La creación de la CNMC: ¿Qué lecciones cabe extraer para ...

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Revista Española de Control Externo • vol. XXI • n.º 61 (Enero 2019), pp. 69-102

La creación de la CNMC: ¿Qué lecciones cabe extraer para el futuro?

Marta Carrillo NeffDoctora en Economía y Gestión Empresarial. Universidad de Alcalá

Resumen

El cambio del modelo institucional de regulación y competencia en España en 2013 y la unificación de funciones en un solo organismo (CNMC) recibió elevada atención y también importantes críticas desde el momento de su anuncio, apoyadas en gran medida en la ausencia de experiencia internacional contrastable en la implantación de este tipo de estructuras. El objeto de este artículo no es analizar la adecuación (o no) del modelo de institución única, ni los posibles aciertos y fallos de la CNMC, sino ahondar en su proceso de diseño, debate y aprobación poniendo de relieve la forma en que el cambio institucional se llevó a cabo y resaltar los posibles errores que allí se cometieron. El objetivo sería que con independencia del modelo institucional que se aplique en el futuro en España, evitemos recaer en los desaciertos del pasado. Tales planteamientos se vinculan a los postulados del institucionalismo como factores determinantes en la definición de un marco institucional de regulación y competencia, destacando fundamentalmente la conveniencia de evitar trasplantes institucionales cuyo éxito no está garantizado en to-dos los casos. La necesidad de analizar el entorno en el cual se va a implan-tar una nueva arquitectura institucional, y la búsqueda del consenso tanto político como económico, surgen como factores clave para garantizar la estabilidad del modelo y la credibilidad necesaria de estas instituciones. palabras clave: Regulación, Competencia, Institucionalismo, Credi-bilidad, Estabilidad.

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AbstRAct

The change of the institutional model of regulation and competition in Spain in 2013 and the unification of functions in a single body (CNMC) received high attention and important criticisms at the time of its announcement, supported largely in the absence of international verified experience in the implementation of these type of structures. The purpose of this article is not to analyze the adequacy (or not) of the single institution model, nor the possible successes and failures of the CNMC, but to deepen in its design, debate and approval process, highlighting the way in which the Institutional change was carried out and possible errors imple-mented. The main objective would be that regardless of the institutional model that will be applied in the future in Spain, we will avoid falling back on the same mistakes.This approach is linked to the postulates of the institutionalism as determining factors in the definition of the institutional regulation and competition framework, highlighting the desirability of avoiding institutional transplants which success is not guaranteed in all cases. The need to analyze the environment in which a new institutional architecture is going to be implemented, and search for consensus, both political and economic, emerge as key factors to guarantee the stability of the model and the necessary credibility of these institutions.keywords: Regulation, Competition, Institutionalism, Credibility, Stability.

1. IntRoduccIón

Si algo había caracterizado la evolución del modelo institucional de regulación y competencia en España hasta el año 2013 había sido, precisamente, la ausencia de un modelo definido. La evolu-ción de ambos tipos de organismos había sido dispar, derivando en un esquema de órganos independientes un tanto complejo, en el que, junto a la autoridad de competencia (CNC) se encontraban múltiples reguladores de carácter sectorial con notables diferencias entre sí. Todo ello contribuyó a que el grado de coordinación entre ellos fuese prácticamente inexistente, dándose incluso situaciones en las que el organismo regulador y el de competencia se mostra-ron de forma no coincidente, e incluso contraria, en decisiones so-bre una misma cuestión (especialmente en temas energéticos). Pa-recía necesario, por tanto, definir un modelo organizativo que favoreciese la coordinación y un nivel mínimo de homogeneidad entre todos ellos.

Así, en 2012 se empieza a plantear la conveniencia de revisar la arquitectura institucional existente con el objetivo de disminuir el número de organismos de supervisión y, al mismo tiempo, racio-nalizar sus funciones y evitar el solapamiento de poderes. Ello

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derivó en la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de crea-ción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que supuso un cambio radical en el modelo institucio-nal aplicado hasta esa fecha, optándose por la fusión de todas las funciones de regulación y competencia de los mercados en un único organismo.

Prácticamente desde la entrada en funcionamiento de este mo-delo (octubre de 2013) se han venido sucediendo las críticas sobre la falta de adecuación del diseño y la necesidad de su reforma, apo-yándose en gran medida en la falta de experiencia internacional contrastable. De hecho, España es uno de los pocos países euro-peos que han optado por el modelo de regulador único (con la práctica excepción de Holanda que lo instauró en el mismo año). Es cierto que el hecho de que no existiese un modelo directamente comparable y en funcionamiento en los países de nuestro entorno no puede considerarse una razón de crítica en sí misma, ni que ello suponga necesariamente un fallo del diseño institucional, pero sí favoreció que la nueva Comisión surgiera rodeada de incertidum-bre sobre su adecuación y sobre las potenciales ventajas (o proble-mas) que dicho sistema traería consigo en el futuro. Por todo ello, apenas un año después de la entrada en funcionamiento de la CNMC, comenzaron a realizarse ciertos avances para retroceder en el grado de integración institucional aplicado y optar por un sistema de doble organismo (modelo alemán), caracterizado por la convivencia de un regulador multisectorial con una autoridad de competencia independiente.

El objetivo de este artículo no es analizar la adecuación del mo-delo de supervisión integrado, ni los posibles fallos de diseño u or-ganizativos de la CNMC, sino ahondar en el proceso de gestación, debate y aprobación de este modelo para poner de relieve la forma en que dicho cambio se llevó a cabo, resaltando así los posibles errores que allí se cometieron, con el objetivo de que puedan servir de base ante posibles reformas futuras en este ámbito. En definiti-va, que sea cual sea el modelo institucional que se aplique en el fu-turo se evite recaer en los desaciertos del pasado.

2. LA ImpoRtAncIA deL dIseño InstItucIonAL

Un aspecto fundamental de los organismos supervisores es su diseño institucional y, con ello, las razones que justifican ese diseño y su grado de adecuación al entorno económico y político

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en el que tendrá que actuar. Todos estos factores serán determi-nantes en el nivel de independencia y eficiencia en el desarrollo de sus funciones: «El sistema de defensa de la competencia será tan bueno como lo sean las instituciones encargadas de su aplicación» (Kovacic y Eversley, 2007).

A priori, la presencia de múltiples diseños organizativos en el ámbito internacional debería permitir observar las diferencias de resultados entre ellos y tomar la decisión acerca de la adecuación de unos u otros. Sin embargo, incluso entre países con modelos institucionales similares (o prácticamente iguales) sus resultados difieren notablemente, lo que lleva a pensar que no solo el diseño es determinante en los resultados del modelo, sino también su implementación y adecuación al entorno económico y social en el que se aplica.

Basándose precisamente en la importancia de los modelos insti-tucionales, en los últimos años ha vuelto a adquirir representativi-dad dentro del análisis económico la Nueva Economía de las Insti-tuciones1. Esta corriente recupera la importancia de las instituciones como parte del análisis y de los modelos económicos, poniendo de manifiesto cómo esa matriz institucional influye en el desarrollo económico. El concepto de «instituciones» encierra definiciones muy diferentes entre sí, pero, en general, cabría hablar de «reglas de juego» que modelan el comportamiento de los individuos. Exis-ten instituciones tanto políticas como económicas y la regulación de los mercados se situaría dentro de este segundo grupo. North (1990) relacionó las instituciones con el nivel de eficiencia de la economía, señalando que las primeras no tienen que ser necesaria-mente eficientes, de hecho, no suelen serlo, y serán esas diferencias de eficiencia las que determinarán buena parte de las desigualda-des en el desempeño económico (Nelsori y Sampat, 2001). Si las instituciones están mal diseñadas, existiendo incentivos a compor-tamientos oportunistas, ventajas informativas, etc., sus políticas tendrán escasa calidad y serán poco creíbles, y todo ello influirá en la evolución económica del país.

Pues bien, vinculado a la importancia de las instituciones, y al concepto de «cambio institucional» desarrollado por North, Dixit

1 Coase y North fueron los impulsores del Nuevo Institucionalismo y su reco-nocimiento llegó con la concesión de los Nobel de Economía (en 1991 y 1993 respectivamente) a los que más tarde se unieron los de Williamson y Ostrom (am-bos en 2009).



(2009) señala que no existe la institución perfecta bajo todas las circunstancias, por lo que el objetivo no es buscar la solución ins-titucional optima, sino un «second-best» sujeto a las restricciones de información, incentivos, compromisos y reglas de juego político. Precisamente el error de buena parte de la literatura económica neoclásica ha sido considerar la existencia de «instituciones globales estándar» (Chang, 2006), es decir, formas institucionales que, debi-do a su éxito en un determinado país, deben copiarse en el resto. Para la economía institucional este argumento es erróneo. Por ello, realizar «trasplantes institucionales» (Eggertsson, 2005) suele llevar al fracaso de su implantación, ya que la arquitectura orga-nizativa de una institución no garantizan su resultado sino que, en gran medida, su éxito o fracaso dependerá tanto de las funcio-nes asumidas como de otros aspectos relacionados con el entorno económico y político en el que actúan. De hecho, el éxito de un sistema institucional estará vinculado, en gran medida, a su pro-ceso evolutivo en el tiempo y al concepto de cambio institucional. A diferencia de las teorías tradicionales, para la economía institu-cional éstas tienen un carácter dinámico y, por tanto, un pasado y un futuro. Por ello, aunque deban ser estables y perduren en el tiempo, las instituciones evolucionarán en función de los factores tecnológicos, demográficos, políticos y sociales que las rodean (Lopez Ponton, 2008).

Easterly (2008) profundizó en el concepto de cambio para expli-car que existen dos formas de concebir la creación de instituciones: a) «de arriba a abajo», cuando las instituciones surgen de las leyes establecidas por los políticos; y, b) «de abajo a arriba», cuando las instituciones emergen espontáneamente y luego se transforman en leyes. Mientras que, en el primer caso, serán los políticos (por tan-to, el Gobierno), los que determinen el cambio institucional, en el segundo, el modelo se desarrollará condicionado por las institucio-nes preexistentes, por lo que este tipo de cambios tendrán un ca-rácter gradual y evolutivo. Por tanto, en este caso, las razones que en un momento dado justificaron su constitución serán las que de-terminen su evolución en el futuro (Caballero Míguez, 2011). Pino Hidalgo (2007, pág. 115), señala que «existe evidencia referente a que en el largo plazo el cambio de las instituciones es lento y pausado», lo que contrasta con el cambio de las estructuras económicas, que es rela-tivamente más rápido, lo que da lugar a un desfase temporal entre el desarrollo económico y el desarrollo institucional que lo acom-paña. De hecho, en opinión de North (1990), el éxito del creci-miento de algunos países se explica por el diseño de un marco ins-

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titucional capaz de reforzar los incentivos, mientras que, en otros casos, es el diseño de un marco inadecuado el que se convierte en un lastre para el desarrollo.

2.1. Evolución del diseño institucional de regulación y competencia en España

Tomando como base los preceptos del institucionalismo, es inte-resante analizar la evolución de las políticas de regulación y defen-sa de la competencia en España hasta el año 2013. Dicho análisis pone de manifiesto que han seguido un proceso un tanto variable y, en determinadas fases, carente de paralelismo en cuanto a su grado de intensidad y aplicación.

La evolución temporal de ambas políticas influyó a su vez en su desarrollo institucional. En el caso de los organismos regula-dores, su creación respondió a un proceso acumulativo iniciado a mediados de los noventa con las políticas de liberalización que afectaron fundamentalmente a los sectores de energía e hidro-carburos, telecomunicaciones y sector postal. En tales mercados, la liberalización y las políticas de re-regulación fueron acompa-ñadas de la creación de órganos independientes con los que se buscaba aislar su aplicación de objetivos de carácter político. Se creó así la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (1997) y la Comisión Nacional de la Energía (1998), en ambos casos como resultado de la trasposición obligatoria de las direc-tivas comunitarias. Mas tarde, los acuerdos parlamentarios de-sarrollados entre 2004 y 2011 contribuyeron a aumentar el nú-mero de organismos reguladores, y al mismo tiempo, a introducir determinadas reformas legislativas tendentes a mejo-rar su nivel de independencia. Se creó así la Comisión de Regu-lación Ferroviaria (2003), la Comisión Nacional del Sector Postal y la Comisión del Juego, ambas en el año 2007, el Consejo Esta-tal de Medios Audiovisuales (CEMA) en 2010 y en 2011 la Comi-sión de Regulación Económica Aeroportuaria (CREA). Dicho proceso acumulativo derivó en un esquema de órganos inde-pendientes un tanto complejo y calificado por algunos de «apa-ratoso, hartamente confuso y escasamente operativo»2. Ariño y de la

2 Así calificó el modelo español Ramón Paralada en el año 2004, dentro de la conferencia sobre «El sistema garantizador del Derecho de defensa de la compe-tencia» (original mecanografiado, pág. 7), en los cursos de formación continua para jueces y magistrados de la Escuela Judicial (Consejo General del Poder Judi-cial). Tomado de Bacigalupo Saggese (2007, pág. 397).



Cuétara (2013, pág. 9), por su parte, señalaban que los «regula-dores sectoriales difieren entre sí más de lo que parece, y que la intercam-biabilidad de sus técnicas y conocimientos es bastante limitada».

En lo que a la política de defensa de la competencia se refiere, su evolución no trascurrió paralela a la del proceso de desregulación, ya que en muchos de los sectores liberalizados existían importantes barreras de entrada y economías de escala que los operadores in-cumbentes se encargaban de mantener, dificultando así el desarrollo de la competencia efectiva en los mismos. En lo que al modelo insti-tucional se refiere, éste se caracterizó, hasta el año 2007, por la apli-cación de un sistema francés, en el que coexistían dos instituciones en el área de competencia, una independiente (Tribunal de Defensa de la Competencia) y otra dependiente del Gobierno (Servicio de Defensa de la Competencia). Dicho modelo cambió con la aproba-ción de la Ley de Competencia de 2007, que llevaba aparejada la creación, por primera vez, de una autoridad única encargada de las tareas de promoción y defensa de la competencia, la Comisión Na-cional de la Competencia (CNC).

En consecuencia, en 2012 coexistían siete reguladores secto-riales y una autoridad de competencia con notables diferencias en lo que a capacidad funcional, independencia, autonomía y diseño organizativo se refiere. Por ello, desde ese año se empieza a plan-tear la conveniencia, por un lado, de disminuir el número de or-ganismos y, al mismo tiempo, racionalizar sus funciones limitando las discrepancias que habían ido surgido por el solapamiento de poderes. Parecía entonces que España seguiría la tendencia ob-servada en buena parte de los países europeos hacia la fusión de organismos reguladores sectoriales con funciones o áreas de re-gulación afines.

Por ello, cuando se hace público el Anteproyecto de Ley creación de la CNMC y se anuncia la intención de refundir todos los organis-mos supervisores en una única entidad (incluidos aquellos que pese a haber sido creados no habían entrado en funcionamiento)3, empiezan a surgir las primeras opiniones contrarias al nuevo modelo. Aunque como se verá en los apartados siguientes, el diseño del nuevo modelo organizativo, así como las fases de debate y aprobación definitiva del mismo, se caracterizaron por la presencia de numerosas críticas hacia la CNMC, lo cierto es que tales objeciones continuaron en los años

3 Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeropor-tuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

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posteriores, vinculándose en gran medida a la falta de adecuación del modelo unificado y a la ausencia de derecho comparado.

3. ApRobAcIón deL modeLo InstItucIonAL IntegRAdo en espAñA

¿Por qué se tomó la decisión de aplicar en España un modelo integrado, con una institución única de regulación y competencia? ¿Cuáles fueron las razones que justificaron la aplicación de este di-seño? ¿Contó el nuevo modelo con el apoyo del Parlamento y de los propios órganos implicados en la fusión?

El cambio del modelo organizativo fue anunciado por el Presi-dente del Gobierno, Sr. Mariano Rajoy, en su discurso de investi-dura ante el Congreso de los Diputados del 19 de diciembre de 2011, haciendo hincapié en la necesidad de «reducir el número de organismos reguladores y reordenar sus competencias», para lo que se re-mitiría a las Cortes «una Ley para el refuerzo de la independencia de es-tos organismos y mejora de la regulación de la actividad económica». Tales reformas permitirían el aprovechamiento de sinergias y, en conse-cuencia, el ahorro de costes. Así, en el Debate en Pleno de la crea-ción de la CNMC, el Ministro de Economía y Competitividad, Sr. Guindos, estimaba que la nueva Comisión «supondría unos ahorros brutos anuales de más de 28 millones de euros».

A tales argumentos se añadió otro: la tendencia internacional de fusionar autoridades de supervisión. Sin embargo, cuando se ana-liza la realidad de los países europeos se concluye que el único ejemplo directamente comparable en lo que a la aplicación de un modelo unificado se refiere, sería el de Holanda, que en abril de 2013 integró el regulador de telecomunicaciones y servicio postal (OPTA), la autoridad de defensa del consumidor (CA) y la autori-dad de competencia (NMa) en un único organismo (ACM). Y en otros continentes encontraríamos los casos de México, Australia y Nueva Zelanda.

Aunque esas fueron las principales razones aportadas por el Gobierno, lo cierto es que el cambio institucional impulsado por la Ley 3/2013 recibió importantes críticas sobre las «razones ocul-tas» que habrían motivado dicha reforma. Para algunos4, fue el

4 «En último término puede latir la sospecha de si la operación no respondería también, en alguna medida, al deseo de quitarse de encima a los consejeros heredados de la etapa del Go-bierno anterior, aunque cada uno con sus propios orígenes en función de los criterios de nom-



cese anticipado de los consejeros y responsables de los órganos pre-cedentes, y el nombramiento de nuevos consejeros de la CNMC afines al Gobierno, lo que impulsó el cambio de modelo.

En todo caso, con independencia de que pudieran primar o no razones presupuestarias o políticas, ello no sería óbice para que el nuevo modelo contase con un apoyo suficiente desde todos los ám-bitos implicados o relacionados con este nuevo organismo. Dicho apoyo sería fundamental para asegurar que la CNMC naciera con la estabilidad necesaria para su implantación, permitiéndole así go-zar de un periodo necesario de adaptación y ajuste tanto a sus nue-vas funciones como a los requerimientos propios de su funciona-miento. En los apartados siguientes se ahondará en la descripción de tales apoyos y críticas.

3.1. Trámites parlamentarios para la aprobación del cambio de modelo

El diseño del modelo institucional integrado parte del Antepro-yecto elaborado por el Gobierno en febrero de 2012. Tomando como base dicho diseño, los cambios introducidos hasta la aproba-ción del Proyecto de Ley se apoyaron en los informes elaborados por los propios órganos reguladores y de supervisión afectados por la reforma5, así como en los dictámenes del Consejo de Estado y la Memoria elaborada por el grupo de trabajo interministerial creado al efecto. Se recabaron también los informes de otros organismos públicos y departamentos ministeriales vinculados con el proyecto de creación del nuevo organismo6.

Por tanto, la tramitación y debate del modelo de reforma insti-tucional no se apoyó en informes externos privados e indepen-dientes, tanto económicos como jurídicos, que sustentasen la

bramiento, que todavía tenían por delante años de mandato. Todo ello para ejercer un pleno control de los importantes sectores económicos afectados» (De la Quadra Salcedo, 2012).

5 Con fecha 13 de marzo de 2012 la CNSP emitió su informe sobre tales cues-tiones y el 15 de marzo de 2012 lo hicieron tanto la CNE como la CMT y la CNC.

6 Dirección General de Aviación Civil (15 de marzo de 2012), Comité de Re-gulación Ferroviaria, AENA (15 de marzo de 2012), Secretarias Generales Técni-cas del Ministerio de Economía y Competitividad (23 de marzo de 2012), Hacien-da y Administraciones Públicas (28 de marzo de 2012), Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (30 de marzo de 2012), e Industria, Energía y Turismo (19 de abril de 2012), Secretarias de Estado de Energía (9 y 16 de abril de 2012) y Telecomunica-ciones y Sociedad de la Información (16 de abril) y Ministerio de Hacienda y Ad-ministraciones Públicas (11 de mayo de 2012).

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justificación del nuevo organismo (con la única excepción del ela-borado por PWC al que luego se hará referencia). Si a ello se añade que no existía un modelo comparable (en funcionamiento) en paí-ses de nuestro entorno (en Holanda se aplicó prácticamente al mis-mo tiempo), se entiende que no resultase fácil —en ese momento— valorar las posibles ventajas e inconvenientes de su implantación en España. Por todo ello, el debate parlamentario de la Ley se desarrolló con numerosas críticas y con la oposición al modelo de prácticamente todos los grupos parlamentarios, a excepción del Gobierno.

Las opiniones y recomendaciones incluidas en los informes de los organismos públicos citados dieron lugar a sucesivas versiones del Anteproyecto7, hasta concluir el 26 de julio de 2012 con el texto definitivo, que fue remitido (declarando su carácter «urgente») al Consejo de Estado para su informe. El 27 de septiembre, el Conse-jo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Pro-yecto de Ley de Creación de la CNMC, para su trámite y aproba-ción, acompañado del dictamen del Consejo de Estado y de la Memoria de Impacto Normativo. A continuación, el Proyecto de Ley siguió los trámites pertinentes para su aprobación en el Parla-mento. En primer lugar, fue presentado en el Congreso de los Di-putados el 10 de octubre de 2012, recibiendo cinco enmiendas a la totalidad para su devolución y dos enmiendas de texto alternativo al Proyecto redactado por el Gobierno.

En el debate de las iniciativas presentadas, todos los grupos po-líticos8 (con la única excepción del Grupo Parlamentario en el Go-bierno) coincidieron en las críticas al modelo integrado9, así como en la propuesta de creación de órganos de regulación de carácter

7 Del 22 de mayo de 2012 al 20 de julio se elaboraron 7 versiones intermedias del Anteproyecto.

8 Ver las intervenciones en el Pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 20 de diciembre de 2012 de la Diputada Fernández Dávila, del Bloque Naciona-lista Galego, Diputada Oramas González-Moro de Coalición Canaria, Diputado Azpiazu Uriarte del Grupo Parlamentario Vasco, Diputado Anchuelo Greco del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Diputado Coscubiela Co-nesa del Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA, CHA y del Diputado Sánchez I Llibre del Grupo Catalán de convergencia i Unió.

9 «El modelo regulador integrado en esta iniciativa se sitúa en las antípodas del modelo de la Unión Europea. No tiene referencias internacionales ni ofrece mejoras de eficiencia ni reducciones de costes significativos y, lo que es peor, es contrario a la legislación comunitaria, señor ministro» Diputada Oramas González-Moro. Grupo Parlamentario Mixto (Coalición Canaria).



multisectorial, agrupando sectores afines en materia regulatoria10, y manteniendo de forma independiente a la autoridad de compe-tencia, basándose en la ausencia de modelos comparables dentro de la Unión Europea y en la previsible falta de independencia del nuevo órgano. Además, los grupos políticos en la oposición mostra-ron también su disconformidad por las consecuencias que la crea-ción de la nueva Comisión tendría sobre el cese anticipado de los consejeros de los órganos fusionados, la pérdida de funciones del nuevo organismo e incluso la localización de las sedes11. Dos de las enmiendas a la totalidad fueron retiradas y el resto quedaron re-chazadas tras la votación en el Pleno, al igual que la solicitud de avocación, siguiendo, por tanto, el trámite pertinente ante la Co-misión de Economía y Competitividad.

El Gobierno suscribió acuerdos con otros grupos políticos (Grupo Parlamentario Catalán y PNV) para la modificación de aspectos concretos del proyecto, que atendían fundamentalmen-te a los compromisos adquiridos con la Comisión Europea en re-lación con la separación en dos salas independientes de las tareas de regulación y competencia. Sin embargo, ello no evitó que en la Comisión de Economía se presentasen 306 enmiendas al texto propuesto por el Gobierno, que fueron sometidas a votación el 20 de marzo de 2013. En general, tales enmiendas mantenían el fondo de las críticas y objeciones ya señaladas en el Pleno, refi-riéndose de forma prácticamente coincidente al modelo institu-cional único propuesto por el Gobierno, a las que se añadieron además las objeciones acerca de la insuficiencia de separar en dos salas independientes las decisiones de regulación y de com-petencia. Sin embargo, en Comisión las críticas más importantes recayeron en el cese de los consejeros de los órganos de regula-

10 «Planteamos cuatro organismos, uno dedicado a la defensa de la competencia y otros tres que reunirían las actuales funciones y competencias: por un lado, de la Comi-sión Nacional de Energía; por otro, una Comisión Nacional de las Comunicaciones que integraría la Comisión Nacional del Servicio Postal e integraría también el Comité de Medios Audiovisuales; una tercera estructura sería una Comisión Nacional del Trans-porte que integraría dos comités, el de Regulación Ferroviaria y el de Regulación Econó-mica Aeroportuaria». Diputada Narbona Ruiz (Grupo Parlamentario Socialista) Intervención en el Pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 20 de di-ciembre de 2012.

11 Intervenciones en el Pleno del Congreso del 20 de diciembre de 2012 de la Diputada Narbona Ruiz, por el Grupo Parlamentario Socialista, Diputado An-chuelo Greco del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Diputa-do Sánchez I Llibre del Grupo Catalán de convergencia i Unió y del Diputado Coscubiela Conesa del Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA, CHA.

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ción y competencia existentes y el nombramiento de nuevos con-sejeros para la CNMC12.

Tras las votaciones, solo resultaron aprobadas e incorporadas al texto del Proyecto, las enmiendas transaccionales propuestas por el Grupo Parlamentario Popular, y en cuanto al resto de enmien-das, resultaron aprobadas por mayoría las presentadas por este mismo Grupo y dos de las presentadas por el Grupo Parlamentario Catalán. El resto fueron rechazadas.

El Proyecto, aprobado con competencia legislativa plena fue trasladado al Senado, donde recibió cinco propuestas de veto13 y 378 enmiendas. El 13 de mayo la ponencia designada para infor-mar sobre el Proyecto de Ley emitió su informe sin modificaciones respecto al texto remitido por el Congreso de los Diputados, que resultó aprobado con el voto a favor de los ponentes del Grupo Parlamentario Popular y el voto en contra de los restantes grupos, quedando rechazadas, en consecuencia, todas las enmiendas pre-sentadas al texto del Proyecto, así como las propuestas de veto. Fi-nalmente, los votos particulares y las enmiendas fueron votadas en el Pleno del Senado celebrado el 22 de mayo de 2013, y, de nuevo, todas ellas quedaron rechazadas, por lo que resultó aprobado el texto definitivo de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC.

Por tanto, pese a la oposición y reticencias al modelo manifesta-das por buena parte de los grupos políticos en el Parlamento, la aprobación del nuevo diseño institucional de regulación y compe-tencia salió adelante por la mayoría parlamentaria del Gobierno y con el único apoyo de aquellos grupos con quienes mantenía pac-tos de legislatura.

4. ¿Qué Apoyos y detRActoRes tuvo eL cAmbIo de modeLo?

Fuera del ámbito parlamentario los apoyos a la aplicación de un modelo integrado con organismo único fueron también muy limi-tados. De hecho, tal y como ocurrió en el Parlamento, se plantea-

12 «Creemos que esta es la causa fundamental de la modificación de la ley«. Diputada Vázquez Morillo (Grupo Parlamentario Socialista,) en la Comisión de Economía del Congreso del 20 de marzo de 2013.

13 Los vetos fueron presentados por el Grupo Parlamentario Mixto, Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya y Grupo Parlamentario Socialista.



ron numerosas propuestas alternativas defendiendo la aplicación de un modelo dual, basado en la existencia de dos entidades dife-renciadas para la regulación multisectorial de los mercados y la protección y el fomento de la competencia.

Se tratará de sintetizar, a continuación, cuáles fueron los apoyos con los que contó el cambio de modelo y, frente a ellos, se expon-drán también algunas de las principales críticas planteadas al nue-vo diseño institucional que, como se verá, abarcan desde los pro-pios organismos implicados en la fusión hasta la Comisión Europea, así como las opiniones críticas de expertos independientes. La se-paración de opiniones e informes en ambos grupos, a favor y en contra del modelo integrado, servirán para extraer una idea apro-ximada del grado de apoyo con el que contó la CNMC desde el momento de su constitución.

4.1. Apoyos favorables al cambio de modelo

Entre las opiniones favorables al cambio de modelo propuesto por el Gobierno, merece especial atención el informe elaborado por la consultora PriceWaterhouseCoopers (PWC) a petición de Telefónica, en febrero de 2012, ya que el modelo organizativo pro-puesto presentaba notables similitudes con el descrito en el Ante-proyecto que sería presentado por el Gobierno. Además, este in-forme es prácticamente el único de carácter privado existente sobre el cambio organizativo del modelo de regulación y compe-tencia en España.

Partiendo de la estructura organizativa de las autoridades de regulación existentes en ese momento, así como de los modelos institucionales de otros países europeos, PWC propone para el caso español la integración en un único organismo (al que denomina Comisión de Supervisión de Mercados) de la autoridad de compe-tencia y de los reguladores sectoriales independientes. Según PWC, dicho modelo garantizaría el cumplimiento de los objetivos reque-ridos por el Gobierno al tiempo que favorecería un ahorro estima-do de entre 18 y 23 millones de euros anuales.

Junto al anterior, se mostraron también claramente a favor del modelo propuesto por el Gobierno los informes elaborados por otros dos organismos públicos vinculados al propio Gobierno: El del Ministerio de Presidencia y la Memoria Normativa elaborada por un grupo interministerial creado al efecto.

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El «Informe sobre la situación actual de los organismos reguladores y su posible reforma» elaborado por el Ministerio de Presidencia, si bien no apoya explícitamente la estructura integrada, sí destaca las defi-ciencias del modelo organizativo existente hasta esa fecha y, toman-do como referencia el derecho comparado, constata la tendencia internacional hacia la fusión de organismos reguladores con el ob-jetivo de mejorar su eficacia. Por ello, tomando como ejemplo los casos de Alemania y Holanda, «se propone reducir el número de orga-nismos, simplificar su estructura y funcionamiento y aumentar la profesio-nalidad, neutralidad e independencia de sus miembros».

Finalmente, el texto del Anteproyecto se acompañó en su pre-sentación al Congreso de los Diputados con una «Memoria del Análisis de Impacto Normativo» elaborada por un grupo interminis-terial constituido al efecto. En ella, partiendo de las distintas al-ternativas existentes para alcanzar los objetivos perseguidos por el Gobierno, se concluye que el modelo holandés «salva los princi-pales inconvenientes de los dos primeros modelos, al integrarse en un solo organismo las funciones de supervisión y ordenación de todos los sectores de red, así como las funciones de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia para el resto de sectores. No obstante, esta alternativa tiene el riesgo de crear una entidad demasiado sistémica. En este sentido, la integración se realizaría simplificando la mayor parte de las funciones de los organismos sectoriales, por lo que el resultado sería una mayor defensa de la competencia».

4.2. Criticas y detractores al modelo integrado y la creación de la CNMC

Como se ha avanzado, los tramites legislativos previos a la apro-bación definitiva de la Ley 3/2013 de creación de la CNMC no es-tuvieron exentos de importantes reticencias al modelo propuesto por el Gobierno. Tales críticas llegaron desde ámbitos muy diferen-tes, que abarcaban desde organismos y prensa especializada a ex-pertos independientes en temas regulatorios y de competencia e incluso a la propia Comisión Europea. A tales opiniones hay que añadir las expresadas por los supervisores que se integrarían en la CNMC y que, en general, se mostraron contrarios a la reforma propuesta. Dentro de este grupo de opiniones críticas con el nuevo modelo se incluye también la del Consejo de Estado, que, si bien no se muestra abiertamente contrario a la creación de un organis-mo único, si fue crítico con la forma en que se tramitó dicho cam-bio de modelo.



a) Informes de los reguladores sectoriales y de la autoridad de competencia

Tras la primera versión del Anteproyecto de Ley, el Gobierno requirió las opiniones de los reguladores sectoriales y de la autori-dad de competencia con el fin de mejorar el modelo inicialmente propuesto para la creación de la CNMC. En términos generales, estos organismos destacaron la premura con la que se pretendía aplicar un cambio drástico sobre la arquitectura institucional, insis-tiendo especialmente en la necesidad de abrir un periodo suficien-te de reflexión y debate acerca de las ventajas y desventajas del nuevo modelo, así como de las posibles alternativas existentes. El regulador postal señala en su informe que «la sustitución del modelo actual por el propuesto en este Anteproyecto de Ley es un proceso complejo que requiere reflexión y colaboración con los agentes económicos y, en conse-cuencia, tiempo. De lo contrario se podrían generar disfunciones, inseguri-dad jurídica e incertidumbre en los mercados. Estos son los motivos por los que aquellos países europeos que han optado por el modelo más integrado, singularmente Alemania y Holanda, han cimentado el desarrollo de estos procesos en el diálogo y el establecimiento de plazos suficientes». Además, «dada la novedad del modelo propuesto en el Anteproyecto no se cuenta con experiencia contrastada en su implementación, circunstancia ésta que im-plica una necesidad aún mayor de pautar el proceso de integración y cola-borar con los agentes afectados para evitar los riesgos inherentes a todo cambio estructural».

La autoridad de competencia (CNC), por su parte, ahondaba más en esta cuestión al comparar dicho cambio de modelo con el desarrollado en el momento de su propia constitución, en el año 2007, donde se abrió un debate y un proceso de reflexión que im-plicó a las autoridades de competencia, administraciones públicas y sociedad civil, articulándose las propuestas para su desarrollo en un Libro Blanco que fue sometido a consulta pública. «La actual propuesta de reforma del modelo de órganos reguladores y de competencia ha seguido un cauce opuesto. No parece haberse contado con el asesora-miento de los organismos independientes involucrados ni se ha producido un debate abierto con el resto de potenciales interesados o afectados».

En lo que al modelo integrado se refiere los propios organis-mos implicados en la fusión se mostraban cautelosos, con la única excepción de la CMT, que se manifiesta abiertamente contraria al diseño propuesto por el Gobierno argumentando que «la distinta naturaleza de los organismos reguladores, por un lado, y de las autorida-des horizontales de competencia, por otro, no abogan a favor de la inte-gración de las Autoridades Nacionales de Regulación y la autoridad de

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competencia bajo un único organismo. Tampoco lo refrenda la experiencia internacional puesto que en los países de la Unión Europea ambas activi-dades (regulación sectorial y supervisión horizontal de todos los mercados) están claramente separadas. Esto mismo ocurre, con carácter general, a nivel internacional». En su opinión, la necesaria coordinación «pue-de desarrollarse por otros cauces, desde la asunción de las funciones de competencia por parte del regulador para su sector concreto (como es el caso de la autoridad británica, OFCOM), hasta la promoción de protoco-los y otros instrumentos que faciliten la coordinación y complementariedad de las actividades de ambos organismos». El resto de supervisores, sin embargo, señalaban que la definición del modelo institucional era una cuestión que corresponde al Gobierno y, por tanto, no les correspondía su valoración, aunque la CNC, por ejemplo, si des-taca la complejidad organizativa a la que habría de enfrentarse el nuevo organismo integrado.

b) Informe del Consejo de Estado

En su dictamen de 13 de septiembre de 2012, tramitado con carácter de urgencia, el Consejo de Estado critica la celeridad con la que se aprobó el nuevo modelo, considerando que, dada la envergadura de la reforma planteada, hubiera sido deseable una tramitación más detenida del texto, que permitiera perfilar aspectos concretos como los relativos a la distribución de funcio-nes entre la CNMC y los departamentos ministeriales, así como los referidos a la estructura organizativa, financiera y de perso-nal de la nueva institución. Ello permitiría «evitar el riesgo real de pérdida de eficacia en la supervisión hasta el momento encomendada a órganos que cuentan ya con una experiencia decantada en las respectivas materias, así como para evitar una merma en la independencia en la actuación del regulador». Asimismo, recalcaba la conveniencia de realizar en tales situaciones audiencias públicas, como forma de recoger la opinión, por ejemplo, de las empresas representativas de los intereses de los distintos sectores afectados, e incluso de la elaboración de un informe del Consejo Económico y Social sobre el proyecto.

Sobre el modelo de unificación de los órganos de regulación y competencia, el Consejo señala que «subsisten entre los sectores someti-dos a supervisión —y cuya unificación se pretende— diferencias muy rele-vantes que bien podrían haber cristalizado en otro modelo diferente, de re-gulación más general en los aspectos relativos a la independencia y ciertas funciones, pero que mantuviera en cambio la existencia por separado de los



reguladores en los diversos sectores (o, al menos, de los reguladores ex ante con separación del superior de la competencia)».

c) Comisión Europea

El modelo integrado propuesto por el Gobierno recibió impor-tantes críticas de la Comisión Europea en la etapa de tramitación de la Ley de creación de la CNMC basadas, fundamentalmente, en la falta de independencia del nuevo organismo, así como en el cese anticipado de los consejeros de los órganos fusionados. Así, los ser-vicios de la Comisión señalaban que «el actual proyecto de Ley que crea la CNMC no garantiza que esta Comisión realice su actividad reguladora de forma eficaz e independiente» (Comisión Europea, 2012, pág. 25).

La Vicepresidenta de la Comisión comunicó mediante escrito de 11 de febrero de 2013 al Ministro de Industria y Turismo la po-sible infracción del derecho comunitario del nuevo organismo al incumplir la iniciativa legislativa de su creación aspectos sustancia-les del marco regulatorio europeo en el sector de las comunicacio-nes electrónicas y, en particular, el debilitamiento de su indepen-dencia. La Comisión Europea destacó la pérdida de competencias del nuevo organismo a favor del ejecutivo, pasando a convertirse en uno de los que menos competencias y funciones acumulan den-tro de la Unión Europea. De hecho, la Comisión tiene abierto un procedimiento contra el Reino de España por tales cuestiones que, de no introducirse los cambios legislativos que exigen las directivas comunitarias, podrían derivar en importantes sanciones (Marín Quemada, 2018).

Por último, dicho organismo expresó también su preocupación por la vulneración de la independencia de los consejeros de la CMT como consecuencia del cese anticipado de su mandato por la entrada en vigor de la nueva ley.

d) Opiniones de expertos independientes y prensa especializada

Finalmente, a lo largo del periodo de trámite y aprobación de la Ley de creación de la CNMC fueron surgiendo numerosas crí-ticas desde ámbitos muy variados, que abarcaban desde expertos independientes y personas vinculadas a los sectores regulados, hasta prensa y publicaciones especializadas en cuestiones regula-torias y de competencia: «He leído lo que se ha publicado sobre este proyecto de ley. No he encontrado a ningún experto a favor. Ni a ninguna institución española o europea que lo apoye. Todo lo contrario. Esto no es

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buena señal. Con esta política sucede lo mismo que con la austeridad com-pulsiva. Tampoco encontrará a ningún economista solvente que la defien-da» (Costas, 2013)14.

En este caso, el espectro críticas fue más amplio que el descrito en los apartados anteriores. A continuación, se tratará de sintetizar algunos de tales planteamientos, en concreto aquellos que se hicie-ron coincidiendo en el tiempo con la fase de debate y aprobación del modelo integrado en España.

> Críticas al modelo integrado de organismo único:

Las opiniones en contra de este diseño fueron numerosas, y muchas se mantuvieron con posterioridad a la aprobación de la CNMC, al vincular los problemas internos de esta Comisión con su arquitectura institucional. Por ejemplo, Ariño y de la Cuétara (2013) criticaron el modelo integrado por los problemas de fun-cionamiento que ese diseño podría generar en el futuro. En su opinión, dicha fusión de organismos «encierra un enorme peligro. Entra, como elefante en cacharrería, en la delicada tarea de mantener regulados los principales sectores estratégicos españoles, con la misma mentalidad que si se tratase de una refundición de los servicios de publi-caciones de distintos departamentos. […] Este es un camino seguro al fracaso». Por ello, consideran que la fusión «debería reconsiderarse, a favor de unas integraciones parciales que permitan conseguir los obje-tivos de reducción de organismos, ahorro y eficiencia perseguidos, sin provocar los peligros y el desconcierto de la fusión general».

En general, se podría considerar que existía un amplio acuerdo en los beneficios derivados de la integración de funciones regu-latorias con un elevado nivel de complementariedad (mejor asignación de recursos, aprovechamiento de sinergias y know-how, coherencia y convergencia de políticas sectoriales, etc.) 15, pero no ocurre lo mismo ante la posibilidad de añadir también

14 «Esperemos que el tiempo sea el instrumento, acaso el único instrumento que consolide una reforma cuyas debilidades y torpezas, hasta ahora, no se han podido ocultar ante el examen pormenorizado que se hace en trabajos extensos e intensos. […] los pocos estudios que a la fecha se han adelantado sobre la CNMC, nos permite concluir que difícilmente pueden conseguirse resultados de éxito como consecuencia de la fusión de organismos reguladores con las Autoridades de Competencia. Tras un detenido examen, analizando en profundidad toda la evolución propia y comparada, el intento que se realiza en la ley de creación no au-gura un resultado feliz ni para la Regulación ni para la Competencia» (Ortiz, 2015).

15 Entre otros Smith (1997), Cordova-Novion & Hanlon (2002), Spyrelli (2003) y OECD (2014).



las funciones de defensa de la competencia en un mismo órgano (ver Cuadrado y Carrillo, 2015). Muchas de las críticas plantea-das se basaban en la falta de experiencia internacional en la fu-sión de órganos de regulación y competencia, considerando por tanto que el argumento del derecho comparado para justificar la reforma perdía solidez y no resultaba definitivo16. Como seña-laba García-Verdugo (2015), las diferencias entre las funciones de defensa de la competencia y supervisión regulatoria son co-nocidas y significativas, y es por ello que las experiencias inter-nacionales de modelos unificados son mucho menos frecuentes. Y es que la fusión de órganos con «funciones y culturas» diversas podía llevar aparejados importantes problemas de integración. «Poner juntos a los defensores de la competencia con los reguladores sectoriales es como mezclar churras con merinas. No tienen los mismos objetivos. La Comisión de Competencia defiende el interés de los consu-midores. Los organismos reguladores sectoriales, como la Comisión de Telecomunicaciones, buscan que las empresas maximicen la inversión eficiente» (Costas, 2013). Similares consideraciones son destaca-das por Díez Estella (2014) o Gorriz (2014 ).

Efectivamente, la opinión de optar por un modelo dual, fusio-nando únicamente órganos reguladores de sectores afines y manteniendo de forma independiente a la autoridad de compe-tencia, fue ampliamente repetida en la literatura especializada. Así lo defendieron, por ejemplo, Ruiz Peris (2013) o Brokel-mann (2012) para quien «si la integración de los distintos reguladores tiene todo el sentido del mundo —también para fortalecer su indepen-dencia de las empresas de cada sector, evitando así el fenómeno conocido como captura del regulador— su fusión con la autoridad de defensa de la competencia no lo tiene. El Derecho de la competencia persigue objeti-vos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos, por lo que resulta elemental la sepa-ración de ambos organismos». Similar era la opinión de Gomez Alessandri (2013), que apostaba por un «super-regulador único» siguiendo el ejemplo alemán. De hecho, en su opinión, las conse-cuencias negativas que se derivarían de la aplicación del modelo holandés a España parecían superiores al ahorro de costes que pudiera generar la creación de la CNMC.

16 «Todos los países de la UE, y muy especialmente los más cercanos a nosotros, como son Francia, Italia y Reino Unido, tienen un modelo unisectorial similar al de España hasta la reforma… Solo un país pequeño como Holanda ha integrado esta autoridad con algunos organismos reguladores» (Navarro, 2013).

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Otros, como Delgado, García Cobos, y García Díaz (2012) o Llo-bet (2012), apostaron por la implantación de un modelo similar al británico, es decir, por un diseño organizativo más próximo a la evolución del modelo regulatorio español hasta ese momento. En concreto, proponían un sistema de tres reguladores, agru-pando las funciones de energía, comunicaciones y transporte, manteniendo en paralelo la figura de la autoridad de compe-tencia. En su opinión, un grado de integración mayor no apor-taría ganancias en términos de calidad regulatoria ni supondría un ahorro sustancial de costes adicional y si llevaría aparejado, sin embargo, importantes riesgos. Costas (2013) propuso, inclu-so, dejar las cosas como están porque «no se deben cambiar las cosas que funcionan. Nuestros organismos reguladores se han consolidado y funcionan relativamente bien. En todo caso, deben hacerse ajustes para mejorar su funcionamiento y composición».

> Críticas por la pérdida de independencia y cese anticipado de consejeros

Dejando a un lado el diseño institucional, las críticas por la pér-dida de independencia de la CNMC también fueron numero-sas. De hecho, la politización del nuevo organismo fue una cues-tión que sobrevoló desde antes incluso de su constitución: «Puede latir la sospecha de si la operación no respondería también, en alguna medida, al deseo de quitarse de encima a los consejeros heredados de la etapa del Gobierno anterior, aunque cada uno con sus propios orígenes en función de los criterios de nombramiento, que todavía tenían por de-lante años de mandato. Todo ello para ejercer un pleno control de los importantes sectores económicos afectados» señalaba De la Quadra Salcedo (2012), y similares fueron las opiniones de Díez Estella (2014) o Trillas (2013). De hecho, la composición del Consejo de la CNMC fue un tema muy criticado en prensa17, y lo mismo ocurrió con la idoneidad de los nombramientos18.

17 Critilo (2013) decía que «ha llegado la hora del reparto del botín […] y los repre-sentantes de los partidos políticos han empezado a mover sus fichas para repartirse los car-gos». (Navas, 2013), señalaba que «la composición del consejo de Administración empieza a ser el claro objeto de deseo político».

18 Especialmente crítica fue la opinión de Fernández-Villaverde y Garicano (2013) al señalar que «necesitamos una CNMC vigorosa y vigilante. Y esto requiere de dos cosas: conocimiento técnico e independencia del poder. […] La lista de los consejeros nombra-dos nos dice que la CNMC no va a cumplir con su misión. […] ¿Por qué selecciona el Go-bierno entonces a estos consejeros? Para tener una CNMC dócil que responda al teléfono cuando Moncloa llame».



Junto a la politización de su Consejo, otra reticencia al nuevo modelo ampliamente repetida fue la pérdida de funciones regu-latorias a favor de los Ministerios competentes (De la Quadra Salcedo, 2012 o Górriz, 2014). Y lo cierto es que tales críticas, especialmente como consecuencia de las descritas por la Comi-sión Europea, consiguieron que el Proyecto de Ley finalmente aprobado distase notablemente del Anteproyecto original. Pero eso no ocurrió en todos los casos y, de hecho, el nuevo modelo institucional trajo consigo la devolución a varios Ministerios de funciones asumidas por los organismos reguladores preceden-tes, como en el caso de determinadas competencias de energía (Navas, 2013) o del juego (Llobet, 2012).

> Críticas sobre la justificación del modelo basadas en el ahorro de costes

Finalmente, tampoco se apoyó el argumento utilizado por el Gobierno para aplicar el modelo integrado basado en el ahorro de costes (28M.€). En opinión de Ariño y De la Cuétara (2013) «no parece que sea ésta una razón muy poderosa a favor de la fusión» ya que en gran medida los reguladores fusionados se financian vía tasas al sector y, por ejemplo, la CNE aportaba «vía sanciones más de lo que cuesta su mantenimiento». Llobet (2012) señalaba que bue-na parte del ahorro estimado por el Gobierno (18 M.€) deriva-ban de la no creación de reguladores que, pese a haber sido constituidos, no habían entrado en funcionamiento, pero, «el hecho de que no se creen no significa que no sea necesario disponer de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones». Y Ruiz Peris (2013), por su parte, destacaba que dicho ahorro se alcanzaría igualmente con un modelo dual (autoridad de competencia + autoridad reguladora multisectorial).

e) Síntesis de las principales críticas al modelo de creación de la CNMC

En definitiva, el análisis del proceso de creación y aprobación del modelo integrado pone de manifiesto que recibió más críticas que apoyos y que, además, las primeras llegaron desde ámbitos muy diversos. La tabla siguiente resume algunas de las princi-pales críticas que recibió la CNMC y el modelo integrado en Es-paña y permite extraer una visión global del amplio abanico de objeciones y opiniones contrarias a la creación de un «super- regulador».

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5. ¿Qué LeccIones cAbe extRAeR pARA eL futuRo?

Las numerosas reticencias con las que surgió la CNMC, unidas a los problemas de funcionamiento desde su puesta en marcha (fun-damentalmente por la falta de coordinación de las salas de regula-ción y competencia), llevaron a los partidos políticos y al propio Gobierno a plantearse, prácticamente desde el inicio, la reforma del modelo institucional integrado con el objetivo de dar solución a los fallos observados. Tales planteamientos de reforma pasaban, en su mayoría, por la segregación de la CNMC en dos autoridades independientes: Un órgano de regulación de carácter multisecto-rial y una autoridad independiente de competencia. De hecho, di-cho objetivo quedó reflejado en los acuerdos de gobierno firmados tras las elecciones de 2015, entre PSOE y Ciudadanos primero y, más tarde, entre PP y Ciudadanos en julio de 2016. Ambas pro-puestas, prácticamente iguales entre sí en cuanto al modelo institu-cional propuesto, supondrían, en definitiva, aproximar el modelo español al alemán que, como se ha avanzado, fue defendido por casi todos los grupos políticos en el debate parlamentario de la Ley de creación de la CNMC. En esta misma línea, en diciembre de 2016, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una Proposi-ción no de Ley en la que se instaba al Gobierno a separar ambas funciones en organismos diferenciados, y que fue aprobada con enmiendas en el Congreso.

En marzo de 2017 fue el propio Gobierno el que impulsó la re-forma del modelo institucional con la apertura, a través del Minis-terio de Economía, de un proceso de consulta previa sobre el futu-ro Anteproyecto de Ley de reforma de los organismos supervisores con el objeto de conocer las opiniones de todas las partes implica-das, establecer un calendario progresivo de diseño y mejora del modelo y alcanzar un consenso que permitiera configurar el nuevo modelo de supervisión. Para tales objetivos, la propuesta del Go-bierno incluía la creación de dos nuevas «Autoridades Administra-tivas Independientes», una de competencia y otra de supervisión y regulación de los mercados.

Con esta consulta pública se habría tratado de evitar repetir «errores del pasado» y buscar desde el inicio el consenso y la opi-nión «de las personas y entidades potencialmente afectadas por la norma proyectada», que fue precisamente, y como se ha tratado de poner de manifiesto en los apartados anteriores, uno de los principales problemas en la creación de la CNMC. Sin embargo, no se abrió la posibilidad de opinar sobre el tipo de modelo institucional aplica-

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ble, sino que el nuevo diseño ya lo habría realizado el Gobierno al decidir crear dos órganos independientes para segregar las tareas de regulación y competencia, por lo que el margen de opinión re-querido era, en realidad, muy reducido. Si a eso se le añade la bre-vedad con que se plantean los objetivos que pretendían alcanzarse con el nuevo modelo de supervisión, y el escaso grado de concre-ción del diseño institucional propuesto, lo cierto es que la eficacia de dicha consulta resultaba mermada.

Sobre esta cuestión sería recomendable tomar como ejemplo la propia experiencia española en la reforma de la Ley de Competen-cia de 2007 y la creación de la CNC. Dicha reforma permitió pasar del modelo dual que se había mantenido en España durante 44 años a un modelo institucional basado en la existencia de una úni-ca autoridad en la materia. Con carácter previo a su aprobación, se abrió un extenso periodo de consulta pública y tramitación en las Cortes, generando un debate público de gran trascendencia. Dicho proceso se inició con la publicación del Libro Blanco para la Refor-ma del Sistema Español de Defensa de la Competencia, recabándo-se la participación de la comunidad jurídica y empresarial. Con las conclusiones de la consulta pública se elaboró el primer Antepro-yecto de Ley, sobre el que nuevamente se recabaron observaciones e informes especializados. El Proyecto de Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros de 25 de agosto de 2006, iniciándose enton-ces el proceso de tramitación parlamentaria, cuyo texto definitivo fue aprobado el 3 de julio de 2007, es decir, casi un año después, por unanimidad. Indudablemente, el grado de consenso con el que nació la CNC contribuyo a su estabilidad y al prestigio del que gozó durante los aproximadamente 7 años en los que estuvo en funcionamiento.

Lo cierto es que los planes de segregación de la CNMC han re-cibido un amplio apoyo desde diferentes ámbitos económicos y es-pecializados (Robles, 2016), destacando las importantes ventajas en términos de independencia y funcionamiento que dicha separa-ción de las funciones traería consigo19. Pero todo ello no es óbice

19 Pese a tales actuaciones, la reforma de los organismos supervisores no ha avanzado de forma visible en los últimos meses, y los planes de segregación de la CNMC parecen haber quedado en «stand-by». Según las noticias publicadas, la re-anudación de la actividad de la subcomisión creada para analizar el régimen jurí-dico y la financiación de los partidos políticos, así como la imparcialidad de los reguladores, a partir de noviembre de 2018, reactivaría tales cuestiones citando a responsables de los órganos supervisores y expertos académicos.



para señalar que, tal y como adelantan distintos estudios tanto teó-ricos como empíricos, el modelo institucional, si bien puede tener influencia en la eficiencia del regulador, no garantiza, en sí mismo, el éxito de su funcionamiento. Existen otros factores de influencia que no pueden dejarse al margen: independencia política, autono-mía financiera y organizativa del organismo, etc.

De hecho, la Asociación Española para la Defensa de la Com-petencia entre las observaciones realizadas en el marco de la con-sulta pública de marzo de 2017, destacaba que los problemas de funcionamiento de la CNMC «no surgen del actual modelo unificado, ni se solucionan por el simple hecho de cambiar el modelo del organismo supervisor» ya que, como la experiencia internacional ha puesto de manifiesto, «no existe ningún modelo institucional intrínsecamente superior a los demás». De hecho, llegados a este punto, sería necesa-rio recordar algunos de los preceptos adelantados por la Econo-mía de las Instituciones, especialmente en lo que a los modelos institucionales se refiere, así como al trasvase de los mismos de unos países a otros. En concreto, que no existe la institución perfecta, ni por tanto el modelo óptimo, sino únicamente un « second-best» sujeto al entorno en que se implanta dicho modelo (ver Jenny, 2016).

Indudablemente, un cambio de arquitectura institucional con-lleva importantes riesgos, pero más aún cuando, como ocurre en el caso de España, apenas han transcurrido cinco años desde la implantación del modelo integrado y ya se plantea volver atrás en su aplicación y segregar nuevamente el regulador único existente en la actualidad20. Como defiende el institucionalismo, las institu-ciones son dinámicas y, como tal, tienen un pasado y un futuro, pero ello no quita para que deban ser estables y perduren en el tiempo. Además, el concepto de cambio institucional se refiere a su necesaria evolución en el tiempo, de forma que las institucio-nes puedan ir adaptándose a los factores tecnológicos, demográfi-cos, políticos o sociales que vayan surgiendo en la economía y en los mercados (Lopez Ponton, 2008). Es por ello que autores como Easterly (2008) o Caballero Miguez (2011) defienden que ese

20 Entre las opiniones planteadas en la consulta pública abierta por el Ministe-rio de Economía, la Asociación Española para la Defensa de la Competencia seña-laba que el cambio del modelo institucional en España, apenas cinco años después de su implantación «constituye un caso inaudito a nivel internacional de cambios sucesi-vos y drásticos de modelo de ordenación de los organismos supervisores», lo que puede «afectar negativamente» a su actividad.

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cambio institucional, es decir, el cambio de modelo organizativo, no debería derivar únicamente de decisiones políticas, sino que deberían ser las propias instituciones las que determinasen su evolución.

Si trasladamos estos planteamientos al caso de España, el cam-bio de modelo de 2013 responde claramente a una decisión polí-tica («de arriba a abajo») y, los avances desarrollados hasta la fe-cha hacen pensar que la reforma del modelo que se plantearía para el futuro se aproximaría tambien a esa misma situación. Quizá uno de los principales problemas en el diseño de los orga-nismos independientes en general, es que los propios organismos no participan en su diseño, como de hecho ocurrió en España en 2013. Entonces los órganos supervisores sólo pudieron emitir su opinión sobre el texto del Anteproyecto, en el que ya se establecía el modelo integrado y la arquitectura institucional definida por el Gobierno.

Por tanto, con independencia de que, en la actualidad, pueda existir mayor consenso ante la posible aplicación de un modelo institucional dual (modelo alemán), sería importante evitar repe-tir los errores del pasado. En particular, como argumenta Sán-chez (2018), debemos recordar que muchas de las críticas que se hicieron en su momento a la CNMC (la falta de consulta pública y de análisis de posibles modelos alternativos) serían también apli-cables al posible cambio de modelo que se estaría planteando en la actualidad. Por todo ello, junto a una consulta pública en la que se valorasen las opiniones y alternativas de distintos organismos, especialistas y entidades vinculadas a las actividades de regula-ción y competencia de los mercados, sería importante analizar en detalle tanto la literatura especializada como la experiencia inter-nacional contrastable, así como tener en cuenta en el diseño la opinión y la experiencia de los propios organismos implicados. Adicionalmente, el diseño del nuevo modelo debería partir de un análisis exhaustivo del sistema actual, para conocer su grado de eficacia, las dificultades generadas y el diseño organizativo y fun-cional óptimo para paliar tales limitaciones.

Este tipo de análisis y consultas si se realizaron, sin embargo, en Holanda. Por ello, el proceso de aprobación e implantación del modelo integrado debería tomarse como referencia. Allí, la fusión del regulador de telecomunicaciones y servicios postales (OPTA), de la autoridad de defensa del consumidor (CA) y de la autoridad de competencia (NMa) en un único organismo (ACM),



partió de un análisis de la literatura especializada existente sobre modelos institucionales, valorando sus ventajas e inconvenientes, así como las experiencias internacionales de países con un diseño institucional similar (Australia y Nueva Zelanda). A ello se unió la participación de los propios organismos fusionados, y en concreto de sus consejos, en el diseño de la nueva institución, lo que ade-más de garantizar el apoyo al cambio de modelo, favorecía el planteamiento de las posibles opciones de diseño precisamente por parte de quien conocía el funcionamiento interno y los pro-blemas de cada uno de los órganos preexistentes y, en definitiva, a los que debería hacer frente el nuevo organismo. Al mismo tiempo, se identificaron las entidades y áreas de mercado vincula-das a las tres organizaciones, iniciándose entrevistas, mesas re-dondas y consultas con grupos de interés, compañías supervisa-das, políticos, ministerios y académicos expertos en diseño institucional. Se trató, en definitiva, de un proceso de aprobación debatido y contrastado y que, en consecuencia, se alargó en el tiempo hasta aproximadamente dos años (Ottow, 2014).

Finalmente, a dicha experiencia internacional comparable pueden unirse los desarrollos teóricos de autores como Kovacic y Hyman (2012) acerca de las fases que debe seguirse necesaria-mente en el diseño de todo modelo institucional. En concreto: a) la identificación de las debilidades del modelo preexistente; b) el diseño de una propuesta de reforma; y, c) el debate y decisión acerca de su aplicación. Solo así podrán valorarse los costes/bene-ficios de la reforma. Ahora bien, no cabe esperar, como señalaban estos autores, que un país acierte en su diseño institucional plena-mente desde el primer momento, sino que son necesarios lo que ellos definen como «prototipos». Por tanto, la única forma de va-lorar si un diseño institucional es o no adecuado, es aplicarlo, y dejar que transcurra un tiempo desde su implantación, ya que solo así será posible valorar si dicho modelo es acorde a los objeti-vos esperados. Pero si el ciclo de cambio es demasiado corto, es posible que nunca se lleguen a apreciar las fortalezas y debilida-des del modelo. En este sentido cabe recordar que en España apenas han transcurrido 5 años desde el cambio de modelo de 2013, por lo que el periodo de adaptación e implantación del sis-tema puede considerarse aún reducido. Y, además, para garanti-zar el «éxito» del diseño es necesario garantizar el apoyo político al nuevo modelo, su coherencia con el entorno económico y, por último, su capacidad real para hacer frente a las funciones que le sean atribuidas (Hyman y Kovacic, 2013).

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6. notAs fInALes

El cambio del modelo institucional de regulación y competen-cia en España en el año 2013, y la unificación de tales funciones en un único organismo (CNMC), ha recibido una elevada aten-ción en los últimos años, fundamentalmente por las críticas al modelo aplicado y por los problemas organizativos a los que esta Comisión ha debido hacer frente desde su creación. Es a partir de ese cambio de modelo y de la forma en que se desarrolla, cuando se plantea la conveniencia de ahondar en el análisis de su proceso de diseño y aprobación, de forma que, en caso de que finalmente se llevase a cabo una nueva reforma, se evitase recaer en los erro-res del pasado.

La importancia de las instituciones, y la necesidad de su análisis como un factor de relevancia en el desarrollo económico de un país, ha ido adquiriendo una importancia creciente en los últimos años. Precisamente, una de las conclusiones de la corriente institu-cionalista es que no existe una institución o una arquitectura insti-tucional perfecta, sino que debe buscarse aquella que mejor se adapta a las restricciones y condicionantes de cada economía. Por ello, lo que funciona en un país no necesariamente asegura su éxito en otro. Y, también por ello, la aplicación de una determinada po-lítica económica, aunque sea correcta, puede fallar como conse-cuencia de la ineficiencia de sus instituciones.

En línea con lo ocurrido en la mayor parte de las economías, en España la influencia de las instituciones apenas ha sido tenida en cuenta en la configuración de los modelos económicos. En los últi-mos años, la propia evolución económica y, en particular, la rece-sión de ese periodo, han hecho que los indicadores de calidad ins-titucional en nuestro país hayan empeorado de forma significativa (ver Becker, 2018). Todo ello ha devuelto a tales estructuras a la primera línea del análisis económico, demostrado que las institu-ciones son un factor clave dentro del desarrollo económico y que su configuración es una variable relevante para favorecer su éxito o fracaso.

Y es en ese contexto de análisis institucional donde surge la necesidad de revisar cómo ha sido evolución del modelo institu-cional de regulación y competencia en España y, en concreto, el proceso de definición y aprobación del sistema integrado actual. Tanto la fase de diseño y aprobación de la CNMC, como su fun-cionamiento posterior, se han caracterizado por las críticas ma-



yoritarias a su configuración. Sin duda la falta de consenso con la que nació esta institución ha sido un lastre en el desarrollo de sus actuaciones posteriores. De hecho, la experiencia habría demos-trado que «las Administraciones independientes sólo son viables cuando sobre un tema existe un consenso político previo, por el que todas las fuerzas coinciden en mantener determinadas funciones y objetivos estata-les como algo imparcial, estable y permanente, cualquiera que sea la orientación política que prevalezca en un momento determinado» (Ariño Ortiz, 2007, pág. 2).

La celeridad con que se realizó un cambio de modelo organiza-tivo tan drástico como el descrito no contribuyó a su estabilidad ni a su adecuada implantación. Pero, además, y enlazando nueva-mente con los postulados del institucionalismo, no se valoró de for-ma suficiente el entorno económico y social en el que se iba a im-plantar dicho modelo. Y buena parte de tales problemas se han dejado sentir en el funcionamiento de la CNMC, en las fricciones internas de su consejo y en la falta de unidad observada en su seno, sin que haya existido una verdadera fusión de culturas de los órga-nos integrados. En consecuencia, las ventajas esperadas en térmi-nos de aprovechamiento de conocimientos y sinergias no habrían alcanzado los objetivos esperados, si bien es cierto que los indicado-res de actividad y desempeño de la CNMC no han empeorado res-pecto a los de etapas anteriores.

Buena parte de los problemas de esta Comisión vendrían, en definitiva, del momento de su constitución. El diseño institucional actual no habría sido el resultado del propio proceso evolutivo de los organismos supervisores, condicionado en todo caso por las es-tructuras preexistentes, sino que respondió, únicamente, a una de-cisión política.

En cualquier caso, es importante resaltar que el problema no sería el modelo integrado en sí mismo, ya que de hecho existen otros ejemplos, como es el caso de Holanda, donde no parece que este sistema haya generado dificultades importantes, aunque es cierto que, al tratarse de un país y una economía con una di-mensión considerablemente menor, el modelo integrado puede tener mayor sentido. En todo caso, el debate no debería centrar-se únicamente en la conveniencia de aplicar un sistema «alemán», «holandés» o «británico» ya que eso no garantizará, en ningún caso, el éxito del mismo. Definir un nuevo modelo institucional que responda, exclusivamente, a una decisión política, llevaría inevitablemente a más problemas y no garantizaría la solución a

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las ineficiencias y defectos, tanto de forma como de fondo, que se han venido observando en los últimos años. Por ello, habría que prestar atención a la forma en que dicho modelo se aprueba y se implanta. La búsqueda del consenso, tanto en el Parlamento como entre los organismos implicados en la reforma, serían fac-tores clave en la estabilidad del nuevo modelo y el apoyo a la nueva/s institución/es y a sus responsables. Asimismo, sería im-portante escuchar también a expertos académicos, instituciones comunitarias, empresas y asociaciones vinculadas a la regulación de los mercados y la competencia, etc. Solo así será posible el consenso y, en consecuencia, la estabilidad y la credibilidad nece-saria para las nuevas instituciones21 y para las políticas que ema-nen de ellas.

En resumen, con independencia de que finalmente se opte por un nuevo cambio de modelo, lo que subyace detrás de los plan-teamientos expuestos en este artículo es la necesidad de fomentar la consideración y el respeto por las instituciones en general y por este tipo de organismos de regulación en particular, dotando a tales instituciones de la estabilidad y permanencia necesaria para su desarrollo. Y ese «buen hacer» institucional requiere dejar a un lado las pugnas políticas y las luchas por definir el marco ins-titucional aplicable en el futuro y garantizar su funcionamiento y su estabilidad.

Por ello, asumiendo que cualquier cambio organizativo reque-rirá necesariamente de un periodo de adaptación y corrección de pequeños defectos de engranaje, lo ocurrido con la implantación de la CNMC en España debe servir para evitar en adelante, dise-ños y aprobaciones precipitadas, carentes de consenso y genera-doras, en definitiva, de sensaciones de falta de credibilidad regu-latoria e inseguridad jurídica en ámbitos tan importantes para el desarrollo económico como la regulación sectorial y la defensa de la competencia en los mercados. La importancia de las institucio-nes, de su análisis y su influencia en el desarrollo económico debe llevar necesariamente al respeto por tales estructuras, a la defini-ción de un marco institucional estable que favorezca la eficiencia, y a evitar trasplantes institucionales cuyo éxito o fracaso no está garantizado, sino que dependerá, en gran medida, del entorno político e institucional en que se aplique.

21 En tales cuestiones serán importantes también otros aspectos como la inde-pendencia en el nombramiento de sus responsables, autonomía financiera y orga-nizativa del organismo, capacidad funcional, etc.



7. bIbLIogRAfíA

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La creación de la CNMC: ¿Qué lecciones cabe extraer para ...

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