JOSÉ TOMÁS - Vitrina Legal

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CASO ESPECÍFICO:

DECRETO CON RANGO, VALOR Y

FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE

PRECIOS JUSTOS

VITRINALEGAL

ÍNDICEINTRODUCCIÓN

CONCEPTO

MEDIDAS PREVENTIVAS PROPIAMENTE DICHAS

MEDIDAS PREVENTIVAS ANTICIPATIVAS

SOBRE LA AUDIENCIA DEL INTERESADO

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LAS MEDIDAS PREVENTI-VAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SOBRE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTENIDAS EN EL DLOPJ

COMISO PREVENTIVO DE MERCANCÍAS

OCUPACIÓN TEMPORAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS O BIENES INDISPENSABLES PARA EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD

CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO

SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS LICENCIAS, PERMISOS O AU-TORIZACIONES EMITIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA NA-CIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECO-NÓMICOS

AJUSTE INMEDIATO DE LOS PRECIOS DE LOS BIENES A CO-MERCIALIZAR O SERVICIOS A PRESTAR, CONFORME A LOS FIJADOS POR LA SUNDDE

TODAS AQUELLAS QUE SEAN NECESARIAS PARA PROTEGER LOS DERECHOS DE LAS CIUDADANAS Y CIUDADANOS PRO-TEGIDOS POR ESTE DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA

CONCLUSIONES

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PÁG.

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CASO ESPECÍFICO: DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES (*)

(*) Abobado. Universidad Central de Venezuela. Especialización en Derecho Administrativo. Universidad Católica Andrés Bello (en curso).

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INTRODUCCIÓNCon el paso de los años la actividad administrativa ha tenido que ir evo-

lucionando en razón de todos los avances económicos, políticos y socia-les. De allí que la Administración Pública, en su objetivo principal de servir al ciudadano procurando la satisfacción del interés general, a través de los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad ha recurrido a insti-tuciones que no son propias de su disciplina, tal es el caso de la institución preventiva o cautelar, la cual es propia de la actividad jurisdiccional que , sin embargo, gracias a la dinámica propia de cualquier actividad humana, el derecho administrativo tuvo la necesidad de tomarla, adaptarla y desa-rrollarla de acuerdo a sus preceptos fundamentales.

En Venezuela, la institución preventiva en sede administrativa ha tenido un auge reciente, con la proliferación de algunos instrumentos normativos, entre los que tenemos el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios1, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroa-limentaria2 y más recientemente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (DLOPJ)3.

Particularmente, el presente trabajo pretende realizar un sucinto de-sarrollo sobre cómo deben ser concebidas las medidas preventivas en el procedimiento administrativo, aportando un concepto, desarrollando sus tipologías, límites o características esenciales, requisitos de procedencia, y, posteriormente, culminar con un análisis acerca de las medidas preventivas contenidas en el DLOPJ, las cuales han causado una gran polémica social y económica, dado su absoluto desequilibrio, aunado a la nula conformi-dad a derecho que exhiben.

Así las cosas, el autor Ortiz-Ortiz, Rafael4, considera que la prevención es una “posibilidad legal”, mediante la cual los órganos del Poder Público aseguran el cumplimiento de los fines del Estado. Pero esa posibilidad es

1 Gaceta Oficial de la República Bolivariana N° Extraordinario 5.889 de fecha 31 de julio de 2008.

2 Ibídem.

3 Gaceta Oficial de la República Bolivariana N° 40.787 de fecha 12 de noviembre de 2015.

4 La Tutela Constitucional Anticipada.


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también una actividad específica exigida por la ley, es decir, que la pre-vención -parafraseando al autor- además de ser un medio para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, comporta un deber y una conducta determinada por la Ley.

Es en este marco de “posibilidades”, como las llama el citado autor, o lo que a nuestro juicio sería mejor definir como atribuciones destinadas a cumplir con los fines del Estado, donde se inserta la institución preventiva o cautelar tanto de la Administración, como de los órganos jurisdiccionales. En este sentido, procederemos a analizarlas desde la perspectiva del dere-cho administrativo.

ConceptoLa tutela preventiva de la Administración se refiere a los distintos provei-

mientos o actos provisionales que dictan –excepcionalmente y amparados en un instrumento de carácter legal- los órganos o entes que actúen en función administrativa, previo a la apertura o en el transcurso de un proce-dimiento administrativo, con el objetivo de asegurar que la decisión futura no resulte ilusoria en cuanto a sus efectos y para garantizar el cumplimiento efectivo de los fines de la Administración.

Del precedente concepto, podemos resaltar los siguientes aspectos:

1. Las medidas preventivas son actos provisionales de trámite con-siderados instrumentales del procedimiento administrativo, por cuanto se dictan en auxilio de una futura decisión final, razón por la cual, po-drán ser recurridas autónomamente de acuerdo a los supuestos esta-blecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Admi-nistrativos (LOPA).

2. Son actos que deben estar autorizados por un instrumento nor-mativo de carácter legal, y excepcionales por cuanto atienden a cir-cunstancias especiales que deberán ser especificadas en el cuerpo del acto que acuerde las medidas.

3. Las medidas preventivas pueden ser dictadas previo, o en el transcurso de un procedimiento administrativo, lo que denota su ca-rácter instrumental en cuanto al acto administrativo definitivo, y en consecuencia, sólo pueden considerarse autónomas en relación a su recurribilidad.

4. Las medidas preventivas además de su provisionalidad e instru-

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mentalidad, deben ser reversibles, en el entendido que verificada la decisión final, subyazca la posibilidad de dejar al particular en la mis-ma situación que ostentaba para el momento en que se acordó la cautela.

Ello así, las medidas preventivas administrativas podemos clasificarlas en medidas preventivas propiamente dichas, o en medidas preventivas anti-cipativas.

Medidas preventivas propiamente dichasSon aquellos actos administrativos de trámite dictados –excepcional-

mente y amparados en un instrumento de carácter legal- por un órgano o ente actuando en función administrativa, en el transcurso de un proce-dimiento administrativo, con el objetivo de asegurar que la decisión futura no resulte ilusoria en cuanto a sus efectos y para garantizar el cumplimiento efectivo de los fines de la Administración.

Este tipo de medidas, pueden ser dictadas al momento de la apertura del procedimiento administrativo, supuesto en el cual el acto que las acuer-de podrá ser acumulado a la notificación del auto de apertura de dicho procedimiento, con la mención expresa de las condiciones acerca de su ejecución y el lapso para su oposición.

También, pueden ser dictadas en el transcurso del procedimiento ad-ministrativo, caso en el cual, deberán ser notificadas al interesado, con la mención expresa acerca de su ejecución y lapso para su oposición.

Medidas preventivas anticipativasSon aquellos actos de trámite que se dictan -excepcionalmente y am-

parados en un instrumento de carácter legal- por un órgano o ente actuan-do en función administrativa, previo al procedimiento administrativo, con el objetivo de asegurar que la decisión futura no resulte ilusoria en cuanto a sus efectos y para garantizar el cumplimiento efectivo de los fines de la Administración.

Tal como define Hernández G. José Ignacio5, este tipo de medidas de-

5 Lecciones de Procedimiento Administrativo. FUNEDA. Caracas, 2012. p. 156 a la 159.

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ben ser acordadas en el marco de una inspección o fiscalización, con la condición que posteriormente se inicie el respectivo procedimiento sancio-natorio. Dicho autor, establece como una solución que si llegara el caso en que, la Administración, luego de dictada la medida preventiva anticipati-va, no dé apertura el procedimiento respectivo, entonces dichas medidas decaerán de pleno derecho. Esto –a nuestro entender- se corresponde con las características provisionales e instrumentales de las providencias cau-telares, razón por la cual, no pueden concebirse ilimitadas en el tiempo, ni mucho menos autónomas al procedimiento administrativo ni al acto defini-tivo.

Suscribimos la opinión del profesor Hernández G., en cuanto al decai-miento de pleno derecho de la medida anticipativa, si la Administración no abre posteriormente el procedimiento administrativo respectivo.

Ahora bien, en cuanto al lapso para la apertura del procedimiento lue-go de dictada una medida anticipativa, la Ley especial deberá estable-cerlo expresamente, y en el caso que no se regule nada al respecto, el reputado autor propone –a nuestro juicio, acertadamente- la aplicación supletoria del artículo 5 de la LOPA, según el cual, la Administración tendrá un lapso máximo de 20 días hábiles para abrir el procedimiento, contados desde la notificación de la medida preventiva anticipativa de que se trate.

Ulteriormente, el posterior auto de apertura del procedimiento adminis-trativo, instituirá –fundadamente- si las medidas preventivas acordadas son confirmadas, modificadas o revocadas.

Sobre la audiencia del interesadoAcerca de la necesidad de la audiencia del interesado en materia de

medidas preventivas dentro del procedimiento administrativo, convenimos en su absoluta necesidad pues se trata de proveimientos que pudieran afectar la esfera jurídica de derechos de los particulares, y en ese senti-do, resulta imperativo otorgar la posibilidad a los particulares de ejercer su defensa, desde la perspectiva de la presentación de los descargos y me-dios probatorios en la oportunidad de la oposición, con la carga de la Ad-ministración de fundamentar su decisión mediante un acto administrativo donde se manifiesten verdaderos elementos de convicción, respetando los principios que rigen la actividad administrativa.

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En este sentido, el acto que acuerde las medidas preventivas deberá manifestar el procedimiento para su oposición –momento en el cual el inte-resado podrá alegar y probar lo que considere conveniente- posteriormen-te, la Administración decidirá con fundamento en lo alegado y probado si confirma, revoca o modifica la medida ya acordada, con la mención de los recursos a los cuales podría acudir el interesado en caso de no resultar amparada su pretensión.

Sobre la audiencia del interesado en sede de las medidas preventivas dentro del procedimiento administrativo, Tardío Pato, José Antonio6, hacien-do una aplicación analógica del artículo 135 dela Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española (LJCA), establece que dicho supues-to normativo permite la adopción de la medida cautelar sin oír a la parte contraria, en los supuestos de especial urgencia, convocándose a las par-tes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los 3 días si-guientes, sobre el alzamiento, mantenimiento o modificación de la medida.

Este tratamiento –según el precitado autor- es la solución que debe apli-carse dentro del procedimiento administrativo para garantizar el principio constitucional de audiencia, establecido en el artículo 105.c de la Consti-tución Española, el cual establece que la Ley regulará “c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”. (Resaltado nuestro)

Particularmente, sobre las medidas anticipativas, reputadas por el refe-rido autor bajo la denominación de provisionalísimas, establece la posibi-lidad de excluir el trámite de la audiencia “cuando exista peligro o riesgo que exija resolución administrativa de urgencia (…) Sin perjuicio, de que, adoptada la medida, se restablezca el derecho de audiencia, en los tér-minos del 135 LJCA”. Finalmente, Tardío Pato concluye que en todo caso, el derecho de audiencia del interesado debe estar garantizado durante el procedimiento administrativo, sobre el cual la medida preventiva propia-mente dicha o anticipativa es instrumental.

6 “Las Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo”. Revista Jurídica de Navarra, N° 38. 2004. p. 124 a al 127.

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Características esenciales de las medidas preventivas en el procedimiento adminis-trativo

Las medidas preventivas, bien sea en sede administrativa o jurisdiccio-nal, son consideradas tales no sólo por lo que representa el concepto de prevención, sino por las características propias y esenciales que ostentan, las cuales podemos resumirlas en provisionalidad, instrumentalidad y rever-sibilidad.

Anzola Spardaro, Karina, en un artículo7 referente a las medidas pre-ventivas contenidas en el derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, haciendo alusión a la obra “Providencias Cautelares” del autor Piero Ca-lamandrei, analiza las aludidas características esenciales antes reseñadas.

Así, según esta autora , la Provisionalidad es equivalente a la idea de interino, la medida comprende una limitación en la duración de sus propios efectos, no porque suponga un lapso determinado en su duración, sino porque presume justamente la existencia de un evento futuro –el acto ad-ministrativo definitivo- que al momento de iniciar su eficacia, hace decaer a las medidas preventivas dictadas.

Para nosotros, la provisionalidad atiende a la idea de que las medidas preventivas siempre estarán limitadas temporalmente, por el hecho de que en algún momento decaerán en sus efectos, y eso precisamente, ocurrirá al momento en que nazca la decisión que ponga fin al procedimiento ad-ministrativo de que se trate.

En cuanto a la instrumentalidad o subsidiariedad, el referido trabajo, ci-tando a Calamandrei, establece que las medidas preventivas no consti-tuyen un fin en sí mismas, pues, están “preordenadasa la emanación de una ulterior providencia definitiva”, son contrarias a la idea de autonomía, concluyendo que representan la verdadera nota distintiva de las medidas preventivas o cautelares, toda vez que , es donde realmente emana el ca-rácter provisorio y reversible de las mismas.

De manera que, la instrumentalidad es el criterio revelador de la esen-cialidad de las medidas preventivas, es la que nos explica que dichas me-didas existen para asegurar los efectos de una decisión ulterior. De allí que,

7 Revista de Derecho Público, N° 115. 2008. p. 272 y 273.

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amén de su subsidiariedad no pueden concebirse autónomamente, y en consecuencia, fenecerán al momento de ser dictado el acto definitivo.

Finalmente, en relación a la reversibilidad, si bien la aludida autora no la define expresamente, podemos precisarla como la cualidad que osten-tan las medidas preventivas, según la cual, éstas deben ser concebidas de tal manera que llegada la oportunidad del acto administrativo definitivo, puedan tener la posibilidad de retrotraerse al momento en que fueron dic-tadas, sin que se cause un perjuicio a la esfera de derechos del interesado que las sufrió.

En abundancia a lo expuesto, la Administración debe representarse que si se encuentra ante una medida que no podría ser revertida en el supues-to de que el interesado reciba una decisión final favorable, entonces está proscrita la posibilidad de dictarla.

Requisitos de procedencia de las medidas preventivas en el procedimiento adminis-trativo

Los requisitos de procedencia conocidos como el fumus boni iuris y pe-riculum in mora de las medidas preventivas dictadas por la Administración en nada se diferencian de las providencias cautelares acordadas por los órganos jurisdiccionales. En este sentido, vale decir que cuando se traten de medidas preventivas nominadas –aquellas que la ley define expresa-mente- la Administración debe fundar su decisión de manera concurrente en: (i) la presunción del buen derecho –fumus boni iuris-, instituyendo cómo es que la conducta desplegada por el interesado, podría representar una violación al ordenamiento jurídico y, (ii) en el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la decisión definitiva –periculum in mora- la cual se traduce en el peligro de que la decisión futura no pueda ejecutarse, por cuanto la situación que conllevó la apertura del procedimiento sea de tal magnitud que cause un perjuicio de imposible reparación para el acto definitivo.

En el caso de las medidas innominadas8, la Administración deberá ve-

8 Aquellas que no están definidas expresamente por la ley, pero que, sin embargo, la Adminis-tración puede dictarlas dada una habilitación legal general, siempre que atiendan a los princi-pios de proporcionalidad y adecuación, tal como lo señala el artículo 12 de la LOPA.

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rificar adicional a los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, el requisito de la ponderación de intereses, el cual protege que las medidas preventivas causen perjuicios de imposible o difícil reparación a los particu-lares, o impliquen violación de derechos amparados por la Ley9.

En cuanto a la posibilidad de causar perjuicios de imposible o difícil re-paración, debemos tomar en cuenta que la idea de reparar un daño ya no puede cimentarse en la solvencia de la Administración, pues sin importar que ésta siempre cuente con recursos suficientes para reparar el daño que cause, ello no puede ser óbice para que despliegue su actividad sin aten-der a los perjuicios que pudiera generar, debido a que en todo momento, dado el contenido del artículo 141 constitucional, su actividad está regida por una serie de principios, entre los que podemos resaltar la eficiencia, efi-cacia y su carácter vicarial (de servicio) hacia los ciudadanos.

Concluyendo este aspecto, la Administración deberá expresar funda-damente –en sede de las medidas innominadas- que su dictamen no re-presenta un perjuicio de imposible o difícil reparación.

Sobre la violación de los derechos amparados por la Ley, debemos re-cordar que en principio sólo la ley es la que puede limitar el espectro de derechos de los particulares, de allí que la Administración deba verificar que la medida preventiva a dictarse no resulta violatoria de los derechos del interesado.

Este requisito de la ponderación de intereses, tiene su origen en que las medidas nominadas ya fueron ponderadas por el legislador al momento de incluirlas en la Ley, en el sentido de que no causan un perjuicio de difícil o imposible reparación para el particular, o no implican alguna violación de sus derechos contenidos en el resto del ordenamiento jurídico, de allí que, la ponderación de intereses es un requisito esencial para la Administración al momento de dictar las medidas innominadas.

Sobre las medidas preventivas contenidas en el DLOPJ

Una vez definidos todos los aspectos relevantes de la institución preven-

9 Sobre este aspecto, nos apoyaremos en el desarrollo realizado por Tardío Pato, José Antonio. Las Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo. op. cit., p. 121 a la 123.

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tiva en sede administrativa, procederemos a realizar un análisis acerca de las medidas preventivas contenidas en el DLOPJ, las cuales se encuentran contenidas en su artículo 70, de la siguiente manera:

MEDIDAS PREVENTIVASArtículo 70. Si durante la inspección o fiscalización, o en cualquier etapa, fase o grado del procedimiento, la funcionaria o el fun-cionario actuante detectara indicios de incumplimiento de las obligaciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y existieren elementos que pudieran presumir que se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a la colectividad; podrá adoptar y ejecutar en el mismo acto, medi-das preventivas destinadas a impedir que se continúen quebran-tando las normas que regulan la materia.Dichas medidas podrán consistir en:1. Comiso preventivo de mercancías.2. Ocupación temporal de los establecimientos o bienes indis-pensables para el desarrollo de la actividad.3. Cierre temporal del establecimiento.4. Suspensión temporal de las licencias, permisos o autorizaciones emitidas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos.5. Ajuste inmediato de los precios de los bienes a comercializar o servicios a prestar, conforme a los fijados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos.6. Todas aquellas que sean necesarias para proteger los dere-chos de las ciudadanas y ciudadanos protegidos por este Decre-to con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica.Cuando se dicte la ocupación temporal, tal medida se materia-lizará mediante la posesión inmediata, la cual se hará hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables. Esta medida asegurará la puesta en operatividad y el aprovechamiento del estableci-miento, local, vehículo, nave, aeronave, por parte del órgano o ente competente; y el uso inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de la producción o comercialización de bie-nes, o la prestación de servicios, garantizando el abastecimiento y la disponibilidad de estos durante el curso del procedimiento.En el caso de ordenarse el comiso preventivo de mercancías, se dispondrá su enajenación inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en Acta que se levante al efecto. El producto

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de la enajenación de las mercancías se mantendrá en garantía en una cuenta bancaria abierta a tal efecto. En la providencia que ponga fin al procedimiento indicará el destino que deberá dársele al producto de la enajenación de las mercancías.

De conformidad con el encabezado de la disposición legal preceden-te, tenemos que la procedencia de las medidas preventivas dentro de cualquiera de los procedimientos, sean de inspección o fiscalización, e incluso sancionatorio -al menos desde la perspectiva del DLOPJ- tiene su basamento en indicios de incumplimiento de “obligaciones” previstas en el propio decreto ley, y en presunciones que puedan causar lesiones gra-ves o de difícil reparación para la colectividad, lo cual ya de plano rompe con los requisitos esenciales que debe contener toda medida preventiva, pues el funcionario actuante no tiene la carga de fundamentar su deci-sión aduciendo verdaderos elementos de convicción amparados en instru-mentos probatorios pertinentes y conducentes, mucho menos cumplir con los requisitos esenciales de dichas medidas -presunción del buen derecho, peligro en la demora y la ponderación de los intereses en juego- sino que basta con el establecimiento de una circunstancia que a su juicio pueda presumirse como violatoria de las disposiciones contenidas en este decreto ley para proceder a dictar la respectiva medida. De igual forma, la última ratio del encabezado in comento es “impedir que se sigan quebrantando las disposiciones contenidas en el decreto ley”, con lo cual, la presunción de supuestos incumplimientos que relata inicialmente la propia disposición, se convierte dos líneas después, en quebrantamientos definitivos sin haber transcurrido por un procedimiento que comprobara algún ilícito.

En este sentido, consideramos que aun cuando no hemos entrado a analizar los tipos de medidas preventivas, el artículo in comento resulta inconstitucional por la violación del debido proceso, del derecho a la de-fensa, de la presunción de inocencia y del principio de tipicidad adminis-trativa, ya que deja en un completo estado de indefensión al particular, estableciendo la posibilidad a la Administración de dictar medidas preven-tivas bajo supuestos especulativos e indiciarios sin ningún tipo de actividad probatoria que fundamente su decisión.

Una vez analizado el encabezado del artículo 70 del DLOPJ, procede-remos a analizar el abanico de medidas contenidas en el referido decreto ley.

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Comiso preventivo de mercancías10 Tal como lo establece el profesor Hernández G, José Ignacio11, existen

medidas que exceden su carácter instrumental, como es el caso del comi-so, pues a su juicio ésta es una medida punitiva que sólo podría adoptar un Juez, en tanto implica la apropiación definitiva de los bienes que compo-nen el cuerpo de un delito.

Así las cosas, compartimos la opinión de dicho profesor en el sentido que ningún comiso puede considerarse como preventivo, pues en todo caso es una medida ejecutiva, que se materializa como un correctivo en aquellos supuestos donde se ha cometido un delito. Además, el propio tratamiento del DLOPJ rompe con la provisionalidad y reversibilidad que debe ostentar toda medida preventiva, pues establece que una vez ordenado el comiso de mercancías, se procederá a su enajenación inmediata con fines socia-les, situación que resulta concluyente e irreversible y deja al acto definitivo sin ninguna utilidad práctica, por cuanto, de comprobarse la ausencia de alguna irregularidad, la Administración no podrá devolver los bienes al inte-resado, debido a que ya fueron vendidos.

En este sentido, la práctica de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), es que una vez acor-dada la medida de comiso y la puesta en venta de las respectivas mer-cancías no sigue sustanciando el procedimiento, que además vale decir, en todos los casos estamos ante un procedimiento que inicia como una mera inspección o fiscalización en el que no debería existir ninguna sanción por cuanto ostenta un carácter preparatorio. Esta circunstancia de no se-guir sustanciando el procedimiento tiene su fundamento en que ya se ha aplicado una sanción sin haber culminado el mismo, adelantándose ilegí-timamente y vaciando de contenido a la decisión final, lo cual deviene, además, en una desnaturalización de las medidas preventivas -que como hemos visto- son provisionales, instrumentales y reversibles, convirtiendo a la situación comentada en una flagrante violación del debido proceso.

10 Los títulos de las medidas preventivas estarán incluidos en este trabajo de la misma forma como se encuentran en el texto del DLOPJ.

11 Lecciones de Procedimiento… op. cit. p. 157.

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Ocupación temporal de los establecimien-tos o bienes indispensables para el desarro-llo de la actividad

Sobre la ocupación temporal, pareciera -en principio- que sí estamos ante una verdadera medida preventiva, la Administración en el transcurso de un procedimiento de inspección o fiscalización, podría encontrarse con situaciones que ameriten la ocupación temporal de algún establecimiento. Pongamos el ejemplo de un prestador de servicio de recolección de ba-sura, el cual es denunciado por usura, y al momento de ser fiscalizado se encuentran con que tiene varios días sin prestar el servicio, lo cual pone en peligro la salud pública en virtud de la proliferación de algunas enfermeda-des propiciadas por la acumulación de basura, aunado a la contamina-ción ambiental.

En este supuesto, la Administración por razones de interés general, po-dría dictar una medida de ocupación temporal de la sede de ese prestador de servicios y de sus bienes, como pueden ser los camiones recolectores de basura; ello para garantizar a la colectividad la continuidad y correcta prestación del servicio, mientras se dicta una providencia definitiva en el procedimiento que se apertura en contra de la empresa. Es importante destacar que la medida deberá siempre estar limitada estrictamente a la prestación del servicio, como un mero administrador, por lo que no podrá disponerse de los bienes de la entidad de que se trate, aunado a que de-berá estar restringida temporalmente, como máximo al lapso del procedi-miento que se esté sustanciando.

No obstante lo anterior, el tratamiento de esta medida de ocupación temporal por parte del DLOPJ, tampoco cumple –al igual que la medida de comiso- con los requisitos de provisionalidad, instrumentalidad y reversi-bilidad, pues la SUNDDE puede ocupar instalaciones y bienes de un sujeto regulado por un lapso de 180 días, lo cual es desproporcionado, dado que tanto el procedimiento de inspección y fiscalización como el sancionatorio tienen una duración menor, y además dicho lapso de ocupación, a tenor de lo contenido en el artículo 70 ejsudem puede ser prorrogado sin ninguna limitación, lo cual convierte a esta medida en ilimitada y definitiva, dejando vacía de contenido la decisión final, pues sea ésta favorable o no para el particular, ya no tendría ningún efecto real, pues, ya se ejecutó una san-ción sin que la Administración probara algún ilícito por parte del interesado.

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Cierre temporal del establecimientoEsta medida, no tiene ninguna regulación en el DLOPJ desde el punto

de vista de su aplicación, por cuanto no establece los supuestos en los que podrá acordarse, ni mucho menos cuánto sería esa “temporalidad” de sus efectos, de allí que se denota la ausencia de los requisitos de instrumenta-lidad o subsidiariedad, provisionalidad y reversibilidad, pues, nuevamente, la SUNDDE tiene un amplio e ilegitimo margen de discrecionalidad en el dictamen de esta medida, que al igual a las anteriormente analizadas deja vacía de contenido a la decisión final.

Similar al comiso, este tipo de medidas se encuentra dentro de las co-nocidas como ejecutivas, pues el cierre temporal de un establecimiento de ninguna manera puede considerarse como una especie de aseguramiento o prevención , ya que si, por ejemplo, en el ínterin de un procedimiento de inspección o fiscalización la SUNDDE encuentra algunas circunstancias de hecho que pudieran implicar un cierre del establecimiento en cuestión, en lugar de dictar una medida “preventiva” de cierre temporal, lo que debe-ría es instar la apertura de un procedimiento sancionatorio donde se le dé la posibilidad al interesado de alegar sus defensas y probanzas , y poste-riormente, una vez agotadas todas las etapas del procedimiento dictar la decisión definitiva, que bien podría ser, una clausura o cierre temporal del establecimiento.

Nuevamente se presenta el problema de que este tipo de medidas –tal como están establecidas en el DLOPJ- personifican un adelanto irreversible y condicionado de la decisión final, por cuanto, si llegada la oportunidad de dictar un acto definitivo, y la Administración considera, luego de anali-zar los descargos y pruebas presentadas por el particular, que éste no tiene responsabilidad en cuanto a los hechos que fundamentaron la implemen-tación “preventiva” del cierre de su establecimiento, el daño causado sería irreversible toda vez que ya no se podrá viajar en el tiempo para abrir el comercio del afectado.

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Suspensión temporal de las licencias, permi-sos o autorizaciones emitidas por la Superin-tendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos

Este supuesto preventivo, también cuenta con un deficiente tratamien-to en el DLOPJ , pues a pesar de que la palabra temporal aparece en su génesis, lo cierto es que tampoco se establece ningún límite de tiempo en cuanto a la aplicación de esta medida, mucho menos instituye los supues-tos en los que puede aplicarse.

Adicionalmente, debemos expresar nuestra preocupación sobre el am-plio margen discrecional que esta medida le otorga a la SUNDDE, en el en-tendido que son de índole muy variada los permisos o autorizaciones que éste órgano otorga, tales como: el Registro Único de Personas que Desa-rrollan Actividades Económicas (RUPDAE), autorización para promociones, concursos, sorteos o rifas, entre otros.

En este sentido, una vez más nos encontramos ante la circunstancia de la falta de instrumentalidad, temporalidad y reversibilidad que debe osten-tar una medida preventiva, toda vez que ante este supuesto normativo, la SUNDDE podría –en el marco de un procedimiento sancionatorio o de fisca-lización- suspender “preventivamente” una promoción, concurso o rifa ya aprobado anteriormente, o lo que es peor suspender el RUPDAE de un par-ticular dejándolo sin poder ejercer su actividad económica, por un tiempo ilimitado y sin aun demostrarse su responsabilidad en los hechos que se le imputan, lo cual nos lleva a afirmar que tal como está concebida la medi-da in comento, si el particular recibe una decisión favorable, el daño cau-sado no será posible revertirlo con el propio acto definitivo, sino que deberá instar un proceso judicial por responsabilidad de la Administración para ver resarcido ese daño.

Ajuste inmediato de los precios de los bienes a comercializar o servicios a prestar, confor-me a los fijados por la SUNDDE

Esta quizás es –paradójicamente- la medida menos preventiva de todas las analizadas anteriormente, sobre todo por la forma en que ha sido trata-da en la práctica por la SUNDDE.

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El ajuste inmediato de precios tampoco no tiene en el DLOPJ, algún procedimiento para su aplicación, simplemente el funcionario actuante, dentro de cualquiera de los procedimientos administrativos contenidos en dicho instrumento normativo, puede ordenar el ajuste de los precios de cualquier bien o servicio sin transitar por un procedimiento administrativo que corrobore efectivamente si los precios inicialmente impuestos por el particular están o no fuera de la regulación Estatal, o no cumplen con los márgenes de ganancias instituidos por el ordenamiento jurídico venezola-no.

En la práctica, esta medida es la que se ha prestado -con mayor inten-sidad- para la arbitrariedad, ya que ha sido un hecho comunicacional12 que la SUNDDE al momento de practicar procedimientos de inspección o fiscalización dentro de distintos establecimientos comerciales de ropa, cal-zado, expendio de alimentos , entre otros, procede a ordenar rebajas en los precios, bien sea por considerar que no están apegados a la regulación de precios oficial, o porque no cumplen con los márgenes de ganancias establecidos, todo ello sin haber transitado –se insiste- en un procedimiento que justifique tales rebajas.

Una vez más, debemos acotar que esta medida es propiamente eje-cutiva y no preventiva, pues el resultado de rebajar precios a alguna mer-cancía, debería ser producto de una actividad sistemática en donde la Administración demuestre que los precios están fuera de la regulación ofi-cial o de los márgenes de ganancias permitidos, para lo cual, estará en la obligación de probar, por ejemplo, que la mercancía en cuestión fue adquirida por el comerciante a un precio que no justifica su venta fuera de los márgenes de regulación, pues de lo contrario, tendrá que acudir aguas abajo para sancionar a aquellos que no respetaron los precios en la cade-na productiva.

En conclusión, la medida de ajuste inmediato de precios no cumple con los límites que deben contener todas las medidas preventivas, pues no es subsidiaria o instrumental del procedimiento administrativo (no lo asegura o lo previene de quedar ilusorio en sus efectos futuros, por cuanto al ajus-tar “preventivamente” los precios para la venta, se convierte en un provei-miento definitivo), tampoco es temporal (la medida, a pesar que se consi-dera preventiva, se ejecuta de forma instantánea: Ajustar inmediatamente

12 Ver sentencia N° 98, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15-03-2000.

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el precio para vender la mercancía) y mucho menos es reversible (si en el transcurrir del procedimiento se comprueba que los precios impuestos ini-cialmente por el comerciante no ostentaban ninguna irregularidad, enton-ces no habrá forma de revertir la medida “preventiva” de ajuste, pues ya la mercancía habrá sido vendida al precio que la SUNDDE había decidido, incurriendo en una violación del debido proceso, y libertad económica).

Todas aquellas que sean necesarias para proteger los derechos de las ciudadanas y ciudadanos protegidos por este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica

Finalmente, dentro de las medidas preventivas previstas en el DLOPJ, existe un supuesto general, según el cual, la Administración podrá dictar cualquier medida preventiva que considere necesaria a los fines de “pro-teger los derechos de las ciudadanas y ciudadanos”, por tanto, podemos establecer sin lugar a dudas que nos encontramos ante la habilitación para el dictamen de medidas innominadas.

Sin entrar a discutir si este tipo de medidas rompe o no con el principio de la tipicidad administrativa, es importante destacar que ante el supuesto del dictamen de una medida innominada, la SUNDDE, además de cumplir con los requisitos de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora), deberá verificar el requisito de la ponderación de intereses, en el sentido de valorar adicionalmente, dentro del acto que las acuerda, (i) que no existe un grave perjuicio de imposible o difícil reparación en la esfera jurídica del interesado, (ii) que no implican una violación de algún derecho del particular y, (iii) que la medida cumple con el precepto del artículo 12 de la LOPA referente a que la medida debe guardar la debida proporcionalidad y adecuación en cuanto a los hechos y valores jurídicos que se pretenden tutelar con la cautela.

Conclusiones El DLOPJ basa los supuestos de procedencia de las medidas preventi-

vas en indicios de incumplimiento de las conductas previstas en el propio decreto ley, y en presunciones que puedan causar lesiones graves o de difícil reparación para la colectividad, todo ello desde de la perspectiva

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absolutamente discrecional del funcionario actuante, quien –a tenor del comentado instrumento normativo- no tiene el deber de basar su decisión provisional o preventiva en verdaderas circunstancias de hecho, ampara-das en verdaderos medios probatorios pertinentes y conducentes, lo cual es violatorio del principio de tipicidad administrativa, del debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto el particular deberá soportar una carga que no está expresamente tutelada en la Ley, en ausencia de la razonabi-lidad fáctica y carga probatoria que debe exhibir cualquier proveimiento administrativo.

De igual forma, sólo las medidas de comiso y ocupación temporal tienen –aunque de manera insuficiente- un tratamiento específico en la forma y supuestos en que pueden ser acordadas por parte de la Administración, cir-cunstancia que desemboca en una alta habilitación para la arbitrariedad, pues no están claros los presupuestos que influyen para que, en el ínterin de algún procedimiento, la SUNDDE despliegue su poder cautelar.

En cuanto a los extremos concurrentes que debe ostentar toda medida preventiva –fumus boni iuris y periculum in mora- en el caso de las nomi-nadas, y en el supuesto de las innominadas, la adición del requisito de la ponderación de intereses, el DLOPJ nada establece sobre los mismos pues la idea de esta norma es que la Administración ostente poderes “preventi-vos” ilimitados que no estén atenidos a ninguna formalidad de proceden-cia que pudiera restringir la actuación absolutamente discrecional de la SUNDDE, quien, sin haber abierto procedimiento administrativo alguno, o siquiera demostrado -a través de una verdadera actividad probatoria- que pudiera estar en peligro cierto interés público, procede a ocupar instalacio-nes comerciales, aplicar el comiso de bienes, rebaja de precios, clausura de establecimientos, suspensiones temporales de licencias y permisos, entre otras acciones “preventivas”, la cuales dejan vacía de contenido la futura decisión final.

En relación a los límites temporales, instrumentales y reversibles de todas las medidas preventivas, ya vimos como ninguna de las medidas que com-ponen la lista del artículo 70 del DLOPJ, cumplen con tales supuestos.

Sobre la temporalidad, no hay disposición que establezca cuánto sería el lapso en que se mantendrán las medidas, ni mucho menos indican que éstas, al ser subsidiarias, fenecerán al momento del nacimiento de la de-cisión final. Es que ni siquiera la ocupación temporal -la cual inicialmente

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instituye un período de 180 días para su aplicación-, respeta el principio de provisionalidad ya que puede ser prorrogada ilimitadamente, aunado a que 180 días lucen desproporcionados a la luz de cualquier procedimiento administrativo.

En cuanto a la instrumentalidad, es evidente que éstas medidas resultan definitivas al momento de su aplicación, pues se desligan de su finalidad de asegurar, dentro del procedimiento, que no quede ilusoria la ejecución de la futura decisión final. Definitivamente no son subsidiarias del procedimien-to administrativo, pues tal como están concebidas son autónomas de cual-quier otra actuación administrativa, y en consecuencia, tampoco resultan reversibles dado que de ninguna forma podría colocarse al interesado en la misma situación en la que se encontraba, si, por ejemplo, ya se procedió al comiso y venta de bienes, o ya se ejecutó una rebaja de precios, cierre u ocupación temporal del establecimiento comercial, entre otras.

Finalmente, es de nuestra opinión que no hay forma de subsanar o sol-ventar los inconvenientes presentados por las medidas preventivas estable-cidas en el DLOPJ, debido a que están cimentadas sobre la arbitrariedad, desproporcionalidad e irrespeto a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, aunado a que no cumplen con los características básicas y requisitos esenciales que debe ostentar el poder preventivo de la Administración, el cual, como toda su actividad, no sólo debe estar susten-tado en la legalidad, sino también en los principios generales del derecho. De allí que, es menester la nulidad de éstas y otras disposiciones legales que establecen supuestos preventivos similares, y paralelamente iniciar la construcción idónea, eficiente y proporcional de la institución preventiva en sede administrativa.

Quizás convenga comenzar con incluir un capítulo dedicado a la institu-ción preventiva dentro de una futura reforma de la Ley Orgánica de Proce-dimientos Administrativos, para que, de esa forma, funja como fundamento para el resto de leyes especiales que traten la materia, y así garantizar los principios recogidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

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