La Contratacin Contempornea
-
Upload
juan-rosario -
Category
Documents
-
view
24 -
download
0
description
Transcript of La Contratacin Contempornea
LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.
Autor:
Abogado: Didí Hugo Gómez Villar
Docente Universitario
Desarrollo temático: 1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Producción en masa.- 3. Definición.- 4. Elementos: 4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- 4.2. La obligación.- 4.3. La causa.- 5. Características: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economía.- 5.3. Uso de la tecnología.- 5.4. Estandarización.- 6. Principios: 6.1. Libertad de contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposición.- 6.4. De adhesión.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primacía de la realidad.- 6.7. De transparencia.- 6.8. Pro- adherente.- 7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea: 7.1. Ontología globalista.- 7.2. Análisis económico del derecho- AED.- 7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- 8. Función social del contrato.- 9. Etapas de la contratación contemporánea: 9.1. Contractual (formación).- 9.2. Post- contractual (ejecución).- 10. Contratación en masa. 10.1. Definición.- 10.2. Elementos.- 10.3. Características.- 10.4. Formas de contratación masiva: 10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definición.- 10.4.1.3. Elementos.- 10.4.1.4. Características.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.2. Cláusulas generales de contratación: 10.4.2.1. Definición.- 10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Características.- 10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- 10.4.3.1. Definición.- 10.4.3.2. Elementos.- 10.4.3.3. Características.- 10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.4. Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2. Definición.- 10.4.4.3. Elementos.- 10.4.4.4. Características.- 10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1. Definición.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Características.
1. Generalidades.- Llamamos contratación contemporánea a la actividad
contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad contemporánea. La
edad contemporánea es el nombre con el que se designa el periodo histórico
comprendido entre la Revolución francesa y la actualidad. Comprende un total de
224 años, entre 1789 y el presente (2013). La humanidad experimentó una
transición demográfica, concluida para las sociedades más avanzadas (el llamado
primer mundo) y aún en curso para la mayor parte (los países subdesarrollados y
los países recientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento más allá
de los límites que le imponía históricamente la naturaleza, consiguiendo la
generalización del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursos
naturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos su nivel de
vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizado las desigualdades
sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuro próximo graves
incertidumbres medioambientales.
Los acontecimientos de esta época se han visto marcados por transformaciones
aceleradas en la economía, la sociedad y la tecnología que han merecido el
nombre de Revolución industrial, al tiempo que se destruía la sociedad
preindustrial y se construía una sociedad de clases presidida por una burguesía
que contempló el declive de sus antagonistas tradicionales (los privilegiados) y el
nacimiento y desarrollo de uno nuevo (el movimiento obrero), en nombre del cual
se plantearon distintas alternativas al capitalismo. Más espectaculares fueron
incluso las transformaciones políticas e ideológicas (Revolución liberal,
nacionalismo, totalitarismos); así como las mutaciones del mapa político mundial y
las mayores guerras conocidas por la humanidad.
La edad contemporánea está comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI.
Las características fundamentales del siglo XIX (1801–1900) son sus fuertes
cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que se efectuarían.
Cambios en todos los ámbitos de la vida y el conocimiento. Revoluciones de todas
las índoles tendrían su lugar. La ciencia y la economía se retroalimentarían, el
término "científico", acuñado en 1833 por William Whewell, sería parte
fundamental del lenguaje de la época; la economía sufriría dos fuertes
revoluciones industriales, la primera acaecida entre 1750 y 1840, y la segunda
entre 1880 y 1914. En política, las nuevas ideas del anterior siglo sentarían las
bases para las revoluciones burguesas, revoluciones que se explayarían por el
mundo mediante el imperialismo y buscaría alianza con el movimiento obrero al
que, para evitar su triunfo, le cederían el sufragio universal; en filosofía, surgirían
los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamiento
contemporáneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo dialéctico,
el nihilismo y el nacionalismo; el arte demoraría en iniciar el proceso de
vanguardización pero quedaría cimentado en movimientos como el impresionismo.
Por su parte, el siglo XX se inició en el año 1901 y terminó en el año 2000. Fue el
último siglo del II milenio. Se caracterizó por los avances de la tecnología;
medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los llamados países
desarrollados; liberación de la mujer en la mayor parte de los países; pero también
por crisis y despotismos humanos en forma de regímenes totalitarios, que
causaron efectos tales como las Guerras Mundiales; el genocidio y el etnocidio,
las políticas de exclusión social y la generalización del desempleo y de la pobreza.
Como consecuencia, se profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo
social, económico y tecnológico y en cuanto a la distribución de la riqueza entre
los países, y las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las
distintas regiones del mundo. En los últimos años del siglo, especialmente a partir
de 1989-1991 con el derrumbe de los regímenes colectivistas de Europa, comenzó
el fenómeno llamado globalización o mundialización.
Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el calendario
gregoriano. Oficialmente comprende los años entre 2001 y 2100. Es el primer siglo
del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el avance y expansión de la
digitalización y el control de la información a nivel global. También a esta época se
le conoce como la era de la información, (quien la controla y quien accede a ella
tendrá las mejores oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba
por modelos lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el
intercambiante mundo de información, conectividad a bajo coste. Este progreso ya
se había iniciado a partir de la década de 1970 con la tercera revolución industrial.
Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, la digitalización experimentó un enorme
cambio que dio lugar a nuevos dispositivos de almacenamiento de datos
(memorias flash) y una mayor intensidad en la expansión de la telefonía móvil
(iniciada en los años 1980 en Europa y Estados Unidos). En el campo de la
tecnología, también destacó el conocido como apagón analógico, dada la
aparición en 2005 de la televisión digital terrestre, la masificación de dispositivos
móviles y el bajo coste de acceder a internet; así como el postdesarrollo del
Proyecto Genoma Humano.
Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, uno de los acontecimientos
de trascendental importancia en la edad contemporánea es la Tercera Revolución
Industrial. La tercera revolución industrial, tercera revolución científico-técnica o
revolución de la inteligencia (RCT), comienza al acabar la II Guerra Mundial,
mitad del siglo XX, hasta la actualidad, es un concepto y una visión esbozada
por Jeremy Rifkin y avalada por el Parlamento Europeo, en una declaración
formal aprobada en junio de 2007. La tercera revolución industrial otorga una
gran importancia a la tecnología. Las áreas más representativas de ésta son
la I+D (investigación y desarrollo) de la energía nuclear, las
telecomunicaciones y el espacio y Universo, así como las ciencias de la
informática, la robótica y la biotecnología.
Para Jeremy Rifkin, en su libro ―La Tercera Revolución Industrial”, son cinco
los pilares básicos sobre el que se asienta la Tercera Revolución Industrial:
Cambio del régimen energético actual basado en los combustibles fósiles por
uno basado en las energías sostenibles, para ello el peso de las energías
renovables en el mix energético debe ir aumentando.
Los edificios, especialmente las viviendas y los edificios públicos deberían ser
transformados en mini centrales productoras de energía renovable, mediante
paneles solares, pilas de hidrógeno, pequeños aerogeneradores, etc.
La instalación de pilas de hidrógeno y otras sistemas de almacenamiento de
energía en cada vivienda y edificio público permitiría el almacenamiento de la
energía renovable generada y no consumida en el instante, asegurando así un
suministro seguro y continuo de energía verde que cubriera la demanda.
Utilizar la avanzada tecnología de comunicación de Internet para convertir la
red eléctrica en una red inteligente utilizada por millones de personas para enviar
y recibir la electricidad generada en sus edificios.
La renovación de la flota de transporte por carretera por vehículos propulsados
por pilas de combustible de hidrógeno que sería generado en las viviendas y
edificios. Sería necesario también crear una red de estaciones de recarga donde
los ciudadanos pudieran comprar y vender la electricidad necesaria.
En el ámbito contractual, en la edad contemporánea se presentan dos formas de
contratación: la contratación paritaria, negociada o clásica y la contratación masiva
o en masa1. La primera forma de contratar corresponde a la contratación moderna
que ya hemos explicado en un trabajo anterior, por lo que en esta parte
concentraremos nuestra atención en la contratación masiva o en masa. Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Pero no debemos perder de vista
que en la sociedad contemporánea, el contrato paritario, en el que ambas partes
contratantes discuten, caso por caso, todas y cada una de las cláusulas o
estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el contrato
masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la relación. Uno y
otro tipo de negociación se presenta en los contratos tradicionales (compraventa,
arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en los denominados contratos
modernos (joint venture, franchising, etc.). En nuestro medio, la predisposición
contractual prevalece en las grandes ciudades, mientras que en las pequeñas y en
el ámbito rural predomina el contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo,
las de transportes, bancarias, seguros, la negociación por adhesión al esquema
uniforme que suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras
como en la construcción de inmuebles, la constitución de joint venture, prima el
contrato paritario o negociación, la adhesión está prácticamente ausente. En las
1 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 29- 30. El autor sostiene que “…En el mundo actual
coexisten los contratos de libre negociación, basados en la igualdad de ambas partes
para, en libre discusión, establecer el contenido del contrato (concepto clásico de
contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociación porque una de las partes
ve restringido al máximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra
alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la
voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relación. En tal virtud,
no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisión del
concepto de contrato...”
ciudades más desarrolladas del mundo se impone la adhesión del consumidor o
usuario al esquema de contrato uniforme que presta el empresario, pero el
contrato paritario no ha desaparecido, ni hay visos de que pueda desaparecer…‖2
De lo que caracteriza a la edad contemporánea (siglo XIX, XX, XXI) podemos
sistematizar los presupuestos de la contratación contemporánea.
2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre- existen a la
contratación contemporánea, es decir, aquellas condiciones o situaciones sociales
que denotan una alteración en la forma clásica o moderna de contratar. Al
respecto: FARIMA sostiene que ―El pensamiento jurídico del siglo XIX concibió al
contrato como expresión de la voluntad individual plasmada en el acuerdo de
voluntades; pero llegó un momento en que ya no hubo más continentes que
descubrir; los recursos naturales se hallaban en progresiva explotación, y ya, a
principios del siglo xx, había que conservar lo quedaba de aprovechable. Las
fuerzas de la naturaleza estaban controladas y el desarrollo industrial había
adquirido proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema económico
donde, por un lado, las empresas adquirían cada vez mayor poder frente a la
masa proletaria y, por el otro, hizo su aparición la masa inerme de los
consumidores, que empezó a ser considerada. Por todas estas razones, se
advirtió que ya no sería posible continuar permitiendo a los individuos hacer lo que
su imaginación inquieta o su audaz ambición les sugiriera como un medio de
conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien los abogados continuaron
repitiendo la antigua fórmula, inspirada en el principio del libre albedrío individual,
en el siglo xx, y sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, el derecho
comenzó a orientarse en otra dirección. Se empezó a restringir la libertad de que
gozaba el propietario para hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no
traspusiese sus límites, poniendo en peligro la seguridad pública. En el ámbito de
los contratos se consideró la necesidad de acortar -especialmente en
2 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 349
materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las nuevas
condiciones económicas, industriales, comerciales, tecnológicas y sociales
hacían que la abstracta libertad contractual y el acuerdo de voluntades como
base de los contratos resultaran ilusorios y menoscabaran -en vez de
promover- el pleno desarrollo de los individuos que, en su casi totalidad, se
hallaban (y se hallan) sometidos a la voluntad de las grandes empresas que
imponían (e imponen aún) sus condiciones a la masa indefensa de
adquirentes.”3. Por su parte, ROPPO sostiene que ―La economía y la sociedad
de masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización de
los bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a
su vez determina la estandarización de los correspondientes contratos: para la
venta de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada empresa utiliza un
contrato estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus
clientes. (…) El fenómeno de la estandarización implica los ulteriores fenómenos
de la predisposición unilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna
economía de masa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto
contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este
pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estos conformar el
contrato; sino más bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que
presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no
modificable. Por esto los contratos de la economía moderna de masa son
contratos ―por adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al contrato estándar, vale decir, lo
acepta sin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.
(…) El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual la voluntad
de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que está
fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.
La respuesta es sí. (…) Una corriente de pensamiento responde negativamente,
sosteniendo que en estas condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de
―norma‖ que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de
3 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177
poder debe sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta
los caracteres de la generalidad y de la abstracción.‖4
De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o situaciones
sociales señaladas, podemos sistematizar los siguientes presupuestos: la
sociedad de masas y la producción en masas.
2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de la industrialización, vio
el surgimiento de la moderna sociedad de masas, como oposición a la vieja
división entre una reducida élite aristocrática y la gran masa del bajo pueblo. Esto
ocurrió porque los costos de producción de las mercancías bajaron, quedando la
producción a disposición de nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos
medios económicos provenientes de las profesiones liberales, y que por ende
pudieron ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en
latas (desarrollado inicialmente para el ejército napoleónico), permitieron que las
nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes de alimentación.
La industrialización trajo consigo un fenómeno trascendente y alarmante de las
últimas décadas, que se incrementa año tras año, esto es, la explosión
demográfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha producido una
progresiva aceleración y un incontrolable aumento de la población. Este
incremento demográfico ha ocasionado profundas transformaciones en las
estructuras sociales, económicas, culturales, políticas y también jurídicas, dando
lugar a nuevas necesidades y varios problemas. Los usos y costumbres, las
prácticas y modelos, así como los patrones o reglas de la sociedad han sufrido
enormes cambios. Un nuevo paradigma se presenta: la masificación de la
sociedad. El incremento de seres humanos en el mundo ha generado las llamadas
―masas humanas‖.
La masa es pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón interna
y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partes componentes o,
4 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 63
cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir.
Completando este concepto, Emil Brunner señala que la masa es una estructura
amorfa, conformada por una mera reunión de partículas.5 Por consiguiente, la
masa humana es un conjunto amorfo de personas, donde cada ser humano se
integra como un ente armónico, pero despersonalizado. En este sentido, la
sociedad de hoy se encuentra conformada por masas humanas, que en palabras
del filósofo español ORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no
cualificadas.6 Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de
inorgánico de individuos despersonalizados, la agregación física y compacta de
seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manera
semejante‖7.
No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Al
respecto, el Papa Pio XII ha expresado que ―Pueblo y multitud amorfa o, como
suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por
su vida propia; la masa es de por sí inerte y sólo puede ser movida desde afuera.
El pueblo vive de la plenitud de la vida de los hombres que lo componen, cada uno
de los cuales – en su propio puesto y según su manera propia- es una persona
consciente de su propia responsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por
el contrario, es para el impulso del exterior fácil fuguete en manos de cualquiera
que explote sus instintos o sus pasiones, presta a seguir sucesivamente hoy esta
bandera, mañana otra distinta‖.8
De acuerdo a lo expresado por el Papa Pío XII, el pueblo posee una identidad
propia, a diferencia de la masa que carece de una conciencia colectiva
5 Emil BRUNNER, La Justicia, Traducción al castellano de Luis Recasens Siches, México,
1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.
6 José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas. Barcelona, editorial Planeta- De
Agostini, 1984, p. 247.
7 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.
8 Papa Pío XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citado
pór Id., pp. 122- 123
2.2. Producción en masa.- Además de la sociedad en masas, otro presupuesto
importante para la contratación contemporánea es la producción en masa,
entendido como la elaboración de productos, materiales o inmateriales, en serie, a
consecuencia de la revolución industrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que
―La producción se identifica con la elaboración de productos. Estos pueden
pertenecer a cualquier área de la economía: agrícolo-ganadera, industrial o
terciaria, como los productos informáticos. También incluye el concepto a los
bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre que
sean susceptibles de una relación de consumo, que es un concepto que en el
caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más adelante. La
ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de este
concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador
de partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción
referida a la obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los
inmuebles. La transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos
actos son equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividad
del fabricante‖10.
9 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición, Editorial
Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que “…La
Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo
que luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la
estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y la función del
capital a través de la empresa, que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas
fases del desarrollo del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo
capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la
empresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de
suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación…”
10 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.
Producción que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas de
producción que dependen del tipo de consumidor: un individuo o un grupo11.
Respecto de las formas de producción GHERSI sostiene que ―La Comunidad hoy
presenta dos formas o estructuras de producción, la representada por el ser
humano en forma personalizada, reflejo de la idea artesanal -existen ejemplos a
nivel de oficios y profesiones: sastre, modista, abogado, médico, etc.-, que
engendra bienes y servicios, los cuales se caracterizan por la individualidad y
particularidad. La otra forma o estructura nace con la empresa, y su característica
fundamental es que posee un modo de producción seriado y una metodología de
comercialización por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios
médicos prepagos, etcétera‖12.
La producción personalizada se caracteriza por la capacidad de trabajo, que
corresponde a una persona determinada, que no es reemplazada por la
"máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o determinada
tecnología. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente ―Los hombres disponen de
su "capacidad de trabajo", para la producción, sobre insumos o con ciertos
productos o insumos, de bienes y servicios, que se distinguen de otros elaborados
11 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que “El consumidor puede ser un
individuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusión permite luego un
tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos'. La
ley argentina no contiene una regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el
consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la
actuación individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones específicas no contractuales surge de
normas constitucionales y legislaciones provinciales.
12 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12
por ellos mismos o por otros hombres. Esto no quita que pueda efectivizarse por
medio de otras personas, llamadas común y genéricamente "dependientes" (el art.
521, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, las denomina
"terceros"), o que pueda producir un cierto número idéntico de bienes o servicios,
y tampoco atañe a la "calificación" o no de su tarea. La característica más
importante aparece por la "omisión" y es que su "capacidad de trabajo" no sea
reemplazada por la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas
o determinado conocimiento tecnológico, que perfeccione su servicio o el bien,
como producto final. Éste es el "modelo económico" que Vélez Sársfield tenía - en
principio- ante sí, cuando diagramó la estructura contractual; de ahí que el hacedor
del bien o servicio estaba personalizado en un ser humano y ofrecía su "producto
final" a otro ser también individualizado, con quien discutía sobre los términos
negocíales en que finalmente operaría -en las diversas formas jurídicas- el acceso
al bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la "estructura
contractual por adhesión"; por ejemplo, un trabajador sin especialización -un oficio-
que ofrece el servicio de desratización de locales o el productor de pequeñas
macetas decorativas de adorno. Esto sucede, porque ha desarrollado una
sistemática de elaboración similar –en menor escala- a la metodología de la
fabricación seriada, igualación del bien, sea producto o servicio. Una situación
similar sucede en los contratos por prestación de servicios profesionales de
ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las
obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son
devenidos de la ciencia y poseen una codificación que los legos desconocen; por
ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste
el contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya que el
desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un
consentimiento‖13.
13 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13
Por su parte, la producción en serie o seriada se caracteriza por automatización
industrial y la función del capital a través de la empresa. Al respecto GHERSI
sostiene que ―La Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de
bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía capitalista.
Para la comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por
adhesión es necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes:
la automatización industrial y la función del capital a través de la empresa, que se
insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de
economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar
temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la
normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de suma
utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación14.‖
Producción en serie que tuvo sus inicios en la revolución industrial, hasta llegar a
la producción telemática de los tiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene
―Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la forma de producción
seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia
en el proceso productivo se logró mediante la incorporación de la "máquina" a la
organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización de la fuerza de
trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se sistematizaron,
convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e
incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie. 2)
LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar a
mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor evaluación y
análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el
fordismo, el neofordismo y la robótica. (…) d) La robótica. La última fase, que llega
hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot" como producto-control en la
cadena automática de producción, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,
14 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14
no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la calidad. Sin
embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la superación de
modelos implican también una necesaria adecuación de los mercados
consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos que perderían
vigencia y, por ende, valor de comercialización. 3) LA REVOLUCIÓN
TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator
and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron,
como se lo imaginó el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el
triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final
de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la
producción, circulación y comercialización de la información, que demandará el
cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las
nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de encuentro
entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos simplemente la
concreción de contratos por computadoras entre Japón y Estados Unidos o por
medio de fax, etcétera). Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de
contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de
seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar
algunos esbozos e ideas15.‖
3. Definición.- En base a los presupuestos antes señalados, el contrato, en la
contratación contemporánea, se puede definir como un acto jurídico bilateral o
plurilateral, con declaración de voluntad expresa o tácita, por medio del cual, una
parte, el oferente o predisponente, hace una oferta, por medios tecnológicos o no,
y la otra parte, el destinatario o adherente, acepta o se adhiere a la oferta
propuesta, creando, regulando, modificando o extinguiendo una relación jurídica
patrimonial o pecuniaria. Al respecto, FARIMA sostiene que ―Proponemos un
concepto de contrato -tomando sus raíces en el derecho romano clásico, tal como
15 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25
se señala en los § 108 a 110- que sea lo suficientemente amplio para permitir
ubicar dentro de él a los contratos por adhesión, de ventanilla, las denominadas
relaciones contractuales de hecho y demás modalidades del tráfico mercantil
actual. Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente
enunciación: contrato es el acto jurídico entre vivos, bilateral o plurilateral,
mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciación
pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la oferta que la
otra formula. Consideramos que si en el art. 1144 del Cód. Civil sustituimos
consentimiento por contrato tendremos un texto más correcto que el del art. 1137,
pues quedaría redactado así: "El contrato debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". Como dijimos (ver ap.
d), nuestros tratadistas, aun dentro de la orientación clásica, dan un concepto de
contrato que excede al del art. 1137 del Cód. Civil, a fin de poder calificar como tal
a las relaciones jurídicas que nacen, no de una declaración de voluntad común,
sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una voluntad
negocial (manifestación tácita)‖16.
Definición propuesta que tiene en cuenta las características de la contratación
contemporánea, esto es: rapidez, economía, estandarización y uso de la
tecnología. Características que se representan en la contratación en masa,
ausencia de negociación, autonomía privada limitada a la libertad de contratar,
desigualdad de las partes contratantes, asimetría informativa, no obligatoriedad de
las cláusulas contractuales, prestaciones no equivalentes, declaración de voluntad
tácita, imposición de las cláusulas contractuales, despersonalización
(impersonalidad), destemporalización (intemporalidad), desgeografización y
ausencia del lenguaje.
Definición que se acomoda a la contratación contemporánea en razón de que la
declaración de voluntad común -característica de los contratos negociados o
paritarios- es la excepción, siendo la regla la contratación predispuesta o
adhesión, contratación electrónica, contratación bajo cláusulas generales de
16 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.
contratación, contrato de consumo y las relaciones contractuales de hecho. Al
respecto FARIMA sostiene que ―Pero la realidad del mundo comercial demuestra
que hoy tal declaración de voluntad común -característica de los contratos
negociados- es la excepción, pues la regla son los contratos con cláusulas
predispuestas, los celebrados sobre la base de condiciones generales, los
contratos de adhesión, los de ventanilla, el contrato normado, el de las máquinas
automáticas; y hasta nos hallamos frente al hecho no infrecuente del contrato
obligatorio. Ante esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de
nuestros días, relativas a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de
máquinas automáticas y situaciones similares, se ha acuñado la expresión
"relaciones contractuales de hecho". No está mal; pero en nuestra opinión no debe
pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -denominación que
aceptamos sólo por ser gráfica- constituyan una figura jurídica distinta al contrato,
sino que queden incluidas dentro de su concepto general. Para encarar el
adecuado análisis de este tema conviene recordar lo expresado por GORLA,
quien recomienda recurrir al estudio histórico-comparativo, pues suscita ideas y
enciende luces inesperadas; es así como ciertos puntos oscuros de nuestra teoría
del contrato se iluminan gracias a este método. En la comparación saltan a la vista
y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro análisis se
adoptan como irrevisables, así como se desvanecen ciertas creencias que, por
haber sido observadas durante años, se presentan como "lógicas". Aplicados
estos principios a la necesidad de determinar un concepto de contrato válido para
las contrataciones comerciales en masa, recurriendo a la comparación, se advierte
que son posibles otros planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o
definición que siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una
particularidad histórica, debida, tal vez, a razones políticas, filosóficas, o a ciertas
técnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica echar por la
borda el denominado "método lógico" al cual podría acudirse aunque sólo como
uno de los sistemas para aproximarse al fenómeno jurídico, para hacerlo más
aprehensible. Pero, cuando al salir del campo de la satisfacción de las
mencionadas necesidades del pensamiento, se hace de éste el único método (el
método, por excelencia o la ciencia del derecho), como desgraciadamente ha
ocurrido a menudo entre nosotros, entonces tal método degenera y no tardan en
manifestarse y hacerse fácilmente advertibles sus perniciosos efectos‖17.
4. Elementos.- De la definición propuesta de contrato en la contratación
contemporánea, podemos establecer los siguientes elementos:
4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- En la contratación
moderna el consentimiento se define como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptación, sin embargo,
producto de la sociedad de masas y la producción en masa, en la contratación
contemporánea, es decir, la contratación de hoy, el consentimiento ya no se
entiende como la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad sino sólo
como la concurrencia de voluntades sin necesidad que sean concordadas, es
decir, sin necesidad que sean comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que
―…Opinamos que para que haya consentimiento no es necesario que exista una
declaración de voluntad común, sino que basta con la concurrencia de
manifestaciones (exteriorización) de voluntades recíprocas y correlativas de dos o
más partes que coinciden en la obtención de un resultado jurídico común, aunque
cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada contratante).Este
concepto de consentimiento nos viene desde el derecho romano, conforme explica
VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente agrícola, con una economía
sencilla y basada exclusivamente en pequeñas necesidades de trueque;
conformas jurídicas solemnes, rudimentarias, que se exteriorizaban por medio del
nexum y la sponsio. Posteriormente se admitió una forma contractual más flexible
y amplia como la stipulatio, que constituyó el instrumento contractual por
excelencia. En la primera época de la historia de Roma existió un derecho acorde
a las necesidades de esa etapa; de allí que se haya expresado que el sistema del
contrato era el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte
VALLESPINOS, las convenciones jurídicas eran escasas y no se conocían
17 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168
principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba permitido el
contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el ámbito de
aplicación de los contratos verbis y litteris. En el derecho romano el
consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la declaración de
voluntad común del art.1137 del Cód. Civil. Véase si no, el nexum, quizá la forma
de contratación más antigua del pueblo romano. Como explica VALLESPINOS,
Roma era una sociedad agrícola donde los plebeyos tenían permanente
necesidad de pedir préstamos a los patricios, pues éstos eran los titulares de las
riquezas. Esta práctica se realizaba mediante el nexum, por el cual el deudor
quedaba simbólicamente encadenado y a disposición del acreedor. En un primer
momento, el nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida
hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratación empleada en Roma, que
tenía estrecha vinculación con lo religioso, pues consistía en "un juramento ante la
divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa sanción. A su vez, la otra
modalidad de contratación, la stipulatio consistía en el pronunciamiento de ciertas
palabras sacramentales, y de esto dependía su fuerza vinculante, más que de la
existencia de una voluntad común…‖18
De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante de la
contratación para ceder su lugar a otro elemento más funcional y práctico, esto es,
la satisfacción de necesidades. A la contratación contemporánea, caracterizada
por la rapidez y economía, ya no le interesa la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, producto de la negociación y el dialogo, por dos
razones: el primero, porque en la realidad actual la voluntad común o
concordancia de voluntades ya no existe, a las personas sólo le interesa satisfacer
sus necesidades, y segundo, porque la voluntad común o concordancia de
voluntades encarecen los costos de transacción y se entorpece la fluidez del
tráfico contractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…De acuerdo a
la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad
del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y
18 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181
expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la óptica
del consentimiento como expresión de un acuerdo de voluntades coincidentes que
no existe; se pasa de la conciliación o armonización de voluntades a la
conciliación o armonización de necesidades (Pound)…‖19
4.2. La obligación.- En la contratación contemporánea la obligación sigue siendo
el objeto del contrato20 y se define como el vínculo jurídico por medio del cual una
persona llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga frente otra, llamada acreedor o
sujeto activo, a cumplir una prestación de dar, hacer o no hacer, simple o
compleja, a cambio o no de una contraprestación.
4.3. La causa21, es la razón justificante del carácter contractual de dos o más
declaraciones de voluntad, que comúnmente se relacionan con los motivos, pero
no cualquiera sino aquel inmediato o próximo, genérico o abstracto, siempre
idéntico en todos los contratos de la misma naturaleza o tipo, para distinguirlos de
los mediatos o remotos, concretos o individuales, que cambian de persona en
persona, que por tal efecto no tienen la connotación de causa.
5. Características.- La contratación contemporánea se caracteriza por la rapidez,
economía, estandarización y uso de la tecnología.
5.1. Rapidez.- Esta característica de la contratación contemporánea tiene una
íntima relación con la sociedad de masas y la producción en masa. Con el primero
19 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 30
20 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuarta
edición italiana por Ramón Serrano Suñer y Jose Santa – Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pág 291. El autor sostiene que “todo contrato debe tener
un objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)”
21 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurídica s.a. 1era edición. Lima- Perú. 2009. Pag 341. El
autor sostiene que “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional”
porque la explosión demográfica no sólo ha originado el incremento de la
población sino también el incremento de las necesidades humanas a satisfacer. Y
con el segundo porque debido al incremento de las necesidades humanas se da la
urgencia de producir más bienes y servicios. Esto último a su vez origina la
necesidad de utilizar medios o mecanismos mucho más rápidos y eficaces para
contratar. Los mecanismos de la contratación paritaria o negociada ya no son
suficientes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Como respuesta
jurídica a las exigencias de la producción masiva y estandarizada de bienes y
servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que proveedores y
consumidores no están dispuestos a perder tiempo, surge la contratación masiva
mediante la predisposición de cláusulas contractuales uniformes (contrato por
adhesión y contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación)
para todos los negocios del mismo tipo, lo que favorece la celeridad en el
comercio y permite a los proveedores la racionalización de su actividad
empresarial industrial o comercial…‖22
5.2. Economía.- Esta característica de la contratación contemporánea denota el
ahorro de dinero en la contratación. Las transacciones contractuales no deben ser
demasiado onerosas o costosas. La economía en la contratación se logra
utilizando medios o mecanismos estandarizados o uniformizados, en tanto que ya
no se requiere gastar en información, asesoría legal profesional y negociación,
para contratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La
estandarización de los bienes y servicios reduce los costos de los procesos
productivos y de distribución, y la estandarización de las estipulaciones o
cláusulas contractuales reduce los costos de transacción, costos de oportunidad y
los de ejecución. Sin contratación masiva no es posible la existencia de bancos,
compañías de seguros, empresas de transportes, supermercados, universidades,
22 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 434.
colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes, hoteles, etc.; la
existencia humana se volvería precaria…‖23
5.3. Uso de la tecnología.- La contratación contemporánea para ser rápida y
económica requiere de la tecnología. No es posible lograr rapidez y economía bajo
los medios o mecanismos de la contratación clásica, paritaria o negociada, por ser
personalísima, dialogada y negociada. La contratación de hoy, representada en la
contratación masiva se caracteriza entre otros por la ausencia de negociación,
autonomía privada limitada a la libertad de contratar, declaración de voluntad
tácita, despersonalización (impersonalidad), destemporalización (intemporalidad),
desgeografización y ausencia del lenguaje.
5.4. Estandarización.- Esta característica de la contratación contemporánea
denota la uniformidad, generalidad y predisposición de los contratos. Los contratos
ya no requieren negociarse. Los contratos ya no requieren estipularse. Los
contratos ya están redactados o impuestos, basta que se produzca la
manifestación unilateral de voluntad de la contraparte para que se perfeccione el
contrato. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…La economía y la sociedad de
masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización de los
bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a su
vez determina la estandarización de los correspondientes contratos: para la venta
de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada empresa utiliza un contrato
estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus clientes.
(…) El fenómeno de la estandarización implica los ulteriores fenómenos de la
predisposición unilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna
economía de masa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto
contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este
pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estos conformar el
contrato; sino más bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que
presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no
23 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 353- 354
modificable. Por esto los contratos de la economía moderna de masa son
contratos ―por adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al contrato estándar, vale decir, lo
acepta sin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.
(…) El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual la voluntad
de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que está
fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.
La respuesta es sí. (…) Una corriente de pensamiento responde negativamente,
sosteniendo que en estas condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de
―norma‖ que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de
poder debe sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta
los caracteres de la generalidad y de la abstracción…‖24
6. Principios.- De lo antes expuesto podemos sistematizar los siguientes
principios:
6.1. Libertad de contratar.- Sabemos que en la contratación contemporánea la
autonomía de la voluntad o privada está en crisis, pero no en lo que corresponde a
la libertad de contratar sino en la libertad contractual, en tanto que gran parte de la
contratación se hace de manera estandarizada, es decir, en base a formatos o con
cláusulas pre-redactadas o pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se
mantiene vigente en la contratación contemporánea, aunque para algunos ésta
libertad tampoco existe en tanto que la mayoría de los servicios son prestados por
empresas poderosas de carácter monopólicas, por ejemplo, el servicio de energía
eléctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefonía, servicio de gas,
etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos si queremos gozar de la
modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de lo contrario quedamos excluidos.
Sin embargo, consideramos que todavía no ha sucedido esto en tanto que el
monopolio como tal está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico. El día en que
24 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 63
la libertad de contratar, es decir, la libertad que tenemos para decidir contratar o
no contratar, y con quien contratar, ya no exista, ese día el contrato como tal se
habrá extinguido.
6.2. Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la contratación
contemporánea, en tanto que es una de las partes que predispone el contrato y la
otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse a ella. Ésta predisposición
debe ser de buena fe, sin intensión de aprovecharse o adquirir ventaja
desproporcionada, de la otra parte. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
―…Como todo contrato debe negociarse (etapa eliminada de la contratación
masiva), celebrarse y ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su
poder regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes
contratantes según el mandato de la buena fe, evitando las estipulaciones
vejatorias (llamadas también leoninas) para el adherente. La buena fe le impone la
obligación de redactar el contrato en términos claros, comprensibles y de fácil
lectura para los consumidores que deseen adherirse…‖25
6.3. Predisposición.- Implica la facultad de una de las partes de redactar
previamente el íntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las cláusulas y
condiciones del mismo.
6.4. De adhesión.- Implica la facultad de la parte no predisponente de adherirse o
no al contrato redactado previamente por la parte predisponente.
6.5. De eficiencia.- Implica que la contratación debe ser rápida y económica,
maximizando los recursos y evitando las externalidades que agraven o
incrementen los costos de contratación.
6.6. Primacía de la realidad.- Si bien es cierto que las conductas unilaterales o
declaraciones de voluntad tácita no originan relaciones contractuales, se debe
tener en cuenta el propósito contractual y por ende, considerar o tener en cuenta
las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan.
25 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 439
6.7. De transparencia.- En la contratación, la parte predisponente debe facilitar a
la parte no predisponente, la información veraz y apropiada sobre el bien o
servicio objeto de contratación.
6.8. Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y condiciones del
contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la relación contractual.
7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea.-
Tenemos los siguientes:
7.1. Ontología globalista.- ―Sostenida por Hegel y establece que: (…) – La
sociedad es una totalidad distinta de sus miembros, diferenciada y con
propiedades globales que no se reducen a las propiedades de los individuos. (…)
– La sociedad actúa sobre sus miembros y la interacción entre dos sociedades es
de totalidad a totalidad. (…) – El cambio social se presenta de una manera
supraindividual, donde lo colectivo, la masa subordina al individuo.‖26
7.2. Análisis económico del derecho- AED.- Es una metodología de análisis que
apareció aproximadamente en los años 60 en los Estados Unidos27, y que tiene
como propósito aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. En ese
sentido, el análisis económico del derecho busca establecer los costos y
beneficios de determinadas conductas. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…El
análisis económico del Derecho es un método de valoraciones e interpretación de
las reglas jurídicas, fundando el criterio de la eficiencia, entendida como la
asignación óptima de los recursos (es decir, la asignación que maximiza las
utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos mismos). En base a
26 RAMIREZ ERAZO, Ramón. Proyecto de Investigación. Fondo Editorial AMADP- Primera
Edición, 2010, Lima- Perú, p. 414.
27 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 90. Al autor sostiene que “El método emplea sofisticadas categorías del análisis
microeconómico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las últimas décadas
del siglo XX ha encontrado cultores también en Europa. Comprensiblemente, sus
aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:
propiedad, responsabilidad, contrato.”
ello, una regla (o la posible interpretación de una regla) merece ser aprobada si
orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes
de aquellos que serían inducidos por una regla (o una interpretación) diversa.‖28
Desde el punto de vista contractual, para el Análisis Económico del Derecho el
contrato es un instrumento jurídico para el intercambio de bienes y servicios.
Como tal, el contrato implica una operación económica, el mismo que debe
entenderse en su integridad para establecer los derechos y obligaciones que se
generan de la aplicación de ciertas conductas, que en muchos casos discrepan de
las reglas establecidas por el derecho común. Al respecto: ROPPO sostiene que
―…El análisis económico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje
jurídico de una operación económica, o económicamente estimable. De esta
misma premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular
contrato, es necesario apreciar la operación económica que le subyace. Solo
representándose con claridad y precisión los términos de la operación económica
que las partes querían realizar (la que se suele llamar ―economía de contrato‖),
pueden afrontarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes
para decidir- entre los contratantes en litis- quién tiene razón y quién no…‖29
7.2.1. Costos de transacción.- Son los costos en el que se incurre para realizar
un transacción económica. Estos costos se representan en los costos para la
búsqueda de información, asesoría profesional, verificar los antecedentes de la
contraparte, negociación, celebración, ejecución, etc. Los costos de transacción
son importantes en tanto que de ella depende muchas veces la decisión para
contratar. No hay transacción económica sin costo, sin embargo lo ideal es que
estos no sean tan excesivos. Los costos de transacción muy elevados
desincentivan la contratación. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Un concepto
28 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 90
29 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 90
clave del análisis económico del Derecho, relevante sobre todo en materia de
contrato, es el de los ―costos de transacción‖ (transaction costs): los costos
relativos a la búsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redacción
del contrato, a la gestión de la relación contractual. El cálculo de la eficiencia
implica no sólo el cálculo de los recursos directamente puestos en juego como
objeto del contrato, sino también el cálculo de los costos de transacción referidos
al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o solución interpretativa debe
también considerarse si esta aumenta o reduce los costos de transacción.‖30 Por
su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Las tratativas contractuales
generan costos de transacción provenientes de los actos orientados a determinar
la calidad de los bienes y servicios, la obtención de información sobre el mercado,
el estudio de títulos, la contratación de abogados, las inscripciones registrales, etc.
Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebración del contrato, el
consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere adquirir, lo que le genera
un costo de oportunidad. Así el que tiene un establecimiento comercial que presta
el servicio de fotocopias de documentos, con cuyo fin quiere adquirir una máquina
fotocopiadora, podría pasar días o semanas negociando con el vendedor los
términos y condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de
obtener las utilidades que puede generar el uso de la máquina. En caso de
incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo diferente, se
producen dificultades para su interpretación y se incrementan los costos de
ejecución del contrato con los gastos que conlleva la obtención de una solución al
conflicto en el Poder Judicial, o por medio de estos costos justifica la eliminación
de la etapa de la negociación en la contratación masiva…‖31
30 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 90
31 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 353
7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los participantes
dentro de un mercado actúan de forma que buscan maximizar su bienestar
individual tomando la decisión que consideran como la más provechosa para sus
intereses. Está actitud que se encuentra implícita en la conducta, no se debe
relacionar con lo que colectivamente se entiende como bueno o malo, útil o inútil,
pues se parte de un criterio netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de
la afirmación que considera que el individuo es un maximizador racional de
utilidad, podremos observar que el determinar la situación en la cual se pueda
afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exógena y
aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una mejora.
Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa más por
observaciones normativas que positivas. La esencia del modelo de
comportamiento racional está contenida en solamente dos supuestos: que cada
consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escoge la opción
que satisface el máximo de sus preferencias, dada su capacidad. Dentro del
supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es decir, que puede situar
en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal modo que si prefiere A sobre B
y B sobre C, entonces (por transitividad) necesariamente prefiere A a C. Cuando el
consumidor no tiene preferencia entre A, B y C, se ice que es indiferente entre
esos bienes; es decir, que estuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para
determinar, su elección: la indiferencia también es transitiva.
7.2.3. La eficiencia económica.- Es una propiedad por la cual la sociedad o cada
individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursos escasos. Es un
concepto cuyo significado e importancia varía en función a la percepción o
entendimiento del concepto de economía y de las funciones que se considere que
esta última debe realizar. Tradicionalmente la Teoría Económica distingue entre: a.
Eficiencia Técnica: cuando no se produce desperdicio de recursos en la
producción o consumo de un determinado bien o servicio. b. Eficiencia Económica:
cuando se producen determinados bienes o servicios al menor coste posible o lo
que es lo mismo se produce el máximo en relación con los recursos disponibles. c.
Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la búsqueda por producir en la
cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda. Lo
equivale a decir que se esta produciendo una situación en la cual los bienes y
servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellos más valiosos.
Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa son: a. Óptimo de
Pareto: situación en la cual se alcanzará el grado máximo de eficiencia, donde el
bienestar de un individuo no podrá aumentar sin por consiguiente provocar una
disminución del bienestar de los otros miembros de la sociedad. b. Criterio de
Pareto: situación en la cual se produce la mejora de un individuo sin afectar el
bienestar individual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestar
social. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situación donde se producirá la
mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero de forma que los
beneficios (de la parte A) superen las pérdidas (de la parte B). Lo que puede
permitir además que estos beneficios (en A) compensen las pérdidas producidas
(en B) o inclusive permitan un desplazamiento ascendente (de B). No obstante
esta situación no implica una materialización de la compensación en la realidad.
Los estados de eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades,
vocablo con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos
como los Derechos Subjetivos, el Acto Jurídico, los Contratos, las Obligaciones y
todas aquellas instituciones a las que se recurra jurídicamente para concretizar un
intercambio económico o cesión de Derechos de Propiedad (entendido como
Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad se concibe como una propiedad
según la cual la prosperidad económica se distribuye de forma igualitaria
(equitativa) entre los miembros de la sociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que
―…El análisis económico del Derecho es un método de valoraciones e
interpretación de las reglas jurídicas, fundando el criterio de la eficiencia,
entendida como la asignación óptima de los recursos (es decir, la asignación que
maximiza las utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos
mismos). En base a ello, una regla (o la posible interpretación de una regla)
merece ser aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios
ineficientes o menos eficientes de aquellos que serían inducidos por una regla (o
una interpretación) diversa…‖32
7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y los
costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los casos de
fallas del mercado, la búsqueda de ganancias privadas no contribuye al bienestar
social máximo, incluso si existe competencia perfecta en todos los mercados.
También se la define como la consecuencia que la acción no pactada o prevista
de un agente, tiene sobre el bienestar de otro (traslado no contratado de costos o
beneficios a terceros). Pueden ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparición
genera costos no contratados a terceros. b. Positivas, si su aparición genera
beneficios no contratados a terceros.
7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- Llamada también teoría
declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremacía a la declaración
o exteriorización de voluntad en la constitución o configuración de actos jurídicos,
es decir, sólo la voluntad comunicada o exteriorizada tiene relevancia jurídica para
producir actos jurídicos y por ende, efectos jurídicos, la voluntad no comunicada o
exteriorizada- aquella que se mantiene en el fuero interno de la persona, no
produce efecto jurídico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurídico.
En el ámbito de los contratos, sólo vincula o relaciona a las partes contratantes, lo
que ha sido declarado o exteriorizado33, de tal forma que las reservas que hayan
32 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 90
33 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 195. El autor sostiene que “El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro
de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por consiguiente la
voluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el
fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y
tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la
hecho los contratantes o aquellos aspectos que hayan omitido, no forman parte de
la relación contractual, es decir, del programa normativo. En este caso se deberá
recurrir a la aplicación supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse
la incertidumbre, al órgano jurisdiccional para que al amparo de un debido proceso
se determine la interpretación correspondiente. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que ―…La teoría de la declaración (adoptada por el BGB de 1900),
predominante en el derecho moderno, no desdeña a la voluntad, que sigue siendo
esencial en el contrato. Pero la voluntad que tiene significación social es la
declarada y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaración contractual y confía en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es víctima de un lapsus ni se encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la
voluntad esté viciada por incapacidad, lapsus o error (teoría de la confianza).
Asimismo, quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la confianza
que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace una
declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales (teoría de la
responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio la teoría de la
declaración, pero no en pocos casos establece el predominio de la voluntad sobre
la declaración, matizando estas dos teorías con los principios de la
responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacíficas las relaciones
contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano…‖34
Por su parte, ROPPO sostiene que ―…El acuerdo, que constituye el contrato, es
encuentro de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por
consiguiente la voluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras
quede encerrada en el fuero interno de las partes; para producir el supuesto de
hecho- contrato ella debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra,
base de la teoría de la declaración, contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La
manifestación de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato.
34TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28
debe ser manifestada. La premisa es la base de la teoría de la declaración,
contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La manifestación de voluntad
contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente conocible la voluntad
de celebrar el contrato…‖35
La teoría declaracionista origina en la contratación lo que se llama la objetivización
del contrato, lo que en otras palabras es la liberación de la concepción
voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundándose en la voluntad
declarada y en la confianza. De tal forma que si una persona toma conocimiento
de una voluntad exteriorizada de otra persona, no habiendo señal de que sea en
broma, error o con fines didácticos, ésta tendrá efectos jurídicos,
consecuentemente, originará un vínculo o relación jurídica. Al respecto: ROPPO
sostiene que ―…Paradigmática de las concepciones objetivas del contrato es la
―teoría de la declaración‖, que se difunde en el novecientos. Por esta, en el
contrato es importante no solo la efectiva voluntad individual, por cómo se forma
en la esfera psíquica del sujeto, sino también su proyección social externa, y en
particular el modo en el cual la voluntad de la parte es percibida por la contraparte.
Esta percepción está determinada esencialmente por el modo en el cual la
voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguiente del tenor
objetivo de la declaración de voluntad. (…) La teoría de la declaración se funda en
el valor de la confianza. Quien recibe la declaración contractual ajena la percibe en
su significado socialmente típico, y en base a este significado otorga su confianza:
es decir, organiza sus posiciones, iniciativas, expectativas en función de su
contrato estable entre él y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego
que ese contrato no vale, porque el significado objetivo de la declaración es
contradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar su
confianza. Y entonces: si quien recibe la declaración contractual confía en esta,
porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, ni caído en error, ni
35 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 195
víctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso si la voluntad del declarante
está realmente viciado por la incapacidad o por el error o por el lapsus.” 36
En realidad, para el capitalismo emergente, la teoría voluntarista, el mismo que se
sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y origina incertidumbre, en tanto
que, al dar supremacía a la voluntad- incluso aquella voluntad que no ha sido
declarada y que se mantiene en el fuero interno del sujeto, siendo imposible de ser
conocido por la contraparte-, es enemigo de la certeza de las relaciones jurídico-
económicas. La objetivización del contrato origina lo que se llama ―crisis del
dogma de voluntad”. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Hacia fines del
ochocientos el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teoría subjetiva del
contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado capitalista ya
más maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial que los animal spirits
de la iniciativa económica se desencadenarán en su trascendente subjetividad. En
la fase del capitalismo más evolucionado y asentado, deviene importante la
certeza de las relaciones jurídico- económicas, cuya ausencia puede desalentar o
frenar las iniciativas. Pero el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las
relaciones jurídico- económicas: si el contrato puede ser cancelado por factores
que pertenecen a la esfera psíquica de las partes, cada parte en todo contrato
corre el riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores
impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en la
desagradable y desalentadora dimensión de la incertidumbre. Esto,
probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresión de la
iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (…) se explica así la
transición de la concepción subjetiva del contrato- fundada en el dogma de la
voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a concepciones objetivas,
36 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, pgas. 60- 61
idóneas para colocar la actividad y las posiciones de los contratantes en una
dimensión de mayor certeza.‖37
Por otro lado, debemos precisar que la declaración de voluntad implica un proceso
interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica la formación de la
voluntad y el segundo llamada objetiva e implica la exteriorización de la voluntad.
Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que ―…Como puede apreciarse, el artículo
141 del Código Civil se ocupa de la manera de manifestarse la voluntad, la que
constituye, como ya lo hemos advertido, la esencia misma del acto jurídico. (…) La
manifestación de voluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del
sujeto. Por ello, la Teoría del Acto Jurídico explica la manifestación de voluntad
como la conclusión de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad
propiamente jurídica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente diferenciables
y diferenciadas: una etapa subjetiva, en la que se forma la voluntad al interior del
sujeto, y una etapa objetiva, en la que la voluntad internamente formada se
exterioriza. Esta última etapa es la que legisla el artículo 141, no obstante lo cual
es imprescindible considerar la formación de la voluntad interna, pues es ésta la
que se exterioriza mediante la manifestación. (…) La etapa subjetiva del proceso
formativo de la voluntad supone que ésta sea resultado del discernimiento del
sujeto y por eso el inc. 1) del artículo 140 exige la capacidad. Pero este proceso
formativo no sólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su
manifestación va a producir sino también que los acepte a priori, esto es, que
intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad quiera
alcanzarlos, para lo cual requiere, además, que se apreste a exteriorizar su interno
querer libre y espontáneamente. (…) La voluntad interna debe formarse sin vicios
o elementos distorsionadores, tales como los llamados vicios de la voluntad como
el error, el dolo y la intimidación, sobre los que el Código Civil legisla tutelando la
pureza de la formación de la voluntad interna para que su exteriorización sea
37 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 60.
expresión de lo que el sujeto quiere. (…) La etapa objetiva, como hemos
advertido, está determinada por la exteriorización de la voluntad interna, la que
debe reflejarse en la manifestación, que es la que genera el efecto vinculante y,
por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurídica y de ella se ocupa el
artículo 141.‖38.
Esta declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la
voluntad se exterioriza de manera verbal u escrita. Y, es tácita cuando la voluntad
se deduce de la conducta de la persona. Al respecto: El mismo VIDAL RAMIREZ
afirma que ―Según el acotado artículo 141, la manifestación de voluntad o es
expresa o es tácita, por lo que no admite ninguna otra clase de manifestación y,
para ello, traza la distinción. (…) La manifestación de voluntad es expresa cuando
se utiliza cualquier medio directamente dirigido a quien debe receptarla. Este
medio directo puede ser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mímica, pues
de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden también
utilizarse medios manuales, mecánicos, electrónicos, ópticos o cualquier
otro medio análogo, como lo ha precisado la Ley N° 27291 al introducir un
agregado al primer párrafo del artículo 141 que venimos comentando y que, a
nuestro entender, es superfluo pues la utilización de otros medios directos, sean
manuales, mecánicos, electrónicos u ópticos, estaban implícitamente referidos. La
manifestación expresa se vincula a la forma o formalidad, por lo que nos
ocuparemos nuevamente al hacerla de los artículos 143 y 144 del Código. (…) La
manifestación de voluntad es tácita cuando no se utiliza un medio directo para dar
a conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor
conceptuarlo, es conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el
mismo artículo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existe
manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el sujeto
que exterioriza su voluntad formula reserva o declaración en contrario. Significa,
entonces, que si la ley exige manifestación expresa para la celebración de un acto
38 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho
de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-
Perú, pgas. 467-471.
jurídico y la voluntad no se exterioriza de este modo, no puede considerarse que
existe una manifestación tácita, como tampoco puede considerarse que ha habido
exteriorización de la voluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que
no la haya o formula una declaración en contrario, oponiéndose a que se presuma
la existencia de una manifestación tácita. (…) La manifestación tácita no debe
entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El artículo 141 se ha
cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de manera indubitable de
una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna. (…)
Por lo que se deja expuesto, entonces, debe diferenciarse la manifestación expre-
sa de la manifestación tácita según se dé a conocer la voluntad interna
directamente a quien debe receptarla o según se dé a conocer la voluntad interna
no directamente, sino de soslayo, a quien debe receptarla. (…) Por la Ley Nº
27291 se han adicionado los párrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestra
opinión erróneamente ubicado, pues más que a la manifestación de voluntad en sí
misma, que es la materia tratada en el artículo 141, la adición está referida a la
forma o la formalidad que debe revestir la manifestación, por lo que lo
comentaremos al hacerlo de los artículos 143 y 144 del Código Civil.‖39 Por su
parte, ROPPO sostiene que ―…Una consolidada tradición académica enseña que
la manifestación de voluntad contractual puede ser de dos tipos: expresa o tácita.
(…) Es manifestación expresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es
manifestación tácita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos
no lingüísticos. (…) La manifestación expresa se define habitualmente: declaración
(en este sentido la fórmula ―declaración expresa‖, de uso muy frecuente, está
viciada de tautología). El lenguaje es el modo predominante con el cual los
hombres hacen socialmente conocible elementos de su fuero interno: se trata de
cogniciones, de sensaciones o – por lo que mayormente interesa aquí- de
voliciones. Por esto puede decirse que gran parte de las manifestaciones de
39 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho
de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-
Perú, pgas. 467-471.
voluntad contractual son manifestaciones expresas, por consiguiente son
declaraciones; o, que las declaraciones contractuales son las manifestaciones de
voluntad contractual por antonomasia: y, en efecto, cuando, en las páginas
dedicadas a la celebración del contrato, se hablaba de los actos que,
manifestando la voluntad de las partes, concurren a formar el acuerdo contractual-
oferta y aceptación-, ha parecido natural definirlas como ―declaraciones‖
contractuales; y llamar ―declarantes‖ a sus autores…‖40
8. Función social del contrato.- La revolución francesa de 1789 y con ella el
Código Napoleónico de 1804 consagraron el pleno respeto de lo privado o
particular. En adelante el interés particular primaba sobre cualquier otro interés.
Esta nueva concepción buscaba dejar en el pasado la etapa oscura de la historia
de la humanidad, representado en la edad media, el mismo que se caracterizó por
los gobiernos autoritarios y despóticos, además de la inexistencia de las libertades
individuales, todo el poder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o
un grupo de ellas (monarquías).
En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonomía de la voluntad,
representada en la libertad de contratar y libertad contractual, así como la teoría
voluntarista del acto jurídico, adquieren un papel fundamental en la constitución de
relaciones contractuales. Las personas podían celebrar todo tipo de contratos con
la única condición que sean lícitos. La voluntad individual o privada primaba sobre
cualquier otra. En razón de ello, el contrato ostentaba una función privada o
particular, es decir, no cautelaba intereses públicos o colectivos.
Sin embargo, debido a las las nuevas condiciones económicas, industriales,
comerciales, tecnológicas y sociales, del mundo contemporáneo, la
autonomía de la voluntad y la teoría voluntarista del acto jurídico ya no son
suficientes para sustentar la contratación y cautelar los derechos de los
40 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, p. 196
contratantes, sobre todo del más débil de la relación jurídica contractual, esto es,
el consumidor o usuario, por ello, surge la necesidad de concebir al contrato con
una finalidad o función social, es decir, en adelante el contrato no sólo debe
cautelar intereses privados o particulares sino también públicos o colectivos. La
función social del contrato busca evitar los abusos de la parte más fuerte de la
relación jurídica contractual, esto es, el productor o proveedor. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…No habiendo más continente que descubrir,
estando las fuerzas naturales controladas y los recursos naturales en progresiva
explotación, surge a principios del s. XX la necesidad de conservar lo que queda
de aprovechable de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió
proporciones insospechadas hasta lograr la producción masiva y estandarizada de
bienes y servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder
frente a los consumidores. En tales circunstancias, no se podía seguir permitiendo
que los individuos hicieran lo que su imaginación u ambición les sugiriera como el
medio para obtener utilidades; se percibe que no sólo existen interese individuales
que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son los sociales y
colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena libertad
individual, al advertir que las nuevas condiciones económicas, industriales,
comerciales, tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad
contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a
la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes
empresarios.41
9. Etapas de la contratación contemporánea.- A diferencia de la contratación
moderna, la contratación contemporánea, como regla general, reduce las etapas
de la contratación en contractual y post-contractual. Esto debido a que en la
contratación contemporánea el intercambio de bienes y servicios es sobre todo
masificado y por ende, estandarizado, es decir, todo se sustenta en formatos y
conductas de facto o socialmente típicas, no se requiere de la negociación. Para la
41 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28
contratación contemporánea esto último encarece los costos de transacción,
además de hacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ
sostiene que ―…Con el contrato clásico, individual, precedido de las tratativas y
discusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una de las
cláusulas o estipulaciones que forman su contenido sería imposible la producción
masiva de bienes y servicios, se paralizaría el tráfico productivo y comercial y, con
ello, la humanidad retrocedería a formas de vida ya superadas. (…) En la
contratación masiva es impensable que el expedidor de bienes y servicios se
ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los términos y condiciones del
contrato que pretende celebrar, por ejemplo, que el que consume un menú en un
restaurante discuta con el propietario sobre el precio y otras condiciones, que el
que quiere realizar una operación bancaria negocie con el banco sobre el monto
de los intereses, comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a
otro discuta con la empresa de transportes terrestre, marítima y aérea sobre el
valor del pasaje, la ruta y otros términos del contrato…‖42
9.1. Contractual (formación).- Esta etapa de contratación representa el momento
en que las partes contratantes materializan el acuerdo de voluntades,
consecuencia del consentimiento, dando origen a la relación jurídica contractual,
esto es, el programa o reglamentación normativo. Sin embargo, debemos aclarar
que en la contratación contemporánea, el consentimiento que origina el acuerdo
de voluntades no debe entenderse como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, como sucede en la contratación moderna, sino sólo
como la concurrencia de voluntades, en tanto que en la contratación de hoy no
hay concordancia de voluntades, es decir, voluntades comunes. A las personas no
les interesa concordar voluntades, dialogar, mucho menos individualizar a su
contraparte, sino satisfacer necesidades. Esto último se logra con la simple
declaración unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere o no se
adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser el motor del
42 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 352
contrato y ha cedido su lugar a la satisfacción de necesidades. El contrato se ha
objetivizado.
9.2. Post- contractual (ejecución).- Esta etapa de la contratación implica la
ejecución de la relación jurídica contractual, es decir, su eficacia, que
doctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Basta que se
produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesión o la
declaración unilateral de voluntad, para que se origine la relación jurídica
contractual y con ello la obligación de cumplir la prestación convenida.
La etapa post-contractual se mantiene vigente e incólume incluso en la
contratación contemporánea. Se puede discutir sobre la etapa pre-contractual, en
cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en lo que al consentimiento se
refiere, pero no sobre la etapa post-contractual, en tanto que una obligación no
sólo puede tener como fuente un contrato sino también otras causas, pero al final,
una vez originado igual se tiene que cumplir o ejecutar.
10. Contratación en masa
10.1. Definición.- Se puede definir como la contratación realizada no de manera
particularizada o individualizada, como sucede en la contratación paritaria43, sino
en serie, homogénea o estandarizada, cuyo propósito o finalidad no es la
protección del sujeto más débil de la relación jurídica, sino la rapidez y economía
en la contratación. En otras palabras podemos decir que la contratación en masa
busca proteger la eficiencia del capital. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene
que ―…La finalidad de la contratación masiva no es la protección al consumidor o
43 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contratación
paritaria lo siguiente “En este caso, la característica definitoria no es la adhesión o el
consumo final, sino la posición material de las partes al momento de la celebración. Se
hace referencia con este término a los contratos en los que las partes están en igualdad
de negociación, o por lo menos no existe una desigualdad jurídicamente relevante. Es una
categoría doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto es
señalar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesión, ni
los que se derivan de los vínculos de consumo.”
usuario, sino la fluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al
máximo los gastos de negociación de los contratos que se celebren con el objeto
de lograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitirá a su
vez que un número cada vez mayor de personas puedan acceder al consumo de o
a la utilización de bienes y servicios.‖44.
La contratación masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto de la
explosión demográfica, el aumento de las necesidades humanas y la producción
en masa - consecuencia de la industrialización u automatización. El fenómeno de
la contratación masiva o en serie surge en la era industrial y postindustrial, a
consecuencia de los nuevos procesos de producción45 y de comercialización46.
44 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 3.
45 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “La producción se identifica
con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la
economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.
También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más
adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de
este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de
partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la
obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La
transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a
la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.”
46 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que “El concepto alude tanto
a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los contratos
que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de
comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.
También quedan incluidas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola
distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el
Los nuevos procesos de comercialización se materializan mediantes diversas
modalidades o formas de contratación masiva tales como: los contratos de
adhesión o predispuestos, los contratos celebrados en base a cláusulas generales
de contratación, los contratos electrónicos, los contratos de consumo y las
relaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales no existe
la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo, forma y las
cláusulas y condiciones del contrato, es más, los contratantes ni siquiera se
conocen, lo único que existe es la libertad de contratar, es decir, la libertad de
decidir contratar o no contratar y con quien contratar. Sin embargo, estamos frente
a comportamientos voluntarios lícitos por los cuales dos o más partes adquieren
derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través del
consentimiento, es decir, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad, lo que líneas arriba hemos señalado como ―voluntad común‖, sino por
medio de declaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesión o las
conductas socialmente típicas. Formas o modalidades de contratación masiva que
no pueden ser excluidos de la noción de contrato, en tanto que gozan de la misma
finalidad o propósito, esto es, ser un instrumento jurídico para el intercambio de
bienes y servicios; sólo los contratos tienen está naturaleza jurídica. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La producción y comercialización de bienes
y servicios en masa origina la contratación masiva llevada a cabo mediante
contratos por adhesión y los concluidos mediante cláusulas generales de
contratación, en los que el acuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No
hay negociación contractual, sobre todo en los contratos por adhesión en los
cuales el estipulante fija todos los términos y condiciones y la otra parte no tiene
otra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien o servicio, y
sus posibilidades económicas lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una
voluntad es sometida por la otra. Aparecen las ―relaciones contractuales de
hecho‖, denominada también ―conductas sociales típicas‖ o ―contratos mecánicos‖,
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la
comercialización.”
en los que basta, por ejemplo, apretar un botón, oprimir una tecla, tirar una
palanca, para obtener determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los
contratos de ventanilla o mostrador. En la contratación electrónica no hay un
documento que contenga la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha
tenido que inventar la firma digital. En estas modalidades contractuales no
existe la libre negociación contractual: las partes contratantes no establecen
el contenido del contrato en libre discusión, es más, ni siquiera se conocen,
pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, estamos
frente a comportamientos voluntarios lícitos por los cuales dos o más partes
adquieren derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo
hacen a través de una voluntad común. Por tanto, estas situaciones no
pueden ser excluidos de la noción de contrato, entendido como la
concurrencia de voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de
dos o más partes que, a través de tales mecanismos, se someten a la
regulación de sus intereses patrimoniales…”47 Por su parte, ALTERINI afirma
lo siguiente ―…(1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron
las necesidades propias del nuevo proceso económico de producción y
comercialización, que ha dado lugar al fenómeno de contratación en masa. (2) Por
lo común el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y
suministran una plantilla tipo a través de formularios que incluyen condiciones
generales, o las implican; de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita
a llenar; etcétera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la
simple adhesión, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas, cuestión
que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. (3)
Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, (…) las
consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos adecuados
para la economía de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen
significativos ahorros propios de la economía de escala: un ahorro de tiempo, al
47 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 28- 29
ser evitada la discusión individual de las cláusulas; un ahorro derivado de que la
uniformidad de la contratación facilita la homogeneidad de la gestión empresarial;
un ahorro de litigiosidad, en razón de que los contratos prevén de antemano
soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la
relación entre partes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltación de
la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión del
contrato y en su celebración (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario
importantes obligaciones secundarias (núm. 1674 ítem 3). Por ejemplo, en la
actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su cargo una
obligación de información (WEÍLL-TERRÉ), que concierne a un deber de
veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles
de influir sobre su decisión" (FARJAT).(5) Como reacción frente a posibles
desigualdades entre las partes, el sistema jurídico desarrolla un régimen tuitivo —
establecido preferentemente en favor de la parte tenida por débil—, a cuyo fin fija
un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre
quesea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del
contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte
desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él
(RIPERT)…‖48.
No obstante lo antes señalado, no debemos perder de vista que además de la
industrialización, el otro factor que determinó el auge de la contratación masiva o
en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo siguiente ―…La
Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y
servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la
comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es
necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la
automatización industrial y la función del capital a través de la empresa, que se
insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de
economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar
48 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,
1996, Buenos Aires- Argentina, p. 671
temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la
normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de suma
utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación.‖49
10.2. Elementos.- Son elementos de la contratación masiva: los sujetos y el
objeto.
10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que intervienen
en la contratación masiva de bienes y servicios. En una relación contractual de
esta naturaleza los sujetos adquieren la situación jurídica de productores o
proveedores y consumidores o usuarios. Los primeros producen los bienes y
servicios para destinarlos al mercado50 o asumen una función intermediadora
entre el productor y consumidor o usuario. Todo esto implica la comercialización51.
49 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14
50 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “…La producción se identifica
con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la
economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.
También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más
adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de
este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de
partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la
obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La
transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a
la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante…”
51 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que “…El concepto alude
tanto a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los
contratos que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de
comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.
También quedan incluildas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola
No siempre el productor de bienes y servicios es el mismo proveedor de los
mismos. Los segundos requieren de los bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades, son los destinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad
natural entre la persona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que
consume o usa de dichos bienes y servicios. Ninguno de los sujetos puede
subsistir al margen del otro, hay una relación inescindible entre ellos. Sin embargo,
esta relación contractual o sociedad entre productor o proveedor y consumidor o
usuario no es simétrica sino asimétrica, es decir, una de las partes, en este caso
el productor o proveedor, que podemos llamar empresario, ostenta una
superioridad económica respecto del consumidor o usuario. La superioridad
económica del productor o proveedor, es decir, del empresario, se representa en
la imposición de cláusulas o conductas socialmente típicas, abusivas o vejatorias,
en desmedro del consumidor o usuario, por eso a éste último se llama el sujeto
débil de la relación jurídica contractual. Esto último origina un desequilibrio en la
relación jurídica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediante
normas jurídicas o el órgano jurisdiccional
10.2.2. El objeto.- Tan igual como en la contratación moderna el objeto de la
contratación masiva viene a ser la prestación de bienes y servicios, sin embargo,
producto del avance de la ciencia y la tecnología, estos se han masificado, ya no
se fabrica o produce un bien o servicio por unidades sino en serie. La producción
en serie o seriada se caracteriza por automatización industrial y la función del
capital a través de la empresa. Al respecto, GHERSI sostiene que ―La Revolución
Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que
luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la
estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario
ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización
distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la
comercialización…”
industrial y la función del capital a través de la empresa, que se insertan, con
disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economía
capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar temporalmente en
coordinación con la evolución de la empresa y la normativización científica de los
procesos productivos, lo cual nos será de suma utilidad para apreciar la evolución
de las metodologías o formas de contratación52.‖
Producción en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en la revolución
industrial, hasta llegar a la producción telemática de los tiempos actuales. Al
respecto, GHERSI, sostiene ―Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la
forma de producción seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El
concepto de eficiencia en el proceso productivo se logró mediante la incorporación
de la "máquina" a la organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización
de la fuerza de trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se
sistematizaron, convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina, con ahorro
de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación
en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos
ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor
evaluación y análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el
taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robótica. (…) d) La robótica. La última
fase, que llega hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot" como producto-
control en la cadena automática de producción, con lo cual se disminuye el
margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la
calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la
superación de modelos implican también una necesaria adecuación de los
mercados consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos que
perderían vigencia y, por ende, valor de comercialización. 3) LA REVOLUCIÓN
TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator
52 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14
and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron,
como se lo imaginó el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el
triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final
de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la
producción, circulación y comercialización de la información, que demandará el
cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las
nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de encuentro
entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos simplemente la
concreción de contratos por computadoras entre Japón y Estados Unidos o por
medio de fax, etcétera). Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de
contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de
seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar
algunos esbozos e ideas53.‖
10.3. Características.- La contratación masiva de bienes y servicios tiene las
siguientes características:
10.3.1. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se caracteriza entre
otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar las partes plantean sus
intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,
materializándose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en el caso de la
contratación contemporánea, esto es, la contratación masiva, en tanto que en
ella, como regla general, el contrato se origina por la adhesión o la declaración
unilateral de voluntades. El diálogo y la negociación han pasado a un segundo
plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la
persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos que
se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o sea el
consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus necesidades, para ello
le basta la simple adhesión o declaración unilateral de voluntades. La
53 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25
contratación de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y
degustando, ello a reemplazado a la dialogo y negociación. Esto último basta
para que se forme la voluntad del consumidor o usuario, decidiéndose por un bien
o servicio, y por ende, se determine a contratar mediante la acción de adherirse a
lo predispuesto por la contraparte o realizando una declaración unilateral de
voluntad, por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,
presionar un botón, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que ―…La falta de
negociaciones y de discusión, así como también de participación en la
determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica
una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para el
contratante débil, por la que el contrato de adhesión llega a contraponerse al
contrato que puede llamarse paritario (paritético) (y que constituye la regla) (véase
retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes
de concurrir o de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido
del contrato es un síntoma de paridad económica y psíquica y traduce en términos
jurídicos esta paridad…‖54
10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratación moderna, sustentada en la
teoría clásica de contratación y la teoría voluntarista del acto jurídico, rige el
principio de autonomía de la voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es,
libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de contratar entendido como
la libertad para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertad
contractual entendido como la libertad para establecer las cláusulas y condiciones
del contrato. Sin embargo, en la contratación contemporánea, de las libertades
antes mencionadas sólo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la
libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una de estas
razones es que la contratación actual se sustenta sobre todo en la predisposición
54 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana
DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.
Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.
y la conducta socialmente típica, no se sustenta en el consentimiento o la voluntad
común.
10.3.3. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relación jurídica
contractual, producto de la contratación masiva, no se rige por la igualdad de las
partes contratantes, como se presume en la contratación moderna o clásica, sino
por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor, en
desmedro del consumidor o usuario. A este último la doctrina llama ―sujeto débil
de la relación jurídica‖. Situación que se da porque el productor o proveedor es un
profesional de la contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que el
consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma. Al respecto:
GUTIERREZ CAMACHO sostiene que ―…Respecto a la debilidad del consumidor
debemos afirmar que ésta no tiene carácter contingente, sino estructural. El
consumidor es la parte débil, por definición, en las relaciones de consumo. Como
expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia perfecta ninguno de los
agentes posee el poder suficiente para influir, con su comportamiento en los
resultados del mercado, especialmente en la formación de los precios, decidiendo
en última instancia el consumidor sobre cada uno de aquellos resultados, no
puede decirse lo mismo cuando en el mercado existe una situación de poder, lo
cual conduce a resultados diametralmente opuestos. Así pues, la posición de
ventaja en el mercado, en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso
de intercambio dispone de un margen de actuación más amplio que los demás,
determina un falseamiento de la inicial función desapoderadora de la competencia,
puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc.) no
constituyen fenómeno externo alguno, sino parte integrante de su estrategia
empresarial. (…) De este modo, la situación de poder en el mercado ha dejado de
ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de economía de mercado para pasar
a ser un fenómeno permanente, en el cual varían únicamente las formas de
manifestarse y el grado de intensidad y estadios del mismo, pero en el que éste y
la concentración como tal permanecen como constantes. (…) Lo expresado, el
carácter de parte débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es
importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para
estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es intrínsecamente
débil? En primer término digamos que el consumidor es un amateur del mercado,
es decir, no es un profesional; no recurre a él empresarialmente sino para
satisfacer una necesidad inmediata que se agota en él o en su esfera más íntima.
"El consumidor es un aficionado en el mercado; no hay consumidores
profesionales, frente al carácter profesional que incumbe a la participación en el
mercado del comerciante o empresario" (…) Probablemente por esta razón en la
doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresión profesional para
contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa
profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La
profesionalidad del empresario, como veremos más adelante, está dada por su
conocimiento del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio
que coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el mercado
y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖55
10.3.4. Asimetría informativa.- Esta característica de la contratación en masa
tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la relación
asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica contractual, esto es, el
productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su
poder económico tiene mayor acceso a la información, lo que le permite estar en
una posición privilegiada para contratar.
10.3.5. No obligatoriedad de las cláusulas contractuales.- Esta es una
característica de la contratación en masa que tiene una marcada influencia del
análisis económico del derecho (AED) en tanto que otorga al obligado o deudor la
posibilidad de incumplir una relación jurídica contractual cuando ello sea más
eficiente que cumplir. Esta decisión de no cumplir surgirá de un análisis costo-
beneficio que deberá realizar el obligado o deudor. De esta manera la contratación
de hoy se aparta de la contratación moderna o clásica y con ella del principio de
carácter obligatorio de las cláusulas contractuales.
55 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta también es una característica de la
contratación en masa que tiene una marcada influencia del análisis económico del
derecho (AED) en tanto que en base a un análisis costo- beneficio se considera
que las respectivas prestaciones de las partes contratantes no son equivalente,
pues de ser así no habría necesidad de contratar. Las personas realizan
intercambios porque consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte
tiene más valor económico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo,
cambiamos nuestro gato por un perro porque le damos más valor al perro que al
gato. De esta manera la contratación de hoy se aparta de la contratación moderna
o clásica y con ella del principio de equivalencia de las prestaciones.
10.3.7. Declaración de voluntad tácita.- En gran parte, la contratación en masa
se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no de la expresión verbal
o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no
requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es
manifestación de voluntad tácita de querer ser transportado, comer el producto
que está en exhibición es una manifestación de voluntad tácita de querer comprar,
entregar un bien a una fundación sin fines de lucro es una manifestación de
voluntad tácita de querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los
mismos efectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.
10.3.8. Imposición de las cláusulas contractuales.- Claro ejemplo de la
imposición de las cláusulas contractuales la tenemos en el contrato por adhesión y
las cláusulas generales de contratación, en el que las cláusulas y condiciones del
contrato ya están pre-redactados por una de las partes y la otra sólo tiene la
alternativa de adherirse o no a ella. Pero la imposición de cláusulas contractuales
no sólo se da en supuestos típicos sino también atípicos, es decir, cuando no hay
una forma legal específica de contratación masiva, valiéndose para ello de las
conductas socialmente típicas, es decir, conductas que la sociedad a pre-
establecido con un contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de
cambiar o alterar tan sólo el de cumplir.
10.3.9. Despersonalización (impersonalidad).- Implica que la contratación
masiva de bienes y servicios no se realiza con una persona específica o
determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente
representado, como sucede con el paradigma de la contratación moderna o
clásica, sino que la contratación se lleva acabo con medios o mecanismos
colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la
contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfacción de
nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,
imagen, presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda
la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales como
una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la teoría
personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teoría es
imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las relaciones jurídicas sólo se
forman entre personas, en este caso sería entre el titular del derecho real y todo
los demás sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,
adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen
aceptación a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la
contratación de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la
persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de
mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el
contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad. Al respecto: Reyler Yulfo
Rodríguez Chávez en su trabajo titulado LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA
CONTRATACIÓN MASIVA sostiene lo siguiente “… Otra característica que
encontramos en la contratación masiva es la “despersonalización de las relaciones
contractuales”, es decir el anonimato que existe entre las partes que intervienen
en la celebración de un contrato con características masivas. (…) Para Soto
Coaguila, lo más característico de este tipo de contratación es que su celebración
se realiza en forma inconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente
le interesa adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma
rápida; y al proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios. (…)
De modo, constituye una nota característica de estos contratos, que las relaciones
contractuales se establezcan con prescindencia de la identificación e interés en
conocer recíprocamente al otro contratante, pues así lo exige la agilidad con que
suceden las transacciones económicas masivas…‖56 Por su parte, SOTO
COAGUILA sostiene que ―…El fenómeno del comercio electrónico genera
complejidad cuando nos damos cuenta de que en INTENET no existe un
contratante determinado, es decir, existe una despersonalización de los
contratantes…‖57 A su vez, BULLARD GONZALEZ sostiene que ―…En internet no
se contrata con personas, sino con signos. Uno no sabe quién está detrás de
Amazon o Yahoo. Solo sabe que esos signos tienen el prestigio suficiente para
confiar en ellos. Y hay otros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y
como tales plantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto
no es nuevo y ya era una característica de los mercados modernos. Uno no sabe
quién embotella Coca Cola en cada país, sólo sabe que Coca Cola es una marca
confiable identifica qué viene detrás de dicha marca. Está despersonalizado como
ocurre con todas las marcas prestigiadas. (…) Es además un hecho que el
desarrollo de mercados modernos parte de la idea de despersonalización de las
relaciones contractuales. Antes uno contrataba con personas y era la confianza en
ellas la que reducía los costos de transacción. Así el mercado, de manera
artesanal, se basaba en niveles de confianza en el artesano o en la casa
comercial de turno. Pero la competencia exige sistemas de identificación más
baratos y con menores costos de transacción y así aparecen las marcas, en las
que los consumidores depositan su confianza (…) La despersonalización es un
símbolo de mercado con bajos costos de transacción. Las marcas y los signos
distintivos, conforme se prestigian, se vuelven más estables y mejores portadores
de información que los prestigios personales. Y ello explica que en los mercados
56 www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodríguez+Chávez.pdf?...
57 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. Editora
Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.
masivos sean esos signos los que priman…‖58 Asimismo, IRTI sostiene que ―…El
mapa global de los mercados sustituye el mapa de los lugares. (…)
Verdaderamente cruel el destino del capitalismo, que, empujado por el ansia del
racional cálculo, destruye sus mismos orígenes: el sentimiento vigoroso del
individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que
también promueve el nacimiento y acompañó el desarrollo, no sirve ni llega a ser
útil a la economía de los aparatos tecnológicos: él suscita discrepancias y
resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La ―inexorable lógica de la
entidad abstracta ‗capitalismo‘ ‖ – escribía Ernst Troeltsch al abrirse nuestro siglo –
―extiende por todas partes su impersonalidad y como personalidad deja sobrevivir
solamente a los audaces conductores del capitalismo‖. Y ese capitalismo
despersonalizante no tiene necesidad de las lenguas históricas, de los hombres
que hablan, de los acuerdos que nacen del diálogo: exige una abstracta pureza
del intercambio, confiada a signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la
elección de la cosa, o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la
técnica más pura y funcional de los intercambios…‖59
10.3.10. Destemporalización (intemporalidad).- La contratación masiva no es
paritaria o negociada como la contratación moderna o clásica, por ello es posible
que en una sola operación se pueda celebrar no uno sino muchos contratos a la
vez.
10.3.11. Desgeografización.- Esta característica de la contratación masiva de
bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contratación electrónica o
telemática. Para esta modalidad contractual las fronteras o delimitaciones
territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para contratar, en
tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es
decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de la contratación electrónica o
telemática origina serios problemas al momento de determinar a la autoridad
competente que deba resolver un conflicto de intereses entre los contratantes.
58 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las
instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, pgas. 679- 680
59 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
Situación que sería muy fácil de dilucidar en la contratación moderna o clásica
pues en ella no sólo es importante la determinación de la contraparte sino también
el lugar o localización geográfica de celebración y ejecución del contrato, el mismo
que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratación electrónica o
telemática. Al respecto: BULLARD GONZALES sostiene que ―…El segundo
fenómeno es la desaparición o el relajamiento de los referentes geográficos.
Internet al crear una red virtual crea ―sitios‖ que no están en ningún sitio. Y ello
genera un problema serio para el derecho. La ejecución de las normas jurídicas se
sustenta en el principio de jurisdicción de las autoridades encargadas de hacer
cumplir las normas. Y esa jurisdicción tiene un sustento geográfico que no se
encuentra de manera clara en los conflictos que surgen en Internet. El lugar donde
está ubicado el servidor que aloja una página no nos dice mucho donde están las
personas que respaldan dicha página. (…) En otras palabras el Derecho, cuando
sustenta su aplicación en la acción del Estado, requiere de una definición
geográfica del poder que utiliza, definición que requiere a su vez de fronteras
físicas. El campo de acción de un Estado se determina y limita por el concepto de
frontera, que define un área geográfica de acción. Pero internet no respeta las
fronteras. (…) La consecuencia de ello es que la contratación en Internet no
permite definir claramente qué autoridad es competente para aplicar Derecho y no
se puede determinar claramente cuál es el Derecho aplicable. Las implicancias
prácticas de ello es un debilitamiento dramático de los mecanismos de ejecución
por tercero imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecución del
sistema en su conjunto. (…) Esto explica la preocupación de abogados,
tratadistas, y sobre todo autoridades estatales de diversos países sobre la
posibilidad de crear sistemas alternativos de ejecución para enfrentar el
problema…‖60 Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que ―…Por otro lado, no
existe una ubicación espacial o territorial de los contratantes, como diría
ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografización en la ubicación
60 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las
instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, p. 680
de los contratantes…‖61 A su vez, IRTI sostiene que ―…La técnica de la lengua,
precisamente por la intrínseca historicidad, por su comprender y custodiar las
experiencias expresivas de innumerables generaciones, hunde las raíces en los
lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una comunidad de
hablantes. Las tele-tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una
comunidad, sino una anónima masa de usuarios. Las imágenes se ofrecen fuera
de los lugares, y representan las cosas – es decir, las mercaderías – en un
―donde‖ espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberándose de las
lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve en un puro
cálculo de cantidad y de precios…‖62
10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratación en masa sobre todo en las
relaciones contractuales fácticas o de hecho y los contratos de consumo el
lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria
aplicación, cosa que no sucede en la contratación moderna o clásica, en el que el
leguaje tiene supremacía63. Las personas contratan observando, es decir, en base
61 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. Editora
Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.
62 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
63 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “…El lenguaje usado para la declaración
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí
según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puede
equivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el
impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
a imágenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir, del
hombre que habla al hombre que mira. Al respecto: IRTI sostiene que
―…Acompañando al hombre cualquiera en las experiencias de las tardes – las
adquisiciones en el gran centro comercial o sobre las redes televisivas y
telemáticas –, advertimos un profundo cambio, casi una revolución de las
relaciones de intercambio. Tomemos las características comunes y
fundamentales. (…) La decadencia del diálogo, ya encaminado con el uso de
módulos y formularios, se consolida. Los sujetos del intercambio no hablan más: la
circulación de los bienes económicos se desliga sucesivamente de apoyos
lingüísticos, abandona los símbolos representativos de las cosas. ¿Qué nuevo y
diferente instrumento, colocándose entre las partes y subrogando el diálogo
lingüístico, puede reconstruir la relación y conducir al resultado del intercambio?
(…) Trascendida o negada la lengua – porque el sistema de símbolos que, en
su significado, hacen presentes las cosas ausentes - permanece la
materialidad misma de las cosas. Es una extraordinaria diferenciación: ya no
más el símbolo, que está en lugar de la cosa, y la evoca y representa en el circuito
del decir y del entender, en el juego del preguntar y del responder; sino la cosa
misma, la cual supera la mediación de las palabras, se pone en el centro de la
relación. La cosa – como veremos en nuestro análisis - está presente o en la
materialidad de su ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que
exigen, ambas, la capacidad perceptiva de la observación: el homo videns toma el
lugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en la mediación
de la palabra. (…) Las cosas no son más sabidas, esto es depositadas y
custodiadas en la común dotación lingüística, sino, precisamente, son vistas en su
singular y concreta materialidad. (…) Homo loquens es el hombre, que,
conociendo las cosas y haciéndolas presentes en el diálogo, recurre al saber
colectivo de la lengua; homo videns es el hombre, que percibe, con la inmediatez
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo
lenguaje…”
del ojo, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido teorético, que
el ojo no puede tener: la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la
ausencia, la cosa está presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser
recibida en la percepción visual. He aquí por qué donde la cosa o la imagen de
la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo y reina el silencio. (…)
Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros
comerciales y de las redes televisivas o telemáticas. Ya no – como también
observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; gráficamente fijada, y no
labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no tienen necesidad
de la palabra, o reducen la palabra del acto dialógico al acto informativo. Aún una
vez, la tecnología no se deja gobernar, pero gobierna y configura la relación: si
empujamos la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, no podemos
ciertamente pretender la salvación del diálogo y del acuerdo lingüístico…‖64
10.3.13. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es expresión
plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de voluntad libre y
espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de voluntad debe concordar
con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo, observamos que en
la contratación contemporánea gran parte de los bienes o servicios que se
adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la necesidad. Las
personas adquieren bienes o servicios porque no tienen otra opción. El
capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el márquetin o
publicidad, sea por medios escritos o telemáticos, nos hace dependientes de ellas,
entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos
prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad
tiene una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades y la
imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás soliamos
prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar nada, sin
embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar
64 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la señal con una
simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 años atrás no se había
generalizado en el Perú el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,
a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por más
que queramos. Y digo esto último porque hay personas que contratan este servicio
no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un
esfuerzo económico para conservar el servicio.
10.4. Formas de contratación masiva.- Tenemos las siguientes formas de
contratación masiva: contratos predispuestos o por adhesión, contratos con
cláusulas generales de contratación, contratos electrónicos o telemáticos,
relaciones contractuales de hecho o fáctico y contratos de consumo.
10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión:
10.4.1.1. Antecedentes.- Se atribuye al francés Raymond Saleilles en ser el
primero en utilizar la denominación de contrato de adhesión, en su obra
Declaración de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con TORRES VASQUEZ
consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato por adhesión por ser la
adhesión no el objeto del contrato sino una forma de contratar. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El francés Raymond Saleilles, en su obra
Declaración de voluntad, en la que hace un estudio del acto jurídico del Código
civil alemán fue el que por primera vez visualizó a esta nueva forma de vinculación
jurídica sobre la base de la superposición de una voluntad sobre la otra, la misma
que no puede ubicarse en el marco del contrato tradicional. Al analizar el art. 133
del Código alemán sobre la interpretación de la declaración de la voluntad, utilizó
por primera vez la expresión ―contrato de adhesión‖ (contrat d´adhésion). Nuestro
Código civil, al igual que un sector de la doctrina, en consideración a que la
adhesión no es el objeto del contrato, sino una forma de celebrarlo, utiliza la
expresión ―contrato por adhesión‖…‖65
65 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 442- 443
10.4.1.2. Definición.- Se define como aquella contratación que prescinde de la
libertad contractual, en tanto que una de las partes, predisponente o oferente,
redacta previamente el integro del contrato, es decir, predispone el tipo, forma y
las clausulas y condiciones del mismo, no hay tratativas ni negociaciones
previas66, quedando la otra parte, adherente o destinatario de la oferta, en la
libertad67 de adherirse o no a ella. El contrato por adhesión se contrapone al
66 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que “En estos
supuestos, no existirán tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando
paulatinamente los términos del consentimiento (oferta y aceptación). Al contrario, una
parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se
llevará a cabo la obligación de resultado que asume y que tendrá como contrapartida el
pago del precio en dinero por el adherente, circunscribiéndose tan sólo a ello su
intervención y aceptación en el acuerdo (p.ej., contratos de espectáculos públicos,
deportivos, teatrales, cinematográficos, de servicios fúnebres, de expedición de bebidas y
alimentos, etcétera).
67 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que “La
palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad,
cuántos crímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida del
contrato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también que
sólo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y
se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de política
legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulación del contrato. Aquí
intentaremos dar una descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestro
legislador. (…) 1. La libertad de conclusión. Existe en primer lugar, la llamada libertad de
conclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el
contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.(…)2. Libertad de configuración.
Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad
contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se
encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación que
deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya pre ordenada
por un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe entenderse que la
contrato paritario, clásico o negociado.68 Constituyéndose en una forma particular
de contratar69. Al respecto: MESSINEO sostiene que ―…Se llama así (con una
terminología tomada de la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d´adhésion)
el contrato en el que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por
uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle
libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de
configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la
más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art.
1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,
instituido para ser vehículo de comunicación jurídica entre los hombres, sea
instrumentado como medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954. (…) 3.
Libertad de elección de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de elección de las
formas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de forma
impuesta son numerosas.”
68 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana
DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.
Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396. El autor sostiene que “…La falta
de negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinación
del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de
disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por la que el
contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario
(paritético) (y que constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad
otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o
sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y
psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad…”
69 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMOND
SALEILLES, que “Este jurista afirma; “indudablemente hay contratos y contratos… hay
unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre y cuya constitución
jurídica esta aun por hacer…se les podría llamar a falta de otra denominación más
adecuada, contratos de adhesión y en los cuales se da un predominio exclusivo de la
voluntad unilateral, la cual dicta su ley ya no solo a un individuo sino a una colectividad
indeterminada y se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la adhesión de quienes
deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí
mismo.”
modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato: lo
que introducen una limitación a la libertad contractual (véase, introducción, ns. 7 y
8) y se resuelve en una imposición del contenido contractual…‖70 Por su parte,
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La denominación de contrato de adhesión se
debe a Raymond Saleilles. El contrato es por adhesión cuando una de las partes,
llamada predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas
contractuales en formularios dirigidos a adquirientes anónimos, cualquiera del
público, quienes si desean contratar y sus posibilidades económicas lo permiten
deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada hay que
discutir ni modificar…‖71
10.4.1.3. Elementos.- La contratación predispuesta o por adhesión tiene los
siguientes elementos: subjetivos y objetivos.
10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas
que intervienen en la relación jurídica contractual y que asumen la calidad o
situación jurídica de predisponente y adherente. El primero es la persona que
redacta íntegramente el contrato y lo presenta al adherente. El segundo es la
persona que tiene la opción u alternativa de adherirse o no al contrato
predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en la redacción del
contrato.
10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratación predispuesta está
constituida por la adhesión y la prestación a cumplir. El primero es el acto por
medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactado por el
predisponente, asumiendo la situación jurídica de adherente y la contraparte el de
predisponente. Una vez consumado la adhesión se produce la relación jurídica
70 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana
DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.
Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.
71 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 437
contractual y con ella una nueva situación jurídica, que depende de la naturaleza y
propósito del contrato. Así, en el caso de ser el contrato por adhesión una por el
cual se trasmite la propiedad de un bien a título oneroso, entonces se asume la
situación jurídica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el
contrato por adhesión una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a título
gratuito, entonces se asume la situación jurídica de donante y donatario. En
cualquiera de los casos estas situaciones jurídicas se producen inmediatamente a
la adhesión. Por otro lado, el segundo elemento es la prestación que corresponde
a los sujetos vinculados en la relación contractual. Esta prestación debe cumplirse
de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El contenido de la prestación es un
dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesión el
contrato origina la relación jurídica contractual y con ello, deja la naturaleza
jurídica de contrato por adhesión para convertirse en un contrato simple, común y
corriente, típico o atípico.
10.4.1.4. Características.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El
contrato por adhesión presenta las características siguientes: (…) El contenido
contractual es unilateralmente pre- redactado por el predisponente en un modelo o
formulario dirigido a un número indeterminado de destinatarios. (…) El contenido
contractual es impuesto al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios
ofrecidos mediante esta modalidad. No basta la falta de negociación del contenido
contractual para considerar que un contrato es por adhesión. Si uno de los
contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o ―acepta el
clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le parece
bueno, o por cualquier otra razón semejante, no nos encontramos ante un contrato
de adhesión, pues aunque el contenido del contrato no ha sido elaborado de
consuno, falta la nota de la imposición. En el contrato de adhesión no existe la
posibilidad de discutir el clausulado que va a conformar el contenido del contrato.
(…) Los destinatarios (consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios
bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el
contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. (…) El acuerdo de dos o
más partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, que caracteriza al
contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto de aceptación o adhesión
del consumidor al esquema predeterminado unilateralmente. (…) En otros
términos, los que se adhieren al contrato pre redactado tienen libertad para
contratar, pero carecen de libertad contractual. Perfeccionan el contrato
aceptando pura y simplemente todas y cada una de las estipulaciones del
contrato, tal y como son presentadas por la otra parte, sin haber tomado parte
alguna en la formación del contenido contractual. Es decir, en esta forma de
contratar se ha eliminado la etapa de la negociación previa al perfeccionamiento
del contrato. (…) El destinatario de la propuesta no es una persona determinada,
sino el público en general…‖72
De lo señalado por el distinguido jurista podemos sistematizar las siguientes
características:
10.4.1.3.1. Unilateralidad.- El contrato predispuesto o por adhesión es redactado
íntegramente por una de las partes, la otra sólo tiene la opción de adherirse o no a
ella, no puede hacer o proponer modificación alguna. Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que ―…El predisponente no presenta al consumidor el
formulario de contrato pre- redactado como una oferta para ser discutida o
negociada, sino como una oferta para ser aceptada o rechazada. El contrato se
forma por la manifestación de voluntad de una de las partes (el predisponente o
estipulante) a través del contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que
se adhiere a ese contenido (el adherente), como única forma indispensable e
inevitable de relacionarse las empresas y los consumidores…‖73
10.4.1.3.2. Adhesión en bloque.- El acto de adhesión debe ser sobre la
integridad de las cláusulas y condiciones contractuales, no puede realizarse una
adhesión parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. La situación de adherente
es tomar o dejar no hay otra alternativa. Al respecto: SOTO COAGUILA, sostiene
72 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 438
73 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 442
que ―…En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes
características: (…) a) La unilateralidad; pues solo una de las partes establece las
estipulaciones del contrato. b) La adhesión en bloque que coloca a la otra parte en
alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta…‖74
10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- La naturaleza jurídica del contrato por
adhesión se explica en razón de las siguientes teorías: teoría normativista, teoría
contractualista, teoría intermedia y la adhesión como acto unilateral. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El debate se centra en establecer si el efecto
vinculante del contrato por adhesión y del concluido mediante cláusulas generales
de contratación es de naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la
eficacia desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes…‖75
Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Para este efecto se
van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesión como contrato y las
intermedias. (…) La adhesión como acto unilateral. (…) Los abanderados de
esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha
sumado posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado
contrato por adhesión es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del
estipulante, que si bien requiere de la adhesión del destinatario para producir
efectos, esta adhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata
simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice
MOSSET, de la promulgación de una ley con respecto a su validez. (…) La
adhesión como contrato. (…) Cada vez se afianza más la doctrina la opinión de
que el contrato por adhesión, incluyéndose el contrato necesario por adhesión,
constituye una modalidad de contrato. (…) Tampoco se han hecho en apoyo de
esta tesis nuevos planteamientos. El argumento principal sigue descansando en
74 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49.
75 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 444
que no es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo
único importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y éste pueda formarse tanto a través de una
discusión previa como de una aceptación inmediata. Se admite que en el
contrato necesario por adhesión puede haber una menor libertad que en el
contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine
la inexistencia del contrato, sino únicamente que se debe velar más
cuidadosamente, mediante normas de protección y procedimientos de
interpretación, evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.
(…) Las tesis intermedias. (…) Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya
expuestas en otro trabajo. (…) Como se recordará, DEREUX distingue dos clases
de cláusulas, unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que
suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias,
que usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del pre-
redactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho, que la doctrina ha encontrado
dificultades en establecer cuáles cláusulas son principales y cuáles accesorias.
(…) HAURIOU manifiesta al respecto que ―es necesario colocarse en el punto de
vista del individuo débil y aislado que trata con una potente organización; las
cláusulas esenciales para este individuo serán las más particulares, aquellas que
reglan su caso en lo que él tiene de particular si se trata de una póliza de seguros,
serán las estipulaciones relativas a la valuación de su riesgo y al monto de su
prima; si se trata del abono del teléfono, será la indicación del monto de su abono.
Al contrario, las cláusulas secundarias del punto de vista del abonado serán todas
las cláusulas impresas en la póliza del abonado o en la póliza del seguro; son tan
secundarias para él, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas son las
cláusulas más importantes para la compañía de seguro o para la administración, y,
si se considera objetivamente la operación, con las más importantes para la
operación. (…) Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teoría, es
peligroso, pues plantea el problema de cuáles son las cláusulas principales y las
accesorias, sin que el que estén impresas o manuscritas baste para diferenciarlas.
Considera que hay que hacer mérito del contenido de las cláusulas, no para
caracterizar el contrato, sino para su mejor interpretación, dejando al juez amplitud
para apreciar el carácter principal o accesorio…‖76
10.4.1.3.4.1. Teoría normativa.- Para esta teoría el contrato por adhesión o
predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la norma legal, no existe en
ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales que dictan su ley a la cual se
someten los adherentes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…En los
actos concluidos por adhesión o mediante cláusulas generales de contratación no
hay acuerdo de voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que
dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de
naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho
consuetudinario que prevé un contenido uniforme para todos los actos que celebre
el predisponente con sus clientes. (…) Autores como Hauriou, Duguit, Saleilles y
Demongue sostienen que el contrato por adhesión no es un verdadero contrato
porque su contenido no proviene de la voluntad común. Falta el acuerdo, pero el
vínculo nace igualmente aun cuando el contratante no conozca los términos
contractuales. Son la expresión del poder normativo que el contratante fuerte
tiene, comparable con el de las autoridades públicas, sobre la masa de los
contratantes débiles. Solo desde el punto de vista formal estaríamos en presencia
de un contrato. (…) Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que
es fácil objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa
sobre cada uno de los puntos singulares. La posición económicamente fuerte de
una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al contenido del
contrato, es una circunstancia de hecho que no desnaturaliza el contrato y no
invalida, salvo que la imposición sea ejercitada con dolo o violencia viciando la
voluntad del adherente. (…) La teoría normativa fue abandonada completamente
al inicio de los años cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los últimos
76 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 664- 666
decenios por la teoría civilista que ha evidenciado el fenómeno de la ―autonomía
privada‖ y del ―poder normativo de la empresa‖…‖77
10.4.1.3.4.2. Teoría contractualista.- Para esta teoría no es connatural al
contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importante es que
exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de voluntad) y éste
pueda formarse tanto a través de una discusión previa como de una
aceptación inmediata. Se admite que en el contrato necesario por adhesión
puede haber una menor libertad que en el contrato paritario para llegar al
consentimiento, pero se niega que esto determine la inexistencia del contrato, sino
únicamente que se debe velar más cuidadosamente, mediante normas de
protección y procedimientos de interpretación, evitar el posible abuso del poder
por una de las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
―…Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesión, ni las cláusulas
generales de contratación, ni la aprobación administrativa de éstas, les confiere el
carácter de normas estatales, ni constituyen derecho consuetudinario por carecer
de la convicción general de su obligatoriedad. (…) Antes de que alguien se
adhiera al formulario de contrato por adhesión o de la incorporación de las
cláusulas generales de contratación a la oferta de un contrato particular, tanto el
formulario de contrato por adhesión como las cláusulas generales son proyectos
de contrato que carecen de toda eficacia jurídica. Despliegan todo su valor
vinculatorio solamente a partir del momento en que se perfeccionan, caso por
caso, los contratos singulares, lo que se produce con la adhesión, voluntaria y
libremente, por los clientes del predisponente al formulario de contrato por
adhesión o con la celebración de los contratos singulares a cuyo contenido se
incorporan las cláusulas generales de contratación (…) La teoría normativa no es
idónea para resolver los problemas derivados del contrato por adhesión de modo
diverso a la teoría general del contrato. Por ejemplo, le son de aplicación las
normas sobre la interpretación del contrato y no las de la interpretación de la ley.
77 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 444- 445
En cuanto a la teoría según la cual no serían aplicables las normas relativas al
error, debe advertirse que tales normas encuentran aplicación cuando el error es
esencial y reconocible…‖78 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene
que ―…Estas consideraciones permiten llegar a la conclusión que el contrato
necesario por adhesión, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en
que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre
por adhesión, naturaleza jurídica contractual, pues es el resultado de un acuerdo
de declaraciones de voluntad. Es más, tanto el oferente como el destinatario de la
oferta no sólo quieren que se efectúe la provisión del bien o servicio, sino que ella
se haga a través de un contrato y no de un acto jurídico distinto…‖79
10.4.1.3.4.3. La adhesión como acto unilateral.- Para esta teoría el contrato por
adhesión es una declaración unilateral de voluntad del predisponente, que si bien
es cierto, requiere de la adhesión del adherente para ser eficaz, es decir, producir
efectos jurídicos, no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de
un mecanismo para que entre en vigor. La declaración del predisponente y el
adherente no origina una voluntad común, esto es, el consentimiento. Al respecto:
DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Los abanderados de esta posición
siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado
posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por
adhesión es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,
que si bien requiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, esta
adhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un
mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la
promulgación de una ley con respecto a su validez…‖80
78 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 445- 447
79 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 670
80 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 664
10.4.1.3.4.4. Teoría intermedia.- Esta teoría es un intermedio entre la teoría
contractualista y la teoría normativista. El contrato por adhesión es un acto de
base contractual y contenido reglamentario. Esto último con el propósito de
proteger a la parte más débil de la relación jurídica contractual. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La teoría intermedia o ecléctica defendida,
entre otros, por Dereux, sostiene que el contrato por adhesión es un acto de base
contractual y contenido reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las
partes fijan su nueva situación jurídica, sus obligaciones, y la institución, en la cual
es el legislador el que fija las obligaciones, la nueva situación jurídica de las
personas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesión, en el cual
uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la intervención del
legislador para proteger a la parte débil…‖81
10.4.2. Cláusulas generales de contratación:
10.4.2.1. Definición.- Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas
―estándar‖ como aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su
uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.
Por su parte, La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o
estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o
grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer
con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos
individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los
respectivos contratos. Y el art. 1392 de nuestro Código Civil establece que ―…Las
cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que ―…Se entiende por cláusulas generales de contratación o
condiciones generales de contratación a la estipulación, cláusula o conjunto de
81 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 447- 448
ellas, redactadas previa y unilateralmente por el predisponente o estipulante sin
negociación particular, concebidas con el carácter de generalidad y abstracción,
con el fin de regular el contenido contractual que servirá de marco normativo de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Los contratos
particulares concluidos sobre la base de cláusulas generales de contratación
pueden ser paritarios (negociados) o por adhesión…‖82 Por su parte, SOTO
COAGUILA sostiene que ―…Las clausulas generales de contratación son un
conjunto de cláusulas o condiciones redactadas en forma previa unilateral por una
persona, natural o jurídica, con la finalidad de dejar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de
ellos…‖83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente ―…“(1) Las condiciones
generales — conforme a la apropiada definición del artículo 1,392 del Código Civil
peruano de 1984 — "son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carácter
de "contenido contractual" (DIEZ PICAZO, ponencia general en el encuentro sobre
Derecho Iberoamericano, Toledo, España, diciembre de 1994), por lo cual están
subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las posteriores a haber sido
incorporadas al negocio (art. 3e, Cód. Civ.). (2). Las condiciones generales
pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una única empresa;
para un ramo de la actividad empresaria; para operaciones de conclusión rápida;
para operaciones de duración prolongada (RODOTA). Pero también pueden ser
suministradas por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo
general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de consumo.
Conciernen al sistema del Derecho común, porque "la invalidez de una cláusula
puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que
82TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 452
83 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49
en el de encontrarse en unas condiciones generales" (DE CASTRO). (3) Las
conclusiones relativas a los contratos de contenido predispuesto (núm, 1676 ter)
son extensivas a los sujetos a condiciones generales, puesto que el
consentimiento supone una "declaración de voluntad común" (art. 1137, Cód. Civ.)
que está ontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas
imposibles de conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de
la redacción de las cláusulas por parte del aceptante —las cuales deben ser
completas, claras y comprensibles —, y se descarta correlativamente a las que
resultan sorpresivas o insólitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de señalar que tanto en el
Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 2-Í), como en el Proyecto de
Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 (art, 1198, inc. 2-g),
las condiciones generales abusivas "no constituyen usos y costumbres aunque
sean de práctica". Lo cual tiende a evitar que la reiteración de contratos-tipo con
cláusulas abusivas en alguna actividad o rama empresaria pueda tener la
virtualidad jurígena de los usos.‖84
Las clausulas generales de contratación no son tipos distintos de contratos, sino
procedimientos nuevos de llegar a la contratación. Al respecto: LOPEZ DE
ZAVALIA, sostiene que ―…El proceso de standardización de la vida moderna ha
dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nombres de "condiciones
generales de contratación" y "contrato tipo". Apresurémonos a decirlo: no son
éstos, tipos distintos de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la
contratación. Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos.
Así como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confección, cabe
formar dos grupos análogos con los proyectos de contratos. La masificación de las
operaciones es la fuente económica común que ha producido los trajes de
confección y los contratos preordenados, es decir, contratos que se concluyen
según proyectos preordenados‖85
84 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,
1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673
85 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118
10.4.2.2. Elementos:
10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por los sujetos que
intervienen en la celebración de contratos en base a cláusulas generales de
contratación y que asumen la calidad o situación jurídica de predisponente y
usuario o consumidor, respectivamente. El primero está constituido por la persona,
empresa o grupo de empresas, que de manera unilateral y previa redactan
íntegramente las condiciones, cláusulas o estipulaciones, en forma general y
abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se
celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán
carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo
está constituido por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los
bienes y servicios para satisfacer sus necesidades.
10.4.2.2.2. Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en base a
cláusulas general de contratación está constituida por las clausula generales y la
prestación a cumplir. El primero, esto es, las clausulas generales, son aquellas
elaboradas previa y unilateralmente por una persona (predisponente) en forma
general y abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de
contratos futuros con sus términos y condiciones propios. Los contratos
particulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurídico delimitado
por las cláusulas generales. Y el segundo elemento está constituido por la
prestación que corresponde a los sujetos vinculados en la relación contractual.
Esta prestación debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El
contenido de la prestación es un dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez
que el contrato en base a cláusulas generales de contratación ha sido celebrado
se origina la relación jurídica contractual y con ello, deja la naturaleza jurídica de
contrato en base a cláusulas generales de contratación para convertirse en un
contrato simple, común y corriente, típico o atípico.
10.4.2.3. Características.- Las cláusulas generales de contratación se
caracterizan por: la predisposición, la generalidad, la uniformidad, la abstracción,
la inmutabilidad y la imposición. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
―…Las cláusulas generales de contratación se caracterizan: (…) Por ser
predispuestas, es decir, son elaborados previa y unilateralmente por una persona
(predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de servir de marco
normativo de una serie de contratos futuros con sus términos y condiciones
propios. Los contratos particulares que se celebran en el futuro se ubican en el
marco jurídico delimitado por las cláusulas generales. (…) Son impuestas. Tan
igual como en el contrato por adhesión, en el concluido mediante cláusulas
generales de contratación, el predisponente (la parte fuerte) impone a la
contraparte (la parte débil) un clausulado previamente redactado, ante el cual sólo
tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. (…) Constituyen el
contenido parcial de los contratos a los cuales se incorporen. No forman el
contenido total del contrato como sucede con el formulario de contrato por
adhesión, sino que son elementos que se incorporan a la oferta cada vez que las
partes celebran un contrato individual. Las reglas de comportamiento de las
cláusulas generales van a pasar a formar parte de los contratos futuros que se
celebren, pero el contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte
de las cláusulas generales. (…) Pueden ser incorporados a contratos paritarios
o a contratos por adhesión. El contrato individual al cual se incorporan las
cláusulas generales pueden ser por adhesión, en cuyo caso no hay negociación
de los términos y condiciones contractuales contenidos en el formulario ni del
contenido normativo de las cláusulas generales, o puede ser paritario, caso en el
que existe negociación del contenido contractual, pero no la hay respecto del
contenido normativo de las clausulas generales. (…) Como en el contrato por
adhesión, el concluido mediante cláusula generales de contratación se caracteriza
por la eliminación de la etapa de las tratativas respecto del contenido normativo
de las mismas, el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuración
interna de los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un
peligro para la toma de una decisión adecuada en el mercado, razón por la que se
justifica la intervención del Estado mediante la ley o el juez para evitar abusos,
desequilibrios irrazonables, inequitativos. (…) Son generales por cuanto no están
diseñados para ser incorporados al contenido de un contrato a celebrarse con
determinada persona, sino de todas las personas que en el futuro se decidan a
contratar con el predisponente. Mejor dicho, no están dirigidas a persona
determinada, sino a todas las personas que quieran contratar con el
predisponente. Son impersonales. La generalidad garantiza a los consumidores
igualdad de trato sin discriminación alguna; todos adquieren los bienes y servicios
en los mismos términos y condiciones. (…) Son abstractas por no estar referidas
a un contenido contractual específico, sino que pasarán a formar parte del
contenido de todos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En
otros términos, no se refieren al contenido de un contrato específico, sino al
contenido de una serie de contratos futuros. (…) Son uniformes por ser comunes
a una serie de contratos futuros. (…) Las cláusulas generales de contratación
solamente serán vinculatorias cuando se incorporen a los contratos futuros que se
celebren con arreglo a ellas…‖86 Por su parte, SOTO COAGUILA, sostiene que las
características de las cláusulas generales de contratación son las siguientes ―a) La
predisposición o pre formulación: es el acto por el cual una persona, natural o
jurídica, concibe intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las
clausulas generales. b) La generalidad: está referida al hecho de que las clausulas
generales se formulan sin tener relación sin un contratante específico, por lo tanto
están dirigidas al público en general a la masa humana. c) La uniformidad: se
presenta las clausulas generales son comunes a una serie indefinida de contratos
particulares. d) La abstracción: las clausulas generales son concebida
independientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran en forma
abstracta. e) La inmutabilidad: esta característica esencial de las clausulas
generales no ha sido incorporada por el codificador peruano en el código civil, ya
que de acuerdo a lo establecido por los artículos 1395 1400 del código vigente, las
partes contratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulas
generales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre la base de su
autonomía privada pueden excluir algunas condiciones del bloque de las clausulas
86 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 454- 455.
generales de contratación. f) La imposición: Está referida a que una de las partes
(usuario o consumidor) se somete a las reglas determinadas por la otra
(predisponente), es decir, se trata de la inevitable aceptación las condiciones o
bien de una falta total de posibilidades de renegociación o modificar las reglas
fijadas.‖87
De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizar las
siguientes características de las cláusulas generales de contratación:
10.4.2.3.1. Predisposición.- Las cláusulas generales están previa y
unilateralmente redactados, para luego formar parte de los contratos.
10.4.2.3.2. Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin tener relación
alguna, sin un contratante específico, por lo tanto están dirigidas al público en
general a la masa humana.
10.4.2.3.3. Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a una serie
indefinida de contratos particulares.
10.4.2.3.4. Abstracción.- Las clausulas generales se originan
independientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran en forma
abstracta.
10.4.2.3.5. Inmutabilidad.- Las cláusulas generales no se pueden modificar, es
decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se incorporan tal cual a los futuros
contratos. Sin embargo, esta característica de las cláusulas generales no ha sido
incorporada en el Código Civil peruano de 1984, dado que, ella permite que las
partes contratantes, en base a su autonomía privada, puedan pactar que
determinadas clausulas generales no se apliquen a un contrato en particular.
10.4.2.3.6. Imposición.- Las cláusulas generales se impone a la contraparte, es
decir, el consumidor o usuario se somete a las reglas determinadas por el
predisponente.
10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- La naturaleza jurídica de las cláusulas generales
se explica en razón de las siguientes teorías: teoría normativista, teoría
87 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 99 - 101.
contractualista, teoría mixta o intermedia y la clausula general como declaración
de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…En
cuanto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, diremos
que se trata de una declaración de voluntad unilateral, como su nombre lo
indica, de carácter general por no estar dirigida a un destinatario determinado,
abstracto por no constituir el contenido de un contrato específico, sino que va a
formar parte de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos.
Antes de la celebración de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes
para los clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de su
contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las cláusulas
generales de contratación tiene un fundamento contractual. (…) Las cláusulas
generales de contratación no constituyen un contrato ni una oferta contractual, por
tanto, no son obligatorias sino una vez que son incorporadas a la oferta de un
contrato particular (arts. 1382, 1393 y 1397), independientemente de si la oferta
proviene del predisponente o del consumidor…‖88 Por su parte, DE LA PUENTE Y
LAVALLE sostiene que ―…Puede decirse que actualmente subsisten las dos
posiciones tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han
surgido algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de tesis
mixtas. (…) Tesis normativista. (…) Partiendo de la observación que la voluntad
del predisponente se impone a todos los otros contratantes con su imperatividad
de facto, mientras la adhesión de la otra parte aparece como un acto de menor
valor, la tesis normativa ha aproximado las cláusulas generales de contratación a
un comando jurídico. (…) Tesis contractualista. (…) Al respecto, dice LARENZ
que ― las condiciones generales de contratación no contienen una regulación sólo
para un caso concreto, sino para una generalidad de casos y para un número
indeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad
del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las establece está facultado
para crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles el
88 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 453
requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las condiciones
generales de contratación sólo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el
cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente
Derecho contractual, que en el supuesto concreto únicamente vincula a los
contratantes, y ello en base a su acuerdo‖. (…) Tesis mixta. (…) REZZONICO nos
habla de la teoría de la institución de HAURIOU, según la cual se parte de la base
de que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados, sino
que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de
derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una institución, que se ha dado
nacimiento a través del acto jurídico a una situación estable, susceptible de
engendrar en el futuro relaciones jurídicas que, empero, pueden experimentar
variaciones…‖89
De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar las siguientes
teorías que explican la naturaleza jurídica de las cláusulas generales:
10.4.2.4.1. Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos en cuenta que
la voluntad del predisponente se impone a todos los otros contratantes y siendo
considerado la adhesión de la otra parte como un acto de menor valor, la tesis
normativa aproxima las cláusulas generales de contratación a un norma o regla
jurídica.
10.4.2.4.2. Tesis contractualista.- Las condiciones generales de contratación no
contienen una regulación sólo para un caso concreto, sino para una generalidad
de casos y para un número indeterminado de negocios. Pero les falta la validez
normativa, la obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que
las establece está facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho
consuetudinario por faltarles el requisito de la convicción jurídica predominante en
la comunidad. Las condiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia,
caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan
89 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 711- 713
a ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto únicamente
vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.
10.4.2.4.3. Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este jurista nacional
las cláusulas generales de contratación tienen una naturaleza jurídica contractual
en tanto que los contratos celebrados a base de cláusulas generales de
contratación son el producto del acuerdo de voluntades, es decir, de la
concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- el consentimiento, por
ende, están comprendidos en la definición de contrato establecido en el artículo
1351 del Código Civil. Al respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que
―…Este es el aporte valioso de las cláusulas generales, que permiten una
contratación masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad
individual, que es la que permite la celebración de la serie indefinida de contratos
particulares que integran esa contratación masiva. (…) No cabe duda, pues, que
los contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación son el
producto de un acuerdo de declaraciones de voluntad y, por ello, están
comprendidos en el artículo 1351 del Código Civil. (…) No puede desconocerse,
desde luego, el peligro que acecha este tipo de contratación cuando, por razón de
la posición de monopolio u oligopolio que ocupe el predisponente, se vean los
consumidores colocados en un estado de necesidad que los lleve a aceptar
ciegamente las cláusulas generales, por vejatorias que sean…‖90
10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- El homo videns tiene delante de
sí pantallas televisivas y telemáticas, las cuales se encuentran en la propuesta de
la imagen. Pero diferentes son las tecnologías de la relación: mientras la imagen
televisiva es percibida del exterior (de manera que una parte – por ejemplo, el
comprador – tiene necesidad de recurrir a otro instrumento de comunicación), la
imagen telemática exige el ingreso en su propio universo. La ―navegación‖ no es
por los mares abiertos de la lengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas,
90 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 717
sino en un mar cerrado, en una ―red‖ de ―sitios‖ ya predispuestas y definidas. En
este navegar, descubrimos imágenes y palabras, figuras de cosas y textos
gráficos. También la imagen televisiva es acompañada por comentarios o
explicaciones lingüísticas, pero ellos se colocan, por así decir, fuera de la imagen,
y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva es fundada esencialmente
sobre un audio-visión (oir-ver). El navegador telemático encuentra, muy cerca a
imágenes de cosas, imágenes de palabras, es decir textos gráficos, los cuales
requieren una lectura de signos. (…) Existe – se diría – un retorno a la palabra,
escrita más que dicha, vista más que oída, la cual no presenta (como sigue sobre
las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, pero prevalece a veces
sobre la imagen o se alza muy cerca de ella con igual dignidad comunicativa. Es la
palabra de quien emite y recibe mensajes telemáticos, y por esto se hace ―activo‖
hacia los otros. La interacción parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología,
señalar un retorno al intercambio lingüístico. Por poco que se medite, la lengua
telemática nada tiene en común con la lengua del hablar cotidiano: es una lengua
no teorética, no portadora de saber histórico, sino puramente designativa e
informativa. Lengua de carácter funcional, que no abre el juego de preguntas y
respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad e
individualidad expresiva, pero sirve solamente para pedir y ofrecer informaciones.
El interactuar telemático se delinea como un procedimiento, que se sirve de la
lengua por simples propósitos ostensivos, y que bien podría sustituirla con íconos
o signos del todo convencionales. Esto que importa es de encontrarse en los
mismos ―protocolos de comunicación‖, ya no en una comunidad de hablantes
determinada en un lugar geográfico y en un tiempo histórico. (…) Así sucede, por
los intercambios de mercaderías que una parte describa bienes e indique
soluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o de
consignación de la cosa), y que el usuario ―digite‖ la elección. También aquí,
ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no el
acuerdo lingüístico, que pone, entre los hombres y las cosas, la mediación del
diálogo. La interacción telemática es precisamente un ―comportamiento‖ entre dos,
y no un ―pensar‖: reciprocidad de un hacer, no de un ―logos‖. Un hacer es describir
mercaderías e indicar soluciones alternativas; un hacer es ―digitar‖ sobre el teclado
el número de cuenta bancaria o de la carta de crédito. La tecnología telemática
determina la creación de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad,
que, estando sobre las cosas, la vacía de historicidad y territorialidad. Basta
reflexionar que los ―sitios‖, aquellos depósitos telemáticos no designan en verdad
lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la ―navegación‖ se
desarrolla en un espacio abstracto, fuera de la historia de los hombres. (…)
Desligándose de la misma imagen de las cosas, y construyendo un estrato de
relaciones sobre la realidad, la telemática obliga a ambas partes a entrar en un
circuito altamente calculable, inmune a las discrepancias que aún acompañan las
relaciones televisivas. La inmensa cantidad de informaciones, adquiribles por los
usuarios, no restaura como es obvio, la inesperada espontaneidad del diálogo,
sino más bien orienta y ―estructura‖ el mismo conocimiento de la parte, que cree
pedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya han
decidido responderle. El ―programa‖ es precisamente, un ―escribir antes‖, donde el
autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimiento sobre la
adopción del programa tiene el lugar del consentimiento, que nacía del diálogo
lingüístico.
10.4.3.1. Definición.- Para unos, el contrato electrónico o contrato celebrado por
vía electrónica se define como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de
datos, conectados a una red de telecomunicaciones». Para otros la contratación
electrónica se define como la contratación realizada mediante la utilización de
elementos electrónicos que tienen incidencia en la formación de la voluntad, el
desarrollo y la interpretación futura de algún acuerdo; es decir, la contratación
electrónica no sería otra cosa más que aquel contrato que se perfecciona
mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Se denomina contratos
electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con independencia de cuál
sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o parcialmente, con la ayuda
de medios electrónicos como el fax, télex, computador, videos, etc. (…) No se
trata de un específico tipo de contrato, sino de un modo de contratar, sometido a
las reglas generales de la teoría general del contrato (art. 1353). Su particularidad
distintiva se debe a que es concluido por medios telemáticos a través del envío de
mensajes recíprocos entre las partes. Es el vehículo utilizado para la emisión de
las correspondientes declaraciones de voluntad la que determina las
peculiaridades de su régimen jurídico. (…) Se caracteriza el contrato informático
por la alta complejidad de su objeto, la inseguridad, el desequilibrio de las partes
en cuanto al conocimiento de la tecnología. (…) Hay inseguridad en cuanto el
receptor de un mensaje electrónico, sin un acuerdo precedente, le otorga la
calidad de manifestación de voluntad, exponiéndose a la contingencia de
encontrarse sin autor a quien imputar tal manifestación o, aun identificando al
declarante, a la eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de
oferta o aceptación contractual. (…) La contratación informática generalmente
cruza fronteras geográficas, lo que ha determinado la introducción del concepto de
cibermundo, sin gobierno, que altera el concepto tradicional de jurisdicción. Las
normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia y soberanía resultan de difícil
aplicación…‖91
Está claro que en la contratación electrónica hay contrato, en tanto que hay
manifestación de voluntad, sólo que esta se realiza utilizando la tecnología y de
una manera distinta a lo imaginado en la contratación moderna, es decir, mediante
el impulso o tecleado de un ordenar o medio electrónico92. Por esta razón, las
91 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 332- 333
92 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, pgas. 208- 209. El autor sostiene que “…Entre los modos con los cuales se
manifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e importancia crecientes los modos
habilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempre más a menudo,
por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo
un “sitio” en internet, comunicándose con el público a través de las palabras y las
imágenes, que los impulsos electrónicos difunden “en red”. A su vez, los clientes que se
reglas de la teoría general de contrato le son plenamente aplicables, no habiendo
necesidad de crear reglas especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene
que ―…En materia de contratación por medios electrónicos el reto es inminente y
los juristas deben enfrentar con espíritu crítico esta nueva forma de contratación.
En consecuencia, debemos de aprehender la problemática y adecuarla al derecho
común vigente para contrastar si los presupuestos contemplados por el derecho
vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lo de común sucede
cuando aparece un nuevo fenómeno social o tecnológico, de crear reglas
especiales cuando basta con las normas ya existes.‖ (…) Rechazamos
categóricamente las políticas de gobierno tendientes a regular en forma
reglamentaria el fenómeno de comercio electrónico, por lo menos en materia de
contratación, pues por más voluntad que exista lo único que se lograra será un
rechazo de los agentes económicos internacionales, si tal regulación incrementa
los costos de transacción dificultando el acceso mediante requisitos
innecesarios.93
Esta forma de contratar vía informática o telemática ha originado lo que se llama
el comercio electrónico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma que ―…Entre
los modos con los cuales se manifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e
importancia crecientes los modos habilitados por las tecnologías informáticas
y telemáticas. Siempre más a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la
voluntad de vender bienes o servicios abriendo un ―sitio‖ en internet,
comunicándose con el público a través de las palabras y las imágenes, que los
vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente “cliqueando”, así
transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este
modo se celebran contratos. (…) La celebración de contratos por vía informática o
telemática es la base jurídica de un fenómeno económico en velocísima expansión: el
denominado “comercio electrónico” (e- commerce), en la doble variante de comercio
entre operadores económicos (business- to- business) y de comercio entre operadores
económicos y consumidores (business- to- consumer).
93 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 197.
impulsos electrónicos difunden ―en red‖. A su vez, los clientes que se vinculan al
sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente ―cliqueando‖, así
transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra.
De este modo se celebran contratos. (…) La celebración de contratos por vía
informática o telemática es la base jurídica de un fenómeno económico en
velocísima expansión: el denominado “comercio electrónico” (e- commerce),
en la doble variante de comercio entre operadores económicos (business- to-
business) y de comercio entre operadores económicos y consumidores (business-
to- consumer)”94.
No obstante que la contratación electrónica o telemática tiene muchos problemas
pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema del consentimiento, el
perfeccionamiento, la prueba de su celebración, el juez competente, etc., aportó al
tráfico contractual una serie de efectos y beneficios, tales como: ―…a) Una enorme
disminución de tiempo en las comunicaciones, o más propiamente entre
ofertas y aceptaciones. b) Una notable reducción de los costos administrativos
que tienen que asumir los empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a
que no requieren de establecimientos físicos, de personal, de pagar sueldos a los
vendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen
programas (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento sustancial
de los ingresos por venta de bienes o la prestación de servicios, ya que no
existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la informática permite
programar las ventas en forma instantánea y automática. d) Reducción de los
costos de contratar, ya que para contratar por medios electrónicos,
generalmente se utiliza contratos predispuestos, esquemas contractuales
redactados por el empresario o el proveedor. e) La imposibilidad – hasta ahora –
94 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, pgas. 208- 209
de gravar tributariamente la contratación de los bienes y servicios que se
adquieren por internet.‖95
10.4.3.2. Elementos.- Tenemos los siguientes elementos:
10.4.3.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas
individuales o colectivas que intervienen en la celebración de un contrato
electrónico o telemático, donde, a diferencia de la contratación moderna o clásica,
la declaración de voluntad, esto es, la exteriorización de la voluntad, requiere no
sólo de la forma verbal o escrita, sino también de un medio electrónico o
telemático, es decir, oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones. En otras palabras, para que haya contratación electrónica o
telemática se requiere que la declaración o exteriorización de la voluntad, además
de oral o escrita, se haga por medios electrónicos o telemáticos, si esta se hace
sólo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un contrato moderno o
clásico y no ante un contrato electrónico o telemático.
Por otro lado debemos precisar que la contratación electrónica, además de la
problemática sobre su formación y el lugar de su formación, tiene otra
problemática que tiene íntima relación con su elemento subjetivo, esto es, la
impersonalidad o despersonalización, en tanto que, como ya lo hemos señalado
párrafos arriba, la contratación masiva de bienes y servicios no se realiza con una
persona específica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera
directa o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la
contratación moderna o clásica, sino que la contratación se lleva acabo con
medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se
sabe de la persona de la contraparte pero tampoco interesa en tanto que se
produzca la satisfacción de nuestras necesidades, para ello basta con observar
una marca, nombre comercial, imagen, presionar un botón, etc.
95 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, pgas. 169 – 170.
10.4.3.2.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la transmisión de
datos de un punto a otro punto, de un ordenador a otro ordenado. Esto es
importante en tanto que, como hemos señalado al tratar el elemento subjetivo, no
habría contratación electrónica o telemática si la declaración de voluntad oral o
escrita no se hace conocida o transmite a la contraparte por un medio electrónico
o telemático. Esta transmisión de datos mediante impulsos electrónicos hace que
la contratación electrónica sea rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar
o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el
servicio telemático no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y por
ende podría ser aburrido la interacción, etc. Por otro lado, el elemento objetivo
también está representado por la prestación, esto es, conductas positivas o
negativas de carácter patrimonial que deben de cumplir los contratantes.
Prestación que puede tener como contenido u objeto un dar, hacer o no hacer.
Como podemos denotar, la prestación tanto en la contratación moderna o clásica
como en la contratación electrónica o telemática es la misma, la única diferencia
es que en la contratación moderna o clásica ésta se origina por un medio expreso-
oral o escrito- o tácito y en la contratación electrónica o telemática esta se origina
por un medio electrónico o telemático.
10.4.3.3. Características.- La contratación electrónica o telemática tiene las
siguientes características:
10.4.3.3.1. Despersonalización.- Conforme ya lo hemos explicado líneas arriba,
la despersonalización o impersonalidad implica que la contratación electrónica o
telemática de bienes y servicios no se realiza con una persona específica o
determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente
representado, como sucede con el paradigma de la contratación moderna o
clásica, sino que la contratación se lleva acabo con medios o mecanismos
colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la
contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfacción de
nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,
imagen, presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda
la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales como
una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la teoría
personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teoría es
imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las relaciones jurídicas sólo se
forman entre personas, en este caso sería entre el titular del derecho real y todo
los demás sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,
adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen
aceptación a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la
contratación de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la
persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de
mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el
contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad.
10.4.3.3.2. Destemporalización.- La contratación electrónica o telemática se
realiza mediante la transmisión de datos de un punto a otro punto, de un
ordenador a otro ordenado, por ello, no habría contratación electrónica o
telemática si la declaración de voluntad oral o escrita no se hace conocida o
transmite a la contraparte por un medio electrónico o telemático. Esta transmisión
de datos mediante impulsos electrónicos hace que la contratación electrónica sea
rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso esta es muy
corta por diversos motivos, uno de ellos es que el servicio telemático no es
gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y por ende podría ser aburrido
la interacción, etc. Esta rapidez y agilidad de la contratación electrónica o
telemática hace que se pueda celebrar muchos contratos a la vez, con tan solo
presionar un botón o hacer clik, por ello, el tiempo no es un problema en esta
forma de contratación, lo que no sucede en el paradigma de la contratación
moderna o clásica en el que hay que invertir mucho tiempo para negociar,
contratar y ejecutar la prestación convenida.
10.4.3.3.3. Desgeografización.- Como ya lo hemos dicho, para la contratación
electrónica o telemática las fronteras o delimitaciones territoriales no existen o en
todo caso no son impedimentos para contratar, en tanto que todo se lleva acabo
en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta
particularidad de la contratación electrónica o telemática origina serios problemas
al momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un
conflicto de intereses entre los contratantes. Situación que sería muy fácil de
dilucidar en la contratación moderna o clásica pues en ella no sólo es importante
la determinación de la contraparte sino también el lugar o localización geográfica
de celebración y ejecución del contrato, el mismo que debe ser real y no virtual o
ficticio como en la contratación electrónica o telemática.
10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- Para algunos la contratación electrónica o
telemática es una forma de contratar como cualquier otra y por ende debe regirse
por la teoría general de contrato, no habiendo necesidad de crear reglas
especiales para ella. La contratación electrónica se produce a consecuencia del
acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento, sólo que se vale de medios
electrónicos o telemáticos para transmitir la voluntad a la contraparte. Para otros,
la contratación electrónica o telemática es una nueva forma de contratar y por
ende la teoría general de contrato no le es aplicable o en todo caso tiene una
aplicación parcial, por ello es necesario crear reglas especiales o en todo caso
ampliar el ámbito de aplicación de la actual teoría general de contrato.
10.4.4. Relaciones contractuales de hecho.
10.4.4.1. Antecedentes.- Se atribuye al alemán Haupt la denominación de
relaciones contractuales fácticas, para resaltar las relaciones obligatorias que no
nacen del acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, sino de los hechos, es decir, de las conductas. Esta
teoría fue seguido por Larenz, pero aclarando que dichas relaciones no son
contractuales por su fuente, es decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir,
por las obligaciones que origina. Asimismo, sostiene Larenz que dichas relaciones
no son extrajurídicas sino jurídicas, por ello, no es prudente utilizar el término
fáctico, pues podría originar una confusión. Para Larenz, en vez de hablar de
relaciones contractuales fácticas, se debe hablar de relaciones obligatorias por
comportamiento social típico (Schuldverhältnisse aus sozialtypischem verhalten),
en razón del origen y utilidad social de la institución. Al respecto: En Alemania,
Haupt, en 1941, admitió por primera vez lo que denominó relaciones contractuales
fácticas (Fakctische vertragsverhältnisse) para significar las relaciones que son
fácticas en su nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante
conductas de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como si
provinieran de un contrato. (…) Larenz sigue la teoría de Haupt, pero considera
confusa la expresión relaciones contractuales fácticas. Según aquel autor, la
introducción del término contrato en este tipo de vínculo lleva a la necesidad de
aclarar que las relaciones no son contractuales por su fuente sino por sus efectos,
a la vez que el vocablo fácticas crea la falsa impresión de que se está ante algo
extrajurídico. Por ello habla de relaciones obligatorias por comportamiento social
típico (Schuldverhältnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuente
de obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida diaria y
de utilización vital, en las que se considera como decisivo, no el hecho como tal,
sino su sentido social típico. Por ejemplo, el caso de quien asciende a un vehículo
público de transporte. Según Larenz, no hay un contrato de transporte sino una
particular conducta, tanto del que presta el servicio como del usuario, conducta
que se explica cómo relación contractual de hecho. Las partes proceden como
todos, socialmente, aceptamos; habría una conducta social media y típica, casi
automática, sin ser necesario que medie un consentimiento. Ni la oferta de hecho
de la empresa, ni la utilización, también de hecho, del servicio por el usuario,
configuran actos jurídicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntad de
declarar resulta allí inexistente. Es pura ficción ver en el transporte una oferta
reiterada, permanentemente, por la empresa, así como pretender que media una
aceptación por parte del pasajero. Este último sólo desea llegar a su destino y no
celebrar un contrato, conviniendo un destino, la trayectoria, el precio, etc.; se limita
a subir y bajar. Ese hecho lo obliga, según la opinión general, a pagar la tarifa
y a ser transportado, sin analizarse si ha querido o no emitir una declaración
de voluntad en tal sentido. En casos como este no se requiere de una
declaración de voluntad del consumidor dirigida a la conclusión del contrato; el
efectivo empleo de la prestación materializa el contrato…”96
10.4.4.2. Definición.- Las relaciones contractuales fácticas son relaciones
obligatorias entre dos o más personas que se originan no del acuerdo de
voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad,
como en la contratación moderna o clásica, sino de una declaración unilateral de
voluntad, reconocido socialmente como productor de relaciones obligatorias en
razón de su utilidad. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ―…El código civil
peruano de 1984, en el artículo 1396 regula lo que en la doctrina se conoce como
contrato de hecho, conducta social típica o relaciones jurídicas fácticas,
prescribiendo que el consumo del bien o la utilización del servicio generan de
pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no se haya
formalizado el contrato o sea incapaz…‖97
La declaración unilateral de voluntad como generador de relaciones contractuales
fácticas se representa en conductas como por ejemplo el consumo del bien o la
utilización del servicio, sin la presencia de una oferta y una aceptación expresas, y
aun cuando el consumidor sea incapaz. Lo que importa para la formación de la
obligación no es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de su
comportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que ―…La relación contractual fáctica nace con el consumo
del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una oferta y una
aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz. Responde esta
figura a situaciones en las cuales es dudosa la existencia del acuerdo de las
partes con el cual se forma el contrato. Externamente se advierte todo lo que
significaría un contrato pero falta lo esencial a éste, o sea el consentimiento; la
96 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 471- 472
97 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 50.
relación obligatoria ―no proviene de actos de autonomía privada, sino de hechos
socialmente relevantes‖. (…) Es usual en la contratación masiva el tráfico de
ventanilla, de mostrador, de distribuidor automático, el uso de medios de
transportes, suministro de agua, luz, teléfonos públicos, expendios de alimentos
en un restaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los que cualquier
persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse de una manifestación
de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni que cuente con capacidad; lo
que importa para la formación de la obligación no es la voluntad interna de
las partes, sino el significado social de su comportamiento análogo a una
oferta o a una aceptación. (…) En casos como los señalados no hay un contrato
como acuerdo de partes, sino el hecho objetivo del consumo del bien o la
utilización del servicio que originan relaciones obligatorias que, como dice Larenz
―sobre cuya ejecución ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales
(contratos de suministro), mientras que por el contrario son inaplicables los
preceptos sobre conclusión de negocios jurídicos y contratos…‖98 Por su parte,
FARIMA sostiene que ―…Lo anteriormente expuesto sobre las limitaciones del
consentimiento en los contratos no negociados tiene su manifestación más aguda
en las llamadas relaciones contractuales de hecho, así denominadas por algún
sector de la doctrina, porque no es fácil ubicar dentro del concepto clásico de
consentimiento estas nuevas formas de relaciones jurídicas, nacidas de la
actividad mercantil de los últimos decenios, en las que basta el simple hecho de
apretar un botón, tirar de una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener
determinados bienes o servicios. No hay tratativa posible; sólo una máquina, o un
empleado que actúa casi mecánicamente. Es una forma de contratación que cada
día se torna más altamente tecnificada y dinámica -como consecuencia forzosa
del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los clásicos y
respetables principios del contrato civil, pues ello significaría condenar a muerte al
derecho comercial y desconocerle su función tuteladora de este tráfico en masa,
en salvaguardia -fundamentalmente- de la parte económica y jurídicamente más
98 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 470- 471
débil. El comprador adquiere el bien y paga su precio siguiendo las instrucciones
impuestas por el empresario para el uso de la máquina, pero sin diálogo posible.
No es muy diferente la situación en los almacenes y tiendas de autoservicio, en los
cuales el adquirente toma por sí mismo el producto y luego lo paga en la caja‖99.
Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho o fáctica
no surgen sólo de las conductas de las personas sino también de los actos
contractuales inválidos, esto es, nulo, pero que se ejecutan. De esto podemos
sintetizar dos clases de relaciones contractuales de hecho o factico: aquellos que
se originan de los denominados negocios de actuación y aquellos que se originan
de los contratos nulos ejecutados. Los primeros son en puridad conductas sociales
típicas y los segundos son consecuencia de los contratos inválidos. Un contrato es
inválido100 cuando no cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la
doctrina francesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementos
propiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. En cualquier caso
un contrato inválido101, esto es, nulo, no produce efectos jurídicos sino efectos de
99 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, p. 178
100 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURÍDICO NEGOCIAL. 1era. Edición. Gaceta
jurídica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que “La validez es el momento
estático del negocio jurídico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus
elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad
solemnitatem)
101 MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era
Edición. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que “La invalidez, es la
irregularidad jurídica del contrato que implica la ineficacia definitiva. (…) “La invalidez es
en efecto una calificación de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere al
momento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurídicos. En
sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando una
situación de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por el
contrario la ineficacia definitiva indica una situación ya definitiva en el sentido de la
improductividad de los efectos”. (…) Por eso, invalidez no implica necesariamente la
ineficacia del contrato. “El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,
facto o de hecho. Estos últimos son aquellos que se producen al margen del
ordenamiento jurídico por ello no tienen amparo jurisdiccional. Al respecto:
ROPPO sostiene que ―…Otro producto de la concepción objetiva del contrato es la
teoría de las relaciones contractuales de hecho: según ella, una relación
contractual puede constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus
(válidas) manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del
contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las relaciones
contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos maneras, a las
cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho que habitualmente se
vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el filón de los denominados
negocios de actuación y el filón del contrato nulo ejecutado. (…) en los
denominados negocios de actuación (que se refieren además a la provisión de
bienes o servicios de masa) el contacto social se establece porque el sujeto
interesado en la prestación se apropia directamente de esta: el cliente del
supermercado toma el producto que quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el
dinero; el pasajero sube al autobús para utilizar el servicio de transporte; el
automovilista entra en el estacionamiento automatizado y allí deja el auto, etc. En
todos estos caso surge una relación contractual: pero no a través de la
comunicación lingüística (verbal o escrita) que es el vehículo normal de la
declaración contractual, sino a través de un comportamiento que se revela no
tanto como manifestación de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto más bien
objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor. (…) En el
filón del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y de sociedad) el
contacto social entre las partes se establece porque el contrato entre sí, aun
cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por ejemplo, el trabajador ha
trabajado efectivamente para el empleador. Veremos que en tal caso las
por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervenga
una eventual sentencia de anulación”
consecuencias jurídicas son sustancialmente las mismas que se producirían en
base al contrato, si este fuera válido…‖102
La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho, inspiró a
IRTI a presentar su tesis sobre los INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN
ACUERDO CONTRACTUAL. “Para IRTI los intercambios económicos actuales
no se realizan mediante la coincidencia de declaraciones de voluntad, sino
mediante actos de exposición y de elección. Es decir una cosa es el contractus
(―negocio‖). El negocio en sentido lato consiste en la exterioridad jurídica de un
acto determinado. Entonces, el negocio se formaría por hechos objetivos al igual
como se formaban los contratos en el derecho romano.‖103 Al respecto:MORALES
HERVIAS sostiene que ―…Los intercambios económicos sin acuerdo es una tesis
planteada por IRTI quien sostiene que en los intercambios económicos
contemporáneos no hay acuerdo contractual. No hay acuerdo de declaraciones
en los contratos por adhesión o en las condiciones generales, en los
grandes centros comerciales, en los intercambios televisivos, y en los
intercambios telemáticos. Por el contrario, el contrato es la combinación de
dos actos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendo
solo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de querer.
Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen y quedan separadas.
El acto de exponer y el acto de preferir niegan la mediación dialógica de la
palabra, no salen de la originaria unilateralidad. Pero permanecen precisamente
mediante el hecho de exponer casos o imágenes de cosas; y el hecho de elegir
una o la otra, cosa o imagen de cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la
identidad de la mercancía; es verdaderamente esta que combina los dos actos y
que hace una decisión de intercambio.‖104 ―La tesis irtiana no se adhiere a la teoría
102 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
Perú, pgas. 61- 62
103 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,
2006, Lima- Perú, p. 92.
104 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,
2006, Lima- Perú, p. 88-89.
del consentimiento, y por el contrario, tiene vinculación con la teoría de las
relaciones contractuales de hecho. (…) Esta teoría fue formulada por GUNTER
HAUPT en su lección inagural en Leipzing, en 1941, la cual indicaba que las
relaciones de servicios de tráfico de masas y de tracto sucesivo en virtud de
contratos (de seriedad y de trabajo) ineficaces, no pueden ser abarcadas para la
figura del negocio jurídico.‖105 Agrega MORALES HERVIAS que ―Cuando Larenz
hablo de ―relaciones jurídicas obligatorios derivadas de conducta social típica‖
para referirse a las prestaciones del tráfico en masa, solamente se trataba de otra
formulación de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulación de
los contratos innominados del derecho romano post – clásico.106
10.4.4.3. Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene los siguientes
elementos: subjetivos y objetivos:
10.4.4.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas
individuales y colectivas, productores o proveedores y consumidores o usuarios,
que intervienen en una relación contractual de hecho, donde, a diferencia de la
contratación moderna o clásica, las obligaciones o prestaciones no surgen del
acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad- el consentimiento, sino de las conductas de las personas como por
ejemplo el consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una
oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz.
10.4.4.3.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la declaración
unilateral de voluntad y la prestación. La declaración unilateral de voluntad tiene la
forma de oferta y aceptación, pero que interactúan independientemente, es decir,
no originan una voluntad común, no hay una concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio
sin saber ni interesarle la identidad de la persona o personas que las aceptaran o
105 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,
2006, Lima- Perú, p. 92.
106 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,
2006, Lima- Perú, p. 93.
adquirirán. De igual modo las personas aceptan los bienes o servicios sin saber ni
interesarle la identidad de la persona o personas que las ofrecen. No hay dialogo
ni negociación, mucho menos consenso, lo único que interesa es que haya
ingresos o utilidades, por un lado, y satisfacción de necesidades por el otro lado.
Por otro parte, la prestación denota lo que cada uno de los sujetos debe hacer una
vez producida la relación contractual de hecho. La prestación puede tener como
contenido u objeto un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la
prestación tanto en la contratación moderna o clásica como en la relación
contractual de hecho es la misma, la única diferencia es que en la contratación
moderna o clásica ésta se origina del acuerdo de voluntades y en la relación
contractual de hecho ésta se origina de una declaración unilateral de voluntad.
10.4.4.4. Características.- La relación contractual de hecho tiene las siguientes
características: unilateralidad, declaración de voluntad tácita, ausencia del
lenguaje y ausencia de negociación.
10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta característica implica que la relación contractual
de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona hace una oferta o una
aceptación sin concordar con la otra parte. No existe el consenso en una relación
contractual de hecho. La obligación de los sujetos surge de una tipicidad social o
una tipicidad legal. Esto último en el supuesto que haya una regulación jurídica. Al
respecto: FARIMA sostiene que ―…DUGUIT se ocupó del contrato de este siglo
(en 1911 expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por la
Universidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno del contrato
estuvieron basadas en la aparición de ciertos tipos negociales, los cuales, según
su óptica, no encajaban en la estructura clásica del contrato. DUGUIT parece
sugerir una nueva concepción negocial sobre bases distintas a las del clásico
consentimiento, pues el cliente que hace uso del aparato distribuidor se adhiere a
un cierto estado de hecho predispuesto por el propietario; pero este autor se
opone -con razón- a que se afirme que las partes entran en contacto y se ponen
de acuerdo. Dice: "Acuerdo de voluntades no veo"; pero advierte un acuerdo sobre
las condiciones del pretendido contrato. Existe una voluntad -la del propietario de
la máquina- que mediante el aparato distribuidor ha establecido un estado de
hecho y no una situación jurídica individual; es un estado de hecho de orden
general y permanente; y existe también, la voluntad de quien se aprovecha de ese
estado de hecho creado por la utilización de la máquina. Hay -expresa DUGUIT-
una manifestación unilateral de voluntad jurídica del adquirente. Siguiendo
principios similares, MORONI señala que, acudiendo a los antecedentes
históricos, se encuentra la promesa unilateral como única fuerza generadora de
obligaciones, la que es congruente, incluso desde el prisma del fundamento
racional, porque el deber de satisfacer una prestación nace como consecuencia de
la previa decisión de obligarse, antes que de imponer el vínculo a otro. Es falso
admitir -dice MORONI- que el consentimiento sostiene al contrato, porque en la
realidad surge por las voluntades unilaterales de cada una de las partes
contratantes…‖107
10.4.4.4.2. Declaración de voluntad tácita.- Las relaciones contractuales de
hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de la expresión verbal o del
lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no requieren
dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es manifestación de
voluntad tácita de querer ser transportado, comer el producto que está en
exhibición es una manifestación de voluntad tácita de querer comprar, entregar un
bien a una fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácita de
querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismos efectos
jurídicos que una declaración de voluntad expresa.
10.4.4.4.3. Ausencia del lenguaje.- En las relaciones contractuales fácticas o de
hecho el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria
aplicación, cosa que no sucede en la contratación moderna o clásica, en el que el
leguaje tiene supremacía108. Las personas contratan observando, es decir, en
107 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181
108 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-
base a imágenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir,
del hombre que habla al hombre que mira.
10.4.4.4.3. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se caracteriza
entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar las partes plantean
sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,
materializándose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en las relaciones
contractuales de hecho, en tanto que en ella, la relación jurídica se origina por la
declaración unilateral de voluntades. El diálogo y la negociación han pasado a un
segundo plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber
de la persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos
que se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o
sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus necesidades,
para ello le basta la simple declaración unilateral de voluntades. La contratación
de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y degustando, ello
a reemplazado a la dialogo y negociación. Esto último basta para que se forme
la voluntad del consumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por
ende, se determine a contratar mediante una declaración unilateral de voluntad,
Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “…El lenguaje usado para la declaración
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí
según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puede
equivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el
impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo
lenguaje…”
por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionar un
botón, etc.
10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías: Tenemos las siguientes teorías que
explican la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales de hecho: teoría del
contrato ordinario, teoría del contrato sin consentimiento y teoría del hecho
jurídico. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Para explicar la figura
de las relaciones contractuales fácticas existen tres teorías: Teoría del contrato
ordinario, teoría del contrato sin consentimiento, y teoría del hecho jurídico creador
de obligaciones…‖109
10.4.4.5.1. Teoría del contrato ordinario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que ―…Para la teoría del contrato ordinario nos encontramos ante un
contrato verdadero y propio que se perfecciona por un comportamiento
concluyente; el comportamiento del aceptante está implícito en el consumo del
bien o la utilización del servicio, por ejemplo, quien sube a un autobús y paga su
pasaje, aun sin pronunciar palabra alguna, con su comportamiento ha manifestado
implícitamente su asentimiento, en cuanto tal acto es considerado socialmente
como una aceptación. Como dice Santos Briz, el consentimiento contractual se
manifiesta a través de la conducta social típica; el contrato se forma por el
contacto social…”110
10.4.4.5.2. Teoría del contrato sin consentimiento.- Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que ―…Para la teoría del contrato sin consentimiento, el
acuerdo de voluntades es solamente uno de los modos por los cuales se crea la
relación contractual, pues existen otros modos en los que falta una verdadera y
propia aceptación, como es el caso del art. 1381 que prevé los casos en los que
no se acostumbra la aceptación expresa, sino que el contrato se reputa
perfeccionado si la oferta no fue rehusado sin dilación. El contrato de facto no
109 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.
110 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.
sería otro que uno de los tantos modos mediante los cuales puede nacer una
figura contractual más allá del acuerdo de las partes, siendo suficiente el
comportamiento típico, socialmente valorado como aceptación. Que la voluntad
efectiva del sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,
debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es necesario el
requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en
grado de darse cuenta del acto que realiza…‖111
10.4.4.5.3. Teoría del hecho jurídico.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que ―…Según la teoría del hecho jurídico creador de obligaciones hablar de
contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una
contradicción. El denominado contrato de hecho sale del ámbito contractual y se
ubica en la amplia categoría de actos o hechos idóneos para producir
obligaciones, razón por la que es preferible hablar de relación contractual de facto.
Esta no nace del acuerdo de voluntades, sino de un hecho jurídico tipificado
socialmente. En consecuencia, para la creación de esta relación no cuenta la
capacidad del sujeto. Las obligaciones que de ella nacen se regulan
exclusivamente por la normativa general del Libro VI, sobre las obligaciones…‖112
10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que
―…El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguiéndose a
través del contrato una finalidad jurídica consistente en crear, modificar, transferir
o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideración de que el contrato
es una especie de negocio jurídico. (…) 1. Declaraciones de conocimiento, de
sentimiento y de voluntad. (…) Según una difundida concepción civilista cuyas
bases psicológicas no corresponde examinar aquí, en los actos voluntarios se
expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos
primeros casos existe la simple exteriorización de un estado anímico interno, como
111 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.
112 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.
acontece con la deposición de un testigo (declaración de conocimiento), y con el
perdón del ofendido (declaración de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto
actuante persigue algo más, pues busca una modificación del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traducirían
tales estados. Y según el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lícitos
se subdividen en simples actos y en actos jurídicos (negocios jurídicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de
conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero
cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte
que unas engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen,
por sí solas, la especie de los actos jurídicos. Es al encarar este último esquema
que se presenta con caracteres críticos el problema de la distinción entre los
simples actos y los negocios jurídicos. Partiendo de la base de que en ambos
casos se quiere algo, se advierte que la distinción, si existe, sólo puede ser
establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la clase de
modificación apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de la corriente que
afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad práctica,
económica social, una modificación en el mundo de la naturaleza, mientras que en
los actos jurídicos va en pos de una modificación jurídica que se actúa en el
mundo de los valores. En otros términos, en los simples actos sólo hay una
intención empírica, mientras que en los actos jurídicos se presenta una
intención jurídica. Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una
especie de él) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes
observaciones: a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una
intención empírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere obtener el crédito, y por su
realización posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al
fin jurídico inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino que fundamentalmente
persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros términos:
quiere la modificación jurídica como un medio para obtener la modificación
práctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como
objetivo. En la primera dirección se hace referencia a la que reside en la psiquis
del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados.
Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teoría de la declaración
que en su lugar expondremos (infra, §17,VI)…‖113
10.4.4.5.4.1. Teoría de la intención empírica.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA
sostiene que ―…Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido
exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en una construcción artificiosa.
Los antagonistas de la intentio juris ponen de relieve que para querer algo (y por lo
tanto para querer una modificación jurídica) es preciso conocerlo y habérselo
representado. Con ese punto de partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio
juris en los casos de ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto
que se produce. Si esa intención fuera esencial para la idea de contrato, habría
que concluir que el negocio es inválido cuando ella falta. Pero otra cosa contesta
la legislación, que generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones de manifiesto que lo que en
definitiva interesa es la intención que apunta a los efectos prácticos, ya que los
defectos en esta última sí son invocables a título de error de hecho. b) La falta de
intentio juris no sólo es observable en el rústico ignorante del Derecho, sino que
incluso ello acontece en el hombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples
pequeñas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las
consecuencias de orden jurídico, sin reflexionar que se está contratando (comprar
un diario, prestar un libro, subir a un ómnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es la venta, el comodato, el
transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta de representación del
resultado pues nadie se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurídicos. Tan extraña actitud sólo la tendría un jurista, e incluso de éste puede
predicarse lo que del filósofo, que nadie lo es las veinticuatro horas del día.
113 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.
Cuando alguien se sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el
haz de derechos y deberes a los que se incorpora…‖114
10.4.4.5.4.2. Teoría de la intención jurídica.- LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que
―…Pese a las críticas, nosotros somos partidarios de la teoría de la intentio juris: a)
Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece
ineludible. El Código ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos
jurídicos (art. 944). En los primeros, los efectos jurídicos son impuestos por la ley
que toma en consideración los efectos prácticos perseguidos; en los segundos los
efectos jurídicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de
actos bilaterales). Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola voluntad de la ley,
se renuncia a toda distinción entre ambas categorías. En particular, el contrato
quedaría reducido a simple supuesto de hecho (supra, §1, IV). b) Desde el punto
de vista de lo que la ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para
rechazar la doctrina de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se
podrán esgrimir los ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la
intentio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio será anulable. Es
verdad que, todavía dentro de este sistema posible, podrían distinguirse casos en
que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera
argumentando con las hipótesis en que no lo sea podría decirse que no hace falta
la intentio juris, pues con ese razonamiento habría que afirmar que tampoco hace
falta la intención empírica en la hipótesis en que el error de hecho sea
inexcusable. Lo que acontecería es que en tales casos el Derecho se negaría a
verla falta de intención interna, bastando con todos los supuestos en que el error
fuera excusable, para afirmar que la existencia de la intentio constituye un
requisito del acto. Si lo segundo (hipótesis de un sistema que no admita nunca la
alegabilidad del error del Derecho), todo lo que podrá decirse es que se
114 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177
despreocupa de la existencia de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de allí
no debe concluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No interesará que
efectivamente haya sido querido, pero sí que haya sido declarado como
querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de una
preponderancia de la declaración de la voluntad (infra,§17, VI), nos
contentamos con que la intención de los efectos jurídicos aparezca en el
acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en él ellas tienen
una cierta significación. Razonablemente procede cuando sin admitir prueba
en contrario presume que han sido empleadas con dicha significación. Es
verdad que en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verificar
una prolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo modo que caminamos
sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero no por ello
se dirá que no hemos tenido la "intención" de pronunciar la palabra, o de dar
el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intención de lo que el vocablo
significa, ni la intención de avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y
automático ruido vocal o movimiento muscular…”115
10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIÓN sostiene que
“…El cambio de la dinámica económica y su masificación tiene su respuesta
jurídica en la estandarización de la contratación. La contratación negociada
es sustituida por la contratación en masa que exige la pura adhesión. Todo
esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatización y la
racionalización de la economía. La tecnificación también ha venido a
cambiar el escenario: los llamados contratos con máquinas automáticas, la
facturación por ordenadores, la contratación por Internet, tráfico de
ventanillas, etc., exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.
(…) Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratación en masa y
de consumo, produce una erosión en la teoría clásica de la contratación y la
115 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179
consiguiente necesidad de elaborar una nueva teoría general que involucre
estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurídicos; también
queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han
gobernado la teoría tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la
autonomía de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros términos, la nueva
problemática nos plantea acaso, la creación de nuevos principios
contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando
el impacto de la contratación en masa ha sido importante, creemos que el
remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del
Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visión
tradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de los
particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al
reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico-
patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratación
clásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquél presupone una
relación asimétrica. En la contratación clásica las partes son libres e iguales,
en la contratación de consumo es recurrente la falta de total libertad y la
asimetría de las partes. Ambos tipos de contratación son diferentes y como
tal tienen disposiciones normativas también diferentes, pero ambas buscan
la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones
y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado…‖116
10.4.5.1. Definición.- El contrato de consumo es un acto jurídico bilateral de
prestaciones recíprocas y carácter asimétrico por medio del cual una persona,
llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra persona, llamada
consumidor o usuario, en dar un bien o hacer un servicio, a cambio de una
contraprestación. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Contrato de
consumo es el celebrado entre un consumidor que adquiere bienes y servicios de
116 www.usmp.edu.pe/.../El_derecho_del_consumidor_y_sus_efectos.pdf
un empresario o proveedor, existiendo entre proveedor y consumidor una
asimetría de poder de negociación contractual…‖117
10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes elementos:
10.4.5.2.1. Subjetivos.- Este elemento está constituido por el consumidor o
usuario y productor o proveedor.
10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que ―…Para el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en principio,
consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que, ubicada al concluir el
circuito económico, adquiere, en propiedad, uso o disfrute, productos (bienes) o
servicios como destinatario final, es decir, para su consumo personal, familiar o en
su ámbito social, pero no para destinarlos a su actividad empresarial o
profesional…‖118 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO sostiene que ―…Lo
expresado, el carácter de parte débil que tiene el consumidor en la relación de
consumo, es importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de
base para estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es
intrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor es un
amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a él
empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se agota en
él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado en el mercado; no
hay consumidores profesionales, frente al carácter profesional que incumbe a la
participación en el mercado del comerciante o empresario" (…) Probablemente por
esta razón en la doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresión profesional
para contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa
profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La
profesionalidad del empresario, como veremos más adelante, está dada por su
conocimiento del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio
117 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 369
118 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 365
que coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el mercado
y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖119
El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o un grupo
o colectivo de personas. Este último tiene una íntima relación con la sociedad de
masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de
inorgánico de individuos despersonalizados, la agregación física y compacta de
seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manera
semejante‖120. Al respecto: LORENZETTI sostiene que ―…El consumidor puede
ser un individuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el
parágrafo único que "se equipara al consumidor a la colectividad de personas que
aunque indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta
inclusión permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,
colectivos e individuales homogéneos'. La ley argentina no contiene una
regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor puede
contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social", incluyendo entonces
una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la actuación
individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones específicas no contractuales
surge de normas constitucionales y legislaciones provinciales…‖121
10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que ―…En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es un empresario
de cuya profesionalidad depende el éxito de su actividad. En cambio no hay
consumidores empresarios, profesionales, frente a los proveedores. El proveedor,
generalmente, produce o comercializa masivamente bienes o servicios, pero el
consumidor no adquiere masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios
119 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
120 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.
121 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153
para la satisfacción de sus necesidades. En el mercado no hay consumidor
masivo, sino masa de consumidores…‖122 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO
sostiene que ―…La ley se ha detenido en delimitar los alcances de este concepto
(art. l). Se trata de quienes -personas jurídicas o naturales- en establecimientos
abiertos al público o en forma habitual se dedican a la producción o
comercialización de bienes y servicios. Puede advertirse que la definición contiene
varios elementos. En primer término no hace distingos entre personas naturales o
jurídicas; en segundo lugar, es necesario que conduzca un establecimiento abierto
al público, es decir que esté en contacto con el mercado o que en forma habitual
se dedique a la producción o comercialización de bienes; en otras palabras, se
trata de un profesional de la actividad que realiza. Más adelante la ley describe lo
que entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienes se
puede considerar proveedores (art. 3)…‖123
10.4.5.2.2. Objetivos.- Este elemento está constituido por el producto y el servicio.
10.4.5.2.2.1. Producto.- Al respecto: LORENZETTI sostiene que ―…La producción
se identifica con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier
área de la economía: agrícola-ganadera, industrial o terciaria, como los productos
informáticos. También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales,
como la obra intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación
de consumo, que es un concepto que en el caso de la ley argentina excluye
algunos bienes, como veremos más adelante. La ley argentina sólo habla de
producción, pero no hay duda de que dentro de este concepto amplio también
están incluidas otras actividades analógicamente asimilables: El montaje, en el
que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.
La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la obra intelectual. La
construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La transformación se
122 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico
editores, 2012, Lima- Perú, p. 369
123 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a la
producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante…‖124
10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor o actividad. La
labor o actividad es el objeto o contenido de una prestación de hacer. La
prestación de hacer es una conducta positiva de carácter patrimonial. La
prestación de servicios puede ser intelectual o material. Al respecto: Una situación
similar sucede en los contratos por prestación de servicios profesionales de
ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las
obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son
devenidos de la ciencia y poseen una codificación que los legos desconocen; por
ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste
el contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya que el
desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un
consentimiento…‖125
10.4.5.3. Características.- Tenemos las siguientes características:
10.4.5.3.1. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relación
jurídica contractual, producto del contrato de consumo, no se rige por la igualdad
de las partes contratantes, como se presume en la contratación moderna o
clásica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor,
en desmedro del consumidor o usuario. A este último la doctrina llama ―sujeto
débil de la relación jurídica‖. Situación que se da porque el productor o proveedor
es un profesional de la contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que
el consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.
124 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157.
125 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13
10.4.5.3.2. Asimetría informativa.- Esta característica del contrato de consumo
tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la relación
asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica contractual, esto es, el
productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su
poder económico tiene mayor acceso a la información, lo que le permite estar en
una posición privilegiada para contratar.
10.4.5.3.3. Ausencia de libertad contractual.- En la contratación moderna,
sustentada en la teoría clásica de contratación y la teoría voluntarista del acto
jurídico, rige el principio de autonomía de la voluntad o privada con sus dos
aspectos, esto es, libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de
contratar entendido como la libertad para decidir contratar o no contratar y con
quien contratar. La libertad contractual entendido como la libertad para establecer
las cláusulas y condiciones del contrato. Sin embargo, en la contratación
contemporánea, de las libertades antes mencionadas sólo se mantiene vigente la
libertad de contratar, pues la libertad contractual por obvias razones ya no existe o
casi no existe. Una de estas razones es que la contratación actual se sustenta
sobre todo en la predisposición y la conducta socialmente típica, no se sustenta en
el consentimiento o la voluntad común.
10.4.5.3.4. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es
expresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de
voluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de voluntad
debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo,
observamos que en la contratación contemporánea gran parte de los bienes o
servicios que se adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la
necesidad. Las personas adquieren bienes o servicios porque no tienen otra
opción. El capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el márquetin
o publicidad, sea por medios escritos o telemáticos, nos hace dependientes de
ellas, entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos
prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad
tiene una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades y la
imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás solíamos
prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar nada, sin
embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar
necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la señal con una
simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 años atrás no se había
generalizado en el Perú el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,
a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por más
que queramos. Y digo esto último porque hay personas que contratan este servicio
no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un
esfuerzo económico para conservar el servicio.
BIBLIOGRAFIA:
1. ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo
Perrot, Buenos Aires- Argentina, 1996.
2. ARIAS- SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de
1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
3. ARIAS RAMOS, J. Y J. ARIAS BONET, Derecho romano, Tomo II, 18° edición,
Editorial Revista de Derecho Privado, Editorial de Derecho Reunidas, Madrid,
1986.
4. BARANDIARAN, León. TRATADO DE DERECHO CIVIL. DERECHO DE LOS
CONTRATOS. TOMO V, Gaceta Jurídica, Lima- Perú, 2002.
5. BIONDI, Biondo. Los Bienes. 2da. Edición, Bosch, Barcelona- España, 1961.
6. BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires-
Argentina, 1985.
7. BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de
las instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, Lima- Perú, 2006.
8. BRUNNER, Emil. La Justicia, Traducción al castellano de Luis Recasens
Siches, México, 1961.
9. CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO
USUAL, 21ª Edición, Editorial Heliasta, Buenos aires- Argentina, 1989.
10. COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil- Contratos. Volumen 2,
Colección grandes maestros del derecho civil, Editorial Jurídica Universitaria,
México, 2004.
11. CASTILLO FREYRE, Mario. LOS CONTRATOS SOBRE BIENES AJENOS.
FIESSA, Lima, 1990.
12. CASTILLO FREYRE, Mario. EL BIEN MATERIA DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA. 2da. Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima- Perú, 1995.
13. CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. IURIS VERBA. Voces del Latín en el
Derecho. 1era. Edición, A&B Editores, Lima- Perú, 1994.
14. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS.
Contrato en General. Tomo VII, Gaceta Jurídica S.A., 2da. Edición, Lima, 2007.
15. CHANAMÉ ORBE, Raúl. DICCIONARIO JURÍDICO TÉRMINOS Y
CONCEPTOS. 6ta. Edición, ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2009.
16. DE RUGGEIRO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 4ta.
Edición Italiana, anotada y concordada con la legislación española por: SERRANO
SUÑER, Ramón y José SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Volumen 2do, Editorial Reus,
Madrid- España, 1932.
17. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I,
3era. Edición, Palestra editores, Lima- Perú, 2011.
18.- DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Actualidad, Análisis y Crítica
Jurisprudencial. 57 Tomos - Colección Completa Reunidos en un Solo CD-ROM,
Gaceta Jurídica S.A., 2003.
19. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURÍDICO NEGOCIAL. 1era. Edición.
Gaceta jurídica s.a, Lima- Perú, 2008.
20. FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da Edición, Editorial
Astrea, 1999, Buenos Aires, 1999.
21. FERRI, Luigi. Lecciones sobre El Contrato. Curso de Derecho Civil. Ediciones
Jurídicas Grijley E.I.R.L., 1era. Edición, Lima, 2004.
22. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta.
Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires- Argentina, 1998.
23. Guiseppe Osti, voz ―contratto‖, en Novissimo Digesto italiano, diretto da
Antonio AZARA e ERNESTO EULA, Tomo IV, Unione Tipográfico Editrice
Torinese, 1959.
24. IDROGO DELGADO, Teófilo. TEORIA DEL ACTO JURÍDICO. 2da. Edición,
IDEMSA, Lima- Perú, 2004.
25. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires –
Argentina, 952.
26. José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas. Barcelona, editorial
Planeta- De Agostini, 1984.
27. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando. Teoría de los contratos. Tomo II, 4ta edición,
Zavalía editor, Buenos Aires- Argentina, 1997.
28. LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos, Tomo I, RUBINZAL -
CULZONI EDITORES, Argentina, 1999.
29. LLAMBIAS, Jorge J. TRATADO DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL.
Tomo II. 16ª. Edición, Editorial PERROT, Buenos Aires- Argentina.
30. MATOS MAR, José. Desborde Popular y Crisis del Estado- Veinte años
después. 1era. Reimpresión, Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2005, Lima-
Perú, 2005.
31. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Traducción de R.O.
Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edición, Ara editores, Lima-
Perú, 2007.
32. MORALES HERVIAS, Rómulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL
CONTRATO. 1era Edición, Editorial GRIJLEY, Lima- Perú, 2006.
33. NUÑEZ PALOMINO, Germán. Derecho Notarial Peruano. 1era. Edición,
Cultural Cuzco S.A., Lima- Perú. 1998.
34. NUÑEZ MOLINA, Waldo Francisco. El Negocio Jurídico. 1era. Edición,
Editorial San marcos, Lima- Perú, 2006.
35. OMEBA. Enciclopedia Jurídica. Editorial Driskill S.A., Buenos Aires- Argentina,
1986
36. OJEDA GUILLEN, Luis Fernando. La Responsabilidad Precontractual en el
Código Civil Peruano. 1era. Edición, Motivensa SRL, 2009, Lima- Perú, p. 83.
37. ROPPO, Vincenzo. El Contrato. 1era. Edición, Gaceta Jurídica S.A. Lima-
Perú, 2009.
38. RUBIO CORREA, Marcial. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL.
9na. Edición, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú,
2008.
39. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. ―Transformación del Derecho de
Contratos‖. Editora Jurídica GRIJLEY, Lima- Perú, 2005.
40. TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato.
1era. Edición, Editorial GRIJLEY, Lima – Perú. 2002.
41. TORRES VASQUEZ, Anibal. DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA CIVIL.
Definición y Conceptos de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil Extraídos de la
Jurisprudencia. 1era edición, Editorial GRIJLEY, Lima – Perú. 2008.
42. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. 2da. Edición, IDEMSA,
Lima – Perú, 1997.
43. TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I,
Pacífico Editores, Lima- Perú, 2012.
44. VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar-
Derecho de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da.
Edición, Lima- Perú, 2007.