad del objeto del contrato,se exige por parte del órgano de contratación un acto formal y positivo de recepción oconformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización delobjeto del contrato, si bien precisa que este plazo podrá ser sustituido por el que sedetermine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de lascaracterísticas del objeto del contrato.

5.Cumplimientodelcontrato

LAMODIFICACIONDELOSCONTRATOS2

La experiencia en torno a la práctica de los modificados en España pone de relieve, por tanto, queno nos encontramos ante una mera cuestión dogmática, y que tiene importantes repercusiones,cuando menos, en el plano económico-presupuestario (y en las reglas y principios que inspiran lalicitación pública.No puede olvidarse que una de las principales “puertas” de la corrupción en España, haya sido lagenerosa interpretación del derecho a modificar los contratos, no solo por imprevisibilidad, sinopor nuevas necesidades o conveniencias políticas, alterando el precio final hasta en porcentajesde más de 200 por cien.La modificación ya no es un privilegio (no hay ius variandi) sino una técnica de ejecución delcontrato que debe analizarse desde la óptica del principio de competencia. Lo que exige unainterpretación restrictiva a esta posibilidad.

1.Problemáticadelamodificacióncontractual

La regulación de la modificación de los contratos públicos debe ser interpretada desde la lógicadel derecho comunitario europeo. Toda interpretación sobre la regulación de los contratospúblicos debe realizarse desde la óptica del efecto útil del derecho europeo (CDO 107 de laDirectiva 2014/24).El papel del TJUE ha sido fundamental para determinar como y con que condiciones sonconformes a las reglas de la contratación pública las modificaciones de las condiciones de uncontrato:a) No se puede afectar al contenido esencial (Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta).b) Debe existir imprevisibilidad (Sentencia de 31 de enero de 2013 (Asunto T 235/11) que

enjuicia un recurso del Reino de España)c) Existirá una nueva adjudicación en el sentido del derecho europeo de los contratos públicos,

cuando las modificaciones efectuadas durante la vigencia de éste, presentan característicassustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve lavoluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, eneste sentido, STJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, apartados 44 y 46)

2.ElcaráctercodificadordelajurisprudenciadelTJUE

La regulación de la modificación de los contratos públicos debe ser interpretada desde la lógica delderecho comunitario europeo. Toda interpretación sobre la regulación de los contratos públicos deberealizarse desde la óptica del efecto útil del derecho europeo (cdo 107 de la Directiva 2014/24).El papel del TJUE ha sido fundamental para determinar como y con que condiciones son conformes alas reglas de la contratación pública las modificaciones de las condiciones de un contrato:No se puede afectar al contenido esencial (Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta ).Debe existir imprevisibilidad (Sentencia de 31 de enero de 2013 (Asunto T 235/11) que enjuicia unrecurso del Reino de España)Existirá una nueva adjudicación en el sentido del derecho europeo de los contratos públicos, cuandolas modificaciones efectuadas durante la vigencia de éste, presentan características sustancialmentediferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes devolver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, STJUE de 5 de octubrede 2000, Comisión/Francia, apartados 44 y 46)

3.Losrequisitosjurisprudencialesdelosmodificados

Laimprevisióndebereferirseaimprevisibilidadensentidoestrictoynoalameraimprevisiónaúnporfaltadediligencia,comorecuerdalareferidaSTJUEde29deabril,de2004,Succhi diFrutta «unpoderadjudicadordiligentequedesempeñenormalmentesuactividaddeberíahaberprevistoatenersealascondicionesparasuadjudicación»(apartados116-118).ElDiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspañolanonosofreceunadefinicióndecontenidoestrictoparaeltérmino«imprevisibilidad»,alquehacereferenciaelartículo107.1b)TRLCSP.Nosexplica,sinembargo,queimprevisibilidadequivalealacualidaddeimprevisible;ydeimprevisiblediceelDiccionarioqueesaquelloquenosepuedeprever.Yprever,esverconanticipación,conocer,conjeturarporalgunasseñalesoindiciosloquehadesuceder.Demaneraquepreverequivaleapredecir,vaticinar,presentir,pronosticaroadivinar.Dedondesederivaquelacualidaddeimprevisible,laimprevisibilidad,eslacualidaddenopoderverconanticipación,presentiropronosticarloquesucederádespués.Porelcontrario,la«imprevisión»escosamuydistinta,eslafaltadeprevisiónoreflexión.Esdecir,equivaleadescuido,desidia,despreocupación,faltadecuidado,imprudencia,negligencia,omisión.Yasí,enelámbitodelacontrataciónpública,yenaplicacióndelmencionadopreceptolegal,laimprevisibilidadquedalugaralamodificacióndelcontrato,oelreconocimientodecircunstanciasquenofuerenprevisibles,requierelaconjuncióndelossiguientesrequisitos:a)Quedichascircunstanciassobrevenganalafechadeiniciacióndelcontrato,demaneraqueconanterioridadadichomomentonopudierananticiparse.b)Queseanjurídicamenteinevitablesparaelcontratistaynoobedezcan,osehayanproducido,comoconsecuenciadeimprevisión,negligenciaoimpericia,enelmomentodelaredaccióndelproyectooencálculodeloscostesdelmismo.Tampocoseprecisaqueelhechoimprevisibleseaunhechoextraordinario,sinoqueessuficienteeldesconocimientoobjetivodesufuturaproducción.(Acuerdo76/2017TribunaladministrativocontratospúblicosdeAragón)

4.Laexigenciadeimprevisibilidad

LaLCSPregulaenlosartículos203a206elrégimendelosmodificadoscontractuales,queseextiende(exart.317LCSP)atodopoderadjudicador.LaLCSPrestringeelmargencuantitativoquedalaDirectiva.Lanormaeuropeapermitehastael50porcientoporcadamodificado;elpreceptoespañolhastael20porciento(noesunlímiteparatodoslosmodificadosconsideradosconjuntamente).

Enningúncasolosórganosdecontrataciónpodránpreverenelpliegodeclausulasadministrativasparticularesmodificacionesquepuedanalterarlanaturalezaglobaldelcontratoinicial.Entodocaso,seentenderáquesealteraéstasisesustituyenlasobras,lossuministrosolosserviciosquesevanaadquirirporotrosdiferentesosemodificaeltipodecontrato.Noseentenderáquesealteralanaturalezaglobaldelcontratocuandosesustituyaalgunaunidaddeobra,suministrooserviciopuntual(204.2LCSP).

5.Lanuevaregulaciónlegaldelosmodificados

La efectividad del principio de concurrencia, paradigma sobre el que se fundamenta la regulación dela contratación pública, exige una interpretación restrictiva a esta posibilidad –en modo entendidacomo una potestad condicionada- en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación,debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dandoposibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta del modificación (artículos 203.3 y205 LCSP).Esta exigencia pretende generar la transparencia adecuada sobre las causas y consecuencias de losmodificados contractuales.

6.Lapublicidaddelosmodificadoscontractuales

ESPECIALIDADESENLAEJECUCIONLOSCONTRATOSDE

CONCESION3

LafuncióndeunaconcesiónseexplicadesdelaperspectivadeunaAdministraciónpúblicagarante–quenoprestacional- deserviciospúblicosdecalidad,quepongaatenciónenlaesenciadelaideadelserviciopúblicocomoinstitución:preservarunaprestaciónregular,continua,decalidadysostenible,sindistinciónniprivilegios,paratodoslosciudadanos.Esesencialenestoscontratosdiseñarunaadecuadaarquitecturadederechoydeberesquepreservelaesenciadelas“obligacionesdeserviciopúblico”.Y,porsupuesto,elrégimendelcontratoysuinterpretaciónhabráquerespetarlos“pactos”delaconcesióncomoexigenciaeuropeaydelprincipiodeseguridadjurídica.Losejesdelaregulacióneuropeanosonlasprerrogativaspúblicas,sinopreservarelderechodelacompetenciaentreoperadoresyrespetarelprincipiodeseguridadjurídicaqueobligaaestaralopactado(STJUEde7deSeptiembrede2016,Frogne ).Enelámbitodelossectorespúblicosautonómicoylocal,deberánremitirsealComitéTécnicodeCuentasNacionaleso,todosloscontratosdeconcesióndeobrasodeconcesióndeserviciosadjudicadosensusrespectivosámbitos,cuyovalorestimadoseaigualosuperioradocemillonesdeeuros,ocuando,ensufinanciaciónsepreveacualquierformadeayudaoaportaciónestatal,oelotorgamientodepréstamosoanticipos.

1.Lasconcesionescomoelementodesatisfaccióndelinteréspúblico

El artículo 250 LCSP, al regulas los pliegos de cláusulas administrativasparticulares de las concesiones de obras públicas incluye, entre las previsionesdel plan económico financiero, el concepto de la Tasa Interna de Rentabilidad oRetorno (TIR). La TIR debe servir para fijar el plazo de la concesión, que no eslibre disposición así como las condiciones ante una eventual necesidad dereequilibrio financiero de la concesión.Se permite pagos por disponibilidad (que no debe confundirse con la transferenciade riesgos).

2.TasaInternaderentabilidadoretorno

La retribución tendrá la condición de tarifa, tanto en los casos de concesión deobras como de concesión de servicios (nuestros “servicios públicos”).No es una cuestión sin efectos prácticos pues, como bien advierte J. TORNOS,“la tasa supone recaudación para un gasto público. Esto determinará que elservicio se convierte en un gasto que puede computar a efectos del déficitmunicipal. De acuerdo con los criterios EUROSTAT en relación con eltratamiento contable de los modelos concesionales, un cambio de modelo comoel que se plantea (unido a otros datos adicionales como el compromiso dereversión de las instalaciones a la finalización del contrato), puede implicar quelos compromisos de pago adquiridos por el Ayuntamiento por la duración total delcontrato consoliden en su contabilidad, a efectos del cálculo del déficit y ladeuda”.La opción de la Ley, por este motivo es clara: la retribución de la concesión tienenaturaleza jurídica de tarifa (y no puede ser ya de opción por la entidadcontratante su configuración como tasa), pues la calificación como ingresotributario diluye -o anula- la transferencia del riesgo operacional, con efectosdesde la perspectiva de consolidación de deficit.

3.Laretribuciónestarifa

El restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que permitedevolver a las partes a la situación inicial, cuando, durante la ejecución del contrato, falla el reparto deriesgos pactado

la obligación de mantener la «equivalencia honesta del contrato administrativo» que funda el derecho delcontratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de lospoderes de la Administración, se ha afirmado expresamente en diversas sentencias del Tribunal Supremo,entre las que pueden citarse las de 9 de abril de 1968 (Ar. RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (Ar. RJ1970\3493), 6 de junio de 1975 (Ar. RJ 1975\3228), 8 y 27 abril, 25 mayo y 9 diciembre 1976 (Ar. RJ1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), 30 de diciembre de 1983 (Ar. RJ 1983\6843), de 2de diciembre de 1988 (Ar. RJ 1988\9451), 5 de octubre de 2004 (Ar. RJ 2004\7683), entre otras muchas.Cuando el desequilibrio en la explotación de una concesión no es imputable al concesionario, y éste hadesarrollado una buena y ordenada administración, para amortizar el costo de establecimiento del servicio,cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, se debe reequilibrar el contratocon el fin de mantener, en estas nuevas condiciones imprevisibles, la TIR incorporada al contratoAl regular el reequilibrio económico de la concesión de obras y servicios se mantiene la redacción actualsobre el factum principis (decisión de la Administración pública concedente que incide de forma sustancialen concesión) y no se incorpora como causa de reequilibrio el riesgo imprevisible.Se permite ampliar un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico delcontrato.

4.Reequilibrioeconómicodelcontrato

Enlasprerrogativasdeloscontratosdeconcesióndeobrasydeserviciosemantienelatécnicadelrescatecomoprivilegiounilateralderesoluciónanticipada(quenodebeconfundirseconsupuestosderesoluciónporincumplimientooconcursodelaempresaconcesionaria),sibienseexigequeexistainteréspúblicoyqueseacreditequedichagestióndirectaesmáseficazyeficientequelaconcesional(artículos279c)y294c)LCSP,segúnseaconcesióndeobrasoconcesióndeservicios).Laopciónespañola,quenopareceencajarconlalimitacióndelossupuestosdeextincióntasadoquecontemplaelartículo44delaDirectivadeconcesiones,desdelaperspectivadelresultado,vieneaimposibilitarlaprácticadelrescate,pueslaacreditacióndemejoreficaciayeficienciacomocondicionantesprevioparaadoptarladecisiónseantojadecasiimposiblecumplimiento(soloelcosteindemnizatoriodelarescisiónanticipadaimpediráenmuchoscasosquepuedaexistirunagestióndirectamáseficiente).Losrescatesnodebenconfundirseconlossupuestosderesoluciónporincumplimiento(sirvadeejemplolasautopistasradialesdeMadrid,quetécnicamentenosonunrescatesinounaresolucióndelaconcesiónporquiebradelconcesionario).EnlaresoluciónporincumplimientolaSentenciadelTribunalSuperiordeJusticiadeCastillayLeónde10dediciembrede2010(recurso242/2009),concitadelaSentenciadelTribunalSupremode21dejuniode2004(recursodecasaciónnúm.4589/1999),recuerdaqueparaqueprocedaunaresoluciónporincumplimiento,éstehadesersustancial.Convieneadvertirqueelmeroincumplimientodeunaobligaciónesencial–lasúnicas,quepuedendarlugaralaresolucióndelcontrato- nojustificaporsisolosuresolución(Dictamen125/2011delConsejoConsultivodeAragón )

5.Resoluciónyrescate

LASUBCONTRATACIÓN4

Elartículo215LCSPregulalasubcontrataciónysuscondiciones.Sepretendeunamayortransparenciaenrelacióndelasubcontrataciónconlafinalidaddequelospoderesadjudicadoresconozcanquienesejecutanlaprestación.Elcontratistaprincipaldeberánotificarporescritoalórganodecontratacióncualquiermodificaciónquesufraestainformacióndurantelaejecucióndelcontratoprincipal,ytodalainformaciónnecesariasobrelosnuevossubcontratistasLossubcontratistasquedaránobligadossoloanteelcontratistaprincipalqueasumirá,portanto,latotalresponsabilidaddelaejecucióndelcontratofrentealaAdministración,conarregloestrictoalospliegosdecláusulasadministrativasparticularesodocumentodescriptivo,yalostérminosdelcontrato,incluidoelcumplimientodelasobligacionesenmateriamedioambiental,socialolaboralaqueserefiereelartículo201.

1.Lasubcontratación

Seregulaenelartículo219LCSP.Elcontratistaestáobligadoaabonaralossubcontratistasosuministradoreselpreciopactadoenlosplazosycondicionesqueseindicanacontinuación.LosplazosfijadosnopodránsermásdesfavorablesquelosprevistosenlaLey3/2004,de29dediciembre,porlaqueseestablecenmedidasdeluchacontralamorosidadenlasoperacionescomerciales,ysecomputarándesdelafechaenquetienelugarlaaceptaciónoverificacióndelosbienesoserviciosporelcontratistaprincipal,siemprequeelsubcontratistaoelsuministradorhayanentregadolafacturaenlosplazoslegalmenteestablecidos.Lossubcontratistasnopodránrenunciarválidamente,antesodespuésdesuadquisición,alosderechosquetenganreconocidosporesteartículo,sinqueseadeaplicaciónaesterespectoelartículo1.110delCódigoCivilLaLCSPaconsejaalospoderesadjudicadoresquevigilenelcumplimientodeloscorrectospagos.Elartículo217LCSPhabilitaquesepuedacomprobarelestrictocumplimientodelospagosqueloscontratistasadjudicatariosdeloscontratospúblicos,calificadoscomotalesenelartículo12,handehaceratodoslossubcontratistasosuministradoresqueparticipenenlosmismos.EspecialinteréstienequelaLey(DisposiciónAdicional41),permitalaaccióndirectadelossubcontratista.

2.Pagosasubcontratistas

• La ejecución del contrato es el elemento principal en el diseño de una licitación pues aquíradica el adecuado cumplimiento de la necesidad licitada.

• La modificación contractual ya no es una prerrogativa sino una técnica de adecuadocumplimiento de los fines del contrato que debe preservar el principio de competencia eigualdad de trato.

• Existen importantes novedades en relación a la ejecución de las concesiones vinculadas alanecesidad de preservar seguridad jurídica y garantizar que existe transferencia de riesgooperacional.

• Hay mayor protección de las PYMES al regular con más detalle la subcontratación y los pagos

CONCLUSIONES

I. La fase de ejecución del contrato es de gran repercusión y aconseja redactar bientodas las condiciones de ejecución

II. Es conveniente adecuada planificación de las necesidades, gestión “inteligente”con previsiones de las posibles incidencias en el pliego

III. En la fase de ejecución es donde están las posibilidades de “éxito” de las distintasopciones de políticas públicas pensadas para el contrato.

IDEASCLAVE

MuchasGraciasporsuatención

Mail: gimenof@unizar.esWeb: www.unizar.es/gimenofwww.obcp.es