1TESIS DOCTORAL

LA COLISIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DETRABAJO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

JOSE LUIS UGARTE CATALDO

PROFESOR MANUEL CARLOS PALOMEQUE

2NDICE

CAPTULO IEL ACCESO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES A LOSTEXTOS CONSTITUCIONALES

1.- La constitucionalizacin de los derechos fundamentales laborales

1.1.- Eficacia normativa de las normas constitucionales1.2.- La eficacia horizontal de los derechos fundamentales1.3.- Las tesis sobre la eficacia horizontal: directa o inmediata versus indirecta o mediata

2.- La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo

2.1.- El constitucionalismo social: la irrupcin del trabajador en el horizonte poltico2.2.- Constitucionalizacin y ciudadana en la empresa2.3- Constitucionalizacin y derechos fundamentales del trabajador2.4.- Objeciones a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el contrato detrabajo2.5.- La nueva constitucionalizacin del contrato de trabajo y los desafos de losconflictos de derechos entre las partes

CAPTULO II.- LA COLISIN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES,CONTRATO DE TRABAJO Y PONDERACIN

1.- La colisin de derechos fundamentales y mtodos de solucin de conflictos normativos

2.- La colisin entre derechos fundamentales como conflicto entre principios

3.- La tesis fuerte: los criterios de distincin entre reglas y principios

3.1.- La tesis fuerte de distincin y los derechos fundamentales como derechosrestringibles: la teora externa de los derechos fundamentales3.2.- La colisin entre derechos fundamentales y la ponderacin3.3.- El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentalesa.) Relacin ponderacin y proporcionalidadb.) Fundamentacin del principio de proporcionalid adc.) Estructura del principio de proporcionalidad

3CAPTULO IIIEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y LA SOLUCION DE LOSPROBLEMAS DE COLISIN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN ELCONTRATO DE TRABAJO

1.- El principio de proporcionalidad y el Derecho del Trabajo

2.- Principio de proporcionalidad y relaciones laborales: el recorrido histrico

3.- El principio de proporcionalidad y la colisin de derechos fundamentales en el contratode trabajo

4.- La relacin entre los derechos fundamentales y los d eberes y derechos laborales propiosdel contrato de trabajo

5.- Las condiciones previas para la aplicacin del principio de proporcionalidad en larelacin laboral

5.1.- Inexistencia de una regulacin legal de la colisin de derechos fundamentales5.2- La confrontacin entre posiciones jurdicas de rango constitucional del empleador ydel trabajador

6.- Los lmites contractuales de los derechos fundamentales: la buena fe

6. 1.- La interiorizacin de los derechos fundamentales en el contrato de traba jo6.2.- Los derechos fundamentales y el efecto modulador de la relacin laboral6. 3.- La buena fe y los derechos fundamentales del trabajador6. 4.- La buena fe como lmite interno o intrnseco de los derechos fundamentales6. 5.- Los problemas de la buena fe como lmite interno6.6.- La buen fe como lmite externo de los derechos fundamentales6.7. - La buena fe y el principio de proporcionalidad

CAPTULO IVEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIALABORAL: IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDOESTRICTO

1.- El contenido del principio de proporcionalidad y su aplicacin en materia de relacioneslaborales

1.1.- El juicio de idoneidad en materia laboral1.1.1.- El juicio de idoneidad en materia laboral y la jurispruden cia constitucional1.1.2. - Juicio de idoneidad en materia laboral y el problema de la intensidad

41.2.- El juicio de necesidad en materia laboral1.3.- Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las medidas alternativas1.4.- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia laboral1.4.1.- Grado de afectacin de un derecho fundamental del trabajador1.4.2.- Grado de importancia de la medida empresarial para el derecho fundamental delempresario1.4.3.- Comparacin entre la intensidad de la afectacin del derecho fundamental deltrabajador y de la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental del empresario1.4.4.- Pesos abstractos de los derechos fundamentales1.4.5.- Seguridad de las premisas empricas utilizadas en el juicio de p roporcionalidad1.4.6.- La frmula del peso: la determinacin de los pesos concretos1.4.7.- El resultado de la ponderacin: una regla de derecho1.4.8.- Casos de empate: las cargas de la argumentacin en materia laboral

2.- El principio de proporcionalidad y otros principios de derechos fundamentales

2.1.- Principio de concordancia prctica en el marco de los conflictos entre derechofundamentales de trabajador y empresario2.2.- El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derecho sfundamentales

3.- La aplicacin del principio de proporcionalidad y la teora externa de los derechosfundamentales en la empresa

3.1.- Las teoras externa/interna y los derechos fundamentales del trabajador3.2.- Impacto de la utilizacin de la teor a externa y la proporcionalidad en el modelo derelaciones laborales

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA

5CAPTULO ILA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DEREC HO Y LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

1.- La constitucionalizacin del derecho

El trmino constitucionalizacin no es exacto. Como se suele destacar, designa un procesode cambio de un estado a otro. Se t rata de un proceso al trmino del cual el Derecho esimpregnado, saturado o embebido por la Constitucin 1.

No es posible entonces decir con tot al rigor qu es exactamente este proceso. Pero si esposible decir que despus de l, el derecho no es igual que antes. En ese sentido, laconstitucionalizacin supone un cambio de paradigma respecto del antiguo estado legal delderecho: un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucinextremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como lajurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como lasrelaciones sociales2.

Se trata de la Constitucin y su poderoso efecto de irradiacin, explicado como eldesbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el conjunto delordenamiento; ya no se trata slo de regular las relaciones entre los poderes del Estad o, sinoque casi podra decirse que todo conflicto jurdico, desde el horario de las panaderas aletiquetado de chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional 3.

Qu ocurre con la otrora poderosa ley en este nuevo escenario?

1 COMANDUCCI, P. Formas de neoconstituciona lismo: un anlisis metaterico, en AAVVNeoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 81.2 GUASTINI, R. La constitucionalizacin del ordenamiento j urdico: el caso italiano, en AAVVNeoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 49.3 PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y garantismo, en AAVV Garantismo, Estudios en homenaje a

Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, p 48.

6La respuesta deja lugar a pocas dudas: la ley, un tiempo medida exclusiva de todas lascosas en el Derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objetode medicin. Es destronada a favor de una instancia ms alta 4.

No es fcil, en todo caso, dar cuenta de un fenmeno jurdico en curso y con mltiplesmanifestaciones. De ah que una de las formas ms populares para explicarlo seaentendindolo como un proceso que opera al interior de cada sistema jurdico.

La constitucionalizacin es un proceso , una cuestin de grado y no una cuestin bipolar almodo todo o nada. En ese proceso los sistemas jurdicos estn ms o menosconstitucionalizados, segn se adopten ciertas condiciones: Constitucin rgida, garantajurisdiccional de la Constitucin, fuer za vinculante de la Constitucin, la sobreinterpretacin de la Constitucin, interpretacin conforme de las leyes a la Constitucin, e

influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas 5.

Queda configurada as, fruto de la impregnacin de la Constitucin al resto del ordenjurdico, la marcha triunfal sin parangn del modelo del Estado Constitucional de

Derecho6 y uno de sus productos ms genuinos: el discurso de los derechos fundamentales 7.

4 ZAGREBLESKY, G. El derecho dctil, Trotta, Madrid, 2003, p.40. El arribo de la fuerza superior de la

Constitucin no es para ser justos- el nico motivo del decaimiento de la ley , como apuntar PRIETOSANCHS: el mantenimiento de la secular pugna con la potestad reglamentaria que hoy adquiere tintes mscomplejos el abandono de las viejas cualidades de abstraccin y generalidad que no lo olvidemos enRosseau representaban una garanta de la justicia al mismo nivel que su origen democrtico - a favor de unaprogresiva reglamentarizacin de la ley, a veces escandalosamente singular, cuando no dictada en beneficio(o en perjuicio) de una sola persona y el desarrollo de nuevas fuentes sociales del Derecho bajo la forma deconvenios colectivos o de acuerdos de los llamados age ntes sociales son factores que explican la actual crisisde la ley. PRIETO SANCHS, L. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, p118.5 GUASTINI, R. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano , Op. Cit., p 49.6

La optimista frase de ALEXY no debe hacer perder de vista que este proceso no ha estado exento decrticas: por una parte, se denuncia la sobreconstitucionalizacin del orden jurdico, ya que si laConstitucin contiene en s todos los elementos del orden jurdico, estaramos frente a lo que FORSTHOFFcon sarcasmo denomin un huevo jurdico originario, de donde todo problema jurdico proviene y haciadonde todo problema va, desde el Cdigo Penal a la ley de fabricacin de termmetros. FORSTHOFF, E. ElEstado en la sociedad industrial, IEP, Madrid, 1975. En otras palabras, la Constitucin determinaracompletamente la parte normativa de todas las decisiones de la jurisdiccin ordinaria. La Corte Constitucionalcasi podra abandonar entonces su papel de instancia de supervisin y debera convertirse, entre otras cosas,como seal DIEDERICHSEN en su dura crtica, en la Corte Suprema en materia civil. El molochdepredador tendra entonces dos vctimas: los otros poderes y el propio poder j urisdiccional. ALEXY, R.Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Universid ad Externado de

7Entre los rasgos fundamentales de ese proces o de constitucionalizacin est el denominadodiscurso de los derechos fundamentales. Este discurso se caracteriza, segn ALEXY, porcuatros extremos: primero, los derechos fundamentales regulan con rango mximo y,segundo, con mxima fuerza jurdica, obj eto, tercero, de la mxima importancia con, encuarto lugar, mxima indeterminacin 8. Y ese discurso conectado con su aliado naturaldel garantismo jurdico, esto es, la formulacin de las tcnicas de garanta idneas para

asegurar el mximo grado de efectividad a los derechos reconocidos constitucionalmente 9.

En todo caso, este triunfalismo del discurso de los derechos, propio del constitucionalismomoderno o neoconstitucionalismo, no ha estado libre de crticas 10.

Cmo se transforma el discurso de los derechos fundamentales en el centro neurlgico delEstado Constitucional de Derecho?

Colombia, Bogot, 2003, p 51. Asimismo, se critica en frase de GARC A AMADO, su criptoiusnaturalismo:dicho constitucionalismo encierra a menudo una especie de criptoiusnaturalismo disfrazado de veneracin alos valores constitucionales. As, se argumenta que el juez est sometido a la ley, ciertamente, pero tambin yen mayor medida an a la Constitucin; que la parte central y definitoria es aquella en que se recogen losvalores superiores del ordenamiento jurdico constitucional; que, por tanto, la interpretacin judicial delderecho ha de estar prioritariamente guiada por tales valores; que, en fin, cuando el sentido claro y e videntedel texto legal o de la voluntad legislativa choque con dichos valores, el juez podr y deber interpretar ydecidir contra legem, decisin que estara totalmente justificada por ser pro constitutionem, es decir, favorablea los valores constitucionales. Cmo puede el juez conocer el contenido exacto y preciso de esos valores es unmisterio que no se desvela. GARCA AMADO, J. La interpretacin constitucional, R evista Jurdica deCastilla-Len, N2, 2004, p 68.7 Una potente mixtura terica p roducida en la segunda mitad del siglo pasado, va a pavimentar el camino para

el ascenso de este discurso de los derechos, que ha sustituido el fetiche del siglo anterior: la cultura delegalismo. Hart y la preeminencia del juez en los casos difciles p or la textura abierta de las normas, Dworkiny el blindamiento de los derechos fundamentales como cartas de triunfo frente a las consideracionesutilitaristas o consecuencialistas, Alexy y la tesis de los derechos fundamentales como principios y laponderacin como va de solucin del conflicto de esos derechos, Ferrajoli y el garanti smo como forma deimplementacin de los derechos fundamentales, constituyen las bases, no necesariamente coherentes entre s,sobre las que se construir el poderoso e influyen te discurso de los derechos fundamentales de fines delsiglo XX.8 ALEXY, R. Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, en AAVVNeoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 32.9 FERRAJOLI, L. Juspositivismo crtico y dem ocracia constitucional, Isonoma, ITAM, Mxico, N 16,2002, p 16.10

La principal crtica al triunfalismo del discurso de los derechos proviene desde los estudios crticos: sibien los derechos, apunta BROWN, pueden operar como una indiscutible fuerza emancipator ia en unmomento de la historia - como el movimiento de los Civil Rigths en Estados Unidos -, en otro momentopueden volverse un discurso regulador, un medio para obstruir o cooptar demandas polticas ms radicales, oser simplemente la ms hueca de las promesas vacas. BROWN, W. Lo que se pierden con los derechos,en AAVV La crtica de los derechos, S iglo del Hombre Editores, Bogot , 2003, p 83.

8Se necesitar una potente rearticulacin de la idea de los derechos subjetivos y ella vendrde la mano con la de constitucionalizacin: primero, los derechos fund amentales estnestructurados en normas con valor jurdico propio que no necesitan, en consecuencia,desarrollo infraconstitucional o legal (eficacia normativa) y segundo, los derechosfundamentales operan en todas las direcciones, especialmente, entre pri vados (eficaciahorizontal de los derechos fundamentales).

1.1.- Eficacia normativa de las normas constitucionales

La tradicin jurdica europea continental del siglo XIX estaba construida como unaconcepcin predominantemente formalista y legalista de la Constitucin, las cartas dederechos eran meras declaraciones de naturaleza poltica (y no jurdica) que requeriran, sihaban de tener algn poder normativo directo, de desarrollo y configuracin legal. En ese

escenario, los derechos fundamentales c alificaban, no como reglas, sino como principios

y la aceptacin de que los derechos eran principios (contenidos en meras declaraciones)

implicaba que no tenan la fuerza normativa directa para ser litigados en sede judicial. Losverdaderos derechos eran tan slo posiciones directas y concretamente definidas en la leysustantiva y procesal; los derechos constitucionales en cambio estaban lejos de definirdirecta y concretamente en qu ocasiones eran violad os, en qu ocasiones se impona suproteccin o que remedios se imponan para su proteccin 11.

A diferencia de ello, una idea extremadamente relevante del constitucionalismo deposguerra ser considerar que las normas constitucionales tienen todas -sin distincin-plena eficacia vinculante, incluidas las que estipulan los derechos fundamentales de laspersonas y que, por tanto, son susceptible s de producir efectos jurdicos sin necesidad dedesarrollo infraconstitucional y especialmente, sin necesidad de desarrollo legal.

11 LPEZ MEDINA, Teora impura del derecho, Legis, Bogot, 2004, p 446.

9La Constitucin no es un ca tecismo poltico o una gua moral dirigida al legisladorvirtuoso, sino, una norma como cualquiera otra que incorpora la pretensin de que larealidad se ajuste a lo que ella prescribe 12.

Se trata de la eficacia normativa de la Constitucin. En razn de sta doctrina se sostendrdesde los inicios de la dcada de lo s ochenta que las disposiciones constitucionales tienenefecto normativo13, es decir, dejan de ser consideradas normas con un valor meramente

programtico o como un conjunto de recomendaciones u orientaciones dirigidas allegislador, para consolidar su valor normativo y operar como autntica norma jurdica coneficacia directa e inmediata 14.

Y los textos constitucionales harn constar esa eficacia normativa de los derechosfundamentales. En el caso espaol, el artculo 9.1 y el artculo 53.1 CE sealanrespectivamente que: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin

y al resto del ordenamiento jurdico y los derechos y libertades reconocidos en el

Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos.

De ah se afirmar que, en razn de lo dispuesto por estos artculos, es indiscutible que los

derechos fundamentales son ms que mera lrica constitucional 15. En ese sentido, laconsecuencia ms bsica consiste en concebir a los derechos como normas supremas,efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operacinde interpretacin y aplicacin del derecho 16.

12 PRIETO SANCHS, L. Justicia cons titucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, 116.

13 Los estudios considerados inaugurale s en este punto son los de GARCA ENTERR A, E. La Constitucin

como norma jurdica, en AAVV La Constitucin e spaola de 1978. Estudio sistemtico, Civi tas, Madrid,1981, pp 97-160 y RUBIO LLORENTE, F. La Constitucin como fuente de Derecho, en AAVVConstitucin espaola y fuentes del Derecho, V ol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pp 53 -74.14 SASTRE, S. La ciencia jurdica ante el ne oconstitucionalismo, en AAVV Neoconstitucionalismo, Op.Cit., p 240.15 BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la teora de los principios. Es la teora de losprincipios la base adecuada de los derechos fundamentales de la constitucin espaola? , DOXA, N 30,Alicante, 2007, p 275.16

PRIETO SANCHS, L. El constitucionalismo de los derechos, en AAVV Teor a delneoconstitucionalismo, Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2007, p 216.

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Este proceso de normativizacin 17 de la Constitucin ser tempranamente avalado por lospronunciamientos del Tribunal Constitucional, el cual sostendr que la Constitucin es

precisamente nuestra Norma Suprema y no una declaracin programtica como se afirma

de modo inequvoco y general en su artculo 9.1, donde se dice que los ciudadanos y lospoderes pblicos estn sujetos a la Constitucin, sujecin o vinculatoriedad que se predicaen presente indicativo, esto es, desde su entrada en vigor (STC 80/1982).

Pero hay algo ms: esa eficacia directa o norm ativa de la Constitucin no slo se restringe ala regulacin de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical), sino quetambin, y ah la gran novedad, afecta las relaciones entre particulares (eficacia horizontal).

1.2.- La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Otra idea central de esta revolucin constitucional corresponder a la eficacia horizontal delos derechos fundamentales, esto es, a la posibilidad de que los particulares esgriman, encontra de otros particulares y en el mbito de las relaciones privadas, los derechossubjetivos pblicos, como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no serdiscriminado, la libertad de emitir opinin, el derecho a la intimidad o el derecho moral delautor18.

Se trata de una novedad mayor para la tradicin jurdica constitucional atendido que,tradicionalmente se entenda que las normas constitucionales sobre derechos

fundamentales se aplicaban nicamente a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado;los derechos fundamentales haban aparecido histricamente como derechos de defensafrente a injerencias de los poderes pblicos en la libertad de los particulares, y enconsecuencia, no alcanzaban relaciones entre particulares 19.

17 NIETO, A. Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, R evista de Administracin Pblica, N100-102, CEPC, Madrid, 1983, p 386.18

PEA, C. Sistema Jurdico y Derechos Humanos, U. Diego Portales, Santiago, 1996, p 668.19

FERRER i RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Civitas, Madri d, 1997, p89.

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Se trata de una idea unidireccional de los derechos fundamentales absolutamente acordecon la filosofa liberal, al amparo de la cual se haba gestado el concepto de dichosderechos: una vez establecidas jurdicamente la libertad y la igualdad, ambas deban

producir de forma automtica la prosperidad y la justicia mediante el mecanismo delmercado, y de ah que la funcin capital de los derechos fundamentales en la sociedad

burguesa ya materializada consisti en trazar una lnea de separacin entre Estado ysociedad. Considerados desde el punto de vista del Estado, eran lmites a su actuacin;desde el de la sociedad, derechos de proteccin 20.

A pesar de eventuales objeciones normativas 21, la doctrina mayoritariamente sostendr larecepcin de la eficacia horizontal de los derechos fund amentales entre particulares 22, cuyofundamento tiene su origen, en primer trmino, en el mandato contenido en el artculo 9.1

CE que hace destinatarios sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, alos ciudadanos y a los poderes pblic os23.

Y lo mismo se ha dicho de su expansin en el derecho comparado: con todo y con ello, no

me parece arriesgado afirmar que la tesis de la eficacia horizontal de los derechosfundamentales se est, bajo una u otra forma, imponiendo en la mayor parte d e los sistemasjurdicos y que, salvo notables excepciones 24, cuenta no slo con un consenso doctrinal

20 GRIMM, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, 2006, Madrid, p 161.21

En general, las normas constitucionales slo permiten recurrir en defensa de los derecho s fundamentales encontra los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial), como ocurre en el caso espaol en lo referidoal amparo constitucional, que en el tenor literal del artculo 44 de la LOTC lo restringe a violaciones quetengan su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judic ial. Ello no ha impedido ni a ladoctrina ni al propio Tribunal Constitucional que mediante una amplia y flexible interpretacinjurisprudencial del requisito de la imputacin viene a posibilitar que, a travs de este cauce procesal, tenganacceso al amparo constitucional las vulneraciones de derechos producidas por simples particulares.FERNNDEZ F, G. El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional. Comentarios al T tulo II dela LOCT, Marcial Pons, Madrid, 1994, p 159.22

Entre otros, sostendrn desde temprano la eficacia horizontal QUADRA -SALCEDO, T. El recurso deamparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1981; PEREZLUO, A. Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1998, p 67; BALLARIN I. , J. Derechosfundamentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la jurisprudencia del TribunalConstitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, CEPC, N24, Madrid, 1988, p 283 y ss;PRIETO SANCHS, L. Estudios sobre Derechos Fundamentales, Editorial Debate, Madrid, 1990, p 205 y ss.23 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control constitucional,en AAVV El trabajo y la Constitucin, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, Ma drid, p 504.24

En Estados Unidos pervive la idea de que los derechos fundamentales slo operan como proteccin frente ala accin de los poderes pblicos la llamada doctrina del state action-. De ah que se diga que laimpermeabilidad absoluta de la jur isprudencia norteamericana a la teora de la Drittwirkung, inclus o en su

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muy amplio; constituye y ello es ms importante- una herramienta ampliamente utilizadaen los ambientes jurdicos y judiciales comparados 25.

Y ese consenso se expresa, asimismo en el derecho internacional. Tanto el Tribu nalEuropeo de Derechos Humanos, en aplicacin de la Convencin Europea de DerechosHumanos en el caso Young, Jones& Webster c. Reino Unido 26, como la CorteInteramericana de Derechos Humanos en aplicacin de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos en Opinin Consultiva OC -18/0327, sostendrn abiertamente la doctrinadel efecto horizontal de los derechos fundamentales.

En este ltimo caso, la Corte Interamericana sostendr:

En una relacin laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existeuna obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de laobligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, q ueexiste en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros ( erga omnes).Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica y, particularmente, por lateora del drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales deben ser respetados

versin ms suave VALDS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador ,Informe Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Montevideo, 2003, p 81. Sobre la doctr ina del stateaction en espaol ver FERRERES COMELLA, V. La eficacia de los derechos fundamentales entreparticulares en AAVV Estudios sobre la Constitucin espaola: homenaje al profesor Jordi Sol Tura, Vol.2, Cortes Generales, 2009, pp. 1173-1187. En ingls ver TRIBE, L. American Constitution Law, Mineola.New York, 2 ed., 1988, p 1711 y ss.25

VALDS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador , Op. Cit., p 69.26 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostendr que el Estado es responsable por la violacin a lalibertad sindical si tolera las prcticas empresariales que, con acuerdo de un sindicato, exigen a un trabajadorelegir entre afiliarse a un sindicato o conservar el empleo, Young, Jones & Webster c Reino Unido, 1 3 deagosto de 1981, serie A, prrafos 54 a 56.27 La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostendr, en opinin solicitada por Mxico, que lostrabajadores inmigrantes an en condicin de ilegales - tienen derecho al respeto y proteccin de susderechos fundamentales, tanto respecto del Estado como de los particulares, Opinin Consultiva OC -18/03Condicin jurdica y derechos de los migrantes indoc umentados, 17 de Septiembre de 2003. Esta OpininConsultiva de la CIDH es sin decirlo- una respuesta al fallo del Tribunal Supremo de los Estados UnidosHoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board (2002) , que haba negado el derecho de uninmigrante mexicano para cobrar salarios de tramitacin por un despido en represalia por el ejercicio de losderechos sindicales establecidos en la National Labor Relations A ct. Como apunta MIJANGOS YGONZLEZ el Tribunal Supremo sostuvo que la prohibicin de trabajar sin autorizacin, prevista en la Leyde inmigracin, prevaleca sobre el derecho de for mar y ser parte de un sindicato M IJANGOS YGONZLEZ, J. Los derechos fundamentales entre particulares, Porra, Mxico, 2007, p 195.

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tanto por los poderes pblicos como por los particulares en relacin con otrosparticulares (prrafo 140).

Ahora, la justificacin de esta recepcin de la eficacia horizontal entre particulares girar,desde el punto de vista doctrinal, en torno a dos visiones: la primera, aquella que se sostienesobre el carcter o naturaleza propia de los derechos fundamentales y la segunda, que hacedescansar dicha eficacia sobre el particular tipo de relaciones sociales de poder- que existeentre los privados de que se trata.

En el primer caso, se fundar la eficacia horizontal en el carcter objetivo de normassupremas de los derechos fundamentales. Se habla de derechos que por decisinconstitucional exhiben la mxima jerarqua jurdica y por ende, su fuerza se impone a lasociedad en su conjunto, con independencia de la situacin fctica o social en que seencuentran los particulares involucrados en la relacin de que se trata.

Estos derechos son expresin de un orden bsico de valores fijados en l as normasconstitucionales que dirigen el ordenamiento jurdico justicia, libertad, igualdad, etc. - ypor ello tambin la rama del Derecho Privado habr de atenerse a dichos valores, quepresentan una serie de ex igencias objetivas para su logro 28.

En ese sentido, el posible alcance de una norma de derecho fundamental nicamente lo

obtendremos, precisamente, a partir del anlisis de la norma que lo pretende, no de sucontexto. Y dado que stas se configuran con un doble carcter, tanto de derechossubjetivos propiamente tales, como de elementos objetivos y estructurales del ordenamientojurdico se irradian al conjunto de relaciones sociales, incluidas las que suceden entre

particulares29.

En la segunda versin, los derechos fundamentales se deben apl icar en sentido horizontalpor la existencia de relaciones sociales que reproducen, en alguna medida, el poder que

28 NARANJO DE LA CRUZ, R. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares: la buena fe, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, Madrid, p 200.29

MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Los derechos fundamentales entre particulares , Op. Cit., p 7.

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originalmente slo ejerca el Estado sobre los ciudadanos. Como ya no slo existe poderpblico, sino tambin existe poder privado, entonces, deben existir mecanismos deresguardo para las personas y sus derechos.

Se sostiene que hay acuerdo en que la eficacia de que se trata debe ser distinta segn la

posicin de poder que las partes de la relacin que ocupen en la sociedad: la Drittwirkunges un reflejo de la idea misma de la Constitucin como limitacin del poder pblico, sloque referida al abuso de poder privado o las situaciones en las que un particular goza de unaposicin de poder dominante en un mbito determinado de relaciones 30.

Esta ltima es la versin histricamente sostenida en la doctrina laboral. Y fue, en sumomento, la que origin la propia teora de la eficacia horizontal de derechos

fundamentales de la mano del juez Nipperdey en Alemania 31.

En efecto, como se ha destacado NIPPERDEY comienza por admitir que (an) hay unaserie de derechos fundamentales que slo vinculan al poder pblico en el sentido estricto dela palabra. No obstante, existen normas sobre derechos fundamentales que no slo dicenrelacin a unas esferas de libertad que protege frente al Estado, sino que tambin garantizana cada ciudadano un status social en sus relaciones jurdicas con los dems y, en especial,con los formidables Sozialmachte, los grupos y organizaciones cuyo descomunal poderoen la moderna sociedad amenaza al individuo aislado e impotente 32.

En todo caso, cualquiera sea la justificacin de la exigibilidad de derechos fundamentalesentre particulares en la actualidad, ya casi nadie duda de dicha eficacia, centrndose eldebate jurdico en la modalidad en que dichos derechos se articulan al interior de larelaciones entre privados.

30 FERRER i RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Op. Cit., p 99.

31 Como se ha explicado un sector doctrinal que tiene en Nipperdey su ms representativa figura elabor lateora del Drittwirkung der Grundrechte . La conexin entre doctrina y jurisprudencia fue, por lo tanto,especialmente estrecha en este caso, pues, como se sabe, nuestro autor ejerci de Presidente del TribunalLaboral Federal y dej reflejadas sus concepciones en la jurisprude ncia de aquel. GARCIA, J y JIM NEZ-BLANCO, A. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, p 21.32 GARCIA, J y JIMNEZ- BLANCO, A. Ibdem, p 22.

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1.3.- Las tesis sobre la eficacia horizontal: directa o inmed iata versus indirecta omediata

Poca relevancia parece tener hoy, entonces, la disputa acerc a de la pluridireccionalidad delos derechos fundamentales y en especial su proyeccin hacia las relaciones que involucranslo a particulares.

Esta idea de origen alemn 33, convertida en una exitosa exportacin cultural a la tradicinjurdica occidental, ya no parece tener problemas de reconocimiento, sino de construccinatendido que actualmente se acepta, en general, que las normas iusfundamentales rigen en

las relaciones ciudadano/ciudadano y, en ese sentido, tienen un efecto en terceros o unefecto horizontal. Lo que se discute es cmo y en qu medida ejercen esta influencia 34.

En efecto, esta idea ha girado en torno a dos versiones: la de la eficacia mediata o indirectay la de la eficacia directa o inmediata.

En el primer caso, los derechos fund amentales vinculan y obligan, directa y nicamente alos poderes y autoridades pblicas, quienes deben aplicarlos a las relaciones entre

33 El famoso e inaugural caso Luth se refiere a los llamados efectuado s por un agente de prensa -Lth- para

boicotear una pelcula de un cineasta Harlan-, al que se acusaba de haber trabajado con los nazis. Luth fuecondenado en justicia ordinaria al pago de una indemnizacin civil, la que, sin embargo -Drittwirkung de pormedio-, es anulada por el Tribunal Constitucional por considerar esos llamados al boicot amparados por lalibertad de expresin. Los casos anteriores a Lth corresponden, y es de todo rigor reconocerlo, a sentenciasde Derecho del Trabajo. En efecto, Nipperdey, impulsor inicial de la Drittwirkung a principios de los aoscincuenta, asume como magistrado del Tribunal Federal alemn, y comienz a a aplicar sus ideas en diversassentencias, atribuyendo de modo directo o inmediato los derechos fundamentales a las disputas laborales, loque ocurre con anterioridad a que dicha idea fuera asumida, con carcter indirecto o mediato, por el TribunalConstitucional. As, el Tribunal Laboral Federal dict, el 5 de mayo de 1957, una sentencia en que anulclusulas contenidas en un contrato de trabajo por vulnerar los derechos fundamentales del trabajador. En estecaso, una joven trabajadora de un hospital h aba sido despedida por haber contrado matrim onio, cuestin que,de acuerdo con una clusula del contrato de trabajo, habilitaba al empleador a despedirla. El Tribunal LaboralFederal estim, aplicando por primera vez la doctrina de la Drittwirkung, que dicha estipulacin era nula,porque vulneraba directamente los derechos fundamentales de proteccin a la maternidad, dignidad de lapersona y libre desarrollo de la personalidad.34

ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, C entro de Estudios Polticos y Constitucionales,Madrid, 2007, p 510.

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particulares, mediatizados y traducidos en leyes que los desarrollen o en interpretacionesjudiciales que los invoquen 35.

Y esos derechos obligan a los particulares slo indirectamente, como decisiones

valorativas objetivas que se proyectan sobre el conjunto del ordenamiento y, en esa medida,vinculan al legislador y al juez: no son los actos de los sujetos privados, si no las normas deDerecho privado las que estn directamente vinculadas a los derechos fundamentales 36. En

ese sentido, estos derechos definen un sistema de valores incorporados a la Constitucin,

que, en cuanto dotado de un efecto irradiacin, debe influi r en la interpretacin delordenamiento en su conjunto y vincular a todos los poderes del Estado. En el sector delordenamiento privado, al que pertenece el laboral, esta influencia, sin embargo, semanifiesta a travs de las clusulas generales que le son propias, al estilo buena fe o delorden pblico37.

Por su parte, en la teora de la eficacia directa o inmediata los derechos fundamentales rigenautomticamente en las relaciones entre particulares, siendo oponibles entre las partes sinnecesidad de mediacin legal ni judicial que los desarrollen. Dicho de otro modo implicaafirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos

fundamentales, en tanto derechos subjetivos reforzados por la garanta constitucional, frentea violaciones procedentes de sujetos privados 38.

El debate ha sido extenso y la literatura amplsima 39. A favor de la eficacia indirecta omediata, adems de destacar su ajuste al origen histrico de los derechos fundamentales

35 En esta concepcin los derechos fundamentales operan como un sistema objetivo de principios y valoresque deben ser aplicados por los organismos pblicos, que intermedian entre esos derechos y los particulares.Esa mediacin se realiza por el legislador a travs de la dictacin de las leyes que los desarrollen o por losjueces a travs de fallos que interpreten las normas legales vigentes a la luz de los derechos fundamentales(interpretacin conforme a la Cons titucin). Esta es la tesis del Tribunal Constitucional alemn, la queviene en ese caso apoyada por el propio texto de la Ley Fundamental (art. 1.3): los derechos fundamentalesvinculan a los poderes legislativos, ejecutivo y judicial a ttulo de derech o inmediatamente aplicable.36

VENEGAS, M. Derechos fundamentales y derecho privado, Marcial Pons, Madrid, 2004, p 115.37

VALDS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, Op. Cit., p 72.38

BILBAO UBILLOS, J. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, C entro de EstudiosConstitucionales , Madrid, 1997, p 238.39 El debate eficacia mediata versus inmediata -originalmente alemn- ha tenido una fuerte resonancia en laliteratura iberoamericana. Entre otros: VALDS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la p ersona y el

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como lmites al poder pblico, se e sgrime su mejor combinacin con la autonoma de lavoluntad, ya que no se aplican de golpe los derechos fundamentales al interior del derechoprivado. Ello conducira, tarde o temprano, a trastocar gravemente el funcionamiento de lasrelaciones sociales reguladas por este sector del ordenamiento jurdico, y que se encuentranconstruidas sobre la relativa igualdad de los contratantes y de la capacidad para auto -regularse sin interferencias externas.

En contraposicin, los que sostienen la eficacia directa entienden que la relaciones entreprivados quedan inmediatamente regidas po r los derechos fundamentales y ste es el nicomodo de reconocer la jerarqua superior de estos derechos, cuya vigencia no puede quedarentregada a la dosis de buena voluntad del l egislador o en su caso del juez.

Asimismo, critican la tesis de la eficacia mediata por su artificialidad, al pretender atribuirlas vulneraciones a los derechos fundamentales al legislador o al juez segn corresponda,por una supuesta falla en la protec cin de dichos derechos, ocultando lo que pareceevidente: que la vulneracin tuvo como agente inmediato a un particular. Es muy difcilentender, segn se ha apuntado, cmo se puede construir desde la teora de la eficacia

horizontal mediata de los derechos fundamentales, el que se atribuya a las sentencias de losJueces y Tribunales la violacin de un derecho fundamental si tal violacin no ha existidopreviamente en el conflicto que le sometieron los particulares 40.

No parece haber, ni siquiera hoy, u na tesis resueltamente vencedora. En la doctrina generalparece predominar la tesis de la eficacia inmediata y an cuando nada es concluyente, su

alcance es cada vez mayor en la doctrina espaola 41.

derecho del trabajo, Op. Cit., pp 69-72, BILBAO UBILLOS, J. La eficacia de los derechos fundamentalesentre particulares, Op. Cit., p 302 y ss., MIJANGOS Y GONZALES, J. Los derechos fundamentales en lasrelaciones entre particulares, Op. Cit., p 11 y ss., ARANGO, R. El concepto de derechos socialesfundamentales, Legis, Bogot, 2005, pp 99 -107, ESTRADA, A. Los Tribunales Constitucionales y laeficacia entre particulares de los derechos fundamentales en AAVV Teora del neoconstitucionalismo,Trotta, Madrid, 2007, p 133-135, JANA, A. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales,Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA), 2001, enhttp://islandia.law.yale.edu/sela/sjana.pdf , p 7-19.40 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control constitucional,Op. Cit., p 497.41 NARANJO DE LA CRUZ, R. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entreparticulares, Op. Cit., p 186.

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Adems, segn se ha destacado, la CE no tiene precept o alguno que establezcaexpresamente la vinculacin de los particulares a los derechos fundamentales 42 y eso

provoca que falte una base firme en la Constitucin para que el Tribunal Constitucional

haya podido optar explcitamente por alguna de las tesis d octrinales propuestas43.

De ah que algunas sentencias puedan leerse en clave de eficacia indirecta (STC 6/1988 :las categoras que ordenan el recto desenvolvimiento de las relaciones contractuales lasde lealtad, confianza y buena fe - pueden ser objeto de examen por este Tribunal y no slopor los rganos judiciales ordinarios, inicialmente llamados a su interpretacin -, cuandotales nociones sirven para delimitar, en el proceso, el mbito que corresponde a underecho fundamental FJ.4 ) y otras en clave de eficacia directa o inmediata (STC18/1984: en un Estado social de Derecho como el que consagra el artculo 1 de laConstitucin no puede sostenerse con carcter general que el titular de tales derechos nolo sea en la vida social FJ 6 o en la STC 177/1988 que seala que este Tribunal ha

reconocido que los actos privados pueden lesionar los derechos fundame ntales y que estossupuestos lesionados pueden acceder va amparo si no obtienen la debida proteccin de losJueces y los Tribunales FJ 4 ).

El debate, sin embargo, parece tener un rea clausurada: la doctrina laboral. Predomina latesis de la eficacia inmediata y directa de los derechos fundamentales entre particulares: el

disfrute, por tanto, de este tipo de derecho por parte del trabajador e n la relacin laboral seencuentra garantizado por la propia CE, en la medida en que ella misma reconoce que losderechos que establece adquieren eficacia general inmediata, sin necesidad, por tanto, de unulterior desarrollo legislativo 44.

Lo anterior, se produce porque el sector del ordenamiento jurdico donde este debate sedifumina es, precisamente, el Derecho Laboral. Aqu la lgica de la autonoma privada y de

42 NARANJO, R. Ibidem, p 199.

43 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control constitucional,Op. cit, p 504.44

ARIAS, A y RUBIO, F. El derecho d e los trabajadores a la intimidad, Cuadernos Aranzadi Social, N 26,Pamplona, 2006, p 15.

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la igualdad de las partes, principal lanza argumentativa de los partidarios de la eficaciaindirecta, viene trastocada desde mucho antes de la constitucionalizacin del derecho -y dela eficacia horizontal de los derechos fundamentales -, pues esta rama del derecho haintentado, desde su aparicin histrica, la correccin y equilibrio de la situa cin de poder enque se desenvuelve la relacin privada entre empleador y trabajador. Esa relacin de poder,que duda cabe, tiene ms parecido a la relacin existente entre autoridad y ciudadano, que ala del vendedor y comprador del Cdigo Civil 45.

De este modo, la lgica intrnseca del Derecho del Trabajo no es proteger espacios deautonoma de los privados - como ocurre en el Derecho Civil - sino frenar los eventualesabusos de una situacin de poder que se rotula como de mando y de obediencia. Y esa esprecisamente la misma lgica inscrita en el cdigo gentico de los derechos fundamentales.No hay tensin, por tanto, entre la lgica propia del Derecho del Trabajo y la eficaciahorizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales.

Ello permite entender por qu la doctrina laboral se ha decantado por la tesis de la eficaciadirecta o inmediata de los derechos fundamentales del trabajador en apoyo a estaposicin se manifiesta mayoritariamente la doctrina iuslaboralista y una parte de la doctrin aconstitucionalista espaola segn apunta un autor -46.

En efecto, la relacin laboral posee un elemento absolutamente particular respecto del restode las relaciones de derecho privado: la existencia de subordinacin o dependencia, que se

45 Una de las razones de la resistencia a la eficacia horizontal en el derecho privado corresponde,

precisamente, a la tensin que esta idea genera con respecto a la autonoma de la voluntad, entendida comoel poder atribuido a los individuos de crear normas jurdicas en determinados campos a ellos reservados,FERRI, L. La autonoma privada, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 88. La objecin seraque si en el trfico jurdico privado, los sujetos estuvieran vinculados por los derechos fundamentales en lamisma medida en que lo estn los poderes pblicos, no podran establecer libremente el contenido de esasrelaciones y, por lo tanto, se vulnerara el principio de autonoma de la voluntad, VENEGAS, M. Derechosfundamentales y Derecho privado, Op. Cit., p. 19. Ahora, la reduccin del papel de la autonoma privada enel contrato de trabajo ha sido uno de los elementos que ha dado sustantividad propia al Derecho del Trabajoque surgi contra el imperialismo del contrato, por negar en el contrato de trabajo el predominio de laautonoma de la voluntad como fuente reguladora y restringir la aplicacin del dogma civil de la autonomavoluntad. RODRGUEZ -PIERO Y BRAVO-FERRER. M. El principio de indisponibilidad de losderechos laborales y el nuevo papel de la autonoma contractual, en AAVV Los Principios del Derecho delTrabajo, DE LA VILLA GIL (Director), Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p 107.46 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control constitucional,Op. Cit. p 527.

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traduce en la prctica en el ejercicio por parte de un particular de un poder que, admitido ya fin de cuentas legitimado por el propio sistema jurdico, recae sobre otro particular. Dichasubordinacin, de algn modo, quiebra el esquema clsico de las relaciones de dere choprivado como una relacin de coordinacin entre iguales, y lo acerca ms a la relacin dejerarqua entre supraordenador y subordinado, propia del derecho pblico, generando unescenario propicio para potenciales ataque s y menoscabos de los derechos fu ndamentalesde quien se encuentra en una posicin de inferioridad jurdica.

En ese sentido, la relacin laboral se muestra tendencialmente restrictiva con el ejercicio dederechos fundamentales del trabajador; no por razones culturales, como suele mostrar lametfora del mal empleador el explotador-, sino, cosa distinta, por la racionalidadeconmica y tecnocrtica sobre la cual se estructura el actual andamiaje de la produccin delas empresas capitalistas.

Racionalidad que ya anim al fordismo en las dcadas pasadas, dando origen, entre otrascosas, a la denominada escuela de la organizacin cientfica del trabajo y su obsesin por

el control jerrquico47, y que aparece dirigida hoy en la misma direccin: el copamientototal de los espacios de autonom a del trabajador como medio de optimizacin delrendimiento productivo de los factores contratados por el propietario.

Hoy, sin embargo, dicho copamiento no se hace como antao en la fbrica de Ford,mediante el reloj control y el control inspectivo de l supervisor; actualmente se recurre amedios ms ligeros, pero igualmente penetrantes: por una parte, el control tecnolgico de larelacin laboral, generando, como lo ha sealado la doctrina en variadas oportunidades, elpeligro de la empresa panptica 48 y, por otro lado, el reforzamiento de la denominada

47 Como se dir en una perspectiva de mayor alcance histrico, el taylorismo puede interpretarse como lainterseccin en que coincide la mxima socializacin del trabajo y su mxima subordinacin al capital. Consu escrupulosa compartimentacin de funciones y su principio vertical de la autoridad, contribuye a enlazar aun gran nmero de obreros en un gigantesco y nico trabajador colectivo. La taylorizacion del trabajo leotorga a la direccin de la empresa los medios para ejercer coaccin tecnolgica sobre los trabajadores.HOPENHAYN, M. Repensar el trabajo, Editorial Norma, 2001, Santiago, p 154.48

El panptico tecnolgico es un ingenioso concepto que mezcla el uso de las herramientas y el soportetecnolgico por parte del empleador y la vieja idea de Bentham de la organizacin piramidal, en este casoempresarial, cuyo ojo central lo puede ver todo, pero sin ser visto . En la doctrina laboral se ha hecho expresa

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cultura de los valores empresariales y su notable xito para difuminar la separacin entre

vida laboral y vida privada49.

En la cultura de los valores de la empresa, se sustituye el control y vigilanc ia propia delfordismo, por la adhesin del trabajador al proyecto y el ideario simblico de la misma, conla consiguiente prdida de autonoma y libertad del personal 50.

Desde esa perspectiva, lo que s es un elemento nuevo en la cultura corporativa es l a

sistematizacin y legitimacin de un modo de control que busca deliberadamenteconfigurar y regular la conciencia prctica y, posiblemente, los esfuerzos inconscientes delos empleados por asimilarse. En el establecimiento de los programas de recursos hu manosy gestin de calidad total de la cultura corporativa, se aprovecha cualquier ocasinimaginable para dejar la impronta de los valores fundamentales de la empresa en susempleados, hasta el punto de que, si se tiene xito en esa misin, la cultura cor porativa seconvertir en un medio para acrecentar el totalitarismo 51.

En ese sentido y ante ese panorama, la irrupcin de la eficacia directa e inmediata de losderechos fundamentales del trabajador en la relacin laboral, tiene un efecto

alusin al panptico. Ver MERCADER, J. Derechos fundamentales y nuevas tecnologas: hacia la empresapanptica?, Relaciones Laborales, N 10, Madrid, 2001.49

Como ha apunta sagazmente WARDE en esta nueva ideologa em presarial como en los cultos, eladoctrinamiento permanente seminarios de formacin, retiros, sesiones plenarias - permite inocular losvalores de la casa, destilar un discurso movilizador y aliviar el espritu crtico. El credo de la empresa (sumisin, sus objetivos) se recitan como un catecismo. Los himnos y las consignas que abundan en metforasdeportivas y marciales- se entonan con entusiasmo. Hasta la ropa que se viste (frecuentemente ornada con ellogo de la empresa), toda da prueba de la devocin del trabajador. En el gigante deportivo Nike, es de buentono tatuarse en el tobillo el clebre logo. Algunas teoras de dudosa procedencia justifican las prcticas msextraas. Con el pretexto de promover la cooperacin y el espritu de equipo, ejrcito s de animadores,gestores y otros coaches ensean a los asalariados el arte de ser uno mismo. Como en los talk -shows (ycomo en los cultos), se les anima a confesar sus secretos ms ntimos. WARDE, I. Estados Unidos y lareligin del trabajo, en AAVV El Trabajo, Le Monde Diplomatique, Santiago, 2007, p 47.50 En ese sentido, THOMPSON y ACKROYD sealan que el poder disciplinario constrie a los individu osmediante el conocimiento de stos sobre s mismos y su creencia en su propia soberana como co nsumidor oempleado: el sujeto moderno reproduce voluntariamente las relaciones hegemnicas de dominacin yexplotacin. El instrumento ms habitual para llevar a cabo este sometimiento son los programas culturales dela empresa y en ese sentido, la inse guridad del individuo, la cultura empresarial y el orden organizativo seconstituyen unos a otros. THOMPSON, P y ACKROYD, S. Reina la calma en el frente de trabajo?: unacrtica de las recientes tendencias en la sociolog a de trabajo en el Reino Unido en AAVV Vigilar yOrganizar, Una introduccin a los Critical Magenement Studies, Siglo XXI, Madrid, 2007, p 215.51 WILLMOTT, H. La fuerza es la ignorancia, la esclavitud es la libertad: la gestin de la cultura en lasorganizaciones modernas, en AAVV Vigi lar y Organizar, Op. Cit., p 119.

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democratizador de la misma, ya que desaparece, por obra de esa modernizacin que laConstitucin impone, la configuracin paternalista del poder empresarial como atributo deuna responsabilidad personal frente a la comunidad; y como se elimina la sobrevaloracinde los deberes de lealtad y fidelidad del trabajador a la empresa como expresin de unasubordinacin personal a un modlico funcionamiento de la produccin 52.

Este cambio de paradigma sobre la Constitucin y particularmente sobre los derechosconstitucionales -de un modelo de eficacia indirecta o programtica y en todo casoexclusivamente vertical, a un modelo de eficacia directa o vinculante y de eficacia vertical/horizontal- tendr profundos efectos en el Derecho del Trabajo como veremos en adelante.

2.- La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo

En los inicios del siglo veinte el recin nacido Derecho del Trabajo y el viejo ordenconstitucional no tenan punto de contacto. Eran de algn modo dos desconocidos.

En la cultura jurdica de la poca e ra completamente normal el divorcio absoluto entre elprincipal instrumento dogmtico del nuevo derecho el contrato de trabajo- y la principaltcnica de proteccin de los individuos del derecho constitucion al las libertadespersonales-. Y la explicacin histrica de esa desvinculacin entre derechos o libertadesfundamentales y el mundo industrial del trabajo tena varias razones:

Por un lado, la importante distincin entre derecho pblico y derecho privado y laubicacin del contrato de trabajo en es ta ltima rea, mantendr lejos del horizonteconceptual de la regulacin de las relaciones laborales, entendidas como un vnculo entreprivados sujetos a principios propios de un negocio contractual, las figuras derivadas de lanormativa pblica constituc ional incluida una de sus ms potentes construcciones: lasgarantas constitucionales o derechos subjetivos pblicos.

52 GONZLEZ ORTEGA, S. La aplicacin judicial difusa de la Constitucin en el orden jurisdiccionalsocial, Cuadernos de Derecho Publico, N 7, Madrid, 1999, p 211.

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Y por otra parte, la radical distancia entre el prototipo ideolgico sobre el que se construirla regulacin jurdica del contrato de trabajo el obrero industrial- con el de los derechosfundamentales el burgus liberal-, abrira una brecha poltica-jurdica difcil de cerrar. Lasgarantas constitucionales, como una versin jurdica positiv a de los derechosfundamentales, eran, antes que todo, prerrogativas que en Estado liberal se acordaban paraproteger al comerciante y propietario burgus de la invasin del poder pblico estatal. Setrataba, en ese sentido, de derechos del hombre individual, y, por cierto, derechos que l

tiene frente al Estado53.

Como lo explica ntidamente GRIMM este nuevo estrato burgus, al que su funcin haba

configurado de forma ms racional que tradicional, vio obstaculizado el creciente desarrollode sus potencialidades por un orden basado en los lmite s estamentales, los vnculoscorporativos y feudales y el paternalismo estatal, lo que hizo que comenzase a reflexionarsecrticamente y sus exigencias, por tanto, podan formularse universalmente: libertad igual

para todos54.

Es fcil de advertir, lo poco que tena que ver con esta matriz ideolgica de los derechosfundamentales el prototipo social base del derecho laboral: primero, el obrero del inicio delindustrialismo, despus el sujeto que trabaja bajo la orden de otro para sobrevivir.

En ese sentido, desde una perspectiva histrica, el derecho del trabajo se fue construyendo

alrededor de instituciones y relaciones jurdicas en que, en principio, poco o nada tienenque ver los derechos fundamentales pblicos subjetivos exigibles por los trabaja dores en sucondicin de ciudadanos. El derecho del trabajo era entonces: salario, jornada, descanso,conflicto colectivo55.

Ahora, el cierre de ese divorcio se producir de la mano de la constitucionalizacin delderecho en las primeras dcadas del sigl o pasado. Efectivamente, el cruce del derecho

53 SCHMITT, C. Teora de la Constitucin, Alianza Editori al, Madrid, 1982, p 170.

54 GRIMM, D. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p 84.

55 ARIAS, A y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, Op. Cit., p 17.

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constitucional y del derecho del trabajo se registrar en el comienzo del siglo veinte, debidoal indito xito que conseguir esta ltima rama en laboralizar el orden constitucional de latradicin jurdico-continental.

Las constituciones decimonnicas que simplemente ignoraban el fenmeno laboral darnpaso, con el inaugural artculo 123 de la Constitucin mexicana de 1917, al denominadoconstitucionalismo social, esto es, la incorporacin progresiva de derec hos laborales en lasnormas superiores del sistema legal.

Ms all de esta coyuntura histrica, la constitucionalizacin del derecho del trabajo

corresponder a la aplicacin de las normas constitucionales en la regulacin de lasrelaciones laborales, especialmente aquellas que configuran derechos subjetivosfundamentales, cuya titularidad recae en el trabajador. Y en ese sentido, el proceso deconstitucionalizacin est esencialmente ligado con la expansin de la idea de los derechosfundamentales por el ancho y largo del ordenamiento jurdico, en tanto se entendi queellos son los componentes estructurales bsicos, tanto del conjunto del orden objetivo

como de cada una de las ramas que lo integran, en razn de que son expresin jurdica deun sistema de valores, que, por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de lasorganizacin jurdica y poltica (STC 53/1985).

Y aunque en principio pareciera que se trata de un nico e idntico proceso, no cabeconfundir dos fenmenos jurdicos his trica y normativamente diferentes que concurrenrotulados bajo el mismo ttulo de constitucionalizacin. En efecto, la constitucionalizacindel derecho del trabajo tiene as dos sentidos distintos, segn el tipo de normasconstitucionales a las que se al ude y, especialmente, segn la clase de derechosfundamentales a que se refiera.

Se habla as, en primer lugar, de constitucionalizacin del derecho del trabajo para aquelloscasos en que derechos de carcter laboral son reconocidos por las normas constit ucionalesde un determinado ordenamiento jurdico, proceso conocido como el constitucionalismosocial. Pero tambin, en segundo lugar, para aquellos casos en que las normas

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constitucionales que estipulan derechos fundamentales no laborales son recepciona das porla regulacin laboral de un ordenamiento jurdico, proceso conocido como ciudadana en

la empresa.

2.1.- El constitucionalismo social: la irrupcin del trabajador en el horizonte poltico

Bajo el nombre de constitucionalizacin se est hacie ndo referencia a las correcciones alliberalismo individualista que cristalizan constitucionalmente en dos importantes textos: laConstitucin mexicana de Quertaro (1917) y la Constitucin social -demcrata de laRepblica de Weimar (1919); textos en los que emerge, como nuevo centro de imputacinnormativa, el trabajo humano y en los que se procede al reconocimiento de los derechosfundamentales, tanto individuales como colectivos, de los trabajadores 56.

Este constitucionalismo social significar dos cu estiones importantes: por una parte, unarenovacin del modelo antropolgico de persona tras el texto constitucional delpropietario burgus al ciudadano en sentido amplio -57 y por otra, una renovacin con laigualdad material como objetivo constitu cional relevante, mediante la estipulacin dederechos con contenido social.

Esta fase de constitucionalismo social apareci de la mano de la crisis social de los aos

30, y que puede ser considerada como la respuesta poltica -jurdica frente a un nuevo pico

56 MONTOYA, A. El trabajo en la Constitucin en AAVV El tr abajo y la Constitucin, Estudios enhomenaje al Profesor Alonso Olea, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p 464. Aunqueambos textos constitucionales inauguran la dimensin social del orden constitucional, cabe sealar que susalcances son diversos: en el caso mexicano hay una recepcin social m s limitada que el texto alemn, ya quese circunscribe fundamentalmente a la funcin social de la propiedad, especialmente la agrcola (artculo 27),y el reconocimiento de la proteccin del t rabajo (artculo 123). La explicacin dice relacin con la fuerteinfluencia del movimiento obrero campesino en la Revolucin de 1910, hecho poltico desencadenante delnuevo orden constitucional. En el caso alemn, la Constitucin de Weimar tiene un se ntido social amplio queabarcar cuestiones tan diversas como el derecho a la proteccin al trabajo (artculo 157), el derecho a laseguridad social (artculo 161), derecho a la sindicalizacin (artculo 159) vivienda digna (artculo 155) y a lainstalacin de Consejos obreros para los trabajadores (artculo 147).57 En el Congreso constituyente de Quertaro se dir que as como Francia, despus de su revolucin, hatenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos de l hombre, asla Revolucin mexicana tendr el orgullo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en unaConstitucin los sagrados derechos de los obreros, ver GARCA RAM REZ, S. Raz y horizonte de losderechos sociales en la Constitucin mexica na, Derechos Humanos, rgano Informativo de la Comisin deDerechos Humanos del Estado de Mxico , N 61, 2003, p 85.

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de radicalizacin social una forma de evitar lo que ocurra en Europa a partir de laexpansin de la ideologa y demandas propias del socialismo. En tales textos tendieron aquedar consagrados los derechos del trabajador y sobre las condiciones laborales;protecciones en materia de seguridad social, clusulas sobre los derechos de las

organizaciones sindicales, el derecho de huelga y los convenios colectivos de trabajo 58.

Esta nueva direccin del pensamiento jurdico se corresponde con una modificacin de larealidad social, con el desarrollo de la sociedad industrial, con la aparicin progresiva de laclase trabajadora como nueva clase ascendente, con las condiciones econmicas, sociales yculturales precarias en que vive, con las duras y penosas dimen siones en que desempea sutrabajo59.

Primeramente, se ampliar el modelo antropolgico del orden constitucional decimonnico.Este orden supone la identificacin exclusiva del hombre titular universal de derechos-con el individuo, segn la concepcin ideolgica del liberalismo, y del individuo con elburgus60.

La ampliacin relatada abrir ese citado orden a una pluralidad de sujetos anteriormenteignorados -campesinos, asalariados, pobre, infante, etc. - lo que importar, en la mayor partede las veces, reconocer el derecho de organizacin de estos nuevos sujetos constitucionales,incluyendo, como caso paradigmtico, las organizaciones sindicales.

El constitucionalismo decimonnico presenta para el trabajador en relacin de

dependencia un dficit poltico considerable 61. Y ello se debe a su situacin de sirviente,

58 GARGARELLA, R. Izquierda y Derecho, Materiales de lectura del Seminario de Teora Constitucional y

Filosofa Poltica, indito, ver en www.seminariogargarella.blogspot.com, p 15.59

PECES-BARBA, G. Los derechos econmicos, sociales y culturales: su gnesis y concepto , Derechos ylibertades, N 6, Madrid, 1998, p 21.60

DE LUCAS, J. El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural,Temas de hoy, Madrid, 1994, p 787.61

VSQUEZ VIALARD, A. Fundamentos constitucionales del Derecho del Trabajo Argentino en AAVVEl trabajo y la Constitucin, Op. Cit., p 31.

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domstico, no propietario o no contribuyente en la medida exigida por la ley constitucionalo la ley ordinaria, con frecuencia no es elector, ni elegible 62.

Aparecer as, por primera vez en las letras constitucionales de la tradicin jurdicacontinental, la figura del trabajador asalariado y la de sus organizaciones de defensa deintereses, anteriormente proscritas y reprimidas jurdicamente. En Espaa, la Constitucinde la II Repblica de 1931 por primera vez en nuestra historia constitucional, se ocupa deun modo expreso y circunstanciado del trabajo asalariado 63.

En el resto de los pases el constitucionalismo social ir en la misma direccin: la primera

oleada reformista apareci de la mano de la crisis social de los aos 30, y puede serconsiderada como respuesta poltico -jurdica frente a un nuevo pi co de radicalizacinsocial64.

Y en segundo lugar, el constitucionalismo social revitalizar los compromisos

igualitarios que el liberalismo haba logrado desterrar de los textos constitucionales endesmedro de la libertad. Ese liberalismo constitucional haba sostenido un dbilcompromiso con la igualdad, que se restringa a la igualdad legal, esto es, a la idea de que

ella consista en ser tratados todos por iguales en la ley.

Se dir entonces que, el cambio ms significativo del trnsito del Estado de derecho alEstado social de derecho lo constituye la sustitucin de una concepcin formal por unamaterial de igualdad; la realizacin de la igualdad ya no queda librada nicamente a las

62 SAGES, N. Constitucionalismo social en AAVV Tr atado de Derecho del Trabajo, VSQUEZ (coord.),Astrea, Buenos Aires, 1982, p 671. La exclusin poltica y consiguientemente constitucional del trabajador enel siglo XIX, vendr a ser justificada desde la filosofa poltica liberal como un problema de libertad: larepeticin montona y alienante de la misma tarea, la falta de educacin, la ignorancia, impiden el desarrollode verdaderos ciudadanos. Adems, un pensamiento contrado se domina con ma yor facilidad. Es lo queocurre, precisamente, con la clase obrera, la gran damnificada en el proceso liberador que desata la sociedadcomercial. Si la libertad es ausencia de dominacin, el trabajador asalariado no es libre. AGUIAR, F. UnAdam Smith republicano?, en AAVV Republicanismo y Democracia, Editorial Mino y Davila, Madrid, 2005,p 115.63

MONTOYA M, A. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873 -1878), Civitas, Madrid,2009, p 216.64 GARGARELLA, R. Injertos y rechazos: radica lismo poltico y transplantes constitucionales en Amrica,en AAVV Derecho y Cultura, SELA, Bogot , 2007, p 277.

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fuerzas del mercado, sino que depende de la continua y deliberada intervencin de lasautoridades pblicas para promover personas, grupos y sectores desfavorecidos 65.

Ese compromiso igualitario, ahora reforzado constitucionalmente, se implementar a travsde la recepcin de los derechos sociales. stos no encajan con la idea de los derechos comolibertad negativa, propia del constitucionalismo poltico decimonnico, y su objetivoevidente es aproximarse al ideal de igualdad material.

En efecto, dichos derechos sociales y/o econmicos- ante la desigualdad en el punto departida, pretende la igualacin en el punto de llegada para hacer posible una convivenciaigual desde posiciones equiparables en la calidad de vida, en los medios de que disponen,en el mbito de proteccin de que cada uno disfruta 66.

Y para esa pretendida igualacin por los derechos sociales es imprescindible abordar elproblema del trabajo. De acuerdo con ese modelo ori ginario del derecho social, si eltrabajo es el lugar central de integracin social, las formas de redistribucin de la riquezadeben ir vinculadas a la situacin del trabajador asalariado 67.

Por ello, para el logro de esa finalidad redistributiva del nu evo orden constitucional social,se erige como pieza fundamental el reconocimiento del derecho a la libertad sindical y losderechos vinculados al conflicto colectivo negociacin colectiva y huelga -. En ese sentidoel nacimiento y desarrollo del derecho social estn marcados a fuego por el intento decodificar en trminos jurdicos los conflictos relacionados con el trabajo asalariado 68.

En el centro de ese constitucionalismo social est, entonces, la libertad sindical y lanegociacin colectiva. En efecto, el valor constitucional de la libertad tiene una cualificadaexpresin laboral, de dimensin tanto individual como colectiva, en la libertad sindical: un

65 ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia, U. Externado de Colombia, Bogot, 2004, p 68.

66 PECES-BARBA, G. Reflexiones sobre lo s derechos sociales en AAVV Derechos sociales y ponderacin,

Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p 92.67 COURTIS, C. Los derechos sociales en perspectiva, en AAVV Teora del neoconstitucionalismo, Trotta,Madrid, 2007, p 187.68

COURTIS, C. Idem.

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derecho ste reivindicado por el movimiento obrero desde sus orgenes. Reconocida en lasConstituciones de Quertaro y Weimar y, a partir de ellas en todo el modernoconstitucionalismo, la libertad sindical supone un avance trascendental a partir del simplederecho de asociacin y reunin contemplado en las viejas constituciones del siglo XIX 69.

2.2.- Constitucionalizacin y ciudadana en la empresa

Existe adems otro proceso de constitucionalizacin.

La combinacin de la denominada eficacia normativa de las normas constitucionales -particularmente de las que estipulan derechos fundamentales - y de la eficacia horizontal dedichos derechos entre privados -especialmente en la relacin laboral- gatillarn un segundocruce histrico entre el orden constitucional y el derecho del trabajo.

De ah que se afirme que la antigua posicin que slo reconoc a eficacia vertical a los

derechos fundamentales estaba anclada en el viejo constitucionalismo, en tanto que, en lasprimeras constituciones, las proclamaciones de esos derechos se efectuaban para proteger alindividuo de la tirana del Estado. En cambio, en las sociedades modernas es claro quejunto a un posible Estado agresor del individuo, los grandes ncleos privados de podereconmico pueden dar lugar a relaciones de dominacin de los individuos, tan intensas oms que las nacidas desde los poderes pb licos y respecto de las que tambin resultaimprescindible defenderse 70.

Y el caso paradigmtico de ese poder privado es el del empleador en la relacin laboral.Como se ha apuntado, desde tiempo atrs se viene planteando como cuestin crucial la

eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en particular respecto a los que se hanllamado derechos laborales fundamentales inespecficos a partir de los cuales se puedeafirmar la ciudadana del trabajador en la empresa. En efecto, si es posible disear unaConstitucin socio-econmica para referirse a los ciudadanos titulares de esos derechos

69 MONTOYA, A. El trabajo en la constitucin en AAVV El trabajo y la Constitucin, Op, cit., p 474.70 PEDRAJAS, A. Los derechos fundamentales de las persona del trabajador y los poderes empresariales: laConstitucin como marco y como lmite de s u ejercicio, Actualidad Laboral, N4, Madrid, 2000, p 56.

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fundamentales en cuanto trabajadores, y a los empresarios en tanto son titulares de unaorganizacin productiva y creadores de empleo, no se puede prescindir de esa otra vertientede la constitucionalizacin de las relaciones sociales y econmicas que trata de hacerefectiva la ciudadana en las empresas 71.

Se trata, como lo dicen algunos, de una nueva fase de la constitucionalizacin del derechodel trabajo: con el reconocimiento frecuentemente antes por obra de la jurisprudenciaconstitucional que por las legislaciones - de la eficacia de los derechos y libertadesfundamentales en el marco del contrato de trabajo se ha iniciado, con una cronologavariable en pases de rgimen constitucional una nueva fase en la constitucionalizacin delDerecho del Trabajo, de continuo abierta 72.

La jurisprudencia constitucional recepcionar desde los aos ochenta esta nueva fase de laconstitucionalizacin del Derecho del Traba jo, con sendos pronunciamientos queimplementarn una reconfiguracin en clave constitucional de las relaciones laborales: lacelebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin para una delas partes, el trabajador, de los derec hos que la Constitucin le reconoce como ciudadanoy cuya proteccin queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante la posibilidadde impulso de los oportunos medios de reparacin, porque ni las organizacionesempresariales forman mundos separado s y estancos del resto de la sociedad ni la libertadde empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima el que quienes prestanservicios en aqullas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportardespojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales ylibertades pblicas, que tienen un valor central en el sistema jurdico constitucional F.J. 2(STC 88/1985).

2.3- Constitucionalizacin y derechos fu ndamentales del trabajador

71 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control constitucional,en AAVV El trabajo y la Constitucin, Op. Cit., p 500.72

RIVERO, J. Ibdem, p 491.

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Los procesos de constitucionalizacin histricamente delineados, han dejado para elDerecho del Trabajo la implantacin en el centro de las relaciones laborales de una de sustcnicas principales de proteccin como son los derechos fundamentales. Ya sea que

hayan sido concebidos y recogidos para desplegar sus efectos principales en el marco de lasrelaciones de trabajo o que, aunque puedan tener una proyeccin en el mbito laboral,correspondan a todo ciudadano con independencia de su condicin de trabajador. Encualquier caso, ambos tipos de clusulas se integran en lo que se viene denominandoDerecho Constitucional del Trabajo 73.

De ah que por tratarse de dos fases de constitucionalizacin diferentes haya hecho fortunaen la doctrina laboral una distincin respecto de los derechos fundamentales sobre la quehan girado ambos fenmenos: para el caso del constitucionalismo social se ha hablado dederechos fundamentales especficos, y para el caso de la ciudadana en la empresa se hahablado de los derechos fundamentales i nespecficos74.

De este modo, circundan en torno al sujeto: por una parte, los derechos especficamente

laborales de que son titulares los trabajadores asalariados o empleadores en tanto quesujetos de una relacin laboral paradigmticamente derecho a la huelga y negociacincolectiva- y por otra los derechos constitucionales de carcter general y, por ello, no

especficamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por sujetos de lasrelaciones de trabajo los trabajadores en particular- en el mbito de las mismas, por lo queen tal caso adquieren un contenido o dimensin laboral sobrevenidos 75.

73 SEMPERE, A y SAN MARTIN, C. Los derechos fundamentales (inespecficos) en la negociacin

colectiva en AAVV El modelo social en la Constitucin espaola de 1978, Ministerio del Trabajo y AsuntosSociales, Madrid, 2003, p 274.74 Por su parte, existen autores que proponen distinguir dos tipos de derechos fundamentales inespecficos: losque corresponden a libertades civiles, como la intimidad o la libertad de expresin y los que corr esponden alibertades polticas, como el derecho a votar o a ser candidato. E stos ltimos no han tenido importancia entrminos de litigiosidad porque los empresarios han respetado razonablemente los derechos de participacinen la vida pblica de los trabajadores. OJEDA AVIL S, A. Equilibrio de intereses y bloque deconstitucionalidad personal en la empresa, Revista Derecho Social, N 35, Albacete, 2006, p 14. En rigor, nonos parece clara la distincin propuesta, en tanto estos derechos fundamentales polticos no tienen comosujeto pasivo a los empresarios.75 PALOMEQUE, M. C. Derechos fundamentales generales y relacin laboral: los derechos laboralesinespecficos, en AAVV El modelo social de la Constitucin, espaola de 1978, Op. Cit. p 229.

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Y aunque pareciera lo mismo, ya que al fin y al cabo estamos hablando de derechosfundamentales cuyo titular es el trabajador, cabe destacar relevan tes diferencias entreambas fases de la constitucionalizacin del derecho del trabajo que van ms de all de ladistincin en torno al criterio del carcter de titular exclusivo o no del trabajador.

Desde la perspectiva histrica, la recepcin de los der echos fundamentales propiamentelaborales o especficos ser un hecho temprano. El constitucionalismo social, como ya seapunt, nacer de la mano del siglo veinte que, en sus inicios, tanto en Mxico (1917) comoen Alemania (1919), incluir con rango cons titucional la libertad sindical y susconsecuencias necesarias como la negociacin colectiva y la huelga.

La razn de esta temprana recepcin dice relacin con el denominado pacto social o

keynesiano. La crisis inicial del capitalismo, provocada en par te por el surgimiento de unaclase obrera que impugna sus precarias condiciones de trabajo, exige una solucin estatal ydefensiva. Esa solucin ser el reconocimiento jurdico del conflicto laboral.

La regulacin keynesiana supona, de hecho, la institu cionalizacin del conflicto industriala travs de la funcin de arbitraje y de mediacin del Estado contemporneo, lo que vena asubrayar la complementariedad o al menos las posibilidades de conciliacin - de la accinreivindicativa sindical con el reeq uilibrio del sistema productivo y la estimulacin de lademanda, puntos centrales de la polticas econmicas keynesianas 76.

Y en este escenario, el Estado interviene el mbito econmico en las relaciones laboralesque se desarrollan en su interior, con el objetivo explcito de dar viabilidad al modelocapitalista:

Esa mezcla de Estado Nacional, reconocedor de fallos de mercado en el mbito de las

relaciones laborales, fundamento de la era del capitalismo corporativista o, si se quiere, dela programacin social del conflicto laboral, en el que se instaur una dinmica de

76 ALONSO, L.E. Trabajo y ciudadana, Estudios sobre la crisis de la sociedad salarial, Trotta, Madrid, 1999,

p 98.

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cooperacin negociada, donde la regulacin corporativista del conflicto y el Estado deBienestar keynesiano se fundieron, en su origen, en un pacto asimtrico, entre capital ytrabajo el famoso pacto keynesiano- presidido por la aceptacin inevitable, por parte deltrabajo, de la lgica de la ganancia y del mercado como principales guas de la asignacinde recursos en el mbito micro, a cambio de participar en la negociacin de la di stribucindel excedente social en al mbito macro 77.

A esa poltica de intervencin estatal le corresponde, en consecuencia, la construccin deun modelo de relaciones laborales donde ocupa un lugar central la organizacin sindical delos trabajadores y el derecho a negociar colectivamente asociado a ella:

Esta teorizacin del Derecho del Trabajo refleja un proyecto de reforma social

protagonizado por el Estado y su accin de tutela, pero en el que se abre un espacio deactuacin para las organizaciones sindicales, supeditado a aqul, y que cobra cuerpoespecialmente mediante la racionalizacin de la negociacin colectiva. El ejemplo histricoque podra sintetizar los componentes bsicos de esta solucin se localiza en la Repblicade Weimar78.

Pero ser un reconocimiento, en todo caso, condicionado. Esto es, sometido a una estrictaregulacin legal pblica en el entendido que la autonoma sindical no alcanzar, en estas

versiones, un sentido de amplia alteridad respecto del Estado. Por el contrario, s e parte de lapublificacin relativa de la actuacin de los sindicatos y del sometimiento jerrquico de

sta a los fines estatales. Adicionalmente, la puesta en prctica de mecanismos pblicospara las relaciones colectivas del trabajo con presencia esta tal y capacidad dirimente en lasolucin de conflictos, integra an ms a las organizaciones sindicales en el ordenamientoestatal79.

En ese sentido, los derechos fundamentales propiamente laborales del trabajador serntempranamente reconocidos por el Es tado dentro del marco de la constitucin de las

77 ALONSO, L. E. Ibdem, p 99.

78 BAYLOS, A. El derecho del trabajo: un modelo para armar, Trotta, Madrid, 1997, p 32.

79 BAYLOS, A. Ibdem, p 33.

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sociedades democrticas industriales de inicios del siglo veinte, pero sometidos, al mismotiempo, a una profusa y sistmica regulacin legal que abarcar las tres puntas msrelevantes de esos derechos: la o rganizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.

La recepcin de los derechos fundamentales inespecficos, en cambio, se producir recinen la segunda mitad del mismo siglo. De forma progresiva y bajo el alero de la doctrinajudicial alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales: la teora de laDrittwirkung, en sus dos modalidades, se construye dogmticamente por la potente escuelaconstitucionalista alemana durante la dcada de los aos cincuenta; y es ah, igualmente,donde se conocen sus primeras aplicaciones 80.

En ese sentido, se afirmar que la reivindicacin de los derechos de la persona del

trabajador aparece en un momento tardo, en una fase, en efecto, en la que ya han accedidoal catlogo de los derechos fundam entales en la mayor parte de las constitucionesmodernas, de un lado, las libertades de dimensin colectiva huelga y sindicacin porejemplo- y, de otro, los derechos de prestacin cuya satisfaccin requiere la adopcin por ellegislacin de concretas medidas positivas salario suficiente, jornada de trabajo limitadapor ejemplo-81.

De hecho, el legislador laboral ignorar histricamente la recepcin de estos derechosfundamentales del trabajador, siendo su entrada por la puerta jurisprudencial. Tal como seha explicado en forma constante con el reconocimiento frecuentemente, antes por obra dela jurisprudencia constitucional que por las legislaciones - de la eficacia de los derechos ylibertades fundamentales en el marco del contrato de trabajo se ha in iciado, con una

80 VALDS DAL-RE, F. La vinculabilidad jurdica de los derechos fundamentales de l a persona del

trabajador: una aproximacin de derecho comparado, Revista Derecho Privado y Constitucin, N 17, enero -diciembre, Madrid, 2003, p 505. Como explica este mismo autor: la problemtica de la Drittwirkung,alumbrada en Alemania pero convertida en un artculo de exportacin hacia otros ordenamientos, sedesdobla en dos tesis: la de eficacia mediata (mittelbare) y la de la eficacia inmediata (unmittelbare). En unorden cronolgico, esta ltima, aplicada por vez primera por el Tribunal Federal d el Trabajo a iniciativa dequien fuera el Presidente de su Sala Primera, el civilista y laboralista H.C Nipperdey, precedi a aquellaprimera, acogida ms tarde por el Tribunal Constitucional. Ibdem., p 503.81

VALDS DAL-RE, F. Los derechos fundamental es de la persona y el derecho del trabajo, Op. Cit., p49.

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cronologa variable en los pases de rgimen constitucional, una nueva fase en laconstitucionalizacin del Derecho del Trabajo 82.

Esa cronologa variable dice relacin, salvo contadas excepciones 83, con la nula

recepcin por la normativa legal de la citada eficacia horizontal en el contrato de trabajo, laque depender entonces de su implementacin progresiva por decisiones judiciales,especialmente las provenientes de la justicia constitucional de los distintos pases.

En efecto, exceptuando en alguna medida el caso italiano 84, el derecho laboral comparadotendr en los rganos jurisdiccionales la va preferente de implementacin de la eficaciahorizontal de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo, desde su partida en losaos cincuenta en Alemania, hasta su recepcin con algn retraso 85 en la dcada de losochenta en Espaa.

Y esa asimetra temporal en el reconocimiento de ambos costados de los derechosfundamentales del trabajador los propiamente laborales o colectivos y los constitucionalesgenerales- dara lugar a un curioso cuadro histrico durante buena parte del siglo veinte:trabajadores que simultneamente dotados de la capacidad de organizarse colectivamente yactuar de manera concertada para el logro de sus fine s profesionales, mediante el ejerciciode los derechos laborales colectivos ya reconocidos en el texto constitucional, se

82 RIVERO LAMAS, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y controlconstitucional, Op. Cit. p 491.83

Como una excepcin de referencia se encuentra el caso italiano y su Estatuto de los Trabajadores de 1970:el principal eje ideolgico de esta ley, que fue adoptado repetidamente como modelo para la legislacinespaola, no es otro que el reconocimiento de la Drittwirkung o eficacia frente al empresario de losderechos fundamentales del trabajador en la ejecucin del contrato de trabajo, OJEDA AVILES, A.Contrato de trabajo y derechos fundamentales, Revista Derecho Social, N 6, Albacete, 1999, p 19.84 Como apunta LOY durante largo tiempo se ha pensado que muc hos de aquellos derechos, de ejerciciopleno en el mbito pblico, no podan superar el umbral de la empresa por ser propiedad privada delempresario. Es a partir de la promulgacin del Statuto del lavoratori, en 1970, cuando se abandona talconcepcin. Gracias a esta ley viene definitivamente abatido al menos, as se espera- el presupuesto de lateora de tpico signo capitalista segn la cual es posible aislar en la empresa un mbito de relacioneseconmico-organizativas salvadas de cualquier control pol tico y normativo. LOY, G. El dominio ejercidosobre el trabajador en AAVV El poder de direccin del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid,2005, p 62.85 VALVERDE, A. M. Contrato de trabajo y derechos fundamentales, Revista Derecho Social, N 6,Albacete, 1999, p 11.

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encontraban desprovistos de la s garantas propias de un ciudadano apenas traspasaban elumbral de la fbrica, la que, como se ha desta cado, operaba con nfasis feudales 86.

Una segunda diferencia relevante entre ambos procesos de constitucionalizacin es unaasimetra normativa. En general, el constitucionalismo social no se har en el vaco, sino

que vendr acompaado por regulaciones n ormativas infraconstitucionales especialmentelegales- que junto con reconocer, regularn el ejercicio de los derechos fundamentalesespecficos o laborales87.

El legislador laboral prestar significativa atencin a la incorporacin y al ejercicio de estederecho dentro de la relacin de trabajo . Por sus evidentes implicancias dis tributivas, elsistema poltico, junto con reconocer constitucionalmente estos derechos, se preocupar porcontrolar mediante su regulacin los fenmenos colectivos del trabajo. D e ah la existenciaen el derecho laboral comparado de regulaciones sistmicas del fenmeno colectivo deltrabajo y los derechos fundamentales asociados a ella.

Y ah, en ese punto surge una pregunta evidente: existe una reglamentacin legalcomparable en el caso de los derechos fundamentales inespecficos?

Dichos derechos fundamentales del trabajador no sern objeto de atencin por parte de laregulacin legal. Tal como ha destacado ampliamente la doctrina existe una anomia

generalizada en la que han de desenvolverse estos derechos. Salvando las excepciones derigor, las normas tpicamente laborales de los distintos ordenamientos laborales rara vez

86 En el mismo sentido, el fordismo industrial de la primera mitad del sigl o XX que supona -

simultneamente- trabajadores dotados de libertad sindical y de negociacin colectiva, conviva pacficamentecon relatos como ste: Ford tiene un cuerpo de inspectores que controlan la vida de los empleados ytrabajadores y les imponen un rgimen determinado; controlan hasta la alimentacin, la cama, lasdimensiones de las habitaciones, las horas de descanso, e incluso asuntos ms ntim os, el que no se doblega aesto queda despedido. GRAMSCI, A. Antologa, Siglo XX, Mxico, 1978, p 255.87 De ah que del reconocimiento de la libertad sindical para cuyo desarrollo se dict la Ley Orgnica11/1985, de Libertad Sindical - deriv de modo natural una nueva concepcin constitucional de la negociacincolectiva, exclusivamente vinculada a la autonoma colectiva y e l artculo 37.1 CE que regula el derecho denegociacin colectiva, dispone adems que corresponde a la ley garantizarlos. Esta ley no es otra que elEstatuto de los Trabajadores, cuyo t tulo III trata precisamente de la negociacin y de los convenioscolectivos-, fijando la naturaleza del convenio y reglas sobre legitimacin y procedimiento para negociar.MONTOYA, A. El trabajo en la Constitucin en AAVV El trabajo y la Constitucin, Op. Cit. p 487.

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contienen disposiciones que, de manera expresa y directa, reconozcan a los trabajadores latitularidad de los derechos que, como ciudadanos, las normas supremas le confieren 88.

De esta manera, como se ha apuntado, la criticable imprecisin legislativa obliga a una

creadora, cuasi legislativa, de los tribunales 89. Y no de cualquier tribunal. En ese sentido,la falta de regulacin legal de este tipo de derechos empujar la solucin judicial denaturaleza constitucional ante la desidia del legislador laboral(..)en la proteccin d