JURIDICAS VOL 3 No2 - Presentaciónjuridicas.ucaldas.edu.co/downloads/juridicas3-2_8.pdf · RESUMEN...

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Recibido: sept. 22 / 06Aprobado: oct. 5 / 06

ANDRÉS PALACIOS LLERAS**

* Quisiera agradecer a los profesores Diego López Medina y Roberto Gargarella por lagenerosidad con la que le hicieron comentarios y críticas a una versión anterior de estetexto. De igual manera, le agradezco a mi papá, Hugo Palacios Mejía, y a Nelson Amayapor las discusiones que dieron lugar a este texto, y por sus críticas, así como a LeonardoGarcía J. por la revisión de este texto. [email protected]** Abogado, Universidad de los Andes, Bogotá.

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Andrés Palacios Lleras

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Las paradojas de la democracia deliberativa

Revista Jurídicas. Vol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 159-182

RESUMEN

Este artículo argumenta por qué la teoríade la democracia deliberativa esproblemática y paradójica, y por lo tantoinadecuada para desarrollar lasinstituciones democráticascontemporáneas, o para reemplazarlaspor otras. Es una teoría problemáticaporque parte de una posturaepistemológica difícilmente sostenible.Es paradójica porque a pesar de serpresentada como incluyente a nivelsocial, la idea de deliberación quepresenta y considera como deseable, esdemasiado exigente como para serrealizada por toda clase de personas; yes de hecho, elitista en este aspecto.Pero también porque señala que lasinstancias que están mejor diseñadaspara tomar decisiones sobre los temasfundamentales para una sociedad, sonaquellas que son representativas,compuestas por miembros elegidospopularmente y cuyas dinámicas sonabiertas al público; pero, al mismotiempo, considera necesario que lasdecisiones que dichas instanciaspromulgan sean revisadas por otrasinstancias que no son ni representativas,ni compuestas por miembros elegidospopularmente ni cuyas dinámicas sonabiertas al público. A pesar de ello, dichateoría presenta una imagen –la del juezque, al llevar a cabo el control judicialde las leyes, se pregunta qué decisionesadoptarían las personas si deliberaranadecuadamente al respecto– que secomplementa con otras imágenescontemporáneas sobre la decisión

judicial y que tendrá mucha fuerza enel ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras clave: Democraciadeliberativa, teoría de la democracia,Roberto Gargarella, paradojas jurídicas,imaginario jurídico.

ABSTRACT

THE PARADOXES OFD E L I B E R A T I V EDEMOCRACY

This article explains why thedeliberative version of democratictheory is problematic and paradoxical,and therefore, inadequate to develop thecurrent democratic institutions or toreplace them completely. It’s aproblematic theory because it rests onepistemological assumptions that arehardly defensible. It’s a paradoxicaltheory because, although it asserts beingsocially inclusive, the model of publicdeliberation considered desirable canonly be followed by certain kind ofpeople, and not by all; in this sense, thistheory is elitist. But also becausealthough it states that the decisions onfundamental issues for society shouldbe taken in political spaces that arerepresentative, whose members aredirectly chosen through elections bysociety at large and whose functions areknown to the general public. However,it also considers necessary that thedecisions taken by those spaces shouldbe revised in other political spaces thatlack those special features. In spite of

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this, this theory presents an image –thatof the judge, that when exercising thejudicial control of legislative decisionswonders what decision would peoplehave reached if they had deliberatedadequately about the subject at hand–that blends with other contemporarylegal images about how a judge reacheshis decisions, and therefore will continueto gather strength in Colombia’s legalsystem.

Key words: Deliberative democracy,democratic theory, Roberto Gargarella,paradoxes in legal theory, legalimaginary.

I. INTRODUCCIÓN

A pesar de que la democracia comosistema político forma parte (de maneraintermitente) de la historia de occidentedesde hace más de dos mil años, todavíano existe un consenso claro sobre cómodebe ser una democracia. Hay unconjunto de teorías normativas queseñalan algunos de sus aspectos idealesy más interesantes, pero todavía no hayun acuerdo sobre cómo debe funcionar,cuáles deben ser las instituciones másimportantes y qué aspectos debenquedar sometidos a ella y cuáles no.Dichas teorías están entrelazadas en laactualidad en un debate sobre cuáles sonpreferibles sobre otras; el presenteartículo pretende ser un aporte modestoa ese debate.

Para ello, he decidido explorar lacorriente teórica de la democracia

deliberativa, la cual es un conjunto máso menos homogéneo de posturasteóricas sobre la preponderancia quedebe tener la deliberación en un sistemademocrático. Uno de los elementos quemás llama la atención de dicha corriente,es que parece desarrollar las intuicionesque una persona podría tener sobrecómo debe ser una democracia. Estoresulta interesante, ya que losplanteamientos sobre la democracia deautores como James Madison, resultanparticularmente contra-intuitivos; porejemplo, la necesidad del control judicialde las leyes no encaja muy bien con lasconclusiones a las que uno podría llegarsi parte de la base intuitiva de que lademocracia busca resaltar la soberaníade la voluntad popular que se expresapor medio de las leyes.

Precisamente esta tensión entre lasoberanía de la voluntad popular y elcontrol judicial de las leyes, me llevó areflexionar sobre qué tan convincentey coherente es esta teoría en particular.Encontré, gracias a un libro de RichardPosner (POSNER, 2003), que a pesarde ser presentada como una teoríarelativamente clara y sencilla, esrealmente una teoría contradictoria yparadójica. Así pues, el propósito delpresente artículo es presentar en quéconsisten los problemas y paradojas dela teoría de la democracia deliberativa.Para ello, este artículo está dividido endos partes: en la primera, se presentauna breve exposición de la versión dela teoría que presenta RobertoGargarella en su obra La justicia frente

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al gobierno (GARGARELLA, 1996).En la segunda, se presenta unaargumentación encaminada a mostrarpor qué dicha teoría es paradójica.

Ahora bien, la teoría de Gargarella esrepresentativa del tronco común de lacorriente teórica de la democraciadeliberativa, lo cual no quiere decir queél esté de acuerdo con todas lasposturas que conforman dicha corriente.Este artículo no pretende hacer unrecorrido extenso de las diferentesposturas que conforman esta corrienteteórica, sino por el contrario señalar unaserie de problemas que el tronco centralpresenta; así dichos problemas no seencuentren todos en toda la obra queGargarella ha desarrollado a lo largo desu carrera académica. De hecho, lo quese pretende con la exposición de lateoría de este autor, es brindar unreferente mínimo pero suficiente paraubicar al lector, y no identificar supostura con la de toda la corriente de lademocracia deliberativa.

II. ¿EN QUÉ CONSISTE LATEORÍA DE LA DEMOCRACIADELIBERATIVA?

De acuerdo con La justicia frente algobierno, la principal característica quediferencia a la democracia deliberativade otras teorías de la democracia es queésta valora, no sólo la expresión de laopinión de los ciudadanos por medio delsufragio, sino que también valora ladeliberación colectiva que precededicha expresión (GARGARELLA,

1996: 158). Tal deliberación, argumentaeste autor, permite que las decisionespolíticas que se tomen sean imparciales,es decir, que no beneficien de maneraindebida a un grupo social a costa deotro (GARGARELLA, 1996: 157 –158). Desde esta perspectiva, lademocracia promueve una deliberaciónanterior a la adopción de toda decisiónpolítica, es la principal virtud de estesistema político, y es precisamente ladeliberación que se da en espaciospolíticos adecuados para ello, lo que leda una verdadera ventaja a lademocracia como sistema deorganización política sobre otrossistemas (GARGARELLA, 1996: 161).

Pero ¿cuál es la conexión entredeliberación colectiva e imparcialidad?Esta teoría de la democracia supone quelas opiniones, preferencias o posturasde las personas no están fijas y sonmodificables. (Además, es deseable queasí sea, ya que es a partir de ladeliberación de dichas preferencias quese adoptan las decisiones políticas quedeterminan el curso de la acción estataly que, por lo tanto, pueden afectar atodos los miembros de la sociedad dediferentes maneras). En primer lugar,cuando las personas aportan susopiniones y preferencias a ladeliberación colectiva las estánsometiendo a un “filtro externo”, ya queen dichas discusiones pueden darsecuenta que sus opiniones y preferenciaspueden traer consecuencias negativasque les habían pasado inadvertidas, soncontradictorias o simplemente poco

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1 Aunque Gargarella no explica qué entiende él por una decisión “correcta”, puede suponerse que serefiere a la mejor de todas las decisiones posibles. Al respecto dice: “Por razones como las antedichas,la tradición (genuinamente) radical defiende, en principio, la más amplia interacción pública en elproceso de toma de decisiones como forma de contribuir a una toma de decisiones correctas” (énfasispor fuera del texto original). (GARGARELLA, 1996: 122).

deseables (GARGARELLA, 1996:159). En segundo lugar, la deliberaciónes útil para las personas que participanen ella, ya que al intercambiar ideas yargumentos con otras tienen másinformación con la cual construirpreferencias nuevas o modificar las yaexistentes; de esta manera, ladeliberación le permite a las personasno descartar opciones porque no lasconocen o porque no conoce la validezde las que ya descartó(GARGARELLA, 1996: 159). En tercerlugar, la deliberación obliga a laspersonas que en ella participan aesforzarse para que las posturas quepresentan sean realmente convincentesy sólidas, al presentar argumentos queno estén basados en el interés de unapersona o un grupo particular, sino queencuentren un fundamento más sólidoal anclarse en el interés y bienestar detoda la sociedad (GARGARELLA, 1996:159 – 160). (Lo cual implica tácitamenteque es necesario que las personas queparticipan en la política lo hagan demanera desinteresada y altruista). Comoconsecuencia de todo esto, si comoresultado de la deliberación se toma unadecisión que es aceptable por todos losque en ella participaron, eso implica quedicha decisión es correcta1 e imparcial(GARGARELLA, 1996: 161).

Por otro lado, la deliberación esprovechosa para las personas ya no porcuestiones epistemológicas, sinotambién por cuestiones pedagógicas.Para deliberar es necesario oir posturasdiferentes a las propias y respetarlas,así como forzarse a presentar contra-argumentos válidos a dichas posturascuando sea el caso, de tal manera quecomo resultado las personas puedenmejorar sus capacidades para razonary para vivir en comunidad con otras yotros puntos de vista diferentes de lossuyos (GARGARELLA, 1996: 160).

Implícita en los postulados arribapresentados está la idea de que en unacomunidad no existen, ni deberían existir,elites epistemológicas que puedan tomardecisiones por las demás personas(GARGARELLA, 1996: 160). Es decir,grupos de personas que por tener ciertascaracterísticas (una mejor educación quela del resto de la población, una “claridadmental” poco común o una motivaciónaltruista) tengan la potestad de decidirpor todas las personas sobre qué es loque ellas quieren o desean frente a temasparticulares. Esta visión de la democraciasupone que cada persona se debe ocuparde presentar y defender sus preferenciasfrente a todas las demás(GARGARELLA, 1996: 160).

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Ahora bien, desde una perspectiva másjurídica, esta teoría de la democraciaprivilegia ciertas fuentes formales2 sobreotras; especialmente, privilegia aaquellas que por su diseño institucionalpueden propiciar más fácilmente unadeliberación como la arriba descritasobre aquellas que no. Así, por ejemplo,es preferible que las decisiones sobretemas que la sociedad considerafundamentales sean llevadas a cabo porla rama legislativa del poder público,debido a que es la rama másrepresentativa de todas(GARGARELLA, 1996: 161 y 162),cuyos miembros son elegidos porvotación popular y cuyo funcionamientorequiere de debates y discusionespúblicas para tomar dichas decisiones.En cambio, no es deseable que dichasdecisiones sean tomadas en espaciospoco representativos, en donde losmiembros no son elegidos por votaciónpopular y son cerrados al público, como

los despachos judiciales(GARGARELLA, 1996: 161) o lasoficinas burocráticas de los funcionariosadministrativos, precisamente porqueellos carecen de condiciones paraadelantar una deliberación como la quese señala arriba.

Este escenario se complica si se tieneen cuenta que el diseño institucional deciertos ordenamientos jurídicoscontemporáneos, permite que instanciasno representativas y cuyos miembros noestán sujetos a controles electoralespuedan dejar sin fuerza una decisiónpolítica que resulta de una deliberacióntomada por la rama legislativa. Esto,conocido como el control judicial de lasleyes, es una “dificultad contra-mayoritaria” de los ordenamientoscontemporáneos3; en buena medidarefleja el temor de personajes comoJames Madison de darle mayor pesojurídico a la “voluntad popular” que se

2 Al respecto, el profesor Eduardo Álvarez Correa señala que “[u]na fuente de derecho es unaautoridad que la sociedad considera capacitada para determinar qué normas jurídicas se aplicarán. Dehecho, la autoridad jurídica es un (…) grupo de personas, que son los autores de la norma jurídica,aunque por elipsis se acostumbra entender por “fuente” la decisión tomada por estos autores. Porejemplo, se dice que la ley es fuente de derecho, aunque en realidad lo es el autor de la ley, ellegislador”. (ÁLVAREZ, 1979: 77).3 Para explicar el origen de dichas instituciones, Gargarella argumenta que el origen del control judicialen Estados Unidos se debe a un conflicto de clases entre deudores y acreedores en la década comprendidaentre 1780 y 1790. Debido a una fuerte recesión económica, había muchas personas que no podíanpagar sus deudas, razón por la cual se vieron sistemáticamente enjuiciadas por sus acreedores. A suvez, dichas personas ejercieron tal presión política que eventualmente tomaron control de laslegislaturas estatales, las cuales a su vez aprobaron una serie de medidas encaminadas a solucionar losproblemas de los deudores. Dichas medidas incluían, por ejemplo, la emisión de papel monedadestinada a aquellos para que tuvieran un medio de pago para cumplir con sus obligaciones. Como losacreedores sospechaban que este tipo de medidas no representaban una solución real, ejercieronpresión política para que los jueces derogaran dichas medidas. Tres décadas después, con el argumentode que las leyes deben ajustarse a la Constitución porque de lo contrario algunas de ellas podríanmodificarla, fue que la Corte Suprema sentó la pauta final para el control judicial de las leyes.

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expresa por medio de las leyes4. Esdecir, una instancia como la CorteConstitucional colombiana puede tenerla “última palabra” con respecto a si unadecisión que tomó la rama legislativatiene fuerza jurídica o no, lo cual, enprincipio, parece inadmisible para estateoría de la democracia. Precisamentepara solucionar la tensión implícita enel control judicial de las leyes, y entre lateoría y la práctica, Gargarella sugiereque se cree un órgano del Estadocompuesto por personas especialmenteformadas (GARGARELLA, 1996: 174)cuya función debe ser vigilar que elproceso legislativo mediante el cual setoman decisiones respete las normasestablecidas para ello, que no existanrestricciones arbitrarias que limiten laparticipación de los diferentesrepresentantes o de los gruposrepresentados5 y “reprocharles lautilización de ciertas razones en lajustificación de la ley” a los legisladores(GARGARELLA, 1996: 17). Así, estemecanismo de control buscaprecisamente que aquellas leyes quepresentan dudas sobre las condicionesde la deliberación que llevaron a supromulgación, sean revisadas y, en casode que se compruebe que ciertascondiciones no se cumplieron, estassean reenviadas al legislativo para que

surta de nuevo el proceso o corrija losvicios que presenta, para que elresultado final se ajuste mucho mejor alo que se espera de ellas(GARGARELLA, 1996: 174).Gargarella llama a esta propuesta latécnica del reenvío, y con ella se buscaque el control de las leyes fortalezca ladeliberación democrática, y no quefrene la expresión de la voluntad y elacuerdo general (GARGARELLA,1996: 174 y ss.). Al implementar esta“técnica” sería la rama másrepresentativa del Estado la que tendríala “última palabra” sobre la fuerzajurídica de las decisiones políticas queen ella tienen su origen.

III. LOS PROBLEMAS YPARADOJAS DE LAD E M O C R A C I ADELIBERATIVA

Si bien la presentación que haceRoberto Gargarella de la democraciadeliberativa la hace ver como una teoríainteresante que responde a muchosproblemas que se pueden percibir en lasdemocracias contemporáneas, comopor ejemplo, la exclusión de grupossociales en la toma de decisionespolíticas, ello no implica que no sea unateoría problemática y paradójica de la

(GARGARELLA, 1996: 17-26, 47).4 Refiriéndose al contexto en el que escribía Madison, Gargarella señala: “Allí, cuando se hablaba de“minorías” se estaba haciendo referencia a uno, y sólo a uno, de los posibles grupos minoritarios dela sociedad: el grupo de los “acreedores”, o grandes propietarios”. Esto prueba el origen elitista delcontrol judicial de las leyes. (GARGARELLA, 1996: 33).5 Para Carlos Santiago Nino la revisión judicial de las leyes era posible sólo bajo tres supuestos: lacustodia del proceso democrático, el resguardo de la autonomía individual y la preservación de la

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democracia. Es problemática porquesupone que la concentración deinformación, así como su posteriordiscusión bien intencionada, basta paragenerar decisiones correctas eimparciales. A su vez, es paradójica endos sentidos diferentes peroestrechamente relacionados: en primerlugar, es paradójica porque es unarepresentación filosóficamente elitistade cómo debería ser la democracia;pretende que las personas perciban yparticipen en la política de manerafilosófica –ya que las condiciones queexige la deliberación son tan exigentesque la deliberación tiende a parecersea un debate de filosofía política. En otraspalabras, esta teoría proyecta unaperspectiva filosófica de cómo deberíaser la deliberación, y la presenta comodeseable para que sea observada portodas las personas, sin tener en cuentaque dichas condiciones difícilmente sepueden dar en la vida política cotidiana.En segundo lugar, es una teoríaparadójica porque privilegia ladeliberación sobre la democracia. Leotorga tanta importancia a ladeliberación, que eventualmente el

órgano político que tome la decisión quese busca, deja de ser relevante y pasa aun segundo plano. Como consecuenciade esto, termina prefiriendo instanciaspoco representativas para que tomen lasdecisiones que sería deseable que fuerantomadas por instancias másrepresentativas pero que se percibencomo desordenadas y pocodeliberativas. A continuación, explorarécon más detalle estas ideas.

A. La epistemología de lademocracia deliberativa ysu crítica

Tal como se mencionó en la secciónanterior, la deliberación pública juega unpapel esencial en la teoría de lademocracia deliberativa. Ladeliberación consiste en la discusióndesinteresada6 de las diferentespreferencias por parte de todas laspersonas capaces que participan de ladiscusión, con el propósito de tomardecisiones sobre temas sensibles (porejemplo, la legalidad del consumo deestupefacientes) para la sociedad. A suvez, las decisiones que resultan de la

práctica constitucional histórica. (GARGARELLA, 2005).6 Si bien el autor es enfático en señalar que “en la visión deliberativa de la democracia (…) laimparcialidad de una decisión no se vincula con las tesis de algunos individuos con capacidadesextraordinarias y motivaciones altruistas (…): cada individuo se ocupará de enunciar y defender suspreferencias frente a las del resto” (GARGARELLA, 1996: 160), compárese con esta otra cita: “(…)la deliberación puede ayudar a la imparcialidad motivando a los individuos a dejar de lado argumentosbasados en su propio interés” (GARGARELLA, 1996: 159). Por un lado, vemos que la imparcialidadde una decisión no depende de que alguien la justifique apelando al “bien común” o desde una posturaaltruista. Pero por otro lado, vemos que el altruismo – dejar de lado argumentos basados en el propiointerés – sirve como estrategia para hacer argumentos convincentes y persuasivos (así nadie apeleexplícitamente a esta característica para justificar su imparcialidad). Como los argumentos másfuertes serán aquellos que no estén basados en el interés propio, la deliberación se vuelve un ejercicioaltruista.

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deliberación son a la vez normasjurídicas, cuya fuerza en el sistemajurídico está estrechamente vinculadacon la legitimidad de su creación. Porlo tanto, la deliberación como procesode creación de normas jurídicas esfundamental por dos razones: como ladeliberación produce decisiones a partirdel conocimiento previo de laspreferencias personales, se supone queel resultado de la deliberación es dealguna manera correcto(GARGARELLA, 1996: 122. Nota alpie No. 9). Así mismo, es fundamentalporque tiene en cuenta las preferenciasde todas las personas capaces, y nosolamente las de unas pocas “elites”epistemológicas. Esto, a su vez, resultade reconocer en las personas individuoscon iguales derechos y deberes. Comoconsecuencia de lo anterior, lainformación con la que cuentan losindividuos y con la que construyen suspreferencias personales, tanto a nivelpersonal como grupal, es determinanteen la calidad de las decisiones que seadopten por medio de la deliberación.

Ahora bien, la teoría de la democraciadeliberativa no parece muycontroversial al suponer que laspersonas tienen información incompletaa la hora de deliberar. En este sentido,diferentes autores han señalado quecomo las personas carecen de dichainformación, suelen tomar decisiones

equivocadas con respecto a lo quequieren lograr7. Por ejemplo, Posnerseñala que a las personas les quedamucho más fácil determinar qué es loque más les conviene a ellas, queconstruir una opinión de lo que más leconvenga a toda la sociedad, ya queprecisamente carecen de la informaciónpara construir una preferencia acertadaal respecto (POSNER, 2003: 131). Sinembargo, podría ser que el problema dela información insuficiente se resuelvaal momento de deliberar sobre laspreferencias individuales, ya que ladiscusión, como señala Gargarella, lesrevela información útil a las personasque participan en ella(GARGARELLA, 1996: 159). Ahorabien, esta postura tampoco parece sermuy convincente, ya que la deliberaciónno necesariamente garantiza que lainformación de la que disponen ciertaspersonas por separado pueda sercomplementada cuando ellas se reúnenpara deliberar. Esto se debe a que ladeliberación de un conjunto deconocimientos imperfectos, nonecesariamente produce unconocimiento perfecto o adecuado, yaque es imposible construir un parámetropara poder establecer cuál de las piezasde conocimiento que tiene una persona,complementa la falta de información quetienen las otras. En este sentido, Hayekexplicó que la concentración de lainformación que se encuentra dispersa

7 El problema de la información ha jugado un rol muy importante en la teoría económica. Sobre cómolas personas suelen carecer de la información adecuada y ésta puede ser manipulada ver, por ejemplo:(AKERLOF, 1970: 488 – 500).

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en la sociedad en un cuerpo político, noproduce información perfecta, ya queen el proceso de concentración se pierdemucha de la información que se tratabade reunir8. Por otro lado, un error deinformación compartido por todos losdeliberantes no se percibe como tal, dehecho, difícilmente se percibe9.

De igual manera, vale la pena considerarsi, además de insuficiente, la informaciónque tienen las personas para construirsus preferencias es imparcial o no.Desde esta perspectiva, el problema yano radica en la calidad o cantidad de lainformación que es necesaria paraconstruir una preferencia. Es, más bien,un problema social, ya que además deactuar a partir de informaciónempíricamente comprobable ológicamente argumentable, las personastambién actúan a partir de otra clase de“información”, como son los prejuicios.

No importa que las personas sepan quedeterminado prejuicio es falso overdadero, lo que importa es que actúena partir de éste. De hecho, los prejuiciosjuegan un rol esencial en la forma en laque se comportan las personas y en eltipo de decisiones que adoptan. Ahorabien, los prejuicios hacen parteimportante de las preferencias que laspersonas construyen, y no es claro quela deliberación sea un mecanismo losuficientemente fuerte como para quelos prejuicios no determinen, así seaparcialmente, las decisiones que sepretenden tomar. Ante esto, Gargarellaseñala que, precisamente, una de lasventajas de la deliberación es que pormedio de ella creencias sin mayorjustificación, como pueden ser losprejuicios, pierden fuerza y evitan quelas personas caigan en un error(GARGARELLA, 1996: 159). Pero estecontra - argumento ignora que los

8 (HAYEK, 1945: 520 - 530). Al respecto, este autor señala que la información que diferentespersonas pueden tener depende en buena medida del espacio y tiempo particular en el que sedesempeñan –en este sentido, la información no es universalmente válida. Por lo tanto, no se puedeagrupar de manera estadística sin perder precisamente esas características que la hacen contingente.Además, si se quisiera agrupar toda esa información en un órgano político, tal proceso sería tancostoso –no toda la información pertinente es gratuita y fácil de conseguir– y demorado, quenecesariamente se perderá información en el proceso. Por lo tanto, un órgano político nunca tendrátoda la información relevante para tomar decisiones sobre qué es lo que más le conviene a toda lasociedad.9 (GORDON, 1984). Este autor señala que ciertas “verdades históricas” con el paso del tiempo hansido desvirtuadas, y sólo cuando se mira hacia atrás en la historia se perciben como errores. Dice:“(…) the difficulties we have in imagining forms of social life different from and better than those weare accustomed to may be due to the limits on our conceptions of reality rather than to limits inherentin reality itself. After all, perfectly smart and forward-looking Americans of about a century agohabitually believed such things as that social order and economic prosperity depended absolutely onthe maintenance of permanent class divisions or slavery; that it was absurd utopianism to supposethat blacks and whites could ever associate on terms of social intimacy or equality (or if they did, theresults would be biological degradation of the species) (…)”.

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prejuicios son creencias muyparticulares y socialmente arraigadasque pueden ser uno de tantos factoresde cohesión social; por ello es deesperarse que las personas en unadeliberación, más que erradicar estascreencias, tomen decisiones que dealguna manera las incorporen o resultende su influjo. De nuevo, esto se refiereal problema de percepción arribamencionado: los errores, si soncompartidos por todos, dejan de sererrores (GARGARELLA, 1996: nota alpie No. 30).

Como bien se acordará el lector, sesupone que la deliberación política buscaque las personas que participan en ellapuedan afinar más sus preferencias, conel propósito de tomar una decisiónpolítica construida a partir del diálogoentre éstas. Por lo tanto, si haypreferencias opuestas, las personaspueden descartar aquellas que son másdébiles que otras, gracias a que ladeliberación les aporta más informaciónde la que disponían de antemano ypueden tomar una mejor decisión. Peroesto supone que cualquier diferenciaideológica puede ser superada por mediode la deliberación, cuando confrecuencia podemos apreciar en larealidad que muchas veces ladeliberación puede exacerbar el ánimode las partes que en ella participan. Por

ejemplo, una persona que defienda elaborto en todas las circunstancias y otraque se oponga radicalmente a él,difícilmente van a cambiar susposiciones si se sientan a deliberar. Estasdos posturas implican visiones delmundo tan radicalmente diferentes yestán tan emocionalmente cargadas, quelas discusiones llevan más a unatrincheramiento de las posturaspersonales que a una deliberación quede alguna manera implique aceptar losargumentos de la postura contraria. Eneste sentido, la deliberación no asegurala convergencia de preferencias que lateoría sugiere para la toma dedecisiones imparciales, ni lima lasasperezas que surgen entre las personaspor las posturas que sostienen ydefienden10. Suponer que personas conpreferencias radicalmente opuestas vana solucionar sus diferencias a partir dela deliberación es poco realista, comocoinciden en señalar autores aúnpartidarios de esta visión de lademocracia como Cass R. Sunstein11.Lo anterior muestra que esta teoría esinadecuada, ya que no tiene en cuentaun dato importante sobre la vida ensociedad: las posiciones emocionalmentecargadas y dogmáticas hacen parte dela discusión política, y por más odiosasque lleguen a resultar, no se puedesuponer que dejen de ser un datumsocial relevante.

10 “A pentecostal and an atheist, a pro life and a pro choicer, a pacifist and a foreign policy “realist”,a hunter and a vegan, do not reach modus vivendi through discussion; discussion exacerbates theirdifferences by bringing them into open contention” (POSNER, 2003: 135).11 (POSNER, 2003: 135). Cass Sunstein señala: “in many cases, however, all the deliberation of theworld will not dissolve disagreement” (SUNSTEIN, 2001: 8).

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De igual manera, el problema de lainformación se complica aun más sise tiene en cuenta que muchas veceslas personas, pero especialmente losrepresentantes, no t ienen losincentivos necesarios para presentarsus verdaderas preferencias desde elcomienzo del proceso de toma dedecisiones. Hay situaciones en lasque ocultar dichas preferencias haceparte de un juego estratégico, ya queun actor político, después de evaluaruna situación particular, se da cuentaque puede maximizar sus utilidades(como por ejemplo, aumentar suinfluencia política en un proceso detoma de decisiones) revelando suspreferencias solamente cuando otrosactores ya hayan revelado las suyas.En este sentido, tener la últimapalabra sobre qué iniciativa políticase apoya puede resultar decisivo paraque ésta sea aprobada o no12.Además, el comportamientoestratégico para tomar decisiones sepuede producir tanto en la ramalegislativa, así como en sede judicialo administrativa.

B. Deliberación y elitismo

Antes de continuar, es necesario señalarqué se entiende, para efectos de estetexto, por “paradoja”. De acuerdo conel Diccionario de la LenguaEspañola, la palabra “paradoja” tienetres acepciones, de las cuales nosinteresa la tercera de ellas: una paradojaes “una figura de pensamiento queconsiste en emplear expresiones o frasesque envuelven contradicción”13. Conesto en mente, se quiere decir que lateoría de la democracia deliberativapresenta una serie de argumentos sobrecómo y porqué es deseable que ladeliberación ocupe un lugarpreponderante en la estructura políticay jurídica de un ordenamientodemocrático, pero al mismo tiempo, yde manera implícita, dichos argumentosterminan por contradecir losplanteamientos originales de la teoría.

Ahora bien, para la presente discusiónes tan importante tener en cuenta quése delibera como la forma en la que sedelibera. La deliberación sobre temas

12 Daniel A. Farber y Philip P. Frickey recalcan la importancia que tiene en un proceso legislativo elcontrol de la agenda legislativa a partir del teorema de Arrow, ya que pueden manipular la transitividadde las opciones que se votan (FARBER – FRICKEY, 1991: 39 y 40). Sin embargo, argumentan quea pesar de lo anterior el sistema actual no ha llevado a que las legislaturas sean completamentecaóticas e incoherentes, debido a las reglas institucionales que, por ejemplo, señalan el número derondas que cada ley debe ser discutida y aprobada para su aprobación (FARBER – FRICKEY, 1991:47 – 50).13 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera edición, Madrid,España, 1992, p. 1081. De hecho, esta acepción es la que hace referencia al uso retórico de la palabra

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en cuestión, y por eso se consideró el más adecuado.14 “(…) the objection arises that debates over moral and political philosophy are notoriouslyinconclusive (…) and in any event far above the head of the average, or for that matter the above –average, voter. (…)” (POSNER, 2003: 133).15 Esta percepción de Posner encuentra su fundamento en la metodología epistemológica socrática, lamayéutica (POSNER, 2003: 136), que era “(…) el arte con que el maestro, mediante su palabra, va

sensibles e importantes para la sociedadocurre en un nivel particularmenteabstracto, ya que, tal como sucediórecientemente en Colombia con el casodel aborto, dichos temas implicanconceptos abstractos, como la nociónde justicia o de equidad. Pero esta teoríade la democracia no tiene en cuenta queresulta prácticamente imposibledeliberar sobre temas fundamentalespara la sociedad, sin terminar llevandoa cabo discusiones filosóficas yabstractas. (Además, a pesar de suutilidad, este tipo de discusiones sonpoco concluyentes y no determinanrumbos de acción precisos ydeterminados14). Esto resultaproblemático, ya que si las personas vana deliberar sobre decisiones que laspueden afectar directamente, lo mínimoque se puede esperar de la deliberaciónes que se dé en un nivel en el que todaslas personas puedan seguir la discusión,y no que sean solamente aquellaspersonas que tienen una educación oinclinación filosófica las que la puedanseguir u orientar. Pero si la deliberaciónes tan abstracta debido a los conceptosy temas que involucra que sólo algunosla pueden seguir plenamente (ya quepocas cosas hay tan áridas como lasdiscusiones sobre filosofía política ymoral), la deliberación termina siendoprofundamente excluyente.

Lo anterior supone que la deliberaciónpolítica, para que sea fructífera,requiere de sus participantes unarelativa homogeneidad; por un lado, nopueden sostener posicionesradicalmente opuestas (un choque deposturas extremas no llevaría a unadeliberación adecuada), y deben estarpreparados para llevar a cabodiscusiones que tarde o tempranoimplicarán conceptos abstractos sobrefilosofía política y moral. Al proponerque lo más importante de lademocracia es que permite ladeliberación de las diferentespreferencias para construir decisionespolíticas correctas e imparciales,realmente esta teoría estáproponiendo, de manera implícita, quela democracia debe tener lascaracterísticas de una discusiónfilosófica, en términos de lascualidades de sus participantes asícomo en términos de cómo sediscuten y construyen las decisionesque se adoptan. Resulta entonces unateoría elitista, ya que sólo una eliteepistemológica muy particular puedeponerla en marcha. Precisamente poresto resulta paradójica: una teoría nose puede preciar de ser incluyente anivel social, si al mismo tiempo sólopuede ser llevada a cabo por un grupoparticular de la sociedad.

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Pero otra conclusión se desprende deeste análisis de la deliberación, y es queésta sigue de cerca una falacia sostenidapor Sócrates. Este filósofo señalaba quetodas las personas llevaban por dentrolas verdades esenciales de la moralidad,y como esas verdades son comunes atodos, una vez salen a la luz por mediode la deliberación, las diferencias setornan aparentes y los conflictos dejande existir15. El verdadero propósito dela deliberación es precisamente ese: quepor medio de la discusión públicapodamos corregir nuestras preferencias(GARGARELLA, 1996: 159 y 160) yasí conocernos mejor a nosotros mismosy a los demás (POSNER, 2003: 136).En la medida en que la democracia seacerque más a nuestras intuiciones vaa producir decisiones políticas correctas,porque como en el fondo todos losparticipantes comparten las mismasverdades morales, el conflicto quepodría existir es superficial. Ahora bien,esto revela que esta teoría de lademocracia es, implícitamente, muyuniversalista, y por lo tanto, niega la

existencia de perspectivas morales ypolíticas genuinamente diferentes. Estaconclusión en particular muestra otrafaceta paradójica de esta teoría: unateoría que se precia de ser incluyente anivel social no puede al mismo tiemponegar, de manera implícita, que existenperspectivas políticas genuinamentediferentes, y que estas nonecesariamente son reconciliables.

C. La prioridad de ladeliberación sobre lademocracia

El segundo sentido en el que esta teoríade la democracia resulta paradójicatiene que ver con que lleva a que seprefiera la deliberación sobre lademocracia. Paradójicamente, muchosde los adherentes a la democraciadeliberativa son, al mismo tiempo,defensores del poder judicial de revisarlas decisiones legislativas bajo ciertascondiciones. Debido a que ladeliberación es en sí misma un ejerciciopolítico tan exigente, sistemas políticos

alumbrando en el alma de discípulo nociones que éste tenía en sí, sin él saberlo” (Diccionario de laLengua Española, p. 948). Dicho método tiene dos etapas: en la primera, Sócrates le mostraba a suinterlocutor que estaba equivocado y en la segunda, reconociendo sus limitaciones, el interlocutoravanzaba a partir de la razón hacia el descubrimiento de dichas verdades. En los Diálogos de Platón,(Teeteto, 151b) compara su labor con el de una partera: “(…) Me he extendido, mi buen Teeteto (…)porque supongo, como también lo crees tú, que sufres el dolor de quien lleva algo en su seno.Entrégate, pues, a mí, que soy hijo de una partera y conozco ese arte por mí mismo, y esfuérzate todolo que puedas por contestar a lo que yo te pregunte. Ahora bien, si al examinar alguna de tusafirmaciones, considero que se trata de algo imaginario y desprovisto de verdad, y en consecuencia lodesecho y lo dejo a un lado, no te irrites como las primerizas, cuando se trata de sus niños.” (Platón.Diálogos. Tomado originalmente de (CABALLERO, 1997). Nótense las similitudes entre esta cita ylos argumentos que expone Gargarella sobre las ventajas de la deliberación pública en (GARGARELLA,1996: 158 – 160).16 (POSNER, 2003: 141). Así mismo, un ejemplo de esto en Colombia podría ser la discusión actualque se vivió a comienzos de este año con respecto al terma del aborto; pero tal vez uno de los más

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como el colombiano son percibidos, alos ojos de esta teoría, como muy pocodemocráticos. Entre más exigente seala teoría, más deficiente es la práctica.Por lo tanto, las personas que siguenesta teoría (académicos y litigantes porigual) se ven forzados a acudir ainstancias no representativas como lasaltas cortes para que tomen lasdecisiones que ellos quisieran que setomaran en las instanciasrepresentativas16, esgrimiendojustificaciones como la falta deverdadera legitimidad del parlamento(RODRÍGUEZ, 2005: 201). Para ello,se justifican con toda clase deargumentos, como, por ejemplo, elcarácter “representativo” de losmagistrados debido a que fallan “ennombre del pueblo y por mandato de laconstitución”17. Así pues, la paradojaradica en que los seguidores de estateoría pueden encontrar en ella unajustificación para acudir a instancias que

a priori consideran ilegítimas, pero quefrente a la realidad política son las únicasque pueden llevar a cabo los cambiosdel sistema jurídico que desean18. Loanterior implica que los adherentes aesta teoría, consideran que si la ramalegislativa no es lo suficientementedeliberativa, la rama judicial, y enespecial las altas cortes, sí.

El argumento de que las altas cortes sonlegítimas para introducir cambiosjurídicos cuando las leyes no obedecenverdaderamente a un procesodeliberativo merece mayor atención.Como la deliberación tiene un valorepistemológico además de político, lasleyes son realmente el producto de unaficción a la que las condiciones de larealidad se tienen que ajustar para serválidas. Por lo tanto, un juezconstitucional que adhiera a esta teoríainterpretaría la constitucionalidad de unanorma imaginándose qué escogerían las

claros ha sido el trámite que ha tenido el proyecto de ley de derechos patrimoniales para las parejashomosexuales: en las tres oportunidades en las que se ha votado, un número importante de congresistasse ha retirado del recinto, dejando la votación sin quórum. De acuerdo con esta teoría, estecomportamiento muestra la falta de compromiso del Congreso para discutir temas relevantes para lasociedad, lo cual justificaría acudir, en el contexto colombiano, a la Corte Constitucional para quemediante una demanda de inconstitucionalidad aborde la discusión que el Congreso elude y tome unadecisión – lo cual efectivamente ha sucedido con este tema en particular. (Ver: El Tiempo.com http://www.eltiempo.com/politica/2006-10-11/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3280700.html).17 Un ejemplo de esto se puede apreciar en (ABERASTURY, 1999: 144). El poder de los jueces comoactores sociales fundamentales destinados a acercar el derecho a la realidad es un tema común en laliteratura de este magistrado desde sus primeras obras.18 (FARBER – FRICKEY, 1991: 47). Al respecto, estos autores señalan: “From believing that public[sic] deliberation yields superior answers, it is only a small step to the desire to impose politicallycorrect behavior on the ignorant populace. The dark side of republicanism is it’s potentially totalitariantendency to subordinate individuals to the public good, as defined by governmental elites”.19 Como se podrá apreciar, dicha dificultad surge cuando se contrasta la teoría con la realidad; entremás exigente sea la teoría, más decepcionante es la realidad.

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personas si realmente el sistemademocrático fuera verdaderamentedeliberativo, cosa que resulta imposibledebido a las limitaciones epistemológicasque esto implica. Lo anterior supone quecuando los jueces deliberan sobre laconstitucionalidad de una norma,realmente están representando losintereses de las personas que se puedenver afectadas por su decisión. A su vez,esta ficción encuentra su justificaciónnormativa en el sentido de frases como“En nombre del pueblo y por mandatode la Constitución”. Comoconsecuencia de lo anterior,paradójicamente la tensión entredemocracia representativa y el“carácter contramayoritario” del controlde constitucionalidad por parte de losjueces desaparece (POSNER, 2003:160 – 161).

Ahora bien, Gargarella podría objetar loanterior señalando que precisamente laimportancia de la técnica del reenvío es quela “última palabra” sobre laconstitucionalidad de una norma queda enmanos de la rama legislativa. Precisamente,la idea de dicha “técnica” es que un grupode personas especialmente formadas(GARGARELLA, 1996: 174) le señalea dicha rama los vicios de los queadolecen sus actuaciones. Pero dichoórgano sólo puede presentarsugerencias que de ninguna manerapueden ser obligatorias para loslegisladores, si lo que se quiere espreservar la autonomía implícita en sufunción como representantes de losdiferentes sectores sociales. Por lo tanto,

depende del espíritu democrático, o dela buena fe, de estos para tener encuenta dichas sugerencias y revisar ladecisión adoptada; pero esta es unaapuesta difícil, ya que los legisladoresse pueden oponer a acatar dichassugerencias esgrimiendo muchasrazones diferentes. Por ejemplo, podríanoponerse señalando simplemente queellos son los legisladores, y que su misiónconsiste en representar adecuadamentelos intereses de la población, y no enhacerle caso a instancias pocorepresentativas y ajenas a un controldemocrático sobre lo que ellas creenque es más conveniente. Pero losproblemas no terminan ahí; dicho grupode personas especialmente formadas esuna elite epistemológica, ya que sesupone que las personas que lacomponen tienen la preparación y elconocimiento suficiente para revisar unadecisión legislativa y encontrarledefectos tanto a su promulgación comoa su argumentación; es decir, se suponeque sus miembros saben más que loslegisladores, y por ello pueden ver losproblemas que aquellos no vieron. Perosi realmente es necesario modificar lasdecisiones que promulga la ramalegislativa, entonces la técnica delreenvío sólo sería eficaz si lassugerencias se convierten en mandatosque obligan a los legisladores si quierenque la decisión que adoptaron tengafuerza jurídica. Es decir, se hacenecesario que el control de las leyestenga efectos vinculantes para la ramalegislativa –y de esto sólo puede resultarque dicho control lo haga alguien con la

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competencia y capacidad jurídica comopara imponerle a los legisladores unaobligación respaldada por un podersuperior al de la voluntad de estos: laConstitución. Por lo tanto, esta técnicadesemboca en la paradoja expuesta, yaque es paradójico que una teoría quebusca que las decisiones sobre temasfundamentales para la sociedad seantomadas en espacios representativostermine aceptando la necesidad de quedichas decisiones sean tomadas porinstancias que no lo son.

El libro de María Luisa RodríguezPeñaranda, Minorías, acción públicade inconstitucionalidad y democraciadeliberativa, representa un ejemploclaro de esta paradoja. En esta obra sesugiere que el diseño institucional de laCorte Constitucional “le permiteasegurar una mayor calidad de ladeliberación que la que se desarrolla enel parlamento” (RODRÍGUEZ, 2005:165). Debido a esto, cuando dicha Cortelleva a cabo el control judicial de lasleyes puede “levantar el burka a viejotabúes que se conectan con históricosmuros de contención del Congreso, noporque no exista un deseo ciudadano delevantarlo, ni porque el Parlamento noconsidere adecuado legislarlo, sinoporque ni uno ni otro quieren asumir elcoste personal e histórico de re-evaluarel statu quo” (RODRÍGUEZ, 2005:169). Así mismo, señala que una de lasrazones por las cuales el Congresocolombiano tiene dificultades para

adelantar estas tareas, es porque “[l]asleyes que intentan regular estos temassuelen ser difíciles de tramitar,básicamente por la descarga emocionaly moral que ellas involucran”(RODRÍGUEZ, 2005: 169)19. (Lo cualnos devuelve al argumento de lahomogeneidad necesaria de losparticipantes en la deliberación para queesta sea provechosa). Razones como eldiseño deliberativo del funcionamientode la Corte Constitucional, sucomposición, su capacidad para teneracceso a la información, la restricciónde tiempo para adoptar decisiones y laimparcialidad de sus miembros(RODRÍGUEZ, 2005: 167 y 168) lepermiten concluir a la autora que estaCorte tiene la legitimidad y la capacidadnecesaria para procesar toda lainformación pertinente (RODRÍGUEZ,2005: 168) para decidir si una ley queafecta a una minoría excluida del debateparlamentario es inconstitucional o no.En este sentido, el control judicial de lasleyes es defendido como un mecanismoque refuerza la inclusión social pormedio de la deliberación de los juecesporque corrige problemas como la faltade representatividad del parlamento yprotege a las minorías tradicionalmenteignoradas (RODRÍGUEZ, 2005: 200 –203). Una vez se acepta este argumento,resulta apenas lógico concluir que “[l]ajusticia constitucional puedeefectivamente convertirse en uno de losespacios más adecuados para corregirlas deficiencias de la democracia

20 Un ejemplo de esta visión se puede encontrar en (CEPEDA, 1985: 43).21 El libro de María Luisa Rodríguez Peñaranda, citado anteriormente, es un ejemplo claro de esta

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representativa porque aunque en elParlamento se dan las condicionesadecuadas para debatir, el acuerdoconseguido no logra abarcar unalegitimidad extensa” (RODRÍGUEZ,2005: 201).

Considero que la ficción de ladeliberación judicial comorepresentación de distintos sectoressociales, aludida anteriormente, es unaimagen que tiene actualmente y tendráhacia el futuro un rol muy importanteen el imaginario jurídico y político depaíses como Colombia, en los que larama legislativa está tan desprestigiada.Al mismo tiempo que su fuerza provienede la teoría de la democraciadeliberativa, reemplaza otros imaginariosque obedecen a visiones anteriores dela democracia, a la vez que está ensintonía con otros imaginarioscontemporáneos. Así, por ejemplo, estaimagen reemplaza la fe ciega en la laborlegislativa típica de la escuela de laexégesis francesa como fue recibida enColombia, y está en sintonía con la visióndel juez como actor jurídico que pormedio de su discrecionalidad adapta elderecho a la realidad (LÓPEZ, 2004).En cierto sentido, la deliberación comoforma de representación es una imagenque complementa la visión del juez como“actualizador” del derecho, ya que le dacierta legitimidad popular a los esfuerzos

de éste por actualizar el derecho a suleal saber y entender20.

Sin embargo, como todas las imágenes,la deliberación como representación esuna simplificación un tanto cruda de ladecisión judicial. Su debilidad radicaprecisamente en que obedece a unapetición de principio: Como los juecespueden llegar a creer que representanlos intereses de todas las personas alinterpretar la constitucionalidad de unanorma, pueden orientar y justifican susfallos de esa manera, de lo cual resultaque la práctica obedece a la teoría.Ahora bien, esto resulta tautológico yaque desde un comienzo suponen que losprocesos democráticos que llevan a lacreación de las leyes no sonsuficientemente deliberativos, es decir,no se ajustan al modelo propuesto. Losadherentes a la teoría de la democraciadeliberativa perciben el sistemademocrático como demasiado lejano dela teoría (o de su interpretación de laConstitución, que termina siendo lomismo) por problemas como la falta derepresentación de minorías o la ausenciade deliberación, e ignoran que lasdecisiones democráticas puedenobedecer a muchos otros factores queno tienen nada que ver con ladeliberación como ellos se la imaginan21.Consideran que si los legisladores no seportan de manera desinteresada y

afirmación por las razones ya expuestas. Sin embargo, es curioso que a pesar de ello, destaque que laCorte Constitucional no ha protegido a ciertas minorías lo suficiente a pesar de todas las ventajasdemocráticas que le ve a su labor. Ver, por ejemplo, el cuadro sobre sentencias favorables a losderechos de los homosexuales que la autora presenta en (RODRÍGUEZ, 2005: 355).22 Sin duda alguna, la obra más importante de este autor está contenida en El Federalista de AlexanderHamilton, James Madison y John Jay. Gargarella señala que el aporte más significativo de Madison

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altruista, y por lo tanto, no llevan a cabouna deliberación pública como ladescrita, las decisiones que obtengan porotros medios carecen de validez.

IV. CONCLUSIONES

Quisiera ahora, a manera de conclusión,argumentar que el énfasis en lapreponderancia que debe tener ladeliberación en una democracia hacemás difícil explicar y justificar otrasdinámicas políticas que hacen parte desu funcionamiento. Esto se debe a queuna democracia es más que la voluntadpopular, así esta resulte de unadeliberación. La promulgación denormas es una de las tantas prácticasque hacen parte de una democracia,como también lo es su implementacióny evaluación –siendo estos aspectosmuy relevantes pero relegados por estacorriente teórica. Es importante teneren cuenta que la democraciadeliberativa resuelve problemas devalidez, legitimidad e inclusive legalidadde las leyes como normas jurídicas, perono dice nada sobre si la eficacia de estascoincide con los resultados que sebuscaban con su promulgación. Dehecho supone que como las leyesobedecen a una deliberación, van aproducir los resultados que se esperande ella, sin detenerse a considerar quelos efectos de una norma jurídica válida,legítima y legal pueden ser muy distintosde los propósitos que la inspiran. Larespuesta a este interrogante yace porfuera del ámbito de la deliberación,

especialmente si la democracia se defineen estos términos.

Por otro lado, si lo central de unademocracia es que las leyes sean elresultado de la deliberación, esnecesario hacer enormes esfuerzos parajustificar el control judicial. Si ladeliberación no es perfecta –y se hanpresentado buenas razonesargumentando que no lo es– no llevar acabo un control constitucional es un granriesgo para los derechos y libertades detodos los ciudadanos, no sólo de aquellosque forman parte de las minorías. Puedeque la deliberación contribuya a que lasdecisiones políticas sean menosparciales o erróneas, pero siempre secorre el riesgo de equivocarse. A partirde esto, los mecanismos que tiendan acotejar las leyes con los principios yvalores contenidos en una Constitucióntienen como propósito que las leyes quese promulguen no atenten contra elcontenido de dicha Constitución, y porlo tanto limitar en la medida de lo posibleque aspectos como los prejuiciossociales continúen formando parte delordenamiento jurídico.

Pero hay otras razones para justificarel control judicial de las leyes, que vanmás allá de la simple adecuación de lasleyes a los derechos, principios ypreceptos constitucionales. (Losargumentos de Madison sobre laprotección de las minorías son,probablemente, los más conocidos, y poreso no es necesario repetirlos aquí22).

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Desde planteamientos teóricos máscontemporáneos, como el de Landes yPosner23 el control judicial de las leyeses necesario por otras razones. Si seven las leyes como el resultado de variosacuerdos entre diferentes grupos quecomponen la sociedad (nótese que estono excluye la existencia de unadiscusión pública) y que tienen pormarco jurídico a la Constitución, elcontrol judicial de las leyes estaríaorientado a ver que esos acuerdostengan un objeto lícito y que seaneficientes, es decir, que no le generenexternalidades a terceros noinvolucrados y que los costos quegeneran los acuerdos sean interiorizadospor el grupo que esté mejor organizadopara ello.24 La discrecionalidad del juezconstitucional le permitiría limitar loscomportamientos poco democráticos delos actores políticos desde unaperspectiva “antitrust” como la quesugiere John Ely25, sin quenecesariamente el juez constitucional

sea percibido como un agentebenevolente y externo(GARGARELLA, 1996: 151 y 152) alas prácticas políticas, ya que tenerdiferentes jueces que compitan entre sípara ver cómo van a cumplir estepropósito puede ser más beneficiosopara la sociedad en términos de respetarla diversidad inherente a ella que otrasperspectivas que tienden hacia lahomogeneidad26. Esto, de paso, podríasignificar un puente interesante entre elconcepto tradicional de control judicialy la evaluación de los resultados queproduciría una norma jurídica.

Finalmente, la imagen de larepresentación judicial comorepresentación popular resulta ser unaficción tan alejada de las necesidadespolíticas de países como Colombia(dejando a un lado quién, cuándo y cómose definan), que es necesariopreguntarse hasta qué punto resultaríaútil para construir o reformar las

al diseño institucional de la Constitución de Estados Unidos fue el ensayo No. 10, ya que en él plasmacómo las asambleas legislativas tendían a orientarse de acuerdo con las facciones que las constituían.Sobre el desarrollo de esta idea, ver (GARGARELLA, 1996: 31 y 32).23 (FARBER – FRICKEY, 1991: 15). Al respecto, ver también (POSNER – LANDES, 1975).24 Sobre esta perspectiva de eficiencia, ver: (CALEBRESI, 2005).25 (GARGARELLA, 1996: 148). Ver (ELY, 1980).26 Retomando un argumento de Carl Schmitt, Posner señala que como la sociedad norteamericana tienetantos puntos de vista irreconciliables en una sola teoría omnicomprensiva del derecho, el respeto a ladiversidad se logra cuando la rama judicial está compuesta por jueces que representan los diferentespuntos de vista que componen la sociedad. Lo interesante es que en la medida en la que las diferentesposturas de los jueces choquen entre sí, no habrá un punto de vista que prime sobre el otro. Ver(MACFARQUHAR, 2001).27 Por ejemplo, Posner discute los efectos positivos que puede tener la deliberación a nivel local, asíno todos los participantes tengan un interés directo en los asuntos que se discuten, porque esta gira

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alrededor de temas específicos y no alrededor de valores abstractos. Por ejemplo, en Estados Unidosla calidad de las escuelas públicas y el monto del impuesto de educación afectan el valor de laspropiedades de un distrito escolar, así algunos de los propietarios no tengan hijos (POSNER, 2005:137). La deliberación pública también puede ser útil desde una perspectiva política, más noepistemológica, ya que esta puede servir como una “válvula de escape” social en la que se ventilanproblemas sociales, y las autoridades pueden ver qué temas les preocupan a las personas – unapropuesta original de John Stuart Mill (POSNER, 2005: 139). Así mismo, es útil en el sentido en elque le permite a las personas participar en la política y desarrollar un sentido de pertenencia y controlde los asuntos del Estado, así los resultados que se obtengan de dicha participación no sean los másadecuados; esta era la opinión del juez Learned Hand (POSNER, 2005: 134).

instituciones democráticas de este país.Este artículo invita a pensar lademocracia no como algo que creemosintuitivamente que debería giraralrededor de la deliberación sino, por elcontrario, como algo ya existente y quetiene unas dinámicas propias eineludibles. Sin duda alguna, la prácticademocrática de la gran mayoría de lospaíses del mundo está lejos de serperfecta; la democracia, tanto a nivelteórico como práctico, tiene toda clasede problemas. Pero, antes de buscar unasolución en el mundo platónico de lasideas perfectas, podríamos ver a nuestroalrededor, y preguntarnos cómo hanhecho los diferentes sistemas políticosdel mundo para superar sus propiosproblemas, especialmente aquellos derepresentatividad y legitimidad. Ladeliberación por sí sola no es suficientepara resolver estos problemas (lo cualno quiere decir que sea completamenteinnecesaria27, así nadie plantee algo tanextremo); las respuestas que buscamosyacen en la experiencia histórica de otros

países, así como en la voluntad deaproximarnos desde enfoquesdiferentes y otras disciplinas a estosproblemas.

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