Javier Barraza-Manual de derecho Administrativo - Parte I.pdf

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MANUAL DE

DERECHO ADMINISTRATIVO


MANUAL DE

DERECHO ADMINISTRATIVO

J A V I E R I N D A L E C I O B A R R A Z A Abogado. Doctorando de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Administrativo. Profesor Adjunto Regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Constitucional Profundizado en el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Profesor Adjunto de Derecho Político de la Facultad. de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Profesor Adjunto de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de Derecho Político de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de UMSA. Ex Asesor de Gabinete del Ministerio de Economía. Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Ex-Asesor de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas “Ambrosio Gioja” de la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de 13 libros, entre los que se destacan Manual de Derecho Político y Responsabilidad Extracontractual del Estado y más de un centenar artículos en revistas jurídicas especializadas. Juez Subrogante en lo Contencioso Administrativo Federal.

LA LEY


A mi querido hijo, IGNACIO.

A CAROLINA PIAGGIO, porque eres la única tierra que conozco, la única patria en la que creo, la única salida al infinito

JAVIER BARRAZA


MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

IX

PUBLICACIONES DEL AUTOR

ARTICULOS DE DOCTRINA, COMENTARIOS A DICTÁMENES, NOTAS JURISPRUDENCIALES Y BIBLIOGRÁFICAS.

1995

1) El Sistema Nacional de la Profesión Administrativa y el reencasillamiento del personal. Publicado en revista jurídica “El Derecho” del 9 de marzo de 1995, Año XXXIII, N° 8705 o Tomo 161 pág. 1017 y s.s. 2) Algunas reflexiones relativas a la atribución del Congreso de la Nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia. Publicado en revista jurídica El Derecho del 14 de junio de 1995, Año XXXIII N° 8770, o Tomo 162, pág. 1226 y s.s. 3) Sistemas de control en la ley Nº 24.156. (Análisis comparativo con el régimen anterior). Publicado en revista jurídica La Ley, del 20 de julio de 1995 Año LIX N° 138, o Tomo C, pág. 1259 y s.s, año 1995. 4) El sistema tributario argentino desde el análisis de los regímenes de coparticipación federal. Status jurídico institucional de la Ciudad de Buenos Aires y la influencia de los mencionados regímenes. Publicado por la Universidad Nacional de Córdoba (Facultad de Ciencias Económicas) y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, para las “XVIII Jornadas Nacionales de Finanzas Públicas”. 5) Potestades tributarias de los municipios y su relación con la autonomía municipal. Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas para las XXV Jornadas Tributarias, Editorial Osmar Buyatti, celebradas en Mar del Plata del 2 al 4 de noviembre de 1995. 6) La reforma constitucional de 1994 y la coparticipacion federal de impuestos. Análisis comparativo de los distintos sistemas de distribucion de facultades tributarias. Publicado en revista jurídica El Derecho del 16 de noviembre de 1995, año XXXIII N° 8878, o Tomo 165, pág. 1177 y s.s. 7) Breve análisis acerca de la impugnación del acto administrativo de alcance general a la luz de un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo. Dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. Año Nº 6, Septiembre-Diciembre Nº 17 pág. 599 y s.s. Editorial Depalma.

1996

8) La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y organismos descentralizados. Publicado en revista jurídica El Derecho del 25 de abril de 1996 Año XXXIV N ° 8988, o Tomo167, pág. 981 y s.s. 9) Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Análisis de su incidencia en la ley de coparticipación federal de impuestos. Vigencia de los mismos. Publicado en revista jurídica El Derecho del 21 de agosto de 1996, año XXXIV, N° 9067, o Tomo 168, pág. 1131 y s.s.


JAVIER INDALECIO BARRAZA

X

10) Algunas reflexiones acerca de la vigencia del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento. Publicado por la Universidad Nacional de Córdoba (Facultad de Ciencias Económicas), para las “XXIX Jornadas Nacionales de Finanzas Públicas”. 11) El uso extrafiscal de la tributación. De algunas consideraciones en torno a las funciones que debe cumplir el Estado y el empleo de la herramienta tributaria, como forma de satisfacer tales cometidos. Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal para las XXVI Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 7 al 9 de noviembre de 1996. Editorial Osmar Buyatti. 12) Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos. Publicado en revista jurídica La Ley del 11 de noviembre de 1996 , o en Tomo 1996-C, pág. 1001 y s.s. 13) Los recursos consagrados en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con especial referencia a la coparticipación federal de impuestos y a los principios que rigen la tributación. Publicado en revista jurídica El Derecho, Legislación Argentina, Boletín Nº 47 del día 15 de noviembre de 1996. 14) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relación con el Poder Ejecutivo Nacional, los demás Ministros Secretarios y el Congreso Nacional. Publicado en revista jurídica El Derecho del 23 de diciembre de 1996 año XXXIV N° 9155, o Tomo 170, pág. 1027 y s.s.

1997 15) En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeño de los agentes que revistan en la Administración Pública Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trámite y al procedimiento recursivo establecido al efecto. Publicado en Revista de la Administración Pública Nº 220, Año XIX, Editorial Ciencias de la Administración. 16) Las facultades del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, según un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo. Año 7, Mayo-Diciembre Nº 19/20. 17) El Presupuesto de la Ciudad de Buenos Aires. Publicado en Revista Jurídica El Derecho, del 24 de junio de 1997, año XXXV, N° 9279 o en Tomo 173 pág. 815. 18) La coparticipación federal de impuestos. Su evolución y situación actual a la luz de la Constitución Nacional reformada, Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal para las XXVII Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 13 al 15 de noviembre de 1997, Editorial Osmar Buyatti. 19) El amparo: Estudio de su naturaleza, acción ordinaria o de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de noviembre de 1997. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, o Tomo C pág. 247 del año 1997

1998 20) Un profundo dilema que ocasiona una sentencia que deniega un haber de retiro militar. Reflexiones en torno a la incapacidad que sufre un militar como consecuencia de actos de servicio. Artículo publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de febrero de 1998 o en Tomo 1999-A-271.



XI

21) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relación con los demás Ministros Secretarios. Reflexiones acerca de un reciente dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nacion. Artículo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo N° 21/23. 22) La motivación del acto administrativo. Características que debe reunir y la importancia de la misma. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 4 de mayo de 1998, Año LXII N° 84, Tomo C, pág. 985 del año 1998. 23) La Administración Paralela por Agustín Gordillo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 1 de julio de 1998, Año LXII N° 123 o en Tomo 1998-D-1415 (sección bibliografía) 24) Acerca de las distintas teorías que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado. La incidencia de las misma en la jurisprudencia argentina. Publicado en revista jurídica El Derecho del 17 de julio de 1998, año XXXVI, N° 9545 o en Tomo 178 pág. 699. 25) La intervención administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 17 de julio de 1998. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, Tomo D, pág. 187 del año 1998. 26) Los actos de gobierno y actos institucionales. Breve análisis acerca de su distinción. El límite al control de los referidos actos por parte del órgano judicial. Publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XX, N° 237, Junio de 1998. 27) La anulación de oficio del acto administrativo, del Dr. Julio Comadira, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley 1998-D-1418 28) La Intervención Administrativa por Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 12 de agosto de 1998, Año LXII, N° 152 o en Tomo 1998-D-1429 (sección bibliografía) 29) Las facultades discrecionales de los órganos administrativos para imponer sanciones y los límites del control judicial a las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurídicos indeterminados. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de agosto de 1998. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, Tomo D, pág. 671 del año 1998. 30) El control en la Constitución Nacional: Características comunes. Propuestas para una adecuación de la Auditoría General de la Nación. Publicado en revista jurídica El Derecho del 2 de septiembre de 1998, año XXXVI, N° 9577 o en Tomo 179 pág. 896. 31) Servicio Público. Técnica de protección al usuario del Dr. Luis Pérez Sánchez, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 16 de septiembre de 1998. Año LXII N° 176 en Tomo 1998-E-1293 (sección bibliografía). 32) El Estado y la realidad actual, del Dr. Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de octubre de 1998, Año LXII N° 195 o en Tomo 1998-E-1302 (sección bibliografía) 33) Derecho y reparación de daños. Responsabilidad del Estado. Daños a particulares y empresas, del Dr. Carlos Ghersi y otros, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 18 de noviembre de 1998, Año LXII N° 220 o en Tomo 1998-F-1261 (sección bibliografía)



XII

34) Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de policía en la Constitución Nacional. Publicado en revista jurídica La Ley del 20 de noviembre de 1998, Año LXII N° 222, Tomo F, pág. 1051 del año 1998. 35) Derecho Administrativo, del Dr. Ramón Martín Mateo, Madrid, Editorial Trivium, 1996. Comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 25 de noviembre de 1998, Año LXII N° 225 o en Tomo 1998-F- 1266 (sección bibliografía). 36) El Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires del Dr. Pedro Pablo Lanusse, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998 comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de diciembre de 1998, Año LXII N° 237 o en Tomo 1998-F-1276 (sección bibliografía)..

1999

37) Modelo estatal y negociación colectiva del Dr. Julio César Simón, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 24 de febrero de 1999, Año LXIII, N° 38 o Tomo 1999-A-949 38) Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo. Análisis de la causa como elemento del acto administrativo. En revista jurídica La Ley (Litoral), Juris- T-99 (marzo de 1999), pág. 176 y s.s. 39) Teorías políticas clásicas de la formación del Estado, del Dr. Ernesto Rey Cantor,. 3ra edición, Editorial Temis, Bogotá Colombia, 1996, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 31 de marzo de 1999, año LXIII N° 63 o Tomo 1999-B-1296 40) Análisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus actividades. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Depalma (enero-diciembre de 1997) N° 24/26 pág. 83 y s.s. 41) Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de abril de 1999, Año LXIII N° 71 o Tomo 1999-B-1302.. 42) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I) del Dr. Agustín Gordillo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley, del 16 de abril de 1999, Año LXIII N° 73 o Tomo 1999-B-1304. 43) Fuentes del Ordenamiento de la integración del Dr. Rodolfo Carlos Barra, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 12 de mayo de 1999, Año LXIII N° 91 o Tomo 1999-C-1235 44) Algunas consideraciones en torno al Jefe de Gabinete de Ministros. A casi cuatro años de su puesta en vigencia. Artículo publicado en revista Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 74 N° 2, marzo-abril de 1999, pág. 43 y s.s. 45) La evolución del modelo de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Artículo publicado en Revista del Instituto de Ciencias Políticas “Foro Político”, Volumen XXV, abril de 1999, págs. 63 y s.s. 46) Curso de Procedimiento Administrativo de Pedro Aberastury (h) y María Rosa Cilurzo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 7 de junio de 1999, Año LXIII N° 108 o Tomo 1999-C-1244.



XIII

47) El sistema económico de la Constitución española. Participación institucional de las Autonomías territoriales y dinámica social en la economía, de Angel Sánchez Blanco, Ed. Civitas, Madrid. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 9 de junio de 1999, Año LXIII, N° 110 o Tomo 1999-C-1246 48) Derecho Administrativo (tomo I) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, 6ª edición. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 14 de julio de 1999, Año LXIII N° 132 o Tomo 1999-D-1281 49) Teoría del Estado de Arturo Pellet Lastra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 1 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 166 o Tomo 1999-E-1363 (sección bibliografía). 50) La responsabilidad de los médicos y la confección de las historias clínicas, Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 74 N° 3, mayo-junio de 1999, pág. 15 y s.s. 51) Derecho Administrativo (tomo II) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, 6ª edición. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 15 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 176 o Tomo 1999-E-1369 (sección bibliografía). 52) El Contrato Administrativo de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 22 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 181 o Tomo 1999-E-1372 (sección bibliografía). 53) Algunas reflexiones en torno a la competencia como elemento esencial del acto administrativo. Breves consideraciones en torno a la competencia de los órganos durante la intervención. Artículo publicado en revista jurídica La Ley, Litoral-Juris, septiembre de 1999, págs. 523 y s.s. 54) El desarrollo de la jurisprudencia hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 55) La responsabilidad extracontractual del Estado: Algunas reflexiones en torno a los requisitos que deben concurrir a fin de que el mismo resulte responsable por su actividad lícita como ilícita, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 56) En torno a las distintas teorías que se han elaborado a fin de dar fundamento a la responsabilidad del Estado, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 57) La noción de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Análisis de su evolución jurisprudencial. Algunas reflexiones en torno al criterio actual del "Estado"en revista jurídica El Derecho del 13 de octubre de 1999, N° 9855 Año XXXVII o en Tomo 184 pág. 1406. 58) Reglamentos. Su impugnación en el procedimiento administrativo de Horacio Pedro Diez, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 18 de octubre de 1999, Año LXIII N° 198 o Tomo 1999-E-1385 (sección bibliografía).



XIV

59) La libertad de prensa y la censura previa. A propósito de un fallo judicial que reafirma un derecho garantizado por la Constitución Nacional. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 22 de octubre de 1999, Año LXIII N° 202 o Tomo 1999-E-576. 60) La responsabilidad del Estado por su actividad lícita de Gustavo Carranza Latrubesse, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 2 de noviembre de 1999, Año LXIII N° 210 o Tomo 1999-F-1319 (sección bibliografía) 61) Introducción al Derecho Administrativo Económico de Ricardo Rivero Ortega, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 17 de noviembre de 1999, Año LXIII N° 220 o Tomo 1999-F-1324 (sección bibliografía) 62) Curso de Derecho Administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Madrid, 1998, 8ª edición. Comentario bibliográfico en Revista de Derecho Administrativo, Enero-Diciembre de 1998, año 10 N° 27/29. 763) Tratado de Derecho Administrativo (tomo 3) de Agustín Gordillo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley Tomo 1999-F-1332 (sección bibliografía) 64) Delitos contra la Función Pública de Jorge Luis Villada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 9 de diciembre de 1999, Año LXIII N° 235 o Tomo 1999-F-1333 (sección bibliografía)

2000 65) Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, artículo publicado en revista jurídica La Ley del 11 de febrero de 2000, Año LXIV N° 30 o en Tomo 2000-A-943. 66) Historia clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional. Breve análisis de la importancia del citado documento. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 14 de marzo de 2000, Año LXIV N° 52 o en Tomo 2000-A-1171. 67) Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, de Guillermo Molinelli y otros, Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 15 de marzo de 2000, Año LXIV N° 53 o en Tomo 2000-A-1234. 68) Derechos Humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, de Asdrúbal Aguiar, Monte Avila Editores Latinoamericanos, Caracas, 1997. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 5 de abril de 2000, Año LXIV N° 68 o en Tomo 2000-B-1346. 69) Los controles institucionales en la Constitución de la Nación Argentina, de Carlos Salvadores de Arzuaga, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 12 de abril de 2000, Año LXIV N° 73 o en Tomo 2000-B-1349. 70) El lobbying como actividad de influencia en la toma de decisiones de los órganos de gobierno. Breve estudio de su origen y su posibilidad de regulación legislativa. Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 75 N° 1, noviembre-diciembre de 1999-Enero/febrero de 2000, pág. 96 y s.s.



XV

71) El Estado vigilante de Ricardo Rivero Ortega, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 14 de abril de 2000, Año LXIV N° 75 o en Tomo 2000-B-1352. 72) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso en la reforma constitucional de 1994. Artículo publicado en Revista del Instituto de Ciencias Políticas “Foro Político” de la Universidad del Museo Social Argentino, Volumen XXVIII, Abril 2000, págs. 52 y s.s. 73) La doctrina de la separación de funciones del poder y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Administración Pública. Algunas consideraciones en torno al artículo 109 de la Constitución Nacional. Artículo publicado en Revista Argentina de la Administración Pública, Febrero de 2000, Año XXII N° 257. 74) Derechos Humanos de Agustín Gordillo y otros, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 10 de mayo de 2000, Año LXIV N° 90 o en Tomo 2000-B-1365. 75) ¿Es responsable el Estado por el obrar negligente de un agente policial fuera de sus funciones? Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 24 de mayo de 2000, Año LXIV N° 100 ó Tomo 2000-C-199. 76) Una visión realista del derecho, de los jueces y los abogados, de Julio César Cueto Rúa, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 28 de junio de 2000, Año LXIV N° 122 ó Tomo 2000-C-1384 77) La Regulación Económica. Teoría y práctica de la regulación para la competencia de Gaspar Ariño Ortiz, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996. Comentario bibliográfico en revista jurídica El Derecho del 28 de junio de 2000, N° 10.034 Año XXXVIII o Tomo 182 página 1180. 78) Amparo por mora en la Administración Pública riojana de Ricardo Mercado Luna, Ed. Canguro, La Rioja, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 20 de julio de 2000, Año LXIV N° 138 o Tomo 2000-D-1345. 79) El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio público, de Daniel Nallar, Ed. Depalma, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 25 de julio de 2000, Año LXIV N° 141 o Tomo 2000-D-1347. 80) La responsabilidad del Estado por actividad legislativa de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 27 de julio de 2000 Año LXIV N° 143 o Tomo 2000-D-1352. 81) La Etica Pública de María Claudia Caputi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica El Derecho del 28 de julio de 2000. Repertorio General Tomo 35 página 1790 82) La opacidad del Derecho de Carlos María Cárcova, Ed. Trotta, Madrid, Madrid, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 3 de agosto de 2000, Año LXIV N° 148 o Tomo 2000-D-1365. 83) Derecho Constitucional Económico de Alberto Ricardo Dalla Vía, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 16 de agosto de 2000, Año LXIV N° 157 o Tomo 2000-D-1366.



XVI

84) Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, de Carlos Ghersi y otros, Ed. La ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 4 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 169 o Tomo 2000-D-1382. 85) La Responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, de Eduardo Cobreros Mendazona, Ed. Civitas, Madrid, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 11 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 174 o Tomo 2000-E-1358. 86) Delitos económicos en el Mercosur de David Baigún, Joaquín Da Rocha y otros, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 13 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 176 o Tomo 2000-E-1363. 87) La responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, de Mirta N. Agüero, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, 2ª edición actualizada. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 19 de setiembre de 2000, Año LXIV N° 180 o Tomo 2000-E-1365. 88) Una sentencia paradójica. La responsabilidad de los profesionales. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 22 de septiembre de 2000. Año LXIV N° 183 o Tomo 2000-E-285. 89) Revista Española de Derecho Administrativo (N° 104, octubre-diciembre de 1999) Ed. Civitas, Madrid, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 4 de octubre de 2000 Año LXIV N° 191 o Tomo 2000-E-1398. 90) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2) de Agustín Gordillo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en Revista de Derecho Administrativo, Año 11, Enero-Agosto 1999 N° 30/31, pág. 260 y s.s. 91) Breves reflexiones en torno a la legitimación. Comparación entre el sistema francés y el sistema argentino. Artículo publicado Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 75 N° 3, mayo-junio/julio de 20000, pág. 20 y s.s. 92) Revista Española de Derecho Administrativo (N° 105, enero-marzo de 2000) Ed. Civitas, Madrid, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 7 de noviembre de 2000 Año LXIV N° 214 o Tomo 2000-F-1413. 93) Breve análisis acerca de las diferencias entre nulidades civiles y nulidades administrativas. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Año 12, N° 33/35, enero-diciembre 2000.

2001 94) La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivación y el motivo del acto. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 6 de marzo de 2001, Año LXV N° 46 o Tomo 2001-B-918. 95) La posibilidad de conocimiento de los actos administrativos de alcance general. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 6 de abril de 2001, Año LXV N° 68 o Tomo 2001-B-592. 96) Inmunidades de los funcionarios de Carlos Colautti, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 19 de abril de 2001. Año LXV N° 75. 97) Sumarios Administrativos de Carlos Apesteguia, Ed, La Roca, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 2 de mayo de 2001. Año LXV N° 83 o Tomo 2001-C-1423.



XVII

98) Historia política de la Corte (1930-1990), de Arturo Pellet Lastra. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 21 de mayo de 2001. Año LXV N° 96 o Tomo 2001-C-1434. 99) Revista Española de Derecho Administrativo (Ed. Civitas, Madrid, N° 108, octubre-diciembre de 200). Publicado en revista jurídica La Ley del 29 de mayo de 2001. Año LXV N° 101 o 100) El principio de Bagatela y la sanción de clausura. Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 76 N° 1, enero-abril de 2001, pág. 69. 101) Impugnación judicial de la actividad administrativa, por Mario Rejtman Farah, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 30 de mayo de 2001 o Tomo 2001-C-1439. 102) La licitación pública de Julio Rodolfo Comadira, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 4 de julio de 2001. Año LXV N° 126 o Tomo 2001-D-1324. 103) La regulación económica de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 19 de septiembre de 2001, Año LXV N° 179 o Tomo 2001-E-1304. 104) La audiencia pública y algunos principios que surgen de un pronunciamiento judicial, en Suplemento de Jurisprudencia Derecho Administrativo-La Ley, Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo. 15 de octubre de 2001, págs. 19 y s.s o Tomo 2001-F-98. 105) Hábeas data. Doctrina-legislación-jurisprudencia-aspectos prácticos- de María Eugenia Slaibe, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica El Derecho el 31 de octubre de 2001, Año XXXIX N° 10.370 o Repertorio General Nº 35 pág. 1790. 106) Concesión de obra pública, de Pablo Federico Florián, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley el 14 de noviembre de 2001. Año LXV N° 220 o Tomo 2001-F-1512. 107) El derecho de indemnización por el funcionamiento anómalo de la Administración de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994. Comentario bibliográfico publicado en publicado en Derecho Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica) Lexis Nexis, Buenos Aires, 2001, 108) La responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de su actividad judicial, publicado en Derecho Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica) N° 39, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, págs. 53/111. 109) La responsabilidad del Estado por omisión, Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 76 N° 3, septiembre-octubre de 2001, pág. 56.

2002

110) Manual de Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley Tomo 2002-B-1243.

2003



XVIII

111) El Handikappombudsmanen o el Ombudsman para los discapacitados en Suecia en Revista Jurídica La Ley-Suplemento de la Universidad del Salvador del 25 de marzo de 2003, Año V N° 1, ISSN 0024 -1636. 112) Una sentencia contradictoria de consecuencias imprevisibles. Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de marzo de 2003, Suplemento del fascículo N° 13. 113) Antecedentes históricos en torno al origen del Ombudsman y el grado de evolución de la institución, artículo publicado en la Base de Datos del Sistema Argentino de Informática Jurídica. Sitio en la web: http://www.saij.just.gov.ar 114) Ombudsmannen mot etnisk discriminering o el Ombudsman contra la Discriminación Etnica en Suecia, artículo publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2003, N° 45, pág. 531 y ss. 115) Acciones de clase de Alberto Bianchi, Editorial ABACO, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico, publicado en www.eldial.com, suplemento de Derecho Administrativo el 9 de octubre de 2003. 116) Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba de Roland Arazi y otros, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley el 23 de octubre de 2003. Año LXVII N° 204. ISSN 0024-1636 o Tomo 2003-F-1519. 117) En torno a la novela de no ficción y a uno de sus pioneros: Truman Capote. Artículo publicado en la Revista Conceptos-Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 78 N° 1, enero-febrero/marzo-abril 2003. ISSN 03277860. 118) Reforma legislativa para la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 12 de noviembre de 2003. Año LXVII N° 218. ISSN 0024-1636 o Tomo 2004-A-1492. 119) Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada de Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002. Comentario bibliográfico. publicado en revista jurídica La Ley del 20 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-1509 120) Un fallo aleccionador. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 12 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-97. 121) El régimen jurídico de las adscripciones en la Administración Pública Nacional, Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de noviembre de 2003, Suplemento del fascículo N° 9, ISBN 987-1016-42-5. 122) El Ombudsman del Folketing en Dinamarca. Artículo publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Septiembre de 2003. Año XXV N° 300 123) La Administración consultiva. Acerca de los dictámenes jurídicos que emite la Procuración del Tesoro de la Nación. La Voz del Foro. Publicación Mensual del Foro de Abogados de San Juan. Año II N° 14-Especial Octubre-Noviembre/Diciembre 2003.

2004

Comentario [pdln1]: Falta incluir el Ombudsman y su origen de la revista conceptos.



XIX

124) Crisis y renovación del Derecho Público de Luciano Parejo Alfonso, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002. Comentario bibliográfico. Publicado en revista jurídica La Ley del 11 de febrero de 2004 o Tomo 2004-B-1451. 125) Régimen Administrativo del Transporte Terrestre de Armando Canosa, Buenos Aires, Ábaco, 2002. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley Tomo 2004-B-1456. 126) Ideas para el mejoramiento de la justicia. Artículo publicado en La Ley-Suplemento Actualidad del 17 de febrero de 2004. 127) El artículo 45 de la Ley de Radiodifusión y un fallo integrador. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Nº 47, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, ISBN 950-14-1933-9. 128) La jerarquía como principio jurídico de la organización administrativa.. Artículo publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 300

LIBROS 1) “El Control de la Administración Pública” Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1995 (224 págs.). Con prólogo del Dr. Juan Carlos Cassagne (Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires). ISBN 950-20-0905-3. 2) “La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” Introducción del Dr. Horacio Creo Bay, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1996. Colaborador en la mencionada obra. ISBN 950-99048-7-2. 3) La potestad reglamentaria de la Administración a la luz de la Constitución Nacional reformada, en Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. Obra colectiva en homenaje al Dr. Miguel Santiago Marienhoff, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. ISBN 950-20-1099-X. 4) El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1999 (430 págs.) con prólogo del Dr. Germán Bidart Campos. ISBN 950-20-1175-9. 5) La competencia y el Jefe de Gabinete de Ministros: Con particular referencia a la designación de funcionarios y la resolución de recursos jerárquicos en Procedimiento Administrativo (obra colectiva), Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998. ISBN 950-99496-8-X. 6) Análisis del concepto de Estado y su incidencia en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Los Nuevos Daños. Soluciones modernas de reparación (obra colectiva), Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000, 2ª edición (2 tomos). Coordinador Dr. Carlos A. Ghersi. ISBN 950-741-084-8. 7) La forma como elemento del acto administrativo en Acto y Procedimiento Administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-20261-0-6. 8) Historia Política de la Corte (1930-1990) de Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000. Colaborador. ISBN 950-894-259-2. 9) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso. Referido en particular a la reforma constitucional de 1994 en la Reforma Política Argentina, Editado por la Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-9165-38-1.



XX

10) Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003. ISBN 987-03-0022-7. 11) El Príncipe de Maquiavelo. Estudio Preliminar, Buenos Aires, Santiago Rueda Ediciones, 2003. ISBN 950-564-073-0. 12) Manual de Derecho Político, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. ISBN 987-03-0191-6 13) La impugnación de actos de alcance general en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2003. (obra colectiva) dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne.



XXI

PALABRAS PRELIMINARES

- I -

OBJETIVO DE LA OBRA

De todos los instrumentos creados por el hombre, el

libro es el más asombroso. Los demás, son meras extensiones. Así,

tenemos la espada que es una prolongación del brazo; el teléfono,

del oído y de la voz; o el telescopio, del ojo. En cambio, el

libro es mucho más, es la extensión de la memoria y de la

imaginación. En consecuencia, puedo decir que esta obra, será

parte de la memoria, de los quince años que llevo enseñando y

aprendiendo Derecho Administrativo; parte de mi imaginación, en

las teorías que esbozaré sobre los distintos puntos de esta rama

del ordenamiento jurídico. Este libro refleja lo que soy, lo que

creo, mis ilusiones y mis desesperanzas.

Debo a la conjunción de dos factores –mi amistad con el

Dr. Máximo Fonrouge y mi ingreso en la Administración Pública a

comienzos de la década de 1990- la elección de esta disciplina. En

estos años, en que vengo reflexionando, me invaden muchas dudas,

por eso, siempre formulo la misma advertencia: no esperen

encontrar en estas páginas verdades definitivas, tan solo puedo

ofrecer perplejidades.

El objetivo que he perseguido al emprender la

elaboración de una obra general, fue brindar un panorama claro y

didáctico de esta materia. A ese propósito inicial, se sumó un

requerimiento de la Universidad del Salvador, cuyas autoridades me

honraron al designarme, Profesor Titular de Derecho

Administrativo.

- I –

LAS INFLUENCIAS DE LA OBRA



XXII

Mi obra reconoce la influencia de Juan Carlos Cassagne y

Julio Rodolfo Comadira. Ellos desde sus enseñanzas, me han

impulsado a investigar, a reflexionar sobre cada una de sus

teorías. Ellos han reformulado el concepto: Magíster dixit1,

afirmando la libertad de seguir reflexionando sobre el pensamiento

inicial del maestro. Esto ha ocurrido en esta obra, sobre la base

de sus enseñanzas, he iniciado nuevos caminos, que se habrán de

reconocer en las páginas siguientes.

Asimismo, debo decir, que las reglas e instituciones que

rigen esta asignatura, se encuentran descriptas en la obra. Sin

embargo, no he intentado hacer clasificaciones que sean un mero

catálogo, pues a menudo éstas resultan desbordadas por la

realidad, siempre aparece una nueva práctica y desaparece otra,

antes bien he realizado un esfuerzo en sentar principios generales

que permitan comprender la realidad jurídico-social del Derecho

Administrativo.

- II -

LA SITUACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En nuestro país, la construcción del Derecho

Administrativo es asaz misteriosa. En todas partes, se repite

hasta el cansancio acerca del desprestigio de la clase política. A

esta situación no escapa esta asignatura, que según Weil, era más

política que jurídica. Luego de muchos años de estar en esta rama

jurídica, puedo decir -con alguna autoridad- que los alumnos ven a

esta rama del derecho como un medio que tienen los poderosos para

legitimar sus decisiones. El derecho administrativo, se erige

entonces, para la óptica del alumnado, como un emblema de la

corrupción, la rutina, la burocracia y la mediocridad.

Estimo que esta apreciación resulta desacertada. Para

ello, es bueno buscar en las raíces del Estado y de la

idiosincrasia del pueblo argentino, algunas razones que nos

permitan comprender el Derecho Administrativo. En este

1 El maestro dice



XXIII

entendimiento, he creído conveniente antes de abordar el estudio

de esta rama del derecho, reflexionar en torno a la idiosincracia

de los argentinos y las distintas fuentes de las que se nutre la

Constitución Nacional, y luego de ello, explicar qué es el Estado.

Posteriormente, creo que se podrá iniciar el estudio de esta

materia.

Otro de los problemas que se plantean en el estudio de

esta rama del derecho, son los distintos ordenamientos que

inspiraron a nuestra Constitución Nacional, que a su vez es fuente

del Derecho Administrativo. Así, por ejemplo, en cuanto a la

organización judicial, hemos tomado literalmente el modelo

estadounidense, pero en cuanto a la organización del ejecutivo,

nos apartamos del arquetipo norteamericano para tomar la

Constitución chilena de 1833. Como si esto fuera poco, algunos de

nuestros reglamentos reconocen influencia del derecho español. En

tanto que el contencioso administrativo, reconoce raíz en el

derecho continental europeo. Este cúmulo de fuentes, han tornado a

nuestra asignatura, sino incomprensible, difícil de aprender y

aprehender. En este entendimiento, en la mayoría de los capítulos,

he recurrido al derecho comparado, puesto que de esta forma,

estimo que se puede entender mejor el origen de una institución.

De esta forma, se puede entender porqué una determinada

institución ha rendido sus frutos en otros países, y no en el

nuestro.

- III -

EL ESQUEMA UNIVERSITARIO

La educación argentina atraviesa una grave crisis, a

esta situación no escapa la Universidad, ni mucho menos esta

materia. Todos los años, observo como los alumnos asisten

desolados a cursarla. Creo que una mayor carga horaria, juntamente

con un sistema de tutoría, implicarían un mejoramiento. Este es un

tema que requiere un profundo estudio, acorde con la situación de



XXIV

nuestros alumnos, que despliegan además, de su labor estudiantil,

incumbencias laborales.

Durante los años universitarios, los estudiantes

encuentran conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos

lógicos, pero se ocupan muy poco de la realidad social y de los

intercambios y las relaciones recíprocas de quienes la

constituyen. Esta situación, prepara a los alumnos para la

abstracción, la generalización y la deducción, pero de ninguna

manera los capacita para el conocimiento de la realidad empírica,

ni los entrena para enfrentar correctamente conflictos concretos

experimentados por hombres de carne y hueso, en un contexto

histórico específico.

Esto ha generado, un profundo alejamiento entre las

normas generales y sus teorías, y la realidad, heterogénea,

dinámica y esencialmente mutable. Esta situación ha sido advertida

por el Decano de Harvard, Roscoe Pound, quien diferenciaba el

derecho abstracto, denominándolo law in the books, por oposición

al derecho en acción, calificándolo como law in action.

En el campo específico del Derecho Administrativo, una

mayor carga horaria, se impone necesaria a los efectos de brindar

una mejor preparación en la práctica. Nuevas tecnologías, nuevos

servicios, imponen un cambio en la modalidad del dictado de esta

materia.

También, toda educación debe inspirarse en la concepción

del hombre y su realización. Así, como la educación cristiana

aspira a conseguir la realización del hombre mediante el

desarrollo de todo su ser, espíritu encarnado, y de los dones de

la naturaleza y gracia de que ha sido enriquecido por Dios. Toda

educación jurídica, no debe olvidar la ética, debe apuntar en un

camino similar, alumbrarnos un camino que mejore la participación

ciudadana y otorgue transparencia al accionar de los funcionarios

públicos, porque el camino ético, todo lo ilumina con nueva luz,

así como el plan divino que ha pergeñado la entera vocación del

hombre. Es de esperar que un cambio en la enseñanza, también

apunte a lo ético.



XXV

- IV –

ANARQUÍA DE LA CIENCIA

Uno de los problemas que debe enfrentar quien se dedica a

la investigación es el relativo a la búsqueda del material. Muchas

veces los datos que nos otorgan algunos autores resultan exiguos

como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad

en su empleo son un índice revelador de disciplina, preparación,

espíritu crítico y honradez2. Sin embargo al profundizar en esta

temática se advierte una gran anarquía, cada autor, cita como

mejor le parece, y los Congresos y Jornadas, en donde se pueden

presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, según su leal

parecer y entender.

En cuanto al modo de citar, señala Bielsa que: “…debe

citarse el nombre del autor (y cuando no puede haber confusiones

por homónimos, basta el cognombre o apellido) y el de la obra en

el idioma originario (aunque conviene agregar entre paréntesis ese

nombre pero traducido) y luego la edición, la fecha y el editor.

En punto al lugar citado, él será: el capítulo cuando se hace

transcripción de la parte especial, o bien el parágrafo, o sólo el

número de la página, o ambos a la vez; ello depende: a) de la

especialidad de la cita; b) de la importancia de su

confrontación”.

Siguiendo la tesis del aludido jurista, debería citarse

su obra, de la siguiente manera: Bielsa, Derecho Administrativo,

6ª edición, 1935, Editorial Depalma, pág. 55.

Esta postura, carece de algunos datos, por ejemplo,

respecto a cómo debe hacerse referencia al título de la obra. En

este sentido, cabe tener presente que el título de un libro debe

ser citado con letra itálica, reservándose este tipo de letra

únicamente para los títulos de las obras. Antiguamente cuando no

existían los procesadores de textos, como una indicación hacia el

editor, se hacía un subrayado sobre el título de la obra, para que

de esta forma el editor pudiera percibir que el lugar que se

2 BIELSA, Rafael, artículo publicado Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pág. 143.



XXVI

encontraba subrayado, era el nombre de la obra. En algunos

artículos o libros, actualmente puede observarse esta práctica, no

teniendo razón de ser, ya que los procesadores de textos nos

permiten utilizar este tipo de letra.

Por otra parte, el referido autor, no explica nada

respecto del uso de las comillas. Es dable destacar que éstas

quedan reservadas para las citas textuales de un párrafo.

Otra posición señala la siguiente estructura: “Autor,

título de la obra, n° de edición, lugar, notas tipográficas,

página”. Así, por ejemplo debería citarse una obra de la siguiente

manera: Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición,

Buenos Aires, Tomo I, pág. 55.

Este modo de citar también ostenta -según mi criterio-

algunas debilidades, dado que se omite lo relativo a la editorial,

dato de suma importancia.

En otro orden de ideas, me parece oportuno recordar que

las normas de la investigación social, indican que la cita

doctrinaria debe seguir el siguiente orden, primero el nombre del

autor, luego título de la obra (el que debe ser escrito con letra

itálica) y, posteriormente debe seguirse una regla nemotécnica "L-

E-A” (lugar, editorial, año), los libros se escriben para que

alguien los LEA3. A continuación, debemos citar el número de

edición (si se trata de una única edición se puede omitir este

dato), tomo -si lo hubiere-, y página. En este sentido, la obra

Cassagne, la citaríamos de esta forma: CASSAGNE, Juan Carlos,

Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, 6ª

edición, Tomo I, pág. 55.

Lo relativo a la edición tiene suma importancia a los

efectos de la catalogación de los libros, y su posterior ubicación

y constatación del dato.4 También lo referente a la edición, tiene

trascendencia para la posterior búsqueda y confrontación de la

cita. Así por ejemplo, un tema que se ha tratado en una edición,

puede diferir de otra, por la incorporación de nuevos elementos.

En este sentido, la referencia a la edición tiene una importancia

3 ASTI VERA, Armando, Metodología de la investigación, Buenos Aires, Kapelusz, 1968.



XXVII

capital, al efecto de poder confrontar la cita. Este criterio, es

el que me parece adecuado seguir. En consecuencia la obra de

Cassagne, la debiéramos citar así: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, Tomo I, pág. 55.

En fin, como se puede advertir no hay acuerdo acerca de

cómo se debe citar una obra. En muchos casos, el gusto personal

prevalece sobre una regla certera y precisa, que nos permita en

estos tiempos de globalización poder de manera sencilla ubicar un

determinado material de estudio. Este es un aspecto tan necesitado

de estudio como de una reflexión crítica.

- V -

PALABRAS FINALES

Este libro creo que estaba en mí, desde mis primeros años

de estudiante. Quienes conocen mi obra, percibirán que he atenuado

sus excesos, he borrado sensiblerías y vaguedades, he pulido

asperezas, y en el transcurso de esta tarea, siento que sigo

siendo aquel, que cree en el Derecho Administrativo, que descree

del fracaso y del éxito, de las escuelas jurídicas y de sus

dogmas. Para mí, este Manual de Derecho Administrativo, muestra lo

que soy y lo que haré.

Así como el arte debe reflejar las más profundas

convicciones de la naturaleza humana, haciendo de esa forma que el

arte no se convierta en el arte de las apariencias sino en el de

la realidad. El derecho, debe buscar un máximo de razonabilidad,

para sustituir por el encuentro y la razón, la alternativa de la

fuerza, y esto es lo que he intentado en esta obra. He puesto en

ella, mis esfuerzos.

Por último quiero proferir una palabra de sumo valor y

múltiples significados: Gracias. Esta palabra, para mí, va de lo

espiritual a lo físico. Así, la gracia de Dios nos salva del

pecado y la muerte, a la gracia corporal de una mujer hermosa o,

4 GIMÉNEZ ALEMÁN, Elina T., Bibliotecaria de la Presidencia de la Nación, entrevista oral.



XXVIII

la gracia del felino que corre en la selva. Gracia es indulto,

favor, beneficio, nombre, inspiración, demuestra la buena

educación y, en fin, es un acto que revela la memoria del corazón.

Al Dr. Roberto Enrique Luqui, por su generosa amistad.

A Alberto Bianchi, por la posibilidad que me brindó para

desarrollar la actividad docente en la Universidad Austral.

A mi tía, Hortensia Martínez, todo bondad y comprensión.

A mi madre, Dora Martínez de Barraza, porque siempre me

ilumina, en el crepúsculo, en la aurora.

JAVIER INDALECIO BARRAZA Buenos Aires, 11 de enero de 2005



XXIX

ÍNDICE GENERAL

Publicaciones del autor IX Palabras preliminares XXI

PARTE I ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL

Capítulo I. Idiosincrasia del pueblo argentino 1 Capítulo II. Las distintas fuentes de la Constitución Nacional. 5 Capítulo III. El Estado. 9 Capítulo IV. Administración y Gobierno 40 Capítulo V. Presidencialismo y Parlamentarismo. 96 Capítulo VI. Régimen jurídico de los municipios 153

PARTE II FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

Capítulo I. Funciones jurisdiccionales de la Administración 171 Capítulo II. Principios jurídicos de la organización administrativa 187 Capítulo III. Intervención administrativa 205 Capítulo IV. Discrecionalidad administrativa 212

PARTE III POTESTADES, DECISIONES Y

OPINIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

Capítulo I. Potestad reglamentaria 224 Capítulo II. Estudios sobre el acto administrativo. 243 Capítulo III. Actos de gobierno. 317 Capítulo IV. Administración Consultiva. 346

PARTE IV LA ADMINISTRACIÓN INTERNA

Capítulo I. La función pública 352

PARTE V LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA

Capítulo I. El presupuesto 479 Capítulo II. El control 524 Capítulo III. Sistema tributario 657 Capítulo IV. Coparticipación federal 700

PARTE VI RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Capítulo I. Fundamentos de la responsabilidad del Estado 800 Capítulo II. Evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado 828



XXX

Capítulo III. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado 857

Capítulo IV. Responsabilidad del Estado por omisión 904 Capítulo V. Responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de

su actividad judicial 917 Capítulo VI. Responsabilidad de los funcionarios judiciales 999 Capítulo VII. Responsabilidad del médico como funcionario público 1027 Capítulo VIII. Responsabilidad del Estado y el servicio de salud 1045 Capítulo IX. Responsabilidad del Estado y los exiliados 1067 Capítulo X. Los límites constitucionales a la responsabilidad

extracontractual del Estado 1081

PARTE VII LA ADMINISTRACIÓN Y EL CIUDADANO

Capítulo I. Recursos administrativos 1088 Capítulo II. Servicios Públicos 1111 Capítulo III. Derecho a la información y secreto de Estado 1138 Capítulo IV. Poder de policía 1174 Capítulo V. El principio de bagatela y la sanción de clausura 1213 Capítulo VI. La radiodifusión 1222 Capítulo VII. La audiencia pública 1231



1

PARTE I

ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL

CAPÍTULO I IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO5

“Hoy como siempre los argentinos debemos optar. No hacerlo es ya una opción, pero trágica. O elegimos el espejismo de la adhesión a la mediocridad que nos enceguece y esclaviza o nos miramos en el espejo de nuestra historia, asumiendo también todas sus oscuridades y antivalores”. Homilía del Arzobispo Jorge Bergoglio, en el Te Deum del 25 de mayo 2004.

Esbozaré en este punto, algunas características del

pueblo argentino, formulando en cada caso una comparación con los

norteamericanos. ¿Cuál es la razón de tomar este modelo? Pues

nuestra organización constitucional, y en particular nuestra

organización judicial, reconoce como fuente primaria el

ordenamiento de los Estados Unidos de América6

5 En este capítulo, si bien he realizado la compulsa de varias obras, he realizado un esfuerzo por presentar mis ideas, tal como entiendo que es el pueblo argentino. No hay en este capítulo ninguna cita textual, pues este capítulo es producto exclusivamente de mis lecturas, de mis observaciones personales, y las reflexiones que a lo largo de mi vida me he formulado sobre la idiosincrasia de nuestro pueblo. A tal fin, debo destacar que para la redacción de este capítulo he consultado las siguientes obras: SÁBATO, Ernesto, Antes del fin, Buenos Aires, Planeta, 1998, BORGES, Jorge Luis, El tamaño de mi esperanza, Buenos Aires, Proa, 1926; DENEVI, Marco, La república de Trapalanda, Buenos Aires, Corregidor, 1989; FRAGA, Rosendo, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales¸ DI TELLA, Torcuato, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales¸ SAÉNZ QUESADA, María, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales, NINO, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley;, AGUINIS, Marcos, El atroz encanto de ser argentino, Buenos Aires, Planeta, 2001; BERNETTI, Jorge Luis y GIARDINELLI, Mempo, México: el exilio que hemos vivido, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003¸ CARRETERO, Andrés, El gaucho argentino, Buenos Aires, Sudamericana, 2002¸ DEVOTO, Fernando, Historia de la inmigración en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana, 2003; FEINMANN, José Pablo, Filosofía y Nación. Estudios sobre el pensamiento argentino, Buenos Aires, Planeta, 1996; GONZÁLEZ, Horacio, Retórica y locura para una teoría de la cultura argentina, Buenos Aires, Colihue, 2002; HERNÁNDEZ, José, Martín Fierro, Buenos Aires, EUDEBA, 2000; JAURETCHE, Arturo, El medio pelo en la sociedad argentina, Buenos Aires, Corregidor, 1996; KALFON, Pierre, Argentine, Buenos Aires, Hachette, Buenos Aires, 1967; LUNA, Félix, Breve historia de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 1993; MARTÍNEZ ESTRADA, Ezequiel, Radiografía de la pampa, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993; ULANOVSKY, Carlos, Cómo somos. Trapitos argentinos al sol, Buenos Aires, Sudamericana, 2003. 6 Para el estudio de la idiosincrasia argentina, he consultado la obra Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento, ensayo que intenta dar cuenta de la realidad social argentina de mediados del siglo XIX o los fundamentos de un programa político. Y algo más, es el testimonio de un argentino al que le duele la Patria en los huesos. Asimismo, contiene material para el estudio de la historia social de la primera mitad del siglo XIX, por los aportes para las ciencias sociales como por la clara exposición de la situación mental en que son concebidas.

Podemos clasificar los subtextos útiles para el análisis, en dos grandes continentes: el sociológico y el político. En el primero desfilan los "tipos humanos", las situaciones mentales que se han generado en la Argentina de la época objeto de su análisis, a

partir de las determinaciones geográficas, raciales y políticas. Se describe el paisaje, la composición racial - cultural, la vida en las ciudades (Córdoba y Buenos Aires), la vida de provincia y en las extensas campañas y varios retratos biográficos de interés político y social (Bolívar, Artigas, Rivera y, por supuesto, Facundo y Rosas).

Su ensayo sociológico es una formulación científica ortodoxa. Sarmiento celebra el triunfo final que obtendrá la civilización sobre la desaparición de la barbarie, aunque la realidad parecía desmentirlo a diario. Sin embargo, como una verdadera derrota, o como una verdadera victoria, la barbarie se le mete en la sangre como una presencia ineludible. Lo acosa como el desierto a la Argentina... no puede apartar de su vista la Patria y sus conflictos y de la sombra terrible de Facundo. Esperar de Sarmiento una visión distante, reflexiva y desapasionada de la realidad que aborda es imposible. Todo es turbulencia, ambivalencia, triunfo y derrota... Todo es pasión, donde la presencia ineludible del anatema lo seduce tanto como el deseo de su destrucción. Pinta, por ejemplo, cuadros magníficos de los tipos humanos de la barbarie: el ‘rastreador’, el ‘baquiano’, el ‘gaucho malo’ y el ‘cantor’. En los dos primeros ni siquiera intenta reprimir su admiración, ponderando positivamente sus habilidades profesiones que describe en una dimensión casi fantástica. Sin embargo, cambia de tono con el ‘gaucho malo’ a quien caracteriza como la esencia de la barbarie que es capaz de matar por el sólo hecho de mostrar su coraje forjado en un ambiente hostil. En la descripción del ‘cantor’ se expresa toda la ambivalencia del texto: es casi siempre un ‘gaucho malo’, pero es también un virtuoso que, aunque pobre en técnica musical, es rescatable por la valoración del arte poético.

Cuestiona la incapacidad del ‘gaucho malo’ de sujetarse a toda legalidad. De ahí que en mi tesis, sostengo que los argentinos tenemos una fuerte propensión a transgredir la norma. El ‘gaucho malo’ canta como lo hará Martín Fierro. Sarmiento no se detiene a mirar si la ley es justa o no, ni si el sistema de relaciones encierra algún tipo de injusticia social como lo hará el gaucho de Hernández, cuando el partido de la civilización haya derrotado la barbarie. Se limita a describir la impronta



2

Algunos pretenden que todas las diferencias entre los

norteamericanos y nosotros son económicas. Desde esta premisa, se

quiere significar que ellos son ricos y nosotros pobres, que ellos

nacieron en la democracia, en tanto que los argentinos somos fruto

del monopolio y el feudalismo. Tal diferenciación, me parece

somera, pues hay aspectos más profundos que nos diferencian. En

consecuencia, descreo que cuando poseamos una industria pesada y

vivamos libres de todo imperialismo económico desaparecerán tales

diferencias.

En primer lugar, estimo que los estadounidenses expresan

por encima de todo, seguridad y confianza en el sistema, todas sus

críticas tienden a limitarlo, pero dejan siempre vigente su base

estructural. El futuro aunque parezca amenazador siempre se

presenta como algo predecible y útil. Existe, por ende, una

confianza en la bondad natural de la vida, antes que pensar en

cosas malas de la vida el norteamericano cree en la vida y sus

múltiples posibilidades. Yo mismo, he conocido ancianos de

aquellos pueblos que siguen proyectando hacia el futuro como si la

vida fuera interminable. Por lo contrario, los argentinos, nos

conectamos con aspectos sórdidos de la vida hay una fuerte

tendencia en ese sentido. Es decir, ellos son optimistas, nosotros

nihilistas. Somos tristes y sarcásticos, ellos alegres y

humorísticos. Baste recordar esa nota de melancolía de nuestra

música por excelencia: el tango, que alguna vez fue definido como

“un pensamiento triste que se baila”.

Por otro lado, tenemos una fuerte tendencia hacia la

contemplación del horror y su familiaridad de trato. De ahí

nuestros Cristos ensangrentados de las iglesias pueblerinas,

rasgos notables de nuestras creencias, a diferencia de las

iglesias protestantes y puritanas, carente de estos símbolos.

Nuestro culto a la muerte, en ellos se traduce en culto a la vida.

que el paisaje y la manera hispánica de afrontar su desolación han dejado en el hombre que lo habita. Este es otro aspecto, que he tomado para sostener el sentimiento de melancolía de nuestro pueblo.

Cuando Sarmiento intenta transferir su análisis "científico" de la sociedad a la esfera de la política, la ambivalencia hace imposible la sistematización, transformando la ciencia social en adjetivación arbitraria, administrada según el partido al que adhieren los personajes. Artigas será, entonces, un ‘gaucho malo’ y Fructuoso Rivera un general ‘baquiano’. ¿Cuáles son las categorías básicas que Sarmiento funda? ¿Cuál es su valor y consistencia para comprender realmente nuestro pasado y presente?

Las categorías ‘civilización’ y ‘barbarie’ son quizás más aptas para comprender la evolución de las ideas políticas de nuestro país que los conceptos de ‘derecha’ e ‘izquierda’. No tanto por su ajuste a una explicación científica de la realidad social, como por su funcionalidad histórica en la política, la literatura y las ciencias sociales criollas. Durante los más de ciento cincuenta años de creadas han sido utilizadas constantemente tanto para producir historiografía como para pensar y actuar la política.



3

Ellos son crédulos, nosotros creyentes. Ellos son

previsores, nosotros imprevisibles. Nuestra historia institucional

muestra esa falta de previsibilidad y cálculo propia de nuestra

idiosincracia. Nuestros ensayos constitucionales y acuerdos

previos fueron desencuentro, diatriba e incógnita.

A ellos les gustan los cuentos de hadas, a nosotros los

mitos y las leyendas. Los argentinos, tenemos una fuerte

propensión a transgredir la norma, uno de nuestros rasgos

particulares es la mentira, y mentimos por desesperación, para

superar la vida sórdida o, tal vez, por fantasía. Ellos no

mienten, pero la verdad verdadera, que siempre es desagradable, se

sustituye por una verdad social. De ahí que los norteamericanos

tan solo quieran ver la parte positiva de la realidad. Desde la

infancia se somete a hombres y mujeres a un proceso inexorable de

adaptación a ciertos principios contenidos en breves pero eficaces

fórmulas, repetidas por los medios masivos de comunicación, las

iglesias, y las madres -esos seres bondadosos- vehículos

fundamentales de la cultura. Obviamente, esos esquemas, como una

planta en una maceta que puede culminar por ahogarse, sino se

realizan los transplantes oportunos y necesarios, generan en los

seres humanos violentas rebeliones individuales, porque la

espontaneidad, a veces, se venga -de manera sutil o terrible-

cuando la intimidad resulta devastada por la árida victoria de los

principios sobre los instintos7.

Por lo demás, tal como refiere Sábato, los argentinos

tenemos una fuerte propensión a la melancolía y un sentimiento de

exilio que aún no ha cesado.

Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza,

nos ha hecho herméticos, y ese hermetismo muestra hasta qué punto

consideramos peligroso el medio que nos rodea.

Ellos quieren comprender nosotros contemplar. Son

activos, nosotros quietistas. Ellos creen en el trabajo, hacen un

culto por el trabajo mismo, también creen en la felicidad, pero

7 V. Adorno, Theodor W, Dialéctica Negativa, en la que se reelabora e incorpora casi todos los aspectos del pensamiento de Hegel. En esta obra el citado autor, miembro de la Escuela de Francfort, junto con Herbert Marcuse y Walter Benjamín, establecieron un gran interés por el arte, en particular, la música y la literatura, es decir por la dimensión estética de la experiencia humana. Esta línea de pensamiento, surgida en la década de 1930, fue denominada: Teoría Crítica; y constituyó una alternativa libertaria opuesta al imperio comunista soviético y al dirigismo capitalista. En este sentido Adorno, sostiene que a medida que el mundo cobra la forma de una totalidad sistémica y organizada, la razón individual enloquece.



4

acaso no conozcan una verdadera embriaguez y un torbellino. Para

nosotros “vivir” implica salirse de los cánones normales.

Ellos creen que el mundo es algo que se puede

perfeccionar, nosotros vemos al mundo como algo que se puede

redimir.

El dinero, entre ellos tiene un valor fundamental. Sus

religiones propician el ganar dinero como una forma de salvación,

la salvación por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de

haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios

que es el mejor.8 Contrario, a nuestro modo de sentir, donde

hacemos un culto de la pobreza. De hecho es usual, ocultar el

monto de nuestras ganancias, si es que ganamos mucho, pero es

fácil hablar cuando ganamos poco. Nuestros héroes, San Martín,

Belgrano, entre otros, se los recuerda y se exalta su pobreza.

Ellos creen en sus jueces, nosotros no.

El estoicismo es una nuestras virtudes guerreras y

políticas. A diferencia de aquellos, que disfrutan de sus

victorias. Nuestra historia está llena de frases y episodios que

revelan la indiferencia de nuestros héroes ante el dolor y el

peligro. Desde niños se nos ha enseñado a sufrir con dignidad las

derrotas. Y, si por esas casualidades, no podemos ser estoicos

debemos ser pacientes y sufridos. La resignación, es una de

nuestras virtudes populares. Así, más que el brillo de la victoria

nos conmueve la entereza ante la adversidad.

8 Sostiene Calvino que Dios ha escogido antes de la creación del mundo, por un decreto eterno e inmutable a quienes obtendrán la salvación eterna, y a quienes serán destinados al eterno castigo. Para el calvinismo los signos visibles de la predestinación para la gloria son el éxito, la riqueza y el poder. V. RODRÍGUEZ VARELA, Alberto, Historia de las ideas políticas, 4ª edición, Buenos Aires, A-Z, 2001, p. 82 y sigtes.



5

CAPÍTULO II LAS DISTINTAS FUENTES

DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL “Si los argentinos no se hubieran separado en muchas cosas del sistema de Norteamérica para acomodarse a sus antecedentes y a su manera peculiar de ser, toda su organización habría sido un pobre plagio de una forma extranjera” ALBERDI, Juan Bautista, Estudios sobre la Constitución argentina de 1853, Buenos Aires, El Ateneo, 1929, p. 32.

Así como tenemos diferencias fundamentales con los

estadounidenses, nuestra Carta Magna, se apartó del modelo

estadounidense. Reitero, si bien se copió lo relativo a la

organización judicial, en otros aspectos, nuestra Constitución

Nacional se apartó de su mentor inicial. Esto es bueno tenerlo

presente, pues la Constitución es la fuente fundamental de todo el

ordenamiento jurídico, pero en el derecho administrativo adquiere

una relevancia mayor.

Diré entonces, que nuestra Ley Fundamental, debe su

existencia a múltiples ordenamientos jurídicos, esa diversidad de

fuentes ha hecho que nuestro Texto Fundamental, transite por un

camino azaroso, y hoy lo sigue haciendo tratando de adaptar

instituciones de lugares tan lejanos a la realidad de nuestra

tierra. Quizá, nuestra Norma Fundamental, es una paradojal forma

de concebir la argentinidad.

EL PRIMER EQUÍVOCO

En el imaginario popular, existe la idea que la Carta

Magna es una copia de su similar norteamericana. Esto no es así,

ya que en la organización del ejecutivo tomamos el modelo chileno

de 1833. En lo atinente a apertura de sesiones, nuestra modalidad

se inspira en el sistema británico. En lo que respecta a

reglamentos de ejecución, el modelo es la Constitución de Cádiz de

1812, y finalmente, en lo concerniente al Ombudsman, el arquetipo

adoptado es la Constitución española de 1978. Con lo cual se

advierte que nuestra Ley Suprema reconoce múltiples influencias.

Lo que sí tomamos del modelo estadounidense, es la organización

judicial, que la copiamos literalmente. Obsérvese que el artículo

108 de la Constitución Nacional, del juicio por jurados, es

idéntico a la sección 2ª del artículo III norteamericano.



6

¿A pesar de esas múltiples fuentes de dónde viene esta

equivocación? La confusión proviene de las ideas propiciadas por

Sarmiento, quien consideraba a nuestra Ley Fundamental una copia

de su similar estadounidense. A ello hay que sumar las palabras de

Gorostiaga, miembro informante de la Constitución, expresó: “La

federación será bien entendida si se comprende como en los Estados

Unidos del Norte, única federación modelo que existe en el mundo

civilizado”9. Estos pensamientoS tuvieron notable influencia, que

de hecho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró

que la Carta Magna debía interpretarse de conformidad con su

similar norteamericana (Fallos 2:36). Y, como si esto fuera poco,

González Calderón, expresaba que su estudio de la Constitución iba

a ser vaciado en el molde estadounidense10.

EL MODELO PARA NUESTRO ÓRGANO EJECUTIVO

En nuestro país, el órgano ejecutivo, fue pergeñado sobre

la base de la Constitución chilena de 1833, recordemos lo que

decía Alberdi: “El tiempo ha demostrado que la solución de Chile

es la única racional en repúblicas que poco antes fueron

monarquías. Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de

gobierno y el gobierno dictatorial hay un gobierno regular

posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir

las facultades de un rey en el instante que la anarquía le

desobedezca como presidente republicano...La paz de Chile, esa paz

de dieciocho años continuos en medio de las tempestades

extrañas...no viene de la forma del suelo ni de la índole de los

chilenos, como se ha dicho, viene de su Constitución”. Este modelo

de ejecutivo con una fuerte concentración de poder es el que

adoptamos, recuérdese que antes de la reforma de 1994, el Poder

Ejecutivo Nacional concentraba cinco jefaturas, a saber: Jefe del

Estado, Jefe del Gobierno, Jefe de las Fuerzas Armadas, Jefe

inmediato y local de la Capital Federal y Jefe de la

Administración General del país, y como si esto fuera poco, el

9 RAVIGNANI, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. 539. 10 GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan, Derecho Constitucional Argentino, 3ª edición, Buenos Aires, Lajouane & Cía, 1930, t. I, p. 321.



7

Presidente designa y remueve a sus ministros por su sola voluntad.

Situación que no se observa en el caso estadounidense, donde se

requiere para designar a sus secretarios -el equivalente de

nuestros ministros- el acuerdo del Senado.

DE LA APERTURA DE LAS SESIONES

Si bien es cierto que la Constitución de los Estados

Unidos de América, ha ejercido una notable influencia sobre la

Constitución de nuestro país, existen prácticas constitucionales

que son desconocidas en el país del Norte. Así por ejemplo, el

Presidente de la Nación Argentina hace la apertura de las sesiones

ordinarias del Congreso, de conformidad con el artículo 99 inciso

9 de nuestro Texto Fundamental. Esta práctica proviene del derecho

inglés, ya que en Inglaterra, la reina hace la apertura de las

sesiones en el parlamento británico, con tal objetivo la soberana

inglesa antes de iniciarse las sesiones y con la sacramentalidad

que caracteriza al pueblo inglés, toca la puerta del Parlamento, y

luego de ello, ésta le es abierta por los representantes del

órgano deliberativo, para posteriormente realizarse formalmente el

inicio de las sesiones. Esta modalidad no tiene lugar en el

derecho constitucional norteamericano. No así en nuestro país, en

donde el Presidente hace la apertura de las sesiones ordinarias

del Congreso.

DE LOS REGLAMENTOS

El artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional

regula lo relativo a los reglamentos de ejecución, y sobre este

punto, tampoco el antecedente es norteamericano. Un texto similar,

se encuentra en el Estatuto Provisional de 1817, sección II,

artículo IX; o en el artículo 44 de la Constitución napoleónica

del año VIII, que expresa: “Le gouvernemente propose les lois et

fait les règlements nécéssaires pour assure leur exécution”.

También el artículo 6° del Estatuto Albertino -inspirado en la

Constitución del Reino de Cerdeña de 1848, establece que el rey



8

“hace los decretos y reglamentos necesarios para la ejecución de

las leyes sin suspender su observancia ni dispensarlas”

DEL OMBUDSMAN

El ombudsman, figura creada por el ordenamiento jurídico

sueco en 1809, fue adoptado luego por los países de Europa

continental, posteriomente pasó a nuestro país bajo el influjo el

español. A diferencia de los países escandinavos, donde el

Ombudsman controla la Administración Pública, el compromiso con

los derechos humanos de esta figura proviene del modelo español,

que tomamos para introducir esta figura.

CONCLUSIONES

Como se puede advertir, nuestra Constitución Nacional no

es una copia de la Constitución norteamericana, es el reflejo de

muchos antecedentes; por eso me parece oportuno decir: que es una

hija de muchos padres, que espera simplemente crecer bajo el

influjo, ahora de nuestras ideas.



9

CAPÍTULO III EL ESTADO

“Yo quisiera que se instituya un premio, no de quinientos francos, sino de un millón, con coronas, cruces y cintas, en favor de quién de una buena, simple e inteligible definición de éste nombre: Estado” BASTIAT, Francois, L´Etat en Ouvres completes, París, 1863, 2ª edición

Para entender el derecho administrativo, es necesario

establecer qué es el Estado, puesto que de la dilucidación de su

concepto, se puede lograr un mejor acercamiento a la temática que

posteriormente abordaré.

Muchas son las definiciones que se han intentado para

poder explicar al Estado. Aclaro que adhiero a las doctrinas que

afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de reconocer que

se han construido a lo largo de la historia una serie de posturas

cuyo objetivo fue fundamentar la innecesariedad de aquel, como

también a promover su extinción, o a graficarlo como un monstruo11.

Primeramente analizaré la evolución del concepto,

aclarando que en la antigüedad clásica el término Estado no

existía, pudiendo encontrar ciertas similitudes en la polis, la

civitas, o el land, entre otras acepciones.

Luego de ello, examinaré el concepto de Estado. Advierto

que no existe acuerdo doctrinario ni científico, en cuanto a qué

es el Estado. No obstante el desarrollo de la ciencia política,

sobre este aspecto, estamos casi como en el punto de partida. Tal

es la situación de incertidumbre en la actualidad, como hace

muchos años, lo cual llevó a Bastiat, a propiciar que se otorgara

un premio a aquel que pudiera suministrar un concepto de “Estado”,

que fuera adecuado y que a la vez satisficiera a todos. Demás está

decirlo, aquel premio quedó desierto.

Teoría sociológica

11 Adhiero a las posturas que afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de ello, cabe poner de relieve que existen teorías negativas, respecto del Estado, tal es el caso de las doctrinas anarquistas, o del marxismo, que estiman que en una determinada situación histórica el Estado será innecesario. Así se lo ha conceptuado como una mera categoría histórica, cuya explicación fáctica no constituye -sino al contrario- una justificación ética. Por ello, y teniendo en cuenta tales preceptos, se ha definido al Estado, como “una organización política cuyo objeto es asegurar, mediante la violencia armada, el sometimiento económico de la mayoría trabajadora a una minoría poseedora de los medios de producción, por eso es necesario en una sociedad de clases y será innecesario en una sociedad sin clases”. Rechazo estas posiciones. Del mismo modo, no comparto aquellas, doctrinas que conciben al Estado como un monstruo, tal es el caso de Thomas Hobbes, que a mediados del siglo XVIII, denominó al Estado como Leviathan. Posterior en el tiempo, encontramos a Robert Mac Iver, quien en 1939 publicó una obra Leviathan and the people cuya traducción castellana, lleva por nombre El monstruo del Estado. Por otro lado, también Bertrand de Jouvenel, concibe al Estado, como un monstruo, así en su obra El Poder y subtitulada “Historia natural de su crecimiento”, presenta al Estado como Minotauro, monstruo devorador de carne humana, encerrado en el laberinto y protegido por él.



10

Estima que el Estado es una organización social impuesta

por un grupo vencedor a un grupo vencido, cuyo único objetivo es

la explotación económica del primero sobre el segundo.

Esta teoría se encuentra superada, pero tuvo auge en la

antigüedad para explicar el origen de los Estados primitivos.

Se ha dicho también que el Estado sociológicamente

considerado es aquella unidad de población integrada y vinculada

por la sinergia impuesta por la solidaridad política y en la cual,

por consiguiente, existe una disciplina social encarnada en el

poder de mando, conferido a un hombre o grupo de hombres,

colectividad que se encuentra establecida en un territorio

delimitado12.

Algunas doctrinas donde predomina el concepto de

dominación

Existen autores, como Weber, que hacen prevalecer en su

concepto de Estado la noción de “dominación”. Así expresa: “una

asociación es siempre en algún grado, asociación de dominación por

la simple existencia de su cuadro administrativo” y finalmente

concluye el mencionado autor expresando “por Estado debe

entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y

en la medida que en su cuadro administrativo, mantenga con éxito

la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el

mantenimiento del orden vigente”13.

Por su parte, James Burnham, sostiene que “...al utilizar

al término Estado nos referimos a las instituciones políticas

centrales de la sociedad: la administración gubernativa, la

burocracia civil, el ejército, los tribunales, la policía,

prisiones, etc.”14.

A su turno Maritain, dice: “El cuerpo político o la

sociedad política es el todo. El Estado es una parte -la más

sobresaliente- de ese todo...Es solo aquella parte del cuerpo

político especialmente interesada en el mantenimiento de la ley,

12 Ver ROJINA VILLEGAS, Introducción y Teoría Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo II. 13 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1944, Tomo I, pág. 54. 14 BURNHAM, James, The managerial revolution, Buenos Aires, Claridad, 1943, pág. 26.



11

el fomento del bienestar común y el orden público, así como la

Administración de los asuntos públicos”15

A su vez León Duguit, expresa que el Estado puede

definirse como una colectividad humana en la cual se opera una

diferenciación política entre gobernantes y gobernados merced a

una mayor fuerza pertenecientes a aquéllos, quedando sujetos los

unos y los otros a la regla objetiva de derecho, con la obligación

de realizar la misma y bajo la sanción del empleo legítimo de la

fuerza por parte de los gobernantes, que tienen a su vez la

obligación de cumplir con los servicios públicos16.

Finalmente, Ross, señala: “En aquellos casos en que

exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza,

decimos que hay Estado”17.

La teoría jurídica

Propiciada por Kelsen, quien estima que el Estado es: “la

personificación metafórica del orden jurídico total” o Giorgio del

Vecchio, el que concibe al Estado como el centro común de

irradiación de normas que componen un sistema jurídico positivo18.

Crítica a la teoría jurídica

Ha sido objetada, porque tiene el inconveniente de

prescindir de la realidad existente y, separando el Estado del

terreno en el que surge, termina por dar una idea abstracta que es

distinta de la realidad.

Por lo demás, es dable destacar que esta teoría, basada

fundamentalmente en la creencia de que lo sancionado tiene validez

por haberse observado el procedimiento establecido para sancionar

normas, haciendo caso omiso, de cuestiones éticas, religiosas, o

morales, puede tornar un ordenamiento jurídico peligroso.

Recordemos para ello, sistemas que establecieron discriminaciones

en desmedro de determinados grupos sociales, y esto era derecho,

15 MARITAIN, Jacques, The man and the state, Buenos Aires, Kraft, 1952, p. 22 y 25 16 DUGUIT, León, Traité de droit constitutionnel, 2ª edición, París, 1921, , t. 1, p. 394. 17 ROSS, Alf, On law and justice (Sobre la justicia y el derecho), Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p. 34.



12

ya que tal discriminación se había sancionado de acuerdo con el

procedimiento establecido al efecto. Por ello, la teoría jurídica,

no resulta satisfactoria para explicar este fenómeno conocido como

Estado, pues la adopción de una teoría de tales características

prescindiendo de cualquier elemento ético o moral, puede culminar

en los peligros y en las desgracias a las que hemos asistido en

épocas no muy lejanas.

Teoría jurídica sociológica

Trata de englobar ambas posturas, conocida como jurídica

sociológica, considera que el Estado es “la unidad política y

jurídica permanente constituida por un conglomerado humano que

forma sobre un territorio común un grupo independiente y sometido

a una autoridad suprema” (Bigne de Villeneuve).

El marxismo y el Estado

Marx y Engels, elaboraron su teoría partiendo de una

premisa, la lucha constante entre distintas clases sociales, así

expresaron: “La historia de toda la sociedad hasta hoy es la

historia de la lucha de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y

plebeyo, barón y siervo, amo y compañero, en fin, opresores y

oprimidos levantados los unos contra los otros en una oposición

constante, han sostenido una lucha ininterrumpida, ya escondida,

ya abierta, una lucha que cada vez terminó por una alteración

revolucionaria de toda la sociedad o por la ruina común de las

clases en lucha. En las épocas anteriores de la historia

encontramos casi en todas partes una organización compleja de la

sociedad en “estados” diversos, una jerarquía múltiple condiciones

sociales. En la Roma antigua tenemos los patricios, los

caballeros, los plebeyos, los esclavos; en la Edad Media tenemos

los señores feudales, los vasallos, los maestros, los compañeros,

los siervos, y casi en cada una de estas clases una jerarquía

particular. La sociedad burguesa moderna nacida del derrumbamiento

de la sociedad feudal, no ha suprimido las oposiciones de clases.

18 DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis del Derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935, p. 96



13

Simplemente ha reemplazado las del pasado por nuevas clases,

nuevas condiciones de opresión, nuevas formas de lucha”19.

Desde esta perspectiva, se sostiene entonces que el

Estado es una organización política cuyo objeto es asegurar,

mediante la violencia armada, el sometimiento económico de la

mayoría trabajadora a una minoría poseedora de los medios de

producción, por eso es necesario en una sociedad de clases y será

innecesario en una sociedad sin clases”.20. Finalmente, el

pensamiento marxista, consideraba que el gobierno del Estado, no

era más que una junta que administra los negocios comunes de toda

la clase burguesa.

Crítica a la teoría marxista

Ha sido objeto de severas críticas, en particular porque

concebir al Estado, sobre la base de una lucha, es prescindir de

ciertas necesidades del hombre, como es el caso de la

organización. El hombre ha percibido al Estado como algo

necesario, en el que se puedan llevar a cabo, fines que de manera

individual no podría lograrlo. Está en la naturaleza del hombre,

el que adopte cierta organización, desde las organizaciones más

rudimentarias, el hombre ha percibido la necesidad de organizarse,

estableciendo quién habrá de ejercer cierto poder, como es el caso

del cacique, el sachem, quienes ostentaban y retenían para sí

ciertas facultades en procura de la organización superior.

Teniendo en cuenta, la crítica esbozada, y tendiente a

dar una nueva visión de lo que es el Estado, desde la perspectiva

marxista, se han elaborado tres teorías, la instrumentalista, la

estructuralista y la hegeliano marxistas.

Pasaré analizar dichas teorías. Es dable señalar que las

teorías que seguidamente analizaré, si bien es útil conocerlas,

por cuanto intentan dar una nueva noción del Estado, desde mi

perspectiva, no resultan satisfactorias.

La teoría instrumentalista y su visión del Estado

19 MARX, Karl y ENGELS, Frederik, El manifiesto comunista, Buenos Aires, Santiago Rueda, 2002. 20 MARX, Karl y ENGELS, Frederik, Obras escogidas, Moscú, 1973.



14

Se trata de brindar una noción de Estado, sobre la base

de analizar de modo sistemático los vínculos que traban las clases

dominantes con el Estado, prescindiendo en este caso del aspecto

estructural, por considerar que dentro del contexto estructural

tienen lugar aquellas conexiones, pero de una manera

desorganizada.

Partiendo, entonces de esta concepción, el

instrumentalismo, de manera directa, entiende que el Estado sirve

a los intereses de una clase porque está controlado por la clase

capitalista. En tal sentido, y concibiendo al Estado como un

instrumento, Ralph Miliband, lo define del siguiente modo: “En el

esquema marxista, la clase dominante de la sociedad capitalista es

aquella clase que posee y controla los medios de producción y que,

debido al poder económico que ello le confiere, es capaz de

utilizar al Estado como su instrumento de dominación de la

sociedad”.

De lo expuesto, puede uno percatarse que la idea de la

teoría instrumentalista es concebir al Estado, como una

herramienta que detentan las clases poderosas para la satisfacción

de sus propios fines. En general, se ha centrado el estudio del

Estado, desde la perspectiva instrumentalista, en los mecanismos

que vinculan aquellas clases con el Estado y, en particular, las

relaciones concretas entre las políticas que impulsa el Estado y

los intereses de las clases dominantes21.

Por otra parte, es dable señalar que, la sociología de la

clase capitalista sirve como un dato orientador, a los efectos de

demostrar que existen lazos profundos entre esa clase, a la que

llamamos dominante y el aparato del Estado22.

Crítica a la teoría instrumentalista

No comparto la tesis instrumentalista, pues si bien el

Estado en determinadas circunstancias ha podido servir a los

intereses de la clase dominante, esto es como consecuencia de las

21 MILIBAND, Ralph, Marxism and politics. 22 Ralph Miliband, ha intentado ubicar el análisis de las conexiones personales dentro de un contexto más estructural, aunque su posición no deja de ser instrumentalista. En tal sentido, su estudio apunta principalmente, a aquellas modalidades y consecuencias de los lazos personales, sean éstos débiles o inexistentes. Así por ejemplo, destaca para el caso de Estados Unidos de América, que a veces sucede cuando llegan al poder partidos social demócratas, que las políticas del Estado continuarían seriamente limitadas por la estructura económica en la que éste opera. Podríamos decir, que el referido autor, destaca aquellos aspectos sociales que moldean los compromisos ideológicos de la “élite estatal”.



15

formas en que se determinan los modos de acceso al poder,

permitiendo a unos con cierta facilidad el detentar cargos

ejecutivos dentro de la organización gubernamental, y del mismo

modo, impidiendo a otros que su acceso a tal organización resulte,

sino imposible de suma dificultad. Esto de ninguna manera, debe

entenderse en el sentido de que el Estado en ciertas ocasiones ha

sido el instrumento de determinadas clases, que han visto en éste

una herramienta útil para lograr sus propósitos.

Por otra parte, los autores instrumentalistas citados,

tienen cierta tendencia a percibir las causas sociales sobre la

base de las estrategias que esgrimen los individuos o determinados

grupos sociales. Al respecto, debemos señalar que, en determinadas

circunstancias, las estrategias de las clases dominantes, sobre

las cuales los instrumentalistas centran su atención, se

encuentran restringidas por causas que pueden ser impersonales, o

a veces estructurales. En este orden de ideas, podemos afirmar,

como una crítica a la tesis instrumentalista, que la actividad por

medio de la cual se ejerce el poder, o el proceso de formación de

la voluntad política, parecen limitarse a un mero voluntarismo en

cabeza de aquellos que detentan poder.

En otro orden de ideas, si bien, numerosas políticas son

producto del control que ejercen determinados capitalistas y

algunas entidades gubernamentales las que parecen ser instrumentos

de intereses capitalistas específicos, resulta imposible concebir

cómo el complejo aparato del Estado puede llegar a comprenderse en

forma adecuada mediante un modelo que considera la elaboración de

políticas primordialmente en términos de un manejo con conciencia

de clase por parte de la clase dominante.

Finalmente, existen importantes ámbitos, en donde la

actividad del Estado, en especial esas clases dominantes no pueden

ejercer una fuerte influencia, es el caso de lo que ocurre con la

cultura, la ideología, que si bien tales clases expanden una

cultura e ideología determinada, estas poseen un grado de

autonomía considerable, lo cual torna dificultoso, su manipulación

por las mentadas clases.

El Estado, en la tesis estructuralista



16

El estructuralismo, surge como una reacción contra el

instrumentalismo. Asimismo, cabe hacer notar una diferencia entre

el instrumentalismo y el estructuralismo, el primero tiende -como

lo expresara- al voluntarismo a fin de explicar las actividades

del Estado; en tanto que el segundo suprime por completo de su

análisis la acción conciente23.

Así, el estructuralismo, niega enfáticamente que el

Estado debe ser comprendido desde la óptica expresada. En esta

línea intelectual, se encuentra Poulantzas, quien sostiene que la

participación directa de los miembros de la clase capitalista en

el aparato del Estado, incluso allí donde existe, no constituye el

aspecto importante del problema. La relación entre la clase

burguesa y el Estado es una relación objetiva. Ello quiere decir

que si en una determinada formación social coinciden la función

del Estado y los intereses de la clase dominante, ello se debe al

sistema mismo: la participación directa de los miembros de la

clase dominante en el aparato del Estado no es causa sino efecto

y, además, un efecto azaroso y contingente de esta coincidencia

objetiva”24.

En cuanto a la óptica del estructuralismo, puede

afirmarse que las funciones del Estado se encuentran ampliamente

determinadas por las estructuras provenientes de la sociedad. De

23 El estructuralismo ha rechazado casi por completo la utilidad del factor conciencia para una explicación de cualquiera de los aspectos de la estructura social. Sostienen, para abonar tal rechazo, en que la conciencia de clase representa una categoría residual, donde todo cabe, usada por los marxistas para explicar aquellas cuestiones que un trabajo teórico más sistemático no llega a solucionar. 24 POULANTZAS, Nicos, Poder político y clases sociales en el Estado capitalista. Desde la concepción del referido autor, se sostiene que en la sociedad capitalista la contradicción económica esencial se centra en el carácter cada vez más social de la producción por una parte, y en la persistente apropiación privada del producto excedente, por la otra. Esta contradicción presenta dos amenazas complementarias a la reproducción del sistema como un todo. Por un lado, la contradicción entre la producción social y apropiación privada plantea la amenaza de la unidad de la clase obrera, la que se torna potencialmente más fuerte a medida que se profundiza la naturaleza social del proceso de producción y que eventualmente encierra la posibilidad de destrucción del propio capitalismo. Por el otro, esta contradicción plantea la amenaza de la desunión de la clase capitalista, que se nutre en la permanente apropiación privada y competitiva del excedente. Esta falta de unidad pone en peligro la capacidad de la clase capitalista de contener las luchas de la clase obrera. El Estado desempeña el decisivo papel de mediador de esta contradicción, de constituir “el factor de unidad en una formación social” que funciona para contrarrestar las amenazas combinadas de unidad de la clase obrera y desunión de la clase capitalista. Por otra parte, Poulantzas analiza esta función del Estado capitalista, el que promueve la unidad en una formación social, sobre la base de un impacto sobre la clase obrera y la clase capitalista. En cuanto a la clase obrera, el Estado cumple la función de atomizar a la clase obrera, de desintegrar su unidad política mediante la transformación de los obreros en ciudadanos, mientras que al mismo tiempo se representa a si mismo como el interés integrado universal del conjunto de la sociedad. Esto se materializa a través de las instituciones de la democracia y la justicia burguesas -las cuales crean una apariencia de igualdad, juego limpio, procedimientos legítimos, etc.- y a través de diversos tipos de concesiones económicas efectuadas por el Estado que contribuyen a convertir la lucha política del conjunto de la clase obrera en estrechas luchas grupales de interés economicista libradas por segmentos particulares de esta clase. En lo que respecta a la clase capitalista, el Estado cumple la función de garantizar los intereses a largo plazo de esta clase en su conjunto. Poulantzas subraya que no se puede considerar a la burguesía como una clase dominante homogénea que posee un interés de clase amplio y sin ambigüedades. La burguesía, es en realidad, una clase altamente fraccionada, con intereses divergentes tanto a nivel político como económico. Estas distintas fracciones de clase se organizan en lo que el citado autor francés, designa como el “bloque de poder”. Como podemos advertir de la tesis de Poulantzas, podemos advertir que adhiere abiertamente a la posición marxista, y en particular, a su concepción de bloque de poder, está fuertemente influenciado por el pensamiento del politólogo italiano, Antonio Gramsci. El referido bloque, es definido por Poulantzas, como una coalición política bajo la dominación de una fracción hegemónica particular. Asimismo, pone de relieve el citado autor, que el bloque de poder, es siempre precario y dispone de una capacidad limitada para hacer valer aquellas concesiones a la clase obrera que son necesarias para la estabilidad de los intereses a largo plazo el conjunto de la clase capitalista. Por lo tanto, la única manera en que se pueden defender estos intereses es mediante la autonomía relativa del Estado, a través de una estructura estatal capaz de trascender los intereses locales, individualizados de capitalistas y fracciones de clase capitalista específicos. Un Estado que fuese instrumento de una sola agrupación capitalista sería totalmente incapaz de lograrlo.



17

ahí, la razón, por la cual se denomina a esta línea de pensamiento

como estructuralismo, por cuanto, sostiene que el análisis para

comprender al Estado, debe partir de un examen profundo de la

estructura de clases de la sociedad, con particular referencia a

las contradicciones que pueden encontrarse en la economía.

Asimismo, el estructuralismo estima beneficioso, realizar

un estudio en lo atinente a los mecanismos que el Estado esgrime

para neutralizar, o bien, desplazar las contradicciones que tiene

su raíz en la economía. Por otra parte, se realiza un esfuerzo,

para poder dilucidar los cometidos que el Estado lleva a cabo, con

el objeto de reproducir la sociedad capitalista, entendida ésta

como un todo.

Cabe poner de relieve que los estructuralistas entienden

que las modalidades concretas en que el Estado encara sus

funciones varían de acuerdo a factores tales como el nivel de

desarrollo capitalista y las formas de lucha de clases.

En otro orden de ideas, resulta fructuoso tener presente,

que Poulantzas ha tratado de desarrollar una teoría política del

estado capitalista. En su análisis de las crisis de las dictaduras

de Portugal, España y Grecia, diferencia dos posiciones marxistas

con respecto al Estado, que considera por igual incorrectas, una

de ellas lo ve como un “sujeto” y la otra como una “cosa”. La

primera, análoga a la concepción pluralista, deriva de la “antigua

concepción hegeliana del Estado, que realmente es ´separado´ de la

´sociedad civil´, y dotado de una racionalidad intrínseca como

encarnación de la voluntad general frente a los individuos

atomizados”. La versión marxista de este modo de ver, según

Poulantzas, aparece en enunciados sobre el estado como un

“organismo que es independiente de la sociedad y está por encima

de ella”. La segunda posición, análoga a la concepción

dirigencial, ve al Estado como un instrumento inerte...una máquina

que puede ser manipulada a voluntad por las clases dominantes”,

aunque en esta imagen dirigencial el estado como instrumento

presenta una autonomía considerablemente mayor, pero en éstas dos

posiciones marxistas, estima el referido autor, que “se considera

que las clases actúan sobre el Estado sólo desde fuera”



18

Por su parte Baran y Sweezy, brindan una visión económica

del estructuralismo. Así, deliberan en cuanto al Estado tratando

de descubrir cómo éste presta ayuda al proceso de absorción de

excedente. En consecuencia concluyen que, la actividad estatal se

define por una contradicción estructural en la economía, pero, al

mismo tiempo, se procura integrar elementos propios de un análisis

de tipo estructuralista.

En lo atinente a las acciones particulares de grupos de

capitalistas se consideran en conflicto con la necesidad que tiene

el Estado de actuar para el conjunto de la clase, de manera que

las vías concretas en las que éste busca absorber el creciente

excedente pasan a ser el resultado de la interacción entre las

necesidades estructurales y los intereses particulares. En suma

podríamos decir que el análisis se centra en un estructuralismo

económico.

La crítica a la posición estructuralista

Se la ha criticado, por la ausencia de toda discusión

acerca del modo en que los mecanismos sociales regulan estas

diversas relaciones sociales, dicha inexistencia debilita de

manera contundente el análisis estructural. Cabe poner de resalto,

que si bien en el seno del estructuralismo, se ha producido un

debate bastante profundo y rico, en cuanto al modo en que la

autonomía relativa del Estado protege los intereses de la clase

dominante y también de la necesidad funcional de tal estructura

del Estado, no existe explicación alguna de los mecanismos

sociales capaces de garantizar que aquel efectivamente opere de

esta manera.

En fin, la teoría estructuralista es insatisfactoria,

porque aun cuando efectivamente sitúa la formación de políticas en

el contexto del funcionamiento del sistema capitalista como

realidad, por lo general, no logra explicar los mecanismos

sociales que de hecho generan una política de clase compatible con

las necesidades del sistema.

La postura hegeliano-marxista y su noción de Estado



19

Entiende que el análisis que se lleve a cabo, a fin de

desentrañar esa realidad denominada Estado, no debe ceñirse a la

pregunta ¿Porqué?, ni mucho menos a responder la cuestión ¿Cómo se

desenvuelve la relación entre Estado y clase capitalista?. En

síntesis, las preguntas ¿Cómo? y ¿Porqué? restringen su análisis a

situaciones concretas, por lo que se torna necesario desde esta

nueva línea de pensamiento esbozar un grado mayor de abstracción

para responder a una nueva pregunta ¿Qué es el Estado?.

A tal pregunta, se responde de la siguiente manera: El

Estado es una mistificación, una institución concreta que sirve

los intereses de la clase dominante, pero que intenta

autorretratarse como sirviendo al conjunto de la nación,

desdibujando con ello los perfiles básicos del antagonismo de

clase. Así, el Estado representa una universalidad pero no una

universalidad falsa, una “comunidad ilusoria”25.

El análisis hegeliano marxista, ha considerado

fundamental, desentrañar cómo se produce esa mistificación. En

consecuencia, para poder dilucidar tal cuestión, ha otorgado una

importancia fundamental a la ideología, la conciencia, la

legitimidad y al papel mediador que desempeñan las instituciones,

como también las ideas, las que han contribuído fuertemente con

ello, a la elaboración del pensamiento actual sobre la política y

en particular del Estado.

Crítica a la teoría hegeliano-marxista

En primer lugar, la posición citada no ha desarrollado

una teoría coherente del Estado, o en menor grado, no se ha

llevado a cabo una tarea que tienda a definir en términos lógicos

la relación existente entre el Estado y la sociedad.

En segundo lugar, como lo expresara ut supra, esta teoría

adopta un grado tal de abstracción, que resulta dificultoso

vincular estas ideas con la realidad empírica mediante

experimentos cruciales. Es decir, la perspectiva hegeliano

marxista, resulta inapropiada, por cuanto su grado de abstracción

25 Sobre este tipo de posición que trata de explicar el Estado, es dable señalar que existen muchos marxistas que desprenden su inspiración primaria de Hegel, debe tenerse presente para ello los primeros escritos de Marx y Engels y, más cercano en el tiempo, a autores tales como Lukacs, Habermas y Marcuse, los que se encuentran adscriptos a la tradición de la Escuela Frankfort (también denominada “teoría crítica”).



20

es tan elevado que hace difícil utilizarla en el examen de una

situación histórica particular.

En tercer lugar, esta teoría, ha esbozado los siguientes

conceptos de: “falsa conciencia” y “falsa ideología”, nociones que

no pueden ser entendidas de manera cabal, principalmente, porque

no resulta claro cómo y porqué persisten como falsas, la mentada

conciencia o ideología, si éstas aparecen en una continua

confrontación con la realidad cotidiana, siempre dinámica y

cambiante, bajo el capitalismo26.

Por otra parte, los hegeliano-marxistas, al plantear como

centro de su análisis a la ideología y a la conciencia, se

convierten en detractores de la tesis marxista que propugnan, por

cuanto la citada teoría, se asienta sobre una base materialista.

Lo expuesto, además, de crítica a la postura hegeliano-

marxista resulta una contradicción.

La insuficiencia de las teorías expuestas

Como se habrá advertido, ninguna de las teorías

explicadas logran dar una concepción satisfactoria del Estado, sin

embargo, existen autores que enrolados en el marxismo, al percibir

la insuficiencia de aquellas han realizado esfuerzos por lograr un

acercamiento al concepto del Estado, desde la perspectiva

marxista.

La tesis de Claus Offe

Offe, ha recibido una fuerte influencia de la tradición

hegeliano marxista, fue discípulo de Jurgen Habermas.

Offe rechaza el enfoque instrumentalista como

estructuralista del problema. Su crítica a las teorías citadas se

basa fundamentalmente en que la primera trata de explicar el

Estado en función del manejo externo del aparato del Estado por la

26 Antonio Gramsci, es uno de los pensadores políticos, a quien resulta difícil clasificar dentro de alguna doctrina en particular, puede ser considerado como uno de los pensadores surgidos de la tradición hegeliano-marxista, pero evita los abismos de la abstracción exagerada. Es por eso, que a Gramsci, es difícil encasillarlo dentro de una línea de pensamiento determinada, dado que ha evitado en su pensamiento, expuesto en sus obras, caer en una abstracción profunda, que no pueda luego ser contrastada con la realidad, y desde este punto de vista Gramsci, se diferencia de los típicos exponentes hegeliano-marxistas. Por su parte, el político de Cerdeña, al analizar la ideología capitalista tanto teórica como empíricamente, estudió los cambios culturales en Italia y Estados Unidos de América, los que fueron inducidos por las modificaciones en las relaciones de producción. Su teoría de la sociedad civil y el Estado y sus discusiones concretas del fascismo y el derrumbe de los partidos políticos en la Europa de entreguerra, constituyen ejemplos de un análisis marxista que se desarrolla tanto en la dimensión político-económica como en la ideológica. En su obra La cuestión sureña, Gramsci intenta hacer un aporte de los factores ideológicos y políticos que producen alianzas entre las clases, por lo que esta obra, representa un clásico de la ideología marxista. Asimismo, del análisis que efectúa el citado autor, de los grupos que posiblemente podrían apoyar los intereses de la burguesía industrial del norte de Italia,



21

clase dominante; en tanto que la segunda, lo hace a través de las

restricciones externas que limitan el alcance de las actividades

posibles del Estado. Desde esta afirmación, estima que ambas

teorías resultan insuficientes, puesto que no proporcionan una

visión adecuada de los mecanismos internos del Estado, los que

desde su opinión, resultarían aptos para garantizar su carácter de

clase.

Por ello, se puede decir, que Offe centra su análisis en

los aspectos internos del Estado, y para ese fin, utiliza el

concepto de “mecanismos selectivos”. Según el citado autor, estos

son concebidos en un amplio rango de mecanismos institucionales

dentro del aparato estatal, los que en condiciones ideales sirven

a tres funciones esenciales. Así, podemos hablar de selección

negativa, selección positiva y selección enmascarante. La primera,

tiene por función excluir por medio de los mecanismos selectivos

de manera sistemática de la actividad estatal a los intereses

anticapitalistas27. La segunda, esto es, la selección positiva,

tiene por objetivo, seleccionar aquella política que tiende a

favorecer los intereses del capital en su conjunto, en detrimento

de las políticas que sirven los intereses locales de grupos

específicos capitalistas. Por último, la selección enmascarante,

parte de la base que las instituciones creadas por el Estado, se

encuentran obligadas a mantener la apariencia de neutralidad de

clase, pero al mismo tiempo marginan de manera efectiva las

alternativas anticapitalistas.

Por último, desde la concepción de Offe, el aparato

represivo del Estado mediante la coerción directa elimina

alternativas ya dadas.

Crítica a la teoría de Offe

La construcción de la teoría de Offe, como toda

elaboración influenciada por el pensamiento marxista, parte de la

se puede elaborar una noción de “hegemonía”, clave de bóveda para el pensamiento gramsciano, en el examen tendiente a explicar la dominación capitalista por medio del Estado. 27 Al discutir la selección negativa, Offe, concibe cuatro niveles generales de mecanismos que actúan como un sistema jerárquico de filtro: estructura, ideología, proceso y represión. Cada nivel excluye posibilidades que aún no han sido filtradas por los niveles previos. Los mecanismos selectivos estructurales se refieren al amplio margen de acciones posibles del Estado, definidas por la estructura global de las instituciones políticas. En particular, Offe destaca la importancia que las garantías constitucionales tiene para la propiedad privada, lo que cierra a un vasto espectro de políticas anticapitalistas la posibilidad de incorporarse al programa de actividades estatales. De los numerosos asuntos que no pasan el filtro de la estructura de las instituciones políticas, los mecanismos ideológicos determinan cuáles quedarían de hecho articulados y registrados como problemas que necesitan resolverse. Algunas



22

idea de la lucha de clase, lo cual lleva implícito la comprensión

del carácter de clase. En consecuencia, para lograr entendimiento

acerca de la naturaleza de clase intrínseca de los mecanismos

selectivos es imprescindible estudiar las posibilidades excluidas.

Pero, es dable señalar que esas posibilidades excluidas resultan

dificultosas, en cuanto a su definición y observación, por ser

múltiples y cambiantes. Asimismo, el problema, adquiere mayor

complejidad, en razón de que los mecanismos selectivos

enmascarantes, los que tienen por objeto lograr la mistificación

de todo el proceso de determinación de clase de los cometidos

estatales.

Por otra parte, debo destacar que en aquellas situaciones

en que los mecanismos selectivos del Estado se encuentran

funcionando de manera normal y con eficacia, se torna virtualmente

imposible demostrar empíricamente la naturaleza clasista del

Estado. Esto de ninguna manera, debe significar que los intereses

de clase -los que se encuentran favorecidos por políticas

particulares- no puedan ser estudiados desde la perspectiva

instrumentalista o estructuralista.

En otro orden de ideas, la mera demostración de que la

política del Estado sirve a los intereses capitalistas no prueba

que el Estado sea capitalista, ya que es un Estado sirviendo a

determinados intereses.

Es útil señalar que Offe previó una crítica en tal

sentido, en consecuencia, consideró conveniente centrar su

análisis no en el funcionamiento normal del Estado sino en el

desempeño del mismo en situaciones de crisis. Así en períodos de

crisis política los mecanismos selectivos comienzan a

resquebrajarse y el Estado se ve obligado a apoyarse más y más en

la represión a fin de mantener su carácter de clase, revelando así

la naturaleza clasista de las opciones excluidas. El análisis de

la naturaleza de clase del Estado depende, en esta forma, de la

práctica revolucionaria, potencialmente generadora de una “crisis

del manejo de las crisis” que pone en evidencia la naturaleza

interna del propio Estado. Asimismo, en la crisis, el Estado

instrumenta dos tipos de actividades positivas que Offe califica

opciones potenciales de política se transforman en “no acontecimientos”, puesto que no se inscriben en el ámbito del discurso aceptado, las normas para la



23

de “políticas de asignación” y “políticas de producción”, en ambas

políticas, el Estado asume un papel importante al proporcionar las

condiciones necesarias para una acumulación sostenida de capital.

En el primer tipo de actividades, el Estado se limita a coordinar

y regular la asignación de recursos ya producidos; en el segundo,

se compromete directamente en la producción de bienes y servicios

que requieren para el proceso de acumulación.

Creo que el análisis de Offe es parcializado, ya que al

examinar al Estado en época de crisis surge un conocimiento

incompleto del funcionamiento del mismo. Asimismo, resulta

innegable que las crisis son situaciones anormales, excepcionales,

en donde las medidas a adoptarse, a veces, no obedecen a los

mecanismos que se adoptarían para solucionar determinados

problemas en situaciones de normalidad institucional.

La teoría de la crisis fiscal

Partiendo de la crisis fiscal y con una teoría del

presupuesto estatal, James O´Connor brinda una noción de Estado.

Esta postura debe ser observada con sumo cuidado, dado que fue

ideada por el referido autor, teniendo en cuenta para ello, la

realidad de la sociedad estadounidense contemporánea, por lo que

si bien su teoría es de utilidad conocerla y estudiarla, debemos

hacer las necesarias discriminaciones para entender la realidad

argentina. Así O´Connor, entiende que la crisis fiscal, surge como

consecuencia de los gastos que día a día tienden a crecer en el

Estado. La teoría consiste de tres aspectos. El primer aspecto,

parte del supuesto que el Estado debe ejercer dos funciones que

son contradictorias, acumulación y legitimación; por lo que, el

Estado apoya la acumulación de capital privado y paralelamente

mantiene la paz y la armonía social. Debido a que la acumulación

es decisiva para la reproducción de la estructura de clase, la

legitimación necesariamente implica intentos de mistificar el

proceso y reprimir o controlar el descontento. Tanto la

acumulación como la legitimación, se traducen en demandas para la

actividad estatal.

toma de decisión.



24

El segundo aspecto, es considerar al Estado como un

elemento integrante del proceso de acumulación.

El tercer aspecto, del análisis de O´Connor concierne al

conjunto de relaciones entre rubros específicos de gastos del

Estado y las funciones de acumulación y legitimación del mismo.

Los gastos de “capital social” son aquéllos que favorecen la

acumulación de los capitalistas privados. Tenemos dos ejemplos,

por una parte la seguridad social que contribuye a reducir los

costos de reproducción de la fuerza de trabajo y, por la otra, los

proyectos de desarrollo industrial financiados por el Estado que

elevan la productividad de una determinada cantidad de fuerza de

trabajo. Estos desembolsos no producen directamente plusvalor,

pero de hecho ayudan a los capitalistas en su propósito de

incrementar el volumen total de plusvalor y, por ello, son

indirectamente productivos. Los “gastos sociales” son aquellos

desembolsos que, como los destinados a policía o asistencia

social, requieren para mantener la armonía social.

Como se observa el trabajo de O´Connor está dirigido a

restaurar la dialéctica entre el proceso de acumulación y la

actividad del Estado. El referido autor, ha intentado examinar de

modo más cabal el papel directo e indirecto que cumple el Estado

en el proceso de acumulación mismo. La actividad estatal ya no se

visualiza simplemente como una respuesta externa a la dinámica

enraizada en el proceso de acumulación sino como un elemento

intrínseco de ese proceso.

Crítica a la teoría de la crisis fiscal.

En primer lugar, concebir al Estado como un elemento que

cumple dos cometidos, cuales son la promoción de acumulación de

capital y legitimación, no resulta satisfactoria, ya que en

cualquier modelo de Estado, que adoptemos necesariamente se

requiere de legitimación para poder subsistir, puesto que la

carencia de tal elemento genera descreimiento y la ulterior

desintegración de aquél.

Asimismo, la legitimación del Estado, resulta menester

para el ejercicio de poder por parte de las autoridades que forman

sus cuadros, dado que en ausencia de ésta, los ciudadanos



25

destinatarios finales del poder del Estado, resistirían dicho

poder, por falta de legitimación de aquel.

En cuanto a la acumulación de capital, que según la

perspectiva de O´Connor, parecería resultar determinante en la

reproducción de estructura de clase, creemos que esto, no debe ser

planteado como una lucha de clase, y ver en el Estado como un

propiciador de tal acumulación. Todo lo contrario, desde la óptica

de la doctrina social de la iglesia, en reconocidas encíclicas no

se ha condenado la acumulación del capital sino que se ha estimado

beneficioso que las grandes acumulaciones de capital tiendan a un

fin social.

Asimismo desde la predicada doctrina, a la que adherimos,

se ha entendido conveniente proteger la propiedad privada, dado

que la propiedad privada hace a la esencia del hombre, sin llegar

a desconocer el fin social de aquella.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ESTADO

Sentada la noción de Estado, corresponde pasar a

considerar la evolución que el mismo ha tenido a lo largo del

tiempo. De acuerdo con esa evolución, las funciones que ha debido

cumplir aquel nunca han sido iguales y, además, conforme con la

concepción que se adopte, se habrán de aceptar la ejecución de

funciones que en otra noción se estimarían nocivas o impropias del

Estado.

Así, por ejemplo, si se sostiene una postura liberal del

Estado, no podríamos respaldar válidamente o con coherencia, que

el Estado pueda imponer tributos parafiscales atento la

neutralidad del Estado. En el mismo orden de ideas, tampoco

podríamos admitir una limitación de la libertad contractual, como

ocurrió cuando se sancionó la ley 11.157.

Por otra parte, si se adhiere a la tesis del Estado

intervencionista, las consecuencias de tal posición, también

habrán de resultar distintas; así se podría legitimar que el

Estado pueda restringir la libertad de las cláusulas

contractuales; o bien se podría considerar válido que el Estado se

encuentre facultado para imponer cargas económicas al particular,

en suma regular, intervenir.



26

El primer Estado, el Estado liberal o Estado Gendarme. Su

recepción en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación

Con el advenimiento de la revolución francesa, surge el

concepto de Estado liberal, por medio del cual éste no debía

intervenir en la actividad de los particulares. Se consideraba

bajo esta concepción que el accionar estatal sobre la iniciativa

privada resultaba pernicioso, y por ende, debía dejar librada a la

actividad de los particulares, la máxima libertad. Dentro de este

esquema el Estado liberal, debía cumplir fines concretos, a saber:

la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la

justicia, todo lo demás quedaba librado a los particulares.

Asimismo, el bienestar del individuo, debía ser procurado por

éste, ya que el Estado no debía intervenir en tales cuestiones.

En consecuencia, el Estado liberal debía cumplir la

misión de propender a la seguridad, defensa, justicia y relaciones

exteriores, y coherente con tal precepto, el objeto de la policía

debía estar restringido a la seguridad, salubridad y moralidad

pública, esta concepción fue la que dominó en una primera etapa de

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El caso “Plaza de Toros”

Un primer fallo de nuestro Máximo Tribunal, que puede

destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869. En

dicho pronunciamiento, se había impugnado por inconstitucional una

ley de la provincia de Buenos Aires, que prohibía la corrida de

toros. Así se fijó el objeto de la policía, sentándose que “es un

principio de derecho constitucional que la policía de las

provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose

incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo

conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus

vecinos”28

El caso “Saladeristas”

28 Fallos 7:150, “Esteban Bonorino en representación de la Empresa Plaza de Toros”, del 13 de abril de 1869.



27

Luego de ello, se suscitó otro fallo, conocido como

Saladeristas29, en el cual se impugnó una ley de la provincia de

Buenos Aires que disponía la clausura de los establecimientos

destinados al salado de carnes y graserías. Los propietarios de

los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del

ejercicio de toda industria lícita y del derecho de propiedad.

Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se le había

acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del

otorgamiento de un permiso de conformidad con el ordenamiento

jurídico vigente.

En ese orden de ideas, la Corte expresó lo siguiente que

“los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar

ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se

les concedió bajo condición implícita de no ser nocivos a los

intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede

tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y

esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga

de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión

o industria” (considerando 3º).

En otro considerando, del referido fallo, se puso de

manifiesto que: “la objeción que hoy se opone a la ley y decreto

citados, de ser contrarios a la constitución y a las leyes

civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una

industria lícita, no tiene fundamento alguno legal; porque según

la Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que

reglamentan su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la

propiedad está sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por

el interés público o por el interés privado, correspondiendo

establecer las primeras al derecho administrativo solamente (art.

2611 Cód. Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de

septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales

pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los

establecidos en Barracas la autorización para continuar en ese

punto, por exigirlo así la salud pública, no es contraria a la ley

constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo

tiene para usar de ésta en daño de otro, o como dice la ley 13,

29 Fallos 31:273 “Saladeristas Podestá Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” del 14 de mayo de 1887



28

título 32, página 3, concordante con los principios de nuestra

legislación sobre la materia: “maguer el ome haya poder de fazer

en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non

faga daño nin tuerto a otro”.

De las sentencias comentadas, el Estado liberal, no podía

excederse en sus funciones, ceñido en su accionar únicamente a la

defensa, seguridad, justicia y relaciones exteriores. Fuera de

estos supuestos, se estimaba que no eran cometidos propios del

Estado y, por ende, no resultaba viable su intervención.

El Estado benefactor o intervencionista.

A comienzos del siglo XX, y en particular a partir de

1917, cuando México sanciona su constitución llamada social, y

posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitución de Weimar,

el Estado, comienza a tomar una activa injerencia en la vida de

los individuos, y en algunos casos sustituye a la iniciativa

privada.

En 1922, en nuestro país, tiene lugar el primer fallo en

donde se limita la libertad contractual, esto desde una óptica

liberal, sería ilegítimo, pero se comienza a advertir que el

Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a

salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la

justicia. El Estado se torna benefactor, debiendo procurar con su

accionar la máxima felicidad al individuo.

Es dable señalar que en aquella época y como consecuencia

de la primera guerra mundial, en nuestro país producto de la

recesión que generan los conflictos bélicos, no se habían encarado

obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la

población, a ello había que sumar las oleadas inmigratorias que a

fines del siglo XIX y comienzos del XX, llegaron a nuestro país.

Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa.

Dentro de ese marco social, el Congreso de la Nación,

dictó una ley tendiente a dar solución a esta situación, dado que

la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para

aquellos que no tenían vivienda. Así, se dictó la ley 11.157 del

15 de septiembre de 1921, la cual disponía en su artículo 1º que:

“Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos años, no



29

podrá cobrarse por la locación de casas, piezas y departamentos,

destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de

la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos

el 1º de enero de 1920”. Esto visto desde una perspectiva, propia

del Estado liberal, resultaba violatoria de la libertad

contractual, como también implicaba un menoscabo a la facultad de

disponer de la propiedad, derechos que se encontraban en la Ley

Fundamental.

Tal era la situación hacia la década de 1920 y en ese

contexto histórico, se suscitó un fallo de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación tendiente a establecer la constitucionalidad

de la Ley mencionada. Este pronunciamiento es conocido como

Ercolano c/Lanteri de Renshaw, en el cual nuestro más Alto

Tribunal, dijo: “...Existen sin embargo, circunstancias muy

especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a

objetos de intenso interés público y por las condiciones en que

ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención

del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de

la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las

condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia

semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador

común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en

aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el

nombre de precios”30. (la negrita no está en el original)

Asimismo la Corte manifestaba: “ha existido una opresión

económica irresistible, porque se ejercía sobre la base de una de

las cosas más esenciales para la vida; sobre algo que es más

indispensable que cualquier servicio público. Los medios de

comunicación, la provisión de agua y el alumbrado pueden

reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más

rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos

bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación

pecuniaria de cada uno. Pero no hay posibilidad de habitar

parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias

materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye

30 Fallos 136:161 “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/consignación”.del 28 de abril de 1922.



30

a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a

convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para

la opresión”.

Finalmente se expresó: “...Cuanto mayor sea el interés

público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más

fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y

perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la

prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a

merced de la avidez o del capricho de los que detentan los

factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede

ponerse en duda, que interesa a la comunidad en conjunto la

situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y

que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la

población, no son solamente consideraciones de humanidad y de

justicia social las que reclaman su intervención, sino también su

interés directo ya que es elemental que una situación afligente

del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la

economía general, dada la vinculación lógica de todos los

intereses materiales”.

Este fallo, es importante porque es el primero que

abandona la idea de que el Estado solo debía asegurar la defensa,

seguridad, justicia y relaciones exteriores, todo lo contrario,

avanza y limita la libertad contractual e interviene activamente

procurando solucionar una situación que se tornaba afligente para

un grupo considerable de la comunidad. Esta concepción es propia

del Estado benefactor31. En párrafos posteriores, se observará que

el Estado se expandirá hasta un grado notable, período que una vez

concluido se verá sucedido por una etapa de desgajamiento de sus

funciones.

El caso Avico c/de la Pesa

Posteriormente, otro fallo que merece destacarse, para ir

advirtiendo el ensanchamiento de las funciones del Estado, es el

31 El Estado benefactor, tiene varias denominaciones, es conocido en su versión inglesa como “welfare state”. También se lo conoce como Estado Providencia, concepto utilizado por Ludolfo Paramio, entre otros. En otro orden de ideas, también se lo llama Estado intervencionista o Estado paternalista. Es dable destacar que los detractores de este tipo de Estado lo han llamado Estado arrogante.



31

caso “Avico c/de la Pesa”32, en el cual se reconoció la

constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y

reducción de la tasa de interés.

En este fallo, es conveniente tener presente la época en

la que fue dictado, esto es, el año 1934, donde ya la idea del

Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero. Por

lo demás, Roosevelt en los Estados Unidos de América, había

implantado el New Deal, por otra parte Keynes, y su idea de la

intervención del Estado en la economía, ganaba cada día más

adeptos. Nuestro país, como no podía permanecer ajeno a las nuevas

ideas que se imponían en el mundo, también empezaba a intervenir

notablemente. De la misma forma el Estado, y sus funciones

comenzaban cada vez más a ampliarse.

Es útil señalar que el Estado benefactor, ha servido como

principal fórmula pacificadora de las democracias capitalistas

avanzadas para el período subsiguiente a la Segunda Guerra

Mundial. Esta fórmula, tendiente a lograr la paz social, tiene

como fundamento principal, la asunción por parte del Estado en

forma explícita del suministro de asistencia y apoyo, ya sea en

dinero o en especie, a los ciudadanos que sufren necesidades y

riesgos específicos característicos de la sociedad mercantil;

dicha asistencia se presta, en virtud de pretensiones legales

otorgadas a los ciudadanos. En segundo lugar, el Estado de

bienestar se basa en el reconocimiento del papel formal de los

sindicatos tanto en la negociación colectiva como en la formación

de los planes públicos. Se estima que ambos componentes

estructurales del Estado de bienestar limitan y mitigan el

conflicto de clases, por otra parte tienden a lograr un mejor

equilibrio en la siempre asimétrica relación de poder entre

trabajo y capital, y en consecuencia, promueve a mejorar la

situación de luchas paralizantes y contradicciones que constituía

el rasgo más ostensible del capitalismo liberal.

En tal sentido, la Corte dijo, ya sin hacer tantas

elucubraciones teóricas como lo hizo en “Ercolano c/Lanteri de

Renshaw” expresó que: “la gravedad y extensión de la crisis

económica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus

32 Fallos 172:21 “Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignación” del 7 de diciembre de 1934.



32

disposiciones se proponen salvaguardar un fin legítimo, como lo

es el interés público, comprometido en esta grave emergencia; y

que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital

por tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así

como el máximo del seis por ciento en la tasa de interés, son

justos y razonables, como reglamentación o regulación de los

derechos contractuales”33.

El avance del Estado sobre materias económicas y

sociales.

Ya habíamos puesto de manifiesto que a partir de la

década del 30, cuando se produce el quiebre del Estado liberal, se

inicia, ya sin discusiones, una nueva concepción del Estado, la

del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a

diferencia del Estado gendarme, no sólo debía satisfacer la

defensa, seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que

debía propender a que el individuo lograra la máxima felicidad.

Así, si lo estimaba conveniente podía intervenir en

cuestiones económicas, tal es el caso de Compañía Swift de la

Plata S.A. y otras c/Gobierno Nacional34 y Frigorífico Anglo S.A.

c/Gobierno de la Nación35. Respecto de estos casos, corresponde

tener presente, que el Congreso había dictado una Ley sobre el

comercio de Carnes, dicha norma facultaba al Poder Ejecutivo a

solicitar informes de los frigoríficos, examinar sus libros de

contabilidad, y lo que es más su correspondencia, entre otras

cuestiones.

Desde una perspectiva liberal, se advierte claramente,

que esta ley resultaba violatoria, de la libertad de comerciar, de

ejercer toda industria lícita, se transgredía también la garantía

de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, y también

resultaba lesiva de la libertad de usar y disponer de la

propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados

33 Fallos 172:21 “Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignación” del 7 de diciembre de 1934. 34 Fallos 171:348 35 Fallos 171:366.



33

antes de la compra e informar las operaciones al -por entonces-

Ministerio de Agricultura de la Nación.

La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso,

que: “El Estado quedaría inerme frente a una combinación de

empresas y una táctica comercial que dejara a merced de éstas el

legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el

prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de

los precios, por las preferencias injustas, por la arbitraria

clasificación de los ganados, por las combinaciones de empresas y

capitales navieros para el transporte de los productos al

exterior; es decir, por un exagerado concepto de libertad

industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le

niegan: el control y la regulación de la fuente principal de la

vida económica de la Nación”. Así la Corte, consideró que no era

inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes.

En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte

concluye: “el interés público exige la intervención de la

autoridad estadual para suplir la acción defensiva del productor,

en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a una

industria que es con la agrícola, la fuente principal de la

prosperidad”. (la negrita no está en el original).

Como se advierte el Estado benefactor interviene en todo

lo atinente para controlar la economía.

La intervención en el aspecto social

Pero el Estado benefactor, no contento con todas las

intervenciones a que hiciera referencia, siguió avanzando e

intervino en temas sociales. Cabe poner de manifiesto que como

consecuencia del dictado de la ley 11.729, se puso en tela de

juicio lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponían a

la patronal en lo atinente al pago de las vacaciones. Aquí,

nuestro Máximo Tribunal expresó que: “El legislador argentino,

siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el

patrón, aun sin dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero

accidentado o víctima de una enfermedad profesional; ha creído y

resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y

condiciones pueden trabajar, etcétera...Y sea el principio del



34

riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al

empresario o al patrón de reparar no sólo el instrumento técnico,

sino también el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad

humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas

encíclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce,

no como un poder de imposición fiscal, sino como un regulador, en

beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones

entre el empleador y el empleado”. Así se declaró que no violaba

ninguna disposición constitucional el pago de las vacaciones, al

expresar que: “la norma impugnada no tiene el carácter de un

impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condición

legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su

poder de policía en resguardo de la salud y de la mayor eficacia

del dependiente u obrero”36.

El Estado benefactor continúa su proceso de expansión.

Luego de intervenir en la economía y en cuestiones

sociales, el Estado, considera conveniente imponer cargas

económicas al particular. Es conocido, en este sentido, el caso

“Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes”.

En este pronunciamiento y, como consecuencia del dictado

de la ley 11.747 que había creado la Junta Nacional de Carnes, se

impuso a los productores de carne que debían abonar una

contribución de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado,

dejando en manos del ente descentralizado la fijación del monto de

la contribución dentro del mencionado tope. Un 20% de esa

contribución sería destinada a gastos generales, propaganda,

estadística, etc. En tanto que el 80% restante lo sería para la

creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas,

etc.

La Corte estimó que ese monto que se les solicitaba a los

ganaderos no era “...un impuesto sino un aporte por el hecho de

estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de

conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribución...el

aporte en cuestión es un medio razonable de realizar el fin de

36 Fallos 181:209 “Elvira Rusich c/Cia Introductora de Buenos Aires”.



35

orden común perseguido por la ley...a cambio de un pequeño aporte,

cuya propiedad se mantiene parcialmente...se obtiene un evidente

beneficio para la organización de la industria misma”

También en el fallo del Cine Callao37 se consideró

constitucionales la imposición de cargas económicas al particular,

tratándose en este caso de obligaciones para beneficio y promoción

de la cultura artística vernácula.

La crisis del Estado benefactor. Un cambio en la

concepción del Estado.

En Europa, y como consecuencia de la aguda recesión

económica de los años setenta se produjo un renacimiento

intelectual y políticamente poderoso de lo que se denominó neo-

laissez faire y doctrinas económicas monetaristas. Esas doctrinas

equivalen a una crítica fundamental del Estado de bienestar, que

desde esa concepción es considerado la enfermedad de aquello que

se pretende solucionar, por otra parte, se estima que el referido

modelo de Estado, en vez de lograr armonizar los conflictos que

surgen en una sociedad de tipo mercantil los tiende a agrandar

Teniendo en cuenta lo expuesto, a comienzos de la década

de 1970, en los países de Europa Continental se advierte, que el

Estado benefactor había sido el causante de algunos

inconvenientes. Asimismo se inicia un período en el que se

considera que el Estado no debía intervenir en todas las

actividades, se parte entonces de una noción de Estado

subsidiario, o llamado también Estado modesto o mínimo.

La óptica de Cassagne respecto del Estado

El referido autor, parte de la base que existieron tres

tipos de Estados, uno caracterizado como Estado liberal, cuyo

período podríamos situarlo desde la revolución francesa hasta

1930. Dicha concepción del Estado se vio sucedida por una idea de

Estado benefactor o Estado intervencionista, cuyo período de

vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80.

Por último, desde la concepción de Cassagne, con la quiebra del

37 Fallos 247:121 22 de junio de 1960



36

Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepción del

Estado que él llama Estado subsidiario.

Corresponde señalar, que el citado jurista realiza un

esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misión fundamental

era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar

que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el mencionado

autor, agrega dos funciones que debían ser cumplidas por el Estado

liberal o llamado también Estado gendarme, cuales eran las

relaciones exteriores, y la legislación.

Este Estado liberal se vio desvirtuado, por lo que en

1930 se produjo un quiebre de esta concepción. Este quiebre se

debió fundamentalmente a la crisis del mencionado año que afectó

las economías mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido

como el Estado benefactor, Estado intervencionista o también

llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este tipo de

Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en

el párrafo anterior, pero pasa a ser el regulador de la vida de

los ciudadanos, puesto que debe tender a otorgar la máxima

felicidad al individuo, así se convierte en empresario, en

guardián de todos los elementos que antes se concebían como

propios de la iniciativa privada.

Este tipo de Estado, llegó a ahogar al ciudadano, por lo

que a fines de 1970 y comienzos de la década siguiente en los

países de Europa se empieza a hablar de una crisis del Estado y

progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor.

Aquí es donde Cassagne, comienza a elaborar su teoría de

Estado subsidiario.

El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado

débil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado

en este proceso de cambio, habrá de salir fortalecido. Entonces

pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una síntesis de lo

que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor.

Asimismo, el nuevo Estado subsidiario, ostenta como rasgo

predominante cual es una organización binaria, por un lado cumple

funciones básicas indelegables, seguridad, defensa, justicia,

relaciones exteriores y legislación, y una función supletoria de



37

la salud, educación y servicios públicos, que han de ser brindados

en mayor medida por los particulares.

En suma el Estado subsidiario, ha de reunir los

siguientes caracteres, en primer lugar se mantienen los principios

tradicionales del Estado de derecho, basado en la división de

poderes, garantía de las libertades y demás derechos individuales

y en el sometimiento de la administración a la ley. Sin embargo se

opera una progresiva ampliación del papel de ejecutivo como

productor de normas jurídicas de rango legal.

En segundo lugar, la democracia pluralista y abierta

continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de

Derecho.

El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es

que el principio básico que da legitimación al accionar del

Estado, en cuanto a la intervención es el de la suplencia, en

consecuencia el Estado acude a prestar aquellos servicios que son

de iniciativa particular, siempre que tales actividades no sean

prestadas, o bien, cuando éstas sean prestadas de manera

insuficiente.

Por otro lado, en el aspecto económico, y sobre la base

de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economía social de

mercado como sistema predominante en la mayoría de las naciones,

apoyado en dos principios que, por su jerarquía, encabezan los

ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre

iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de

la intervención como técnica de participación en la economía y b)

el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a través

de la desmonopolización y con la prevención y sanción de la

competencia desleal.

Por último, la política social, que en el Estado

benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el

Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas

discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre

competencia o la eficiencia del sistema productivo.

Finalmente concluye Cassagne, que en la base del Estado

subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones,

con la idea ínsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo



38

social y lo individual, siendo una función eminente del Estado la

de asegurar la realización de la justicia particular, tanto la

distributiva como la conmutativa.

Mi opinión

Desde mi concepción los fines que el Estado debe

perseguir, están ligados íntimamente a dejar librada la mayor

cantidad de actividad en los particulares, debiendo acudir con su

intervención en aquellos supuestos en que la iniciativa privada es

insuficiente, o bien, no es llevada a cabo. Así, por ejemplo, en

el caso de la educación, puede ocurrir que en determinadas zonas

del país, los particulares no presten este servicio de vital

importancia, entonces dentro de la óptica de Estado subsidiario,

éste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de

subsidiariedad.

Por otra parte el Estado subsidiario, no es un Estado

achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado

eficaz e inteligente38. En donde se dará importancia al recurso

humano por ser este el que permitirá a los Estados, llegar a

concretar sus objetivos de desarrollo

Esto fue percibido en Francia, a través de la obra de

Michel Crozier, y también en los países del sudeste asiático,

donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estaría en

la posesión de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la

posesión de grandes sumas de capitales, por lo contrario, la

verdadera grandeza del Estado se encontraría en su elemento

humano, siempre que este elemento se encontrara altamente

capacitado. Esta postura estima que los cambios a los que nos

enfrentaremos habrán de ser vertiginosos, y lo único que

posibilitaría a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces

y casi imperceptibles, lo sería -a no dudarlo- su recurso humano,

por ser este maleable y fácilmente adaptable a las modificaciones

a las que nos enfrente la vida cotidiana.

38 Esta óptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a través de la obra de Michel Crozier, “Etat modeste, etat moderne” París, Fayard, 1987, también del mismo autor, “Comment reformer l´Etat. Trois pays, trois strategies” París, La documentation Francaise, 1988. El nombrado, considera que asistimos a la concepción de nuevo Estado, el que denomina “modesto”, el cual no debe ser entendido “como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado más inteligente, más eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez más numerosas y considerables que exige una sociedad” (CROZIER, Michel, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto, Centre de Sociologie Des organization. Centre National de la Recherche Scientific, París).



39

Sobre la capacitación de los recursos humanos tenemos hoy

en día, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la

potencia de los países del sudeste asiático. Japón, por supuesto,

y desde ahora Corea del Sur y Taiwán, países pobres, sin materias

primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir

masivamente y con visión en la educación y al mismo tiempo

lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada

para objetos tangibles de desarrollo.



40

CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO

“El gobierno es el alma de la Administración. Es el pensamiento que dirige. La Administración, el brazo que ejecuta” ORTIZ DE ZUÑIGA, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, t. I, p. 10.

EL ORIGEN DE LA ADMINISTRACIÓN

La administración, en cuanto forma social con la magnitud

e importancia que se nos presenta en la realidad actual, con la

alta complejidad técnica formada por un variado número de órganos

y entes, es el resultado de un largo proceso histórico. Ante

todo, la diferenciación interna significada por el término

“división de poderes” en particular, la distinción entre un

legislativo que elabora la intencionalidad y el sentir de la

comunidad y una administración que ejecuta y lleva a cabo, es

decir, que concretiza aquella intencionalidad, hacen posible el

tratamiento de la Administración pública, como objeto específico

de conocimiento.

Ello no significa que pueda separarse conceptualmente a

la Administración Pública del conjunto más amplio de la

organización del Estado y aislarla de ésta. Con todo, en tanto

forma social, el grado de autonomía de la Administración Pública

es suficientemente elevado como para que tenga sentido constituir

a la Administración, como tal, en objeto de investigaciones

científico-sociales, sin menoscabo de la consideración de las

relaciones de ésta con los demás elementos del orden político.

La administración tal cual la conocemos actualmente,

altamente tecnificada, ha sido consecuencia de un proceso

histórico extenso. Es claro que todas las sociedades por más

rudimentarias que parezcan deben haber tenido algún tipo de

organización, y por ende de regulación jurídica de esa

administración, lo cual trajo como consecuencia la creación del

derecho administrativo. Así señala Marienhoff: “muchos

expositores sostienen que el derecho administrativo tuvo su origen

o génesis en la Revolución francesa (1789). Estimo que esa es una

afirmación aventurada. El derecho administrativo, incluso el

meramente consuetudinario, debe haber existido desde que el hombre

vivió en comunidad, por elemental que ésta haya sido, lo que, por

cierto, tuvo lugar antes de que se produjera dicha Revolución.



41

Pero el derecho administrativo sujeto a terminología y a reglas

técnicas es de fecha muy posterior”39.

Así como la administración fue rudimentaria y su

regulación también lo fue en sus orígenes, esto fue avanzando y

con el tiempo se ha llegado a un alto grado de tecnificación y

complejidad que han elevado el estudio de la administración y

consecuentemente del derecho administrativo.

Prusia y Francia, las primeras administraciones

La primera administración estatal centralizada, y con

cierto grado de complejidad y organización surgió en Europa,

precisamente en Prusia y en Francia. En aquellos países, tuvieron

nacimiento una serie de disciplinas científicas, las cuales tenían

por objeto el conocimiento de la administración, asimismo se

crearon cátedras tendientes al mismo objetivo, cual fue propagar y

desarrollar los estudios de la administración estatal, y como si

esto fuera poco, se crearon escuelas superiores. Del mismo modo,

se hizo necesario ostentar una cierta preparación, requisito

indispensable para el ingreso a la función pública40.

La cameralística, primera manifestación de una

administración especializada

Es dable señalar que Federico Guillermo I, fundó las

primeras cátedras científico administrativas en 1720. Por otra

parte la ciencia de la administración se denominó, por aquel

entonces Cameralística41 o Ciencia Cameral, cuyo nombre provenía de

las Cámaras, las que eran las instituciones centrales de la

administración estatal en aquella época.

39 MARIENHOFF, Miguel, El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas sobre derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho; Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires e Instituto de Derecho Administrativo “Profesor Bartolomé Fiorini” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1996. 40 DUNSIRE, Andrew, Administration, the word and the science, Londres, 1973 y en el mismo sentido BLEEK, Wilhelm, Von der Kameralausbildung zum Juristen. Privileg, Berlín, 1972. 41 La doctrina no es unánime acerca el origen y contenido de la escuela cameralista. Al respecto ver JARACH Dino Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Buenos Aires, Cangallo, 1985, p. 4, El citado autor nos enseña que “se trata de diferentes autores alemanes de los siglos XVII y XVIII que cultivan las ‘ciencias camerales’, así denominadas por derivación del vocablo ‘Kammer’ que significa Cámara o Gabinete real. Las ciencias camerales comprenden —para este autor— nociones de administración y gobierno, de economía y política económica y de finanzas públicas”. Dino Jarach señala que la culminación del cameralismo se halla en las obras de dos autores del siglo XVIII: Von Justi (Staats-Wirtschaft) y Sonnenfels (Grundlage der Polizei, Handlung und Finanzwissenchaft).



42

La cameralística o ciencia cameral, se ocupaba de un

conjunto de problemas agrícolas, forestales, impositivos, finanzas

y estadística, como también de todo lo relacionado con la práctica

administrativa. Esta formulación, resulta útil formularla, dado

que a veces, se entiende por cameralística únicamente el estudio

de la administración. La cameralística se ocupó de abordar el

análisis de la administración pero ésta no fue su único objeto de

estudio.

Por otra parte, la formación cameralística se habría

convertido en requisito indispensable durante el siglo XVIII, para

acceder a los más altos cargos de la Administración. Sin embargo

esta ciencia cameralística, vio interrumpido su proceso de

desarrollo, a ello contribuyó el rápido impulso y expansión que

cobró el derecho administrativo, a lo que había que sumar el

sometimiento al derecho de toda la actividad estatal, lo cual se

tradujo en una manifestación jurídica de todo su accionar, ello

claro está, bajo los auspicios del Estado de derecho liberal. De

esta forma, la ciencia cameralística que iba por un camino de

desarrollo acelerado se interrumpió y se disolvió, dando paso al

derecho administrativo y a la economía política, entonces la

carrera jurídica se transformó en el requisito primordial de

formación para el ingreso en el servicio superior de la

administración.

En una primera etapa el estudio de la administración no

tuvo una importancia fundamental, y su análisis era secundario

No ocurrió lo mismo en Inglaterra, la que en

contraposición, con el desarrollo que el derecho administrativo

iba tomando en Europa continental, la administración central

estatal de amplio alcance se desarrolló mucho más tarde que en el

Continente, y cuando se estableció, no se exigió durante mucho

tiempo una formación especialmente orientada a la Administración

para el ingreso en la Función Pública.

Podría afirmar, que acaso haya sido por esta razón, que

no existían en Inglaterra las correspondientes cátedras y

tratados, las que por el contrario florecieron y se desarrollaron

en Prusia, en lo que se conoció posteriormente como la época



43

cameralística. Tampoco la ciencia jurídica inglesa, hubo de

otorgar en esta etapa, una gran importancia a la formación

administrativa, lo que por otro lado, y entre otras cosas, está

también relacionado con las peculiaridades del sistema jurídico

inglés y la escasa juridización del accionar administrativo. De

esta suerte, filósofos sociales y políticos, como es el caso de

Jeremy Bentham, o John Stuart Mill o Walter Bagehot, fueron los

únicos de su época en ocupar de un modo detenido de la

Administración Pública, sin embargo, es del caso señalar que sólo

prestaron atención a aquella administración en el marco de su

análisis de sistema político.

Asimismo Herbert Spencer, Augusto Comte o Le Play,

durante el siglo XIX quienes se ocuparon de las ciencias sociales,

le otorgaron un lugar secundario al tema de la Administración.

Las primeras discusiones en torno a la administración.

Ventajas y desventajas de una administración colegiada, pro y

contras de una administración centralizada

Sin embargo y a pesar del papel secundario de la

administración hubo un estudio sobre ésta. ¿En qué consistía ese

estudio? El análisis se centraba en desentrañar las ventajas y

desventajas de dos aspectos.

El primer aspecto se ceñía al estudio de una

administración colegiada o una administración dirigida por una

sola persona, es decir un sistema monocrático y unitario de

dirección.

El ejemplo de administración cuya dirección se encontraba

en cabeza de varias personas, era el sistema cameral. En tanto que

el segundo modelo, era un modelo dirigido por una sola persona.

Era viable hacer divisiones dentro de este sistema, pero ésta era

posible, por medio de los departamentos por ministros. Era un

modelo, en el que se aducía que al existir sólo una persona al

mando de esa organización habría celeridad en la toma de

decisiones, lo cual también se traduciría en una coherencia en el

mando.

El segundo aspecto de la discusión giraba en torno a una

administración centralizada frente a una organización



44

descentralizada. Un claro ejemplo del primero era el modelo franco

prusiano; en tanto que la segunda forma de organización se la

encontraba en Inglaterra

Estas fueron las primeras discusiones que tuvieron lugar,

en torno a la administración. Aunque es del caso recordar que esta

ocupaba, dentro de las ciencias sociales un lugar secundario, como

lo apuntáramos precedentemente.

Max Weber, y un estudio detallado de la administración

Sin embargo, fue Max Weber, el primero en intentar un

estudio de los aspectos que se suscitan en el seno de la

Administración Pública. Su estudio parte de un concepto

fundamental: “la dominación”, y luego de definir al referido

concepto, elabora todo su pensamiento, sobre la base de estimar

que el citado concepto, resulta de suma importancia, por cuanto

está relacionado con el régimen de gobierno. En tal sentido,

entiende que la dominación es “un estado de cosas por el cual una

voluntad manifiesta (mandato) del “dominador” o de los

“dominadores”, influye sobre los actos de otros (del “dominado” o

de los “dominados”) de tal suerte que en un grado socialmente

relevante, estos actos tienen lugar como si los dominados hubieran

adoptado, por sí mismos y como máxima de su obrar, el contenido

del mandato (obediencia)”42

Una vez establecido el concepto de dominación, Weber

expresa que todo régimen de gobierno necesita del dominio, pues

para su desempeño siempre se deben colocar en manos de alguien

poderes imperativos. Así, el poder de mando puede tener una

modesta apariencia, y el jefe puede considerarse como un

“servidor” de los dominados.

Asimismo, Weber se formula retóricamente una pregunta

¿Cómo hacen los poderes políticamente dominantes para mantenerse

en su dominio? y entonces se contesta de la siguiente forma: “Toda

42 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, 1984, en especial el Capítulo IX titulado “Sociología de la dominación”. Asimismo señala el referido autor, en la citada obra que: “Si se quiere tomar por base el concepto de dominación aquí indica, es inevitable formular la anterior definición con la reserva de un ‘como si’. Por una parte, no son suficientes para nuestros fines los meros resultados externos, el cumplimiento efectivo del mandato, pues no es indiferente para nosotros el sentido de su aceptación en cuanto norma ‘válida’. Por otra parte, el enlace causal que liga el mandato a su cumplimiento puede adoptar formas muy diferentes. Desde el punto de vista puramente psicológico, un mandato puede ejercer su acción mediante compenetración –endopatía–, mediante ‘inspiración’ por persuasión racial o por combinación de algunas de estas tres formas capitales. Desde el punto de vista de su motivación concreta, un mandato puede ser cumplido por el convencimiento de su rectitud, por sentimiento del deber, por temor, por ‘mera costumbre’ o por conveniencia, sin que tal diferencia tenga necesariamente un significado sociológico. Mas, por otro lado, el carácter sociológico de la dominación ofrece diferentes aspectos de acuerdo con las divergencias existentes en los fundamentos generales de su validez”.



45

empresa de dominio que requiere una administración continua

necesita por una parte de la actitud de obediencia en la

actuación humana con respecto a aquellos que se dan por portadores

del poder legítimo y, por otra parte, por medio de dicha

obediencia, la disposición de aquellos elementos materiales

eventualmente necesarios para el empleo físico de la coacción, es

decir: el cuerpo administrativo personal y los medios materiales

de administración”43.

Ese cuerpo administrativo es el que: “representa

externamente a la empresa política de dominio lo mismo que a

cualquier otra, no se halla ligado a la obediencia frente al

detentador del poder por aquella sola representación de la

legitimidad de que hablábamos hace un momento, sino además por

otros medios que apelan directamente al interés personal:

retribución material y honor social. Los feudos de los vasallos,

las prebendas de los funcionarios patrimoniales y el sueldo de los

modernos servidores del Estado –el honor y la nobleza, los

privilegios de clase y el honor del funcionario– constituyen la

paga, y el temor de perderla constituye el fundamento último y

decisivo de la solidaridad del cuerpo de la administración con el

soberano. Esto se aplica asimismo al caudillaje carismático, a

saber: honor militar y botín para el séquito guerrero, y los

spoils, o sea la explotación de los súbditos por el monopolio de

los cargos, beneficios políticamente condicionados y primas a la

vanidad, para el séquito demagógico” 44

Desde la óptica de Weber, el concepto de dominación

pareciera que se confunde a la administración con el gobierno. Así

en Economía y Sociedad, esboza las siguientes frases: “En el

estado moderno, el verdadero dominio, que no consiste ni en los

discursos parlamentarios ni en las proclamas de monarcas sino en

el manejo diario de la administración”; a renglón seguido pone de

manifiesto, con la siguiente expresión: “...el oficial moderno

superior dirige las batallas desde su despacho (Bureau)”. No

obstante lo cual, los estudios del referido sociólogo importan un

43 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 1056 y sigtes. 44 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 1056 y sigtes.



46

avance, pues fue un pionero en dedicar un pormenorizado estudio a

la administración, aunque claro está, partiendo del concepto de

dominación, como lo vimos en párrafos precedentes y como lo

seguiremos viendo en los tipos de dominación que esbozara el

citado autor.

Los tres tipos de dominación en Max Weber

Hemos visto que para Weber, la dominación importa, por

cuanto está relacionada con el régimen de gobierno y por ende, con

la organización de ese gobierno, que en términos weberianos es

sinónimo de administración.

Analizaré los tres tipos de dominación propuestos por el

citado autor. Teniendo en cuenta, siempre, que el objeto de

nuestro estudio es la administración.

El primer tipo de dominación, la legal

En este tipo, se obedece no a la persona en virtud de su

derecho propio, sino como consecuencia de la regla estatuida, la

que a su vez dispone quién es el que manda, en qué medida debe

hacerlo, y en qué circunstancias se debe obedecer. Es decir, que

desde la perspectiva weberiana, tanto el que ordena como el que

obedece, están sujetos a una norma. El que ordena, debe hacerlo de

conformidad con la ley o el reglamento.

De lo expuesto, Weber entiende que el tipo de dominación

legal surge en virtud de un estatuto, el tipo puro de dominación

es la burocrática. La idea básica que rige a este tipo de

dominación es la creencia de que cualquier derecho puede crearse y

modificarse a través de un estatuto sancionado correctamente en

cuanto a la forma. La asociación dominante en el tipo que nos

encontramos estudiando, surge de una elección o por un

nombramiento. Existe también un equipo administrativo, el que se

encuentra formado por funcionarios nombrados, y una serie de

subordinados, que son los miembros de esa asociación de

dominación.

En tal sentido se puede afirmar que este tipo de

dominación es racional, en razón de que se encuentra fundada en el

derecho, así el ordenamiento jurídico, en tanto fundamento de la



47

dominación, es mucho más racional que la legitimación que puede

conseguirse con los otros tipos de dominación, cuales son la

dominación tradicional o la carismática. En cuanto a la

administración estatal, en el tipo de dominación legal, reduce su

funcionamiento al empleo o imposición de normas jurídicas.

Asimismo, aquellos que ostentan cargos en la administración, si

bien pueden emitir órdenes, se encuentran limitados por el

ordenamiento jurídico, ya sea por la Constitución, los tratados

internacionales, las leyes que emita el órgano legislativo. Así,

los hombres que obedecen en este tipo de dominación, son

concebidos como ciudadanos, y no súbditos, y prestan esa

obediencia al derecho, y no al funcionario.

En un segundo sentido, desde la óptica de Weber, la

dominación legal es racional porque su instrumento de dominación

es la administración, la cual se caracteriza por una especial

adecuación a los fines. Esta adecuación finalista de la moderna

administración es la que fundamenta la existencia de ésta y la

torna inevitable en cualquier sociedad moderna con un cierto grado

de desarrollo45.

Luego de hacer esta descripción, se puede percibir, cómo

Weber esboza algunos conceptos de administración y de los

funcionarios que en ella prestan servicios, sin perder de vista,

el citado autor, que esta organización tiende a lograr dominación

de manera legítima. Así el sociólogo alemán, expresa que el tipo

de funcionario en la dominación legal, es aquél que tiene cierta

formación profesional, “cuyas condiciones de servicio se basan en

un contrato, con un sueldo fijo, graduado según el rango del cargo

y no según la cantidad de trabajo, y derecho de ascenso conforme a

reglas fijas. Su administración es trabajo profesional en virtud

del deber objetivo del cargo, su ideal es: disponer sine ira et

studio, o sea sin la menor influencia de motivos personales y sin

influencias sentimentales de ninguna clase, libre de arbitrariedad

45 Desde esta posición, el sociólogo alemán citado pudo enfrentar el análisis marxista de su tiempo sobre el Estado moderno burocrático, el cual ofrecía una interpretación histórica de sentido contrario de la centralización política. Friedrich Engels veía en la “desaparición” del Estado un objetivo político y una posibilidad real. Para Karl Marx la dominación burocrática constituía la expresión de una oposición de clases, económicamente condicionada. La burocracia, en tanto dominación de la Administración, era para él la forma política de dominación de la clase burguesa y, por tanto, ligada a una muy específica formación social, a una época histórica limitada, y tan transitoria como ésta misma. Como camino hacia la desburocratización, Marx propagó la abolición de la división de poderes y la extensión del principio de la autoadministración, partiendo del supuesto de que la ejecución de las tareas administrativas no requería conocimientos especiales y que, en consecuencia, cualquier hombre podría desempeñar tales tareas secundariamente, ya como cargo honorífico, ya de una forma ocasional.



48

y capricho, y en particular “sin consideración de la

personalidad”, de modo estrictamente formal según reglas

racionales o bien, allí donde éstas fallan, según puntos de vista

de conveniencia objetiva. El deber de obediencia está graduado en

una jerarquía de cargos, con subordinación de los inferiores a los

superiores, y dispone de un derecho de queja reglamentado. El

fundamento del funcionamiento técnico es: la disciplina del

servicio”46.

Desde la óptica de Weber, en el tipo de dominación legal

no sólo se encuentra el Estado sino también el municipio, la

relación de dominio que tiene lugar en una empresa capitalista, o

en una asociación civil sin fines de lucro. En suma, el tipo de

dominación legal, se da siempre que exista un grupo de personas,

las que asociadas en cualquier forma societaria o entidad civil,

dispongan de un equipo numeroso y jerárquicamente articulado.

El segundo tipo de dominación weberiano, el tradicional

Surge en virtud de la creencia en la santidad de los

ordenamientos y los poderes señoriales existentes desde siempre.

Su tipo más puro es el dominio que ejerce el patriarca. Existe una

asociación de dominación constituida por el señor, quien ordena, y

“los súbditos” que son los que obedecen. También en este tipo de

dominación existe un cuerpo administrativo, conformado por los

“servidores”.

¿Cuál es el fundamento de obedecer en este tipo de

dominación? El fundamento surge, ya sea por la tradición, por

fidelidad, y se obedece a la persona en virtud de su dignidad

propia, santificada por la tradición, y la violación a la

obediencia pondría en entredicho la legitimidad. El tipo de

dominación patriarcal puede asumir la forma del pater familias, el

jefe del pueblo o de aquel que se denomina “padre de la patria”.

En este tipo de dominación, resulta dificultoso crear

nuevo derecho frente a las normas de la tradición. Por

consiguiente, esto tiene lugar, de hecho, por vía del

“reconocimiento” de un estatuto como “válido desde siempre” (por

sabiduría). Asimismo, y fuera de las normas de la tradición, en

46 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, p. 707.



49

cambio la voluntad del señor sólo se halla limitada por el

sentimiento de equidad. De allí que el dominio del patriarca se

divida en un área estrictamente ligada por la tradición y otra, de

la gracia y el arbitrio, en la que obra, de acuerdo con su placer,

antipatía y de acuerdo a sus puntos de vista, susceptibles de ser

influenciados por complacencias también personales.

En lo que atañe a la Administración, su cuerpo

administrativo se forma por personas que dependen directamente del

señor, y de elementos que están ligados por un vínculo de

fidelidad. En cuanto a las primeras, es el caso de los familiares

o funcionarios domésticos, o de los parientes, o el caso de los

amigos personales, o favoritos. En cuanto a los segundos, pueden

ser englobados en, los vasallos y príncipes tributarios.

En este caso, falta la regla jurídica de la competencia

objetiva, que rige en el tipo de dominación legal. Entonces ¿Cuál

es la extensión del poder de aquéllos ante la falta de competencia

objetiva? El mando de éstos se regula, según la discreción del

señor o patriarca. En una gran medida, el poder de estos

servidores del señor, está dado por lo que éstos pueden permitirse

frente a la docilidad de sus súbditos, y dominan las relaciones

del cuerpo administrativo, no el deber o la disciplina objetivos

del cargo, sino la fidelidad del servidor. 47

El tercer tipo de dominación, el carismático

Este tipo de dominación se basa en la devoción que se

ofrece a la persona del señor, teniendo en cuenta para ello sus

dotes sobrenaturales (carisma). En particular señala Weber:

“facultades mágicas, revelaciones, heroísmo, poder intelectual u

47 Señala Weber, que en el caso de los servidores del señor, que están ligados por vínculos directos, o bien de aquellos que los une al patriarca un vínculo de fidelidad, es dable observar dos aspectos: “1) La estructura puramente patriarcal de la administración: los servidores se reclutan en completa dependencia personal del señor, ya sea en forma puramente patrimonial (esclavos, siervos, eunucos) o extrapatrimonial de capas [no] desprovistas en absoluto de derechos favoritos; plebeyos. Su administración es totalmente heterónoma y heterocéfala; no existe derecho propio alguno del administrador sobre su cargo, pero tampoco existen selección ni honor profesionales del funcionario; los medios materiales de la Administración se aplican en nombre y por cuenta del señor. Dependiendo de él el cuerpo administrativo por completo, no existe garantía alguna contra su arbitrariedad, cuya extensión posible es, por consiguiente, mayor aquí que en otra parte alguna. El tipo más puro de semejante administración es el dominio sultanesco. Todos los verdaderos despotismos han tenido ese carácter, según el cual el dominio es tratado como un bien corriente de la fortuna del señor. 2) La estructura de clase: los servidores no lo son personalmente del señor sino que son personas independientes, de posición social propia prominente, están investidos con sus cargos (de modo efectivo o conforme a la ficción de legitimidad por privilegio o concesión del señor, o poseen en virtud de un negocio jurídico (compra, pignoración o arriendo) un derecho propio al cargo, del que no se les puede despojar sin más, de modo que su administración, aunque limitada, es de todos modos autocéfala y autónoma, ejerciéndose por cuenta propia y no por cuenta del señor: dominación gremial. La competición de los titulares de los cargos en relación con el área de extensión de los mismos (y de sus ingresos) determina la delimitación recíproca de sus contenidos administrativos y figura en lugar de la “competencia”. La articulación jerárquica es vulnerada muy a menudo por el privilegio de non evocando non apellando). Falta la categoría de la disciplina. Regulan las relaciones generales la tradición, el privilegio, las relaciones de fidelidad feudales o patrimoniales, el honor de cuerpo y la buena voluntad. El poder señorial se halla, pues, repartido entre el señor y el cuerpo administrativo con título de propiedad y privilegiado, y esta división de poderes por clases caracteriza en alto grado el tipo de la administración”



50

oratorio. Lo siempre nuevo, lo extracotidiano, lo nunca visto y la

entrega emotiva que provocan constituyen la fuente de la devoción

personal”48.

El tipo puro de dominación carismática, es el que tiene

lugar con el profeta, el héroe guerrero, o el gran demagogo; en

tanto que la asociación de dominación que tiene lugar en este

tipo, es el séquito. El que manda es el caudillo, y el que obedece

es el apóstol.

Es dable señalar que en esta especie de dominación no

existe un estatuto al que hay que obedecer, ni mucho menos una

tradición cuya observancia es inveterada. Aquí se obedece al

caudillo, a causa de sus cualidades excepcionales, y no en virtud

de su posición estatuida o de su dignidad tradicional, sino como

consecuencia de su don de gracia personal.

En este tipo de dominación, la administración carece de

todo tipo de orientación. Podría aseverar que falta aquí el

concepto racional de competencia, que surge en la dominación

legal, o el concepto de “privilegio de clase”, propio de la

dominación tradicional, y la administración se ciñe a decisiones

particulares. El caudillo, obra de manera arbitraria. Esta

arbitrariedad llega a tal punto que el caudillo se siente

facultado para expresar la siguiente frase: “Está escrito pero yo

os digo”

Habiendo analizado los tipos de dominación weberiana, el

sociólogo alemán analiza la burocracia, que bien podría

denominarse: organización administrativa.

¿La burocracia o administración?

En esa burocracia de Weber, existe el principio de las

“atribuciones oficiales” fijas, ordenadas, por lo general,

mediante leyes o disposiciones del reglamento administrativo. Es

lo que en nuestros días, llamaríamos “competencia”.

Otro principio esbozado por Weber es el de la “jerarquía

funcional”, que también es uno de los principios que estudiamos

actualmente para conocer la organización administrativa, cual es

“la jerarquía”. Esa jerarquía funcional es un sistema firmemente

48 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 711 y sigtes.



51

organizado mediante el mando y la subordinación mutua de las

autoridades, a través de una inspección de las autoridades

superiores hacia los inferiores.

Otro elemento que se incluye es el modo de actuar de la

burocracia, y aquí podemos decir que el referido autor utiliza el

sentido de burocracia como un sinónimo de administración. Así

expresa: “La administración moderna se basa en documentos

(expedientes) conservados en borradores o minutas, y en cuerpo de

empleados subalternos y de escribientes de toda clase. El conjunto

de los empleados que trabajan a las órdenes de un jefe junto con

sus archivos de documentos y expedientes constituye un “negociado”

(llamado con frecuencia “despacho” cuando se trata de empresas

privadas)”.

Otro aspecto que merece recalcarse en la postura de

Weber, es que la actividad administrativa importa previamente un

cierto aprendizaje. Esta operación, “actividad burocrática” en

términos del antedicho autor, “presupone normalmente un

concienzudo aprendizaje profesional. Esto resulta válido tanto

para los jefes y empleados modernos de una empresa privada como

para los funcionarios públicos”. Por otra parte, se destaca que el

cargo que detentan los funcionarios administrativos, lo ejercen de

acuerdo con normas generales susceptibles de aprendizaje, más o

menos fijas y más o menos completas. El conocimiento de estas

normas representa, por tanto, la introducción de una tecnología

especial, en cuya posesión se encuentran los empleados.

Hasta aquí intenté explicar el origen de la

Administración, ahora vamos a adentrarnos en el análisis histórico

de tres administraciones: la inglesa, la francesa y la alemana.

ACERCA DEL DESARROLLO HISTÓRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y

ALEMANIA DE LA ADMINISTRACION

Inglaterra

En Inglaterra, surge tardíamente una administración

estatal de notable extensión, en comparación con la administración

alemana y francesa. ¿Cuáles fueron las causas de este surgimiento

retardado? Pareciera que en Inglaterra no hubo necesidad de una



52

administración con grandes órganos, y surgió, como consecuencia de

la industrialización, y en torno al Estado democrático moderno, el

que se vió en la obligación de asumir ciertas prestaciones de

regulación y de servicios.

El camino que debieron recorrer los ingleses, estuvo

signado durante un largo período por el sistema del Self

Government, que no ha de ser entendido en el sentido actual de la

autoadministración. ¿Qué significaba este Self government?

Significaba, en un principio, el sistema de los jueces de paz,

prefectos de circunscripción, jefes locales y oficiales de la

milicia, nombrados por el rey, los cuales, en tanto dignidades

locales, pertenecían en su mayoría a la nobleza rural y ejercían

sus cargos como ocupación secundaria y gratuitamente, o por una

remuneración mínima.

El sistema de self government no alentaba una

administración profesionalizada, por el contrario, los dignatarios

locales, deseaban acceder a tales cargos por el honor que

significaba ser nombrados por el rey, pero de ninguna manera esto

constituía la fuente de sus ingresos y la fuente de su

subsistencia, era una cuestión honorífica, lo cual contribuyó -

como lo expresara- a que los mentados dignatarios locales

aspiraran a los susodichos cargos, pero no como una forma de

subvenir a sus necesidades sino como algo secundario, y al ser

algo accesorio esto devino en una falta de profesionalización de

los cuadros administrativos ingleses, en esta etapa.

De la misma forma, los dignatarios locales no precisaban

formación especial para el desempeño de sus funciones, y en su

actuación se encontraban libres de toda orden e inspección

centrales.

Por otra parte, el hecho de que en Inglaterra no

existiera una administración centralizada como en Francia, fue

también fruto de la labor del parlamento inglés, el que desde el

siglo XII, se opuso de manera implacable a una administración que

estuviera centralizada en manos del monarca y bajo su dirección.

Así, el sistema perduró hasta el siglo XIX, con la ausencia de

centralización administrativa.



53

Otro dato importante, es el hecho de que en Inglaterra no

existía un ejército permanente. Quizá la falta de un ejército que

ostentara tal permanencia, fue como consecuencia del carácter

insular del referido país. Así, dado el carácter de Inglaterra, al

que además había que agregarle la falta de un ejército permanente,

esto habría de repercutir, indudablemente, en la concepción de la

organización de la administración. ¿Cómo repercutió? En principio

no fue necesario mantener un ejército permanente. Al no surgir esa

necesidad, y como la Administración originariamente estaba

encargada de recaudar impuestos, y con el producido de tales

impuestos se encontraba obligada a realizar los gastos del

ejército, tampoco surgió la necesidad de mantener un aparato

administrativo que se dedicara a los cometidos de recaudación. Por

ello, las discusiones de los ingleses giraron en torno a tratar de

diferenciar institucionalmente a los organismos que fueron los

precursores de las distintas ramas ministeriales.

En otro orden de ideas, cabe manifestar que hasta el

siglo XIX no se adoptó en Inglaterra la moderna organización

ministerial que ya existía en Europa continental, en especial

Francia y Alemania. Sin embargo, el sistema de self government,

hacia el siglo XIX se encontraba en franca decadencia, el inicio

de este declive lo marcan las limitaciones que paulatinamente se

fueron imponiendo a este tipo de autoadministración aristocrática.

En la segunda mitad de la referida centuria, ocurrió otro

hecho que llevó hacia una progresiva eliminación del self

government, y fue el surgimiento del funcionariado especializado,

en tanto que los cargos honoríficos tradicionales en los condados

y en las ciudades fueron sustituidos por funcionarios con

remuneración fija. Al mismo tiempo, crecieron y se multiplicaron

los organismos administrativos centrales, especialmente los

encargados de las tareas sociales, dichos cometidos de tipo

social se tornaron de suma urgencia con la industrialización, lo

que además requirió de personal con alta especialidad. Con todo,

no se ha establecido todavía en Inglaterra el sistema escalonado,

propio del ordenamiento administrativo de Europa continental. En

tal sentido, es dable destacar que, especialmente entre los

órganos administrativos centrales de Londres y los departamentos



54

administrativos locales, falta considerablemente la instancia

media, característica de la Administración francesa y germana.

Francia

El país galo ofrece uno de los ejemplos más notables del

proceso de centralización del poder. Ello es como consecuencia de

que en Francia luego de la guerra de los cien años, fue posible

alcanzar una especie de unidad nacional. Así, a comienzos del

siglo XVI, se logró el establecimiento de un ejército permanente y

la creación de un sistema central de imposición y de recaudación

de impuestos mediante funcionarios reales.

Durante el siglo XVI se creó, también, a partir del

Consejo Secreto, un sistema de secretarios, los que se encontraban

altamente especializados, y a la vez divididos por asuntos o por

regiones, estos secretarios constituían el vértice central de un

aparato administrativo incipiente y que logró un alto grado de

desarrollo.

Por otro lado, el desmantelamiento coronado de éxito de

la nobleza, llevado a cabo por el Cardenal Richelieu y Luis XIV,

creó las condiciones para que en las provincias se implantara el

sistema de administración por medio de funcionarios reales. Junto

a las secretarías estatales, Luis XIV fundó la Oficina para el

control de las finanzas, como organismo administrativo central en

el que debían converger los ingresos provenientes de los

impuestos, dominios y regalías.

A partir de este sistema de órganos administrativos

superiores, se formó poco antes de la revolución y durante el

primer período revolucionario, el modelo de la moderna

organización ministerial. Los órganos administrativos superiores

existentes se convirtieron en ministerios. Por su parte, los

ministros constituían un Consejo de Ministros que se reunían como

titular del poder ejecutivo bajo la presidencia del rey.

Por otro lado Napoleón Bonaparte, fue quien, entre uno de

sus objetivos, intentó vigorizar a la Administración central, la

que había resultado debilitada durante el período revolucionario.

En tal sentido, el genio de Bonaparte, estimó necesario que esa

Administración se organizara sobre el modelo romano y militar,



55

teniendo siempre presente que resultaba menester una estructura

jerárquica con competencias delimitadas y una clara línea de

subordinación.

Tal tipo de organización administrativa, se convirtió en

el modelo que habría de seguir Alemania, y luego otras naciones,

como es el caso de Italia y España. Surgieron así los cinco

ministerios clásicos, que fueron: de Hacienda; de Exterior; de

Interior; de Guerra y finalmente de Justicia. Cada Ministerio

estaba, a su vez, subdivido en secciones y negociados. La

Administración Interior estaba constituida escalonadamente: desde

el ministro del Interior a través del prefecto en el departamento,

pasando por el subprefecto en la circunscripción hasta el alcalde

en las comunas o municipios, rigiendo el principio de una clara

responsabilidad personal.

Asimismo, Bonaparte perfeccionó el sistema de

distribución del funcionariado superior, en varios cuerpos de

especialistas, que fueron los llamados ´Grands Corps´. Estos

funcionarios recibían una formación especial; así, la selección

del personal para la función pública se realizaba por designación

y se orientaba por criterios de capacidad previamente establecida.

Como podemos advertir de este breve repaso histórico, la

administración centralizada francesa, tuvo una fuerte influencia

de las ideas políticas de Napoleón, el que estimó necesario

establecer una estructura jerárquica y un cuerpo administrativo

especializado.

Alemania

Las administraciones estatales no se constituyeron en la

nación germana hasta finales del siglo XIX. Por tanto, la fase del

Estado Nacional se alcanzó mucho más tarde que en Francia. Sin

perjuicio de ello, fue especialmente importante el proceso de

evolución en Prusia, puesto que en este territorio, relativamente

grande, se produjo un proceso de centralización de características

particulares y, además, porque la Administración prusiana adquirió

carácter modélico en el Imperio Alemán.

Por su parte, el Gran Elector, como era conocido Federico

Guillermo de Brandenburgo, estableció el fundamento del desarrollo



56

de la Administración central prusiana. El Gran Elector, que llevó

a cabo la unión de Brandenburgo y de Prusia por la fuerza de las

armas, comenzó con sus cometidos con el establecimiento de un

ejército permanente.

Dada la circunstancia de que al comienzo de su gobierno

los estamentos tenían aún el derecho de aprobar los impuestos, el

flujo de los medios financieros para el mantenimiento del ejército

dependía de aquéllos y, en consecuencia, eran éstos irregulares e

insuficientes. El Gran Elector empleó la violencia de las armas

para conseguir el monopolio de los impuestos. Por otra parte, en

ese proceso de centralización, en el año 1660 se abolió el derecho

de los estamentos a aprobarlos. Sin embargo, transcurrió aún mucho

tiempo hasta imponerse en Prusia la recaudación de impuestos a

través de funcionarios reales.

Como en aquel tiempo los impuestos estaban solamente

destinados al mantenimiento del ejército, se confió su

administración a comisariados del Gran Elector o a cámaras

militares, es decir, a organismos de un administración militar que

por vez primera seguía funcionando en tiempos de paz. Además de la

Administración del ejército bajo el Comisariado General de la

Guerra, el Gran elector creó la Administración de los señoríos, la

cual subordinada a la Cámara Secreta de la Corte como organismo

central, administraba los ingresos procedentes de los señoríos y

de las regalías. De esta suerte surgieron también en Prusia, al

comienzo del desarrollo de la Administración, la Administración

fiscal y la Administración del ejército. Con todo, la

Administración de los señoríos, pensada para la multiplicación de

los ingresos, entró en permanentes conflictos con la

Administración del ejército. Por esta razón, Federico Guillermo I,

que a su vez amplió fundamentalmente el ejército permanente, fundó

en 1723 la Cámara Secreta de la Corte (Administración de los

señoríos) y el Comisariado General de la Guerra, en el llamado

Directorio General.

Al mismo tiempo se instituyeron en cada provincia

organismos de la Administración combinada, civil y militar, del

territorio de la corona (Cámaras de la guerra y de los señoríos).

El ámbito de competencias del Directorio General que regía estas



57

Cámaras, fue distribuido en cuatro departamentos provinciales,

dirigido cada uno de ellos por un ministro. Al igual que en su

tiempo a los Secretarios en Francia, se encomendaron a estos

ministros determinados asuntos, además de su competencia regional.

Junto al Directorio General, surgieron con el transcurso

del tiempo otros organismos administrativos. Éstos nacieron, en

parte, por desmembramiento de funciones especiales del Directorio

General (por ejemplo, el Departamento para Asuntos de Comercio y

Manufacturas, los organismos centrales para la minería y la

metalurgia, y la Administración forestal), y en parte, también por

correspondientes desmembramientos del Consejo Secreto, una

institución existente desde largo tiempo atrás, utilizada por los

grandes electores como órgano superior para la Administración

General. Las cuestiones conocidas por el Consejo Secreto fueron

solucionadas originariamente de un modo colegial, sin distribución

de competencias, emitiendo el Consejo sus fallos reunido en pleno

y mediante votación. A partir del Consejo Secreto se desgajó en

1728 un Ministerio de gabinete para asuntos Exteriores y más tarde

un Departamento de Justicia, así como Departamentos para Educación

y Asuntos Religiosos, con lo que el Consejo como tal fue perdiendo

importancia.

Al principio, estos diversos organismos de la

Administración carecían notablemente de infraestructura

jerárquicamente organizada. Esta importante particularidad se

debía a que, todavía en el siglo XVIII, los estamentos del

territorio poseían su propia Administración, e incluso

jurisdicción propia, de suerte que la mayoría de las oficinas

administrativas inferiores estaban subordinadas a instancias de

los estamentos.

Al igual, que como había sucedido ya en Francia, también

en Prusia tuvieron que ser abolidas las atribuciones políticas de

los estamentos, y puestas bajo control estatal las competencias

correspondientes, es decir, centralizadas, antes de que pudiera

surgir una Administración estatal que descendiera hasta el nivel

local. Por consiguiente, la implantación de una Administración

central se llevó a cabo, también en Prusia, de arriba hacia abajo

y no al contrario.



58

La administración estamental se siguió ejerciendo en cada

una de las regiones prusianas a través de los denominados

gobiernos, los cuales comprendían una administración regional, un

tribunal superior y organismos fiscales. Estos gobiernos estaban

integrados por funcionarios de los estamentos regionales. Aunque

estaban, ciertamente, subordinados a los organismos centrales de

Justicia, constituyeron durante largo tiempo, un baluarte

organizado de la resistencia de los Junkers frente a la

Administración central. Por esta razón fueron necesarias duras

luchas, y no un mero acto administrativo, para aniquilar el poder

de las instituciones de los estamentos regionales. Esto sucedió de

una doble manera: se recortó en sus funciones a las instituciones

estamentales regionales y se les subordinó a continuación, como

instancias inferiores a los organismos reales superiores.

Paralelamente a la implantación de la Administración central

frente a las instituciones regionales, se llevó a cabo la

separación de la Administración y Justicia incluso en niveles

inferiores. Todo este proceso alcanzó su culminación en 1808, al

ser transformados los antiguos gobiernos en instituciones

judiciales, y al ser integrados en la Administración judicial,

como altos tribunales territoriales, al tiempo que surgían nuevos

“gobiernos” como instancias intermedias de ejecución de tareas

administrativas. En los niveles más inferiores, para sustituir a

los directores de circunscripción establecidos por los estamentos

regionales, se implantaron consejos regionales subordinados al

presidente del gobierno, así como en las ciudades consejos de

magistrados reales con remuneración fija.

En la época en que se terminó la instauración de una

Administración central escalonada, tuvo lugar en relación con la

reforma Stein-Hardenberg, otra modificación en el ámbito

ministerial. En ella, se distribuyó en cinco ministerios el

fragmentario e inabarcable sistema de organismos superiores, y se

los estructuró internamente según el modelo ministerial francés.

Al igual que ocurriera en su tiempo en Francia con los cinco

departamentos clásicos, se ocuparon de la guerra, hacienda,

justicia, asuntos exteriores y asuntos interiores. Los ministerios

constituyeron un Consejo de Estado, que desde 1810 fue presidido



59

por un Canciller de Estado. Posteriormente se añadieron otros

ministerios, surgidos por desmembramiento de ámbitos concretos de

competencia del Departamento de Interior.

Paralelamente al proceso de desarrollo esbozado, tuvo

lugar la formación de un cuerpo de funcionarios, el cual era

accesible también a personas civiles, incluso en los cargos más

elevados. En contraste con los funcionarios de los estamentos, los

funcionarios reales debían considerar su actividad como una

auténtica profesión. Ya a finales del siglo XVIII, la formación

para el acceso al servicio superior estaba fuertemente regulada.

La condición para el ingreso consistía en un título universitario

en Cameralística y el nombramiento no se producía por cooptación,

sino según criterios fijos de capacidad.

La Administración central prusiana surgida de este modo,

se convirtió tras 1871 en el modelo para el Imperio Alemán y

caracteriza todavía en sus rasgos esenciales a la actual

Administración germana. Sin embargo, en contraste con Francia, no

se convirtió Alemania en un Estado unitario en el sentido

administrativo, ni siquiera tras la fundación del Imperio en 1871,

sino que siguió siendo un Estado federal. No obstante, con el

crecimiento de la legislación imperial surgieron progresivamente

en Berlín grandes órganos administrativos centrales. Durante la

República de Weimar, y más aún con los nacionalsocialistas, se

fortalecieron estas tendencias centralistas, incluso en el tiempo

de Hitler se conservaron elementos de la estructura federal. Los

esfuerzos de los nacionalsocialistas se encaminaron, sobre todo, a

hacer políticamente dúctil la Administración estatal, sin que se

produjeran en esta época otras modificaciones estructurales

fundamentales en la Administración.

UN BREVE REPASO

Hasta aquí hemos visto cómo fue evolucionando en

importancia la Administración, desde los primigenios estudios que

sólo le otorgaban un papel secundario, hasta Weber, quien

partiendo del concepto de dominación fue uno de los precursores en

realizar un estudio pormenorizado de la Administración.



60

En cuanto al aspecto histórico, tomé tres países. Esta

elección, obedeció a razones disímiles. En primer lugar, porque

Alemania es un Estado federal, al igual que nuestro país. En

segundo lugar y en lo que atañe a Francia, he tomado dicho país,

puesto que la nación gala, ha influenciado en el ordenamiento

jurídico administrativo de la República Argentina. Y, en tercer

lugar, y en lo que respecta a Inglaterra, la misma ha sido elegida

para ser objeto de este estudio, puesto que si bien es un país con

un sistema de gobierno distinto al nuestro y teniendo en cuenta

que tampoco ha tenido una fuerte influencia en el ordenamiento

administrativo de nuestro nación, he estimado que resulta de suma

importancia tener presente la Administración de tal país, puesto

que Inglaterra es un estado precursor en el sistema parlamentario.

Hemos visto, cómo fue el origen de la Administración,

cómo fue evolucionando, en el estudio que los distintos

científicos de las ciencias sociales le fueron otorgando al

análisis de la administración. Posteriormente, he estimado

conveniente analizar a un precursor en el estudio de la

administración como fue Weber, para luego analizar históricamente

como se fue gestando la administración en tres países, a saber:

Inglaterra, Francia y Alemania.

He estimado conveniente, abordar este tipo de estudio,

puesto que del análisis, histórico hemos podido comprender, porqué

en Francia la administración se encontraba altamente centralizada,

cosa que no ocurrió en Inglaterra.

Corresponde ahora analizar qué es la Administración.

LA ADMINISTRACIÓN

Garrido Falla, señala que para comprender en forma más

acabada las distintas funciones que encierra la palabra

‘administrar’ es necesario analizar su etimología. En tal sentido

recuerda que el vocablo proviene del latín, donde se forma con las

palabras ad ministrare, que significa servir, o según otros, por

contracción de ad manus trahere, que alude a la idea de manejo o

de gestión. Se desprende de lo anterior que la Administración



61

alude a gestión de asuntos o intereses; pero una gestión

subordinada49.

Sin embargo, no es pacífica la opinión acerca del

significado que etimológicamente encierra el término en su

expresión latina. Sobre el particular, se ha señalado que la

palabra latina administrare significa servir, gobernar, cuidar,

regir, recordando que fue empleada por los clásicos en el sentido

de mandar (administro exercitum: Julio César), gobernar

(administro respublicam: Tito Livio); dirección (administratio

portus: Cicerón), conducir (ars administrativa: Quintiliano)50.

No obstante ello, Garrido Falla sostiene que la

etimología de la voz ‘administrar’ varía cuando se analiza el

origen del giro en idiomas no latinos, lo que conlleva a una

variación del significado de este término.

En alemán, el sustantivo verwaltung (Administración)

deriva del verbo walten, cuyo significado (reinar, imperar) hace

directa referencia a una idea de poder. Por su parte, Paul Laband

subraya la estrecha relación existente entre verwaltung y gewalt.

El walten, es la realización de su fuerza, su vigor físico: la

administración abarca cuanto el Estado hace; no hay grupo de

asuntos estatales que no constituyan la rama administrativa51.

Por su parte, Jellinek, reconoce la mayor fuerza

expresiva de la etimología latina para el descubrimiento de lo que

debe entenderse por Administración. En tanto que, Gulick, señala

que la función administrativa consiste en las siguientes

actividades: planear, organizar, administrar el personal,

dirigir, coordinar, informar, y hacer los presupuestos52.

Para Selznick la distinción entre “decisiones

rutinarias” y “decisiones críticas”, se sitúa precisamente en la

49 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, vol. I, Parte General. 50 BARCIA Roque, Diccionario General Etimológico, Madrid, 1880, t. I, p. 136, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 2. 51 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General. 52 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.



62

zona en que se superponen la política y la administración de una

determinada organización53.

Asimismo, Marienhoff, ha dicho: “La ‘Administración’ es

una actividad ‘concreta’ y ‘práctica’. ¿En qué consiste esa

actividad?. Consiste en actos jurídicos y en operaciones

materiales. Es, además, una actividad ‘inmediata’, pues la

realizan y la llevan a cabo los propios órganos administrativos

con el objeto de lograr los fines que lo motiva” 54.

DISTINTAS CONCEPCIONES PARCIALES EN LA DOCTRINA QUE

DEFINEN LA ADMINISTRACIÓN

- Administración en relación con los fines del Estado.

Existe doctrina que opina que la legislación crea la

norma jurídica, la justicia, aplica la norma en los casos

controvertidos; y la administración satisface las necesidades

sociales. Se trata de una definición subjetiva de administración.

Henry Berthélemy55 entiende que la administración es

ejercida únicamente por el Poder Ejecutivo.

Por su parte, Maurice Hauriou56, señala que es el fin

práctico el que define a la función administrativa. Este autor

entiende que la administración consiste especialmente en la

realización de los asuntos corrientes del público.

- Desde otra posición la Administración es concebida como

el hacer y el omitir del Estado.

Esta teoría, sostenida por Paul Laband, considera que la

Administración pública, es la acción del Estado, es ese hacer y

omitir, que tiene el Estado, como persona jurídica que es capaz de

acción. La administración sería el obrar del Estado.

53 SELZNICK P. , El mando en la Administración, trad. al esp., Madrid, 1962. 54 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 65 y sigtes. 55 BERTHELEMY, Henry, Traité de Droit Administratif, París, 1926, p. 1. 56 HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1927, p. 15.



63

El autor prusiano efectúa una interpretación etimológica

de conceptos para arribar a esta conclusión. En tal sentido señala

que el vocablo Handlung (acción), recuerda la fuerza física del

hombre que se manifiesta por su mano (Hand), por oposición a la

actividad intelectual, del mismo modo que existe una fuerte

vinculación entre el Verwaltung (Administración) y Gewalt (poder).

El walten del Estado (administrar) es la realización de su fuerza,

de su vigor físico; la administración comprende todo lo que el

Estado hace no existiendo asuntos que en el Estado no tengan un

matiz de administración.

Finalmente explica Laband57, qué es legislar y

administrar justicia. Según el prestigioso autor alemán, ambos

conceptos tienen un común denominador: y es que ambos presentan

máximas jurídicas, juicios, en el sentido lógico de la voz,

sinonimia que no se extiende al contenido de administración.

Sin embargo, creo que un Estado que se limitase a

sancionar leyes y pronunciar sentencias se aniquilaría.

Administración, como acción, se opondría en este aspecto a la

legislación y justicia. Pero la Administración no podría obrar

sin las pautas que marcan la legislación y la justicia. Por otra

parte, estimo que el concepto de Laband, resulta insatisfactorio,

ya que el obrar del Estado no se reduce a la administración, en la

justicia y en la legislación también hay un hacer u obrar del

Estado, de distintas formas, claro está, pero es un obrar de esa

organización social, a la que llamamos, Estado.

León Duguit58 señala que como en el Estado moderno la

actividad administrativa está subordinada a la actividad

legislativa, es principalmente en la legislación y no en la

administración donde aparece el obrar del Estado.

Administración como función de conservación y

perfeccionamiento del organismo del Estado.

57 LABAND Paul, Le Droit Administratif de L’Empire Allemande, París, 1901, t.II. 513. 58 DUGUIT Leon, op. cit.



64

Adolfo Posada59 considera que la administración es la

actividad del Estado encaminada a procurar, conservar y

perfeccionar el organismo, mediante el cual realiza sus fines. El

autor español distingue entre administración y Poder Ejecutivo. La

administración no tiene en el Estado una esfera concreta, limitada

a un poder, sino que abarca la vida de este, en cuanto a sus

instituciones: legislativa, ejecutiva, judicial, moderadora y de

relaciones interiores y exteriores.

Siguiendo la línea esbozada, el referido jurista,

manifiesta que: “El Estado, ya sea considerado como expresión

jurídica del todo social, ya en el sistema de funciones

específicas, siente o experimenta una necesidad suprema cuya

satisfacción es la condición del cumplimiento de su fin y del

establecimiento de sus relaciones. Esta necesidad es la de

conservación: el Estado, orden ético material, compuesto de

elementos físicos y psíquicos; el Estado, conjunto de

instituciones políticas, no puede vivir sin atender constantemente

a su propia conservación y a su perfeccionamiento orgánico. Nada

puede hacer el Estado político sino mediante sus

representantes..., de su actividad inmanente transitiva, y nada

puede hacer sino mediante la adecuada aplicación de los

instrumentos materiales, cuya utilidad ha de beneficiar para el

cumplimiento de sus fines; de ahí que en todo Estado se

manifieste de un modo espontáneo y natural, una dirección de su

actividad encaminada a su conservación interior; no siempre, en

verdad, es apreciable en concreta esta actividad; pero se conoce

bien por las condiciones en que se produce y los síntomas que lo

revelan: aumento del poder económico del pueblo, difusión de la

cultura, del bienestar moral, progreso general, bajo el imperio

del derecho”

La noción de Administración debe estar dada en razón de

los contenidos del acto que se dicta. La tesis de Duguit.

59 POSADA Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1897, t. I, p. 51 y sigtes. Esta doctrina, tiene sus orígenes en Stein, quien asigna a la administración una función distinta a la de las funciones jurídicas estatales entendiendo que éstas no son exhaustivas en la vida del Estado, y que existe una actividad funcional estatal cuyo objetivo es el perfeccionamiento y conservación del Estado. Es dable tener presente, que desde esta perspectiva, esa función especial, implica sólo una modalidad parcial del fenómeno administrativo y, por ende, podemos concluir que no es la única a realizar, ni la única que ejerce la administración.



65

Duguit, fue uno de los primeros en esbozar un criterio

material para entender la función administrativa y, por ende, la

Administración.

El citado autor partía de la base que para diferenciar

las funciones jurídicas estatales es indispensable atenerse al

contenido del acto, siendo indiferente los órganos que los han

producido. Así, entiende que el Estado, cualquiera sea el órgano

que interviene ejerce función legislativa, cuando dicta actos-

regla, que son formulaciones normativas y constructivas. Según

Duguit, la regla de derecho normativa es una regla, que impone a

todo hombre que vive en sociedad una cierta abstención o acción.

En tanto que la regla constructiva, es aquella establecida para

asegurar en la medida de lo posible el respeto y la aplicación de

las reglas de derecho normativas.

Por otra parte el Estado, también ejerce función

administrativa, en aquellas ocasiones en que realiza un acto-

condición, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden,

para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a cumplir

actos puramente materiales.

Y, finalmente, el Estado ejerce función jurisdiccional en

todos aquellos supuestos en que resuelve una cuestión de derecho

que le ha sido planteada. ¿Cómo ejerce tal función? La ejerce

cuando declara que ha habido o no violación de una regla de

derecho objetivo o subjetivo.

La crítica a la teoría de Duguit

La tesis de Duguit, ha sido objeto de críticas ya que

pretendió sustituir el sistema tradicional de los derechos legales

por otro que no admite sino deberes jurídicos.

Duguit estimaba que los hombres no tienen sino deberes

que cumplir; los gobernantes y los gobernados no son titulares de

derechos sino de obligaciones, y su actividad ha de limitarse a la

organización y funcionamiento de los servicios públicos.

Como se puede advertir, para el citado jurista, la

función del derecho es la realización de la solidaridad social,

que constituye la noción fundamental de su teoría, solidaridad que

es un hecho real y no un mero postulado.



66

Ante tal postura, Villegas Basavilbaso, ha expresado:

“Duguit no aclara quién ha de ser el árbitro final que decida si

una ley u orden administrativa viola la regla jurídica”.60

Por otra parte, Bodenheimer, criticaba la postura de

Duguit, al decir: “Estaba tan convencido de que la solidaridad

social prevalecía efectivamente en la sociedad y era su fuerza

motivadora, que aparentemente no se dio cuenta de las enormes

dificultades con las que tendría que enfrentarse el tribunal. No

percibió que sólo una dictadura podría imponer -mediante el terror

y la coacción- un concepto de solidaridad social que fuese

interpretado y aceptado por todos los grupos, clases e

individuos”61.

Administración como actividad de órganos ejecutivos

dependientes. Teoría de Adolf Merkl.

Merkl, propició un concepto de administración sobre la

base de estimar que ésta es, todo aquello que no es ni legislación

ni justicia62. Desde esta perspectiva, fácil es advertir que

resulta menester determinar qué es la legislación y qué la

justicia. En cuanto a la legislación, el citado autor adopta el

criterio formal, si así no fuere, y por el contrario se admitiera

el sentido “material” de legislación, estaríamos excluyendo de la

esfera de la Administración las ordenanzas, y en consecuencia

habría una reducción en el ámbito de lo administrativo. Además, la

ley “formal” ha de referirse a actos “generales”, y no a actos

individuales, puesto que de lo contrario el ámbito de la

legislación crecería a costa de la Administración y de la

justicia, pues en éstas abundan lo preceptos jurídicos

individuales. En este sentido, la diferencia entre legislación

formal y Administración, se encuentra en la distancia respecto de

la Constitución, como la legislación es ejecución inmediata de la

Constitución, en tanto que la Administración es ejecución mediata

60 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 17 y sigtes. 61 BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, México, 1942, p. 207 62 MERKL, Adolf, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 15 y sigtes.



67

de la misma. Así, la administración vendría a ser una actividad

sublegal.

Teniendo en cuenta lo expuesto, Merkl, entendía por

Administración a “las funciones de aquel complejo orgánico regido

por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar

instrucciones del órgano superior y en el deber de obedecerlas del

órgano inferior.”

Por otra parte, la diferencia entre administración y

justicia, estaría dada por la situación jurídica del órgano en

relación con otros órganos del mismo complejo jurídico. En la

justicia existe coordinación de órganos, en tanto que en la

administración tiene lugar la subordinación de órganos, dado que

éstos se encuentran vinculados por órdenes o instrucciones, lo

cual no resulta viable en el ámbito judicial.

Es dable señalar que en el ámbito de la Administración, y

dada su estructura existen una serie de órganos superiores, los

que no dependen de órgano alguno, faltando respecto de éstos la

subordinación, tan importante en el concepto propiciado por Merkl.

El referido jurista previó una crítica, en este sentido, y en tal

sentido puso de manifiesto que: “No podemos negar, que ni con este

criterio, definitivamente aceptado, se puede establecer una

separación completamente satisfactoria entre la Administración y

otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, la

dependencia caracteriza a la Administración en su totalidad, se

dan sin embargo, manifestaciones fronterizas en la administración

no afectadas por esa dependencia. Si los órganos de la

administración son dependientes, es natural que tienen que existir

órganos de los cuales dependa, sin que éstos, a su vez, vuelvan a

depender de otros órganos administrativos...En cierto dominio

fronterizo de la administración nos encontramos, por lo tanto, con

la misma independencia de los órganos y de las funciones que en

toda la justicia”.

Esta teoría jurídica, propiciada por Merkl, ha sido

seguida por Ludwig Adamovich, quien define a la administración

como toda actividad de los órganos estatales o de entidades



68

públicas que, considerados en sí mismos, no son actos legislativos

ni jurisdiccionales63.

La administración como actividad subordinada al orden

jurídico. La postura de Otto Mayer.

Para Mayer, la administración es la actividad del Estado

para realizar sus fines, bajo su orden jurídico.

Asimismo señala el referido autor: “Podremos dispensarnos

de agregar la condición de que debe ser una actividad separada de

la legislación y de la jurisdicción; eso está suficientemente

especificado con las palabras ‘bajo su orden jurídico’. En efecto,

en la legislación tal como la entendemos, el Estado se encuentra

sobre este orden jurídico; en la justicia, todo se hace por este

orden jurídico. En cuanto a la administración, su dependencia

respecto del orden jurídico bajo el cual ella actúa, es menos

estricta y más variada. Fijar la naturaleza de esta dependencia es

el primer problema que tendremos que resolver”.

Por otra parte, destaca Mayer, que:“...la administración,

como especie de actividad particular, se ha separado del gobierno

en la época en que la idea del Estado moderno formulaba entre

nosotros su programa de régimen de derecho, al cual todo debía

estar sometido, aun las relaciones del poder público con el

súbdito. La administración, desde su comienzo, ha sido contemplada

como una actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del

orden jurídico que él debe establecer. Y eso mismo es lo que ha

motivado su separación respecto del gobierno. Por consiguiente, la

administración no comprende a aquellas actividades del Estado por

las cuales éste sale de la esfera de su orden jurídico para el

cumplimiento de sus fines”64.

De las enseñanzas del antedicho autor, podemos decir que

la administración es una actividad distinta de la actividad del

gobierno, la primera se encuentra subordinada al ordenamiento

jurídico, en tanto que se entiende por gobierno a “la alta

dirección, el impulso que parte del centro para hacer marchar los

63 v. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 83 y sigtes. 64 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 3 y sigtes.



69

asuntos en el sentido de una buena política y del interés

general”65.

La administración como actividad del Estado que debe

ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de

la ley. La tesis de Villegas Basavilbaso.

Para Villegas Basavilbaso, la administración puede

definirse como “una de las funciones del Estado que tiene por

objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades

colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de

acuerdo con los fines de la ley”66.

Esta concepción ha sido criticada por Marienhoff, puesto

que el deber de actuar dentro del orden jurídico y de acuerdo con

los fines de la ley no es nota exclusiva de la actividad

administrativa, sino también de la función legislativa y de la

judicial. En tal sentido se pregunta Marienhoff ¿Acaso el

legislador, respecto a las leyes que emite, no debe respetar el

orden jurídico establecido en la Constitución? Finalmente concluye

el citado autor, que “además en el cumplimiento de sus funciones,

incluso el legislador debe respetar las ‘finalidades

constitucionales’, bajo pena de emitir leyes nulas.67

EN TORNO A LAS ACEPCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y

GOBIERNO.

Conviene tener presente que existen una multiplicidad de

acepciones en torno a los conceptos de administración y gobierno,

tal como lo esbozáramos en párrafos precedentes. Sin perjuicio de

ello, hemos estimado conveniente, siendo conscientes de tal

problema, que se pueden señalar algunas notas distintivas de los

precitados conceptos, para la mejor comprensión del tema que nos

ocupa.

65 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, Introducción. 66 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, Capítulo I, ps. 1 y sigtes. 67 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t.I, p. 59 y sigtes.



70

¿Administrar es una actividad?

Marienhoff define a la administración como una actividad

permanente, concreta, práctica, e inmediata del estado, que tiende

a la satisfacción de las necesidades de la sociedad68.

Una primera aproximación al tema de nuestro estudio

podría ser el de considerar a la administración como una

actividad. Así se ha expresado que administrar es acción, a

diferencia de lo legislativo o judicial, que es declaración.

Administrar es en suma acción individual o concreta, organizada,

mediante fórmulas positivas o negativas.

De lo expuesto se puede extraer una primera aproximación,

administrar es un hacer, una actividad, y sin embargo nos surge la

siguiente pregunta. ¿Pero la función legislativa y la función

judicial no son actividades?

Creo que legislar y juzgar importan una actividad. Así

cuando el diputado o senador votan por una ley, o en su etapa

previa de formación, realizan una actividad. En tanto que juzgar

también importa una actividad. Cuando el juez toma declaración a

los testigos, y emite sentencia está realizando una actividad

intelectiva. De ello, podemos decir, que tanto administrar como

juzgar, o legislar, implican una actividad. Entonces, estamos como

al inicio, porque no podemos extraer aquellos datos

diferenciadores para poder comprender qué es administrar.

Lo que podría estimarse como diferenciador tanto de la

función legislativa como de la judicial, de la función de

administrar, creemos que sería la incidencia o la mayor

preponderancia de esta última actividad en la concreción de la

norma. Así por ejemplo, hemos dado por sentado que las tres

funciones de gobierno son actividad. Sin embargo, el legislador

sanciona una ley, pero luego de ello, su actividad ha concluido.

Por otra parte, queda librado al órgano judicial en caso de

controversia de la ley juzgar su aplicación o no, o al órgano

administrativo la concretización de aquel mandato legal. Asimismo,

cuando el juez dicta una sentencia ordenando que se abone el pago

de haberes caídos a un empleado público que fue declarado cesante

sin una causal legítima, su actividad, podríamos decir, que allí

68 MARIENHOFF Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I.



71

concluye; usualmente, dado que con la copia de la sentencia, el

funcionario administrativo procede a realizar la liquidación y el

consecuente pago de tales haberes. Aclaremos aquí, que el juez

detenta potestades para hacer efectiva su sentencia, pudiendo

aplicar medidas forzadas para su cumplimiento, pero lo usual es

que se proceda al pago, una vez que dicha sentencia ha pasado en

autoridad de cosa juzgada.

No ocurre lo mismo con la administración, cuando se manda

dispersar una manifestación, cuando se ordena el tránsito, cuando

se fijan tarifas, siempre teniendo en cuenta normas superiores, se

concretan las normas, se hace plausible para el ciudadano su

aplicación e incide directamente esta concreción de la norma en la

vida del ciudadano. Es el legislador el que ha dictado la ley de

seguridad interior, pero sin embargo, compete a las autoridades

administrativas, por medio de las fuerzas de seguridad, dispersar

aquella manifestación. Es el legislador el que ha fijado el marco

regulatorio de los servicios públicos, pero compete a los

distintos órganos administrativos la fijación de la tarifa. Vemos

aquí que la actividad administrativa, tiene una fuerte incidencia

en la vida de los ciudadanos, y su dato más significativo es -a no

dudarlo- la preponderancia en la concreción de las normas.

De lo expuesto, podemos decir que administrar es una

actividad de concreción. Esa es una primera aproximación al tema

que nos encontramos analizando.

De algunas diferencias entre gobierno y administración

Otra forma de encarar el estudio, es tomar el concepto de

administración y gobierno, y tratar de buscar sus diferencias.

Adhémar Esmein, señala que la sociedad política es como

una máquina; el gobierno es el motor; los funcionarios de la

administración son los órganos de transmisión y las piezas de la

máquina69.

Por su parte Batbie, ha manifestado que: “ordinariamente

el poder político obra por la vía de la impulsión general, y si

realiza algún acto determinado, es porque trata de una gran medida

69 ESMEIN, Adhémar, Eléments de Droit Constitutionnel, París, 1903, p. 19.



72

que llevará muy importantes consecuencias. La misión de la

administración, por el contrario, consiste en atribuciones de

detalles, a los que el poder político casi no desciende jamás”.70

Serrigny ha manifestado que: “se trata de una misma

escala ocupada por un solo poder bajo nombres diferentes; se

denomina gobierno en las gradas superiores, y administración en

las gradas inferiores”.71

DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONCEPCIÓN MATERIAL, Y DE LA

NECESIDAD DE EMPRENDER EL ESTUDIO.

Maurice Hauriou, en su obra Précis de droit public et

droit administratif, recuerda la tentativa hecha en Francia por

Napoleón Bonaparte, de separar “gobierno” de “administración”.

Napoleón gobernaba con su Conseil d´Etat, en cuanto a que

designaba en el seno del Consejo delegados encargados de los

“grandes asuntos”; en cambio, los ministros estaban encargados de

los “negocios corrientes”. De esta formulación surgen las

siguientes diferencias: 1) la función administrativa consiste

esencialmente en realizar los asuntos corrientes del público, y 2)

la función gubernativa consiste en solucionar los asuntos

excepcionales que interesan a la unidad política, y en velar por

los grandes intereses nacionales.72

El gobierno puede ser entendido en dos sentidos formal o

subjetivo, por un lado, y material u objetivo, por el otro. En el

primer aspecto, se concibe al gobierno a aquél que es ejercido por

los monarcas y los jefes de estado, como así también por las

autoridades subordinadas a ellos. En la segunda acepción, el

gobierno puede ser ejercido por los órganos que se encuentran

contemplados en el ordenamiento jurídico.

Desde las perspectivas indicadas, puede observarse que la

definición propuesta, para el criterio subjetivo o formal, resulta

70 BATBIE, A. Traité Théorique et practique de Droit Public et Administratif, París 1869, t. II, p. 281. 71 SERRIGNY, D., Traité du Droit Public des Françaises, París, 1846, t. I, p. 96. 72 Resulta necesario destacar que debemos ser cautelosos, al comparar las posturas sentadas por autores extranjeros, ya que estamos ante la posibilidad de que su óptica se encuentre influenciada por el sistema de gobierno en el que viven, y conocen, que puede presentar notas distintivas con nuestro sistema presidencialista.



73

sino insuficiente, poco satisfactoria. Dicha postura subjetiva,

intenta comprender al gobierno, desde las personas que ejercen la

jefatura del Estado, ya sea el rey en los sistemas monárquicos, o

bien o el presidente en los sistemas republicanos. Si bien, esto

es un dato indicador, importante, para detectar quienes ejercen el

gobierno, resulta por cierto insuficiente. Por otro lado, el

gobierno no se ciñe a aquellos que tiene la más alta

representación del Estado. ¿Qué ocurre con aquellos sujetos que

ejercen altos cargos en el poder judicial o en el poder

legislativo? Adelantando nuestra opinión, creemos que estas

personas, tal como los jueces y los legisladores, ejercen

funciones de gobierno, y de ninguna manera se encuentran

englobados en la definición propuesta por el criterio subjetivo.

El criterio material u objetivo, en cambio, resulta un

poco más completo que la postura subjetiva. En tal sentido señala

que: “las concepciones que fundan la noción de función

administrativa en el criterio material tiene en común el

reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no

sólo del poder ejecutivo, sino también de los órganos legislativo

y judicial. Las notas que caracterizan a la Administración y que

permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción, son

principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la

continuidad. Algunos autores añaden también la característica de

constituir una actividad práctica y normalmente espontánea”73.

Desde la perspectiva expuesta por el citado autor,

podemos extraer otro dato diferenciador para obtener una noción de

administración, cuál es, una actividad práctica y normalmente

espontánea, ejercida por cualquier órgano de gobierno. Es decir,

no es únicamente el poder ejecutivo, el que realiza función

administrativa, sino cualquier órgano de gobierno.

Dicho de esta forma, estamos aún en la penumbra. Sabemos

que la administración es una actividad práctica, espontánea,

ejercida por los distintos órganos de gobierno, pero necesitamos

de algún elemento adicional, que pueda otorgarnos mayor claridad a

nuestro estudio. Así, los partidarios de la noción material u

73 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 81 y sigtes.



74

objetiva, completan el concepto con la referencia al aspecto

teleológico, poniendo énfasis en que la función administrativa

debe perseguir la atención de los intereses públicos, o la

satisfacción de las necesidades colectivas. En consecuencia, la

función administrativa, dentro de este criterio es una actividad

que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y

normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para

alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho

público.

Por otra parte, el concepto de gobierno, comprensivo de

las distintas funciones que ejercen los órganos legislativo,

ejecutivo y judicial, ha sido desvirtuado, por lo que es común

entender al gobierno, como la actividad que ejerce sólo el Poder

Ejecutivo y sus ministros.

En este sentido, Bielsa sostenía que Poder Ejecutivo y

Gobierno han pasado a ser sinónimos en lenguaje legal y

doctrinario con todos los inconvenientes de una grosera

confusión.74

Sin embargo, la influencia de la postura subjetiva es muy

grande. Téngase presente que es muy usual utilizar la expresión

“Poder Administrador” para referirse al “Poder Ejecutivo”,

expresión cuya utilización no sería correcta desde el punto de

vista de la teoría material. La confusión de identificar al Poder

Ejecutivo como Poder Administrador surge de la revolución

francesa. Así se traza una línea de pensamiento donde la

administración se confunde con poder ejecutivo, conforme al

concepto clásico de división de poderes. En consecuencia, desde

esta perspectiva, el derecho administrativo vendría a ser desde

esta concepción, el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo.

Por otra parte, en el texto de nuestra Constitución

Nacional, se alude al Presidente de la Nación como “Jefe de

Gobierno”, y “Responsable Político de la Administración General

del País”, mientras que se le asigna al Poder Legislativo la

preeminencia en la atribución legislativa y al Poder Judicial una

preeminencia en la atribución judicial.

74 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, p. 180.



75

A pesar de que del texto constitucional surgen las

atribuciones que en forma preferente realiza cada uno de ellos,

nuestra Ley Fundamental no olvida la concepción material, y prevé

atribuciones administrativas para el Poder Judicial, legislativas

para el Poder Ejecutivo, y jurisdiccionales y administrativas para

el Poder Legislativo. Todos y cada uno de los Poderes necesitan

pautas de gobierno, pero el gobierno, en un sistema

presidencialista, adquiere otro cariz, cuando lo realiza el Poder

Ejecutivo, ya que éste es su vértice. En él, el pueblo deposita y

entrega el diagrama de las políticas nacionales. No existen para

él votos de censura por parte del Legislativo ni posibilidad de

juzgar sus grandes políticas por parte del Poder Judicial.

Quizás ésta sea la razón por la cual, gobierno y

administración, son funciones ligadas a la figura del Poder

Ejecutivo, sin pretender desconocer que existen matices (a los que

referiremos en otro acápite de esta obra) en la labor de cada uno

de los Poderes, que nos impidan adscribir a una postura subjetiva.

Existen autores, de gran relevancia, como Fritz Fleiner

que desconocen la teoría materialista, y adhieren a una postura

subjetiva. El autor referido define a la administración, como

toda actividad que el Estado o cualquiera otra corporación de

derecho público desarrolla, en su propio orden jurídico, para

alcanzar sus fines esenciales, y no pertenezca a la esfera de la

legislación ni de la administración de justicia.75

Bidart Campos, considera que la administración pública,

aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte de él; por el

contrario la administración se diversifica en órganos y tipos de

actividad, que no son el poder ejecutivo, ni están directamente a

cargo de él; sino que tan sólo se le subordinan jerárquicamente76.

Este autor adscribe a la tesis material, reconociendo que la

función administrativa se da en órganos que no son parte del Poder

Ejecutivo.

75 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933. 76 BIDART CAMPOS Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II p. 303.



76

Del sometimiento del gobierno y de la administración al

Derecho. Otro modo de entender los referidos conceptos.

Se han ensayado distintas definiciones en torno al

concepto de Estado de Derecho, así Kelsen señalaba que todo Estado

es un Estado de Derecho, ya que es regulado por normas. En otra

posición, considerada por Norberto Bobbio77 como fuerte o fortísima

se lo ha considerado como aquél fundado sobre el reconocimiento de

algunos derechos, como ser los derechos naturales, que se

encontrarían por encima del Estado.

En una postura intermedia, el jurista y pensador político

italiano dice que es aquél Estado en el que existe el gobierno de

las leyes y no el gobierno de los hombres. Este es el sentido en

el que utilizaremos la expresión.

Siguiendo lo expuesto en el párrafo precedente, podríamos

concluir que tanto el gobierno como la administración deben

someterse al ordenamiento jurídico de un país. Es inconcebible en

la actualidad la idea de un hombre “legibus solutus”.

Las clases políticas gobernantes que tengan la elevada

labor del diseño de las políticas y de su ejecución, deben obrar

conforme a la Constitución, los tratados internacionales y las

leyes dictadas en su consecuencia.

A modo de ejemplo, un ministro secretario puede tomar una

medida de administración acorde a una resolución dictada en el

ámbito de su cartera, pero este acto administrativo debe estar

ajustado a los reglamentos, los que a su vez deberán ajustarse a

las leyes, y éstas a la Constitución Nacional y Tratados

internacionales.

Recordemos que, tal como lo decía Aristóteles “es mejor

el gobierno de las leyes porque las leyes no tienen pasiones”.

De algunas consideraciones en torno a la administración y

el sometimiento de su actividad al orden jurídico.

Evidentemente, es de suma importancia el dictado de un

acto administrativo, dado que éste tiende a resolver en forma

directa e individual una determinada situación, expresada en forma

77 BOBBIO, Norberto, Fundamento y Futuro de la Democracia, Editorial Edeval.



77

genérica e impersonal en una ley, y mucho más genérica, impersonal

y abstracta en la Ley Fundamental.

Es decir, que en la pirámide jurídica de todo

ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta un acto

administrativo de alcance individual, se parte de la consagración

de principios fundamentales, derechos operativos y programáticos,

garantías ; pasando por las leyes que presentan la característica

de ser generales, impersonales y abstractas; y reglamentos; hasta

llegar a un acto administrativo, que regula una situación en

especial.

El obrar de los gobernantes de conformidad a las leyes,

encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que inspira

al Estado de Derecho.

Como sabemos, no rige para la Administración Pública el

principio contenido en el artículo 19 de la Constitución nacional

para los ciudadanos, que expresa la idea de que “ningún habitante

de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohibe”, sino el inverso, que conlleva

a concluir que la Administración puede realizar solamente aquello

que el ordenamiento jurídico le permite, lo que ha llevado a parte

de la doctrina a formular la tesis de que la Administración se

rige por el “postulado de la permisión expresa” por medio del cual

solo puede ejecutar aquellos actos que expresamente una norma le

permite.

Lo mencionado es válido tanto para la Administración como

para el gobierno. No podría, a modo de ejemplo, evidenciarse como

política de buena administración de justicia que todos los

expedientes judiciales iniciados en determinada fecha, sean

rechazados in-limine por los jueces llamados a intervenir,

aduciendo para ellos, exceso de trabajo.

Esto es inadmisible en un Estado de Derecho, porque

existen principios que están por encima de los actos

administrativos, reglamentos, e inclusive de nuestras leyes; y que

son considerados sublimes en un estado democrático, como ser, en

este ejemplo sumamente caricaturesco, el derecho de defensa y el

derecho a la jurisdicción.



78

En este sentido, Nieto señala que “lo fundamental, en

todo caso, es que la actuación administrativa venga precedida por

una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y

que cada norma respete el orden jerárquico encabezado por la ley

o, si se quiere, por la Constitución”78.

Villegas Basavilbaso, concibe a la administración también

desde este punto de vista. Así entiende que: “El Estado moderno

tiene límites en su actividad, demarcados por normas de derecho y,

por lo tanto, la Administración, que es una de sus manifestaciones

jurídicas, debe obrar normalmente en la órbita de aquéllas”.

Finalmente el referido autor, define a la Administración de la

siguiente manera: “...una de las funciones del Estado que tiene

por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades

colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de

acuerdo con los fines de la ley”79.

Otra Postura.

El sometimiento del gobierno al Estado de Derecho

mediante el respeto a la legalidad; ha sido estudiado por autores

que vivencian distintos sistemas políticos, ya sean sistemas

parlamentarios, mixtos o presidencialistas.

Roosevelt clasificó a los presidentes norteamericanos,

como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados por un gran

apego a las normas; o al tipo Lincoln quien consideraba que el

presidente era un fideicomisario del pueblo, por lo que debía

hacer todo lo que las necesidades de la nación le exigieran, salvo

el caso en que dicha acción estaba prohibida por la Constitución y

las leyes.80

Se ha señalado que Taft fue un presidente tipo Buchanan.

Taft en su libro Our Chief Magistrate and his Powers, manifestó

que un presidente que no tiene apego a la norma, se convertía en

una “Providencia universal”.

78 NIETO, Alejandro, La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 139 y sigtes. 79 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 41 y sigtes. 80 CORWIN, Edward, El Poder Ejecutivo. Funciones y poderes (1787-1957), Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959.



79

Ha sido manifestado que el segundo gobierno de Roosevelt

no se basó en la teoría del fideicomiso, sino en la teoría de

Stuart, resumida por John Locke en su segundo Tratado del Gobierno

Civil, cuando describe la Prerrogativa, como “el poder de actuar

de acuerdo con su discreción por el bien público, sin ajustarse a

la ley y a veces contra ella”.

El gobierno de Roosevelt tuvo que afrontar situaciones de

peligro que separaron su accionar de la ley. A fines del año 1940

entregó a Gran Bretaña cincuenta naves de guerra reacondicionadas,

violando varias leyes y atribuyéndose temporariamente el poder del

Congreso para disponer de la propiedad de los Estados Unidos. Lo

curioso del caso es que el pueblo norteamericano acompañó con su

aprobación el accionar de su presidente.

Locke decía que “el pueblo rara vez o nunca se muestra

escrupuloso o detallista cuando se trata de cuestionar la

prerrogativa, si advierte que en una medida tolerable se la aplica

al uso al que estuvo destinada, es decir, el bien del pueblo y no

evidentemente su perjuicio”.

El accionar de quienes ostentan el alto honor de gobernar

y representar al país, debe ajustarse al principio de legalidad,

como un límite en su accionar. Sabemos que este principio, no

pretende significar el apego liso y llano a una ley en sentido

formal y material, sino que implica el respeto a los principios y

normas de diversa índole que conviven en un Estado de Derecho. No

desconocemos la existencia de circunstancias excepcionales, y que

el derecho muchas veces se ha construido en base a esas

situaciones. No obstante ello, consideramos que el gobierno y la

administración deben ajustarse al orden legal del Estado de

Derecho, ya que las mismas leyes constitucionales prevén

mecanismos para hacer frente a las circunstancias excepcionales y

urgentes. No se puede desconocer la Constitución so pretexto de

estar defendiendo el bien común, o al mismo estado de derecho. El

bien común se logra a través del respeto a las instituciones del

Estado, sin respeto a la Constitución no hay protección del Estado

de Derecho.

EL GOBIERNO



80

El concepto de gobierno ha sido descripto por el

politólogo español Jorge Xifra Heras, como “uno de los más

anfibológicos de la Ciencia Política”81.

Con relación al concepto de gobierno, el insigne

tratadista, ha expresado: “...hoy se entiende por gobierno la

alta dirección, la impulsión que parte del centro para activar los

negocios en el sentido de una buena política y del interés

general. La acción complementaria de “gobierno”, subordinada al

mismo, es “Administración”.... El gobierno sería el motor. Los

funcionarios de la Administración serán los órganos de transmisión

y las piezas de la máquina”82.

Otto Mayer, ha definido a la actividad de gobierno, como

acción de dirección. Para este autor, el gobierno comprende

actualmente la alta dirección, la impulsión que parte del centro

para la conducción de los asuntos en el sentido de una buena

política y del interés general, pero no desciende, por sus

efectos, al ámbito del derecho.83

He intentado brindar el panorama más claro posible de lo

que debe entenderse por administración y gobierno. Sin embargo,

debo admitir que no resulta sencillo practicar una distinción

entre ambos conceptos. Es por eso que en los sistemas

parlamentarios o semiparlamentarios, gobierno y administración van

de la mano. Ahora analizaremos el sistema argentino, teniendo en

cuenta para ello, que antes de la reforma constitucional de 1994,

el Presidente de la Nación era el jefe de la Administración

general del país.

SISTEMA ARGENTINO

Jefaturas a cargo del Presidente de la República. ¿ El

Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la administración

general del país?

81 XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas políticas, Barcelona, Bosch, 1958, p. 159 y sigtes. 82 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 65 y sigtes. 83 MAYER, Otto, Le Droit Administratif Allemand, París, 1903, t. I, p. 3.



81

Hasta 1994, el Presidente de la Nación tenía a su cargo

cinco jefaturas: Estado, Gobierno, Administración, Fuerzas Armadas

y la Capital Federal. Luego del referido año este esquema ha sido

modificado a raíz de la reforma constitucional, habiendo quedado a

cargo del Poder Ejecutivo nacional las siguientes jefaturas:

Estado, Gobierno y Fuerzas Armadas.

No analizaré en este capítulo, todas las jefaturas que

tiene el Presidente, sino que teniendo en cuenta lo expuesto sobre

administración y gobierno, trataré de desentrañar si el Jefe de

Gabinete de Ministros es el jefe de la administración general del

país, o si dicha jefatura la sigue teniendo el Primer Magistrado.

En el sistema presidencialista, gobierno y administración

van unidos

Sobre este punto, haré un esbozo comparativo entre lo que

fue la Constitución de 1853-1860 y la actual Constitución con su

modificación del año 1994. Asimismo, tendré en cuenta el sistema

presidencialista norteamericano.

Tanto en la vieja Constitución de nuestro país, como en

el sistema estadounidense, el Presidente de la República es el

Jefe del gobierno y de la administración. Quizá haya sido por esa

razón que se confundió administración y gobierno, llegando a

utilizar ambos términos como sinónimos, sin hacer discriminación

alguna y con todas las consecuencias no deseadas de tal

utilización.

En los sistemas parlamentarios la administración está

comprendida en el Gobierno. Esto también tiene una raíz histórica.

Los príncipes, en Alemania, ejercían funciones de tipo temporal y

religioso, que eran ilimitadas y comprensivas de la totalidad del

accionar estatal. Uno de los primeros cometidos que resignaron

estos príncipes, fueron las labores religiosas.

Posteriormente, se consideró conveniente que las

relaciones internacionales, quedaran fuera de la competencia del

príncipe. Téngase presente, que hasta ese momento no se conocía el

concepto de “poder de policía”. Entonces se suprimió de la



82

competencia del príncipe lo concerniente a las relaciones con

otros Estados.

Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a

debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisión de

los príncipes las cuestiones judiciales, lo que finalmente se

llevó a cabo. Sin embargo, ciertas decisiones quedaron bajo la

órbita del príncipe, tales como la Administración interna, y sobre

estas materias el accionar y decisión del príncipe eran

incontrolados. Resulta de suma importancia tener presente este

período, ya que el poder que detentaban aquellos, en cuanto a los

asuntos de administración interna, se encontraban exentos de

control. Se acuñó, en consecuencia, el concepto del “Estado

policía”, en donde también se expresaba que en los asuntos de

policía no existía apelación posible.

Sobre este período, Antoniolli, expresaba que: “el poder

de policía que entró en vigor dentro de estos límites más

estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como

poder de coaccionar y ordenar sin regulación ni límites. Pero se

redujo el campo en que podía actuar”84.

Luego de separarse las cuestiones judiciales de la

competencia del Príncipe; también se excluyó de su ámbito la

administración militar y, tiempo después, se excluyeron las

finanzas.

De lo expuesto, surge que las funciones que cumplían los

monarcas eran en una primera etapa totales: legislaban,

administraban, y juzgaban. Era la actividad total del Estado, por

eso Luis XIV, acuñó la frase “El Estado, soy yo”, y así el

gobierno.

Sin embargo, como lo expresara, las funciones de los

reyes se fueron acotando. Lo primero que se resignó fue la función

judicial, luego, la legislación. Así, para toda aquella actividad

que no es legislación ni justicia, quedó el término

administración, aunque no para reemplazar la actividad de

gobierno, sino para designar una rama de actividad que

84 ANTONIOLLI, Walter, Allgemeines Verwaltungsrech”, Viena, 1954, p. 288 y sigtes.



83

desprendiéndose del gobierno, aparece situada al lado de la

justicia, formando como el opuesto de ésta85.

Esta es la explicación histórica y la razón de

diferenciar administración y gobierno. Son actividades distintas,

a pesar que usualmente, estos términos se toman como sinónimos.

Asimismo, esta confusión, contribuyó nuestro sistema de

gobierno, donde el Jefe de gobierno es a la vez Jefe de la

Administración. Ésta era la situación hasta el año 1994, donde a

pesar de la desorientación referida, existía una postura clara, en

cuanto a las jefaturas del Presidente: jefe de Estado, de gobierno

y de la administración, en este sentido la letra de la

Constitución, no permitía dudas.

¿Qué ocurrió con la reforma constitucional de 1994?

Con la reforma de 1994, y respecto de la Administración,

el artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional estableció que

el Presidente es “...el jefe supremo de la Nación, jefe del

gobierno y responsable político de la administración general del

país”. En tanto que el artículo 100 de nuestra Ley Fundamental,

dispone que al Jefe de Gabinete, le corresponde: “Ejercer la

administración general del país”.

De las normas expuestas, uno es el responsable político,

el Presidente, en tanto que al otro, Jefe de Gabinete de

Ministros, le corresponde el ejercicio de esa administración

general.

Dos formas de analizar el problema

Por un lado, esa responsabilidad política en cabeza del

Presidente, llevaría a sostener que si el Presidente es el

responsable, es lógico, que sea el que ostente la jefatura. En

cuanto al “ejercicio”, término que utiliza la Constitución

Nacional para asignarle competencia al Jefe de Gabinete de

Ministros, se podría decir que es simplemente eso: un

desenvolvimiento, un proceder, una actuación en determinado

sentido, siempre bajo el control y responsabilidad de aquél

85 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, t. I, p. 1 y 3, traducción al castellano de los Dres Krotoschin y Heredia., tomado de la versión francesa de Henry Berthèlemy.



84

Éste podría ser un primer análisis, que nos acerca y nos

provee de un dato indicador, el Presidente de la Nación es

responsable político de la administración y por ende, jefe de

ésta; quedando en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros,

proceder, actuar, desenvolverse, para llevar a cabo la

administración general del país.

Desde otra perspectiva, estimo que lo relevante es

examinar la relación que vincula al Jefe de Estado con el Jefe de

Gabinete de Ministros, puesto que del análisis de esa relación se

habrá de desentrañar si éste último, es el jefe de la

Administración o, un jerarca de la Administración, no el único,

por supuesto, ya que por encima de ese jerarca, se encuentra el

Presidente, y por debajo del Jefe de Gabinete de Ministros se

encuentran otros, que son los ministros. Veamos entonces esa

relación entre Jefe de Gabinete de Ministros y Presidente de la

Nación, para luego dilucidar de esa relación, quién detenta la

jefatura de la administración general del país.

¿Relación jerárquica o vínculo de coordinación?

Coexisten dos posturas concernientes a la relación entre

el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. La

primera de ellas sostiene que existe una “relación jerárquica”

entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete. La segunda

de las posturas habla de una “relación de supervisión” o “vínculo

de control administrativo” entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de

Gabinete de Ministros.

Considero que el Presidente de la Nación es un superior

jerárquico del Jefe de Gabinete de Ministros, máxime si se

considera que el gobierno se halla entrañablemente unido a la

Administración, y sin las pautas del primero, sería impensable

desarrollar una buena administración.

El rol del Jefe de Gabinete de Ministros sería el de

coordinador de la ejecución de las políticas impartidas por el

Presidente de la República, la voz que une a la administración y a

las políticas impartidas del gobierno. Esta postura lleva ínsita

considerar al jefe de gabinete como un primus inter pares frente a

los demás ministros que componen el Gabinete Nacional.



85

La relación jerárquica

La posición que sostiene la relación jerárquica entre el

Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros se

basa en la contundencia del artículo 99 inciso 7º de la

Constitución Nacional, que faculta al Presidente de la Nación a

nombre por sí solo y de remover, al Jefe de Gabinete de

Ministros86. Aquí entra en juego la voluntad unipersonal del

Presidente de la Nación, de nombrar y remover a uno de sus

funcionarios más cercanos.

De conformidad con el referido artículo, considero que

si alguien puede nombrar y hacer dimitir a una persona y no es

superior jerárquico de ésta, entonces ¿Qué es?

En el modo de designación, se diferencia la figura

instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que

no existen sistemas de consultas, ni intervención legislativa, que

permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario, la ausencia de

tales sistemas, propios de los sistemas parlamentarios europeos,

vuelcan claramente la opinión en el sentido de considerar al Jefe

de Gabinete de Ministros como un subordinado del poder ejecutivo.

En este mismo sentido, y haciendo referencia a la jerarquía, ha

señalado Marienhoff, nombrar y remover es una expresión de la

relación jerárquica87.

El razonamiento expuesto, no pierde de vista lo dispuesto

en el artículo 101 de la Ley Fundamental que prevé la facultad del

Honorable Congreso de la Nación de interpelar al Jefe de Gabinete

de Ministros a los efectos del tratamiento de una moción de

censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los

miembros de cualquiera de las Cámaras, y su remoción por el voto

de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.

Pero, es del caso destacar, que esta facultad del Congreso

nacional se limita a la remoción del Jefe de Gabinete, no

86 El artículo 99 inciso 7º de la Constitución Nacional, establece que el Presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: “Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”. 87 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 56.



86

habiéndose contemplado la posibilidad de participación de nuestro

Parlamento en su designación.

Esta última atribución tiende a flexibilizar las

relaciones del Poder Ejecutivo con el Congreso nacional, lo que

imprime una nota distintiva a nuestro sistema presidencialista

clásico a la vez que refuerza el rol del Poder Legislativo.

La diferencia en el sistema italiano.

Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una

pequeña digresión y expresar que en el sistema italiano, el

Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente

de la República, siendo del caso poner de relieve que éste es

elegido por el parlamento. Así, se podría afirmar que es necesaria

la concurrencia de dos circunstancias: por un lado una cuestión de

tipo formal, cual es el nombramiento que efectúa el jefe del

Estado, y por otro lado, una cuestión de tipo sustantiva, es decir

la confianza de las Cámaras del órgano Deliberativo, que se

traduce en la elección del Presidente del Consejo de Ministros;

aspecto sin el cual, el nombramiento efectuado por el presidente

carecería de fundamento.

La diferencia en el sistema francés

Por otra parte, en el sistema francés también se

encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete, el que es

designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y

removido por el Presidente de la Nación, o por el Congreso

nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artículo 101 de

nuestra Constitución Nacional88.

La diferencia radica en lo siguiente dado que en aquél

país, si bien es cierto que el Presidente de la República Francesa

nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto, no lo

puede hacer cesar, y sólo es viable cuando el Primer Ministro

presenta su dimisión. Es del caso destacar, que la dimisión del

gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro, puede

88 Sobre el particular el artículo 101 de la Constitución Nacional establece que: “El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.”



87

ser un acto voluntario de éste, o como consecuencia de la

aprobación de la Asamblea de una moción de censura o de la

desaprobación de su programa o de una declaración de política

general del Gobierno, según lo establezca la Constitución de

Francia.

Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar

la singularidad de nuestro Jefe de Gabinete, en donde su

designación depende exclusivamente del Presidente de la Nación,

lo cual trasunta un vínculo de jerarquía; pasaremos a tratar el

tema relativo a sus funciones y su repercusión en la relación

entre ambas figuras.

La responsabilidad política y el ejercicio de la

administración

En este sentido, se ha manifestado: “...el Presidente

gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Quiere decir que el

Presidente ejerce la acción de impulso direccionado, mientras que

el Jefe de gabinete ejerce esa acción permanente, concreta,

normalmente particularizada, de oficio, heterogénea que se

denomina administración”89.

Asimismo, se advierte que el Poder Ejecutivo ha

conservado su carácter de unipersonal, habiéndose reforzado esta

concepción con fórmulas que suponen la existencia de una relación

jerárquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Esa

relación encuentra apoyo en varias prescripciones

constitucionales...”90. En el punto siguiente trataré lo relativo a

estas cláusulas constitucionales.

A juicio de Bianchi, no resulta del todo claro, que el

presidente sea el responsable de la Administración y el jefe de

gabinete tenga el ejercicio de la administración general. “esta

dicotomía de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete

le corresponderá a partir de ahora, ejercer las funciones que

antiguamente ponía en cabeza del Presidente el inciso 1º del

artículo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qué significa

89 BARRA, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo -Perrot 90 CASSAGNE, Juan Carlos, En torno al Jefe de Gabinete, artículo publicado en revista jurídica La Ley el 5 de diciembre de 1994.



88

ser el responsable político de la administración. Parecería que el

Presidente retiene la Jefatura de la Administración, pero con el

‘gerenciamiento administrativo’ del Jefe de Gabinete”.91

Resulta más enfática, en cambio la postura de Comadira y

Canda, para quienes el Presidente resultaría ser el jefe de la

administración, en tanto que su ejercicio corresponde al jefe de

gabinete de ministros. Así expresan: “...el Presidente es el

titular de la Administración, pero su ejercicio ha sido delegado

por el constituyente en el Jefe de Gabinete- no es tampoco

necesaria delegación alguna, porque la transferencia del ejercicio

de la función ya ha sido dispuesta directamente por la

Constitución...”92

Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la

Nación respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vínculo

jerárquico

De conformidad con El artículo 99 inciso 2 de nuestra

Ley Fundamental, el Presidente de la Nación, expide las

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución

de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con

excepciones reglamentarias. Así, el Primer Magistrado, podría

impartirle instrucciones al Jefe de Gabinete de Ministros,

tendiente a poner en ejecución aquellas leyes, dicha facultad no

se encuentra en el texto constitucional atribuida al referido

Jefe.

Por su parte, el artículo 100 inciso 4º de nuestra Carta

Magna, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las

funciones y atribuciones que le delegue el Presidente93.

91 BIANCHI, Alberto, Una primera aproximación a la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, t. 159, p. 1002 y sigtes. 92 COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabián Omar, Administración general del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 7 de julio de 1995. 93 El artículo 100 inciso 4º de la Constitución Nacional establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros “ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisión, aquella que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia” Este precepto constitucional ha inducido a la doctrina a aventurar qué tipo de atribuciones puede delegar el Poder Ejecutivo Nacional. Es evidente que la simple lectura de la norma nos induciría a pensar que puede tratarse de una delegación amplia en el Jefe de Gabinete de Ministros de cualquier atribución que esté en cabeza del Presidente de la Nación. Sin embargo, debemos destacar que esta delegación abarca solamente a aquellas atribuciones cuyo ejercicio en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros no implicarían la desnaturalización del sistema presidencialista de gobierno.



89

No solo el Presidente puede delegar en el Jefe de

Gabinete sino que también el inciso 4º del citado artículo, lo

faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.

Por lo demás, en materia presupuestaria, el artículo 99

inciso 10 de la Ley Fundamental, dispone que el Poder Ejecutivo

Nacional supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de

Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de las rentas de

la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de

gastos nacionales.

De la lectura del precitado artículo surgen dos

fundamentos que permiten aseverar que el Jefe de Gabinete se

encuentra vinculado al Presidente de la Nación por medio de una

relación de jerarquía. En primer lugar, cabe recordar que el

presupuesto es el instrumento de dirección de la política

económica de la Nación, el grado de dirección depende de los

cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del

presupuesto con el propósito de influenciar la cantidad y el

carácter de las actividades económicas94. Esta fijación queda en

cabeza del Congreso de la Nación, como lo dispone el artículo 75

inciso 8 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello, le

compete al Poder Ejecutivo Nacional, elaborar el proyecto de ley

de presupuesto, esta facultad no podría estar en cabeza del Jefe

de Gabinete de Ministros, puesto que de tal forma, podría

establecer la política económica de la Nación, cuestión que por

cierto, no se ha querido poner bajo su competencia.

Esto es así por cuanto, lo que si se ha dejado bajo la

órbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la mera ejecución de

esa política preestablecida. Este es un aspecto más, en el cual

queda confirmada la relación mencionada95.

El segundo fundamento, es la facultad de contralor que

tiene el Presidente respecto de aquella ejecución, tal facultad de

control del Primer Magistrado, sólo es comprensible en una

relación de jerarquía. Así lo ha sostenido Marienhoff, quien dice:

94 BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la Administración Pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y sigtes. 95 Al respecto ver: SCHAFRIK, Fabiana y BARRAZA, Javier, La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas públicas y organismos descentralizados, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 25 de abril de 1996.



90

“el control es una manifestación del poder de mando propio de la

relación jerárquica”96.

Antecedentes que refuerzan el criterio precedente

Se observa que en la Constitución Nacional de 1853-60,

el artículo 86, prescribía: “El presidente de la Nación tiene las

siguientes atribuciones: 1ª Es el jefe supremo de la Nación y

tiene a su cargo la administración general del país”.

Mientras que, la Constitución, en su actual redacción

dispone en el artículo 100 inciso 1: “Al Jefe de Gabinete de

Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la

Nación, le corresponde...1. Ejercer la administración general del

país...” En tanto que, el artículo 99 inciso 1º del mismo cuerpo

legal, prevé: "El Presidente de la Nación...es el jefe supremo de

la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la

administración general del país.”

Existe una diferencia terminológica entre el anterior

artículo 86 inciso 1º y el actual 100 inciso 1. En consecuencia

la norma citada en primer término, establece “tiene a su cargo”,

mientras que el artículo referido en segundo lugar, reza “ejerce”;

lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una

diferencia de grado.

Otras disposiciones constitucionales que avalan lo

expresado

Así, en el artículo 99 inciso 17 de la Constitución

Nacional, se prevé que el Presidente de la Nación: “Puede pedir

al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos

y departamentos de la administración, y por su conducto a los

demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están

obligados a darlos.”

Diferentes criterios doctrinarios

Pasaré a desarrollar la posición doctrinaria que habla

de una “relación de supervisión” o “vínculo de control

96 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 566.



91

administrativo” entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de

Ministros.

En esta última postura, se encuentra Fleitas Ortiz de

Rozas, quien expresa: “...coincidimos en la existencia de una

“relación jerárquica” cuando el jefe de gabinete ejerce

facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por

el artículo 100 inciso 4º , de la Constitución. Pero no cuando

actúa en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en

forma directa por la Constitución: Administración general del

país, nombramiento de los empleados de la administración, hacer

recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto

nacional...” 97

Por su parte Quiroga Lavié, manifiesta que: “el Jefe de

Gabinete se encuentra en una situación de dependencia política en

relación con el Presidente, de forma tal que aquél carecerá de la

autonomía propia del jefe del gobierno, como ocurre con el Primer

Ministro en el semipresidencialismo francés.” 98

¿El Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la

administración?

De lo expuesto, por esa responsabilidad política que

ostenta el Presidente, surge, desde nuestro entender que el Jefe

de Gabinete de Ministros no es el jefe de la Administración

general jefatura que ha quedado en cabeza del Presidente de la

Nación.

Por otra parte, es dable poner de relieve que existe

administración en los tres órganos del Estado, ya que lo

definitorio de una institución es su sustancia y no su autor o su

forma; como lo sostiene el criterio subjetivo u orgánico.

Dado entonces que adhiero al criterio material u

objetivo, podría decir que en el Congreso Nacional siempre se

97 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 28 de junio de 1995. 98 Por otra parte sostiene Quiroga Lavié, que “no puede sorprender que en la Argentina el Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe del gobierno, como lo es en el semipresidencialismo francés, en razón de que en este sistema la mixtura del presidencialismo viene por el lado de haberle introducido una variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable claramente parlamentaria. En cambio, en nuestro país la atenuación del presidencialismo, en relación con la creación del Jefe de Gabinete no viene por vía de su parlamentarización, sino solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la administración general del país” QUIROGA LAVIÉ, Humberto, El Jefe de Gabinete: Técnica dirigida a consolidar el sistema institucional de la República, artículo publicado en la revista jurídica La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de mayo de 1994.



92

delegan en órganos burocráticos la realización de una innumerable

cantidad de tareas para el normal desenvolvimiento del máximo

órgano deliberativo de la Nación, tales como la provisión de

libros, la contratación de empresas que realicen la limpieza del

recinto. En suma un sinnúmero de actividades, que no son

estrictamente de legislación, pero que son de suma importancia

para que el órgano funcione. Se necesita luz, agua, libros, que el

lugar este limpio, y esto no es estrictamente sancionar leyes. Por

un lado está la tarea de administrar, y por otro la de legislar.

¿Qué diría el ciudadano común de un diputado o senador que es un

buen administrador pero que legislando su tarea ha resultado

bastante menesterosa? Obviamente, ese legislador no ha sido electo

para administrar, y al ciudadano, le interesa que realice con

eficiencia su estricta tarea de promover y sancionar leyes.

Del mismo modo, y una situación similar tiene lugar en el

Poder Judicial, cuya misión es juzgar, pero también y al igual que

el Congreso debe efectuar una serie de actividades de neto corte

administrativo.

¿Entonces qué hacemos? ¿Dejamos que los legisladores y

los jueces centralicen estas dos tareas, además de su función

específica? o bien ¿Permitimos que nuestros senadores y diputados

y nuestros magistrados judiciales, deleguen estas tareas en

órganos administrativos especializados, bajo su estricta

vigilancia?

Desde mi perspectiva, estimo que en el Poder Judicial y

en el Congreso, existen una serie de oficinas que se encargan de

la administración de estos órganos de gobierno, bajo la

supervisión, claro está de las máximas autoridades de aquellos.

Parece lógico, para dotar de eficiencia al órgano

judicial y legislativo, desligarlos de tareas de administración.

Claro está, que cada uno de estos órganos, por medio de sus

autoridades superiores conservan potestades de control y

responsabilidad sobre esos cuerpos administrativos, encargados de

velar por la limpieza, por la provisión de libros y un sin fin de

necesidades que se presentan en la actividad de legislar y de

juzgar.



93

Lo expuesto se podría trasladar y predicar respecto del

Poder Ejecutivo, el que debería designar la mayor cantidad de su

tiempo a la atención de la jefatura del Estado, del gobierno y de

las fuerzas armadas, dejando la concreta ejecución de la

administración general del país en el Jefe de Gabinete de

Ministros. Con ello se desprende de la tarea administrativa, los

cometidos de todos los días, conservando -como dije- la

responsabilidad política sobre ella. No entiendo entonces,

siguiendo esta línea de razonamiento ¿Porqué se ha intentado

interpretar en forma restringida las funciones acordadas por la

Constitución Nacional?.

Lo correcto hubiera sido interpretar de manera amplia las

funciones que la Ley Fundamental le confiere al Jefe de Gabinete

de Ministros, dado que no es el jefe de la administración sino un

funcionario de una alta jerarquía en el ordenamiento jurídico

administrativo, y que tiene por funciones realizar aquellas

funciones de administración y por donde no pasa el centro de

gravitación política, o como sostiene Bianchi, “Parecería que el

Presidente retiene la Jefatura de la Administración, pero con el

‘gerenciamiento administrativo’ del Jefe de Gabinete”99.

Por ello, en primer lugar, debe reconocerse que el Jefe

de Gabinete de Ministros no es un ministro más; la Constitución

Nacional le ha asignado distintas atribuciones, que no tienen la

misma naturaleza que las que surgen de la Ley de Ministerios para

los ministros secretarios, donde sí existe una distribución de

funciones que encuentran sustento en las atribuciones

constitucionales en cabeza de un Poder Ejecutivo unipersonal.

En segundo lugar, y reconocida que fuese su superioridad

frente a los demás ministros secretarios, cabe analizar si debe

ejercer la administración general del país, o que las funciones a

su cargo que conforman la ejecución de esa administración general,

están circunscriptas a las atribuciones enumeradas en el artículo

100. Asimismo, estimamos que este Jefe de Gabinete de Ministros

debería hacer frente, conforme las disposiciones que devienen de

la Norma Suprema a la totalidad de las funciones administrativas,

cuyo objetivo es descargar aquellas funciones otrora ejercidas por



94

el Primer Magistrado. Así, la designación de funcionarios que

hayan de cumplir de tareas de administración debería su

nombramiento en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros.

Con lo expuesto, puede advertirse que nuestra postura no

es la negación de la figura del jefe de gabinete de ministros sino

circunscribirlo a sus justos límites. Así, el referido Jefe, ha

sido instituido para ejercer la administración y debe hacerlo

bien. El ciudadano común, que no conoce de complejos vericuetos

jurídicos y que del mismo modo no se cuestiona a quien compete el

ejercicio y a quién la responsabilidad política de tal

administración, entiende sin embargo, y lo percibe todos los días

cuando hay mala o buena administración. Es entonces, de suma

necesidad, que aquél que ha sido instituido para ejercer la

administración general lo haga de la manera más eficiente posible.

Cuando el Estado regula el transporte, cuando establece normas de

tránsito, cuando cuida las plazas, está administrando, y debe

hacerlo bien y, lo que es más dramático aún, debe hacerlo con

éxito, puesto que de lo contrario, y en esto el ciudadano es

implacable, su opinión no tiene matices intermedios, se tiene

buena o mala administración. Asimismo, debemos aseverar que

difícilmente el ciudadano trate al Estado y a los funcionarios que

forman su cuerpo administrativo, con indulgencia en esta cuestión.

Por ello, el ejecutor de la Administración general del

país, Jefe de Gabinete de Ministros, debe cumplir sus funciones de

la mejor manera posible. No es el jefe de esa administración, pero

cuenta con una serie de atribuciones para el mejor cumplimiento de

sus fines. Asimismo, ese ejecutor debe interpretar las necesidades

generales, es de suma importancia que detente una notable

sensibilidad para percibir las necesidades de la comunidad, puesto

que administrar como lo expresáramos precedentemente se manifiesta

en cada paso de la vida del ciudadano.

En tal sentido corresponde recordar las palabras de Tomás

Ramón Fernández: “cuando se habla en términos generales y

abstractos, es cierto que nadie está en mejores condiciones que la

Administración para interpretar las exigencias de ese, también

abstracto y un tanto místico, interés general del que hablan las

99 BIANCHI, Alberto, Una primera aproximación a la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, t. 159, p. 1002 y



95

leyes y nadie tampoco cuenta con mayores y mejores medios de todo

tipo para analizar la realidad, pero si de lo abstracto y general

se pasa a lo concreto y cotidiano las cosas resultan de muy

distinta manera, primero, porque eso que se llama la

Administración en general es una realidad múltiple y plural en la

que abundan muchos miles de microorganizadores absolutamente

carentes de medios y, por ello, de fiabilidad a la hora de adoptar

las decisiones para las que vienen apoderadas por las leyes.

Segundo, porque esa macroorganización aparentemente omnipotente y

omnisciente que es la Administración del Estado (y a su imagen y

semejanza las administraciones autonómicas construidas siguiendo

su modelo) dista mucho, de puertas adentro, de ser lo que parece

puertas afuera. Tercero, porque en todos los casos las

organizaciones administrativas actúan a través de personas

físicas, con sus pasiones, debilidades, preferencias y puntos de

vista particulares, que en muchos casos, tienden a suplantar y

suplantan los intereses objetivos de la colectividad a la que

están llamados a servir”.100

Por otra parte, negarle también funciones que devienen

directamente de la Constitución es no haber entendido la reforma

constitucional de 1994.

sigtes. 100 FERNANDEZ, Tomás Ramón, Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor, REDA N° 76, p. 527 y sigtes.



96

CAPÍTULO V PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO

“La fe en el parlamentarismo, en un gouvernment by discussion,es propia de las ideas del liberalismo. No es propia de la democracia. Es preciso separar ambos, democracia y liberalismo, a fin de comprender la heterogénea construcción que constituye la moderna democracia de masas” Carl Schmitt, Die geistesgeschichliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 1923. (Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996)

ORIGEN DE LA VOZ PARLAMENTO.

Sir Courtenay P. Ilbert 101, enseña que:

La voz “parlamento” vale, originariamente, tanto como

conversación. Las reglas monásticas del siglo XIII la

aplican, en su forma latina, a las conversaciones de los

monjes en sus claustros, después de la cena,

conversaciones que las Reglas condenaban como poco

edificantes. Algo más tarde, la voz se usó para

designar ciertas conferencias solemnes, tales como la

del año 1245 entre Luis IX de Francia y el Papa

Inocencio IV.- Un cronista de la época, cuando Enrique

III convocaba un consejo o conferencia de magnates para

discutir agravios, lo denominaba “tener un parlamento”.

La palabra nació en Inglaterra y pronto se aplicó con

regularidad a las Asambleas nacionales convocadas de vez

en cuando por Eduardo I..., adquiriendo cierto carácter

definitivo en lo que fue denominado después “parlamento

modelo” de 1295...”

Teniendo en cuenta lo expuesto, afirma Mackenzie102, que

el documento más antiguo que puede citarse, en el que se hizo uso

de la palabra “parlamento” es la Chanson de Rolland del siglo XI,

en un pasaje de la citada Chanson, el emir Baligand le dice al

moribundo Rey Marsile, lo siguiente: “Yo no puedo tener un largo

parlamento con Usted”, desde ese momento la voz parlamento fue

utilizada para designar una simple conversación entre dos

personas, tal como lo atestigua aquel diálogo fatal, y a la vez

dramático, entre el emir y el monarca presto a fallecer.

101 Sir Courtenay P. Ilbert, El Parlamento, Editorial Labor, p. 9. 102 MACKENZIE, K.R, The English Parliament



97

Luego de ello, como apunta el citado autor, la palabra

objeto de nuestro estudio, pronto adquirió un significado derivado

y así se entendió por ésta, a una reunión de personas en la que se

mantenía una discusión. Durante el siglo XII, las asambleas

generales en las ciudades italianas eran llamadas parlamenti, y es

dable señalar que los autores de esa época utilizaron el vocablo

para designar a las reuniones en que Haroldo tomó juramento a

Guillermo y Enrique disputó con Becket en Northampton.

En otro orden de ideas, se puede afirmar, que a la

reunión que tuvo lugar en la pradera de Runnymede, se aludió como

Parlamento, fue en aquella reunión en la que el Rey Juan, sin

tierra, dio su carta a los barones ingleses. En lo que

posteriormente se conoció como la carta magna inglesa.

La voz, como puede observarse, significó en un principio

la conversación en sí misma, la conferencia celebrada, no las

personas reunidas en ella. Gradualmente fue transfiriéndose el

sentido a la corporación de las personas reunidas en conferencia,

al igual que ocurre con la palabra “conferencia” que posee un

doble sentido. En este sentido, es dable recordar que Mathew

París, en 1237, denominó colloquium a la reunión de los barones en

gran consejo. Cinco años más tarde el término parliamentum,

equivalente más popular y menos formal que colloquium, aparece en

un documento oficial. Asimismo la voz parlamento, puede significar

discusión, y cuando el término es aplicado a los grandes consejos

de los reyes ingleses lo es para destacar su función deliberativa

GÉNESIS DE LA DIVISIÓN DE PODERES. LOS PERÍODOS QUE HA

DEBIDO ATRAVESAR EL PARLAMENTO BRITÁNICO.

El parlamento inglés, según las palabras de William

Willoughby, ha sido verdaderamente la madre de los parlamentos103,

ya que constituye el ejemplo más exitoso de una legislatura en el

sentido moderno. No es sino natural, por consiguiente, que otras

naciones, tratando de establecer una legislatura, lo hayan

considerado como modelo; por lo que ha influido poderosamente

sobre el carácter de todos los órganos legislativos.

103 WILLOUGHBY, William, Principles of legislative organization and administration, p. 214.



98

No caben dudas, que el órgano legislativo británico, ha

tenido tanta influencia en los ordenamientos jurídicos de todo el

mundo, al punto tal que, en algunos lugares, en donde no existe

parlamento, por llamarse el órgano legislativo “Congreso” o

“Asamblea”, se hace referencia a éstos órganos citados con el

término “Parlamento”. De todas las instituciones que otorgaron

celebridad al pueblo británico, el Parlamento, ocupa sin lugar, a

dudas, un sitio fundamental. Así ha expresado Strathearn Gordon,

que: “Emerson escribió que una institución es la sombra prolongada

de un hombre. De la institución del parlamento británico puede

decirse en verdad que es la sombra prolongada de la nación

británica. Ha sido el centro motor del cual han irradiado, más

allá de los confines de la Gran Bretaña, los principios y la

práctica de la libertad. Siempre cambiante -y, sin embargo,

inmutable en su espíritu y en su propósito- este parlamento tiene

sus raíces en los pasados siglos y sus ramas se prolongan a los

días que aún están por venir”104.

La historia del Parlamento inglés: Cuatro períodos:

a) El de los Parlamentos medievales, como el de 1295;

b) El período de los Tudor y los Estuardos (que fue una

época de conflicto entre el Rey y el Parlamento);

c) El período comprendido entre la revolución de 1688; y

la Reforma de 1832;

d) El período moderno, que comienza en 1832.

Primer Período.

En asuntos graves, en Inglaterra, el rey no tomaba

ninguna determinación sin el apoyo de sus sabios, denominándose

“Witenagemont” a la asamblea de varones prudentes convocada para

asesorar a los reyes Alfred, Edward, Athelstan y Eadmund, muchos

años antes de que Guillermo, el conquistador señalara en la

historia inglesa la memorable fecha de 1066.

En esos tiempos remotos, en Inglaterra, como en la mayor

parte de las naciones de Europa, se observaba el principio, por

medio del cual, en asuntos de suma importancia, como en la

104 GORDON, Strathearn, El parlamento británico, Londres, 1949, Traducción al castellano de José Rodríguez Olazábal.



99

interpretación de las leyes, el rey no debía obrar por propia

iniciativa, sino que debía previamente escuchar el parecer de sus

súbditos más prudentes. De tal forma el monarca convocaba, dos o

tres veces al año, al witan o consejo de varones, con el que

mantenía un deep speech, esto es una profunda conversación. En

ocasiones el pueblo asistía a este tipo de asambleas y, luego de

oír los discursos de los líderes votaba a favor o en contra de las

mociones propuestas, batiendo las armas contra los escudos. Sin

embargo, el witan característico, era aquel que se celebraba con

un número reducido de personas, en general un grupo aristocrático,

de composición variada y de amplias potestades, en algunos casos

mayores que las que hoy, corresponden a la Cámara de los Comunes.

Cuando el poder real era fuerte, era el monarca quien

decidía cómo debía constituirse el witan, mientras que cuando su

poder se debilitaba la referida Asamblea funcionaba de un modo

casi anárquico. En tal sentido destaca Maitland, que el witan

“puede elegir reyes y deponerlos, el rey y el witan legislan, el

rey promulga las leyes con el consejo y el consentimiento del

witan, el rey y el witan confieren títulos de nobleza y los

obispados, donan terrenos públicos, imponen tributos, deciden

sobre la paz y la guerra y forman un tribunal de última instancia

para los asuntos civiles y criminales. El witan es una asamblea

suprema, legislativa, ejecutiva y judicial”105.

En la historia se señala que, hasta que comenzó la

conquista normanda, ningún rey inglés legislaba sin la consulta a

la Asamblea, costumbres que fueron modificándose con la

introducción de las nuevas influencias de aquella cultura. En este

sentido, es dable recordar que los normandos gobernaron

despóticamente, pero a pesar de ese despotismo, sentaron las bases

de la organización política inglesa al instaurar una monarquía

robusta con el propósito de lograr la unidad nacional. Guillermo

acentuó el sistema feudal en Inglaterra; régimen de acuerdo con el

cual el monarca hacía concesiones de tierras a sus nobles a cambio

de un juramento de fidelidad y del compromiso de ayuda activa en

caso de guerra; convirtiéndose al noble, por su parte, en señor de

105 MAITLAND, F. W., The constitutional history of England, Cambridge, 1948, p. 58 y sigtes.



100

los habitantes de su territorio, a los que prometía justicia y

protección a cambio de los servicios prestados en la paz y en la

guerra.

Asimismo, el rey exigió que todo terrateniente, por

reducidas que fueran sus posesiones, le prestara acatamiento

directo, limitando así la sumisión del individuo a su señor

inmediato y haciendo de la lealtad al rey el supremo deber de

todos los ingleses libres. Guillermo, y los que le sucedieron en

el trono, celebraron grandes consejos, los que probablemente

fueron asambleas de terratenientes principales, es decir, de los

que habían recibido las tierras directamente del monarca. La

crónica sajona, a este respecto es bastante descriptiva, al decir

que tres veces púsose la corona el rey Guillermo cada año que

estuvo en Inglaterra; en la Pascua de Resurrección se la puso en

Winchester, en la de Pentecostés en Westminster y en la navidad en

Gloucester, y en estas ocasiones todos los hombres de Inglaterra

estuvieron con él, arzobispos, obispos y abades, condes, thanes y

caballeros. Por su parte Gordon advierte, que el concepto de

pueblo resulta muy reducido, y sólo comprendía a aquellos hombres

principales. En este sentido, fácil es advertir que la expresión

“todos los hombres de Inglaterra” a la que hace referencia la

crónica sajona, es diferenciadora de aquellos hombres con cierta

incidencia en la toma de decisiones. Pero a pesar de ese concepto

reducido de pueblo, es dable señalar que los escasos actos

legislativos que se emitieron en ese período, fueron dictados de

conformidad con esos consejos, formados, claro está, por esos

hombres principales.

Esta fue una tradición normanda, que influyó notablemente

en la construcción de las instituciones británicas106, ya que los

106 Winston Churchil, ha descripto de manera precisa la estructura del gobierno inglés bajo el dominio normando, así expresa el notable estadista inglés: “Era un reino -dice- reconocido por todos los que hablaban inglés del rey y que pretendía una vaga soberanía sobre los galeses y escoceses también. Lo gobernaba. digámoslo, el rey en consejo, y el consejo estaba formado por sus hombres sabios, laicos y clérigos; en otras palabras, obispos y abades, grandes propietarios, oficiales de la casa real. En todo esto no se diferenciaba de ningún modo del molde común de todos los reinos construidos con fragmentos del viejo Imperio romano. También demostraba, desde que murió el último de los reyes fuertes, una peligrosa tendencia a dividirse en provincias o condados a expensas de al corona y de la unidad de la Nación; tendencia tan sólo, porque aún persistía el concepto de que todo el reino es uno e indivisible y que la paz del rey manda sobre todos los hombres por igual. Dentro de esta paz, el hombre esta unido al hombre por una intrincadísima red de derechos y deberes que podía varias hasta el infinito de distrito en distrito y aún de aldea a aldea. Pero en general la doctrina inglesa establecía que un hombre libre podía elegir a su amo, seguirlo en la guerra, trabajar por él en la paz y, a cambio de ello, el amo debía protegerlo contra vecinos prepotentes y defenderlo ante los tribunales. Lo que es más, el hombre podía pasar de un señor a otro y recibir campo de este nuevo señor. Estos amos o lores formaban en conjunto la clase gobernante. Los principales, como hemos visto, se sentaban en el consejo del rey. Los menores eran magnates locales que ejercían la dirección en el shite (distrito rural) o en el hundred ( división de algunos condados), y cuando los hombres libres se reunían en el tribunal del shire o del ciento para decidir la razón o sinrazón de un asunto, era su voz la que se imponía. No podemos hablar aún de nobleza y gentry, porque los sajones distinguían enérgicamente entre nobles y campesinos y no dejaban sitio para una clase intermedia. Pero allí estaban los fundamentos del gentry que había de formarse más tarde” (CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versión española de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 17 y sigtes).



101

normandos carecían de un ejército permanente y de una policía que

funcionara de manera continua. Del mismo modo, no tenían funciones

que fueran el sostén de su administración, o de órganos que

acudieran a la defensa del Estado. A falta de estos elementos,

precedentemente descriptos, los normandos apoyaban su poder en la

propia población y era natural, en consecuencia, convocar a los

hombres libres y prudentes, quienes eran los señores. Esto influyó

en las instituciones inglesas, en cuyas primeras asambleas,

estuvieron presentes los hombres más notables, no porque fueran

los más capacitados, sino porque eran los que representaban alguna

cuota de poder, ya sea político o económico.

En 1188, Enrique II, estableció un tributo sobre los

bienes muebles, al que se denominó diezmo de Saladino, para cuya

institución fue asesorado por un jurado de vecinos, surgiendo

vinculadas las ideas de tributación y representación.

La Carta Magna de 1215, sentó el principio “no taxation

without representation”.

En 1254, debiendo afrontar Enrique III, una crisis

económica, fue requerido que cada sheriff (funcionario encargado

de ejecutar las leyes) enviara dos caballeros, elegidos por el

condado para prestar auxilio al rey. En esa oportunidad cabe

destacar, especialmente, que los caballeros vinieron como

delegados y no por su condición de terratenientes principales,

subraya Gordon, que “en esa facultad de conceder o denegar

subsidios, estriba la palanca que una y otras vez le ha servido al

pueblo para incrementar su ascendiente sobre el rey y su gobierno

incluso hoy, la capacidad de los gobiernos para actuar

despóticamente se ve limitada entre otras cosas por la necesidad

de obtener en la Cámara de los Comunes la aprobación de los

presupuestos”107

Por su parte, Eduardo I, convocó varias veces a grandes

asambleas que denominó Parlamentos , donde se establecieron leyes

muy importantes.

107 GORDON, Strathearn, El parlamento británico, Londres, 1949, Traducción al castellano de José Rodríguez Olazábal.



102

En el año 1265 Simón de Monfort convocó a un parlamento

que ha cobrado celebridad, porque por vez primera, llamóse a

representantes de las ciudades, villas y condados.

El parlamento modelo de Eduardo I

En 1295, Eduardo convoca a un parlamento, donde se le da

participación a otras clase sociales, por el resentimiento que en

este monarca había causado el estar prisionero en la fortaleza de

Lewes, otra característica de este Parlamento fue, que no estaba

formado por Cortes Feudales. En ese Parlamento se encontraba

representada el clero, la nobleza y el estado llano. Sin embargo,

sólo las personas consideradas “importantes”, eran invitadas

individualmente, y no necesitaban representación de un barón para

asistir a la Asamblea nacional.

Señala Churchill de este parlamento que fue modelo de los

futuros parlamentos que: “En la esfera constitucional, no fue

menos duradera la obra de Eduardo I. Había hecho al parlamento -es

decir, a determinados magnates y representantes de los shires y

burgos- el colaborador de la corona, en lugar de la vieja corte de

colonos jefe. Para fines de su reinado estaba asentada esa

concepción. Al principio le faltaba sustancia; poco a poco fue

criando carnes y sangre; pero, entre el comienzo y el final del

reinado de Eduardo, se le dio un impulso decisivo. Al principio

todo o nada podría haber salido de los experimentos de la época

alterada de su padre. Pero, cuando concluía, estaba ya fijado en

las costumbres y tradiciones de Inglaterra que la soberanía para

emplear un término que Eduardo ni habría entendido, reposaba en

adelante, no en la corona sola ni en la corona y el consejo de los

barones, sino en la corona y el parlamento”

Y continúa diciendo: “más o menos a mediados del siglo

XIII, empezamos a oír una palabra nueva: parlamento. Lleva un

significado muy impreciso y casi todos los que primero la

emplearon sufrirían un sobresalto si vieran lo que ha llegado a

significar. Pero gradualmente se difunde la idea de que, si no

basta que el rey hable del asunto con su propio consejo, tampoco

basta que los barones insistan solamente en su derecho a ser ellos

el consejo del reino, lo cierto es que no se representan más que a



103

ellos mismos, mientras que el rey, al fin y al cabo representa a

todo el pueblo ¿Porqué entonces no llamar también a la gentry? y a

los burgueses? Siempre los utilizan para los asuntos locales.

¿Porqué no emplearlos también en las cuestiones nacionales?

Tráiganlos a Westminster, a dos hidalgos por cada shire y dos

comerciantes de cada burgo. Que van a hacer, en concreto, cuando

estén aquí, nadie lo sabe de cierto. Tal vez escucharán hablar a

los que valen más que ellos; les harán saber qué protestas corren

por el país; se hablarán de unos a otros entre bastidores; se

enterarán de los propósitos del rey en Escocia o en Francia y

pagarán con más por saberlo. Planta muy delicada es este

parlamento. No hay nada inevitable en su crecimiento, y bien

pudieron abandonarlo como una experiencia que no merecía

continuarse. Pero echó raíces. Al cabo de dos o tres generaciones,

a un estadista sensato no se le iba a ocurrir gobernar a

Inglaterra sin parlamento como no se le ocurriría hacerlo sin

rey”108.

¿Cómo estaba integrado el parlamento modelo?

El parlamento modelo estaba integrado por los arzobispos,

obispos y grandes abades, siete condes y cuarenta y un barones,

convocados nominalmente. A los prelados encargóse que trajeran

representantes del bajo clero y a lo sheriffs que hicieran elegir

dos caballeros de cada uno de los condados, dos munícipes de cada

ciudad y otros dos de cada villa. Con lo que la Asamblea dejó de

ser una corte feudal dependiente por completo de la posesión de la

tierra, y se fue convirtiendo en un organismo, en el que cada

clase y cada interés podía exponer sus puntos de vista; o sea, una

asamblea de los estados del reino; el clero, los barones y los

comunes, o, como bien se dijera, allí concurrían, “los que oran,

los que pelean y los que trabajan”. Así pues, hacia 1300

funcionaban en Inglaterra unas instituciones representativas

bastante similares al actual parlamento, con la diferencia de que

los únicos representantes de la iglesia que hoy subsisten son los

arzobispos y los obispos.

108 CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versión española de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 20 y sigtes.



104

¿Qué sucedió luego con el parlamento?

El Parlamento quedó representado por dos cuerpos

colegisladores: el formado por los señores espirituales y

temporales, y el que representaba al resto de la Nación; la

Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes.

Desde el punto de vista técnico “la Cámara de los

Comunes”, era en su origen, la comunidad o corporación

representativa de las comunidades de condados y villas. Debemos

advertir que con la voz commoner, se designa a la persona que no

era de condición noble (no eran clérigos ni barones).

Cabe destacar, que el Parlamento era una prolongación,

con fines transitorios, del Consejo Permanente del Rey. Al

incrementarse y especializarse las funciones del monarca, las

estructuras de las instituciones fueron definiéndose con mayor

precisión, naciendo como consecuencia de ello, los tribunales

reales de justicia y los grandes departamentos del gobierno

central.

El hecho de ser el Parlamento Medieval una extensión de

los Consejos Reales explica la naturaleza de los asuntos que

habían que tratar. El Parlamento se convocaba por necesidad de

dinero, para solicitar un consejo. Los súbditos, también

aprovechaban estas ocasiones para presentar sus agravios por

errores que en el lenguaje moderno pueden ser clasificados en

judiciales, administrativos y legislativos, peticiones estas

últimas que eran estudiadas por auditores miembros del Consejo

Real (Vbg. Estatuto de Sucesiones efectuado por Eduardo I en su

Parlamento de 1292).

El poder político del Parlamento creció rápidamente en

los siglos XIV y XV. Así, en el año 1327, un Parlamento que había

sido reunido en nombre de Eduardo II, decidió, en procedimiento

sumarísimo, su renuncia al trono, forzándole a abdicar. Algo

similar ocurrió con Ricardo II. El Parlamento nombró reyes.

Segundo Período.



105

Este período comienza con la Era de los Tudor. Los

reinados de Isabel y de Enrique VIII, se destacan por ser

monarquías fuertes que gobernaron con la autoridad del Parlamento.

El Parlamento no era ya una asamblea de corta duración,

que se disolvía tan pronto como se daba solución a algún asunto

determinado.

D´Avack109, ha señalado que a fines del siglo XVI se

afirmó la tendencia de una parte del pensamiento político inglés a

demostrar que la institución monárquica ocupaba una posición de

indiscutible superioridad e independencia respecto del resto de

las instituciones. El rey aparece de este modo como la autoridad

única con capacidad para tutelar la paz general, defender el

derecho de todos y asegurar la unidad del reino.

Egües110 advierte que esta afirmación del poder real tuvo

como contrapunto histórico al Parlamento, representativo de la

nobleza y la alta burguesía cualificada por la propiedad. Hasta

fines del siglo XVI esta burguesía necesitó de la intervención

real para alentar la producción, proteger los mercados locales y

destruir los resabios del poder feudal. Sin embargo, agrega que a

partir de ese momento fue ese mismo sector social, enriquecido al

amparo de la prerrogativa regia, el que comenzó a cuestionar la

extensión de los poderes del monarca y a reclamar para sí -y para

el Parlamento- una parte de esos poderes.

La historia político-constitucional inglesa, muestra en

el primer cuarto del siglo XVI un enfrentamiento entre Jacobo I y

la nobleza anglicana, por un lado, y la burguesía atrincherada en

la Cámara de los Comunes, por el otro.

Christopher Hill111 nos enseña que “las divisiones que

caracterizaron el comienzo de la Guerra Civil no enfrentaban a

nobles y plebeyos, sino a los miembros de la clase dominante”.

Egües sintetiza la contienda del siguiente del modo: “El

rey y la prerrogativa regia; la alta burguesía y sus reclamos de

109 D´AVACK, Lorenzo, Del “regno” alla “república”. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Giuffré, Milano, 1984, p. 7. 110 En este punto Egüés cita a R. H. S. Crosman, Biografía del Estado moderno, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 62 y sigtes. 111 HILL, Christopher, El siglo de la revolución, Madrid, Ayuso, 1972, p. 56.



106

participación en el poder en salvaguarda de sus intereses: he ahí

los contendientes”112.

Advierto que no se trataba de una controversia entre el

Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, sino que lo que estaba en

discusión era el contenido futuro que cada una de tales funciones

tendría, cuál era el límite de las mismas, quien las

titularizaría, y cuál de ellas sería preeminente en la

organización estatal y en el protagonismo político y social.

Cabe advertir que en esta etapa el rey intenta conservar

el conjunto de facultades ejecutivas y legislativas que

tradicionalmente habían sido consideradas propias de su

investidura. El émulo era el Parlamento formado por los Comunes,

quienes invocaban la “libertad y propiedad de los súbditos”.

En el reinado de Jacobo I que comprendió los años 1603-

1625 se oponía la idea de la soberanía absoluta del rey, la

fórmula que sostenía que la suprema autoridad legislativa residía

en el “Rey en Parlamento”, que constituye la formulación moderna

de la teoría del gobierno mixto, y anticipo del gobierno

equilibrado113. Se produce un avance del Parlamento sobre el poder

real, y comienza a considerarse al Parlamento como representativo

de todos lo ingleses.

Durante el reinado de este monarca, el Parlamento reclama

y obtiene algunos privilegios importantes, tales como el derecho a

diferir los aplazamientos sin licencia del Rey, y el de solucionar

disputas referentes a la validez de elecciones. Otras cuestiones,

tales como el derecho a votar tributos, quedaron para ser

desarrolladas bajo su sucesor.

Jacobo I no aceptó esta situación, y terminó sus días

aferrado a la visión absolutista de la monarquía, su hijo Carlos

I, tenía sus mismas convicciones, pero su fin fue trágico.

Al reinado de Carlos I podemos considerarlo como un

segundo período en esta evolución.

En esta etapa el Parlamento enriqueció su participación

en el poder público hasta lograr la deposición del rey y su

ejecución tras la guerra civil de 1642-1648; el segundo avance fue

113 D´AVACK, Lorenzo, Del “regno” alla “república”. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Milán, Giuffré, 1984, p. 74.

Comentario [f2]: Falta la cita



107

el logro de una mayor distinción entre Poder Ejecutivo y

Legislativo, institución esta última de la que se obtiene un

reconocimiento por parte del monarca.

Apenas iniciado el reinado, Carlos I se vio obligado ante

la necesidad que tenía de obtener del Parlamento la autorización

necesaria para establecer nuevos impuestos, a aceptar una Petición

de Derechos (1628), circunstancia que produjo el debilitamiento

del poder del monarca.

Sin embargo, tal fortalecimiento no alcanzaba aún para

que el Parlamento lograra una influencia decisiva en el campo

legislativo. La idea inicial de los Comunes fue sancionar una ley

en la cual se declarasen los derechos de los súbditos, optándose

en cambio por una “petición al rey”. Entre los años 1629 y 1640,

el Parlamento no volvió a ser convocado.

En 1642, Carlos I manifiesta que la organización del

poder político se concretaba en Inglaterra con la participación

conjunta de tres estados: el rey, los lores y los comunes,

dependiendo la buena salud del régimen del mantenimiento de un

constante equilibrio. Se trataba del reconocimiento real de una

situación de igualdad entre los estamentos, lo que implicaba una

igualitaria distribución del poder. La situación del rey en

Parlamento como suprema potestad, sostenida por el monarca. En

esos momentos previos a la guerra civil, se había afirmado la

tesis del equilibrio de poderes. Sin embargo, después del

enfrentamiento civil, la preeminencia de los Comunes fue

confirmada, mediante la ejecución del monarca y la disolución de

la Cámara de los Lores.

El 17 de marzo de 1649, el Parlamento declaró que la

nueva república se gobernaría “por la suprema autoridad de esta

nación, los representantes del pueblo en el Parlamento, y por

aquellos quienes designen y constituyan como funcionarios y

ministros bajo su dependencia para el bien del pueblo, sin ningún

rey ni Cámara de Lores”.114

La precisión de los límites de los poderes del Estado se

evidencian en el “Instrumento de Gobierno” sancionado por Cromwell

el 16 de diciembre de 1653, donde se acoge la tesis de “Rey en

114 SUTHERLAND, Arthur E, De la Carta Magna a la Constitución norteamericana, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, p. 104.



108

Parlamento” como titular de la función legislativa, claro que

sustituida la figura real por el Lord Protector. Podemos leer de

allí: “la suprema autoridad legislativa de la República de

Inglaterra, Escocia, Irlanda y de los dominios que le pertenecen

estará y residirá en una sola persona, y en el pueblo reunido en

Parlamento: el título de esa persona será Lord Protector de la

República de Inglaterra, Escocia e Irlanda”.

De este modo el Parlamento junto con el Lord Protector

representaban la suprema autoridad legislativa. Empero, el

segundo tendría una efímera existencia en aquel país, luego de lo

cual se restauraría la monarquía, pero de aquel momento es

indudable el protagonismo que adquirió el Parlamento.

En el Instrumento de Gobierno de Cromwell se atribuían

las funciones ejecutivas al Lord Protector (artículos 3°, 4° y

5°), y funciones legislativas al Parlamento (artículo 6°).

La restauración de la monarquía se produjo en el año

1660, con el advenimiento de Carlos II.

Se puede hablar de una primera etapa en su reinado que se

extendió hasta 1679, período en el cual se vivenció un delicado

equilibrio entre ambas fuerzas. No faltaron los roces en esa

relación, los que sirvieron para reforzar las delimitaciones de

las funciones asignadas.

La historia brinda como ejemplo de esta delimitación de

funciones lo ocurrido con la Declaración de Indulgencia mediante

la cual, Carlos II intentaba la suspensión de la aplicación de

leyes persecutorias de católicos y disidentes protestantes. Esta

vieja atribución del monarca de poder suspender la aplicación de

las leyes se encontró con la dificultad de un Parlamento

consolidado, razón por la cual la Corona debió ceder ante los

Comunes, retirando la mencionada Declaración por ilegal (1672-

1673). Nuevamente quedaba a salvo el equilibrio de poderes.

A partir de 1679, comenzaron las disputas por el poder

entre los partidarios de la Corona y los Comunes. Los parlamentos

predominantemente whigs -herederos de las fuerzas triunfantes

contra la monarquía en 1649-reunidos entre 1679 y 1681-, avanzaron

en todo lo que estaba a su alcance en la búsqueda del sometimiento



109

de la Corona, a partir de la tesis del “gobierno mixto” que Carlos

I había aceptado allá por 1642.

Los sostenedores de la monarquía sacarían a relucir los

escritos de sir Robert Filmer, muerto en 1653, dando a partir de

1680 notable difusión a sus obras y, en especial, a la más

conocida de ellas: El patriarca o el poder natural de los reyes.

Filmer decía que “las leyes de Inglaterra eran sólo la expresión

de deseo del rey, puesto que él podía reformarlas y abolirlas a su

antojo.

Tercer Período.

Esta lucha por el predominio del poder del parlamento y

de la corona tuvo su desenlace en el año 1688, con la llamada

revolución gloriosa.

En 1685 falleció Carlos II, sucediéndolo su hermano

Jacobo II. Comenzó su reinado con promesas de conservar la

constitución inglesa, sin embargo, el monarca comenzó a

desarrollar la misma política que su hermano, y planteó

Declaraciones de Indulgencia en 1687 y 1688.

El auge de esta política fortaleció al Ejecutivo en

desmedro del Parlamento, marco en el cual se produce la revolución

de 1688, con la huida de Jacobo a Francia y a la instauración de

la nueva Dinastía Orange en las personas de Guillermo y María,

hija ésta del rey abdicante.

El ciclo revolucionario se consumó en una ratificación de

la tradición política inglesa, expresada en la Declaración de

Derechos del 16 de diciembre de 1689.

Cuarto Período.

En el año 1832, se reforma la ley sobre la constitución

de la Cámara de los Comunes, a la que se invistió de nuevos

poderes. Al cabo de dos años, el incendio del 16 de octubre de

1834, destruyó el edificio del Parlamento, el que actualmente se

encuentra en Westminster.

EL MODELO PARLAMENTARIO INGLÉS O MODELO WESTMINSTER. SUS

CARACTERÍSTICAS.



110

El pueblo inglés ha pergeñado un sistema conocido como

modelo Westminster, en el que se da preponderancia a la mayoría,

es útil conocer el sistema británico, pues de su correcta

apreciación habremos de lograr un mejor entendimiento del sistema

parlamentario.

Este modelo es conocido como Westminster, dado que el

parlamento británico se encuentra en el Palacio de Westminster, en

Londres. Este arquetipo consta de una serie de características, y

se funda principalmente en que debe dominar la mayoría.

Dicha postura estima, que debe gobernar, y en particular

cuando no hay acuerdo sobre distintas cuestiones, solo la mayoría.

Este modelo, ha sido bautizado como el modelo mayoritario

perfecto, sin embargo, este poder de la mayoría no debe llevarnos

al extremo de pensar que las minorías quedan acalladas y

condenadas a un mero papel de oposición, como lo veremos en

párrafos posteriores. Todo lo contrario, en la Cámara de los

Comunes, las minorías son tratadas con cierta deferencia, y es

costumbre que al líder de la oposición se le curse alguna consulta

sobre algunas cuestiones, en las que las circunstancias revisten

suma importancia o extrema delicadeza.

En este punto analizaré las características del modelo

parlamentario británico, para abordar este análisis, resulta

menester esbozar una pequeña referencia a un órgano de

importancia, cual es, “el gabinete”.

El gabinete

Nuestra Constitución Nacional, al igual que la Norma

Fundamental estadounidense, se asienta sobre bases rígidas, en

cuanto al principio de separación de poderes, o sea, separación

absoluta del poder legislativo y poder ejecutivo. En el modelo

inglés, y en esto se encuentra una primera diferencia con nuestro

sistema, podemos advertir una fluida relación entre el órgano

legislativo y el órgano ejecutivo. Esta relación se traba, por

medio de un órgano, el gabinete, entendiendo por tal un comité del

cuerpo legislativo elegido para ser el cuerpo ejecutivo, o en

palabras de Bagehot, “el gabinete, es una especie de centro de

contención que el poder legislativo elige, entre las personas en



111

quien tiene bastante confianza y a quienes conoce lo suficiente,

para otorgarles el cargo de gobernar la nación...El rasgo especial

que lo caracteriza es que el gabinete debe ser elegido por el

legislativo de entre las personas de su agrado y que tienen su

confianza. Naturalmente la elección se inclina hacia sus propios

miembros, pero no hay en esto un principio exclusivo”115

Dentro de ese Comité, al que llamamos gabinete, se

encuentra una persona, que se perfila como el primer ministro, y

que a su vez es el líder de la Cámara de los Comunes. Es decir, en

el gabinete se encuentran una serie de ministros con el primer

ministro, conocido también como premier, el que a su vez es el

líder de la Cámara citada. Dicho de esta forma, poco podemos

aportar, pero para aclarar la cuestión, debemos agregar, que la

Cámara de los Comunes es la que tiene preponderancia en el

parlamento, Asimismo, y si tenemos en cuenta lo precedentemente

expuesto, en el sentido de que el primer ministro es el líder de

la Cámara precitada, es esta persona la que, en consecuencia,

gobierna la nación.

Es muy frecuente, entre aquellos que tiene un

desconocimiento del sistema parlamentario, afirmar que el

mencionado sistema tiene el carácter de colegiado, poniendo

énfasis en las desventajas organizativas que todo cuerpo colegiado

detenta, como consecuencia de carecer de una cabeza directora.

Ello no resulta correcto, ya que el régimen parlamentario es

impensable sin una cabeza, cual es el Primer Ministro, el que

conduce el gobierno con todas las características de la unidad de

mando que puedan atribuirse al presidente del más cerrado régimen

presidencialista. Para ello, podemos recordar a Sir Winston

Churchill, o a cualquiera de los grandes premier ingleses, tales

como Callaghan o Thatcher, entre otros.

Aun a riesgo de resultar reiterativo, podría decir, que

la mayor cuota de poder en el sistema inglés, pasa por el

parlamento. Ese parlamento, consta de dos Cámaras, la de los

115 Advierte Loewenstein, respecto de la denominación pergeñada por Bagehot, respecto del gabinete; que ésta ha sido “rechazada hace tiempo en Inglaterra. El gobierno parlamentario llega a ser gobierno de gabinete, en el cual éste ejerce el control de los comunes con la amenaza de la disolución, la severa disciplina de partido y el monopolio de la iniciativa legislativa y, por ello, de la función de determinar la política a seguir”. (LOEWENSTEIN, Karl, Etude de droit comparé sur la Presidence de la République, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, abril-junio y julio-septiembre de 1949, p. 24 y sigtes.



112

Comunes y la de los Lores. A pesar de ese bicameralismo, la

primera Cámara es la poderosa, y por donde se deciden las

cuestiones más importantes. Esta Cámara tiene, un líder, jefe, o

conductor, conocido en la política británica como primer ministro

o premier. Entonces si la Cámara de los Comunes es el verdadero

centro de poder, y ésta además tiene un líder, es ésta persona

investida de tales características la que gobierna la nación.

El rasgo característico del sistema inglés es que los

miembros del gabinete, así como su primer ministro son electos por

el parlamento. Este gabinete, podría ser denominado como un comité

o comisión del parlamento. Sin embargo, el poder del gabinete es

muy amplio, y a pesar de ser un comité o comisión del legislativo,

por influjo de la tradición y de las experiencias exitosas, puede

disolver al parlamento que lo ha nombrado y llamar a otro;

detenta, asimismo, un veto suspensivo.

Concentración del poder ejecutivo

El modelo británico, se encuentra caracterizado

particularmente por la concentración del poder ejecutivo.

Asimismo, la formación del gabinete se realiza con la concurrencia

de un solo partido y de estricta mayoría.

De ello, se puede decir, que en el sistema inglés el

órgano más poderoso es el gabinete. Dicho gabinete, usualmente,

está compuesto por miembros del partido que detenta la mayoría de

escaños en la Cámara de los Comunes, en tanto que la minoría no

integra este gabinete.

Siguiendo lo expuesto, Butler, ha afirmado que “la norma

británica es el gobierno monocolor. Políticos y tratadistas en

política sugieren que, en todas salvo excepcionales

circunstancias, un partido tendrá una mayoría parlamentaria y

llevará los asuntos de la nación”116.

Es dable señalar que en el virtual sistema bipartidista

británico, los dos partidos principales ostentan una notable

representatividad, por lo que fácil es advertir que el que vence

en una contienda electoral, tiene una simple mayoría. De ello,

puede afirmarse, sin hesitación que el gabinete británico, de un

116 BUTLER, David, Coalitions in British Politics, Nueva York, St. Martin´s Press, 1978, p. 112



113

partido de estricta mayoría es la perfecta encarnación del

principio de predomino de la mayoría. Asimismo, el referido

gabinete ejerce un inmenso poder político para gobernar, puesto

que se manifiesta como el representante de una mayoría que no es

aplastante en proporciones. Por otra parte, y a pesar de ostentar

una simple mayoría, se logran cubrir todos los cargos, con los

miembros de un partido. En tanto que la minoría, a pesar de que

puede revestir una amplia representatividad no participa del

poder, en manos de esa simple mayoría.

Algunas excepciones a la concentración del ejecutivo. Las

coaliciones

Sin embargo, aunque el modelo Westminster propicie un

gabinete de un solo partido, es del caso señalar que gabinetes

monocolores mayoritarios se han mantenido apenas durante un 60%

del tiempo transcurrido, entre 1918 y 1980. Entre los años citados

fueron frecuentes las coaliciones. Un ejemplo, de tal

circunstancia, es el gabinete que se formara entre los años 1940 a

1945, durante la segunda guerra mundial. El parlamento británico

estaba integrado por una mayoría conservadora, seguido por el

partido laborista y el partido liberal. El Primer Ministro Winston

Churchill, estimó conveniente formar un gabinete de coalición

integrando dicho partido con miembros de los partidos

precedentemente citados.

Asimismo es dable tener presente que durante los años

setenta, hubo dos gabinetes laboristas de minoría,. En las

elecciones parlamentarias de marzo de 1974, el Partido Laborista

ganó una mayoría, aunque no absoluta, de los escaños y formó un

gobierno de minoría dependiente de todos los demás partidos no

coligados para derrotarlo. Nuevas elecciones tuvieron lugar en

octubre de ese año, en las que el laborismo consiguió una clara

aunque reducida mayoría de los escaños; pero esta mayoría fue

erosionada por deserciones y derrotas en elecciones

complementarias, y el gabinete laborista, culminó siendo de nuevo

minoritario en 1976.

Los años setenta también proporcionan un claro ejemplo de

coalición bipartidista. En 1977 el gabinete minoritario laborista



114

negoció un pacto formal con los trece liberales de la Cámara de

los Comunes, con objeto de recobrar la mayoría parlamentaria, los

liberales acordaron apoyar al gabinete a cambio de consultar sobre

proyectos legislativos antes de su presentación en el parlamento,

pero ningún liberal entró en el gabinete. Este pacto fue conocido

bajo el nombre “Lab-Lib”, y tuvo duración hasta el año 1978.

Otra nota característica es la dependencia del gabinete

de la confianza del parlamento

Existe en el sistema parlamentario una estrecha relación

entre el poder ejecutivo, gabinete, y el órgano deliberativo,

parlamento117, es decir, habría una completa fusión entre de los

poderes ejecutivo y legislativo. Esta fusión o estrecha relación,

es lo que explica la notable eficacia del funcionamiento del

gobierno democrático, el gabinete para perdurar requiere

necesariamente de la confianza del parlamento, esto se traduce en

una notable diferencia con el sistema presidencialista

estadounidense, en el cual el órgano ejecutivo no puede ser

destituido normalmente por el Congreso, sino es través del

impeachment.

De lo expuesto, se podría decir que la Cámara de los

Comunes controla al gabinete, porque puede votar en su contra y

aun destituirlo. No obstante lo cual, esta situación se revierte,

puesto que el gabinete se encuentra constituido por los líderes de

un partido cohesionado, mayoritario en la Cámara de los Comunes, y

que normalmente se apoya en la mayoría de la citada Cámara.

Asimismo, de esa cohesión, estos líderes pueden confiar en

mantener sus funciones, como también en que sus proyectos e

iniciativas legislativas serán aprobados por esa mayoría que le

brinda su apoyo.

Pérdida de la predominancia del gabinete

Cabe señalar que el fuerte liderazgo que ejerce el

gabinete, depende del apoyo que le brinde la mayoría de la Cámara

117 Existe abundante bibliografía existente en la materia que critica el estado actual de los modelos parlamentaristas, hablándose de una crisis del parlamentarismo, y de una preponderancia del órgano ejecutivo por encima del Parlamento. Sin embargo, la historia institucional de diversas naciones que han adoptado el sistema presidencialista evidencian un gran fracaso en la experiencia, sobre todo en los países pertenenecientes al denominado ‘tercer mundo’, reconociéndose como experiencia ‘exitosa’ al modelo norteamericano.



115

de los Comunes, lo cual está dado, por un lado, por la confianza

de ésta última para con el gabinete y, por el otro, en la cohesión

que se logre en el partido mayoritario. Si alguno de estos

elementos no tiene lugar, el gabinete que debe gobernar sobre la

base de un fuerte liderazgo o con la confianza del parlamento,

comienza a perder preponderancia. ¿Qué ha sucedido en Gran

Bretaña? Desde 1970, ha ocurrido un significativo incremento de la

frecuencia de derrotas parlamentarias en cuanto a importantes

mociones presentadas por ambos gabinetes, tanto mayoritario como

minoritario. Esto ha dado origen, a un cambio de costumbre, así

cuando se sufre una derrota en un voto parlamentario de censura o

en un proyecto de ley de suma importancia propuesto por el

gabinete, éste debe dimitir o en su defecto disolver la Cámara de

los Comunes, convocando a nuevas elecciones.

Después de las frecuentes derrotas del gabinete en los

años setenta, señala Epstein, la nueva regla no escrita es que

sólo un explícito voto de censura exige la dimisión de aquél o la

convocatoria de nuevas elecciones118.

Cabe destacar que luego de sobrevivir a varias derrotas

legislativas, el gabinete minoritario laborista del premier James

Callaghan, fue finalmente vencido por un voto de este clase en el

año 1979. Luego de ello, accedió al poder la líder del Partido

Conservador, Margaret Thatcher.

La particularidad del bicameralismo británico o cuasi-

unicameralismo

El parlamento británico, se encuentra formado por dos

Cámaras, la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. La

primera está integrada por miembros que acceden a sus bancas por

el voto popular, en tanto que la segunda, se integra por miembros

de la nobleza británica, cuyos cargos se cubren de manera

hereditaria.

La relación entre ambas cámaras ha sido considerada

asimétrica, y con esto se quiere significar que la Cámara de los

118 EPSTEIN, Leon D, What happened to the British Party Model?, en American Political Science Review 74, n° 1, marzo de 1980, pág. 9 y s.s., también puede verse a Norton, Phillip, Changing Face of the British House of Commons in the 1970s. en Legislative Studies Quaterly 5, n° 3, agosto de 1980, p. 333-357.



116

Comunes ostenta todo el poder legislativo, pudiendo solo la Cámara

de los Lores, retrasar cierta legislación. Así puede hacer que los

presupuestos se demoren un mes, o bien que otros proyectos de

leyes se paralicen por el término de un año119. Se ha aducido que

una versión más pura del modelo Westminster estaría caracterizada

por el unicameralismo porque una cámara única, dominada por un

partido mayoritario y por un gabinete monocolor sería una

manifestación mucho más perfecta del dominio de la mayoría que es

a lo que se tiende con este sistema. Sin embargo, Gran Bretaña, se

aproxima mucho a ese ideal, puesto que la verdadera acción de

gobierno pasa por la Cámara de los Comunes, de ahí que cuando se

hable de Parlamento en el sistema inglés, se entienda a la Cámara

de los Comunes. El bicameralismo asimétrico, del que hablan

algunos, podría reducirse virtualmente en cuasi-unicameralismo.

¿Cómo se forma el parlamento? Predominancia de dos

partidos

El partido conservador y laborista, son los dos partidos

que dominan la política británica. Existe un tercer partido

llamado liberal, que disputa elecciones y que sus miembros han

logrado acceder a algunos escaños en la Cámara de los Comunes,

pero dicho acceso, no resulta lo suficientemente amplio, por lo

que el grueso de las bancas en disputa, se dirime entre el partido

laborista y el conservador.

Así el partido laborista ha vencido en las siguientes

elecciones y consecuentemente formado su gabinete en 1945 hasta el

año 1951, luego de ello en 1964 hasta 1970 y de 1974 hasta 1979, y

finalmente en 1997, con el recientemente electo premier Tony

Blair. En tanto que los conservadores han resultado victoriosos en

1951 hasta 1964, posteriormente en 1970 a 1974 y luego de ello, en

1979, cuando es electa Margaret Thatcher.

Alguna declinación del bipartidismo

119 En el año 1949, quedó establecido el límite de un año a la potestad de la Cámara de los Lores para retrasar la aprobación de proyectos de ley ordinarios y no presupuestarios. Entre la gran reforma de 1911 y el año 1949, la potestad dilatoria de los lores era de unos dos años, pero a lo largo del período precedentemente citado, por lo general los lores se moderaron en la imposición de tan largos retrasos. Ningún cambio ha tenido lugar en los últimos años, aunque la abrumadamente conservadora Cámara de los Lores se volvió algo más dilatoria durante los períodos de gabinetes laboristas débiles, lo cual sucedió a lo largo de los años setenta. Esta circunstancias, ha incrementado los deseos y las propuestas del partido laborista, en el sentido de abolir a la Cámara de los Lores y transformar así el cuasi unicameralismo, del que hablábamos, en un completo unicameralismo.



117

En párrafos precedentes manifesté que los dos grandes

partidos, en Gran Bretaña, son el partido laborista y el partido

conservador. El primero durante el período de las dos grandes

guerras mundiales, logró sustituir al partido liberal. En

consecuencia, en las elecciones de 1945, el partido laborista y el

conservador consiguieron alrededor del 85% de los votos y el 92,5%

de los escaños en la Cámara de los Comunes. La hegemonía de estas

dos formaciones fue incluso más clara en las siete elecciones

celebradas en 1950 a 1970, pues nunca lograron conjuntamente menos

del 87,5% de los sufragios y el 98% de los escaños parlamentarios

en disputa.

Sin embargo, y a pesar de esa fuerte preponderancia, se

ha visto en los últimos años, una cierta declinación de los dos

grandes partidos, que si bien no ha hecho perder su fuerte

poderío, esto se ha traducido en una merma de sus votos, y por

ende, en una pérdida de confianza por parte de sus antiguos

votantes, o simpatizantes. Durante la década de 1970, si bien los

dos grandes partidos británicos han logrado vencer, y obtener de

manera conjunta el 95% de las bancas en juego, su participación

conjunta en el voto popular no pasó del 75% en las dos elecciones

que tuvieron lugar en el año 1974, en tanto que en la votación

del año 1979, sus propuestas electorales lograron alcanzar solo al

85% de los sufragantes. Esta merma de votos, fue en desmedro de

los partidos precedentemente citados y hubo, claro está, un

beneficiario, el partido liberal, el que sólo consiguió en las

tres elecciones a las que venimos haciendo referencia, 14, 13 y 11

bancas respectivamente. Es dable señalar que el caudal electoral

del partido liberal fue, en 1974 del 19%, y del 14% en 1979.

Por otra parte, otro aspecto que merece destacarse en

esta declinación del bipartidismo inglés, es la presencia del

partido socialdemócrata, el que vio la luz al comienzo de la

década de 1980. Dicho partido, está integrado por personas que han

desertado de las filas del laborismo.

De lo expuesto, se puede afirmar que este clásico

bipartidismo, propiciado por el sistema británico, se encuentra en

un franco declive. Por un lado por el repunte del partido liberal,

y, por otro, por la presencia del partido socialdemócrata, el que



118

parece captar las preferencias de votantes desilusionados. Cabe

destacar que, medio año después, que se lanzara a la arena

política el referido partido el prestigioso diario londinense The

Economist, expresaba “su alianza con los liberales dará por lo

menos a los dos partidos la deportiva oportunidad de ser la mayor

entidad política de Gran Bretaña en Westminster, después de las

próximas elecciones generales”120

Diferencias políticas en el parlamento inglés. El aspecto

socio-económico, resulta un dato indicador de suma importancia,

pero no es determinante para precisar las divergencias.

La principal diferencia políticamente significativa que

divide a los británicos y a sus principales partidos es el

desacuerdo sobre política socioeconómica; en el espectro

izquierda-derecha, podemos ubicar al laborismo, el que representa

las preferencias del centro-izquierda, y el partido conservador

traduce las pretensiones del espectro centro-derecha. Esta

diferencia se refleja también en las pautas de apoyo de los

votantes a los partidos en las elecciones a la Cámara de los

Comunes. En consecuencia, los votantes de la clase trabajadora

tienden a otorgar sus sufragios a los candidatos laboristas,

mientras que los votantes de la clase media, inclinan sus votos

por los miembros del partido conservador.

Existen otras diferencias que resultan de particular

importancia tener presentes. Tal es el caso de las diferencias

religiosas entre protestantes y católicos. Sin perjuicio de ello,

estas dicotomías no inciden en la composición del parlamento,

aunque es beneficioso tener presente. Del mismo modo, sin llegar a

incidir en la formación del órgano deliberativo inglés, se

encuentran, las diferencias étnicas y regionales, en especial,

aquellas que resaltan el espíritu nacional escocés. Sin embargo, y

volvemos a reiterarlo, es una falta de similitud que no se traduce

en incidencia al momento de formar el parlamento, ni mucho menos

en la hegemonía de los dos grandes partidos, el laborista y el

conservador. Por lo que podemos concluir, que una diferencia

crucial, sobre la cual los distintos grupos votan por uno u otro

120 The economist, de fecha 5 de diciembre de 1981, p. 69.



119

partido, se asienta sobre bases socio-económicas, aunque esto no

resulte determinante para lograr percibir con claridad el modo en

que se conforma el parlamento inglés.

La sociedad británica no es homogénea

La sociedad británica, no es homogénea, dado que existen

grupos que aportan determinadas actitudes y preferencias, tal es

el caso del pueblo escocés, galés y norirlandés, es decir las

regiones no inglesas, de lo que oficialmente se conoce como Reino

Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, proporcionan, una

considerable gama de aspiraciones políticas distintas a la del

pueblo inglés, propiamente dicho. Así por ejemplo, el factor

étnico, ha tenido notable influencia en Escocia, en las elecciones

de octubre de 1974, el Partido Nacional Escocés, fue depositario

del 30% de los votos que emitieran en su circunscripción, y obtuvo

en consecuencia once bancas en la Cámara de los Comunes, una suma

similar a la del partido liberal.

Por su parte, los nacionalistas galeses, han obtenido en

1979 dos escaños en la Cámara de los Comunes.

Como se puede advertir, si bien de caracteres pequeños,

las diferencias, están a la vista, con lo cual se quiere

significar que la sociedad británica dista mucho de ser homogénea.

Por último, lo que divide a los norirlandeses de los

ingleses, son las diferencias religiosas, protestantes, los

primeros; católicos, los segundos, esto constituye una profunda

división que separa ambas regiones.

Sistema de circunscripciones uninominales, la tendencia a

la mayoría relativa.

Los miembros de las Cámaras de los Comunes, son electos

por el sistema de circunscripciones uninominales, esto es, se

divide el territorio en el que deban realizarse las elecciones en

tantas circunscripciones como bancas haya que llenar en el

parlamento. Luego de ello, en cada circunscripción el ciudadano

puede votar por un solo candidato. El candidato más votado, es el

que obtiene el escaño, independientemente del número de votos con

el que aventaje al segundo. Claro está, si existen solo dos



120

partidos, el primero habrá obtenido, sin lugar a dudas la mayoría

absoluta. Sin embargo es del caso preguntarse ¿Qué ocurre si

existen tres partidos en este sistema? El ganador es el candidato

que obtiene la mayor cantidad de votos, sin tener en cuenta que

detente una mayoría calificada, es decir con una minoría mayor

accede a la banca en el parlamento.

Visto de la forma expuesta, podemos detectar que el

sistema no refleja certeramente las preferencias de los votantes,

una mayoría simple, sirve para obstruir, a un grupo que si bien

numeroso, no ha llegado a obtener ese preciado número, por lo que

podríamos formular la siguiente sentencia: “la mayoría es todo, la

minoría es nada”.

Por ejemplo en las elecciones de octubre de 1974, el

partido laborista obtuvo una mayoría parlamentaria absoluta de 319

bancas sobre 635 en disputa, y pudo conseguir tal número de

bancas, con sólo el 39,3% del voto total. Por su parte, los

liberales, ganaron sólo 13 escaños, pero a pesar de haber un

número exiguo, consiguieron en cuanto porcentaje de votos el 18,6%

de los sufragios emitidos, es decir, casi la mitad de los votos

que habían conseguido los laboristas.

Desde la circunstancia descripta, uno de los principales

propiciadores del cambio de sistema electoral para llenar las

bancas en el parlamento, son los liberales, los que bregan por la

implantación de un sistema proporcional, ya que las injusticias

están a la vista. No obstante ello, tanto el partido laborista,

como el partido conservador se mantiene fieles al sistema de

circunscripciones uninominales.

Por último, conviene recordar que el sistema de

representación proporcional, fue adoptado en las elecciones de

Irlanda del Norte por un gabinete conservador, tras el comienzo

del conflicto entre protestantes y católicos a principios de los

años setenta. Por otra parte, los gabinetes laboristas que

sucedieron con posterioridad continuaron con esta política, por lo

que podemos decir que el principio de proporcionalidad, ya no es

una ilusión.

Sistema unitario y gobiernos locales.



121

En Gran Bretaña, los gobiernos locales cumplen cometidos

de suma importancia, pero a pesar de tal trascendencia en sus

funciones, no dejan de ser meros delegados del gobierno central.

Asimismo, sus poderes no están garantizados por una Constitución,

como ocurre en los sistemas federales.

Estos gobiernos locales, dependen financieramente de los

fondos que le remita el gobierno central. Este sistema unitario y

a la vez centralizado, implica que no existen áreas geográficas ni

funcionales claramente delimitadas, de las que estén excluidos la

mayoría parlamentaria y el gabinete.

Existen algunas excepciones al Estado unitario

Si bien el Reino Unido, constituye un Estado unitario,

debe señalarse que desde 1921, cuando la República de Irlanda se

hizo independiente, hasta la imposición por Londres del gobierno

directo en 1972, esa región se mantuvo con su propio parlamento y

un gobierno de un muy alto grado de autonomía.

Otra excepción es el movimiento gradual hacia una mayor

autonomía para Escocia y Gales, lo que en la expresión británica,

se conoce como “la devolución”.

La soberanía parlamentaria es una nota saliente del

modelo Westminster

Gran Bretaña -a diferencia de otros países como los

Estados Unidos de América, Argentina o España- no tiene

Constitución escrita, esto significa que no existe un solo

documento que determine y a la vez precise, la forma de

composición y el modo de funcionamiento de las instituciones

gubernamentales. Asimismo, la falta de un texto único no deja

claro cuáles son los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Sin embargo, y a pesar de la ausencia de un Texto

Fundamental, el pueblo británico, ha redactado una serie de leyes

básicas, costumbres y convenciones, en la creencia de que el

Parlamento acatará estas normas bases. Sin perjuicio de ello, el

Parlamento no se encuentra obligado a éstas reglas. Por otra

parte, estas leyes básicas no detentan una categoría especial, en

cuanto a su derogación, y el Parlamento puede dejarlas sin efecto



122

del mismo modo que elimina cualquier otra ley. Aquí podemos

observar, otra de las particularidades del sistema inglés, la

soberanía del parlamento, el que puede derogar cualquier ley, sin

necesidad de acudir a un procedimiento especial.

En el mismo sentido, la soberanía del parlamento, es tal,

que los jueces carecen de toda potestad para ejercer un control

jurisdiccional de constitucionalidad. En suma el Parlamento,

constituye la autoridad última o la autoridad soberana.

Podría afirmar, que el modelo Westminster parte de la

premisa fundamental que el parlamento debe ser soberano, este es

el ingrediente vital del mayoritarismo Westminster, pues no hay

restricciones al poder de la mayoría, el que se encuentra en la

Cámara de los Comunes.

La soberanía parlamentaria se encuentra cuestionada por

las entidades supranacionales.

El gobierno británico decidió entrar a formar parte de la

Comunidad Económica Europea, organización supranacional, lo cual

trajo aparejado una serie de consecuencias, en cuanto al tema que

nos ocupa, dicha decisión ha implicado la aceptación de leyes e

instituciones de la comunidad como las más altas instancias antes

que el parlamento británico. Por ello, puede decirse que el

parlamento y su soberanía se encuentran seriamente cuestionados

ante la presencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, el que

puede controlar la constitucionalidad de las leyes que emanan del

parlamento inglés.

Asimismo las instituciones comunitarias tienen la

potestad de legislar para el Reino Unido, sin el previo

consentimiento del parlamento, como también los tribunales tienen

la facultad para dictaminar sobre la admisibilidad de futuras

acciones parlamentarias.

La soberanía parlamentaria, en principio, impide una

democracia directa

Había expresado, que el modelo inglés considera que la

soberanía debe residir en el parlamento, y en consecuencia se ha

concentrado todo el poder en la Cámara de los Comunes, la que



123

actúa en representación del pueblo. Dentro de esa óptica no hay

posibilidad alguna de introducir elementos propios de la

democracia directa, como es el caso del referéndum, así Yardley ha

dicho que “los referendos son ajenos a la práctica constitucional

británica”.121 En conclusión, soberanía parlamentaria y soberanía

popular resultan incompatibles, es el parlamento el que representa

los intereses del pueblo.

La realidad indica que pueden existir en el sistema

británico rasgos propios de la democracia directa

El ingreso británico a la Comunidad Económica Europea,

así como ha generado un cuestionamiento en cuanto a la soberanía

del parlamento, ha quebrantado uno de los grandes principios del

modelo Westminster, cual es, el de considerar incompatible con el

modelo, el referéndum. Así en 1975, el Parlamento votó que el

pueblo decidiera, por sí, sobre la controvertida cuestión de

ingresar a formar parte de la referida Comunidad Económica.

No sólo el referéndum, ha implicado un quiebre del

clásico modelo Westminster, en el que los aspectos de la

democracia no tienen lugar, existen también factores externos, que

inciden sobre el poder. Así el gabinete monocolor y omnipotente,

que goza de la confianza del parlamento y de una mayoría en éste,

supone que el mentado gabinete puede plasmar las políticas que

tiene en mira, sin la ayuda de otros grupos, y sin la resistencia

por parte de otras fuerzas políticas. Sin embargo, esta

circunstancia, se ha visto modificada por la presencia de ciertos

grupos, que pugnan por tener influencia en la toma de decisiones,

tanto en los partidos políticos como en el gobierno. Los grupos

económicos, en particular, se han visto estrecha y continuamente

implicados en la toma de decisiones, y los gobiernos, se han

vuelto en extremo dependientes de estos nuevos socios. Es dable

señalar que en 1974, el gabinete en Inglaterra, era conservador,

el que tenía una cómoda mayoría, sin embargo una huelga de los

mineros la desafió con éxito y le forzó a convocar nuevas

elecciones, que ulteriormente perdió.

121 YARDLEY, D.C.M., The effectivenes of the Westminster Model of Constitution, en Year Book of World Affairs 1977, Londres, De. George Keeton y George Schwarzenberger.



124

También la opinión pública ha incidido notablemente en la

toma de decisiones del parlamento, así Un ejemplo histórico, de la

opinión pública fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan

Laval-Hoare, que era casi una cesión de Etiopía a Italia fascista.

Innumerables voces se alzaron contra esa inmolación y obligaron al

gobierno a abandonar el proyecto.122

Se puede afirmar que el gabinete monocolor, aun con una

mayoría notable dentro del parlamento, constituye una engañosa

imagen, ya que existen aspectos externos que inciden y que

presionan sobre éste de manera notable, téngase presente la huelga

de los mineros, el rechazado plan Laval-Hoare. Sin embargo, no

debe perderse de vista, que el parlamento sigue siendo el centro

más importante de poder, y es por esa razón que estos elementos a

los que llamamos externos, presionan sobre éste. No debe

concebirse, como estiman algunos que de la omnipotencia del

parlamento, su imagen ha sido reemplazada por “la ilusión de la

autoridad gubernamental”.

EL SISTEMA PARLAMENTARIO ESPAÑOL

El reino de España, ha establecido un sistema

parlamentario. El artículo 1°.3123 de la Constitución española de

1978124, establece que “la forma política del Estado español es la

monarquía parlamentaria”

En cuanto al desdoblamiento de las jefaturas, por un lado

la del Estado y por otro la del gobierno. Es dable señalar que en

el sistema jurídico español, la primera la detenta el Rey,

conforme lo dispone el artículo 56 del Texto Fundamental de

España, el que expresa: “1. El Rey es el Jefe del Estado, símbolo

de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento

122 V. BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la Administración Pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 214 y sigtes. 123 Cabe señalar que en la terminología jurídica argentina, al hacer referencia a un artículo que se encuentra dividido con varios números, utilizamos el término “inciso”, así por ejemplo el artículo 99 de la Constitución Nacional, se encuentra dividido en incisos. En el caso español, si bien en distintos artículos de la Constitución española, se divide a algunos artículos con números, no se utiliza el vocablo “inciso”, haciéndose referencia en tal caso, con el número del artículo y seguido de ello, con un punto. Queremos ser respetuosos de tal ordenamiento y en tal sentido, vamos a utilizar dicha terminología, al hacer alusión al ordenamiento jurídico español, en particular la Constitución de ese país. 124 España, sancionó su Ley Fundamental bajo el siguiente título “Constitución española, de 27 de diciembre de 1978” y fue publicada en el Boletín Oficial del Estado español el 29 de diciembre del mismo año.



125

regular de las instituciones, asume la más alta representación del

Estado español en las relaciones internacionales, especialmente

con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones

que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes. 2. Su

título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que

correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no

está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre

refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo

de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo

65.2.”

La irresponsabilidad del monarca es una característica de

los sistemas parlamentarios. Cambothecra125 señala que: “Si él

(refiriéndose al rey) fuera responsable fatalmente ...el régimen

parlamentario no podría funcionar”. De ahí que no tenga a su

cargo el gobierno, y que la responsabilidad recaiga efectivamente

en aquellos que cumplen esa función.

En tanto que “El gobierno”, como lo denomina el artículo

97 de la Ley Suprema española, “dirige la política interior y

exterior, la Administración civil y militar y la defensa del

Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de

acuerdo con la Constitución y las leyes”.

Del artículo 56, surge que el Jefe del Estado es el Rey,

en tanto que la jefatura del gobierno, es detentada por esa

institución denominada “gobierno”. Dicho gobierno se encuentra

compuesto por un Presidente, de los vicepresidentes, en su caso,

de los ministros y de los miembros que la ley disponga. 126

El caso español, es otro caso típico de sistema

parlamentario con jefaturas de Estado y de gobierno divididas. No

surge, de manera expresa el gobierno como jefatura, sino que se

establece expresamente que el ‘Gobierno se compone del Presidente,

de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los

demás miembros que establece la ley...’. La dirección y acción de

125 CAMBOTHECRA, X.S., Essai sur le Régime Parlementaire, p. 65, citado por Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Lajouane & Cía, T. III, p. 241 y sigtes. 126 El artículo 98 de la Constitución de España, establece: “1. El gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la acción de gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión. 3. Los miembros del gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del gobierno”



126

gobierno le pertenece al presidente.quién podríamos aseverar es el

jefe de gobierno, que es cabeza del gobierno y de la

administración. Observamos aquí, que en el caso de España, la

administración y el gobierno van unidas, en cuanto a su

conducción, no así la jefatura del Estado, que queda en cabeza del

monarca.

¿Qué representa el Rey? Facultades del monarca

a) La unidad española en la persona del Rey: En el caso

español, el Rey representa con su persona la unidad del pueblo

español. Asimismo es dable recordar que el título de rey, es

hereditario. Así el artículo 57 de la Norma Suprema de España,

establece que la Corona de España es hereditaria en los sucesores

de Su Majestad Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de

la dinastía histórica127.

b) Moderar en el regular funcionamiento de las

instituciones: Pero la función del rey no se subsume a ser un mero

representante de la unidad española, sino que también puede

realizar cometidos tales, como aquellos que conllevan el arbitrar

los medios y moderar en el funcionamiento regular de las

instituciones, tal como surge de la lectura del artículo 56 de la

Constitución española.

c) Representación a nivel internacional: El artículo 56

de la Ley Fundamental de España, le confiere al Rey, la facultad

de ejercer la más alta representación en el plano internacional.

Asimismo, esta facultad se encuentra complementada con el artículo

63.3 del citado cuerpo normativo, expresa que “Al Rey corresponde

manifestar el consentimiento del Estado para obligarse

127 El artículo 57 de la Constitución española, establece: “1. La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos. 2. El príncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendrá la dignidad de Príncipe de Asturias y los demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de España. 3. Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a los intereses de España. 4. Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión en el trono contrajeran matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales, quedarán excluidas en la sucesión a la Corona por sí y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica.”



127

internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la

Constitución y las leyes”.

d) Jefatura las fuerzas armadas: Al monarca español, le

compete de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 62. h) el

mando supremo de las fuerzas armadas. Asimismo y previa

autorización de las Cortes Generales, le corresponde al rey,

declarar la guerra o hacer la paz (art. 63.3).

e) Nombramiento de miembros del gobierno: Es al rey, a

quien compete el nombramiento y remoción de los miembros del

gobierno, claro está que ésta no es una decisión unipersonal, como

sucede en el sistema presidencialista argentino, donde el

Presidente, designa a sus colaboradores, llamados Ministros, sin

hacer participar a otro órgano de gobierno. En el caso español, el

nombramiento y la posibilidad de hacerlos dimitir a esos miembros,

se encuentra en manos del monarca, pero a propuesta del Presidente

del Gobierno. Resulta difícil pensar que el rey, no acceda a la

sugerencia del Presidente del Gobierno, tanto para nombrar una

persona como para hacerla cesar en sus funciones. ¿Pero qué ocurre

si el rey no acepta la propuesta formulada por el Presidente del

Gobierno? Nosotros creemos que resulta válida esa no aceptación,

porque ateniéndonos exclusivamente a la letra de la Constitución

española, el artículo 62. e) expresa que le corresponde al Rey:

“Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su

Presidente”. El artículo es claro, “a propuesta”, y una propuesta

significa eso, una sugerencia, un consejo, que el rey puede seguir

o no, dado que es una propuesta y no una orden. Demás está decir

que la realidad indica que esa sugerencia expuesta por el

Presidente del Gobierno, es siempre formalizada por el rey, ya sea

en nombramiento o en cesación del cargo de la persona involucrada.

Pero bien, puede darse el caso, que el rey no acepte, por

diferentes motivos esa “propuesta”, y creemos entonces, que el

rechazo de tal sugerencia no resulta inconstitucional.

Por otra parte, creo que en el sistema parlamentario, o

monarquía parlamentaria como es el caso español, el Jefe del



128

Estado es el Rey, quien cumple misiones de suma importancia, en

tanto que el gobierno queda en cabeza del Presidente del Gobierno

y sus miembros, el Rey no se inmiscuye en estas cuestiones.

Entonces si existe, esta separación, creo que el artículo debió

haberse redactado dejando en claro que el nombramiento o dimisión

de un miembro del Gobierno, es una mera formalidad en cabeza del

monarca. Y esto es muy importante a pesar de ser una formalidad.

¿Qué español no se sentiría halagado por el hecho de ser parte del

gobierno de su país y a la vez que ese nombramiento sea efectuado

por quien representa la unidad de su pueblo y su más alta

investidura, que es el Rey?. De ello, se puede afirmar que, en

tanto que la decisión de hacer cesar o nombrar un miembro del

gobierno pasa por el Presidente, el acto de designación o su

renuncia, es una formalidad que es cumplimentada por el monarca,

como facultad propia que deviene directamente de la Ley

Fundamental.

f) Los decretos: En cuanto a los decretos, le corresponde

al Rey la siguiente facultad: “Expedir los decretos acordados en

el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares

y conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes”

(conforme artículo 62. f) de la Constitución de España).

g) Sesiones en el Consejo de Ministros: El artículo 62.

g) de Ley Suprema española establece que le corresponde al rey:

“Ser informado de los asuntos de Estado y presidir a estos

efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime

oportuno, a petición del Presidente del Gobierno”.

h) Indultos: Al monarca español, le compete otorgar

indultos. (art. 62. i) de la Constitución de España.)

En consecuencia, el rey no es una figura decorativa, como

usualmente se cree. Por lo contrario, el monarca ejerce funciones

de notable trascendencia, además de personificar la unidad

española, entiende en una serie de cuestiones, modera y arbitra el

normal funcionamiento de las instituciones, comanda las fuerzas

armadas, concede indultos, en fin una serie de tareas que lo



129

colocan como una personalidad de notable influencia política, como

no podía ser de otra manera.

La aclaración la formulo, porque existe un pensamiento

erróneo de creer que los reyes en las monarquías parlamentarias

son simplemente elementos de ornamento, todo lo contrario, a la

luz de las disposiciones de Norma Suprema española, el Rey cumple

cometidos de suma importancia, y su tarea no se reduce a un ámbito

puramente protocolar, como se cree.

DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

Y SUS RASGOS CARACTERISTICOS.

En primer lugar, es dable poner de relieve que la

sociedad norteamericana es una sociedad multiétnica y

multirracial, dividida por una mayoría blanca, y por otro lado,

negros, chicanos y otras varias minorías. Otra división importante

para comprender la realidad norteamericana es la relativa a su

división regional, la cual tuvo significación durante la segunda

mitad del siglo XIX y primera mitad de la actual centuria, cual es

la mayoría del norte, frente a la minoría sureña.

El politólogo norteamericano Robert Dahl, enseña que “el

sur ha formado durante casi dos siglos una subcultura regional

característica”128.

En el presidencialismo norteamericano la mayor cuota de

poder pasa por el Presidente, quien elige a los miembros del

gabinete

Sobre la base de los rasgos expuestos, podríamos decir

que el sistema presidencial norteamericano, estima conveniente

concentrar la mayor cuota de poder en el Presidente o titular del

Poder Ejecutivo, quien es, a su vez, el líder de uno de los dos

grandes partidos que existen en los Estados Unidos de América, a

saber Partido Republicano y Partido Demócrata. Ese presidente,

líder también de su partido, elige a los miembros de su gabinete,

conocidos en el país del norte como Secretarios.

128 DAHL, Robert, Political Oppositions in Western Democracies, New Haven Conn, Yale University Press, 1966.



130

La separación de los poderes es rígida

Una de las características del sistema norteamericano es

la formal y rígida separación de los poderes, entre el ejecutivo y

el legislativo, a diferencia del sistema parlamentario, en el que

vimos que el gabinete surge del parlamento y pasa a formar parte

del ejecutivo. En el caso norteamericano, el poder ejecutivo, no

forma parte del legislativo. Sin embargo, a pesar de la

concentración de importantes facultades en manos del poder

ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso. Aunque no

haya gabinetes de coalición, el Presidente se ha visto obligado en

varias oportunidades a convocar a miembros de otros partidos o

líderes del Congreso, con el objeto de arribar a la toma de

ciertas decisiones. En este sentido, valga recordar como ejemplo

que durante un siglo, tras la guerra civil, los líderes del sur,

ostentaban la presidencia de comités clave del Congreso, por lo

que se vio la necesidad de consultarlos sobre decisiones claves

para la nación norteamericana129.

El Gabinete norteamericano ha sido un organismo ignorado

por la Constitución Norteamericana. En la mayoría de los casos,

los miembros del gabinete, pertenecen al partido político del

presidente, constituyendo la lealtad condición indispensable para

su integración y perduración.

Eisenhower utilizó ampliamente las reuniones de gabinete;

mientras que el Presidente Kennedy, apoyó su gestión más bien en

grupos ad hoc de consejeros seleccionados, a quienes eligió por

sus pericias técnicas, sin tener en cuenta los cargos que

ocupaban.

A comienzos de la década del 70, el presidente Nixon

designó para el cargo de consejeros, a tres jefes de departamento,

para el ejercicio simultáneo de ambas funciones130.

129 Jurídicamente no resulta óbice que el Presidente integre su gabinete con los jefes de los principales comités de la Cámara de Representantes, o de la de Senadores, puesto que el gabinete no es en sí un cargo civil. De todos modos, la conformación del gabinete norteamericano, con hombres de gran peso en el Congreso, sirven al Presidente como un modo de comprometer en su política al Congreso; y le implica un desgaste menor, y la posibilidad de un amplio debate en los temas importantes de la vida política del país. Puede ocurrir, que con el transcurso del tiempo el modelo de gabinete norteamericano, se asemeje más al modelo británico. 130 El Presidente Nixon decidió en aquella ocasión que Earl L. Butz, secretario de Agricultura, asumiera también el cargo de consejero de Recursos Naturales; que Caspar Weinberg, secretario de Salud, Educación y Bienestar, fuera al mismo tiempo Consejero de Recursos Humanos; y que James Lynn, secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano, ejerciera como Consejero de Desarrollo Comunitario.



131

Sin pretender soslayar las diferencias del gabinete

inglés y del gabinete norteamericano; debemos señalar que en

muchas ocasiones se sugirió que debían ser destinados asientos a

los miembros del gabinete en las cámaras del Congreso, como así

también la posibilidad de concederles el uso de la palabra en el

recinto. 131

El bicameralismo es equilibrado

La Cámara de Representantes (en nuestra terminología

Cámara de Diputados) y el Senado, son muestras de cámaras

legislativas con un poder equilibrado. Así en la Cámara de

Representantes, la mayor representación está sin lugar a dudas en

aquellas zonas con mayor concentración de población. Por ello, y a

fin de equilibrar esta disparidad, en el Senado la representación

es la misma para cualquier estado, independientemente del número

de sus habitantes. Por ello, los estados pequeños, están más

fuertemente representados en el Senado. Esta combinación

bicameral, es similar a la que existe en la Confederación

Helvética, esto no debe sorprender, ya que el referido país

europeo tomó como modelo la Constitución de los Estados Unidos,

para sancionar su Ley Fundamental en el año 1848.

El bipartidismo

Existen en la política dos grandes partidos, que son el

partido republicano y el partido demócrata.

El sistema electoral

El método electoral norteamericano característico es el

mayoritario con distrito uninominal (aunque el sistema mayoritario

de doble votación, los distritos plurinominales y las elecciones

con distrito único sean también utilizados, especialmente a nivel

local. Sin embargo, en los últimos años, se han dado dos

significativas desviaciones en la dirección del modelo de

consenso. Una es la aprobación por la Corte Suprema de Justicia

del affirmative gerry mandering o delimitación de los distritos

electorales de manera que en ellos se creen mayorías negras,

131 Este tema es tratado por Stephen Horn, The Cabinet and Congress, Nueva York, 1960.



132

puertorriqueñas, etcétera, y así maximizar las oportunidades de

obtener representación legislativa para estos grupos minoritarios.

Esta delimitación no llega al extremo de los distritos

exclusivamente maoríes de Nueva Zelanda, pero es similar en sus

propósitos. La segunda desviación importante del método

mayoritario es el cambio que tuvo lugar en los años setenta en el

método de determinación de los resultados de la mayor parte de las

presidenciales primarias: de “todo para el ganador” a una más

proporcional distribución de los delegados entre los candidatos

presidenciales, de acuerdo a su participación en el voto de las

primarias.

Las diferencias están dadas por cuestiones socio-

económicas

Una de las razones de la falta de unidad y cohesión de

los partidos norteamericanos, es sin lugar a dudas, lo relativo a

sus bases sociales, dado que éstas son sumamente heterogéneas,

aunque estas diferencias no se hayan traducido en programas de

partido marcadamente diferenciados. Por ello, podemos decir que

las divergencias están dadas por cuestiones económico-sociales, o

por razones étnico-culturales. Así el partido demócrata ha sido

tradicionalmente, el partido de los trabajadores y de las

minorías, entre las que podemos incluir a los principales grupos

de una sociedad sumamente plural, tales como los negros y los

chicanos.

El federalismo

En los Estados Unidos de América, la forma de Estado es

federal, de claro corte territorial. Entre otras cosas, este

federalismo, ha cumplido la misión de dar al Sur, dentro de esa

sociedad plural, un alto grado de autonomía, que es consecuencia

de esta forma de Estado.

Existe un veto de la minoría

La constitución escrita norteamericana sólo puede ser

objeto de enmiendas mediante un sistema complicado que implica,

dos mayorías calificadas en forma consecutiva. Asimismo, otro



133

ejemplo de veto de la minoría en la política norteamericana es el

filibusterismo u obstruccionismo deliberado en el senado.

¿Qué ocurre con la democracia directa?

Si bien no se niega la posibilidad de un acercamiento

hacia mecanismos de democracia directa, en este país no existe

memoria de un referéndum a nivel nacional. Sin embargo, es del

caso destacar que a nivel estadual, y particularmente en

California, se han llevado a cabo una serie de referendos.

Por otra parte, sabemos que para la elección de

presidente y vicepresidente, se utiliza en este país el sistema de

los colegios electorales.

UN MODELO MIXTO: EL SISTEMA SEMIPRESIDENCIALISTA FRANCES

Se entiende por régimen semipresidencialista a las

democracias que reúnan los siguientes elementos: un presidente de

la República, elegido por sufragio universal y dotado de

importantes poderes propios; y un primer ministro y un gobierno

responsables ante los diputados.

El sistema ideado por los franceses no es pasible de ser

encuadrado en un régimen específico, ya que posee características

propias del sistema parlamentario, en tanto que en otros aspectos,

tiene fuertes rasgos que lo asemejan más a un sistema

presidencialista. Seguidamente pasaremos a realizar un examen del

sistema de gobierno francés.

Si nos atenemos a la denominación de la persona que

detenta la jefatura del Estado, se podría concluir, que el

supuesto galo es un sistema presidencialista, ya que existe una

persona que ostenta el cargo de Presidente de la República. Sin

embargo, a pesar de lo contundente de su denominación, del estudio

de ese sistema de gobierno, surgen las dudas, pues en algunos

aspectos se asemeja, más a un sistema parlamentario. Nótese por

ejemplo, que en Francia, existe un primer ministro.

Se inclinan por considerar a Francia, un sistema

presidencialista Suleiman, quien sostiene que la III República,

que va desde 1870 a 1940, y la IV República, cuya duración

comprende entre los años 1946 a 1958, fueron gobiernos



134

parlamentarios, pero, en particular, desde la adopción de 1962,

que prescribe la elección del presidente por votación popular

directa, la V República ha sido claramente un gobierno

presidencialista132.

ALGUNOS RASGOS, QUE LLEVAN A CONSIDERAR AL SISTEMA

FRANCÉS, COMO UN SISTEMA PRESIDENCIALISTA.

Jefatura del Estado

Cabe advertir que al igual, que el caso de los Estados

Unidos o la República Argentina, en Francia la jefatura del Estado

la detenta el Presidente de la República, visto de esta forma,

podríamos decir que el sistema francés es un sistema

presidencialista.

Duración del mandato del presidente

Asimismo, otro rasgo de este jefe de Estado, al igual que

el caso norteamericano o argentino, es que tiene un período de

duración determinado, el que es de siete años. No ocurre, lo mismo

con el jefe de Estado en el sistema parlamentario británico, donde

el rey tiene la jefatura del estado de manera vitalicia.

Acceso al cargo del presidente

En el mismo orden de ideas, el jefe de estado francés es

electo por el voto popular, lo cual no ocurre en el sistema

parlamentario británico o en la monarquía parlamentaria española,

donde la jefatura del Estado la detenta el rey, el que de ninguna

manera es electo por el sufragio del pueblo.

ALGUNOS CARACTERES QUE NOS CONDUCEN A PENSAR QUE EL

SISTEMA GALO, ES UN SISTEMA PARTICULAR. ¿SISTEMA MIXTO?

Existen características del sistema francés que nos

llevan a sostener que, el sistema pergeñado para gobernar en este

132 SULEIMAN, Ezra, Presidential Government in France, Richard Rose y Ezra Suleiman, eds., y ver también Presidents and Prive Ministers, Washington, D.C., American Enterprise Institute, 1980, págs. 94 y s.s.



135

país, no encuadra en el sistema parlamentario, ni tampoco puede

ser englobados en el régimen presidencialista.

Reparto de ciertas funciones en el sistema francés,

comparación con el sistema parlamentario y el presidencialista

Así por ejemplo, las reglas francesas, establecen que el

primer ministro determina y conduce la política de la nación, es

decir lleva adelante la política cotidiana del gobierno; en tanto

que el Presidente de la República, ostenta la jefatura de las

fuerzas armadas, negocia y ratifica los tratados internacionales,

y es quien garantiza la independencia del órgano judicial. Desde

la perspectiva parlamentaria británica, esto no sería posible, ya

que el jefe de Estado, que es el rey, cumple tareas protocolares o

simbólicas, simbolizando con su persona la unidad del Estado, pero

lo relativo a los tratados internacionales en cuanto a su

negociación, lo atinente a las fuerzas armadas y la garantía de

independencia de la justicia, queda en manos del parlamento, y de

su brazo ejecutor, el gabinete con su primer ministro. Así,

entonces, podemos decir que el sistema francés no engloba en el

sistema parlamentario, y por ende, no podemos denominarlo como

tal.

Por otra parte, en el sistema presidencialista, como es

el caso norteamericano, el Presidente es el Jefe del Estado y jefe

del gobierno, reúne las funciones precedentemente descriptas, en

tanto que en el sistema francés, se distribuyen tales cometidos

entre el primer ministro y el Presidente de la República. Así en

el supuesto estadounidense, el Presidente, determina la política

de la nación y la conduce, representa al Estado ante los

organismos internacionales, pudiendo negociar tales acuerdos, pero

su ratificación corre por cuenta del Congreso norteamericano.

Desde la óptica presidencialista norteamericana, tampoco, puede

encuadrarse al sistema francés en este modelo.

El nombramiento de los ministros, una peculiaridad de los

franceses

En cuanto al nombramiento de los ministros, tanto el

Presidente de Francia, como el primer ministro, comparten



136

responsabilidades. En tal sentido, el Presidente designa a los

ministros, sobre la base de la propuesta efectuada por el premier.

Es del caso destacar que en el año 1986, Miterrand utilizó su

facultad de vetar a los candidatos propuestos por el primer

ministro, en las áreas de defensa y de relaciones exteriores.

También, en este aspecto el sistema francés se alejan

tanto del presidencialismo, como del parlamentarismo.

En el caso de la República Argentina, el Presidente

designa sus ministros por su propia voluntad, sin tener en cuenta

sugerencia alguna del Parlamento. Es del caso señalar, que en este

supuesto, Estados Unidos, ostenta alguna particularidad, ya que el

Presidente designa a sus colaboradores llamados Secretarios, pero

requiere para tal nombramiento el acuerdo senatorial.

En el sistema parlamentario británico, en el que tampoco

es viable encuadrar al sistema francés, ya que en éste régimen los

miembros del gabinete son designados por el primer ministro, pero

éste no es libre de elegir a cualquiera, debe hacerlo de acuerdo

con la mayoría que prevalezca en el parlamento. Por lo que

tampoco, se puede establecer una similitud entre el sistema

francés e inglés. En el supuesto galo, quien designa a los

ministros es el jefe del Estado (Presidente de la República) a

propuesta del primer ministro; en el segundo supuesto, el caso

británico, el jefe de gobierno (primer ministro) designa a sus

colaboradores directos, teniendo en cuenta para ello, la mayoría

parlamentaria.

Las reuniones del gabinete

En el caso francés, se presenta otra singularidad, en las

reuniones de gabinete, el Presidente encabeza, las reuniones de

ministros y puede, si lo estima conveniente, establecer el orden

del día. La facultad de disponer, en lo atinente al temario del

orden del día en las reuniones de gabinete, fue utilizada por

Francois Miterrand, con el objetivo de obstruir el análisis de

ciertos decretos.

En el sistema parlamentario, el premier es el que preside

las reuniones de gabinete, sin ninguna intrusión por parte del

jefe del estado, que es el rey.



137

En el sistema presidencialista, es el Presidente el que

preside las reuniones de gabinete, como ocurre en nuestro país.

Pero es del caso señalar que el Primer Magistrado argentino es

Jefe del Estado y Jefe del Gobierno; en el caso francés, el Jefe

del Estado no es la vez jefe del gobierno, jefatura que queda en

cabeza del primer ministro. Entonces ¿Cómo compatibilizar esto? En

la doctrina política francesa, se ha dicho que el primer ministro

es un colaborador del Presidente, o en otra postura se ha llegado

a sostener que el Presidente de la República, comparte parte de su

poder con el premier. También, aquí podemos, observar otra

particularidad del sistema francés, el que no es posible situarlo

ni dentro del sistema presidencialista ni mucho menos en el

sistema parlamentario.

Esta dificultad, es mayor dado que, si bien sabemos que

el Presidente de la República Francesa es el Jefe del Estado,

resulta dudoso, afirmar que ostenta la jefatura de gobierno.

En sentido negativo, y un análisis superficial, nos

llevaría a responder que el Presidente de Francia no es el jefe de

gobierno, y que esta jefatura se encuentra en manos del primer

ministro.

Pero, si abordamos un análisis más detallista del

ordenamiento jurídico institucional francés, nos llevaría a

hesitar si el Presidente es el Jefe de gobierno o no. Téngase

presente que, preside las reuniones de gabinete, pudiendo, como lo

expresáramos precedentemente fijar el orden del día, o lo que es

más contundente para llevarnos a esta dubitación, es el hecho que

designa a los ministros propuestos por el premier, pudiendo de así

estimarlo vetar a algún ministro propuesto. ¿Entonces quien es el

jefe de gobierno en el sistema francés?

Se podría decir, que la jefatura de gobierno, aun con las

dudas expuestas queda en manos del primer ministro, aunque la

presencia del Presidente de la República tiene una fuerte

incidencia sobre aquel. Asimismo, aquellos que propician que el

jefe de Estado es a la vez jefe de gobierno, han llegado a

considerar al primer ministro como un colaborador del Presidente.

La cohabitación. Una particularidad francesa



138

La cohabitación al estilo francés, es una circunstancia

que tiene lugar, cuando el Presidente de la República, el que es

electo por un término de siete años, debe compartir el poder con

un gobierno del partido de la oposición. Esto acaece, cuando el

pueblo, apoya en elecciones parlamentarias a las fuerzas políticas

opuestas al jefe del Estado.

En el año 1958, cuando se sancionó la Constitución de

Francia, y mediante la cual Charles de Gaulle, fundara la V

República, se dispuso que el Presidente debe responsabilizarse por

aquellos aspectos que hacen a las relaciones exteriores, y en

consecuencia debe asumir la representación del país ante los

organismos internacionales. Asimismo, se dispuso en ese Texto

Fundamental que, el Presidente detenta la jefatura de las fuerzas

armadas y tiene en sus manos los resortes constitucionales, entre

los que se encuentran su derecho a disolver el órgano legislativo

francés, cual es la Asamblea Nacional, cuando lo estima

conveniente.

Es dable señalar que la Asamblea Legislativa francesa,

tiene un mandato por cinco años, y es frecuente que los

Presidentes, intenten disolverla, en aquellos momentos en que

perciben que las fuerzas políticas que los apoyan podrán

consolidarse o bien ganar las mayorías.

Sin embargo, la disolución de la Asamblea, puede tener el

efecto contrario, ya que al disolverla, se pueden perder las

elecciones, y entonces el Presidente debe gobernar con un gobierno

de fuerzas políticas adversas. En el año 1983, el político de

centro derecha, Edouard Balladur, identificó esta situación que

lleva a fuerzas políticas opuestas a compartir el poder como una

“cohabitación”, dicho término identifica a una pareja que vive de

forma marital sin estar legalmente casados. Asimismo la referida

definición esbozada por el antedicho político francés, adquirió

rápidamente popularidad y se incorporó al lenguaje político, como

una particularidad del sistema francés.

En general la cohabitación ha funcionado sin mayores

crisis, con el presidente utilizando la mayor cantidad de su

tiempo en la política internacional y los asuntos militares; en

tanto que el primer ministro se ocupa del gobierno de todos los



139

días. Esta situación de cohabitación debió padecerla por dos veces

el Presidente Francois Miterrand, quien gobernó Francia por dos

períodos entre 1981 a 1995. Entre 1986 y 1988, la centroderecha

logró derrotar a la izquierda e impuso como primer ministro a

Jacques Chirac. Finalmente Miterrand, hábil político, entró en

crisis con Chirac, cuando éste último quiso precipitar algunos

procesos de privatización y, al final el presidente socialista

convocó a elecciones en las cuales fueron vencidas las fuerzas

políticas de la derecha.

El 21 de abril de 1997, el Presidente Jacques Chirac,

disolvió la Asamblea Nacional, en la confianza de que en una

campaña electoral fulminante le permitiría triunfar fácilmente

ante una oposición, que, según su criterio no estaba preparada. El

objetivo político del referido Presidente, era obtener una

Asamblea que respondiera a sus propósitos, con el fin de impulsar

medidas de austeridad, pero principalmente avanzar en la

construcción de Europa y en la consolidación de la moneda única.

Sin embargo, el electorado francés no compartió los puntos de

vista de Chirac. Asimismo, la situación empeoró, cuando el ex-

primer ministro Alain Juppé, se comprometió a otorgar 700.000

puestos de trabajo y en realidad lo que hubo fueron 400.000

desocupados más. Finalmente en las elecciones del 1° de junio de

1997, las fuerzas políticas adictas a Chirac fueron derrotadas a

manos del líder socialista Lionel Jospin.

El cuadro de situación descripto nos muestra, que es la

primera vez, que se da una cohabitación de estas características,

un Presidente de centroderecha y un primer ministro socialista.

La posibilidad de disolución de la Asamblea Nacional

En el sistema parlamentario el premier puede disolver la

Cámara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones, pero esta

facultad de disolver la antedicha Cámara, se equilibra con la

misma facultad de la Cámara de los Comunes de retirar la

confianza, a través del voto de no confianza o el voto de censura,

para el gabinete.



140

En el sistema presidencialista, como es el caso argentino

o estadounidense, la posibilidad de disolver el órgano legislativo

por parte del Presidente no existe.

De lo expuesto, el caso francés no encuadra en ninguno de

los sistemas descriptos, ya que el Presidente puede disolver la

Asamblea, facultad propia de los sistemas parlamentarios.

EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO

Caracteres

No analizaré cada una de las facultades del Presidente

argentino, dado que ello importaría una digresión133, sino que

simplemente examinaré, al igual que los otros sistemas de gobierno

precedentes, los aspectos relevantes del presidencialismo

argentino, los que llevaron a denominar a nuestro sistema

hiperpresidencialista.

Ejecutivo unipersonal

El Poder Ejecutivo es unipersonal, a diferencia del

modelo suizo, que han concebido al poder ejecutivo colegiado. En

tal sentido el Artículo 87 de la Ley Fundamental argentina dispone

que “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un

ciudadano con el título de “Presidente de la Nación Argentina”.(la

negrita no está en el original).

Designación de los ministros

En nuestro sistema el titular del órgano ejecutivo

designa por su sola voluntad a sus ministros. Así el artículo 99

inciso 7 de la Carta Magna expresa que el Presidente de la Nación,

tiene la siguiente atribución: “Nombra y remueve a los

embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios

con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de

gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los

oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados



141

cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta

Constitución.”

Esta es una diferencia sustancial con el sistema

parlamentario y con el sistema norteamericano. En cuanto al

sistema parlamentario la designación de los ministros corresponde

al premier, sin embargo, éste no se encuentra en absoluta libertad

para elegir a cualquiera, como sucede en nuestro presidencialismo,

el primer ministro debe hacerlo de acuerdo con la mayoría que

prevalezca en el parlamento; el gabinete así designado de

conformidad con una mayoría legislativa de la cual proviene, es el

único responsable ante el parlamento y ante la opinión pública.

En el sistema norteamericano, es el Presidente el que

designa a sus colaboradores directos, llamados en el país del

norte, Secretarios. Sin embargo, a pesar de que éste elige sus

colaboradores, requiere para el nombramiento de éstos el acuerdo

del Senado.

De la institución ministerial en el presidencialismo

argentino

En el sistema parlamentario resulta predicable y también

razonable, que si el premier no es totalmente libre de elegir a

sus ministros, sino que debe realizar una selección que se

encuentra circunscripta a una mayoría parlamentaria, o como se

dice “dentro de un círculo fatal”, que se le impone, resulta

justificado que la responsabilidad política sea asumida, no por el

premier, sino por el gabinete, otrora impuesto por el órgano

deliberativo. El primer ministro, permanece al margen de esa

responsabilidad política.

En el caso argentino, conviene hacer algunas

consideraciones en torno a la institución ministerial. En ese

orden de ideas, cabe recordar lo que enseñaba Matienzo: “Si los

políticos argentinos estudiaran un poco más la naturaleza del

Poder Ejecutivo y los antecedentes históricos a que responde la

institución ministerial pienso que acabarían por convencerse de

133 Para un análisis exhaustivo de las facultades del Presidente de la Nación ver: BIDEGAIN, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, Nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994 por el autor y los doctores Orlando Gallo, Eugenio Palazzo y Guillermo Schinelli.



142

que no se consolidará el Gobierno Constitucional en nuestro país

mientras no se devuelva a los ministros lo que la Constitución les

ha dado: personalidad propia y responsabilidad efectiva. Sólo así

tendremos Ejecutivos respetables por las luces y prestigios de sus

ministros, que lo habilitaran para servir cumplidamente los

servicios públicos”134.

De lo expuesto por Matienzo, parecería que los ministros

no fueran responsables políticamente. Sin perjuicio de ello,

señala Palazzo que “según el plan institucional, la

responsabilidad de los ministros puede hacerla efectiva el

Congreso por medio del juicio político, imponiendo como sanciones

la destitución y hasta la inhabilitación para ocupar otro empleo

publico, pero ya hemos visto que ningún ministro ha sido

destituido por esa vía...Es en definitiva, el Presidente, quien se

encuentra en condiciones de hacer responsables a sus ministros por

sus actos. Su pedido de renuncia no puede ser desoído y tiene, si

es necesario, la facultad de removerlos. De este modo el

Presidente, ha podido salvar su propia responsabilidad política,

trasladándola a sus colaboradores como responsables de su área y

obrando su renuncia como fusible, que puede conjurar una crisis.

Muchas tormentas políticas se han aplacado de ese modo, salvando

dificultades momentáneas, pero como contrapartida la inestabilidad

ministerial ha alcanzado, en diversos períodos, proporciones

insólitas, con graves perjuicios para el buen gobierno”135.

Comparto la tesis referida. Por un lado por el análisis

histórico que esgrime para fundamentar su tesis, y también por lo

que dispone el artículo 102 de la Constitución Nacional: “Cada

ministro es responsable de los actos que legaliza; y

solidariamente de los que acuerda con sus colegas”.

El texto originario de la Constitución Nacional de 1853

establecía en su artículo 86 que los Ministros no pueden por sí

solos, en ningún caso, tomar resoluciones sin previo mandato o

consentimiento del Presidente de la Confederación; a excepción de

lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus

134 MATIENZO, José Nicolás, El gobierno representativo federal, Capítulo IX. 135 BIDEGAIN, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, En dicha obra el Capítulo XVI fue redactado por el Dr. Eugenio Palazzo, titulado “El Poder Ejecutivo”, p. 215 y sigtes, al que hago referencia sobre este punto.



143

respectivos departamentos. La mención al previo consentimiento

del Poder Ejecutivo nacional fue suprimida en la reforma de 1860 a

propuesta de los resultados arribados en el Informe de la Comisión

Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención

del Estado de Buenos Aires136.

La fundamentación de la eliminación de esta parte fue

argumentada por la Comisión con las siguientes palabras: “Por el

artículo 86 se dice que los Ministros no pueden en ningún caso

tomar resoluciones por sí solos; y agrega, destruyendo la regla

por la excepción: ‘sin previo mandato o consentimiento del

Presidente’; lo que importa investir al Ministro de mayor poder

que el que tiene el Presidente, desnaturalizando sus funciones y

anulando el principio de la responsabilidad solidaria; puesto que,

el Ministro por un simple consentimiento, podrá mandar en materias

gubernativas, sin la firma del Presidente, y ejercer poder sin las

formalidades y requisitos de que deben ir revestidos los actos de

una autoridad regular. De aquí ha venido el abuso de las

Comisiones representativas del Poder Ejecutivo, investidas de

iguales o mayores atribuciones que ese mismo poder; lo que, si

bien es una monstruosidad, es una monstruosidad autorizada hasta

cierto punto por este resorte secreto de la máquina

constitucional.

Las jefaturas del Presidente de la Nación en la

Constitución de 1853-1860

En la anterior Constitución que nos regía el Presidente

de la Nación, detentaba cinco jefaturas. Así el Primer Magistrado

era jefe del Estado, jefe del gobierno, jefe de la administración

general del país, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y

local de la Capital Federal.

La suma de funciones que ostentaba el Jefe de Estado,

sumado a la posibilidad de nombrar por sí solo a sus ministros,

llevó a sostener que el sistema argentino era

hiperpresidencialista.

136 Publicado en Diario de Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitución Federal, Buenos Ayres, Imp. del Comercio del Plata, Calle de la Victoria N° 87, 1860, recopilado por SAMPAY Arturo, Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, Eudeba, p. 384.



144

En los sistemas parlamentarios, como es el caso inglés el

Jefe del Estado es el rey, y el jefe de gobierno es el primer

ministro. En el caso francés, cuyo sistema no es viable

encuadrarlo en un sistema presidencialista, ni tampoco en un

régimen parlamentario, la jefatura del Estado está en cabeza del

Presidente de la República y la jefatura de gobierno, con las

dudas que planteara, se encuentra en cabeza del jefe de gobierno.

Cabe destacar que luego de la reforma constitucional, en

el año 1994, el Presidente ha resignado solo una jefatura, cual es

la de la Capital Federal. En cuanto a la administración, creemos

que el mismo sigue siendo el jefe de la administración general del

país, ya que la Constitución Nacional al hacerlo responsable

político de esa administración general, resulta lógico que sea

éste el que detente la jefatura, teniendo sólo el Jefe de Gabinete

de Ministros el ejercicio de esa administración general.

Desprestigio del Poder Legislativo.

Durante las últimas décadas, Enrique Peltzer, ponía de

manifiesto que se le ha endilgado al órgano legislativo,

“...ineficiencia, incapacidad, bajo nivel de sus debates, poco

prestigio a sus miembros, inclusive una indudable falta de

atractivo a sus bancas en relación a los dirigentes políticos que

contaban con algún respaldo personal y a los que poco podía

agregarles la condición de diputado nacional. En estos últimos

años, es verdad, la vigencia del sistema electoral proporcional ha

cambiado bastante las cosas: las más importantes figuras de los

partidos políticos de la oposición están sentadas en la Cámara. De

alguna manera el régimen de lista completa o incompleta tendía a

lo contrario a hacer de la nómina de candidatos, con muy honrosas

excepciones, una especie de séquito del Poder Ejecutivo, o una

mera zaranda para la selección del mejor candidato a presidente de

la oposición”.137

Debo disentir con el criterio expuesto, ya que fueron las

crisis institucionales por las que atravesáramos las que

imposibilitaron un mayor desarrollo del Poder Legislativo. Durante

137 PELTZER, Enrique, Régimen presidencialista, parlamentario y mixto. El régimen parlamentario, en Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1986, p. 110 y sigtes.



145

los distintos quiebres que en sus instituciones sufriera nuestro

país, el Congreso Nacional tuvo que permanecer cerrado, situación

que impidió la consolidación de este Poder.

No obstante ello, creo que las reformas operadas a

nuestro plexo constitucional en el año 1994, tienden a reforzar

las debilidades del Poder Legislativo, como así también atenuar

las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional.

Predominio del poder ejecutivo sobre el legislativo

A esta ineficiencia que se le achacaba al órgano

legislativo, surgió un legislador ágil y a la vez -al decir de la

doctrina- de notable trascendencia138, cual fue el órgano ejecutivo,

el que ha gozado de todo el prestigio que rodea al núcleo central

del poder.

Es fácil observar que la historia argentina, desde 1860,

se estudia sobre la base de las sucesivas personas que han ocupado

el cargo de Presidente de la Nación. Asimismo, cuando se habla de

gobierno, si bien es cierto que el gobierno comprende a los tres

órganos, ejecutivo, legislativo y judicial, siempre se alude al

gobierno de la persona que en ese momento ostentaba la titularidad

del Poder Ejecutivo. De la misma forma, cuando el ciudadano

endilga su malestar hacia el gobierno lo hace sobre la persona del

Presidente, olvidando que existen dos órganos más que comprenden

el gobierno argentino.

Sin embargo, por lo expuesto es el Poder Ejecutivo, el

que atrae la atención de los ciudadanos y en quien el hombre común

deposita sus mayores esperanzas y expectativas, se produce la

personalización del poder139.

Por otra parte, resulta de suma importancia tener

presente que toda la lucha política en los regímenes

constitucionales lo mismo que en los gobiernos militares, ha

girado en torno de la posesión de ese cargo.

138 En épocas de facto se dictaron una serie de decretos-leyes que tuvieron una notable incidencia en la vida institucional del país. Asimismo, dichos Decretos leyes luego fueron ratificados por los gobiernos democráticos, valga recordar a la ley 19549 de procedimientos administrativos, la ley 19.550 de sociedades comerciales, la ley 17.711, de reforma al Código Civil, o la ley de expropiaciones, sancionadas en gobiernos de facto, en las que en su redacción se convocara a los más prestigiosos juristas. Estos hechos, entre otros, culminaron por eclipsar al órgano legislativo. 139 En el Segundo dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia, se dijo que la psicología social hispánica se materializa en la permanente búsqueda de caudillos; p. 15.



146

Después de haber explicado cómo funciona el sistema

parlamentario y el sistema presidencialista, explicaré las

diferencias de ambos sistemas.

LAS DIFERENCIAS ENTRE EL PRESIDENCIALISMO Y EL

PARLAMENTARISMO

a) El órgano ejecutivo: El gobierno parlamentario o, de

la misma forma, gabinete de gobierno, es la forma de democracia

constitucional en la cual la potestad ejecutiva proviene del

órgano legislativo, en este caso, el Parlamento. Asimismo ese

órgano ejecutivo es responsable ante aquél.

En el sistema parlamentario, el jefe de gobierno, puede

adquirir distintos nombres, en el caso inglés, es el premier o

primer ministro; en el supuesto germano, es el canciller; en

Irlanda se lo conoce como taoiseach. Sin perjuicio de estas

diferenciaciones de denominación, que utilizaré será: primer

ministro. Este primer ministro, y el gabinete que lidera son

responsables ante el órgano legislativo. Asimismo, todo el

gabinete para poder funcionar requiere de la confianza del

parlamento, el que puede removerlo, tanto al primer ministro como

a todo al gabinete por medio de un voto de censura o de no

confianza. Cabe recordar aquí que en 1740, Walpole fue el primero

que dejó el poder porque dejó de tener la confianza de los

Comunes; por otra parte, ante la hostilidad de éstos, el gabinete

North dimitió en pleno en 1782. Desde ese entonces quedó como

regla no escrita pero inexorable que un gabinete reducido a la

minoría en la Cámara baja, con motivo de una cuestión importante,

debe retirarse o apelar a la nación por medio de la disolución de

la Cámara seguida de elecciones generales.

Distinta es la situación en el sistema presidencialista,

el titular del Poder Ejecutivo, es el presidente, que si bien es

responsable políticamente, no puede ser obligado a dimitir por el

órgano legislativo por un voto de censura o de no confianza.

b) ¿Quién designa al órgano ejecutivo? En el sistema

parlamentario, el primer ministro deriva del parlamento u órgano



147

deliberativo, es decir, son los representantes del pueblo, quienes

tienen a su cargo la elección del premier, y no el pueblo. Trátase

de un ejemplo de doble elección. Una asamblea elegida en principio

para sancionar las leyes, tiene también la facultad de crear y

conservar al órgano ejecutivo. Elegido de ese modo, el primer

ministro debe elegir a sus colegas, pero su elección está

circunscripta a un círculo fatal.

Resulta de sumo beneficio, otorgar algunos ejemplos en

cuanto a la designación del órgano ejecutivo, así, en Inglaterra,

es el rey el que designa al primer ministro, por lo general, al

líder del partido mayoritario; en Alemania, es el Bundestag, el

que designa al canciller; en Irlanda es el Däil el que tiene a su

cargo la función de designar al taoiseach; en Japón, la función

precedentemente descripta se encuentra en manos de la Cámara de

Representantes, es del caso destacar que en el sistema de gobierno

japonés el más alto órgano de poder es la Dieta Nacional, único

cuerpo facultado para dictar leyes.

En el caso italiano o belga, la designación del primer

ministro, surge de una negociación política entre los principales

partidos del órgano legislativo, pero aún en este caso, siempre es

necesaria en la designación del premier, la confianza y, aquella

formalidad, traducida en el acto de investidura. Es del caso

destacar que en todos aquellos sistemas, donde tiene lugar un

multipartidismo, los gabinetes y su primer ministro, surgen de

negociaciones políticas entre los distintos grupos partidarios, y

una vez concluida la negociación, es la Jefatura del Estado la que

designa, sin mediar formalismo alguno, se da por sentado que estos

gabinetes gozan de la confianza del órgano legislativo, en tanto

éste no manifieste lo contrario.

En el sistema presidencialista, la situación es más

sencilla, es el pueblo directamente el que elige al presidente o

titular de la rama ejecutiva, o bien es elegido, por un órgano

establecido al efecto, en nuestro país, hasta el año 1994, existía

lo que se conocía como Colegio Electoral, el que tenía a su cargo

la designación del Presidente y Vicepresidente de la Nación.



148

c) Subordinación e independencia: En el sistema

parlamentario, la actuación del ejecutivo está subordinada a la

dirección de las Cámaras y dado que el mayor predominio en este

sistema, surge del parlamento, de ahí la razón de su nombre. A

raíz de esa preponderancia del parlamento, es que el primer

ministro designa su gabinete de acuerdo con la mayoría que

prevalezca en el parlamento, el gabinete así nombrado debe obrar

de conformidad con la mayoría parlamentaria a la que pertenece.

Distinta es la situación en el sistema presidencial,

donde el Poder Ejecutivo halla un ambiente propicio, para ser

independiente del órgano legislativo. En tal sentido ha señalado

el jurista mexicano Felipe Tena Ramírez, que “no hay pues en el

sistema presidencial subordinación del ejecutivo al legislativo;

antes bien, mediante la facultad de convocar a sesiones

extraordinarias, la de iniciar las leyes, y, sobre todo, por la

facultad de vetarlas, el ejecutivo adquiere cierto predominio

sobre el legislativo que al fortalecer al primero se resuelve al

cabo en el equilibrio de los dos”140

Lo expuesto por el citado autor, resulta perfectamente

aplicable a nuestro país, que adoptó el sistema presidencialista y

que, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, el Presidente

ostenta una serie de facultades que revelan su independencia. Así,

conforme lo dispuesto por el artículo 99 inciso 9 del Texto

Fundamental, le compete al Jefe de Estado: “Prorroga las sesiones

ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias,

cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. Por

otra parte, el Primer Magistrado, se encuentra facultado para

nombrar y remover a sus ministros, así lo dispone el artículo 99

inciso 7 de la Carta Magna, el que expresa: “Nombra y remueve a

los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de

negocios con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al

jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del

despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y

los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por

esta Constitución”. En otro orden de ideas el Poder Ejecutivo,

140 TENA RAMIREZ, Felipe, Derecho Constitucional mexicano.



149

puede vetar leyes, según lo dispuesto en el artículo 83141 de la

Constitución Nacional. Por otro lado, el poder ejecutivo, también

goza de la iniciativa legislativa, así el artículo 77 de la Norma

Fundamental, dispone: “Las leyes pueden tener principio en

cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados

por sus miembros presentados por sus miembros o por el Poder

Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución”

La reforma constitucional ha traído una serie de reformas

al Poder Legislativo, como ser la ampliación de los plazos para

las sesiones ordinarias del Congreso nacional, como un modo de

limitar las facultades del Poder Ejecutivo en el llamamiento de

las sesiones extraordinarias. Otras de las modificaciones operadas

en este sentido lo fueron la ubicación de los órganos de control

como ser la Auditoría General de la Nación y el Defensor del

Pueblo.

d) División de poderes: En el sistema parlamentario, al

derivar el primer ministro del parlamento, existe una fusión entre

el ejecutivo y el legislativo. En tanto que en el sistema

presidencialista, existe una rígida división de poderes, entre el

poder ejecutivo y el poder legislativo. Bajo este concepto de la

mal llamada separación de los poderes, el presidente no puede

controlar o imponer su voluntad en la legislatura, salvo, claro

está, con la persuasión y por intermedio de la maquinaria del

partido que él controla. No tiene poder, en virtud de la doctrina

ideada por Montesquieu, para disolver al órgano legislativo

e) Facultades del órgano ejecutivo: En el sistema

parlamentario, el primer ministro tiene la facultad de disolver la

cámara de los comunes y convocar a nuevas elecciones. En el

sistema presidencialista, el órgano ejecutivo, carece de la

facultad de disolver el Congreso, de acuerdo con la doctrina de

división de funciones del poder.

f) El gabinete y su designación: En el sistema

presidencialista el Presidente de la Nación, designa, por sí, a

141 Sin perjuicio de ello, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de insistencia sobro el proyecto vetado por el Poder Ejecutivo.



150

sus colaboradores. En nuestro país, son los llamados Ministros-

Secretarios o Ministros. No hay aquí participación del Congreso,

ni mucho menos importa que los personajes designados pertenezcan

al partido predominante del Congreso. Asimismo, como la facultad

de designación de los ministros que componen el gabinete nacional,

es una potestad exclusivamente presidencial, es el titular del

Poder Ejecutivo el único responsable de los actos de designación.

En el sistema parlamentario, si bien el primer ministro

designa a su gabinete, no es libre de elegir a cualquiera, debe

hacerlo de acuerdo con la mayoría que prevalezca en el parlamento;

el gabinete así designado de conformidad con una mayoría

legislativa de la cual proviene, es el único responsable ante el

parlamento y ante la opinión pública. Esto resulta razonable, ya

que si el jefe del ejecutivo, primer ministro, no tiene la amplia

libertad para designar a sus ministros, sino que debe elegirlos

según la mayoría parlamentaria, o dentro de ese círculo fatal, que

se le impone, resulta justo que la responsabilidad política sea

asumida, no por el premier, sino por el gabinete, otrora impuesto

por el parlamento. El primer ministro, permanece al margen de esa

responsabilidad política.

g) El gabinete y su representación: El gabinete en el

sistema parlamentario, es de suma importancia, ya que expresa la

voluntad mayoritaria. En el sistema presidencialista, el gabinete,

no tiene la preponderancia que en el sistema parlamentario, y es

simplemente un cuerpo de colaboradores calificados del Poder

Ejecutivo. Los ministros, desde el punto de vista estrictamente

legal, no intervienen en el poder ejecutivo, concebido éste como

unipersonal, aun cuando deban refrendar los decretos

presidenciales. El nombramiento y la permanencia de los ministros

en sus cargos, dependen exclusivamente del arbitrio presidencial,

quien al momento de designarlos o removerlos no tiene en cuenta la

mayoría parlamentaria. Esta situación, tiene lugar, además de

nuestro país, en Argentina, Brasil, México, Colombia, Ecuador y la

mayor parte de las naciones del Caribe.

Esto genera una consecuencia fundamental, cuando el

gabinete en el sistema parlamentario deja de representar a la



151

opinión mayoritaria inserta en el órgano legislativo, debe dimitir

para ser sustituido por quienes mejor expresen la voluntad de esa

mayoría. Cuando la oposición irreductible entre el jefe del

ejecutivo y el parlamento hace suponer que alguno de los dos no

interpreta la voluntad popular, el primero tiene derecho de apelar

directamente al pueblo, mediante la disolución de la cámara

popular y convocar a nuevas elecciones. Tal sistema, supone la

existencia de partidos organizados y una alta educación cívica.

Sin partidos organizados y una notable falta de educación cívica.

Sin partidos orgánicos, ni respeto por la opinión de la mayoría,

el parlamentarismo suscita cambios frecuentes y desorientados en

el gabinete, que a lo único que contribuyen es entorpecer y

obstaculizar la faena de gobierno, y culmina de manera inevitable

en el uso indiscriminado de la violencia.

h) Jefe de Estado y jefe de gobierno: En los sistemas

parlamentarios, la jefatura del Estado y la jefatura del gobierno,

se encuentran separadas, por un lado existe el jefe del Estado,

que puede ser el rey, monarca o presidente, según los casos, y que

se traduce como símbolo de unidad de la Nación. Asimismo, cumple

funciones de ceremonial o cometidos protocolares, también arbitra

en determinadas cuestiones, como es el caso del ordenamiento

jurídico español, pero es del caso destacar que su poder, es

relativamente escaso, frente al parlamento. En tanto que la

jefatura del gobierno, se encuentra en el premier o primer

ministro, quien junto con su gabinete ostenta la mayor dosis de

poder. Así, se puede poner de manifiesto que el rey o la reina,

están a la cabeza de las partes imponentes que comprende la

Constitución; en tanto que el premier está a la cabeza de las

partes eficientes, o mejor dicho, la corona es la fuente de los

honores, y la tesorería es la fuente de los negocios.

Distinta es la situación en los sistemas

presidencialistas, como es el caso de los Estados Unidos de

América o el caso argentino, donde el Presidente, es jefe del

Estado y a la vez Jefe de Gobierno.



152

h) Duración del primer ministro y del presidente.

Inamovilidad del presidente: En el sistema presidencial argentino

o norteamericano, el Presidente dura en su cargo por un período

determinado de tiempo, esto otorga al titular del Poder Ejecutivo,

una garantía en cuanto a su estabilidad. Así el articulo 90 de la

Norma Suprema argentina, dispone que: “El presidente y

vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y

podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo

período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido

recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos

cargos, sino con el intervalo de un período”.

A su turno el artículo 91 de la Constitución Nacional es

más enfático, en cuanto al plazo en que el presidente puede

desempeñar sus funciones, así dice: “El presidente de la Nación

cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro

años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser

motivo de que se le complete más tarde”

La situación es distinta en el sistema parlamentario, en

donde se requiere la confianza del parlamento para funcionar.

Asimismo, ante la pérdida de confianza del parlamento, éste puede

remover al primer ministro, en cualquier momento.



153

CAPÍTULO VI RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MUNICIPIOS

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La institución municipal al momento de sanción de la

Constitución Nacional era una realidad tan acendrada, que su

artículo 5º exige a las provincias, como condición para el goce y

ejercicio de sus instituciones, que aseguren el régimen

municipal142.

Los hubo en Roma, y también en las comunas que se

formaron en Europa Occidental durante los últimos siglos de la

edad media. En España, al momento del descubrimiento de América,

estaban en decadencia, y su postrera y mortal prueba de vitalidad

la dieron con la llamada sublevación de los comuneros, que

concluyó en la batalla de Villalar. Sin embargo, señala Bianchi,

en América, surgieron vigorosos y representaron un papel decisivo

en la vida de las instituciones indianas143.

Pero a este período de florecimiento, sobrevino un

período de decadencia que concluido, se vio sucedido por una etapa

de notable relevancia en la vida institucional, precisamente en

los albores de nuestra independencia.

El antecedente más directo de los municipios en la

Argentina es, el cabildo, cuya constitución tenía lugar, al

momento de ser fundada una ciudad o una villa. Tenía jurisdicción

sobre el ámbito urbano como también sobre las zonas rurales

adyacentes. Los cabildantes ejercían funciones de gobierno y

jurisdiccionales. Una institución significativa era el denominado

“cabildo abierto”, que se reunían en casos excepcionales o de

emergencia, no sólo con los miembros ordinarios, sino también con

las autoridades civiles, militares y eclesiásticas y con los

vecinos de mayor relieve, éstos ciudadanos eran los llamados la

“parte más sana y principal de la población”.

142 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. I, p. 399 y sigtes. 143 BIANCHI, Alberto, “La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades”, publicado en la revista jurídica La Ley, Año 1989, Tomo C, p. 47 y sigtes.



154

En 1523, Carlos V dispuso que los cabildantes fueran

designados anualmente por los vecinos, pero, aparte de que tal

disposición sólo se cumplió en algunos lugares, Felipe II,

resolvió, algunas décadas después que, los cargos del Cabildo se

ofrecieran en venta. Esta era una práctica de enajenar en pública

subasta al mejor postor los cargos públicos, cuya provisión

correspondía a la Corona. A mi juicio esta es la época en que la

preponderancia y el papel principal de los municipios entró en

decadencia.

Ya en los albores de nuestra independencia, los mismos

vuelven a adquirir el carácter de actores principales. Piénsese

por ello, en la revolución de mayo, y en particular en el cabildo

abierto del 22 de mayo de 1810.

Posteriormente, el Cabildo fue reconocido en diversos

textos legales. Así, el Estatuto Provisional sancionado el 5 de

mayo de 1815 por la Junta de Observación, contemplaba en el

Capítulo IV, sección 5a., lo relativo a la elección de las

autoridades del cabildo en elecciones seculares. 144

Por otra parte, el Estatuto Provisional sancionado el 22

de noviembre de 1816 por la Junta de Observación, y que fuera

aprobado por el Congreso de Tucumán, se ocupó de manera

pormenorizada de las elecciones en los cabildos.

También, merece citarse la Constitución sancionada el 22

de abril de 1819, que preveía en su artículo XIV (Capítulo II,

sección II) la forma en que se llevarían a cabo las elecciones de

senadores en las provincias, estableciendo que cada Municipalidad

nombraría al efecto un capitular y un propietario, quienes

actuarían como electores. Estos a su vez designarían una terna que

sería elevada al Senado, para la elección de senadores por las

provincias. De esa terna se elegía un senador por cada provincia.

Es dable recordar que la composición del Senado en esa

constitución era corporativa, ya que poseía además representantes

de la milicia, del clero y de la universidad. Otro aspecto, que a

nuestro juicio, presenta relevancia es que la elección de

senadores provinciales que en la Constitución de 1853, se

realizaba en un órgano provincial (las legislaturas provinciales)

144 SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, EUDEBA, 1975



155

en el caso de la Constitución de 1819 se ejercía en las

municipalidades145.

Finalmente la culminación de la vida municipal se vio

plasmada el 24 de diciembre de 1821, cuando la Junta de

Representantes de la Provincia Buenos Aires, sancionó la ley que

suprimía los cabildos en esa provincia (originalmente la supresión

iba dirigida al cabildo de Luján) fraccionándolos en distintas

instituciones: la justicia de primera instancia, la justicia de

paz y la jefatura de policía y comisarios. Esta ley estaba

inspirada en el centralismo propugnado por Bernardino Rivadavia.

Esta ola supresora se extendió por todo el país, hacia

1837, todas las provincias habían eliminado los cabildos, siendo

el último el de la provincia de Jujuy en el referido año.

Acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821

Distintas han sido las interpretaciones que se han

esbozado acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821. Para

algunos dicha ley fortaleció el sistema municipal, para otros con

la sanción de la antedicha norma se privó a los ciudadanos de la

vida municipal, y como consecuencia de tal carencia, las malas

prácticas municipales aún no han desaparecido

En la primera posición en pro de la obra rivadaviana,

Rosatti, sostiene que mediante dicha Ley no significó la

destrucción de los municipios, pues el cabildo -según su

discernimiento- no debe ser identificado con aquél. El cabildo era

una estructura colonial al servicio de la metrópoli, y su muerte

anticipada, hizo tan solo -desde la interpretación del citado

autor- nacer un mito. Por lo que concluye, que Rivadavia lejos

estuvo de matar al Cabildo, sino que lo fortaleció146.

Por su parte, Saénz Valiente entiende que Rivadavia no

era contrario al régimen municipal, sino que su obra tendió a

145 Entre los prohombres defensores del municipio debemos evocar a Mariano Moreno, entre 1807 y 1810 y a Valentín Gómez, quien tuviera una destacada participación en en el debate que se suscitó en 1821 en la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la disolución del cabildo porteño. Asimismo, los hombres de la generación de 1837, fueron decididos propiciadores del régimen municipal. Esteban Echeverría, Juan Bautista Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y Bartolomé Mitre, proclamaron reiteradamente su fe en el municipio como cuna y aula de la democracia. A fines del siglo pasado y durante las primeras décadas del actual, otro importante político argentino, Lisandro de la Torre, colocó al municipio en el centro de sus preocupaciones, siendo dable destacar que su tesis doctoral había versado sobre el régimen municipal. 146 ROSATTI, Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, p. 69 a 71.



156

reorganizarlo, en apoyo de su tesis, expresa que la propia ley de

1821 hacía referencia al futuro dictado de una ley general de

municipalidades147.

En la situación que sustenta lo contrario, encontramos a

Bianchi, quien considera que con el dictado de la Ley 1821, se

extendió el acta de defunción de la vida municipal148.

Cassagne califica a la ley del año 1821, como “el golpe

definitivo que privó a los habitantes de las ciudades de la vida

municipal” En tal sentido advierte: “si bien la organización de

los cabildos era defectuosa en cuanto no se atendían debidamente

las necesidades de la población, no se estableció sistema orgánico

alguno en sustitución de ellos, lo que no dejó de ser otra de las

grandes contradicciones de quien después ha sido considerado por

un sector de nuestros historiadores, como iniciador del proceso

encaminado a transformar nuestras instituciones fundamentales149.

Desde mi discernimiento, el hecho de suprimir los

municipios conlleva una actitud netamente contraria a los mismos,

por ello, si bien es cierto se contempló la posibilidad de dictar

una ley que organizara los municipios, no se llevó a cabo acción

alguna tendiendo a lograr tal cometido. Por lo demás, el cabildo

fue la institución primigenia de las municipalidades, en donde los

vecinos (de modo restringido) hacían valer sus derechos y

expresaban de manera directa sus inquietudes, por lo que se puede

considerar a los mentados cabildos, como el antecedente directo de

las municipalidades.

Por último, creo que a pesar de la gran labor de

Rivadavia, en otros aspectos, en la faz municipal, su actitud fue

de manera indubitable adversa a la existencia de los municipios.

147 SAÉNZ VALIENTE, José M. (h), Curso de Derecho Municipal, Buenos Aires, Dovile, 1944, p. 32. 148 BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades, publicado en la revista jurídica La Ley, Año 1989, Tomo C, p. 47 y sigtes. 149 A juicio del citado jurista a raíz de ese hecho el país no tuvo -como los Estados Unidos- una continuidad histórica en su sistema municipal y el vacío dejado por la ausencia de la institución fue llenado por los caudillos militares o estancieros con influencia, que armaron sus propias milicias. Asimismo continúa expresando el referido autor, que esa falta de transición entre un régimen municipal, de tipo aristocrático, basado en el gobierno de los vecinos más calificados -como era el de los Cabildos- al sistema democrático que cobró impulso después de la Constitución de 1853, quizás sea uno de los elementos que ha dificultado la formación de una cultura política y municipal arraigada y de una tradición administrativa que se inspirase en la protección de los habitantes y en la atención de sus necesidades primordiales. Por último, expresa el destacado jurisconsulto que: “las malas prácticas políticas municipales fueron una constante en el pasado argentino que, lamentablemente, no hemos abandonado aún del todo al culminar esta centuria. El desarraigo vecinal y la falta de interés por el manejo de la cosa pública son factores sociológicos que los partidos políticos tendrán que tener muy en cuenta a la hora de sus formulaciones programáticas si es que desean un municipio fuerte y vigoroso” Cassagne, Juan Carlos, La problemática política y administrativa de los municipios, artículo publicado en la Revista de la Administración Pública, Nº 177, p. 5 y sigtes.



157

Posición que además, era comprensible, pues siendo éste un

acendrado centralista, y revistiendo el municipio una forma de

descentralización, no debía menos que suprimirlo, y en tal sentido

llevó a cabo sus ideas.

STATUS JURÍDICO DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE

1853.

De la situación constitucional de los Municipios

provinciales, en el plano nacional.

La Constitución de 1853, no aclaraba mediante su

articulado el status jurídico de los municipios.

El artículo 5º de la Constitución Nacional estipulaba:

“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios,

declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que

asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la

educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal,

garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus

instituciones.”

En relación a los municipios provinciales, el artículo

transcripto, era explícito, al establecer que, las Constituciones

provinciales debían asegurar su régimen municipal; esto condujo a

que la doctrina mayoritaria considerase que los municipios

provinciales no podían invocar, derechos preexistentes, ni poderes

originarios.

En este sentido, se ha dicho: “Lo que únicamente la

Constitución ordena es asegurar la existencia de las instituciones

comunales; la forma, atribuciones, organización y funcionamiento

de las comunas lo ha dejado librado a la voluntad del pueblo

representado en las convenciones constituyentes.”150

La posición de la jurisprudencia respecto de los

municipios.

150 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. II, p. 404.



158

El 1º de junio de 1911 la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, en el caso “Municipalidad de la Plata c/ Ferrocarril

Sud” se expidió respecto de los municipios, y expresó que: “no son

más que meras delegaciones de los mismos poderes provinciales

circunscriptas a fines y límites administrativos, que la

constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y

sujetas a su propia legislación...”151.

En 1916, el Máximo Tribunal, repite la doctrina sentada

en 1911, al reafirmar tácitamente el carácter autárquico de los

municipios152.

En 1986 en autos “Ambros Palmegiani S.A.” se insiste con

el criterio de que las municipalidades no son más que delegaciones

de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites

administrativos153.

De las reformas a las Constituciones Provinciales.

Muchas de las Constituciones provinciales, fueron

reformadas hacia la década de 1980, consagrando la “autonomía” de

los municipios.

La Constitución de San Juan de 1986, ha reconocido a

todas las comunas autonomía política, administrativa y financiera,

pero también se avanzó, en el sentido de reconocerle autonomía

institucional a los municipios de primera categoría., conforme lo

dispuesto por sus artículos 241 y 247.

También, la Constitución de Salta, en su artículo 168

consagra el “poder constituyente municipal”. A pesar de esta

declaración constitucional, en materia tributaria, se siguió

considerando que el municipio salteño, ostentaba poderes

tributarios delegados.

A su turno, la Constitución de La Rioja, otorga a las

comunas autonomía institucional, política y administrativa,

151 Fallos 114:282. 152 Fallos 123:313. 153 Nuestro Máximo Tribunal mantuvo la tesis de la autarquía invariablemente, así merecen citarse los siguientes pronunciamientos 154:25; 156:323; 192:17; 199: 423; entre otros. La antedicha orientación fue revisada el 21 de marzo de 1989, con el dictado del fallo “Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Galván de c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción”, en el cual se entendió que los municipios son autónomos.



159

concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgánicas, a

todas éstas, sin hacer distingo de categorías.

Por otra parte, la Constitución de Santiago del Estero

de 1986, entiende al municipio como una entidad jurídico-política

y como una comunidad natural con vida propia e intereses

específicos. Asimismo, sostiene la independencia del gobierno

comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220 inciso

2º).

En el caso de Jujuy, su Constitución, asegura a los

municipios , la autonomía necesaria para resolver los asuntos de

interés local, de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 178.

Asimismo, establece para aquellos municipios de gran población, la

aptitud de dictar su carta orgánica a través de una convención

municipal, de conformidad con lo prescripto por el artículo 188 de

la Ley Fundamental jujeña.

En el supuesto de Córdoba, cuya Norma Fundamental fuera

sancionada en 1987, reconoce la existencia del municipio como una

comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el régimen

municipal, basado en su autonomía política, administrativa,

económica y financiera e institucional, otorgando a los

asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribución de

celebrar convenciones, para darse sus cartas orgánicas, tales

situaciones se encuentran previstas en los artículos 180 y 181 de

la Norma Fundamental de Córdoba.

Similares conceptos ha seguido la Constitución de Río

Negro, reconociendo la “autonomía institucional”.

En lo que atañe a San Luis, que sancionara en 1987 su

nueva Constitución, reconoce al municipio como una comunidad

natural con vida propia e intereses específicos, con necesarias

relaciones de vecindad; de lo cual puede deducirse el carácter de

institución política-administrativa-territorial, la cual se

organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de

capacidad económica a los efectos de satisfacer los fines de un

gobierno propio, así lo establece el artículo 247 de la

Constitución de la antedicha provincia. Asimismo se les reconoce,

a todos los municipios autonomía política, administrativa y



160

financiera, y a aquellos que pueden dictar su propia carta

orgánica, además se les otorga autonomía institucional.

De lo expuesto, se percibe que distintas constituciones

provinciales, han recepcionado la idea que los municipios gozan de

“autonomía funcional, administrativa y financiera”, como es el

caso de Misiones y Catamarca.

Del fallo “Rivademar”

En el fallo, que seguidamente expondré, nuestro Máximo

Tribunal abandonó la doctrina tradicional de considerar a los

municipios como autárquicos, exponiendo en tal sentido que el

concepto de autarquía mal se aviene con diversos caracteres del

municipio, así se pusieron de relevancia, diversos matices que

diferencian al municipio con el ente autárquico, a saber:

1) El origen constitucional de los municipios frente al

germen meramente legal de las entidades autárquicas.

2) Por otra parte, también se destacó que el municipio

tiene una base sociológica constituida por la población que forma

parte de la comuna, en tanto que la referida base no se halla en

las entidades autárquicas.

3) Asimismo otra de las diferencias, apuntadas es la

relativa a su existencia, ya que en el caso de los municipios no

es viable su supresión atento existir un precepto constitucional

que asegura su subsistencia, en lo que concierne a los entes

autárquicos su existencia no se encuentra asegurada.

4) De la misma forma, otro aspecto que merece ponerse de

relieve es el aspecto local de las ordenanzas municipales, frente

al de resoluciones administrativas de las entidades autárquicas;

el carácter

5) Los municipios se particularizan por revestir la

calidad de personas jurídicas de derecho público y de carácter

necesario, conforme lo dispuesto por el artículo 33 del Código

Civil, y en especial la distinción efectuada en el texto

originario de Dalmacio Vélez Sarsfield. En tanto los entes

autárquicos tiene un carácter posible o contingente.

6) Las normas que emiten los municipios, alcanza a todos

los habitantes de su circunscripción territorial. En cuanto a las



161

resoluciones emanadas sólo alcanza a las personas vinculadas a

ésta.

7) Los municipios pueden crear entidades autárquicas,

pero no a la inversa, esto es, que un ente autárquico cree a otro

ente de las mismas características.

8) En lo que atañe a las autoridades, se contempla la

posibilidad de elección de autoridades para el caso del municipio.

Esto resulta inconcebible en las entidades autárquicas.

Asimismo se destacó que a partir de 1957, las diversas

constituciones provinciales han avanzado sobre el concepto de

autonomía del municipio, algunas reconociéndoles autonomía, plena,

lo cual conlleva la facultad de dictar sus propias cartas

orgánicas; o semiplena, cuando no comprende tal potestad.

De la misma forma, expresa Bulit Goñi, que los

fundamentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación importan el abandono de la orientación tradicional, pues

significan que si el artículo 5º de la Constitución Nacional

asegura la existencia de municipios, los ordenamientos

provinciales nunca pudieron reconocerlos meramente autárquicos ya

que ello equivale a desnaturalizarlos en su esencia, la cual

impondría por sí misma la autonomía154.

En otro de los pasajes del fallo se expresó que, aun

cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta

con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la

necesaria existencia de un régimen municipal impuesto por el

artículo 5º de la Constitución determina que las leyes

provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos

sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas

necesarias para el desempeño de su cometido.

Esta postura, también se apoyo en anteriores fallos, en

los que se expresó que las municipalidades son organismos de

154 Asimismo el aludido jurista pone de manifiesto que: “...De esto se desprendería vale decirlo, la inevitable inconstitucionalidad de todos los regímenes provinciales que reconozcan la autarquía de los municipios, cual sería el caso de todos los que no experimentaron el cambio que se señala” De la misma forma, en otro parte de su alocución el destacado jurisconsulto, expresa que: “aún cuando no se admita la autonomía de los municipios con base constitucional, la necesaria existencia que les reconoce el artículo 5º de la Constitución Nacional determina que las provincias no sólo no puedan omitir establecerlos, sino que tampoco pueden privarlos de los atributos mínimos necesarios para el desempeño de su cometido” BULIT GOÑI, Enrique G., Autonomía o autarquía de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), artículo publicado en la revista jurídica La Ley, 1989, t. C, p. 1053 y sigtes.



162

gobierno de carácter esencial 155; y que tienen un ámbito propio a

administrar156.

De la posición constitucional del municipio capitalino.

La situación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires, no era una situación de privilegio, antes de la reforma de

la Ley Fundamental en 1994.

El artículo 86 inciso 3º de la Constitución Nacional de

1853, disponía: “El presidente de la Nación tiene las siguientes

atribuciones:...3ª. Es el jefe inmediato y local de la Capital de

la Nación.”

A su vez, el anterior artículo 67 inciso 27, prescribía

que: “Corresponde al Congreso...27. Ejercer una legislación

exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación, y

sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en

cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,

arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad

nacional.”

Es decir, el gobierno y la legislación de la capital,

estaba en manos de la Nación, era obvio que no resultaba posible

hablar de autonomía en el marco de este esquema constitucional.

SITUACIÓN DE LOS MUNICIPIOS CON LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DEL AÑO 1994, Y SU INCIDENCIA EN LA MATERIA

IMPOSITIVA.

Introducción al tema de la autonomía. Del cambio del

ángulo del problema.

La autonomía del municipio capitalino, y de los

municipios provinciales, ha sido plasmada en el nuevo texto

constitucional a partir de la reforma; ahora, la discusión gira

155 Fallos, 154:25. 156 En Fallos 156:323. Tal pronunciamiento se puso en tela de juicio la potestad del Honorable Concejo Deliberante, a los efectos de imponer sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina. En esa oportunidad, se expresó que el régimen municipal prescripto por los constituyentes en el artículo, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial. Se siguió en esa oportunidad, la doctrina sentada por Joaquín Víctor González, la cual establece que el gobierno municipal consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, sin que afecten directamente a la Nación en su conjunto. Tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas. De lo expuesto precedentemente se desprende que el municipio, tiene un ámbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes



163

en torno al “grado” de autonomía que se le ha concedido a los

mismos.

Aquí estimo que dista de ser ocioso, definir los

siguientes conceptos, soberanía, autonomía, autarquía y autarcia.

Conviene precisar para obtener una mayor claridad expositiva, el

significado de los conceptos “soberanía” y “autarcia”.

Ante todo conviene decir que dichos términos hacen

referencia a cualidades del poder y, cada uno de ellos significa

un grado dentro de una escala.

Ordenándonos por la de mayor gradación “soberanía es la

cualidad del poder según la cual éste no reconoce por sobre sí

ningún otro poder superior, tiene la más amplia facultad de

autodeterminarse, es independiente.

La autonomía, puede utilizarse como sinónimo de

autodeterminación, es un concepto general de naturaleza política,

y también es un tipo jurídico que encuentra su base en la

Constitución Nacional porque al prescribe como característica

específica de las provincias que se dan sus propias instituciones

y que se rigen por ella. Lo esencial de la autonomía en el sentido

jurídico institucional del derecho público argentino es el hecho

de autonormarse, conforme las reglas preestablecidas por la propia

entidad, hecho que permite que este tipo se distinga de aquellas

otras entidades que no poseen esa potestad pública157.

De Estrada, expresa que la autonomía es: “un concepto

político y no administrativo que significa la posibilidad de los

entes de darse su propia ley, en sentido material y formal” 158

“Autonomía” significa que el ente tiene poder para darse

su propia ley y regirse por ella (auto: por sí, nomos: ley).

Este concepto de autonomía, le sigue en orden de importancia al

concepto de “soberanía”. Ejemplo típico lo constituyen las

provincias argentinas que tienen poder para organizarse a sí

para regular la vida vecinal que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al “gobierno propios” como le ha llamado la tradición hispano-colonial. 157 CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca del sentido y alcance de la autonomía universitaria, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 30 de setiembre de 1987. 158 de ESTRADA, Juan Ramón, Las universidades nacionales y el recurso de alzada, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 12 de noviembre de 1986.



164

mismas conforme las constituciones y leyes que se dicten, aunque

respetando los lineamientos dados por la Constitución Nacional.

“Autarquía” ocupa el tercer orden de jerarquía, y

significa la atribución del ente para gobernarse a sí mismo,

aunque en base a una norma que le es dada. Resulta una persona

diferenciada de aquélla que la crea, por lo que tiene un

patrimonio y un fin público propio. Asimismo, se diferencian de

los entes autonómos pues no se dictan su propia ley.

El último eslabón de esta cadena, y el de menor

importancia relativa, es el concepto de “autarcia”, el que hace

referencia a la autosuficiencia económica.

Una vez que han sido delineadas las significaciones de

estos términos, surge de manera clara que estos conceptos en el

orden dado se comprenden unos a otros como una serie de círculos

concéntricos. En consecuencia el concepto de “autonomía comprende

el de “autarquía” y la inversa no es correcta159.

Acerca de la posibilidad de establecer gradaciones en

torno al concepto de autonomía.

Desentrañar el grado de autonomía que se le ha concedido

a la ciudad de Buenos Aires, y a los municipios provinciales,

resulta de suma importancia. Asimismo, determinar con precisión

tal grado, conlleva a no alterar el régimen de gobierno que fuera

plasmado en la Constitución, donde la Nación 160 es soberana y las

provincias autónomas.

Superada la discusión si el municipio era autárquico o

autónomo, lo cierto es que el constituyente ha querido concederle

a los municipios una serie de potestades, las que utilizadas

correctamente por las autoridades municipales, hagan más ágil y

lleven a un mejoramiento del nivel de vida de los mismos. Pero

así, como se le ha concedido autonomía por medio de las

159 DEAMBROSI, Jorge, Autonomía Municipal, publicado en la Revista de la Administración Pública, Nº 180. 160 A nuestro juicio, el concepto de Nación es utilizado incorrectamente, puesto que la Nación somos todos, siendo más correcto hablar de gobierno central. Siempre resulta ilustrativo evocar el concepto de nación que diera Ernesto Renán, en su célebre conferencia pronunciada en la Sorbona, durante el año 1882, y que titulara precisamente “ ¿Qué es una nación?”.En esa conferencia, luego de sostener que una nación es el resultado histórico provocado por una serie de hechos que convergen en un mismo sentido, el ilustre escritor francés deshebra uno a uno los distintos factores que aisladamente no bastan para constituirla. Rechaza así, sucesivamente, las explicaciones dinástica, etnográfica (racial), lingüística, religiosa, económica (comunidad de interese), geográfica y militar, y afirma que una nación es un principio espiritual, resultante de profundas complicaciones de la historia, y que la condición esencial para que una población llegue a ser una nación es “poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todavía”



165

Constituciones provinciales, o por la Constitución Nacional y su

reforma de 1994; el constituyente no quiso de ninguna manera

colocar en un pie de igualdad a los municipios con las provincias.

Por ello, a los municipios se les ha reconocido

expresamente autonomía. Ahora bien, es necesario esclarecer el

grado con que tal autonomía le ha sido concedida. Asimismo,

téngase presente, que cuando se habla de autonomía hay que

precisar el sentido en que se la emplea, teniendo presente una

regla elemental de la lógica que indica que cuanto mayor sea el

grado de abstracción de un concepto será éste más pobre de

contenido. 161

Aún a riesgo de resultar reiterativo, el reconocimiento

de autonomía a los municipios, no implica en manera alguna

colocarlos en un mismo orden de jerarquía que las provincias.

Muchas veces se ha sostenido “se es o no se es autónomo”

y realizar desde esta perspectiva, una discriminación en cuanto a

la misma, importa un desmedro a tal concepto.

A mi entender, la autonomía, es susceptible de ser

expuesta en grados sin que ello implique en manera alguna un

menoscabo, o desvirtuar sus objetivos. Cabe señalar que, la

doctrina distingue gradaciones o niveles de autonomía, que van

desde los más reducidos -limitados a lo político, financiero o

administrativo- es decir, niveles de “semiplena autonomía” o

“autonomía restringida”, hasta la más amplia recepción del

principio que se traduce en la autonomía institucional o capacidad

de dictado de la propia organización, es decir, la autonomía

plena162.

Por lo demás, negar tal posibilidad, induce a

confusiones, máxime teniendo en cuenta que, autonomía, no es un

concepto unívoco, todo lo contrario, la doctrina ha debatido

grandemente en torno de éste.

Autonomía de los municipios provinciales.

161 LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción del alemán, Barcelona, 1977, p. 365 y sigtes. 162 MONTBRUN, Alberto, La naturaleza “política” del municipio como presupuesto fáctico para el reconocimiento de su autonomía.



166

La autonomía de los municipios municipales, se encuentra

plasmada en la Constitución en los artículos 5, 123.

En relación al artículo 5º me remito a lo manifestado ut

supra.

El artículo 123 de nuestra ley Fundamental prevé: “Cada

provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto

por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su

alcance y contenido en el orden institucional, político,

administrativo, económico y financiero”.

La Constitución recepciona de este modo, los avances que

en materia de autonomía municipal, varias de las provincias ya

habían acogido en sus Cartas Fundamentales.

Si se analiza esta norma juntamente con lo establecido

en el artículo 5º, se debe concluir que el grado de la autonomía

va a ser fijado por cada una de las provincias, en todos los

aspectos que la norma abarca (institucional, político,

administrativo, económico y financiero).

Sin embargo, es indudable que hubo un avance en la

materia. El anterior artículo 105 de la Constitución Nacional

prescribía que las provincias se daban sus propias “instituciones

locales”.

No surgía de la Constitución de 1853, conceptos tales

como los de autonomía o autarquía municipal. En este punto, la

reforma a la Carta Fundamental, ha avanzado, considerando para

ello, el importante rol que revisten actualmente los municipios.

Ahora bien, el artículo 75 inciso 30 de la Constitución

Nacional reformada, establece que “las autoridades provinciales y

municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre

estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento

de aquellos fines.”

La pregunta sobreviene inevitable: ¿a qué tipo de

poderes está aludiendo la norma?. Podría sostenerse que si hace

referencia a poderes de imposición podría estar reconociendo

potestades tributarias originarias en cabeza de los municipios.

Creo, que las normas de la Ley Fundamental deben

interpretarse armónicamente. Por lo que afirmo, que la norma

apunta indistintamente a poderes de imposición originarios (en el



167

supuesto de las provincias) y poderes de imposición delegados (en

el caso de los municipios).

La situación de la Ciudad de Buenos Aires antes de la

sanción del Estatuto Organizativo.

El artículo 129 de la Constitución Nacional expresa:

“La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,

con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de

gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.”

“Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional,

mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.

“En el marco de lo dispuesto en este artículo, el

Congreso de la Nación, convocará a los habitantes de la ciudad de

Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a

ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.”

En relación al tema de la autonomía la Disposición

Transitoria Decimoquinta prevé que: “Hasta tanto se constituyan

los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad

de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva

sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción

de la presente...Hasta tanto se haya dictado el Estatuto

Organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad

de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los artículos

114 y 115 de esta Constitución. (Corresponde al artículo 129).”

Asimismo, el artículo 75 inciso 30 de la Ley Fundamental

dispone: “Corresponde al Congreso: ... Ejercer una legislación

exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la

legislación necesaria para el cumplimiento de los fines

específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el

territorio de la República. Las autoridades provinciales y

municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre

estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento

de aquellos fines.”

La Disposición Transitoria Séptima, estipula que el

Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea

capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve

con arreglo al artículo 129.



168

Análisis del alcance de la autonomía declarada en base a

la interpretación de las normas constitucionales

Si se centra la atención en el primer párrafo del

artículo 129 de la Constitución Nacional, se podría suponer que se

ha declarado la autonomía plena de la ciudad, máxime si se

considera la parte de la norma que prescribe “con facultades

propias de legislación y jurisdicción”.

Pero el tercer párrafo, da indicios de una autonomía un

tanto particular, al establecer que se convocará a los habitantes

de la ciudad, para que mediante los representantes que se elijan a

ese efecto, dicten su Estatuto organizativo.

Aquí, surge la primera diferencia, los habitantes de la

ciudad serán regidos por un Estatuto, y no por una Constitución.

Una segunda diferencia, también de carácter

terminológica, es que la Constitución siempre diferencia “ciudad

de Buenos Aires” y “provincias”, y cuando quiere incluir a ambas

en su alcance las menciona expresamente, mientras que cuando prevé

un régimen para una sola de ellas mantiene el distingo conceptual.

En relación a esto último, obsérvese que el artículo 5º

de nuestra Ley Fundamental, no sufrió alteraciones en su

redacción, no introduciéndose a la Ciudad de Buenos Aires, como

una provincia más, con las consecuencias que dicha inclusión

acarrearía.

En otro orden de cosas, y en lo que a la materia

financiera concierne, el artículo 75 inciso 2º, ratifica la

práctica que en materia de distribución tributaria rige en nuestro

país con el dictado de sucesivas leyes convenio.

La norma mantiene la discusión de la ley convenio en

torno a la Nación y provincias, es decir entre aquellas que han

resignado sus potestades tributarias originarias en virtud de la

aplicación del régimen de participación tributaria.

No se menciona en este punto a la ciudad de Buenos

Aires, ella no tiene potestad tributaria originaria que resignar.

La novedad del régimen, estaría dada en que la ciudad de

Buenos Aires, participa en la masa a distribuir como una



169

jurisdicción más, junto a las provincias, es decir, ya no lo hace

como parte del gobierno central.

Es dable reconocer, que la ciudad de Buenos Aires,

siempre gozó de un status particular, lo que le valió el nombre de

“ciudad de todos”.

En este sentido, téngase presente que millones que pasan

más tiempo -el del trabajo y el del ocio- en Buenos Aires que

afuera, en sus lugares de origen. Que usan los servicios de la

gran urbe, sus hospitales y sus escuelas, transitan por sus calles

y caminan por sus veredas, pero pagan sus impuestos y

contribuciones locales en otro lado. Ni qué decir de la Justicia

local, cuyos fallos repercuten a cientos o a miles de kilómetros,

ya que prácticamente todas las empresas grandes, muchas de las

medianas y algunas de las chicas, tienen su domicilio en la ciudad

de Buenos Aires.

El artículo 75 inciso 30, y la Disposición Transitoria

Séptima, también tienen relevancia en nuestro estudio.

Es decir, la competencia del Congreso como legislatura

local de la Ciudad de Buenos Aires, deja de ser amplia e

ilimitada. El Congreso Nacional ejercitará en la ciudad aquellas

prerrogativas que conserve en virtud de los intereses que la

Nación deba asegurar en Buenos Aires, los que se reflejarán

mediante el dictado de la denominada “Ley de Garantías”.

Ciudad de Buenos Aires, un status jurídico particular.

García Lema, señala que “la idea central fue otorgar a

la ciudad de Buenos Aires un “status constitucional especial”, que

asemejara su organización interna a un Estado provincial, pero sin

transformarla efectivamente en una nueva provincia.”

Prosigue diciendo: “ el reconocimiento de la autonomía

política de la ciudad de Buenos Aires quedó garantizado al

proponerse la elección directa por el pueblo de la ciudad de su

jefe de gobierno, así como la existencia de órganos legislativos y

judiciales, ya que se admiten “facultades propias de legislación y

jurisdicción”. De cualquier modo, no se trata de una autonomía

política plena porque una “regla especial” garantiza “los



170

intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires

sea Capital de la Nación”163.

En este sentido, se puede decir que la ciudad de Buenos

Aires, en realidad, nunca fue un municipio más. Siempre tuvo un

status diferenciado, por el hecho de ser la Capital de la Nación.

Es verdad que no elegía a su Intendente, pero era el único

municipio representado en el Senado de la Nación164.

Por su parte Bulit Goñi expresa “que la Municipalidad de

Buenos Aires, como tal y al margen de su capitalidad, ha subido su

status pero no ha sido equiparada a una provincia”165.

En tanto que Argüello manifiesta que, si bien es cierto

que se ha evitado nombrar a la ciudad de Buenos Aires como

provincia, la autonomía a la que apunta el artículo 129 de la

Constitución Nacional, es propia de las provincias, y concluye:

“Resulta claro que la Ciudad de Buenos Aires no es

constitucionalmente una provincia sino que se le concede un

régimen de autonomía especial, un status jurídico excepcional que

de alguna manera participa de notas que son propias de las

estructuras provinciales pero cuidando expresamente de calificarla

como tal”.

163 GARCIA LEMA, Alberto Manuel, La Reforma por dentro - La difícil construcción del consenso constitucional, Buenos Aires, Planeta, p. 212-213. 164 CREO BAY, Horacio, Nuevo régimen jurídico institucional de la ciudad de Buenos Aires, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 7 de noviembre de 1994. 165 BULIT GOÑI, Enrique G., La coparticipación federal en la reforma constitucional de 1994, artículo publicado en la revista jurídica “La Ley” el 7 de agosto de 1995.



171

PARTE II FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

CAPÍTULO I LAS FUNCIONES JURISDICCIONALE S

DE LA ADMINISTRACIÓN PRECISIÓN TERMINOLÓGICA

Es necesario advertir que el poder es único e

indivisible, lo que se divide y separa son los órganos que ejercen

ese poder, como así también las funciones que se le encomiendan a

aquellos. En consecuencia, sería conveniente hablar de separación

más que de división, y aclarar que se separan órganos y funciones

que se encomiendan a esos órganos y funciones del poder166.

EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE FUNCIONES DEL

PODER

La tesis de la separación de las funciones del poder,

tuvo su origen en Francia, a raíz de la aparición de la obra de

Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en 1748,

aun cuando existen antecedentes que la remontan a la obra de

Aristóteles.

La teoría es un alegato contra la concentración del poder

en favor de los derechos individuales. Parte del reconocimiento de

que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de

él, por lo que es necesario instaurar un sistema de frenos y

contrapesos, asignando porciones de poder estatal (que siempre es

único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),

suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas

debe asegurar naturalmente la libertad del hombre”167.

166 Por otra parte, señala Bidart Campos, que lo que sucede es que a cada órgano suele llamárselo “poder”, así Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, y de allí surge la forma pluralizada de “poderes” con una división. Pero en rigor la división es separación orgánica (de órganos) y funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder político o poder del Estado). BIDART CAMPOS, Germán, Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 216 y sigtes. 167 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83 y sigtes.



172

A mi juicio, la teoría de Montesquieu, desarrollo el

concepto, en tanto que el origen de este concepto, proviene de la

antigüedad clásica. En primer término corresponde citar a Platón,

en particular su obra Las leyes, y posteriormente a Aristóteles y

su obra La política.

Luego de ello, haré referencia al pensamiento que tuvo

preponderancia en la edad media respecto de esta teoría, para

luego pasar a analizar la tesis de Locke y finalmente el

pensamiento de Montesquieu168.

La antigüedad clásica y el principio de división de

funciones del poder

Platón, atribuía la preservación del sistema político de

Esparta a las recíprocas limitaciones de los distintos órganos de

gobierno. De ello, podemos inferir que en el pensamiento clásico

estaba ínsita la idea de evitar la acumulación de poder en una

sola persona o en un grupo determinado de individuos.

Por su parte, Aristóteles afirmó que: “En todas las

Constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha

de considerar el legislador diligente lo que conviene a cada

régimen. Si estos elementos están bien concertados, necesariamente

lo estará también la República y como los elementos difieren entre

sí, diferirán consiguientemente las Constituciones. De estos tres

elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes;

el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cuáles deben

ser, cuál su esfera de competencia y cómo debe procederse a su

elección, y el tercer elemento es el Poder Judicial”169.

Desde mi perspectiva, las expresiones de Aristóteles

sirven para demostrar que por aquel entonces ya se encontraba

vigente la teoría de separar las funciones del poder. El

desarrollo, de esta idea, vino con posterioridad. Sin embargo,

resulta de particular importancia hacer referencia al referido

168 v. LUQUI, Roberto Enrique, Nociones sobre la revisión jurisdiccional de los actos administrativos, artículo publicado en revista jurídica La Ley t. 144 p. 1200 y sigtes. 169 Asimismo agrega Aristóteles que: “El poder deliberativo es soberano en lo que atañe a la guerra y a la paz, así como a las alianzas y su disolución; y también en lo que se refiere a las leyes, a la imposición de la pena capital, de destierro y de confiscación, y también para tomarles cuentas a los magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como una magistratura o a varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras, o unas a todos los ciudadanos y otras a sólo algunos”. ARISTOTELES, La política, 16ª ed México, Porrúa, 1997, Libro IV, Título XI p. 235 y sigtes.



173

filósofo que ya tenía una noción clara de esta separación.

Disiente con este postura Mariano de Vedia y Mitre, quien expresa

que: “Aristóteles no formuló teóricamente el sistema, de manera

entonces, que en la división de competencia que él ofrece y

analiza, no hay el propósito de fundar una organización

determinada. Es la simple enunciación del fenómeno del Estado tal

como él lo ve funcionando. Por eso puede hablar del poder del rey,

del poder del senado, de la facultad que tiene el Estado de

juzgar, de declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las

relaciones exteriores, de establecer las reglas de contacto

social, de juzgar las acciones de los hombres y los intereses en

pugna, etc., sin que haya en dicha enumeración más que la

enunciación de la suma de los poderes del Estado. Esta totalidad

del poder que el Estado tiene, no la ofrece Aristóteles dividida

en la competencia de cada entidad gubernativa, o para decirlo de

otro modo, en cada órgano del Estado. De modo que no hay en la

concepción aristotélica más que un simple enunciado de hechos”170.

Es dable señalar que la doctrina de la separación de

funciones del poder también puede encontrarse, en la obra de

Polibio y Cicerón, cuando realizan un estudio de las instituciones

romanas.

¿Qué ocurrió en la edad media?

Durante esta etapa no existió una idea clara acerca del

principio, sin embargo, puede citarse a Marsiglio de Padua, quien

atribuyó al pueblo el órgano deliberativo con facultad de dictar

las leyes. Es decir, hubo un esfuerzo dirigido a restringir la

actividad de los gobernantes otorgando al referido órgano la

potestad de sanción de las normas generales.

La edad moderna y la doctrina de división de funciones

del poder

Por su parte Bluntschli afirma que fue Bodin el primero

en sostener que el rey debía renunciar a administrar justicia y

que era necesario la existencia de jueces independientes.

170 DE VEDIA Y MITRE, Mariano, Curso de Derecho Político, Buenos Aires, 1926. Notas taquigráficas de Pedro Frutos y Juan Servat, t. II p. 96.



174

John Locke, el verdadero precursor de la teoría de la

separación de funciones

Antes de analizar la teoría de Locke, es menester señalar

que durante la vigencia del Estado absolutista, todos los poderes

públicos estuvieron concentrados en manos del soberano, de ahí la

reacción del citado autor tendiente a atenuar dicha

concentración, o a eliminarla.

Es dable recordar que por un elemental principio, la

división del trabajo, le indujo al monarca a transferir la función

judicial a los tribunales adecuados y especiales para tal fin. A

ello, también, contribuyó la idea de que un órgano desinteresado

en los asuntos políticos podía ofrecer al súbdito una garantía

mayor, que aquellos órganos del “gobierno”. Sin embargo, y a pesar

de que se formó una justicia separada del rey, la relación entre

el monarca y la justicia no quedó de ninguna manera quebrada.

Asimismo el titular del poder público seguía siendo el Príncipe,

quien se encontraba facultado para ejercitar la función judicial y

para dictar sentencia con su gabinete en cualquier pleito

pendiente, en virtud de sus plenos poderes jurisdiccionales171.

A mi juicio Locke172, debe ser considerado como el

verdadero pionero de la teoría que en estudio. Al respecto el

citado autor, nos dice: “...sería una tentación demasiado fuerte

para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al

poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas

personas que tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que

eludieren la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o

que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses

particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen

distintos de los del resto de la comunidad cosa contraria a la

finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razón, en las

171 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 8 y sigtes. 172 Locke nació en 1632 y vivió uno de los más tormentosos períodos de la historia inglesa, circunstancia que ejerció notable influencia en sus ideas políticas. Tenía 8 años cuando estalló la guerra entre parlamentarios y realistas. Posteriormente, cuando contaba con 17 años, fue ejecutado Carlos I. Luego de ello, y a la edad de 21 años observó la disolución del Parlamento Largo por Cromwell. Asimismo, es dable señalar que Locke sufrió persecuciones y se alejó de su país; al ascender al trono Jacobo II, se encontraba en Holanda, y sólo regresó cuando reinaba Guillermo III, de Orange. Un año después publicó su célebre obra Tratado del gobierno civil. Al respecto ver ROCCO, Orlando, Función jurisdiccional de la autoridad administrativa en materia de trabajo, La Plata, Gabinete de Trabajos Prácticos y Cursos de Seminario e Investigación, 1952, Publicación N° 1 de la Universidad Nacional de la Plata.



175

comunidades políticas bien ordenadas, en las que se tiene en

cuenta como es debido el bien de la totalidad de quienes la

forman, el Poder Legislativo suele ponerse en manos de varias

personas; éstas debidamente reunidas, tiene por sí mismas o

juntamente con otras, el poder de hacer leyes y una vez

promulgadas éstas, se separan los legisladores estando ellos

mismos sujetos a ellas”173.

Asimismo Locke, hace referencia a cuatro poderes, que

son: el legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa.

El poder legislativo, corresponde al parlamento. En tanto

que los restantes poderes serían facultad del rey.

En cuanto al poder federativo, este se circunscribe

únicamente a las relaciones exteriores. En tanto que el poder de

prerrogativa, que también se encuentra en cabeza del monarca, es

una facultad para decidir situaciones de excepción. Cabe poner de

manifiesto que este poder de prerrogativa, tiene su explicación,

por cuanto el rey era soberano, y una de las características del

soberano es la posibilidad de decidir en situaciones de excepción

o en circunstancias imprevistas.

Cabe recordar que este poder de prerrogativa era un poder

incontrolado, el que llegado el caso podía ser ejercido de manera

despótica y arbitraria, por lo que Locke, previendo tal situación,

pergeñó la idea de la resistencia a la opresión, mediante la

frase: “apelación al cielo”174.

Montesquieu y el desarrollo de la teoría

Para formular su teoría, Montesquieu analiza la

organización del gobierno inglés, que ya era en el momento en que

173 LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Capítulo XII. 174 En la tesis de Locke la doctrina de la división de funciones del poder, reúne tres aspectos. El primer aspecto, es la de evitar la opresión del poder tiránico. En segundo lugar, y al separarse el órgano legislativo del órgano ejecutivo, se encuentra un fundamento racional a la necesidad de aplicar las normas generales, impersonales, abstractas y objetivas emanadas del órgano deliberativo, el que según la concepción de Locke, debía estar en el parlamento. En tercer lugar, se señala la necesidad de sentar la supremacía del parlamento por sobre el órgano ejecutivo y judicial. Así, corresponde recordar que en varios pasajes de su obra, hace referencia a la superioridad del parlamento por sobre los otros órganos. En el Capítulo IX, expresa: “Quien tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un Estado, hállase en la obligación de gobernar mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y conocidas por el pueblo; no debe hacer los por decretos extemporáneos”. Por otra parte señala en el Capítulo X: “Como la forma de gobierno depende que se coloque el poder supremo, que es el legislativo en unas u otras manos, la forma de gobierno del Estado dependerá de la manera en que se otorgue el poder de hacer leyes, porque es imposible concebir que un poder inferior dé órdenes a otro superior”. En otro orden de ideas, reafirma su tesis en el Capítulo XIII, al decir: “Para la salvaguardia de la comunidad sólo puede existir un poder supremo único, el legislativo, al que todos los demás se encuentran y deben estar subordinados”.



176

escribía su obra, un ejemplo único en la historia de la

disminución gradual del poder del rey frente al parlamento.

Montesquieu decía: “Cuando el poder legislativo y el

poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo

cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no

está bien deslindado del poder legislativo y del poder

ejecutivo...Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma

corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera

los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las

resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos

entre particulares.”

De lo expuesto, surge que el citado autor no es el

creador de la teoría de la separación de funciones del poder, pero

es sin duda alguna, la persona que esbozó la teoría teniendo en

mira principalmente la libertad. A diferencia de Locke, que hace

girar su idea en torno al poder absoluto del monarca, el autor

francés, desarrolla su pensamiento sobre el Poder Legislativo, que

es el reflejo de la voluntad popular.

La teoría desarrollada por el pensador francés,

constituye un potente alegato contra la concentración del poder

cuya finalidad es salvaguardar los derechos individuales, en

particular, la libertad.

Además, Montesquieu sentó las bases de que la ley obliga

tanto al órgano ejecutivo y al órgano judicial. Esta teoría fue

tomada por Rousseau quien concebía a la ley como emanada de la

voluntad general (volonté générale) un poder preeminente sobre la

Justicia y la Administración.

Señala Cassagne que la doctrina de la separación de las

funciones del poder ha sido objeto de una aplicación disímil, ya

que en Inglaterra, la misma fue interpretada en el sentido de

reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los órganos

judiciales. En tanto que en Francia, se sostuvo, desde los

comienzos de la revolución de 1789, que ese cometido correspondía

a la Administración y, luego a los tribunales administrativos

Es útil recordar que en el derecho francés, se sancionó

el decreto de 16 fructidor175 del año III: “Se reitera la

175 Duodécimo mes del calendario republicano. Se extiende desde el 18 de agosto hasta el 16 de septiembre.



177

prohibición de que los tribunales conozcan actos de la

administración, de cualquier clase que sean, bajo las penas que

sean de derecho”. La significación de este texto legal es diáfana,

en cuanto a la aplicación de la doctrina de la separación de

funciones del poder, en donde se entiende que deben estar

separadas las autoridades administrativas y las autoridades

judiciales, prohibiéndose a los tribunales judiciales conocer en

aquellos litigios en que estuviere interesada la administración,

se buscaba la manera de impedir que los tribunales obstaculizasen

la actividad administrativa.176

La institucionalización de la doctrina

Según Posada el antecedente más directo, acerca de la

doctrina analizada, se halla en la obra de Hooker, The law of

ecclesiastical polity, publicada en 1648. Otro antecedente, que da

cuenta del esfuerzo tendiente establecer en el ordenamiento

jurídico positivo la doctrina expuesta es el Instrument of

Government de la época de Cromwell.

Luego en 1787 se aplicó tal principio al sancionarse la

Constitución de los Estados Unidos de América177.

En los albores de nuestra independencia hubo también una

cláusula que surgía del Reglamento del 25 de mayo de 1810, que

prohibía a la junta de gobierno (órgano ejecutivo) ejercer

funciones judiciales, las que quedarían en cabeza de la Real

Audiencia, conforme lo establecía el art. 7° del citado

Reglamento178.

Posteriormente el Estatuto Provisional del 22 de

noviembre de 1811, contenía una cláusula similar así el art. 4°

del citado Estatuto preceptuaba: “el conocimiento de los asuntos

de justicia corresponde privativamente a las autoridades

judiciales con arreglo a las disposiciones legales. Para resolver

176 WEIL, Prosper, Derecho administrativo, Reimpresión, Madrid, Civitas, 1994, p. 40. 177 Es dable señalar que en Francia, ha existido una tendencia a dar preponderancia a la Asamblea Nacional por sobre los otros órganos, que ejercen el poder ejecutivo y judicial. Asimismo es dable señalar que en 1824 la Constitución Imperial de Brasil fue uno de los pocos casos en que se intentó institucionalizar el cuarto poder o poder moderador como lo imaginó Constant. 178 PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Antecedentes constitucionales argentinos, Buenos Aires, El Coloquio de Económicas, 1968, Capítulo II, p. 17 y sigtes.



178

los asuntos de segunda suplicación se asociará el Gobierno de dos

ciudadanos de probidad y luces”.

Luego de ello el Estatuto Provisional de 1815, también

sienta el principio de división de poderes, fue tan evidente el

propósito de cercenar atribuciones, que en un capítulo de siete

artículos y bajo el título de “Límites del Poder Ejecutivo y

autoridad del Director” se consignan detalladamente una cantidad

de actividades a él vedadas. Se robustece considerablemente la

autoridad del Poder Judicial y la de la Junta de Observación, es

por ello que Velázquez Martínez considera el mayor mérito de este

texto el de haber mantenido la división de poderes179.

Finalmente, al sancionarse en 1853 la Constitución

Nacional, no se estableció de forma expresa el principio de

separación de funciones del poder, sin embargo, debemos advertir

que existen una serie de artículos que sientan de manera clara

este principio. Así por ejemplo el art. 109 de la Carta Magna el

que establece que: “En ningún caso el presidente de la Nación

puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de

las causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Asimismo el art. 29 de nuestra Ley Fundamental, también

da una clara pauta en torno a la imposibilidad de concentrar

poder, así expresa que: “El Congreso no puede conceder al

Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los

gobernadores de provincia, facultades extraordinarias ni la suma

del Poder Público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las

que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a

merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza

llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los

formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los

infames traidores a la patria”.

Por su parte el art. 72 del Texto Fundamental dispone

que: “Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión

del Poder Ejecutivo sin previo consentimiento de la Cámara

respectiva, excepto los empleos de escala”.

179 VELÁZQUEZ MARTINEZ, Alfredo, Federalismo y montoneras, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 179 y sigtes.



179

Asimismo se prohibe a los ministros ser miembros del

Poder Legislativo, tal como lo dispone el art. 105 de la

Constitución Nacional: “No pueden ser senadores ni diputados, sin

hacer dimisión de sus empleos de ministros”.

De los artículos citados precedentemente podemos advertir

la preocupación de nuestros convencionales constituyentes por

establecer un sistema de frenos y contrapesos, siguiendo en este

sentido el pensamiento de Montesquieu.

EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE

ORGANOS ADMINISTRATIVOS

Indica Cassagne que el ejercicio de funciones

jurisdiccionales de órganos administrativos tiene un profundo

arraigo en el derecho continental europeo (en sus distintos

períodos) y esa técnica fue recogida por la organización colonial

española, particularmente en las materias relativas a la Hacienda

real, los intendentes del Virreinato tuvieron prácticamente una

jurisdicción exclusiva con apelación a un tribunal superior, que

funcionaba en Buenos Aires.

Por otra parte, advierte el citado autor, que el modelo

constitucional norteamericano —inspirado en las ideas anglosajonas

sobre la división de poderes— no pudo eliminar en forma total la

influencia de la realidad histórica. Así, durante la etapa que

transcurrió desde la independencia hasta la llamada organización

constitucional se siguieron aplicando las concepciones del sistema

colonial, con algunas adaptaciones debidas al cambio de las

circunstancias que caracterizaron ese período180.

A pesar del arraigo que tenían los órganos

administrativos con funciones jurisdiccionales, ha existido en un

sector de la doctrina una fuerte resistencia a admitirlo, el punto

fundamental de tal rechazo era sin lugar a dudas el art. 109 de la

Carta Magna, el que dispone que el Presidente no puede en “ningún

caso” ejercer funciones judiciales181.

180 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 91 y sigtes. 181 LASCANO, David, Jurisdicción y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y sigtes, y en igual sentido GONZALEZ PEREZ, Jesús, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1966, t. II, p. 37 y sigtes.



180

Los argumentos para sostener tal rechazo eran que lo

esencial para caracterizar a la función jurisdiccional es que el

Estado obre como tercero imparcial para dirimir una contienda

entre dos partes, lo cual no se advierte cuando los órganos

administrativos llevan a cabo esta función el Estado sería al

mismo tiempo juez y parte.

Otro argumento en rechazo del ejercicio de funciones

jurisdiccionales de los órganos administrativos, es la

circunstancia de que exista un conflicto entre partes, lo cual no

se da en este caso ya que entre el Estado y los particulares no

cabe admitir contienda. Por lo demás en el procedimiento

administrativo el particular es considerado como un colaborador de

la Administración y no un contendor.

Dichas posturas desde mi perspectiva no resultan

satisfactorias, ya que si entendemos por “funciones judiciales” a

una especie del género “jurisdicción”, lo que se encuentra vedado

al Presidente de la Nación y por ende a sus órganos dependientes

es el ejercicio de funciones judiciales (especie), mas no el

ejercicio de funciones jurisdiccionales (género).

Por otro lado admitir la tesis contraria, implicaría

renunciar a los medios de técnica social que implica, en el Estado

de nuestros días, el uso de la jurisdicción administrativa que

hasta los Estados Unidos de América —si bien desprovistos de una

cláusula como la de nuestro art. 109— han aceptado, ante la

progresiva tecnificación de la actividad administrativa, la

necesidad de mantener a los jueces para otro destino.

En tal sentido señala Linares: “lo judicial es solo la

especie de lo jurisdiccional. Con el alcance que atribuimos al

vocablo jurisdicción, este instrumento técnico-social es

constitucionalmente válido, siempre que sus decisiones sean

precedidas de la debida defensa y sean pasibles de revisión por

una instancia judicial lo suficientemente amplia”.182

182 Asimismo, enseña Linares, que: “Hay definiciones que consideran que todo el comportamiento del órgano administrativo es administración, y jamás jurisdicción. Vale decir, pura administración activa y de control. Este enfoque prescinde del dato jurídico “situación contenciosa”, con suficiente entidad como para imponer un principio de división dentro de la ejecución y frente a la administración activa. Así, a nuestro juicio, una orden del agente de tránsito y la aplicación de una multa al infractor, incluso por la policía, son dos actos en sí suficientemente diferenciables aun ejecutados por el mismo organismo. Esto no empece que haya también control administrativo por vía de la jurisdicción” LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 62 y sigtes.



181

Cassagne, también admite la posibilidad que los órganos

administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que se

respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la

separación de poderes, instrumentada en nuestra Constitución183.

El caso Fernández Arias c/Poggio

Admitido entonces que los órganos administrativos pueden

ejercer funciones jurisdiccionales, cabe preguntarnos: ¿En qué

circunstancia es válida dicha actuación?. Al respecto corresponde

recordar el caso “Fernández Arias c/Poggio”184 en el que se resolvió

esta cuestión.

En primer lugar haré referencia al fallo traído a estudio

y luego efectuaré algunas reflexiones en torno a las consecuencias

que trajo aparejado el pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal.

La sala “A” de la Cámara Central Paritaria de

Conciliación y Arbitraje Obligatorio, confirmó la resolución a la

que había arribado la Cámara Regional de Trenque Lauquen, por

medio de la cual se ordenaba a la parte demandada “entregar el

predio cuestionado”, ante tal decisión la accionada se agravió y

en consecuencia dedujo recurso extraordinario.

En particular sus argumentos fueron que: a) Las leyes

13.246, 13.897 y 14.451 resultaban violatorias de lo dispuesto por

el art. 95 (hoy art. 109) de la Constitución Nacional, toda vez

que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas cámaras

paritarias, las que, según su entender, no integran el Poder

Judicial de la Nación, puesto que forman parte del poder

administrador, “con dependencia del ministro del ramo y, por ende,

del Presidente de la República”; b) Que además, esas leyes,

vulneran lo establecido en el art. 67, inciso 11 de la

Constitución Nacional, dado que “establecen tribunales con

jurisdicción nacional”; y c) Sostuvo también, que media agravio a

los arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y que el fallo impugnado

resulta arbitrario por haber omitido considerar argumentos

esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada

183 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 94 y sigtes. 184 Fallos: 247:646 del 19 de septiembre de 1960.



182

en autos y de los honorarios “fijados en abierta contradicción con

el arancel”.

¿Qué dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación? En

el consid. 4° del fallo en cuestión, expresó que las referidas

cámaras son órganos administrativos que ejercen funciones

jurisdiccionales.

Luego de ello, nuestro Máximo Tribunal argumentó en torno

a la constitucionalidad de estos órganos administrativos. Así puso

de manifiesto que: “es preciso advertir que el reconocimiento de

facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de

los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonomía

relativamente nueva al principio atinente a la división de

poderes. Esta típica modalidad del derecho público actual, desde

luego, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden

teórico. Tampoco expresa ni encubre una determinada concepción del

Estado. Muy por el contrario, constituye uno de los modos

universales de responder pragmáticamente, al premioso reclamo de

los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más

vasta y compleja de la que pudieron imaginar los constituyentes

del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una

administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es

instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos,

fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social

(véase Fallos: 199:483; ps. 525 y 536), los que de otra manera

sólo podrían ser tardía insuficientemente satisfechos (Landis,

James M., The Administrative Process, 1950, ps. 1, 6 y sigtes.)”

(consid. 5°)

Posteriormente se expresó que: “los tribunales

argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de

disposiciones equivalentes que rigieron o rigen en el orden

nacional. Así, esta Corte, en numerosos fallos, resolvió que es

compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos,

procedimientos y jurisdicciones especiales —de índole

administrativa— destinados a hacer más efectiva y expedita la

tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente

complejidad de las funciones asignadas a la Administración



183

(Fallos: 193:408; 240:235; 244:548; 245:351, entre otros)”

(consid. 9°).

Luego de ello se explicó de qué manera se debe adecuar y

entender el principio de separación de funciones del poder al

admitir la existencia de órganos administrativos que ejercen

funciones jurisdiccionales, así se dijo: “Que esta doctrina

entiende a adecuar el principio de la división de poderes a las

necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a delinear —en

el aspecto que aquí interesa— el ámbito razonable del art. 95 de

la Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de

que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos,

susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las

transformaciones sociales, es una creación viva, impregnada de

realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses

de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo

(doctrina de Fallos: 178:9; pág. 23)” (consid. 10).

Luego de hacer estas consideraciones nuestro más Alto

Tribunal entiende que es necesario admitir la existencia de estos

tribunales administrativos pero, le impone una serie de recaudos

para que su existencia resulte viable y compatible con las

disposiciones de nuestro Texto Fundamental. Cabe recordar en este

sentido, el consid. 13, el que expresa: “el pronunciamiento

jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a

control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan

un poder absolutamente discrecional, substraído a toda especie de

revisión ulterior (Fallos: 244:458).”

Ahora bien ¿Qué debe entenderse por “control judicial

suficiente”? y aquí nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación

entiende que: “control judicial suficiente quiere decir: a)

reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso

ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales

administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en

cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de

los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados

hubieran elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente

de la judicial (doctrina Fallos: 205:17; 245:351). La mera

facultad de deducir recurso extraordinario basado en



184

inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias

que en la especie ha de tenerse por imperativas.” (consid. 19).

Es usual entender por “control judicial suficiente” la

posibilidad de acceso a la justicia, lo cual resulta desacertado.

Debe entenderse por control judicial suficiente la

posibilidad de acceder a la justicia y además, la aptitud de poder

debatir —en ese ámbito— las circunstancias de hecho y de derecho,

una amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba. En el caso

Fernández Arias, estaba previsto el acceso a la justicia mediante

el recurso extraordinario, pero tal remedio procesal impide

debatir hechos y, ofrecer y producir prueba, por lo que no se

cumplía con el mentado control.

En suma la Corte admitió, en el supuesto de las leyes que

fueron impugnadas en el caso Fernández Arias, que un órgano

administrativo pudiera resolver como tercero independiente

conflictos entre particulares. Decidió también que esa resolución

no fuera la final y que el particular afectado en sus pretensiones

pudiera ocurrir a una vía judicial amplia para el reconocimiento

de sus correspondientes derechos. Es decir que en este caso, aun

cuando las leyes permitieran que un órgano administrativo

ejerciera funciones jurisdiccionales al actuar como tercero

independiente y resolver con fuerza de verdad legal, la Corte

resolvió que, en este supuesto, la decisión del órgano

administrativo no fuera la final y que el particular pudiera

ocurrir por lo menos a una instancia judicial amplia donde se

discutirían sus derechos185.

CONCLUSIONES

De acuerdo a lo expresado, el principio de separación de

funciones del poder no debe ser entendido de manera rígida, pues

nos llevaría a sostener que cada uno de los órganos que forman el

Estado realicen únicamente su tarea específica, esto es que el

órgano legislativo solamente pueda sancionar leyes; que el órgano

judicial estrictamente ciña su accionar a la resolución de

litigios o controversias y; finalmente que el órgano ejecutivo

185 DIEZ, Manuel María, La actividad jurisdiccional de la Administración, artículo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, N° 13, p. 15 y sigtes.



185

cumpla con su función de ejecutar. Esta postura resulta

inadmisible en nuestros días, admitirla sería condenar al Estado

en su conjunto a la inacción total.

Por otra parte, todos sabemos que tanto el órgano

legislativo como el órgano judicial, realizan funciones

materialmente administrativas, cuando alguno de éstos órganos debe

celebrar un contrato para la provisión de materiales necesarios

para el cumplimiento de sus funciones está realizando un cometido

netamente administrativo, tal es el caso de la compra de libros

para proveer a su biblioteca. Podemos advertir claramente que esta

no es la función primordial ni del órgano legislativo ni del

órgano judicial, sin embargo admitimos que puedan realizarla sobre

la base de una concepción material de la función administrativa.

Del mismo modo, cuando se acepta que distintos órganos

administrativos puedan ejercer funciones jurisdiccionales,

admitimos tal posibilidad sobre la base de una concepción flexible

del principio de separación de funciones del poder, esto es, que

cada uno de los órganos que componen el Estado y que realizan una

tarea específica, puedan llevar a cabo otras funciones.

Esta concepción flexible del principio en estudio, se

traduce en una coordinación y recíproco control entre los

distintos órganos de gobierno. Así por ejemplo, el Poder Ejecutivo

es el que elabora el proyecto de ley de presupuesto, a su vez

dicha propuesta debe ser aprobada por el Honorable Congreso de la

Nación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 8 de

la Constitución Nacional186. Una vez que el Congreso ha sancionado

la ley de presupuesto, el que ejecuta dicho presupuesto es el Jefe

de Gabinete de Ministros187. Posteriormente, el presupuesto

ejecutado es controlado por el Congreso a través de la aprobación

o desechamiento de la cuenta de inversión188.

186 El art. 75 inc. 8 de la Ley Fundamental dispone que es facultad del Congreso: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. 187 SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y organismos descentralizados, artículo publicado en revista jurídica El Derecho del 25 de abril de 1996, Año XXXIV, N° 8988, o t. 167, p. 981 y sigtes. 188 SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., Algunas reflexiones relativas a la atribución del Congreso de la Nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia, artículo publicado en revista jurídica El Derecho del 14 de junio de 1995, Año XXXIII, N° 8770, o t. 162, p. 1226 y sigtes.



186

En el mismo orden de ideas, otro ejemplo, nos da una

clara pauta de la recíproca coordinación y control entre los

distintos órganos de gobierno. En consecuencia, si el Honorable

Congreso de la Nación sanciona una ley que resulta contraria a los

principios que surgen de la Constitución Nacional el órgano

ejecutivo puede, de conformidad con las atribuciones que le

confiere el Texto Fundamental, vetar esa ley (conforme art. 80 de

la Constitución Nacional)189. Supongamos que esa ley que resulta

contraria al Poder Ejecutivo no es vetada por el órgano ejecutivo

y éste la promulga. Dicha norma pasa a tener vigencia en el

ordenamiento jurídico positivo. Sin embargo esa ley que se

considera inconstitucional puede ulteriormente ser controlada por

el órgano judicial, en un caso concreto en el que se lesionan

derechos de los ciudadanos.

Del ejemplo precedente, podemos observar como el órgano

ejecutivo controla al Congreso Nacional, mediante el veto de la

ley, y cómo el órgano judicial puede controlar a nuestro Congreso

por medio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

Por su parte el Honorable Congreso controla al órgano

ejecutivo sometiéndolo a juicio político.

Es decir, cada uno de estos órganos se controlan y se

coordinan recíprocamente, esta es la aplicación práctica del

principio de separación de funciones del poder, concebida como una

recíproca integración, coordinación y control de los distintos

órganos de gobierno, admitir una división rígida sin tales

presupuestos es condenar al Estado Nacional en su conjunto a una

inacción total.

189 El art. 80 de la Carta Magna dispone que: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrá ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”.



187

CAPÍTULO II PRINCIPIOS JURÍDICOS

DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

LA JERARQUÍA

Una perspectiva distinta

La jerarquía ocupa un lugar fundamental en la reflexión

teórica, tanto desde el plano epistemológico como metodológico.

Tradicionalmente los estudios en el Derecho administrativo sobre

este punto, han tenido en cuenta: su origen, sus aspectos

normativos y sus consecuencias. Estimo que estos enfoques otorgan

una idea clara en cuanto a saber qué comprende este principio, sin

embargo es necesario reformular el concepto, puesto que en la

actualidad asistimos a la consolidación de un campo de

investigación intrínsecamente interdisciplinario en torno al

estudio de los sistemas complejos, que es precisamente donde la

jerarquía adquiere relevancia, por lo que se requiere una

perspectiva distinta de la jerarquía en sus propios fundamentos.

Desde un punto de vista filosófico la jerarquía viene

enlazada a los problemas sobre reduccionismo y niveles de

organización, de relación internivélica, lo cual constituye un

principio básico a tener en cuenta a la hora de instrumentar

cualquier tipo de comportamiento complejo de forma autónoma.

Circunstancias actuales de la jerarquía

En todos los ámbitos laborales, aun en la Administración

Pública nacional, se observa un alto nivel de competitividad, a

ello se añaden, la necesidad de rapidez en la solución de los

problemas planteados, la flexibilidad para la adaptación a los

cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes. Todo

esto nos ha colocado en una situación de constante cambio, que

incide sobre las organizaciones como sobre las personas

implicadas. Estas circunstancias, con el concepto tradicional de

jerarquía resultan insuficientes. No niego la jerarquía, por lo



188

contrario, estimo que toda organización, pública o privada, debe

tener una cabeza que dirija y brazos que ejecuten. Sin embargo,

la jerarquía, en el ámbito de la Administración Pública, debe

responder a una nueva filosofía.

A mi juicio la jerarquía es una forma de administrar,

donde se integran todos los recursos: tecnología, equipo y

agentes. De su correcto ejercicio resultaría, que los miembros de

un órgano o ente, tendrán completo acceso y uso de información

crítica, poseerán la tecnología, habilidades, responsabilidad, y

autoridad para utilizar la información y llevar a cabo los fines

de la Administración. Esta concepción reemplaza a la vieja noción

de jerarquía, entendida simplemente como la potestad de impartir

instrucciones.

La nueva concepción de jerarquía, implica un ámbito donde

la información se comparte con todos. Los empleados tienen la

oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de sí. Cualquier

persona externa a la Administración Pública detectaría fácilmente

los aspectos en los que está siendo ineficiente. El problema es

que los agentes de la Administración Pública ni siquiera se

percatan cuando las cosas están yendo mal, o si lo notan,

simplemente son indiferentes.

Algunos de los aspectos negativos de la organización

administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los

siguientes:

-Casi nadie se emociona por las cosas relacionadas con el

trabajo.

-Lo que emociona está fuera del trabajo.

-Los agentes sólo están interesados, en: salario,

vacaciones y pensiones.

-El lema es: ”No hagas algo que no tengas que hacer”. Por

lo que nadie asume más responsabilidad de la necesaria.

-El segundo lema: “Haz lo menos posible”, en

consecuencia, todos hacen apenas lo suficiente para no ser

sancionados o que se los despida.

-Durante la jornada laboral todos parecen moverse en

cámara lenta.... hasta que es hora de irse: entonces vemos una

película a alta velocidad.



189

-Si se habla de hacer mejor un trabajo, surgen muchas

miradas vacías. Pues a nadie le importan las mejoras; todos temen

al cambio.

-Si el trabajo no sale, es mi problema, no el de ellos.

-Si se dice: ”Si no mejoran se quedarán sin trabajo”, el

efecto es desmoralizador y las cosas empeoran, antes que actuar

como un aliciente.

-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados,

si los hay, son de corta duración.

Origen La doctrina mayoritaria, señala que el origen de la

jerarquía está en el Derecho canónico, y hacía referencia al

cuidado de las cosas sacras. Posteriormente, este término se

trasladó para designar el orden que en el gobierno de la iglesia

tiene los eclesiásticos según su grado; la potestad ordenada por

grado, de personas eclesiásticas sobre cosas eclesiásticas. Para

los canonistas, la jerarquía representaba potestades

sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los súbditos.

Distintas definiciones.

Según Santamaría de Paredes: ”La jerarquía es la serie de

órganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados

y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del

mismo”190.

A su turno, Colmeiro la define como: ”La serie ordenada

de autoridades que bajo la dirección y responsabilidad del poder

central están encargadas de ejecutar las leyes de interés común.191

Por su parte, Hauriou, entiende por jerarquía a: ”La

superposición de grados es una organización autoritaria de

agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no están bajo la

obligación directa y única de observar la ley, sino bajo la

190 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-Sevilla, 1914, p. 87. 191 COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, Madrid, 1874, p. 69.



190

obligación de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la

Ley”192.

Por otro lado, Raggi, enseña que: ”La jerarquía une

armónicamente los órganos singular por medio de la cual los

órganos superiores dirigen a los órganos inferiores”193.

En tanto que D’Alessio, considera que la jerarquía es:

”Un vínculo de subordinación y coordinación que se establece entre

varios oficios públicos”194.

Bielsa considera que: ”La jerarquía es una relación de

supremacía de los órganos superiores respecto de los inferiores”195.

Mi concepto La jerarquía es un principio jurídico de la organización

administrativa por el que los órganos o entes administrativos

tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y

fiscalizar los órganos inferiores, para la ejecución con una

unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.

Algunos autores incluyen a la subordinación y la

coordinación como principios autónomos de la organización

administrativa. Sin embargo, creo que aquellos, son simplemente

derivaciones de la jerarquía.

Con la jerarquía se buscar otorgar unidad de acción, por

cuanto los distintos órganos o entes pueden tener discordancias; y

tratándose de una actividad –la administrativa- que es contínua e

inmediata, se torna imprescindible una voluntad superior que

resuelva tales disensos, que establezca una acción común que evite

la duplicación de actividades.

Derivaciones de la jerarquía

1) Impartir órdenes al inferior. Sin embargo,

esta potestad encuentra algunos límites, así el superior no podría

modificar la esfera de competencia del órgano inferior, cuando el

derecho objetivo ha establecido claramente su competencia; ni

192 HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif, 11ª edición, París, 1927, p. 50. 193 RAGGI, Luigi, Diritto Administrativo, Padova, 1932, p. 157. 194 D’ALESSIO, Francesco, Istituzioni di Diritto Administrativo, Torino, 1932, p. 236.



191

tampoco se podría privar al inferior, mediante una instrucción, de

sus facultades discrecionales.

2) Vigilancia sobre los órganos inferiores, que se

ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas,

investigaciones, revisión de los actos del inferior, mediante los

institutos de revocación y reforma. La revocación es la facultad

del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la

reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.

3) La facultad de dictar normas, tales como

circulares o instrucciones.

4) Avocación, entendida ésta como la facultad del

superior de entender en cuestiones que correspondían al inferior.

5) Facultad de decidir en los conflictos de

competencia, que se producen entre órganos inferiores.

6) Facultad de aplicar sanciones al inferior.

Problemas que plantea la jerarquía.

El problema que plantea la jerarquía es respecto de una

orden ilegítima. ¿Qué debe hacer el inferior en esas

circunstancias? ¿Debe ejecutar la orden? ¿Debe incumplirla? Para

dar solución a estos problemas, se han elaborado algunas teorías,

a saber:

Teoría de la obediencia absoluta

Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se

exime de responsabilidad. Orlando, ha criticado esta teoría, por

cuanto la jerarquía administrativa no supone el aniquilamiento de

la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel

resulte en manos del superior como en la disciplina eclesiástica

perinde ad cadáver196.

Teoría de la reiteración

Por cuya virtud si el agente estima que la orden es

ilegítima, debe comunicarle al superior, y si éste insiste o

195 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª Edición, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64. 196 ORLANDO, V.E.,Principii di Diritto Amministrativo, Firenze, 1921, p.169



192

reitera la orden –de ahí el nombre de la teoría- el inferior debe

cumplirla, pero se exime de responsabilidad.

Derecho de examen

Según esta teoría, se reconoce el derecho del inferior de

controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior.

Si el inferior detecta que la orden es ilegítima no debe

cumplirla, pues en este caso, se hace responsable.

Horizontes de la jerarquía.

A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora

que vigorice a los agentes de la Administración; una guía para la

acción. Por tales razones, quien ostenta jerarquía, debe tener los

merecimientos profesionales y éticos para cubrir dicho cargo. Con

una persona de estas características, los dirigidos son

responsables de su trabajo, saben dónde están ubicados, pueden dar

su opinión acerca de las cosas, y tienen control sobre su trabajo.

Para que las personas se sientan valoradas es necesario

que se confíe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los

reconozca por sus ideas, que sean escuchadas. Al tiempo que

requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los

controles son flexibles.

Asimismo los agentes requieren que se les brinde la

posibilidad de trabajar en equipo, que el conocimiento sea

compartido con ellos, contar con los recursos suficientes y

necesarios para desempeñar su trabajo, y que las comunicaciones

sean hacia arriba y hacia abajo.

Un correcto uso de la jerarquía comprende no sólo

impartir órdenes; implica, además, tomar decisiones, instruir a

los subalternos, ofrecer guía, valorar su desempeño, asegurar que

los agentes vayan sobre buen camino.

Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el

paternalismo invada la Administración pública. En este sentido es

preciso fomentar:

1)El orden, que la gente pueda trabajar en un sistema

estructurado y organizado, el cual le permita desarrollar sus

actividades adecuadamente.



193

2)La definición de roles, determinar perfectamente el

alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus

funciones. Esto permite que el personal siempre sepa dónde está

ubicado.

3)El compromiso, el cual debe ser congruente y decidido

en todos los niveles, pero promovido por los líderes de cambio.

Esto incluye:

a)la lealtad, ser leales a nuestra propia gente, para que

ellos lo sean con nosotros;

b)la persistencia, perseverar en los objetivos, en las

relaciones en el trabajo, para que los agentes, lo hagan de

conformidad con la impronta jerárquica;

c)y por último, la energía de acción, que es la fuerza

que estimula y entusiasma y que convierte a los agentes en

prestadores vitales.

En suma el jerarca de la Administración, debe ser, por

sobre todo un motivador avezado y un administrador inteligente.

LA COMPETENCIA

Dos modos de estudiar la competencia

La competencia como principio jurídico de la organización

administrativa, se halla erigida a fin de lograr eficacia, pues lo

que se busca es asignar a distintos órganos determinadas

potestades, de manera tal que esos órganos cumplan eficazmente con

las funciones de bien público que le han sido asignadas.

Asimismo, la competencia es una garantía del particular,

pues preserva y protege a los ciudadanos al delimitar las

funciones que debe desplegar dicho órgano. Si la competencia no

estuviera delimitada, el órgano podría excederse en sus funciones,

con el consecuente desmedro de los derechos del particular.

En consecuencia, la competencia puede ser estudiada como

principio jurídico de la organización administrativa, y en este

caso, se apunta a la eficacia. En el segundo supuesto, la

competencia puede ser examinada como elemento del acto

administrativo, y aquí es una garantía para los derechos

individuales.



194

Mi definición de competencia

La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades

y facultades que ostenta un órgano o ente administrativo para la

realización de las funciones que le impone el ordenamiento

jurídico y para el cumplimiento de los fines para el cual el

órgano o ente ha sido creado.

Explicación de la definición expuesta

En primer lugar, he expresado que la competencia es el

conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un

órgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso

determinar qué se entiende por atribución, potestad y facultad.

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia

Española197, se define al término atribución: “acción de atribuir,

cada una de las facultades que da a una persona el cargo que

ejerce”. ¿Qué significa entonces atribuir? De acuerdo con el

citado Diccionario, atribuir es: “aplicar a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; señalar o

asignar una cosa a alguien como de su competencia”.

En tanto que se define a la palabra “facultad” de la

siguiente manera: “aptitud, potencia física o moral; poder,

derecho para hacer alguna cosa”.

Luego de ello, otro término que debemos dilucidar es

“potestad”, de acuerdo con el Máximo Órgano Rector de la Lengua

Española, se define al citado vocablo como: “dominio, poder,

jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa”

De acuerdo con los términos expuestos por la Real

Academia Española y a los efectos de poder precisar estos vocablos

y, en consecuencia poder establecer qué es la competencia, puedo

afirmar que atribuir es señalar o asignar una cosa a alguien como

de su competencia. Es decir, y a los efectos jurídicos, cuando se

atribuye algo a un ente u órgano, se le establece qué puede

realizar tal o cual actividad; pero claro está, el sólo hecho de

197 Al realizar un análisis de los términos facultad, potestad y atribución he acudido, como una primera aproximación a dichos términos, al Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigésimo primera edición. Luego de ello, iremos precisando el término a los efectos jurídicos tratando de otorgarle la mayor precisión posible.



195

señalarle qué puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompañada

del poder efectivo para poder cumplir. Resultaría ilusorio que a

un ente se le asignara una determinada competencia, se le

atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes

suficientes para tal fin. Tenemos aquí un primer aspecto de la

competencia la atribución, esto es la asignación a un ente u

órgano administrativo de una cosa como de su competencia.

Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el

segundo aspecto “facultad”, entendida ésta, como una aptitud, cual

es la de llevar a cabo una función.

En segundo lugar, puse de manifiesto en la definición

esbozada precedentemente que esas facultades, atribuciones y

potestades lo son para la realización de las funciones que le

impone el ordenamiento jurídico. Esto debe interpretarse, en el

sentido de que la competencia ha sido pergeñada para que un órgano

o ente pueda realizar los cometidos, así por ejemplo, si se crea

un órgano para controlar, pues bine, habrá que acordarle por medio

de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o

controlar.

Y finalmente, el órgano o ente administrativo debe

cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento

jurídico positivo, sino también la competencia ha sido establecida

para el cumplimiento de los fines para el cual el órgano o ente ha

sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el

órgano controlante, ostente potestades sancionatorias, así el fin

de creación ha sido para controlar, dicho control resultaría

ilusorio; si detectada una irregularidad no puede aplicar

sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla

la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el órgano es

competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto

ha señalado Hutchinson que no se requiere de competencia legal

expresa, pues tal principio contradice la aplicación de principios

no legales de derecho administrativo que amplían la competencia de

los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Al hacer

referencia a la posibilidad de que el órgano pueda obrar de

conformidad con el ordenamiento jurídico positivo pero también de

acuerdo con los fines para el que fue creado, se está admitiendo



196

la posibilidad de que el órgano obre de acuerdo con lo

expresamente atribuído como también pueda obrar de acuerdo con lo

que surge implícitamente de lo expreso, tal como lo expresara

Linares.

Caracteres de la competencia

Indelegable o improrrogable: y con ello se quiere

significar que al estar establecida en interés público y al surgir

expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser

sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los

administrados, o entre éstos y la Administración, salvo, claro

está, los supuestos de delegación, avocación o sustitución. En

este sentido ha señalado Canasi que: “la competencia

administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica

abandono de las funciones y por excepción la prorrogabilidad

cuando la ley es en principio indelegable, tanto en forma

permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de

delegación implicaría, al decir de Franchini, desgravación, y ello

no puede hacerse, por cuanto el ámbito de competencia ya viene

establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno”198.

Irrenunciable, este es otro carácter de la competencia,

lo cual implica una obligación indeclinable del órgano a quien se

le ha atribuído.

Corresponde al órgano institución y no al órgano

individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que

la porta, el cual no puede disponer de ella limitándose en su

ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.

Recuérdese, la competencia ha sido definida como

el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a

los órganos y sujetos públicos estatales, o la aptitud

legal de obrar de un ente u órgano del Estado.

ALGUNAS CONSIDERACIONES

Se podría decir que la competencia es la excepción

y la incompetencia la regla. A diferencia del derecho

198 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.



197

civil, donde la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción.

La competencia y los postulados de la permisión

Muchas veces en el ámbito de la administración, la

norma por más previsora que sea no puede prever las

múltiples circunstancias que se suscitan en la realidad

siempre dinámica y cambiante.

Por eso se ha dicho, que la competencia admite dos

aspectos, el postulado de la permisión expresa y el

postulado de la permisión amplia, así, el primero sostiene

que el órgano puede realizar aquello que la norma

expresamente le autoriza, en tanto que el segundo entiende

que el órgano o ente puede llevar a cabo aquellas funciones

que la norma expresamente le autoriza y aquellas que surgen

razonablemente implícitas de la misma199.

EXCEPCIONES A LA COMPETENCIA

DELEGACIÓN

En el caso de la delegación, se trata de una

transferencia de competencias que puede ser intersubjetiva o

interorgánica. Es intersubjetiva: si se da entre personas

jurídicas, y es interorgánica si tiene lugar, cuando un órgano

superior transfiere competencias a un órgano inferior200.

Sujetos de la delegación

1) Órgano delegante, que transfiere temporalmente una

competencia que tiene atribuida como propia a otro;

199 v. LINARES, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisión, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 2 p. 14 y sigtes, Buenos Aires, 1971. 200 En el derecho español, tenemos supuestos de delegación intersubjetiva en la Ley Orgánica 30/87 de delegación competencias del estado de las comunidades autónomas en materia de transporte. También son las previsiones de la ley 7/85 de bases del régimen local (2 de abril). En sus artículos 7, 27 y 37 contienen diferentes previsiones relativas a la delegación intersubjetiva. En tanto que la delegación interorgánica está regulada en el artículo 13 de la ley 30/92, modificada por la ley 4/99. De este precepto se desprende que la delegación interorgánica que posee tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.



198

2) Órgano delegado, quien recibe ese traspaso. A mi

juicio, no es necesario que entre el órgano delegante y el

delegado exista una relación jerárquica; basta con una relación de

supremacía.

Elemento objetivo de la delegación

Este elemento se encuentra constituido por aquellas

competencias que pueden ser objeto de delegación.

No todas las competencias son delegables, por lo que

existen prohibiciones absolutas y relativas.

Prohibiciones absolutas

Entiendo que estaría prohibido, la delegación de asuntos

entre distintos órganos de gobierno.

Tampoco es delegable la adopción de disposiciones de

carácter general, tampoco la resolución de recursos entre los

órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de

recurso.

De la misma forma, no serían delegables las materias que

así se determinen por ley.

También creo, que no resulta delegable, el ejercicio de

la potestad sancionadora

Prohibiciones relativas

1) las competencias ejercidas por delegación; y

2) La resolución de asuntos en los que previamente se

haya emitido dictamen preceptivo pero sólo una vez que se haya

emitido éste.

Revocación de la delegación

La revocación de la competencia transferida es una

facultad que puede ser ejercida por el delegante en cualquier

momento. Esto es así, por cuanto la delegación supone una

transferencia temporal de la competencia y, en consecuencia, el

órgano delegante se reserva la posibilidad de recuperarla.

Podría decirse que la delegación dura, mientras no se

produzca la revocación.



199

Finalmente, los actos o resoluciones administrativas que

se adopten por delegación se consideran dictados por el órgano

delegante. Esto significa que nunca se transfiere la titularidad

sino el ejercicio201.

DELEGACIÓN DE FIRMA

No se produce ninguna alteración de la titularidad de la

competencia ni de su ejercicio. Afecta únicamente a la forma de

exteriorizar la manifestación de la voluntad del órgano que tiene

atribuida la competencia, ya que en virtud de la delegación de

firma, se encomienda dicha exteriorización a un órgano inferior.

Características de la delegación de firma

1) Sólo se admite para materias concretas y propias del

órgano delegante, que este deba producir en serie o en cantidad

considerable.

2) Tiene lugar siempre dentro de los límites generales

establecidos para la delegación interorgánica.

3) No es necesaria su publicación ni para su validez ni

para su eficacia.

4) No puede haber delegación de firma en las resoluciones

de carácter sancionador.

6) En las resoluciones y actos que se firman por

delegación se deberá hacer constar la autoridad de procedencia

(siglas P. O.: Por Orden: Se ha firmado por el órgano inferior)

6. De lo que se firma responde siempre el órgano

delegante y no el que firma.

SUSTITUCIÓN

Supone que las competencias de un órgano son ejercidas

temporalmente por otro órgano debido a razones excepcionales de

urgencia o de extrema necesidad. Mecanismo excepcional de

201 Hay excepciones en el derecho español, sobre esta cuestión. En la administración del Estado la ley 6/97 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establece en su disposición 13ª que la delegación entre órganos deberá ser previamente aprobada por el órgano ministerial de quien depende el órgano delegante y en los órganos públicos ponerlo órgano máximo de dirección. Además, cuando se trata de órganos no relacionados jerárquicamente será necesaria la previa aprobación del órgano superior común, si ambos pertenecen al mismo ministerio o del órgano superior del que depende el órgano delegado si el órgano delegante y el delegado pertenecen a diferentes ministerios. En la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el Decreto Legislativo 1/98 de 21 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la



200

transferencia del ejercicio de competencias entre órganos sin

relación jerárquica y sólo puede tener lugar cuando se produzcan

las circunstancias previstas legalmente.

SUPLENCIA

En este caso, no estamos en presencia de una

transferencia de competencia, sino que consiste en la modificación

de la titularidad del órgano, por encontrarse el órgano titular

imposibilitado de ejercer, ausencia, enfermedad.

La suplencia opera de forma automática y es total.

SUBDELEGACIÓN

En párrafos precedentes, hice referencia que la

delegación es una excepción a la competencia. Pues bien, si la

delegación es un instituto excepcional, con mucho mayor

restricción debe ser apreciado el instituto de la subdelegación. A

mi juicio, la subdelegación tiene lugar, cuando un órgano a que se

le han delegado ciertas competencias, puede a su vez, transferir

esas competencias a otro órgano. Si se admitiera esta

circunstancia, esto implicaría un proceso de desligue de

responsabilidades, pudiéndose llegar al órgano de menor jerarquía.

Sin embargo, se admitiría la subdelegación, cuando la

norma originaria de delegación, autoriza expresamente al órgano

delegado a subdelegar.

LA AVOCACIÓN

La avocación es la facultad de los órganos superiores

para resolver asuntos que le corresponden a los órganos

administrativos inferiores. La avocación procede siempre, ya sea

porque al órgano inferior se le atribuyó la competencia

originariamente, o porque la tiene por delegación.

En la medida en que la avocación supone una excepción al

principio de irrenunciabilidad de la competencia, sólo afecta al

ley del Gobierno y la Administración de Castilla y León, establece el artículo 36.3 que las resoluciones administrativas adoptadas por delegación, se



201

ejercicio de competencias y no a la titularidad. Sólo se produce

en el seno de relaciones interorgánicas y dependientes

jerárquicamente. No obstante, cuando se trate de competencias

delegadas en órganos no dependiente jerárquicamente, el

conocimiento de un asunto sólo podrá ser a avocado por el órgano

delegante.

La avocación no procede, cuando al órgano inferior se le

haya atribuido la competencia en razón de una idoneidad

específica, o bien cuando la ley lo prohíba.

La avocación se realiza mediante acto administrativo que

deberá ser motivado y comunicado, a los interesados en el

procedimiento. No se podrá impugnar directamente la decisión de

avocación, pero sí la resolución del asunto efectuada como

consecuencia de la avocación.

Diferencia entre avocación y revocación de delegación

Hay que distinguir la avocación de la revocación de la

delegación. La avocación se aplica a competencias propias de

órganos una competencias delegadas en ellos, y se aplica siempre

en relación con la resolución de un asunto concreto. En tanto que

la revocación de la delegación se aplica exclusivamente a

competencias delegadas y siempre en relación con el conjunto de

esas competencias, nunca se refiere a la resolución de un asunto

concreto.

DESCONCENTRACIÓN

Es una transferencia de competencias interorgánica, en el

seno de una misma persona jurídica y de un órgano superior a un

inferior.

Es una técnica que modifica el orden de competencia con

carácter permanente, y además, el órgano desconcentrado asume la

titularidad del ejercicio de las competencias desconcentradas.

Esto implica que los actos dictados por el órgano desconcentrado

se entiendan dictados por el mismo a todos los efectos.

consideraran dictadas a todos los efectos por el órgano delegado y se someterán al régimen de impugnación propio de los órganos de este.



202

Tradicionalmente se ha visto la desconcentración como una

técnica de poca importancia, un sucedáneo autoritario y

centralista de la descentralización. Estimo que la

desconcentración tiene una doble virtualidad:

1) Descongestiona la actividad de los órganos superiores

acercando la administración a los administrados, y

2) traslada el peso de las decisiones desde los cargos

políticos a funcionarios profesionales.

En Argentina, son órganos desconcentrados las Fuerzas

Armadas, la Policía Federal Argentina, la Procuración del Tesoro

de la Nación.

CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN

En sentido estricto, la centralización sería aquella

forma de organización pública en la que una sola administración,

la del estado, asumiría la responsabilidad de satisfacer todas las

necesidades de interés general, y atribuyéndose todas las

potestades y funciones públicas necesarias para ello. En este

sistema, las posibles divisiones del territorio que se pudieran

efectuar, no supondrán la consiguiente existencia de otros entes

públicos, sino que serían simples circunscripciones de una misma

administración que situaría en ellos a sus agentes periféricos

sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.

Históricamente este modelo de organización de la

administración basado en el principio centralizador estuvo vigente

en Francia tras la revolución francesa, y de allí se trasladó

durante el siglo XIX a otros países, como España e Italia.

En contra de este principio, se encuentra la

descentralización, que puede describirse como un proceso histórico

que se inicia cuando el proceso centralizador está agotado.

Inicialmente la descentralización se planteó como una cuestión

distribución del poder entre el estado y las provincias. Lo cual

se plasmó en el reconocimiento de las autonomías provinciales. En

la actualidad se ha plasmado en el reconocimiento de la autonomía

municipal, y también en la creación de un nivel regional.



203

En la actualidad la descentralización alude a uno de los

supuestos de transferencia de competencias que tiene cabida en

nuestro ordenamiento jurídico. En concreto es aquella

transferencia de competencias intersubjetiva, es decir, que tiene

lugar entre personas jurídico públicas, que se realiza siempre en

vía principal (por norma jurídica, nunca por acto administrativo).

Con el propósito de acercar la administración al

administrado. En virtud de esta transferencia los entes

descentralizados (a los que vienen transferidos a las competencias

de los entes superiores) pasan a ser auténticos titulares de tales

competencias. Pudiendo por ello reclamar los medios financieros

que estimen pertinentes para la efectiva asunción de tales

competencias.

No obstante, el ente superior se reserva siempre la

posibilidad de controlar a través de la técnica de la tutela. El

ejemplo de las competencias descentralizadas es el más

significativo.

DESCENTRALIZACIÓN, CLASES

Territorial: entre 2 territorios de tal forma que el ente

superior descentraliza sus competencias en otro ente territorial

inferior.

Funcional: Cuando el ente superior descentraliza sus

competencias sobre un ente institucional creado al efecto. Es el

caso de la Universidad de Buenos Aires, o de los entes

autárquicos. En todos estos supuestos, el fin de la

descentralización es otorgar una mayor libertad de gestión a los

responsables de una actividad administrativa. Implica reconocer

personalidad jurídica a diversas actividades administrativas.

Algunas consideraciones en torno a la

centralización y descentralización

Existe una relación inversamente proporcional entre

centralización y participación. Una gestión estatal muy

concentrada implica confiar el manejo de la cosa pública a un

núcleo burocratizado de la población que desarrolla como tal



204

conductas sujetas en mayor medida a sus propios intereses

corporativos que al interés general de la población.

Descentralizar el funcionamiento del Estado significa al

mismo tiempo abrirlo a formas de participación que serán tanto más

consistentes cuanto mayor sea su grado de descentralización.

Descentralizar es un movimiento no sólo centrífugo sino también

descendente, que baja la administración estatal a niveles que

pueden reservar las organizaciones sociales intermedias un papel

impensable en un sistema de alta concentración.



205

CAPÍTULO III LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

TIPOS DE INTERVENCIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico existen dos tipos de

intervención, una llamada política y otra denominada

administrativa. La primera busca mantener la unidad política de un

Estado, conforme a las disposiciones que surgen de la Constitución

Nacional y de las prescripciones legales. En particular con la

intervención política se intenta mantener el imperio de los

artículos 5 y 6 de la Carta Magna202. En segundo término, existe una

intervención administrativa, que busca principalmente que se

cumpla el principio organizativo y su funcionamiento.

Existe una diferencia fundamental entre la intervención

política y la intervención administrativa, cuando se produce la

primera determina necesariamente la caducidad de los poderes

locales cuando ella implica una directa incompatibilidad en el

ejercicio del poder local y la intervención. Por otro lado, es

dable destacar que, este tipo de intervención, se decreta,

usualmente por acefalía del órgano o poder, aunque esa situación

sea transitoria.

En cuanto a la intervención administrativa, esta resulta

compatible con la existencia de las autoridades del órgano

intervenido, en consecuencia, se puede decretar la intervención

administrativa, sobre la base de la existencia de veedores, lo

cual no obsta a que los funcionarios titulares del organismo

coexistan con estos veedores, limitándose éstos últimos a una

tarea de observación e información de la situación del órgano.

OBJETO DE LA INTERVENCIÓN

Con la intervención se intenta controlar a los órganos

superiores.

202 El artículo 5° de la Constitución Nacional establece que: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. En tanto que el artículo 6° del Texto Fundamental dispone que: “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición o por invasión de otra provincia".



206

La intervención tiene por objeto, en primer lugar,

controlar. Es también concebida como un medio de control de los

órganos superiores para con los inferiores. En tal sentido señala

Manuel María Diez, “...una de las formas de control represivo, es

la intervención. Este control también se llama sustitutivo y tiene

lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos

ordinarios del ente con el objeto de suplir la carencia o la mala

voluntad del mismo a los efectos de realizar un acto o la

totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado.

En este último caso ocurre la sustitución total de los órganos del

ente descentralizado por los órganos de la intervención, cesando

por completo la competencia de aquéllos, que es asumida por estos

últimos”203.

Con igual criterio Bielsa, enseña que la intervención

administrativa es el corolario lógico del contralor en el régimen

de la autarquía; mejor dicho, es una forma práctica y sustitutiva

del contralor204.

Por su parte, Juan Carlos Cassagne, expresa respecto de

la intervención que es un medio de control represivo que ejercen

los superiores jerárquicos como consecuencia del poder de

vigilancia205

La intervención administrativa intenta mantener la

jerarquía, como principio de la organización administrativa

En segundo término, la intervención administrativa busca

mantener el principio de la jerarquía y autoridad de los órganos

superiores en la dirección y ejecución de la actividad

administrativa y de gobierno. Es decir, se busca por medio de la

intervención mantener la necesaria autoridad que debe existir en

torno de los distintos órganos administrativos.

La intervención busca restablecer la anormalidad de los

organismos o entes administrativos

203 DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, t. 1, p. 149 y sigtes. 204 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. II, p. 48. 205 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 245 y sigtes.



207

Y en tercer término, se intenta por medio de la

intervención administrativa, restablecer la normalidad de los

órganos descentralizados política o administrativamente, o bien

centralizados, extendiéndose esto a toda la actividad del Estado

general, Estados particulares, municipios, entidades autárquicas y

demás organismos dependientes de ellos, para asegurar la

prestación de los servicios públicos y cualquier clase de

actividad estatal.206

De acuerdo con lo precedentemente expuesto, podemos decir

que la intervención administrativa, busca controlar, mantener el

principio de jerarquía y restablecer la normalidad de un órgano o

ente administrativo.

¿Cómo controla? A través de la sustitución del titular, o

mediante la suspensión del mismo, o bien respetando la presencia

del titular y su continuidad en funciones, pero nombrando

veedores, los que se limitan a observar e informar la situación

del ente u organismo.

Sentado entonces, cual es el objeto de la

intervención corresponde pasar a considerar en que supuestos se

justifica y procede la misma.

CUANDO TIENE LUGAR LA INTERVENCIÓN

La razón principal por la que procede la intervención, es

aquella en la que por circunstancias anormales el organismo o ente

administrativo, éste se encuentra imposibilitado de realizar

normalmente sus cometidos. En este supuesto, es necesario tener

presente que la intervención es el último medio al que se debe

acudir, para solucionar este anormal cumplimiento de sus funciones

por parte de un órgano administrativo, es decir, primero deben

utilizarse la totalidad de los medios ordinarios. Diez, señala que

para que proceda la intervención se deben cumplir tres requisitos

a saber: 1°) Es necesario que el órgano intervenido tenga

obligación de obrar; 2°) que rehúse el cumplimiento de esa

obligación; y 3°) Es conveniente que un texto preciso autorice que

se recurra a este procedimiento.

206 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, t. I, Parte General, p. 340.



208

No comparto la tesis de Diez. Creemos, que la decisión de

intervenir debe ser apreciada con suma prudencia y cautela, como

también debe ser tomada con la máxima celeridad posible, en

aquellos supuestos en que un organismo incumple de manera

flagrante las obligaciones que le han sido impuestas.

En primer lugar, y en el supuesto de que un organismo

decide no obrar, por una sola vez, cuando existe la obligación

legal de hacerlo, creemos que estamos ante una circunstancia

grave. Ahora bien ¿Esta sola circunstancia autoriza a que el

órgano superior decida intervenirlo? Creemos que no, dado que

existen una serie de mecanismos previstos en las normas legales y

reglamentarias, para que el inferior cumpla con las funciones que

le competen, como podrían ser las sanciones disciplinarias. Sin

embargo, esto es el principio, en cuanto a que un hecho aislado no

justifica la intervención, sin embargo, ese hecho aislado puede

resultar de suma gravedad, y por ende se puede llegar a admitir la

intervención. Así por ejemplo, puede ocurrir que un organismo que

tiene a su cargo la recaudación de un tributo se produzca la

pérdida de una suma de dinero considerable, esta circunstancia

grave podría autorizar y justificiar la intervención del órgano.207

Ahora bien, imaginemos otra situación ¿Qué

ocurre cuando el órgano incumple no una vez, sino de manera

sistemática las obligaciones que tiene a su cargo? ¿Se encontraría

autorizado el superior para intervenir ese órgano?. Desde nuestra

perspectiva, creemos que una vez que se ha acreditado que de

manera sistemática y periódica, que el órgano administrativo ha

incumplido con sus funciones y que tal circunstancia se ha

extendido en un tiempo más o menos extenso, creemos que no es

necesario que rehúse nuevamente a cumplir con sus obligaciones,

sería imponer un mero ritualismo, carente de sentido. La prueba

más contundente, para admitir la intervención en el ejemplo que

otorgamos es su periodicidad y, con eso creemos que es más que

suficiente para admitir la intervención.

207 Para Marienhoff, un acto aislado podría traer aparejada la intervención en apoyo de su tesis considera que esto resultaría cuando ese acto aislado y único revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisión de intervenir sea apreciada con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la intervención. Todo lo que implique una excepción debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.



209

No es necesario que exista una norma jurídica positiva

para que proceda la intervención.

En cuanto a la conveniencia de que exista una norma que

autorice la intervención, creemos que es adherir a un criterio

estrictamente positivista. La intervención es una facultad del

superior, tendiente al control, que debe ser apreciada con suma

cautela, prudencia y restricción antes de ser decidida, la

existencia o no de una norma, no obsta a su dictado. En tal

sentido señala Juan Carlos Cassagne, respecto de la procedencia de

la intervención: “Su procedencia no requiere de norma expresa, aun

cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del

Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1° Const. Nac.). Empero, la decisión

de intervenir un órgano o entidad no puede ser arbitraria ni

discrecional, debiendo obedecer a causas graves que origen una

situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de los

medios ordinarios y propios del poder jerárquico”208. De lo

expresado por el citado autor, podemos afirmar que la intervención

administrativa es un medio práctico de efectivizar el control en

cabeza del superior jerárquico, por lo que no resulta necesario la

existencia de normas jurídico positivas, ya que esto surge como

una facultad implícita del superior, de su potestad de

vigilancia y contralor.

En fin, creo que la intervención resulta procedente en

aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve

involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no

pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que

las normas o el ordenamiento jurídico concede al superior

jerárquico. Así por ejemplo, si un órgano incumple una obligación

que le ha sido impuesto, pues bien, habrá de aplicarse una sanción

disciplinaria, y solo en el caso de que sistemáticamente se

incumplan las obligaciones que un órgano tiene a su cargo, sólo

entonces habrá de proceder la intervención. Esto ha llevado a

sostener que la intervención es el últimatum remedium y presupone

para su procedencia, la existencia de una situación anormal, o

subsanando o extinguiendo un acto aislado.

208 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 245.



210

Asimismo entiendo que la intervención es extraordinaria,

y de aplicación restringida, sin embargo, la misma puede estar

motivada por cuestiones de legitimidad, como también por

cuestiones que hacen a la oportunidad, mérito o conveniencia, pero

siempre circunscripta a un criterio objetivo, no subalterno o

personal del superior jerárquico, pues lo que se requiere es

subsanar esa situación de anormalidad, la cual debe revestir

gravedad y que a la vez, no sea enmendable tal circunstancia por

los medios comunes que detenta el superior.

FACULTADES DEL INTERVENTOR.

En primer lugar, cabe tener presente que la intervención

tiene carácter precario, es decir no puede extenderse

indefinidamente en el tiempo. Dada esa precariedad, resulta lógico

que el interventor, tenga funciones acotadas. Para Villegas

Basavilbaso, “el interventor -delegado del órgano subrogante- no

gobierna; solamente administra, y dentro de la competencia del

órgano intervenido. No tiene, aunque las instrucciones lo

establezcan, atribuciones para modificar, suspender o alterar el

régimen legal del órgano intervenido”209

De lo expuesto por el citado jurista, encontramos ya una

primera limitación, sus facultades se ciñen a administrar y no a

gobernar el ente u órgano intervenido. Por su parte, señala Miguel

Marienhoff “el interventor ‘administrativo’ ejerce funciones

administrativas, pero -lo mismo que el interventor ‘político’ en

este orden de ideas-, debido al carácter ‘temporario’ de su

actuación, sus funciones son de mera conservación, no de

innovación. Tal es el principio que debe ser racionalmente

aplicado”210.

Asimismo el interventor, se encuentra limitado en el

tiempo, toda intervención debe tener un plazo de duración. Así no

resultaría procedente que se disponga la intervención de un

organismo y que no se previera plazo de tal intervención, cuando

se dispone una medida de tal tipo, debe especificarse tal

situación en el acto administrativo en cuestión, cuál es el plazo

209 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 314 y sigtes.



211

que habrá de durar tal intervención. Además de preverse un plazo

éste tampoco puede ser extenso, dado que un período de tiempo

extenso, desvirtuaría el objeto de la institución. La intervención

dura mientras la necesidad lo exige, tan pronto como esa necesidad

desaparece, desaparece también el fundamento de la intervención.

En otro orden de ideas, y siguiendo el pronunciamiento

judicial, que nos encontramos comentando, el interventor no cuenta

con las mismas facultades que el titular de un organismo, su

función se encuentra acotada para restablecer la normalidad del

mismo, y al solo efecto de administrar. Por lo demás, el

interventor debe asegurar la necesaria unidad política y

administrativa, continuando la línea o ritmo de funcionamiento

institucional del órgano o ente.

En fin, el interventor es una persona que asume sus

funciones para restablecer normalidad en el organismo, acotado en

el tiempo no pudiendo detentar las facultades del titular. En este

sentido, sus potestades si bien pueden llegar a ser las mismas que

el titular, esto debe ser concebido solo para restablecer la

normalidad y la regularidad del ente u órgano.

210 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.



212

CAPÍTULO IV LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

“Está en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del interés general. Es necesario que se violente a sí mismo para considerarse obligado a permanecer en los cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohíbe otras” WEIL, Prosper, Le droit administratif, París, Presses Universitaries, 1964 (traducción castellana ¿Qué es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994)

QUÉ SE ENTIENDE POR DISCRECIONALIDAD

Definir la discrecionalidad no ha resultado una tarea

sencilla por parte de la doctrina. A medida que se ahonda en el

estudio de la misma, podemos observar la disparidad de criterio de

cada uno de los autores que han intentado otorgar un concepto de

aquélla.

Sin embargo existe una nota característica de cada una de

las definiciones que se han intentado respecto de la

discrecionalidad, cual es que importa un cierto de margen de

libertad en una ulterior decisión. Así por ejemplo García de

Enterría y Fernández expresan respecto de la misma, que es:

“esencialmente una libertad de elección entre alternativas

igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes

jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios

extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluídos en

la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración”211 212

211 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. 212 Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) “Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites” ALTAMIRA, Pedro G., Curso de Derecho Administrativo, b) “Las facultades del órgano serán discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra” GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, t. I, Capítulo VIII, p. 15 y sigtes. c) “Donde la administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas: sea que la elección se limite al momento en que actuará, sea que se extienda a la determinación de la situación de hecho que la norma prevé o, en fin, a la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto” MAIRAL, Héctor, Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1992, t. II p. 647, d) “la administración actúa con mayor libertad. Trátase de una predeterminación genérica de la conducta administrativa. La administración aquí no está constreñida por la norma, a adoptar determinada decisión: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones se cumple o no la finalidad perseguida por la norma” MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 411 y sigte., e) “La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de exigencias mutables en el espacio y en el tiempo” DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, t. I, p. 30, f) “Modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho” SESIN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 126. g) “ejercicio de la capacidad de un órgano administrativo en cuanto no está determinada legalmente” LOPEZ RODÓ, La discrecionalidad de la administración en la doctrina extranjera; h) “El poder discrecional no es sino una delimitación del principio de legalidad desde el punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurídicas no hay lugar a la aplicación de tal principio” GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1992, Vol I p. 282 y sigtes.; i) la actuación discrecional “equivale a obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin público específico” GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, t. I, p. 245 y sigtes.; j) “ponderación comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoración, de los cuales la administración toma uno. No se trata de fijar unos fines; los fines vendrán fijados por la política. La administración tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma fija imprecisamente el interés, y de aquí que en la elección de este medida exista discrecionalidad” GARCIA TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: “el órgano administrativo (cuya competencia venga también atribuida por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qué medida o actuación concreta satisface adecuadamente el interés público que la norma señala. Esto es típicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el interés público previsto por el



213

Mi definición de facultad discrecional

Desde mi perspectiva la facultad discrecional es una

potestad que detenta el órgano administrativo que le permite obrar

con un cierto margen de libertad para decidir en varios sentidos,

los que no resultarían contrarios al ordenamiento jurídico,

siempre que aquellas decisiones se encuentren dentro de los

límites y condiciones que el referido ordenamiento impone, y cuyo

objetivo es evitar la arbitrariedad o irrazonabilidad por parte

del órgano administrativo detentador de la potestad discrecional.

Análisis de mi definición.

En primer lugar es una facultad o potestad del órgano

administrativo. En este sentido, cabe señalar que el órgano o ente

administrativo para obrar debe tener asignada por el ordenamiento

jurídico, competencia. Así, la competencia ha sido definida como

la facultad que tiene un órgano para obrar, por lo que podemos

afirmar que sin competencia asignada por las normas jurídicas

positivas el órgano administrativo carece de eventuales potestades

discrecionales.

En segundo lugar, implica dentro de esa competencia un

cierto margen de libertad para el órgano administrativo. Esta

libertad, no es absoluta, está restringida, así por ejemplo, si al

órgano administrativo se le concede la facultad de sancionar con

suspensión al personal sin límite determinado, esto es, sin

determinar los máximos y los mínimos que puede aplicar el referido

órgano, tal circunstancia trasunta una seria falencia de la norma.

Desde esta óptica, el órgano puede llevar a cabo sus

funciones con cierto margen de libertad, pero para ello, es

necesario que estén previstos ciertos límites y condiciones. En

consecuencia, una potestad discrecional válida será aquella que

fije la facultad de sancionar con suspensión en cabeza del órgano

administrativo, y con un mínimum y máximum de la sanción en

cuestión, así por ejemplo, podría establecerse que un determinado

ordenamiento” MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España, l) “Decisión discrecional es aquella que se toma entre dos o más soluciones, todas igualmente válidas para el derecho. Es cierto que esta concepción de la discrecionalidad suele considerarse superada por otra, según la cual la decisión discrecional se integra en el proceso de aplicación de ley...Ahora bien tal concepción no llega a eliminar del concepto de discrecionalidad la nota de libertad de elección; sin alguna libertad no hay discrecionalidad” SAINZ MORENO, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, 1ª edición.



214

órgano puede aplicar la sanción de suspensión del personal

administrativo, cuando se susciten ciertas circunstancias, dicha

sanción, será de 1 mes a 3 meses.

Como se puede observar del ejemplo otorgado, se ha

establecido a quien corresponde aplicar la sanción de suspensión y

también se ha designado de manera certera el tiempo mínimo y el

máximo para aplicarla.

Ahora bien, imaginemos algunas situaciones en las que el

órgano administrativo debe decidir para aplicar esta sanción de

acuerdo con sus facultades discrecionales. Supongamos que el

ordenamiento jurídico establece que se aplicará este tipo de

sanción a quien reiteradamente se ausente del lugar de sus tareas.

Las dudas comienzan a surgir, a poco, que uno quiera determinar

qué se entiende por “reiteradamente”, como es el caso de un agente

que se ausentó del lugar por tres veces consecutivas, en tanto que

otro agente se ausentó de su lugar de tareas por cinco veces

consecutivas. ¿Qué sanción le corresponde a uno y qué sanción le

corresponde al otro?

Resulta claro, que aquel que se ha ausentado tres veces

de su lugar de tareas habrá de recibir una sanción menor que aquel

que se ausentó cinco veces de su ámbito de incumbencias. Sin

embargo puede ocurrir que aquel que provocó su ausencia en forma

mayoritaria, lo hizo por circunstancias graves como puede ser el

accidente de un familiar, y del que no pudo dar cuenta a sus

autoridades. ¿Entonces cómo graduar la sanción? En este supuesto

comenzamos a observar la necesidad de que el órgano administrativo

pueda contar con facultades discrecionales, ya que una y otra

circunstancias si bien disímiles pueden llegar a generar una

sanción similar.

Por último, de la definición que otorgara, se puede decir

que ese margen de libertad de que goza el órgano administrativo

debe tener ciertos límites los que deben estar previstos por la

norma jurídica, pues de lo contrario, una concepción amplia de la

discrecionalidad sin límites precisos ni acotados por la misma

provocaría un desborde del accionar administrativo en desmedro de

los ciudadanos. Al respecto señala Armando Canosa, que la



215

discrecionalidad muchas veces se ha visto potenciada por otros

conceptos y que dieron como resultado la formación de centros de

poder inexpugnables (o que pretendían serlo) y caldo de cultivo de

abusos y arbitrariedades.213

LAS POTESTADES REGLADAS Y LAS POTESTADES DISCRECIONALES.

Según Agustín Gordillo existe potestad reglada, cuando el

ordenamiento jurídico establece de manera concreta y precisa la

conducta que debe llevar a cabo el órgano administrativo; en tanto

que, estamos en presencia de una potestad discrecional cuando el

ordenamiento jurídico le concede al órgano administrativo cierta

libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer

una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.214

Se puede afirmar, de acuerdo con lo expresado por

Gordillo, que en el caso de la potestad reglada la ley mediante

sus disposiciones sustituye el criterio del órgano administrativo,

determinando la conducta a seguir de manera precisa, no existe en

este supuesto un margen de apreciación del órgano para decidir en

otro sentido, ya que en tal supuesto su decisión habría de

resultar ilegítima.

Obrar regladamente significa tener que ajustar la

actuación al contenido, requisitos o límites dictados por una

norma o precepto anterior.

En el caso de la potestad discrecional la ley permite al

decisor -órgano administrativo- la apreciación de la oportunidad,

mérito o conveniencia del acto a los intereses públicos. La ley,

en este caso, le otorga al órgano administrativo un cierto margen

para obrar, quedando librado al criterio de éste la decisión final

sobre una determinada circunstancia.

Sin embargo se debe señalar una diferencia entre actuar

discrecionalmente y obrar arbitrariamente, y tal diferencia se

213 CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Año 4, N° 9 a 11, p. 489 y sigtes. 214 Señala Gordillo que “la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administración. En un caso es la ley -en sentido lato: Constitución, ley reglamento- y en otro es el órgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse” GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. I, p. X-15. Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, Le pouvoir discrétionnaire, París 1959; LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, p. 213 y sigtes.; HAMSON, C.F., Pouvoir discrétionaire et contróle juridictionnel de l´administration, París, 1958.



216

encuentra en la telésis de las referidas actuaciones. Actuar

discrecionalmente equivale a obrar con cierta libertad, pero

acomodando tal conducta a un fin público, para la satisfacción del

interés general. En tanto que obrar arbitrariamente es llevar a

cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar

general y en contraposición al ordenamiento jurídico y al fin

previsto por la norma.215

En suma, la potestad discrecional no es un poder

extralegal, sino por el contrario, es un poder que tiene un fin el

interés general, y debe estar encuadrado dentro de ciertos límites

previstos por la norma.

Fritz Fleiner ha señalado que “el legislador se da cuenta

de que en numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere

conseguir (protección de los intereses púbicos) puede ser

alcanzado por distintos caminos. Entonces el legislador se limita

a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad

administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo

para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta

las particularidad del caso concreto, y de hacer justicia como

sucedería con el arbitrio judicial. El legislador procede de esta

suerte considerando que sólo la autoridad administrativa tiene la

experiencia necesaria para dictar ciertas disposicioens en sentido

favorable al interés público. La autoridad administrativa

encargada de la ejecución de la norma ha de expresar cómo debe

resolverse cada caso particular de acuerdo con la ley”216

La complejidad de la vida moderna, tornan imposible que

el órgano legislativo pueda prever todas y cada una de las

situaciones que debe enfrentar el órgano administrativo, lo cual

trae como consecuencia el conceder al órgano administrativo cierto

margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero así como

se admite la imposibilidad de previsión de cada una de las

circunstancias que debe enfrentar el órgano administrativo, y la

necesidad de conceder cierto margen de desenvolvimiento del

órgano, también debe señalarse el imperioso requerimiento de que

215 GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1943, t. I, p. Capítulo II, p. 69 y sigtes. 216 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, Capítulo 3° punto 10, p. 115 y sigtes.



217

los órganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en

mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitación la

posibilidad de un ulterior control judicial con el objeto de

garantizar los derechos de los ciudadanos.

La apreciación subjetiva en la discrecionalidad

En la potestad discrecional la apreciación subjetiva

adquiere relevancia, para quien tiene la facultad de decidir.

Desde nuestra perspectiva, esto se vincula fundamentalmente con

las valoraciones de orden político que los órganos administrativos

realizan para arribar a una decisión, es por ello, que muchas

veces se ha aducido en procura de admitir las potestades

discrecionales, que un ulterior control judicial sustituiría el

criterio del órgano administrativo por el criterio judicial, lo

cual conllevaría a un menoscabo del principio de división de

poderes, ya que los jueces estarían invadiendo una parte reservada

a otro órgano, y estarían, además, llevando a cabo cometidos de

tipo político, ya que la discrecionalidad genera valoraciones de

orden político.

El concepto de “oportunidad” y su relación con la

discrecionalidad. La doctrina italiana.

La doctrina itálica a través de la obra de Alessi, señala

que “en relación con la discrecionalidad administrativa, el valor

del concepto de oportunidad se desarrolla, entendido en sentido

meramente negativo, en función del límite de la revisibilidad por

parte de los órganos jurisdiccionales del uso, por parte de la

Administración, de las potestades discrecionales de actuación de

un interés público suficiente, según un criterio de oportunidad y

conveniencia prácticas, de forma que el efecto en la

discrecionalidad da lugar a la no revisibilidad, por parte de los

órganos jurisdiccionales, de la apreciación del interés público

hecha por la Administración, con todas las consecuencias que de

esta inimpugnabilidad se derivan en orden a la subsistencia, en



218

abstracto y en concreto, de derechos subjetivos de los individuos

en relación con la actividad discrecional”217

La apreciación de orden político en la potestad

discrecional

En la potestad discrecional puede advertirse con mayor

claridad la posibilidad de realizar valoraciones de orden

político, en tal sentido Giannini decía que “la discrecionalidad

propiamente dicha da lugar a una valoración de tipo político”218.

Asimismo agregaba el referido autor que en este tipo de potestad

“existe un núcleo insuprimible de libertad”. En la dogmática

alemana, también se sostiene una idea similar, así Brohm, sostiene

que tal independencia que tiene lugar en las potestades

discrecionales deriva de la conexión inmediata de la

Administración con los órganos de representación democrática, lo

cual le otorga legitimación para, en el marco de las decisiones

directivas del legislador, adoptar decisiones políticas bajo la

propia responsabilidad y concretar regulaciones legales.

Por su parte Ernst Forsthoff, realiza una diferencia

entre la norma jurídico-administrativa y la norma de los

tribunales, y luego de ello, entiende que en la primera hay

“aplicación de valores políticos concretos”219

García Trevijano-Fos entiende que “el carácter de lo

discrecional es sustancialmente político”220

A su turno Benvenutti, señala que: “si algo parece

diferenciar a la discrecionalidad de los derechos penal o civil es

217 Por otra parte, entiende Alessi, que: “...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relación a la discrecionalidad con la función positiva de señalar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un interés público concreto en grado suficiente como para justificar la adopción de una resolución con base en una apreciación hecha con arreglo a un criterio de oportunidad práctica, en forma tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relación con aquello que es el interés público concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genérico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con la ley), de otro lado viene a ser antitético de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos más adelante, tanto por la falta de conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendiéndose aquí la conformidad con la ley en el sentido aproximativo a que venimos refiriéndonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciación en lo que sea la concreta correspondencia del acto con el interés público concreto, según criterio de conveniencia práctica)”. ALESSI, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, Título II, p. 180 y sigtes. 218 GIANNINI, Massimo Severo, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milán, Giuffré, 1939 219 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. 220 GARCIA TREVIJANO-FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, EDERSA, 1964, 2 vols.



219

la presencia de un momento intrínsecamente político en la elección

administrativa”221

En el mismo sentido se encuentra Galligan, quien sostiene

que el proceso discrecional es decidir acerca de estrategias y

políticas específicas, ese es el verdadero núcleo de lo

discrecional.222

De lo expuesto, se puede decir que el ámbito de lo

discrecional requiere de un cierto margen de libertad para su

desarrollo, ya que los órganos administrativos en virtud de la

complejidad de la vida moderna y las circunstancias que deben

enfrentar a diario hacen necesario que detenten ese margen. Es

mayoritario el acuerdo en ese sentido, pero asimismo como estamos

de acuerdo en que deben detentar cierta libertad, también estamos

de acuerdo que debe existir un control por parte del órgano

judicial.

Lo que si ha generado dificultades y grandes dudas, no es

en cuanto a la posibilidad del órgano judicial y el control de las

facultades discrecionales de los órganos administrativos, sino la

medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado

controversias y los mayores interrogantes. Entiéndase bien, no se

niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno

a la medida e intensidad de ese control.

Por lo demás García de Enterría y Fernández se preguntan

¿Cómo controlar la regularidad y la objetividad de las

apreciaciones subjetivas de la Administración, cómo evitar que

invocando esa libertad estimativa se agravie en el caso concreto

la equidad, cómo impedir que la libertad de apreciación no pare en

arbitrariedad pura y simple?

En el mismo orden de ideas, señala Alejandro Nieto que:

“...el derecho administrativo es una lucha constante entre la

Administración que a través de la discrecionalidad se busca un

espacio de actuación eficaz, y los ciudadanos que consideran tal

autonomía como una agresión a la legalidad. Los autores suelen

inclinarse por la legalidad a ultranza. Los tribunales, mucho más

221 BENVENUTTI, Luigi, La discrecionalitá amministrativa, Padua, Cedam, 1986. 222 “Deciding on specific policies and strategies is the very heart of the discretionary process” GALLIGAN, Denis, Discretionary powers. A legal study of official discretion, 2ª edición, Oxford, Clarendon Press, 1992.



220

ponderados, tienden a aceptar ese ámbito y se limitan a controlar

los abusos que dentro de él puedan realizarse”223

De los principios que se han elaborado para controlar las

potestades discrecionales

Señala Canosa que a lo largo de los estudios doctrinales

se han elaborado una serie de principios para asegurar el control

judicial de la Administración Pública respecto de las potestades

discrecionales224, así por ejemplo, se ha expresado que:

1) La discrecionalidad existe en el ejercicio de todas

las funciones del Estado.

2) Toda la actividad de la administración debe estar

regida por el principio de legalidad.

3) No debe asimilarse discrecionalidad con la

oportunidad, mérito o conveniencia y las facultades regladas con

la legalidad.

4) Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.

5) Existe diferencia entre discrecionalidad y conceptos

jurídicos indeterminados.

6) La existencia de facultades discrecionales no habilita

al órgano a actuar en contra de las reglas de la técnica.

7) La actividad discrecional es libre, pero una vez

decidida constriñe a la administración a actuar conforme a la

razón de justicia en la norma habilitante.

8) El ejercicio de la potestad discrecional obliga a

realizar una ponderada estimación de la noción de interés público.

DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

223 Asimismo agrega Nieto que: “...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisión absoluta a la ley garantiza ciertamente la primacía parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la acción del gobierno, y por otro lado, la práctica burocrática de imponer una norma general previa a toda acción administrativa concreta implica una desviación y un retraso en el procedimiento de toma de decisiones y, en último extremo, una degradación de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad, cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan creándose ámbitos de actuación discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptación a la realidad concreta, por otro” NIETO, Alejandro, La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 55. 224 CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, p. 489 y sigtes.



221

La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados

fue elaborada por la dogmática alemana, aunque pueden

encontrarse, con anterioridad, algunos esbozos de la misma en

la obra de Hegel.


señala Cassagne, se afirmó en Alemania de la posguerra, y tenía

por objetivo limitar la doctrina de la discrecionalidad como

ámbito exento del control judicial al permitir el juzgamiento

pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en

aplicar conceptos definidos genéricamente por el ordenamiento

positivo.225


parte de la base que existen dos conceptos utilizados por el

ordenamiento jurídico, los conceptos jurídicos determinados y

los conceptos jurídicos indeterminados. Los primeros se

encuentran delimitados por la realidad, así por ejemplo, la

mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, el plazo para

interponer un recurso de reconsideración es de diez días,

conforme el artículo 84 y s.s. del Reglamento de Procedimientos

Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o.1991). Como podemos

observar los días o los años se encuentran claramente

precisados, delimitados. Asimismo es dable destacar que la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 ha

determinado en estos supuestos también los modos de computar

esos días, así por ejemplo, los plazos en el procedimiento

administrativo se computan por días hábiles administrativos

(conf. artículo 1° inc. e) punto 2).

En este sentido, se puede decir que para estos

conceptos no existen resquicios para las dudas.

Sin embargo, existen conceptos que las leyes utilizan

y que no se encuentran precisados con exactitud, trátase en

estos casos de conceptos que no es posible realizar una

cuantificación o determinación precisa o concreta. Sin embargo,

la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados sostiene

que una vez precisado el concepto para el caso concreto no

225 CASSAGNE, Juan Carlos, La revisión de la discrrecionalidad administrativa por el poder judicial, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Año 2 N° 3 a 5, p. 95 y sigtes.



222

admite varias soluciones todas igualmente justas, por lo

contrario, admite una única solución para ese caso. Así señalan

García de Enterría y Fernández, que: “...lo esencial del

concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del

enunciado no se traduce en una indeterminación de las

aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una “unidad de

solución justa” en cada caso”226

La diferencia entre la doctrina que sustenta la

potestad discrecional y la de los conceptos jurídicos

indeterminados, es que ésta última, no implica una libre

elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de

aplicación del derecho, que se reduce, básicamente al marco de

decisión de una única solución.

Asimismo ha señalado Guido Tawil, para destacar las

diferencias entre los conceptos jurídicos indeterminados y la

potestad discrecional, que: “... en tanto el concepto

indeterminado pertenece al orden de lo intelectivo o

cognoscitivo al implicar la emisión de un juicio; la

discrecionalidad hace al terreno de lo volitivo, en cuanto

implica una elección por parte del agente al que se la ha

atribuido la potestad. Por ello, en aquellas ocasiones en que

la norma legal emplea conceptos indeterminados no delega

estimación discrecional alguna en el órgano administrativo

encargado de su aplicación. Muy por el contrario, si bien la

tarea integrativa de ese concepto obliga a la Administración a

un juicio de adecuación, éste debe conducir necesariamente a la

solución tenida en mira por la norma que si bien incorpora el

concepto sin predeterminar su resultado, lo entiende único y

cierto”227

226 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. 227 El Dr. Tawil destaca que los conceptos jurídicos indeterminados son “un supuesto de aplicación de la ley (mediante la subsunción en una categoría legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados por parte de la Administración se traduce en un procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de elección entre varias soluciones justas, fundamentándose la decisión en conceptos políticos -jamás jurídicos- extraños a la ley y remitidos al juicio de la Administración. En esas condiciones, la interpretación realizada por la Administración de los conceptos indeterminados no sólo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede judicial. En el supuesto de la decisión discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones elegidas por el órgano administrativo”. TAWIL, Guido Santiago, Administracion y justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. I, Capítulo VIII, p. 371 y sigtes.



223

De algunos ejemplos de conceptos jurídicos

indeterminados en el ordenamiento jurídico.

Así por ejemplo puede citarse

a) buena fe

b) justo precio

c) la “idoneidad” o “reconocida aptitud” conforme lo

señalan el artículo 7° inc. a) y el artículo 8° inc. j) del

Régimen jurídico básico de la Función Pública, Ley N° 22.140.

d) “oferta más conveniente” (conf. art. 18 ley

13.064).

d) Otro término es “medidas necesarias” (artículo 4°

de la ley 22.177), dicho artículo autoriza al Poder Ejecutivo

Naciona para privatizar empresas, sociedades, establecimientos

y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional.

e) “circunstancias excepcionales” (conf. art. 99 inc.

3 párrafo 3° de la Constitución Nacional).

e) “integridad moral” o “deshonestidad intelectual”

(conforme arts. 19 inc. b) y 27 inc. c) de la ley 22.207.

f) “perjuicio importante” o “retraso sensible”

(conforme artículos 1° incs. a) y b) de la ley 21.838 de

régimen de aplicación de derecho antidumping, compensatorios y

móviles.

g) “razonable rentabilidad” (conf. artículo 5° de la

ley 21.892).

Todos estos conceptos que aparecen indeterminados

señala Greco, que: “no toleran su encuadramiento automático

dentro del esquema prevenido por la norma, sino que

ineludiblemente requieren un enjuiciamiento previo del operador

jurídico para precisar si concretamente concurre el supuesto de

hecho o la consecuencia jurídica contemplada de manera

indeterminada.228

228 GRECO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa, artículo publicado en revista jurídica La Ley 1980-D-1307.



224

PARTE III POTESTADES, DECISIONES Y OPINIONES

DE LA ADMINISTRACIÓN

CAPÍTULO I LOS REGLAMENTOS

Introducción

La facultad que tiene la administración de emitir

mandamientos generales y abstractos, tiene como propósito

establecer un cúmulo de instrucciones conforme a disposiciones o

principios de la ley, en forma especial con referencia a la

actividad administrativa, para la mejor aplicación de aquélla,

procurando aclarar, precisar e interpretar el sentido y alcance de

las leyes229.

Del mismo modo, entre la norma legislativa, propiamente

dicha y la norma reglamentaria, existe una diferencia no sólo de

contenido, sino de jerarquía, de validez y de estructura. Ambas

son normativas, pues ambas establecen formas de conducta

determinada, pero haciendo una salvedad, la norma legislativa es

preeminente y autónoma, no reconociendo otro límite que la

Constitución, en tanto que la norma reglamentaria, se encuentra

subordinada y restringida230.

De la misma forma y en lo que atañe al contenido, es

preciso distinguir, que mientras la norma de origen legislativo

comprende toda la gama de las posibilidades normativas 231, no

ocurre lo mismo con la norma reglamentaria que se encuentra

limitada, así la citada norma no podría englobar, entre otras

229 BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 666 Nº 269. 230 Sobre este aspecto Hans Kelsen, expresa: “En la configuración positiva de los órganos jurídicos estatales singulares, el grado de la producción general del derecho regulada por la constitución está casi siempre subdividido a su vez en dos o más grados. Aquí sólo se ha de destacar la división en ley y reglamento, que es de particular significación allí donde la Constitución transfiere en principio a un parlamento elegido por el pueblo la producción de las normas jurídicas generales, admitiendo, empero, la ejecución circunstanciada de las leyes por medio de normas generales que son dictadas por ciertos órganos administrativos.-...Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa son designadas como “reglamentos” y son reglamentos ejecutores de leyes o supletorios de leyes” (Kelsen, Hans, La teoría pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, p. 111/112). 231 Al respecto enseña Carré de Malberg: “La premiére, celle qui a toujours tenu une place prépontlerante dans les ouvrages de droit public caractérise la loi comme une régle générale, c´ est - à - dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes déterminées, mais qui est edictée



225

cuestiones, el orden represivo penal. Más allá de las discusiones

y de las diferenciaciones que podamos llegar a sustentar entre ley

y reglamento, no es menos cierto que el Poder Ejecutivo Nacional

emite normas de contenido general, por lo que resulta una

consecuencia lógica concluir que la realidad actual del ejercicio

de la administración del Estado, impone la necesidad de emitir

normas de alcance general por parte del órgano ejecutivo,

preceptos que se asocian de manera estructural con su cometido de

administración, por lo que no pueden ser concebidos como actos

administrativos.

Por otra parte, es dable señalar que conferir a la

función legislativa la facultad excluyente de emitir normas de

alcance general significaría retornar al criterio organicista y

subjetivo, puesto que implicaría aferrarse a un criterio que la

realidad demuestra insuficiente para identificar a las funciones

actuales de legislación y administración en el gobierno.

Actualmente, se busca redefinir el alcance de las atribuciones de

las distintas funciones del poder del Estado, con un criterio que

se asemeja más a la realidad política contemporánea, sin que allí

pueda excluirse la atribución normativa entre las funciones del

Ejecutivo232.

Otra de las peculiaridades que exhibe el régimen, es la

rareza que se les presenta a aquellos que no tienen conocimiento

más profundo sobre el derecho administrativo, en lo que atañe a la

posibilidad de que un particular pueda dejar sin efecto un acto

administrativo de alcance general, ya que si el mismo es una

norma, con las características apuntadas en párrafos precedentes,

consideran que el mismo debe cumplirse. Como consecuencia de tal

discernimiento, también se piensa que dicho acto debe ser cumplido

y es inadecuado para dejar de surtir efectos, la interposición de

un recurso, y mucho menos, la presentación de un reclamo.

d avance pour s´ aplliquer à tous les cas et à toutes les personnes rentrant dans les prévisiones abstraites du texte régulateur...” Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, París, Librairie Recueil Sirey, 1931, p. 4 y sigtes. 232 GARCÍA PULLÉS, Fernando Raúl, La impugnación de actos administrativos de alcance general, artículo publicado en revista jurídica El Derecho, t. 148, p. 853 y sigtes., quien cita a Marienhoff, con la siguiente frase: “...en nuestro país es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general o abstracto” y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque “no hay principio constitucional alguno en cuyo mérito la creación de normas generales sólo corresponda al Parlamento” la diferencia no está en la generalidad, sino en la materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, “mientras la ley sólo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo”.



226

DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Partiendo de la clásica distinción, en nuestro

ordenamiento jurídico positivo, hay cuatro tipos de reglamentos, a

saber: autónomos, delegados, de ejecución y, de necesidad y

urgencia233. Tales reglamentos que seguidamente pasaremos a

analizar, encuentran una nueva figura, a raíz de la reforma de

nuestra Constitución Nacional, acontecida en el año 1994; cual es

el Jefe de Gabinete de Ministros.

Los reglamentos autónomos

Sobre este tipo de reglamentos, conviene trazar un esbozo

comparativo entre la Constitución de 1853-1860 y la modificación

de la que fuera objeto nuestra Ley Fundamental. En efecto nuestra

primigenia Carta Magna, establecía en su artículo 86 inciso 1º que

el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la Nación y tiene

a su cargo la administración general del país.

Teniendo en cuenta el precitado artículo, se sostenía que

este tipo de reglamentos eran emitidos por el Poder Ejecutivo

Nacional, sobre materias en las que tenía competencia exclusiva; o

para el cumplimiento de sus propias funciones, así para poder

ejercer las facultades que le confería la Constitución Nacional,

el Poder Ejecutivo Nacional podía dictarlos, con prescindencia a

la existencia de una ley específica, que hiciera referencia a la

materia objeto del reglamento. De ahí, entonces su denominación de

autónomos, puesto que se emiten, con total abstracción, a que el

Honorable Congreso de la Nación, haya sancionado una ley o no.

Por lo demás, la autonomía de este tipo de reglamentos,

apunta también a su existencia 234, puesto que en el caso de los

233 En la jurisprudencia española, se distingue entre la potestad reglamentaria ad intra y la ad extra, en tal sentido, ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo español que la potestad reglamentaria ad intra, esto es, la que produce reglamentos administrativos, es la que permite dictar reglamentos independientes; cuando es ad extra, da lugar a los llamados ejecutivos o normativos. Esta postura ha sido sentada en la sentencia del aludido Tribunal de fecha 11 de abril de 1981, Ar. 5405. 234 “Ante todo, hay que tener siempre presente, lo cual, por el contrario, no ocurre, que no hay norma que pueda aislarse completamente de todas las demás que pertenecen a un determinado ordenamiento jurídico. Que éste sea una más o menos compacta unidad en la cual puedan distinguirse, desde distintos puntos de vista y para distintos efectos, pero no separarse, diversas partes y, por tanto, diversas normas y agrupaciones de normas, está generalmente admitido, aún cuando no se vea muy claro el fundamento de tal unidad y de sus posibles divisiones. Tampoco hay duda de que esas partes o normas, o sistemas de normas, puedan derivar de varias fuentes, como en un concierto los sonidos provienen de varias voces o varios instrumentos, pero es evidentemente necesario que ellas, si efectivamente tienen destinatarios, deben ser susceptibles de ser percibidas todas y cada una de ellas, así sea en su diversa intensidad y tonalidad, por todos y cada uno de esos destinatarios, precisamente como los sonidos de un concierto deben poder llegar todos, más o menos fundidos conjuntamente, a los oídos de todo auditor. De lo contrario, la unidad del ordenamiento jurídico queda inevitablemente fraccionada, y el concierto se transforma en un estrépito que no tiene ya sentido”. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurídico, Ed. Jurídicas Europa-América, 1964, p. 241 y sigtes.



227

reglamentos de ejecución o subordinados (que luego veremos), para

que éstos sean viables es necesaria una ley a la cual se supeditan

y la ausencia de ella determina su improcedencia. No ocurre lo

mismo con los reglamentos autónomos, su existencia, no depende en

manera alguna de la vigencia de una ley y se dictan en ejercicio

de función administrativa, realizando actividad materialmente

legislativa. De allí, también que se los haya denominado

independientes 235.

Lo expuesto tenía aplicación antes de la reforma del año

1994, con la modificación que sufriera nuestra Ley Fundamental se

creó una nueva figura la del Jefe de Gabinete de Ministros, el

mismo ejerce con responsabilidad política ante el Congreso

Nacional, la administración general del país.

Por lo que se puede establecer la primera diferencia, el

susodicho Jefe, ejerce la administración general del país, en

tanto que el Presidente de la Nación es el responsable político de

dicha administración general. Con tal diferencia, podríamos

argüir que la zona de reserva a los efectos de posibilitar el

dictado de reglamentos autónomos, encuentra su fundamento en el

artículo 100 incisos 1º y 2º de nuestra Ley Fundamental. 236

En tal sentido opina Rodolfo Carlos Barra, al comentar el

artículo 100 inciso 2 de nuestra Carta Magna, que: “El ministro

Jefe de Gabinete expide “los reglamentos que sean necesarios” para

el ejercicio de su propia competencia. Se trata de los reglamentos

autónomos correspondientes a lo que podemos denominar como “zona

de reserva” del Jefe de Gabinete. La misma norma prevé la

atribución del Jefe de Gabinete para dictar esta clase de

reglamentos instrumentales con relación al ejercicio de

competencias delegadas por el Presidente, autorizadas también por

el inciso 4º del citado artículo 100”. 237

235 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. I, p. 282 y sigtes. 236 El artículo 100 inciso 1º de la Constitución Nacional establece que al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso le corresponde: “ejercer la administración general del país”; a su turno el inciso 2º del comentado artículo prescribe que al antedicho Jefe, le incumbe: “expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera”. 237 Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.



228

Por lo demás, los reglamentos autónomos pueden ser

dictados desde la reforma constitucional por el Jefe de Gabinete

de Ministros, en tanto que el Presidente de la Nación, también

podría dictar los reglamentos mentados, claro está, que esto debe

ser entendido de manera sumamente restrictiva. Puesto que la

Constitución Nacional ha atribuido expresamente la facultad al

aludido Jefe de expedir actos y reglamentos para el ejercicio de

las facultades conferidas por el artículo 100 y las que le delegue

el Presidente de la Nación, mas debe tenerse presente que el

Presidente de la Nación al ser responsable político de la

administración general del país y ostentar una relación de

jerarquía con respecto al precitado Jefe, podría sostenerse

válidamente la avocación, pero siempre de forma limitada. 238

¿Cuál es la razón para sostener una interpretación de tal

especie? En primer lugar, porque el artículo 86 inciso 1º de la

Constitución de 1853-1860 empleaba la frase: “tiene a su cargo”,

lo cual no suscitaba dudas, en cuanto a que era el Primer

Magistrado el titular no sólo de la función sino también de la

competencia administrativa. Ahora, el Poder Ejecutivo Nacional

detenta la responsabilidad política de la administración general

del país. Así Barra, expresa: “...es una responsabilidad por

titularidad político-jurídica de la competencia, lo que viene

confirmado por las atribuciones que le otorga el artículo 99 en

sus incisos 10 y 17 (potestad jerárquica)”. 239

En segundo lugar, esta postura me lleva a sostener que

ahora, el Poder Ejecutivo Nacional, ostenta la responsabilidad a

la que venimos haciendo referencia, pero el ejercicio de la

administración general del país queda en cabeza del Jefe de

Gabinete 240. En ese caso, se puede observar que hay un supuesto de

238 Conviene tener presente la opinión de Guido Santiago Tawil, quien expresa: “...Toda vez que si bien el Presidente de la Nación es el responsable político de la administración general del país (artículo 99 inciso 1º de la Constitución) la competencia de dictar reglamentos autónomos ha sido atribuida constitucionalmente -en caso de reconocerse- en el Jefe de Gabinete y si bien podría sostenerse que la avocación es consecuencia directa de la relación jerárquica y como tal no requiere previsión expresa autorizándola -a diferencia de la delegación que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artículo 100 inciso 2º de la Constitución- la naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos políticos que sirvieran como antecedentes a la reforma justifican interpretar la facultad de avocación de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Gabinete en forma restrictiva” (Tawil, Guido Santiago, Reforma Constitucional y potestad reglamentaria de la Administración, artículo publicado en la revista jurídica La Ley, Suplemento Actualidad el 22 de septiembre de 1994). 239 Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes. 240 Comadira y Canda, señalan que: “ el órgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razón de la desconcentración, titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribución delegada, el órgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado. Ocurre que en ese último supuesto, el titular de la atribución es el delegante. El órgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla,



229

delegación realizado por imperio de la Constitución. En la

delegación, el delegante es el titular de la competencia, y lo que

se delega en cabeza del delegado es el ejercicio de la misma.

Por otra parte, y atento tal delegación, el Presidente se

encuentra facultado para retomar la competencia a fin de ejercer

su responsabilidad política con relación a la administración

general del país. Piénsese, por ejemplo en el ejercicio de la

administración por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, de

modo anómalo, irregular o inconveniente. Entonces, ante tal

circunstancia el Presidente, que es el responsable político, y a

los efectos de dejar a salvo su responsabilidad, estaría facultado

para reasumir la delegación efectuada por la Constitución.

Del mismo modo, se debe recordar que los reglamentos

autónomos o independientes, sólo pueden dictarse ad intra, con lo

que queremos significar que sólo pueden expedirse en el ámbito

interno de la Administración, ya sea en el aspecto organizativo o

bien para regular relaciones especiales de sujeción241.

Por último, la reasunción de facultades de

administración que hoy se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete

de Ministros, debe ser analizada y eventualmente permitida,

teniendo presente la responsabilidad política del Presidente y

sólo en casos especiales, así por ejemplo, ante un ejercicio

irregular, ilegítimo o anómalo de aquél. Por lo que podemos

concluir que los reglamentos autónomos, en lo que atañe a su

dictado, son en principio facultad del Jefe de Gabinete de

Ministros. En tanto que la emisión de tales reglamentos, podría

permitirse al Presidente sólo en casos excepcionales, tal como lo

señaláramos precedentemente

Los reglamentos delegados

Sobre este tipo de reglamentos, conviene precisar el

concepto de los mismos, esbozando sus fundamentos para el dictado.

Analizaré la situación de éstos en la Constitución de 1853 y;

pero no le pertenece a él sino al superior, quien es responsable de cómo se habrá de ejercer” (Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabián Omar, Administración General del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 7 de julio de 1995). 241 Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo español del 11 de abril de 1981, Ar. 5405; 27 de marzo de 1985, Ar. 1668; 19 de junio de 1985, Ar. 3146 y 31 de octubre de 1986, Ar. 5823.



230

finalmente expondré la circunstancia en que se encuentran los

reglamentos delegados, habida cuenta la modificación de la que

fuera objeto nuestra Ley Fundamental.

Los reglamentos delegados, según la doctrina italiana

completan la ley, cuando ésta ha indicado solamente la materia

objeto de la reglamentación. Este concepto, está tomado de la

clasificación que efectuara la doctrina itálica, en base a una ley

del 31 de enero de 1926.

Podemos advertir que la aludida doctrina, hace referencia

a completar la ley, de ahí que a estos reglamentos se los haya

denominado también de integración242. A mi juicio, el reglamento

delegado es aquél que el poder administrador dicta, en virtud de

una habilitación de competencia, una autorización o decisión del

Poder Legislativo, por la cual se lo faculta para establecer

normas jurídicas sobre materias ajenas a su competencia habitual y

reservadas al antedicho Poder243.

Como dichos reglamentos no resultaban en la vieja

Constitución Nacional de una potestad reglamentaria específica del

poder administrador, sino de la habilitación legal que implica la

delegación, su fuerza obligatoria surge de la decisión del poder

legislativo, que autorizó la sanción de esos reglamentos

Los fundamentos que autorizan a dictar reglamentos

delegados

Este tipo de reglamentos surgen como consecuencia de la

complejidad de la vida moderna, lo cual torna menester que el

Congreso encomiende en otro órgano la realización de determinadas

actividades, sea por la falta de pericia técnica para llevarlas a

cabo, sea por una continua necesidad del parlamento de ocupar su

tiempo en aquellos problemas que trasuntan una mayor importancia

242 Con relación a esta denominación, la doctrina ha señalado que: “...resulta un contrasentido hablar de reglamento “delegado” como habitualmente se hace, y resulta tal vez más adecuado usar el término “reglamento de integración...Entre las razones invocadas para el sostenimiento de tal postura se manifestó que...los casos en que se admite como válida la atribución de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen ellos mismos un determinado principio jurídico, dejando al administrador tan sólo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deberá ser aplicado” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. 1, p. VII-55). 243 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 282 y sigtes.



231

en pro de la comunidad o por resultar materias de conllevan la

posibilidad de delegación244

Villegas Basavilbaso indicaba la necesidad de la

delegación, en el poder ejecutivo, de atribuciones del parlamento,

así expresaba : “Los reglamentos delegados tienen en la época

contemporánea una extraordinaria aplicación. Los hechos económicos

y financieros que presenta la realidad, los graves problemas

surgidos de la guerra mundial, las hondas transformaciones de la

vida moderna, obligan a los parlamentos a regular las relaciones

entre el Estado y los particulares con normas flexibles que puedan

adaptarse con facilidad a las circunstancias cambiantes de los

fenómenos económicos sociales. Ello explica la delegatio, a fin de

que el poder administrador, dentro de la órbita que le es

concedida, regule por vía reglamentaria estas relaciones teniendo

en cuenta la mutabilidad de los hechos” 245

Cassagne, señala que la aceptación de esta

clase de reglamentos se halla controvertida en la doctrina

constitucional. Se tratan de normas generales dictadas por la

Administración en base a una autorización o habilitación del Poder

Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.

El referido autor, opina que el desempeño de

las funciones estatales determina la conveniencia de realizar una

actividad integradora entre los distintos poderes, siendo

necesario a tal efecto que la ley amplíe la potestad de dictar

normas generales que le corresponde a la Administración. En abono

de tal tesis dice: “La realidad demuestra que la legislación

delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes

por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites

y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. Así, la

Constitución Nacional encomienda al Congreso el dictado de planes

de instrucción universitaria, sucediendo en la práctica que por la

ley se crea una entidad, en el ámbito del Poder Ejecutivo, llamada

244 Al respecto se ha dicho: "Cuando los legisladores estadounidenses se dieron cuenta de la necesidad de controlar las actividades de algunos sectores de la economía denominados "de interés público" y comprendieron, también, su propia incapacidad -por falta de la pericia técnica necesaria y por la continua movilidad de las actividades a controlar- para dictar normas materiales precisas en estos nuevos campos de intervención estatal, se vieron obligados a dictar normas instrumentales, las cuales en lugar de establecer derechos y deberes, delegaban en otros órganos, dentro de límites bien determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones." John Clarke Adams, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 46. 245 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949, t. I, p. 276 y sigtes.



232

Universidad, que tiene a su cargo dentro de los lineamientos

generales de la ley, el dictado de planes de estudio” 246

Asimismo expresa el citado autor que la

doctrina señala la necesaria existencia de la delegación

legislativa, por la falta de tiempo del Congreso, carácter técnico

de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias,

exigencias de flexibilidad de ciertas normas.

Por otra parte, el mentado jurista, manifiesta que la

doctrina en general diferencia la delegación total o amplia de una

potestad, o sea, la delegación de la potestad legislativa, que

estaría prohibida, de aquella otra clase de delegación permitida,

que siempre opera dentro de ciertos límites, tratándose, en la

práctica, de una comisión o encargo del Poder Legislativo al

Ejecutivo.

Por último, es dable poner de manifiesto que la

posibilidad de que el órgano legislativo delegue en el órgano

ejecutivo ciertas facultades, es como consecuencia de la

complejidad de la vida moderna, así los tecnicismos de la

actuación administrativa no son conocidos por el legislativo y por

ello se remiten a la determinación de la Administración. Por otra

parte, el concurso de la ley y del reglamento, han de permitir a

la primera una concentración en los principios básicos y las

directrices fundamentales, lo cual elude el riesgo de colocar a la

norma de origen legislativo ante su pronta desactualización, en

tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de constantes

adaptaciones y modificaciones, de ahí la necesidad de la

delegación.

La situación de los reglamentos delegados antes de la

reforma constitucional

En nuestra Carta Magna de 1853, el dictado de este tipo

de reglamentos no estaba previsto expresamente, por lo que se ha

debatido fuertemente en torno a su legitimidad.

Por una parte Bielsa, al tratar la cuestión atinente a

los reglamentos delegados ponía de manifiesto que la vieja ley Nº

246 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 139 y sigtes.



233

48 aceptaba una suerte de delegación, cuando en su artículo 18

encomendaba a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la

facultad de expedir los reglamentos necesarios para la ordenada

tramitación de los pleitos247. Asimismo el citado autor admitía la

posibilidad de la delegación legislativa, pero tal factibilidad

desde su juicio se limitaba, en aquellas cuestiones de poderes

estrictamente legislativos, como es el caso, del establecimiento

de impuestos; el poder de legislar sobre el derecho común, sobre

el régimen de concesiones con exclusividad. Con excepción de los

casos señalados, la delegación resultaría constitucionalmente

válida248.

Al respecto, Marienhoff, señala que en el derecho

norteamericano, la Corte Suprema en el caso Clark Distelling Co.

c/Western Maryland Railway (ver John Clarke Adams,. ob. cit.) por

negar la posibilidad lógica de la delegación de la voluntad del

Congreso, rechazó el valor normativo del reglamento delegado. El

valor normativo le es atribuible, en un momento conceptualmente

distinto, por voluntad del Congreso. Sin embargo, en fallos

posteriores, la Corte admitió dicho valor normativo, lo que es

decir la validez del reglamento delegado, sujeto a que el Congreso

manifieste claramente: 1) los fines a que debe atender la

Administración Pública en el ejercicio del poder delegado, 2) los

límites de este poder, y 3) las penas que podrían imponerse por la

inobservancia de las normas y los actos administrativos derivados

de la delegación.

Bullrich, sostiene la invalidez de la delegación

legislativa, adhiriendo así a la postura de aquellos autores que

interpretando estrictamente los preceptos constitucionales, no

admiten la eventualidad de una delegación de poderes, y cita en

apoyo de tal tesis el antiguo aforismo delegatus delegare non

potest 249.

247 Bielsa, Rafael, Reglamentos delegados, publicado en la revista jurídica La Ley, t. 102, p. 1061. 248 Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 338 y sigtes. 249 V. BULRICH, Rodolfo, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 65 y sigtes.



234

En la misma línea argumental que el precitado autor, y

negando la viabilidad de delegación legislativa, encontramos la

opinión Sayagués Laso, quien afirma que ni el poder legislativo ni

ningún órgano público pueden delegar en otros órganos los poderes

que les han sido conferidos, no cabe hablar de reglamentos

dictados por delegación250.

Desde otra perspectiva, Bianchi, sostiene que: “más allá

de lo bien o mal que se la emplee, la delegación es un instituto

que está incorporado a la naturaleza de cualquier reorganización

pública o privada. La verdad de esta afirmación -cuya única virtud

es en todo caso la observación de la realidad- me lleva a

sostener que la delegación podrá ser morigerada, controlada o

limitada. Pero es de su propia naturaleza desbordarse antes que

autorrestringirse” 251

Desde mi discernimiento, creo que la delegación es viable 252, en tanto esta consista en la atribución dada al poder

administrador para expedir reglamentos ajenos a su competencia

específica, pero este traspaso de facultades, lo será sólo en

virtud de una norma de origen legislativo que habilita el

ejercicio de tal facultad, y siempre dentro un ámbito cierto y con

límites determinados.

La situación en la actual Constitución Nacional

reformada.

Con la reforma de la que fuera objeto nuestra Carta Magna

en el año 1994, el artículo 76 del texto fundamental establece

250 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. I, p. 128. 251 Bianchi, Alberto, Horizontes de la delegación legislativa, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Nº 17, Setiembre-Diciembre 1994, Año 6, p. 379 y sigtes. 252 Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ya conocido caso A.M. Delfino y Cía., al examinar la cuestión de la delegación, negaba la posibilidad de la misma y sólo se admitía la facultad de reglar ciertos pormenores o detalles de la ley, en tal sentido expresaba el Alto Tribunal: “Que ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el artículo 20 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C.L., 7ª ed., pág. 163)” Considerando 7º. Por otra parte nuestro Máximo Tribunal, manifestó: “...Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor interés acerca de los cuales una provisión general puede ser hecha, dando facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a la discreción de los otros departamentos y el límite preciso de este poder es materia de delicada investigación (10, Wheaton, t. I, p. 43)” Considerando 8º, Fallos 148: 430 del 20 de junio de 1927.



235

que: “Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,

salvo en materias determinadas de administración o de emergencia

pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases

de la delegación que el Congreso establezca.

“La caducidad resultante del transcurso del plazo

previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las

relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en

consecuencia de la delegación legislativa”.

Esta disposición ha sido criticada por Tawil quien

expresa que: “Si bien parece razonable limitar el tiempo y plazo

de ejercicio de facultades delegadas así como las bases de la

delegación no compartimos su limitación a materias determinadas de

administración o emergencia pública”253.

Aquí la dudas surgen en cuanto a qué órgano debe ser el

delegado, el delegante es el Congreso de la Nación. Ahora conviene

preguntarse y tal como lo prescribe el artículo 76 de la

Constitución Nacional, que permite la delegación, en materias

determinadas de administración y de emergencia pública, ¿A quién

corresponde delegar tal función? ¿ Podría delegarse en el Jefe de

Gabinete de Ministros la facultad de expedir normas generales en

materias determinadas de administración?.

Para Canosa, de la lectura del artículo 76 de la

Constitución Nacional reformada, se desprende que el Poder

Ejecutivo nacional es el único que puede ser objeto de delegación,

en tal sentido expresa: “Del texto del art. 76 surge que ésta es

la única posibilidad, lo cual es coherente con lo dispuesto en el

art. 100, inc. 12, ya citado y consecuentemente con la asignación

por parte del la Constitución al Poder Ejecutivo de la

responsabilidad política de la administración general del país y

al jefe de gabinete de ministros el ejercicio de esta

administración (arts. 99 inc. 1º y 100 inc. 1). Lo aquí expuesto

no es óbice para que el Ejecutivo subdelegue la competencia,

siempre que ello esté contemplado en la ley que prevé la

253 Por otra parte opina el antedicho autor, que “basta advertir al efecto, que salvo que se interprete que la prohibición se encuentra limitada exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difícil resultará admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del Banco Central o el dictado de planes de instrucción universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuando menos dudoso que facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como “materias determinadas de administración” no cabe duda que esta disposición provocará fuertes controversias cuya solución resulta hoy incierto” Tawil, Guido Santiago, Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administración artículo publicado en la revista jurídica La Ley Actualidad el 22 de septiembre de 1994.



236

delegación, designando expresamente el órgano o ente de la

administración descentralizada subdelegados, con competencia

suficiente para ejercerla. A su vez, la subdelegación no debe

implicar una transferencia total de la competencia delegada.” 254

A mi juicio, y dado que se han sacado algunas de las

jefaturas que ejercía el Presidente de la Nación, para ponerlas

en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, como es el caso de la

Administración general del país 255. Esta exclusión de jefaturas en

detrimento del Primer Magistrado, ha de permitirle al titular del

Poder ejecutivo, designar mayor cantidad de su tiempo en la

conducción estratégica del Estado. Entonces, parece lógico

concluir que la delegación efectuada por el Congreso en materias

determinadas de administración debiera realizarse, al referido

Jefe de Gabinete.

No obstante lo cual resulta menester tener presente que

la Constitución Nacional responsabiliza políticamente al

Presidente de la Nación por la administración general del país

(conforme artículo 99 inciso 1 de la ley fundamental). Así y todo,

creemos que lo correcto es delegar en cuestiones de

administración la facultad de emitir mandamientos generales, en

cabeza de quien ahora ejerce la administración general del país,

es decir, el Jefe de Gabinete de Ministros. Lo contrario

importaría desvirtuar el objetivo del establecimiento de la

precitada figura. Pero tal interpretación, debe ser tenida en

cuenta de manera restrictiva, por un lado, porque el artículo 76

de la Constitución Nacional, permite la delegación legislativa en

materias “determinadas” de administración, este vocablo parecería

indicar que no todas las cuestiones relativas a la administración

podrán delegarse. Por otra parte, sostenemos una interpretación

acotada sobre este punto, ya que la responsabilidad del Presidente

de la Nación, siempre existe, y atento tal existencia, no debe

negarse al mismo la facultad de contralor, ante un ejercicio

irregular, anómalo o ilegítimo por parte del referido Jefe de

254 CANOSA, Armando, Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, Obra colectiva, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. 255 GARCÍA LEMA, Alberto Manuel, La reforma del sistema institucional. El núcleo de coincidencias básicas en La reforma de la Constitución, Santa Fe 1994, p. 305.



237

Gabinete. Podríamos, para abonar tal postura, utilizar una frase

de Miguel Ángel Ekmekdjian: “Evidentemente, la última palabra la

tiene el presidente. Creo que no hay otra interpretación

posible”256.

Siguiendo la interpretación esbozada en párrafos

precedentes, la nueva ley 24.624 denominada de presupuesto general

de la Administración Nacional para el ejercicio 1996, en su

artículo 10, ha delegado en el Jefe de Gabinete de Ministros la

facultad de emitir reglamentos tendientes a la distribución de los

créditos que prevé la citada ley al máximo nivel de desagregación

contemplados en los clasificadores y en las aperturas

programáticas o categorías equivalentes que estime pertinentes.

Por lo que podemos advertir que la ley, ha delegado en el

susodicho Jefe, la posibilidad de emitir reglamentos delegados en

materia de administración, como es el caso de la distribución de

los precitados créditos.

Distinta es la situación en cuanto a la emergencia

pública. ¿A quién debe delegarse la facultad de emitir reglamentos

sobre este aspecto? Desde nuestro discernimiento creemos que

resulta pertinente delegar tal facultad en el Presidente de la

Nación, las situaciones de emergencia pública, son materia de

delicada apreciación, que trasuntan en la mayoría de los casos,

soluciones a veces gravosas para un determinado sector de la

comunidad, o pocos satisfactorias para otros. Asimismo las

situaciones de apremio, por cierto inesperadas requieren también,

que sean decididas por aquel quien tiene la máxima responsabilidad

por la administración general del país. No resultando conveniente

que quien sólo ejerce la mentada administración, pueda estar

facultado para emitir reglamentos sobre una situación que habrá de

trasuntar perjuicios para determinados sectores, insatisfacciones

en otros, por lo que la apreciación de las mentadas situaciones

requieren enorme minuciosidad y las soluciones que habrán de

ensayarse resultan así como dificultosas, de suma responsabilidad.

Los reglamentos de ejecución

256 EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel, El poder ejecutivo y el gabinete ministerial, en la obra colectiva Reforma constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 21.



238

Este tipo de reglamentos tienen larga data, así por

ejemplo, conviene recordar el discurso preliminar de Portalis del

Code Civil, en el cual aludía a éstos con las siguientes palabras:

“es propio de las leyes regular en cada materia las reglas

fundamentales y determinar las formas esenciales. Los detalles de

ejecución, las cautelas provisionales o accidentales, los objetos

instantáneos o variables; en una palabra, todas las cosas que

reclaman más bien la vigilancia de la autoridad que administra que

la intervención del órgano que las crea”

El artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional

establece que el Presidente de la Nación: “expide las

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución

de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con

excepciones reglamentarias”.

A su turno el artículo 100 inciso 2, expresa que el Jefe

de Gabinete de Ministros, le corresponde: “expedir los actos y

reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le

atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de

la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al

cual el acto o reglamento se refiera”.

A juicio de Bidart Campos, “el presidente conserva el

poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en

el viejo art. 86, inciso 2º (ahora art. 99 inciso 2º), pero el

jefe de gabinete expide: a) los actos y reglamentos que sean

necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el

artículo 100, más, b) las que le “delegue” (debería decir:

“impute”) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al

cual se refiera el acto o el reglamento.” 257

Resulta beneficioso preguntarse si el artículo 100 inciso

2 del texto fundamental, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros

a dictar reglamentos de ejecución. Aquí se puede trazar una

diferencia los reglamentos de ejecución, en principio son facultad

del Presidente de la Nación, tal como lo expresa el artículo 99

inciso 2, para la “ejecución de las leyes de la Nación”. Sobre

este cariz, es menester recordar que este tipo de reglamentos

257 BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.



239

surgen como consecuencia de una facultad que le es propia al

titular del Poder Ejecutivo de la Nación, sólo para reglar

pormenores y detalles de la ley, y en la medida que su ejecución

lo haga necesario.

Desde la interpretación de Bidart Campos no hay sobre

este punto “una clara división entre la competencia presidencial

para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir

actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones.

Asimismo, se pregunta el destacado autor ¿Cúal es la frontera para

saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se hacen

necesarios para la ejecución de las leyes, o si únicamente son

necesarios para que el jefe de gabinete ejerza sus competencias?

¿Quién dirime la duda? ¿y cúales son las facultades que el

presidente puede “delegarle”? ¿No sigue habiendo actos privativos

del presidente que son insusceptibles de transferirse? Muchos

interrogantes.” 258

Desde mi óptica, el concepto de ejecución debe ser

interpretado con un alcance omnicomprensivo, pudiéndose concebir

la ejecución de una ley, como aquella acción tendiente a

completar, desarrollar, pormenorizar, aplicar, cumplimentar o

ejecutar la ley por medio del reglamento259.

Entonces surge como consecuencia lógica que un reglamento

para que pueda ser calificado como de ejecución, requiere de una

ley que lo preceda, la cual ha de contener regulación básica de la

materia, y que tan sólo se encuentre pendiente un desarrollo en

función de particularidades y detalles que se remiten a la

potestad reglamentaria de la Administración la cual entonces ha de

actuar subordinadamente, teniendo en cuenta aquellas bases,

directrices u orientaciones previamente determinadas.

Por otro lado en la ejecución y el consecuente dictado de

reglamentos de este tipo, la ley debe contraer su regulación a los

mentados principios básicos, los que posteriormente y por medio

del reglamento se habrán de particularizar y de precisar. De tal

258 BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes. 259 Esta es la concepción que ha sentado la jurisprudencia española, en la que se expresa que hay ejecución en cualquier forma que una o varias leyes, o una parte de éstas, sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el reglamento.(Sentencia del Supremo Tribunal español del 22 de abril de 1974).



240

forma, el reglamento se interpone entre la ley y su aplicación, a

través de un texto desarrollado, el que especifica de manera más

profunda los avatares de la aplicación de aquella. En tal sentido

ha puesto de manifiesto el jurista español Eduardo García de

Enterría que: “En la práctica se intenta preservar como propia de

la Ley una regulación esencial y básica, en la que poder marcar

sistemáticamente las grandes líneas directivas, dejando al

reglamento el cuidado de precisar todo el casuismo de desarrollo

que exige la compleja actuación de la Administración”260

En cuanto al Jefe de Gabinete de Ministros, parecería que

el artículo 100 inciso 2 de la Ley Fundamental acota sus

facultades, sólo puede expedir reglamentos de ejecución no para

ejecutar las leyes de la Nación sino para “ejercer las facultades

que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el

Presidente de la Nación”.261 Así el Jefe de Gabinete sólo podría

expedir reglamentos de ejecución a los efectos del nombramiento de

los empleados de la Administración -excepto los que correspondan

al Presidente- (conforme artículo 100 inciso 3 de la Ley

Fundamental); también podría hacerlo respecto de la recaudación de

las rentas de la Nación o de la ejecución del presupuesto

nacional, que por expresa disposición del artículo 100 inciso 7 de

la Carta Magna, es una facultad que le compete al aludido Jefe.

Los reglamentos de necesidad y urgencia

En cuanto a este tipo de reglamentos, no surgen dudas el

artículo 99 inciso 3, segundo y tercer párrafo de la Constitución

Nacional faculta de manera excepcional al Presidente de la Nación

a expedirlos con una serie de requisitos.

El dictado de los mismos es facultad exclusiva del Poder

Ejecutivo Nacional, cuando circunstancias excepcionales hicieran

imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la

Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes.

260 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970, p. 162 y sigtes. 261 Teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional el Jefe de Gabinete de Ministros tiene algunas facultades privativas o exclusivas, como son: a) presidir las reuniones de gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (artículo 100 inciso 5º); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (artículo 100 inciso 12); c) tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 100 inciso 13, en correlación con el artículo 99 inciso 30) y de los que promulgan parcialmente una ley (artículo 100 inciso 13, en correlación con el artículo 80).



241

¿Quién evalúa si concurren estas circunstancias excepcionales? El

Presidente.

Posteriormente, si bien pueden concurrir estas

circunstancias, el Presidente, no puede de ninguna manera regular

materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos

políticos. Una vez que se dicta el reglamento de necesidad y

urgencia, se requiere el Acuerdo General de Ministros, juntamente

con el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo envía

personalmente al Congreso, para su tratamiento a la Comisión

Bicameral Permanente, la cual no ha sido creada.

En cuanto a este tipo de reglamentos, se prohíbe la

ratificación ficta, se impone por la manda constitucional que el

Congreso se expida, por sí o por no, pero que diga si el

Reglamento de Necesidad y Urgencia es válido o no.

Es dable señalar que ya han quedado superadas todas las

discusiones doctrinarias respecto de la posibilidad de su dictado.

Lo que debe tenerse presente, es que su dictado debe ser apreciado

de manera restrictiva, y observarse fielmente, el procedimiento

previsto en el artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

Procedimiento para el dictado de los Decretos de

Necesidad y Urgencia

En primer lugar, y dada esa restrictividad, la

Constitución Nacional ha sentado el principio de prohibición al

Poder Ejecutivo Nacional, para el dictado de normas de carácter

legislativo, luego de ello, si concurren circunstancias

excepcionales que impidan seguir el trámite normal y ordinario de

formación y sanción de las leyes, entonces se autoriza al

Presidente de la Nación a emitir este tipo de reglamentos.

Es decir, lo primero que debe concurrir, para el dictado

es la existencia de circunstancias excepcionales, que impidan al

Congreso Nacional funcionar.

Puede ocurrir que esas circunstancias excepcionales

concurran, pero se trate de cuestiones penales, tributarias,

régimen electoral o partidos políticos, en estos supuestos, no es

posible el dictado de los Decretos de Necesidad y Urgencia.



242

Una vez que se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia,

por parte del Presidente, debe existir el Acuerdo General de

Ministros, y juntamente con ese Acuerdo General, se requiere el

refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo remite

personalmente al Congreso para su tratamiento en la Comisión

Bicameral Permanente, que aún no ha sido creada. Esto no impide el

control del Congreso, el que por expresa disposición

constitucional debe expedirse. Digámoslo de una vez y para

siempre, si bien el Congreso no ha creado esta Comisión, esto es

un problema interno del órgano legislativo, que no implica que

este órgano deba abdicar de su potestad de control. El hecho de

que no se haya creado tal comisión, impone que se eleve dicho

Decreto de Necesidad y Urgencia para el tratamiento en el plenario

de cada Cámara, y aquí el Congreso debe expedirse expresamente,

admitiendo o rechazando este Decreto de Necesidad y Urgencia. No

hay posibilidad alguna de admitir una actitud silente por parte

del Congreso.



243

CAPÍTULO II ESTUDIOS SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN I

LA COMPETENCIA COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades

y facultades que ostenta un órgano o ente administrativo para la

realización de las funciones que le impone el ordenamiento

jurídico y para el cumplimiento de los fines para el cual el

órgano o ente ha sido creado.

Explicación de la definición expuesta

En primer lugar, he expresado que la competencia es el

conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un

órgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso

determinar qué se entiende por atribución, potestad y facultad.

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia

Española262, se define al término atribución: “acción de atribuir,

cada una de las facultades que da a una persona el cargo que

ejerce”. ¿Qué significa entonces atribuir? De acuerdo con el

citado Diccionario, atribuir es: “aplicar a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; señalar o

asignar una cosa a alguien como de su competencia”.

En tanto que se define a la palabra “facultad” de la

siguiente manera: “aptitud, potencia física o moral; poder,

derecho para hacer alguna cosa”.

Luego de ello, otro término que debemos dilucidar es

“potestad”, de acuerdo con el Máximo Órgano Rector de la Lengua

Española, se define al citado vocablo como: “dominio, poder,

jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa”

De acuerdo con los términos expuestos por la Real

Academia Española y a los efectos de poder precisar estos vocablos

262 Al realizar un análisis de los términos facultad, potestad y atribución he acudido, como una primera aproximación a dichos términos, al Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigésimo primera edición. Luego de ello, iremos precisando el término a los efectos jurídicos tratando de otorgarle la mayor precisión posible.



244

y, en consecuencia poder establecer qué es la competencia, puedo

afirmar que atribuir es señalar o asignar una cosa a alguien como

de su competencia. Es decir, y a los efectos jurídicos, cuando se

atribuye algo a un ente u órgano, se le establece qué puede

realizar tal o cual actividad; pero claro está, el sólo hecho de

señalarle qué puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompañada

del poder efectivo para poder cumplir. Resultaría ilusorio que a

un ente se le asignara una determinada competencia, se le

atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes

suficientes para tal fin. Tenemos aquí un primer aspecto de la

competencia la atribución, esto es la asignación a un ente u

órgano administrativo de una cosa como de su competencia.

Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el

segundo aspecto “facultad”, entendida ésta, como una aptitud, cual

es la de llevar a cabo una función.

En segundo lugar, puse de manifiesto en la definición

esbozada precedentemente que esas facultades, atribuciones y

potestades lo son para la realización de las funciones que le

impone el ordenamiento jurídico. Esto debe interpretarse, en el

sentido de que la competencia ha sido pergeñada para que un órgano

o ente pueda realizar los cometidos, así por ejemplo, si se crea

un órgano para controlar, pues bine, habrá que acordarle por medio

de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o

controlar.

Y finalmente, el órgano o ente administrativo debe

cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento

jurídico positivo, sino también la competencia ha sido establecida

para el cumplimiento de los fines para el cual el órgano o ente ha

sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el

órgano controlante, detente potestades sancionatorias, así el fin

de creación ha sido para controlar, dicho control resultaría

ilusorio; si detectada una irregularidad no puede aplicar

sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla

la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el órgano es

competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto

ha señalado Hutchinson que no se requiere de competencia legal



245

expresa, pues tal principio contradice la aplicación de principios

no legales de derecho administrativo que amplían la competencia de

los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Al hacer

referencia a la posibilidad de que el órgano pueda obrar de

conformidad con el ordenamiento jurídico positivo pero también de

acuerdo con los fines para el que fue creado, se está admitiendo

la posibilidad de que el órgano obre de acuerdo con lo

expresamente atribuído como también pueda obrar de acuerdo con lo

que surge implícitamente de lo expreso, tal como lo expresara

Linares.

Caracteres de la competencia

Indelegable o improrrogable: y con ello se quiere

significar que al estar establecida en interés público y al surgir

expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser

sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los

administrados, o entre éstos y la Administración, salvo, claro

está, los supuestos de delegación, avocación o sustitución. En

este sentido ha señalado Canasi que: “la competencia

administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica

abandono de las funciones y por excepción la prorrogabilidad

cuando la ley es en principio indelegable, tanto en forma

permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de

delegación implicaría, al decir de Franchini, desgravación, y ello

no puede hacerse, por cuanto el ámbito de competencia ya viene

establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno”.263

Irrenunciable, este es otro carácter de la competencia,

lo cual implica una obligación indeclinable del órgano a quien se

le ha atribuído.

Corresponde al órgano institución y no al órgano

individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que

la porta, el cual no puede disponer de ella limitándose en su

ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.

Recuérdese, la competencia ha sido definida como

el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a

263 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.



246

los órganos y sujetos públicos estatales, o la aptitud

legal de obrar de un ente u órgano del Estado.

Asimismo la competencia admite dos aspectos, el

postulado de la permisión expresa y el postulado de la

permisión amplia, así, el primero sostiene que el órgano

puede realizar aquello que la norma expresamente le

autoriza, en tanto que el segundo entiende que el órgano o

ente puede llevar a cabo aquellas funciones que la norma

expresamente le autoriza y aquellas que surgen

razonablemente implícitas de la misma.(v. Linares, Juan

Francisco, La competencia y los postulados de la permisión,

Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 2 pág. 14 y

s.s., Buenos Aires, 1971)

SECCIÓN II LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Teniendo en cuenta la confusión que gobierna a la palabra

causalidad, como así también al término causa, es necesario

realizar algunas precisiones terminológicas. No con ello, pretendo

poner término a la profunda discusión y discrepancia científica

que existe en torno de estos términos, lo que si aspiro, es que

desde mi perspectiva y consecuentemente de mi exposición, otorgar

una explicación diáfana a la cuestión traída a examen.

La triple acepción del vocablo “causalidad”

La palabra causalidad, según Mario Bunge, reconoce, un

triple significado. Esta multiplicidad de acepciones de esta

palabra ha conducido a una confusión con respecto a los

significados de las palabras causación, determinación, causalidad

y determinismo. En tal sentido señala el notable epistemólogo

argentino, que: “ la palabra ‘causalidad’ tiene lamentablemente,

no menos de tres significados principales, lo cual es un claro

síntoma de la larga y tortuosa historia del problema de la

causalidad. En efecto, una sola y misma palabra, ‘causalidad’, se



247

emplea para designar: a) una categoría (correspondiente al vínculo

causal); b) un principio (la ley general de causación) y c) una

doctrina, a saber, aquella que sostiene la validez universal del

principio causal excluyendo los demás principios de

determinación”264

¿Qué entendemos por causa?

Si se acude al Diccionario de la Real Academia Española,

para poder dilucidar este vocablo, podemos señalar que en el

citado diccionario se ponen de relieve dos orígenes del término

“causa”, por un lado dicho vocablo provendría del latín causa y,

por otro lado, la citada palabra tendría origen quechua causay,

que significaría el origen de la vida265.

Posteriormente en el referido diccionario, se otorgan una

serie de definiciones del término causa: 1) lo que se considera

como fundamento u origen de algo; 2) Motivo o razón para obrar; 3)

Empresa o doctrina en que se toma interés o partido; 4) litigio,

pleito judicial.

De lo expuesto, se puede expresar que la causa es el

fundamento u origen de algo.

Corresponde analizar, entonces, como debe presentarse ese

fundamento en el acto administrativo.

LA TEORÍA DE LA CAUSA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO

La teoría de la causa, reconoce sin lugar a dudas, su

origen, en las ideas propias del derecho privado. Aún hoy, sigue

teniendo sensible influencia esta rama del derecho en lo que

concierne al acto administrativo, sin perjuicio de ello, resulta

menester efectuar ciertas discriminaciones, dado que el

transplante de nociones propias del derecho civil no puede tener

amplia cabida en el ámbito del derecho administrativo, por lo que

se impone una teorización especial y propia.

264 BUNGE, Mario, Causalty. the place of the causal principle in modern science, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 1959. Puede encontrarse traducción castellana bajo el título La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires, Sudamericana, 1997. 265 Diccionario de la Real Academia Española, 19ª edición, Madrid, Espasa Calpe, 1970,



248

Nuestra jurisprudencia, en un caso de nulidades, en el

que fue necesario aplicar normas del derecho civil, ha admitido la

posibilidad de su aplicación pero haciendo las discriminaciones

propias de la naturaleza del derecho administrativo, así ha

expresado que: “…las reglas de los artículos 1037 y siguientes del

Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos si

bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho

administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que

representando aquéllas una construcción jurídica basada en la

justicia, su aplicación se extienda al derecho administrativo

cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla,

con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo

que constituye la substancia de esta última disciplina”

(considerando 4°)266.

Teniendo en cuenta lo expuesto, Escola ha señalado que:

“no es posible la aplicación directa de la teoría de la causa,

vigente en el derecho privado para las obligaciones, como en algún

momento se hizo, por cuanto si en el derecho privado se está

siempre ante un acto bilateral, el acto administrativo, en cambio,

es un acto que se forma por la existencia de una sola voluntad: la

administrativa”267.

Por su parte, Garrido Falla, estima que: “...la teoría de

la causa en derecho administrativo no puede desconocer, desde su

planteamiento inicial, las peculiaridades que el acto

administrativo ofrece, una de las cuales es que mientras la teoría

de la causa en Derecho Civil se ha construido contemplando

fundamentalmente los negocios jurídicos bilaterales que son los

contratos, en cambio el acto administrativo es unilateral, otra

que mientras en Derecho privado la actuación de los particulares

es libre y espontánea dentro del campo de lo lícito, en Derecho

Administrativo actúa como condicionante de la actividad

administrativa, incluso de la discrecional, la noción de interés

público”268.

266 Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941, en los autos “Los Lagos S.A. c/Gobierno de la Nación s/nulidad de Decreto”. 267 ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes. 268 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12ª edición, Madrid, Tecnos, 1994, p. 460 y sigtes.



249

En atención a ello, habré de analizar la causa, haciendo

referencia a algunas teorías propias del derecho privado, pero con

las adaptaciones y discriminaciones propias de la disciplina que

nos ocupa, el derecho administrativo. Asimismo, estimo que la

diferencia fundamental entre el derecho privado y el derecho

público se encuentra en el contenido de la causa. La relevancia de

la causa hace del derecho administrativo una disciplina jurídica

distinta al derecho privado. En este sentido ha señalado Cretella

Junior que: “ el acto administrativo tiene modalidades específicas

del acto jurídico, con ciertas condiciones inherentes al derecho

administrativo; es evidente que debe reunir en sí las notas

características del acto jurídico (capacidad, objeto, lícito,

forma prescripta por la ley), conjuntamente con connotaciones

particulares, típicas del derecho público, que determinan las

diferencias específicas entre estas dos clases de actos”269

Hecha la precedente discriminación entre la influencia

del derecho privado al derecho público, corresponde analizar el

origen de la causa, para integrarla luego como un elemento del

acto administrativo.

EL ORIGEN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO AUTÓNOMO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

Enseña Cassagne que el origen de la causa (objetiva) del

acto administrativo corresponde a este siglo, siendo Hauriou uno

de los primeros expositores, quien al comentar la jurisprudencia

del Consejo de Estado de Francia, utilizó la noción de causa para

integrarla en un elemento autónomo del acto administrativo270. De

esta forma se lograba la transformación del llamado error de hecho

en error de derecho, y del mismo modo se conseguía una

equiparación de la falsificación de los hechos a la violación de

la Ley.

En este sentido resulta oportuno recordar tres casos de

la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. En el arrêt

Trépont, del 20 de enero de 1922, se trataba de una solicitud de

retiro, en el cual el pedido desempeñaba el papel de causa

269 CRETELLA JUNIOR, J., Tratado de Direito Administrativo, San Pablo, 1966, t. III, p. 147 y sigtes.



250

jurídica del acto administrativo que posteriormente lo concediera;

faltando la petición, este último hubiese sido un acto

administrativo sin causa.

El segundo arrêt, conocido como Blanchart del 23 de marzo

de 1923, se trató de un Decreto por medio del cual se dispuso el

traslado de un agente de la Administración Pública francesa. Entre

los considerandos del referido acto administrativo se manifestó

que el recurrente había sido trasladado como consecuencia de una

petición propia, a otras funciones. En realidad, una ulterior

constatación determinó que no existía ninguna petición en ese

sentido por lo que la causa invocada resultaba inexistente.

Finalmente en el caso Lefranc, del 22 de junio de 1926,

giró en torno a un funcionario al que se le otorgó licencia a raíz

de haberse suprimido su empleo. Es dable poner de relieve que tal

tipo de licencia es una categoría conocida y la supresión de

empleo juega como causa jurídica del licenciamiento. En realidad,

el empleo no había sido suprimido, puesto que algunos días después

el interesado fue reemplazado por otro funcionario; por

consiguiente, existía un hecho materialmente inexacto y una causa

jurídica inexistente.

A mi juicio los casos citados, han influenciado

notablemente los estudios posteriores acerca de la causa como

elemento del acto administrativo, por lo que he estimado de

importancia recordarlos.

Pasaré a analizar ahora, las posturas existentes en torno

a la causa. Así, existen dos posturas, la primera de ellas, a la

que se denomina subjetivista, y la segunda, objetivista.

LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA

Los autores que adhieren al criterio subjetivista,

consideran que la causa radica en la voluntad del sujeto.

El jurista español García Oviedo, entiende que el acto

administrativo tiene algunos requisitos que son de forma que sería

el elemento psicológico. Así enseña que: “las formas no conceptúan

en el Derecho moderno elementos esenciales de la eficacia

jurídica, sino simples garantías de la intención manifestada a

270 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.



251

través del acto. Sin embargo las formas tienen el Derecho público

una importancia excepcional. La circunstancia de que, por lo

común, varios órganos contribuyan a formar la voluntad de la

persona administrativa, y que, aun cuando esta última voluntad

resulte de la determinación de un solo individuo, debe preceder su

manifestación a la acción dirigida a lograr el fin, impone la

observancia de especiales formalidades en el acto”271.

Como se puede observar el referido jurista no habla de

causa, y hace referencia exclusivamente al aspecto psicológico

previo a la emisión del acto administrativo. Tampoco entre los

elementos esenciales del acto administrativo, incluye a la causa,

restringiendo como elemento de fondo del mentado acto la

competencia. En suma podemos decir que para García Oviedo, lo

esencial es que el acto sea dictado mediando competencia y entre

los elementos de forma, se encuentra el aspecto de la psiquis del

funcionario público involucrado en la emisión el acto

administrativo. Como habremos de verlo en párrafos posteriores, y

según nuestra óptica, la causa es un elemento esencial del acto

administrativo. En tanto que los aspectos que hacen a los móviles

psíquicos de los funcionarios, presentan una serie de

dificultades.

Por su parte, Bielsa enseña que en el proceso de la

formación de la voluntad deben distinguirse tres momentos; el

primero, caracterizado por los motivos internos o razones

psicológicoeconómicas con que comienza el proceso volitivo del

individuo; el segundo, que serían los motivos-presupuestos, que

son base del acto; la causa que es el motivo jurídico en que el

acto se concreta, sobre los supuestos anteriores, o sea la

voluntad respecto de la intención inmediata. Según, el citado

271 García Oviedo, considera que “entre las principales formas de los actos administrativos, son de mencionar: la del quorum, o mínimo de número de voluntades individuales que deben coincidir en la deliberación o en el acuerdo, la publicidad del acto, la audiencia de determinados Cuerpos, el procedimiento de la votación, el plazo para resolver, los trámites (subasta, concurso..., si se trata de concesión), la forma escrita, etc.. Unas son esenciales; otras accidentales, motivando sanciones jurídicas diferentes”. Por otra parte entiende el citado autor que entre los requisitos de fondo de los actos administrativos debe mencionarse a la competencia, así expresa que: “ser un acto de la competencia de una autoridad quiere decir estar en la esfera de sus atribuciones, no sólo frente a las atribuciones de una autoridad de otro orden sino frente a cualquiera otra autoridad del mismo. La competencia, verbigracia, de un alcalde para producir un acto significa, primeramente, que es la Administración, y no los tribunales o el Parlamento, quien tiene facultad para producirlo; pero significa también que es dicho alcalde, y no un ministro, un gobierno u otro alcalde, quien puede legalmente realizarlo. La competencia entraña, para la autoridad que la posee, el deber de obrar no sólo dentro del círculo de sus atribuciones sino su sujeción al fin previsto en la Ley. Cada ley se dicta en vista de una hipótesis, y a ella ha de acomodarse el acto. Con miras fiscales, no debe, verbigracia, adoptarse una medida de policía, aunque ésta entre en el círculo de las atribuciones de la autoridad actuante. Es la moralidad imponiéndose a la Administración. La infracción de esta norma de conducta administrativa ha originado el famoso de recurso de nulidad francés de la desviación de poder (dètournèment de pouvoir)” GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1943, t. I, p. 121 y sigtes.



252

autor, los motivos-presupuestos vienen a constituir elementos

integrantes del acto,y si respecto de ellos la voluntad está

viciada, el acto se invalida272.

Crítica a la tesis subjetivista

La primer crítica que se ha formulado a la teoría

subjetivista, es que se ha asimilado causa a “expresión de

voluntad” y un análisis superficial de la cuestión nos conduce a

sostener, que tales términos son diferentes. Así ha expresado

Marienhoff que: “la causa de un acto no radica en la voluntad del

sujeto, sino en la norma, siendo éste el punto en que el mérito de

la doctrina objetivista resulta indiscutible. El error de la

doctrina subjetivista reside en trasladar la concepción de causa,

del campo de la norma -del que innegablemente proviene-, al campo

de la voluntad”273.

Teniendo en cuenta tal crítica, algunos doctrinarios

enrolados en la tesis subjetivista, han creído ver la causa

vinculada al interés público. Es el caso de Pietro Bodda, quien

entiende que la causa del acto administrativo consiste en el fin

concreto que los órganos administrativos persiguen en ejercicio de

su actividad para satisfacer el respectivo interés público. Del

mismo modo, el citado autor, considera que el “interés público” en

sus múltiples manifestaciones, es la “causa” del acto

administrativo.274

Debo formular una observación a tal postura, dado que la

Administración Pública asume la titularidad del mentado interés,

todo su accionar debe estar conducido a concretizarlo, por lo

contrario si en alguna circunstancia se emitiera un acto

administrativo que no tuviera en cuenta el interés público, se

272 Bielsa, considera que: “En la Administración Pública la esfera de voluntad está notablemente limitada por dos razones: 1°, porque no puede tener otra dirección que el fin de la institución administrativa; 2°, porque no puede hablarse de intención o causa impulsiva, ya que ella no puede ser sino el interés público, aun genéricamente considerado”. Por otra parte, destaca el referido jurista que: “...debe señalarse una diferencia: todo presupuesto (causa final) en el derecho privado pueden tener cualquier dirección o propósito no prohibido por la ley; en el derecho público la causa (o el motivo presupuesto) debe tener como directiva la realización de un fin de interés público, y esa realización le está impuesta a la Administración pública de acuerdo con normas legales o dentro de normas legales, según sea reglada o discrecional. La falta o alteración de esos motivos determinantes afecta la validez del acto. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 218 y sigtes. 273 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 274 BODDA, Pietro, La nozione di causa giuridica della manifestazione di volontá nel diritto amministrativo, Torino, 1933, p. 45/50.



253

producirá sin lugar a dudas una desviación de poder, lo que

tornará nulo el acto.

En otro orden de ideas, a mi juicio, sería sumamente

imposible, dada la inseguridad que esto conlleva y lo complejo del

proceso que deberíamos adoptar, indagar cada uno de los móviles e

intenciones de los agentes y funcionarios y el papel o influencia

que ellos han tenido en el acto. Resultaría en extremo

dificultoso, indagar cada uno de sus motivos psicológicos, también

sería una tarea ardua poder desentrañar las intenciones personales

de aquellos. En este sentido señalaba Duguit que el poder

administrador se encuentra siempre encarcelado con el fin que

contienen las normas; la intención individual de los gobernantes y

agentes públicos en nada intervienen, por lo que fácil es concluir

que la intención se encuentra sustituida por el fin de la

juridicidad y de las normas subconstitucionales que sancionan los

poderes estatales en cumplimiento de las funciones encomendadas.275

Por eso la regla que se impone, a fin de lograr

solucionar el problema, es considerar esa voluntad en la

exteriorización final, puesto que ella expresa la voluntad de la

Administración Púbica. Por lo demás, únicamente las causas que

aparecen o se concretan en esa expresión pueden ser objeto de

análisis, porque en el acto es donde se objetiva la voluntad del

órgano o ente administrativo. Asimismo, el examen de la legalidad

del mismo sólo es posible verificarlo confrontando los diversos

elementos constitutivos con aquella

Por tales razones, desde mi perspectiva, estimo que la

causa entendida desde la teoría objetivista se revela como

superior a la tesis subjetivista, atento las desventajas que

señalara.

LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA

Para esta doctrina, la causa está constituída por todos

los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que

justifican la emanación del acto. La causa estaría ubicada en el

artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

275 DUGUIT, León, Droit constitutionnel, París, t. I, p. 318 y t. II, p. 365.



254

Asimismo se podría decir que la causa es un elemento lógico que se

integra con diversos datos materiales, y responde a la pregunta

¿Porqué?.

En tal sentido ha señalado Fiorini, “la causa es un

elemento lógico, que comprende el “porqué” y se compone de los

antecedentes fácticos, circunstancias y normas que concentran y

evalúan su contenido de fuente creadora del acto administrativo”276.

Para Martín Mateo, la causa es el porqué de los actos

administrativos. Así en una multa, la causa de la sanción es haber

infringido la ordenanza del tráfico, estacionando en un lugar no

autorizado por la norma para ello; en la licencia, la causa,

estaría en la posibilidad de construir un solar de acuerdo con las

ordenanzas previstas para tal edificación277.

LA DOCTRINA FRANCESA Y LA CAUSA. LA DEFINICIÓN DE BONNARD

Roger Bonnard define a la causa como “Los motivos del

acto administrativo son las circunstancias de hecho y de derecho

que dan origen, en cada caso particular, a la decisión de la

administración de dictar ese acto. Son el antecedente que lo

precede y provoca, constituyendo su razón de ser”.

La influencia de la doctrina francesa en la

jurisprudencia argentina.

En este caso, podemos observar que se asimila el motivo a

la causa. En este orden de ideas, es dable recordar que nuestra

jurisprudencia, ha seguido la tesis francesa, considerando al

motivo como un sinónimo de la causa. Así por ejemplo se dijo: “La

motivación es la expresión o constancia de que el motivo

(“causa”), existe o concurre en el caso concreto; en otras

palabras, la motivación del acto administrativo consiste en la

exposición de las razones que indujeron a la Administración

Pública a la emisión del acto. Esa motivación puede resultar

acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran la

“forma” del acto y sea en el proceso de “formación” o en el de

276 FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes. 277 MARTIN MATEO, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, 18ª edición, Madrid, Trivium, 1996, p. 312 y sigtes.



255

“expresión” de la voluntad de la Administración. Por ello, la

motivación puede ser contemporánea o anterior, apareciendo en este

último caso en el proceso de formación de la voluntad

administrativa”278.

En otro fallo, también se manifestó un criterio similar

al considerar sinónimos a la causa y motivo. Así se expresó que:

“Dado que el acto administrativo impugnado carece de causa

jurídico-legal o motivo como acto restrictor de derechos que es,

ello significa su nulidad absoluta...”279.

A mi juicio, la causa y el motivo, no son una misma cosa,

la causa es el fundamento del acto administrativo, como habremos

de verlo en párrafos posteriores al ensayar una definición de la

misma, en tanto que motivo, acaso encuentre mayor relación con el

propósito, o finalidad que se persigue al emitir el acto

administrativo280. Cabe advertir, como lo señala Hutchinson

glosando a Sayagués Laso que, cuando la atribución es reglada, el

motivo puede coincidir con la causa, toda vez que se puede admitir

el supuesto de que la norma indique tal razón; pero en otras

circunstancias, y en aquellos casos en que se emiten actos

teniendo en cuenta facultades discrecionales, donde el órgano

administrativo encuentra un mayor ámbito de libertad para proceder

o no, el motivo puede encontrarse alejado de la causa. Sin

perjuicio de ello, y en atención a los fallos citados

precedentemente, se ha asimilado la “causa” a “motivo”,

considerándo ambos términos sinónimos.

LA DOCTRINA ITALIANA Y SU NEGACION DE LA CAUSA.

El jurista italiano, Guido Zanobini, entiende que la

causa no es un elemento del acto autónomo sino un requisito de la

declaración de voluntad, un modo particular de expresión de la

misma.

Por su parte Massimo Giannini, entiende que la teoría de

la causa, resulta discutible aún en el derecho privado, por lo que

278 Cámara Federal de Córdoba, en los autos “Amado, Ramón J. c/Obras Sanitarias de la Nación” Sala Civil y Comercial, sentencia del 18 de octubre de 1983. 279 Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, en los autos “Martinoli, José M. c/ Municipalidad de Córdoba” Sala Civil, Comercial y Contenciosoadministrativa, del 28 de mayo de 1981, puede encontrarse también en revista jurídica La Ley 1982-B-329 con nota de Marcelo Pearson.



256

estima, el citado autor que, resultaría conveniente hacer

referencia a nexo causal entre voluntad y objeto, claro está, en

relación con los actos administrativos se debe negar sin más la

posibilidad de trasladar o de aplicar el concepto de causa.

Giannini, considera que el acto administrativo es típico en cada

uno de sus elementos, lo cual quiere significar que el contenido

de la voluntad se encuentra en conexión necesaria con los motivos

y los presupuestos, por lo que voluntad no puede aislarse de los

motivos y los presupuestos, sino que en ellos se encuentra su

condición.281

A su turno Alessi, critica la teoría de la causa, al

decir: “...en realidad, entre causa del negocio jurídico e

interés público no existe nada en común, la adaptación de un

elemento dentro del otro tenía que resultar imperfecta, por lo que

habiendo intentado cada autor dicha adaptación a su manera, ha

surgido la disparidad de opiniones a que hemos hecho referencia y

que constituye la mejor prueba de que tal adaptación es forzada y

antinatural”

Continúa diciendo el citado autor, que: “...el uso de

toda potestad de acción conferida a la Administración está

subordinado por la ley a la existencia concreta de un determinado

interés público en la medida, en la naturaleza y en el grado

determinados por la norma de manera más o menos precisa. De esta

forma, el interés público (o mejor, su existencia concreta en la

naturaleza, en el grado y en la medida determinada por la norma)

viene a constituir, juntamente con el respeto de las

prescripciones formales de que hemos hablado, la condición de la

legalidad del acuerdo, es decir, de su conformidad al Derecho

objetivo, requisito para la validez de dicho acuerdo como

determinación volitiva administrativa . Al igual que el respeto de

las antedichas prescripciones formales constituye condición

necesaria para la legalidad formal del acto, la presencia concreta

del interés público exigido constituye condición necesaria de su

legalidad sustancial”.282

281 GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, Milán, 1950, p. 316 y sigtes. 282 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, p. 278 y sigtes.



257

Finalmente concluye el referido jurista que el requisito

de la legalidad sustancial nada tiene en común con la causa del

negocio jurídico privado.

LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA CAUSA

Definición de Marienhoff

Define a la causa del acto administrativo como “ los

antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada

caso llevan a dictarlo”283.

Es dable señalar que el citado jurista, establece un

requisito de esta causa, cual es, que debe ser concomitante al

dictado del acto, así expresa que: “Va de suyo que tales

antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir

o concurrir al tiempo de emitirse el acto: de ello deriva la

improcedencia de la condición “suspensiva” como elemento

accidental de los actos administrativos”284.

Y continúa diciendo el referido autor: “la causa, desde

el punto de vista lógico jurídico, se manifiesta como antecedentes

que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de

los cuales se deducirá a su vez un consecuente jurídico. La causa

es concepto unívoco -se repite- que contiene varias clases de

hechos. Esto la diferencia de la causa de la naturaleza, porque en

los actos ésta es “debida”, es decir determinada previamente con

anterioridad. la causa jurídica -como es la de los actos

administrativos- es teleológica, pues tiene establecido un fn, un

objeto previamente determinado”. 285

283 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 284 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 285 Fiorini, estima que: “Para esclarecer la cuestión de la causa en el acto administrativo deberá referirse inevitablemente al principio madre que rige toda actividad administrativa: la juridicidad. No existe actividad administrativa si no hay una norma que la cause ya provenga de la Constitución, o de la ley formal o de la Administración Pública. Este principio de legalidad, tan sustancial para el derecho administrativo, confirma que la causa primaria y esencial de todo acto administrativo se encuentra en la norma genéricamente entendida” Por otra parte, entiende el citado autor que: “En el espacio abierto del proceso administrativo que ha causado la norma autorizativa o condicionante se abren distintas posibilidades para la creación de los actos particulares. Estas distintas posibilidades intermedias se presentan con las más distintas formas de extensión y contenido, pues pueden tener fuente normativa bien determinada, como acontece con las disposiciones vinculadas de un reglamento, las procedimentales o las más concretas como son los actos particulares. También pueden referirse a hechos exteriores, como acontece con situaciones ambientales, naturales, ciclos calendarios. Cuando se emite como consecuente del acto administrativo definitivo, éste tiene como antecedentes mediatos una numerosa constelación de distintos motivos que integrarán la causa, sin perjuicio de tener algunas, o una más importancia inmediata y determinante. No puede hablarse jamás de una única causa genérica, pues los antecedentes son complejos y es así como pueden comprobarse causas primeras, mediatas, concurrentes, inmediatas y determinantes; todas estas posibles causas son las que se introducen en el proceso administrativo. La ley creadora de la causa puede establecer también formas, condiciones, plazos, pero que se encontrarán necesariamente sustentados con el fin público que contienen actos. La causa primera tiene relación con el fin, aunque ambos representan principios lógicos distintos; la primera respnde al “porqué” y el



258

El concepto de Héctor Escola de causa

Estima que motivo o causa son sinónimos, así define,

desde su estudio, a los referidos términos, como “los antecedentes

o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a

dictar el acto administrativo y que deben existir o concurrir al

tiempo de emitirlo”286.

Manuel Diez y su definición de causa.

Enseña que: “el acto administrativo es de naturaleza

unilateral y la causa es el interés público que el legislador ha

previsto y tutela. En general, la causa en sentido jurídico es el

último motivo que precede a la manifestación de voluntad, el fin

práctico que persigue el acto. Es el fin que constituye la razón

de ser del negocio jurídico, que la ley reconoce y regula

asegurando sus efectos”287.

MI DEFINICIÓN288 DE CAUSA COMO ELEMENTO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

Habiendo pasado revista, a las distintas teorías que se

han pergeñado para definir a la causa, habré de esbozar una

definición que intente dilucidar esta cuestión.

La causa, desde mi discernimiento, es un elemento

esencial del acto administrativo, y en consecuencia la falta de

este elemento, vicia el acto tornándolo ilegítimo.

segundo al “para qué” del acto. El “porqué”en el derecho administrativo tiene siempre necesaria vinculación con el “para qué” finalista. En el derecho administrativo no se concibe la existencia de la causa sin un fin; lo mismo debe afirmarse de éste repecto a aquélla”. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes. 286 Escola, considera que “la noción de causa habrá de ser necesariamente distinta en el derecho administrativo, y por esa razón que buscando lograr una terminología más adecuada a la realidad de la doctrina, se ha concluido que la expresión “causa” debe quedar reservada para el derecho privado, debiendo ser reeemplazada esa designación, respecto del acto admnistrativo, por la de “motivo”, evitándose así posibles confusiones, y ello aun cuando pueda coincidirse en que entre uno y otro concepto existen algunos puntos de semejanza o identidad”. ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes. 287 DIEZ, Manuel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 211 y sigtes. 288 Muchas veces se critica cuando se otorga una definición, puesto que al hacerlo se corre el riesgo de dejar de lado aspectos fundamentales de la institución que se intenta explicar. Asumo ese riesgo. Del mismo modo, creo conveniente esbozar en cada una de las instituciones que estudio, una definición, ya que esto constituye el punto de partida para posteriores discusiones y reflexiones. Así como las ciencias formales parten de axiomas, cuyo significado no se discute; me parece relevante dentro de las ciencias sociales, ensayar dentro de ciertos límites definiciones y conceptos, los que permitan conocer de manera somera la institución que estamos analizando, y que a la vez tal definición constituya el inicio de un camino de debate y entendimiento. A mi juicio, si carecemos de definiciones, estamos también carentes del camino de inicio para lograr comprender cada una de las instituciones que debemos encarar.



259

Teniendo en cuenta lo , estimo que la causa del acto

administrativo consiste en los acontecimientos, circunstancias o

antecedentes que tienen lugar en el mundo de los hechos y los

fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o de derecho

natural, que sirven de sustento al acto administrativo.

La explicación de la definición de causa.

Acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tienen

lugar en el mundo de los hechos: Para que exista causa es

menester, que en el mundo material acontezca algo, y de ahí el uso

del término “acontecimientos”, o bien que tengan lugar

circunstancias que nos permitan pensar en una causa material, tal

es el caso, por ejemplo, de una persona que infringe las leyes de

tránsito, esto es un acontecimiento, o bien que ocurra un hecho de

la naturaleza, una lluvia, un tornado, circunstancias que permitan

su constatación en el mundo de los hechos.

¿Por qué le otorgo importancia al acaecimiento en el

mundo de los hechos? Porque puede ocurrir que una persona realice

un proceso mental tendiente a infringir las leyes de tránsito,

pero luego de ello no obra en consecuencia, existe simplemente un

proceso mental, no ha sucedido en el mundo material un

acontecimiento que podamos constatar, y por ende, podemos decir

que no hay causa material. De ahí la importancia de los

acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tengan lugar en

el mundo de los hechos.

La jurisprudencia también le ha brindado importancia a la

constatación de los hechos, así se puso de manifiesto: “Si bien es

cierto que la oportunidad, conveniencia o mérito tenidos en cuenta

para la emisión del acto administrativo no son controlables por el

Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva

existencia de los “hechos” o “situaciones de hecho” (invocados

para emitir el acto), cae o pueda caer bajo el poder de revisión

de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva



260

existencia de sus presuntos “antecedentes”, es decir de aquello

que constituyen su ‘causa’ o ‘motivo’”289

Con idéntico criterio, en otro fallo se dijo: “Trátase de

revisar, no la oportunidad, conveniencia o mérito del acto, sino

la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos

‘antecedentes’, es decir, aquello que constituye su ‘causa’ o

‘motivo’”290

De la misma forma en otro fallo, se sentó lo siguiente:

“El acto administrativo, sea que su emisión responda al ejercicio

de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe

basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el

momento de emitirse el acto. De lo contrario resultaría viciado

por falta de causa o motivo”291

En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento

al acto administrativo que deba emitirse, ello es una condición

necesaria pero no suficiente para que el acto tenga causa. Deben

además existir fundamentos jurídicos.

y los fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o

de derecho natural: Nótese que he utilizado la conjunción “y”,

dado que para que exista causa como elemento del acto

administrativo es necesario que concurran estas dos

circunstancias, por un lado los acontecimientos, circunstancias o

antecedentes del mundo material, que sería la causa material, pero

eso no resulta suficiente; se requiere además, que juntamente con

tales recaudos, exista un fundamento jurídico o causa jurídica

Tal fundamento jurídico, bien puede ser un dato jurídico

positivo o de derecho natural. Usualmente puede ser una norma

prevista en el ordenamiento jurídico positivo que contemple la

situación traída a estudio, como en el ejemplo que otorgara

precedentemente una persona que conduciendo un automóvil infringe

las normas de tránsito. Existió por un lado un acontecimiento o

289 Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala VI, en los autos “Subterráneos de Buenos Aires-Sociedad del Estado c/Fusetti de Turro, Noemí S.” sentencia del 21 de junio de 1983, puede encontrarse en revista jurídica El Derecho t. 105 p. 574. 290 Cámara Federal de Rosario, Sala B, en los autos “Lapagessi, Ignacio F. c/Universidad Nacional de Rosario” sentencia del 6 de octubre de 1983. Puede encontrarse en revista jurídica La Ley 1984-A-15. 291 Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, en los autos “Spasoevich Hnos. S.R.L. c/Provincia del Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. Puede encontrarse en revista jurídica El Derecho Tomo 102 pág. 565 y s.s.



261

circunstancia, cual es, haber pasado un semáforo en rojo, o haber

estacionado incorrectamente en un lugar no autorizado para tal

fin; y por otro lado, la norma jurídica de tránsito que prevé una

sanción para tal tipo de acontecimientos o circunstancias. Cuando

se emita el acto administrativo respecto de esta cuestión, se hará

referencia al hecho (causa material) y también habrá de hacerse

referencia

Por otra parte, el fundamento jurídico bien puede ser de

derecho natural, tal es el caso de la costumbre, o de los

principios generales del derecho, en tales supuestos si ocurren en

el mundo material acontecimientos o circunstancias y luego de ello

la Administración Pública decide emitir un acto administrativo,

bien podría fundarse en un principio general de derecho.

En suma, puedo afirmar que, la causa como elemento del

acto administrativo, reconoce dos especies, la causa material y la

causa jurídica, esto es, se requiere que acaezcan en el mundo

material acontecimientos, circunstancias, o que existan

antecedentes que autoricen el dictado del acto; pero que a su vez,

esto encuentre fundamento en el ordenamiento jurídico.

¿Cuál es la razón para sostener que se requiera además de

la causa material la concurrencia de la causa jurídica? El

fundamento es muy simple, cual es, el Estado de Derecho, el Estado

debe obrar siempre que una norma de derecho positivo o natural lo

autorice, por lo contrario la ausencia de tal norma, convierte al

acto en carente de causa jurídica y por ende lo vicia, tornándolo

nulo.

Que sirven de sustento al acto administrativo: tanto la causa material como la causa jurídica le dan vida y fundamento al

acto administrativo, en el caso de que no exista causa material

y/o causa jurídica, por no haber ocurrido los hechos; o bien por

ser falsos los mentados acontecimientos el acto administrativo

carece de sustento, carece de causa, y por ende resulta ilegítimo.

Habiendo definido la causa, creo conveniente pasar a

diferenciar este elemento del acto administrativo, con una serie

de nociones que se utilizan de manera desacertada.



262

Es necesario diferenciar la causa de la motivación

Ya he definido a la causa, como los acontecimientos,

circunstancias o antecedentes que tienen lugar en el mundo de los

hechos y los fundamentos jurídicos, sean de derecho-positivo o de

derecho natural, que sirven de sustento al acto administrativo. En

tanto que motivación es, según nuestra óptica, “la explicación,

manifestación, o exteriorización certera y fundada de las

circunstancias fácticas y de los principios generales del derecho

o normas jurídicas positivas, como así también de las razones que

llevaron al dictado del acto administrativo.”292.

Aun a riesgo de resultar reiterativo, se puede decir que

la causa es el fundamento de hecho y de derecho que inspira el

dictado del acto, en tanto que motivación es la exteriorización de

tales fundamentos.

También debe diferenciarse la causa del término “motivo”

Como lo expresara, el motivo se relaciona con la

finalidad del acto. Así, podría decir que la causa responde a la

pregunta ¿Porqué? en tanto que el motivo responde a la pregunta

¿Para qué?. Un ejemplo, puede ayudar a aclarar esta diferenciación

que propicio. Supongamos que una persona infringe las normas de

tránsito, al haber cruzado un semáforo con luz roja. ¿Porqué se

dicta el acto administrativo? Porque el ciudadano cruzo un

semáforo con una luz prohibida y, además, se dicta porque el

ordenamiento jurídico positivo prevé una sanción para tal tipo de

conducta. Esta sería la causa del acto administrativo. Ahora bien,

¿Para qué se dicta el acto administrativo? En primer lugar, para

que el ciudadano no vuelva a infringir las normas de tránsito, se

dicta, también, para que la comunidad entienda que ante una

situación de infracción esto habrá de ser sancionado, y para

resguardar a la comunidad en su conjunto de aquellos administrados

desaprensivos que violan las normas que regulan el tránsito. Esto

sería el motivo o finalidad del acto administrativo.

Por lo expuesto, puedo decir que causa no es lo mismo que

motivo. Así se dijo en un fallo: “La finalidad se erige en un

292 v. BARRAZA, Javier Indalecio, La motivación del acto administrativo. Características que debe reunir y la importancia de la misma. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 4 de mayo de 1998, Año LXII N° 84.



263

elemento autónomo y diferente de la causa, deslindando

palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la validez del

acto administrativo por una parte, las circunstancias y

antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del

acto y, por otra, los fines que se persiguen al emitirlo (conf.

ley 19.549, art. 7° incs. b y f)”293

Y, a su vez motivo no es lo mismo que motivación, el

motivo hace a la finalidad del acto, en tanto que motivación es, y

lo reitero: “la explicación, manifestación, o exteriorización

certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los

principios generales del derecho o normas jurídicas positivas,

como así también de las razones que llevaron al dictado del acto

administrativo”.

CONCLUSIONES

Desde mi perspectiva, la causa se erige como un elemento

autónomo del acto administrativo, la falta o ausencia de la misma

torna al acto nulo de nulidad absoluta.

Como enseña Cassagne “resulta incuestionable que la

elaboración de la teoría de la causa (objetiva) y su inclusión

como un elemento esencial, autónomo y distinto del acto

administrativo, configura un progreso en la ciencia del derecho

administrativo, sin dejar de reconocer la importancia que tiene el

hecho de que la jurisprudencia corrobora en la aplicación de la

teoría al plano de la realidad, la postura que propiciamos sobre

este elemento del acto administrativo”294.

SECCIÓN III LOS PROCEDIMIENTOS COMO ELEMENTO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO. CON PARTICULAR REFERENCIA AL DICTAMEN JURÍDICO PREVIO

293 Cámara Federal de Córdoba, Sala Civil y Comercial, en los autos “Macagno, Julio A. c/Universidad Nacional de Córdoba” sentencia del 28 de noviembre de 1980. Puede encontrarse en la revista jurídica Jurisprudencia Argentina 1981-IV-362 294 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.



264

El artículo 7° inciso d) de la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos contempla como requisito esencial

del acto administrativo, el cumplimiento de los procedimientos

esenciales y sustanciales previstos y los que surjan implícitos

del ordenamiento jurídico, se considera esencial el dictamen

jurídico previo proveniente de los servicios jurídicos

permanentes.

En este punto, se ha creído ver a los procedimientos con

el requisito del debido proceso. Al respecto, ha señalado Comadira

que “es conveniente no identificar el requisito esencial

“procedimientos” enunciado por el artículo 7° inciso d) de

la ley con el “debido proceso adjetivo” regulado por el

artículo 1° inciso f) de la misma norma en tanto

reglamentación procesal administrativa de la garantía de

defensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución

Nacional. El concepto que corresponde afirmar en un Estado

de Derecho es el del “debido procedimiento previo a todo

acto administrativo” del cual el “debido proceso adjetivo”

constituye sólo una manifestación especial” (Comadira,

Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 1996, p. 135 y sigtes.)

Asimismo señala el citado autor “el incumplimiento grave

del debido procedimiento previo a todo acto administrativo

-en el cual vale la reiteración procede incluir al debido

proceso adjetivo como especie- debe ocasionar la nulidad

del acto pertinente” (Comadira, Julio Rodolfo, op cit).

¿Qué es un dictamen jurídico?

En este punto, haré referencia a los recaudos que

debe observar un dictamen jurídico para ser considerado

como tal.

En primer lugar, es necesario precisar qué se

entiende por dictaminar. Al respecto manifestó la PTN que

por tal actividad “debe entenderse analizar en forma

exhaustiva y profunda el tema jurídico que se discute”

(conf. Dict. 206:253 y 307; 207:293; 141:202; 197:148;

205:144; 206:84, 133, 159 y 268).



265

Por otra parte, también se ha establecido en qué

debe consistir un dictamen, esto es:

“...en un análisis pormenorizado de las

circunstancias fácticas del caso y de las consideraciones

jurídicas aplicables para poder de tal modo recomendar

conductas acordes con la justicia e interés legítimo de

quien formula la consulta” 295

También el Alto Órgano Asesor ha señalado que el

dictamen jurídico:

“no puede constituir una mera relación de

antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas

sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación

jurídica determinada, efectuada a la luz de las normas

jurídicas vigentes y de los principios generales que las

informan a efectos de recomendar conductas acordes con la

justicia y el interés legítimo de quien formula la

consulta”.296

Y también, el dictamen jurídico tiene una doble

finalidad:

“por una parte constituye una garantía para los

administrados pues impide a la Administración el dictado de

actos administrativos que se refieran a sus derechos

subjetivos e intereses legítimos sin la debida

correspondencia con el orden jurídico vigente y, por la

otra evita probables responsabilidades del Estado, en tanto

en sede administrativa como judicial, al advertir a las

autoridades competentes acerca de los vicios que el acto

pudiera contener” (Dictámenes PTN 197:611).

SECCIÓN IV LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

295 (Dictámenes PTN 203:148; 211:246). 296 (Dictámenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39).



266

El acto administrativo, para su legitimidad requiere del

cumplimiento de un requisito de singular importancia, cual es, la

motivación. Usualmente se confunde a la motivación con la causa.

Así, es dable señalar que la causa del acto administrativo es el

conjunto de razones de hecho y de derecho que conducen al dictado

del acto; en tanto que la motivación es la explicación o

manifestación de aquella causa.

Nuestra jurisprudencia también ha realizado en el mismo

sentido una diferencia entre motivación y causa, al decir: “la

causa es aquella que -entendida como los antecedentes de hecho y

de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto

administrativo- se diferencia de la motivación, en tanto motivo o

causa es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para

justificar la emisión del acto y motivación es la expresión o

constancia de que dicho motivo existe o que concurre en el caso

concreto”

Asimismo en el fallo que citamos se hizo una diferencia

entre motivo y motivación, poniendo de manifiesto que “motivo y

motivación son matices de un mismo concepto e idea, pero son cosas

distintas. Motivación no es otra cosa que un aspecto o ingrediente

del elemento forma del acto administrativo que tiende a poner de

manifiesto la juridicidad del acto emitido acreditando que, en el

caso concurren las circunstancias de hecho o de derecho que

justifican su emisión” 297

DEFINICIÓN DE LA MOTIVACIÓN

La jurisprudencia entiende por motivación a “la

exposición de las razones que indujeron a la Administración

Pública a la emisión del acto”298. También se ha expresado que la

motivación consiste “en la exteriorización de las razones que

justifican y fundamentan su emisión que versan tanto en las

297 Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos “Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social”, puede encontrarse dicho fallo en revista jurídica El Derecho t. 156, p. 114. 298 Cámara Federal de Córdoba, Sala Civil y Comercial in re “Amado, Ramón J. c/ Obras Sanitarias de la Nación” sentencia del 18 de octubre de 1983. La doctrina italiana ha realizado una diferenciación entre motivación y justificación, sobre la base de admitir que la justificación encuentra su fundamento en la enunciación de la situación de hecho y de derecho.. Por su parte, la motivación, consistiría en la expresión del motivo, que para dicho auto es el razonamiento que lleva al acto. Es decir, la demostración de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el mejor que se podía elegir. Esta postura señala Juan Carlos Cassagne, ha sido sustentada por el jurista italiano Iaccarino, en su obra Studi sulla motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1993, p. 35.



267

circunstancias de hecho y de derecho como en el interés que se

persigue con su dictado, por lo que se tiende a poner de

manifiesto la juridicidad del acto emitido”299.

De lo expuesto precedentemente podemos decir que la

motivación es explicación, manifestación, exteriorización de las

razones de hecho y de derecho que llevan a emitir el acto.

La definición de Juan Carlos Cassagne sobre motivación

El referido jurista entiende por motivación “la

exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la

emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho

y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue

con el dictado del acto (finalidad)”300

La motivación es una explicación con características

particulares.

Tal explicación no es cualquier explicación. ¿Qué

queremos significar con ello? Que ésta debe ser certera y, además,

circunscripta a los hechos y al ordenamiento jurídico positivo

aplicable al caso particular. Así se ha manifestado que “la

motivación del acto administrativo debe contener una relación de

las circunstancias de hecho y de derecho que son determinantes

para la emanación del acto. No se necesita una relación analítica

sino solamente de una manera sucinta, siempre que resulte

ilustrativa. Asimismo, cuando la norma legal aplicable es

suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir

efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la

disposición legal puede valer como motivación”301

Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, no habría

motivación si en el supuesto de aplicarse una sanción

administrativa a un empleado o agente de la Administración

Pública, se pusieran de manifiesto los efectos benéficos para la

299 Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 9, sentencia del 18 de julio de 1995 in re “Construcciones Libres Coop. Ltda c/Estado Nacional” (ver nota de Agustín Gordillo en LL 1995-E-519). 300 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 212 y sigtes. 301 Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, in re “Ceballos, Liliana E. c/Provincia de Córdoba” sentencia del 22 de agosto de 1995.



268

comunidad de tal medida correctiva; o si se expresaran de manera

genérica el deber de la Administración al aplicar tal sanción; o,

por último, si se hiciera referencia a los objetivos que se

persigue con el sumario administrativo que se le instruyó al

agente.

La explicación de los hechos debe ser certera y respecto

del caso en cuestión

En cambio si habría motivación, cuando al mismo empleado

o agente público que resulta autor de un acto ilícito por la

sustracción de un elemento de propiedad de la Administración

Pública, se le expresan en los considerandos del acto

administrativo, todas y cada una de las circunstancias que

rodearon al caso y que llevaron a tomar tal decisión; como por

ejemplo, que se ha probado su permanencia en un determinado lugar,

que han declarado testigos en tal sentido, que su actitud no era

propia de un agente público debiendo haber guardado el celo

necesario en la custodia de los bienes del Estado Nacional, lo

cual no realizó el agente.

Lo expuesto, es aplicable a la explicación de los hechos.

Sin embargo la descripción de las circunstancias fácticas no

resulta suficiente para tener por cumplida la motivación. A ésta

hay que agregar algo más, cual es, la explicación del derecho

aplicable; o en otras palabras, la fundamentación jurídica que

logre ensamblar esos hechos con el derecho aplicable a cada caso

concreto.

Es decir debe haber explicación de hechos y luego de

ello, la explicación jurídica; ambas explicaciones no son

independientes, se requieren mutuamente y se complementan. Por lo

demás, la existencia de sólo una de éstas, afecta al acto

administrativo tornándolo ilegítimo. La motivación debe ser

autosuficiente, no siendo legítimas aquellas prácticas que exhiben

los actos administrativos que reiteran o hacen remisión a otros

expedientes o dictámenes jurídicos, sin expresar su contenido. Hay

que advertir que, en el acto administrativo, lo que se notifica es

la declaración, expresada a través de una resolución o un decreto,

y el particular muchas veces no tiene la posibilidad de acceder



269

con tiempo al expediente, para poder estudiar todos los

antecedentes que constituyen la causa de ese acto administrativo.302

Un ejemplo puede ayudar a aclarar más aún esta cuestión.

Supongamos que un empleado público presta funciones netamente

administrativas en un ministerio del Poder Ejecutivo Nacional que

se encuentra ubicado en la Capital Federal. Asimismo ese agente

reside a 250 kms. de la Capital Federal y como consecuencia de tal

situación solicita un adicional en sus emolumentos debido,

principalmente, al gasto de viáticos que debe enfrentar. La

Administración Pública, previa información sumaria, determina que

el agente reside en la distancia indicada, para lo cual se ha

acompañado certificado de autoridad policial en ese sentido.

Finalmente las autoridades administrativas, dictan el acto

administrativo correspondiente, haciendo referencia en los

considerandos a la situación descripta precedente, es decir una

explicación clara de los hechos que hemos relatado y finalmente se

hace referencia al Decreto N° 1569 del 21 de agosto de 1985, que

regula lo relativo a viáticos. Corresponde preguntarse ahora ¿El

referido acto administrativo está bien motivado?

Para responder a tal pregunta recordemos nuevamente, lo

que expresáramos en párrafos precedentes, la motivación es

explicación de hechos y de derecho, ambas explicaciones se

complementan, la inexistencia de una afecta al acto

administrativo. Ahora bien, si observamos los hechos y su

explicación, claramente podemos advertir la situación en la que se

encuentra el agente. Sin embargo, al analizar el aspecto jurídico

y su exteriorización, debemos acudir a la norma invocada, cual es

el Decreto N° 1569/85.

La citada norma prevé la posibilidad de pagos, para

aquellas personas que residan a más de 100 kms. de la sede donde

se desempeñan, sin embargo la norma restringe tal pago, para

aquellos funcionarios que cumplan faenas de tipo político, lo cual

no ocurre en nuestro caso. Entonces podemos concluir que la

302 CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, p. 17 y sigtes.



270

motivación que se ha otorgado en el acto administrativo en

cuestión, resulta insuficiente.303

Por un lado, los hechos marcan una realidad certera e

incontestable, el agente público que vive alejado, por otro lado,

la norma autoriza el pago pero solo para aquellos que cumplan

funciones políticas, lo cual no es aplicable al agente, por cuanto

sus cometidos son estrictamente administrativos.

De esto se infiere que la motivación no es una

explicación cualquiera, sino una explicación certera, fundada y

circunscripta a los hechos y al derecho aplicable. Así también lo

ha entendido la jurisprudencia, cuando pone de manifiesto que

“resulta esencial para la legitimidad del acto administrativo la

motivación que debe ser expresada en forma concreta y con

indicación de las razones que inducen a emitirlo”304.

Entiéndase bien, a los hechos y al derecho del caso que

nos ocupa, la falta de explicación de uno estos aspectos, deja al

acto administrativo huérfano de motivación. Así ha expresado la

jurisprudencia que “la carencia de motivación fundada en los

concretos antecedentes de hecho y derecho aplicables al caso,

dejan a la resolución recurrida sin los presupuestos constitutivos

sustanciales que informa el acto administrativo y que determinan

su insalvable nulidad por falta de causa y motivación”

De la explicación jurídica

Imaginemos ahora, la situación inversa, así por ejemplo

se dicta un acto administrativo en el que no se otorgan

explicaciones de los hechos y solo se expresan de manera clara los

antecedentes de derecho. Por ejemplo, se dice que de acuerdo con

la solicitud de licencia por estudios en el extranjero y conforme

lo dispuesto en el artículo 13 punto II, inciso c) del Decreto

3413/79 se le concede a un agente público determinado una licencia

303 El artículo 1° del Decreto 1569 del 21 de agosto de 1985, publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina el 26 de agosto de 1985, establece lo siguiente: “Los señores miisros, secretarios, secetarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nación, subsecretarios, autoridad máxima de organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, que hayan sido o fueren convocados para cumplir tales funciones en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional que tuvieran sudomicilio permamente a una distancia superior a los 100 kms. de la sede donde se desempeña y siempre que dicha situación no se modifique durante su gestión, podrá utilizar un (1) pasaje por semana, personal e intransferible, de ida y vuelta, entre la Capital Federal y su ciudad de residencia, y hasta cuatro (4) pasajes de ida y vuelta por mes a favor de su cónyuge y/o hijos menos desde el lugar de su domicilio permanente y hasta esta Capital Federal, por vía aérea o terrestre, utilizable cuando el beneficiario o titular no hubiere hecho uso del pasaje semanal desde esta Capital a su lugar de residencia” Es dable señalar que el artículo transcripto precedentemente fue incorporado al artículo 10 del Decreto 1343/74 como apartado VI. 304 Cámara Nacional Civil, Sala A, in re “Larrosa, Juan L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del 30 de junio de 1982.



271

de un año sin goce de haberes. Aquí deben expresarse de manera

clara los hechos, que llevan al dictado del acto, así por ejemplo

que el agente ha sido admitido en una Universidad extranjera, que

cumple con el requisito de antigüedad de un año para el

otorgamiento de tal tipo de licencia, que ha acompañado copia

certificada de su admisión en la referida universidad extranjera y

luego de ello se debe hacer referencia a la explicación jurídica.305

Por otro lado, podemos decir que no hay explicación

jurídica, y por ende el acto administrativo carece de motivación,

cuando se cita de manera genérica un artículo. Así por ejemplo,

cuando se expresa que el Presidente de la Nación dicta un Decreto

en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 de la Constitución

Nacional. Esto no es motivación, lo que si sería motivación es

citar el referido artículo con su correspondiente inciso, además

si existe una ley especial, también citar la ley especial.

Por lo demás, no creo que con la sola cita de las normas

involucradas se haya cumplido con la motivación jurídica. Así

cuando se hace referencia a una ley señala Diez, debe existir un

desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la

interpretación dada por el autor del acto. En segundo lugar, una

afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la

condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar, y en

tércer término una afirmación de que éstos hechos han sido

sometidos a una calificación jurídica apropiada306.

No comparto la tesis, que sostiene que únicamente con la

cita legal se ha cumplido con la motivación, dado que entendemos

que la explicación de los hechos se complementa con la

manifestación de los fundamentos jurídicos que llevan al dictado

del acto. No lo ha entendido así la jurisprudencia, cuando ha

señalado que: “Si el acto administrativo impugnado se funda

305 El Decreto 3413 del 28 de diciembre de 1979, fue publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina N° 24332 el 11 de enero de 1980, dicho Decreto fue modificado por el Decreto 894/82. En lo que atañe a nuestro estudio el artículo 13, punto II, inciso c) establece que se otorgará licencia sin goce de haberes: “...por razones de estudios de especialización, investigación, trabajos científicos, técnicos y culturales o para participar en conferencias o congresos de esa índole, en el país o en el extranjero, sea por iniciativa particular, estatal o extranjera, o por el ususfructo de becas. Los períodos de licencia comprendidos en este inciso no podrán exceder de un (1) año por cada decenio prorrogable, por un (1) año más en iguales condiciones, cuando las actividades que realice el agente guarden relación con las funciones que le competen. Para usufructuar esta licencia deberá contarse con una antigüedad ininterrumpida de un (1) año en la Administración Pública Nacional, en el período inmediato anterior a la fecha en que formule el pedido respectivo y no podrá adicionarse a la licencia prevista en el precedente inciso b) “razones particulares” debiendo mediar entre ambas una real prestación de servicio de seis (6) meses”. 306 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.



272

exclusivamente en las disposiciones del régimen de

prescindibilidad, sin aditamento alguno de juicio alguno de valor

sobre la conducta, capacidad o persona del actor, sin que integre

la resolución por la que se da de baja al actor ninguna otra

motivación, tal declaración encuentra sustento legal en los arts.

1° y 3° de la ley 21.274”307. Aquí si bien, puede no corresponder

abrir de juicio de valor sobre la persona que ha sido puesta en

prescindibilidad, corresponde que se formulen las explicaciones de

las circunstancias de hecho que llevan al dictado del acto, con la

sola mención de los artículos 1° y 3°, desde nuestra perspectiva,

no se puede tener por cumplida la motivación.

En otro pronunciamiento nuestros tribunales reiteran el

criterio por medio del cual solo la cita legal es suficiente para

tener por cumplida la motivación. Así expresa: “Las razones de

servicio, que por referirse a aptitudes del personal no es materia

justiciable, enunciadas en la resolución por la que se dió de baja

al actor con sustento en la ley 20.713 y su decreto reglamentario

591/74, constituyen suficiente motivación del acto atacado”308 Con

similar temperamento en otras actuaciones también se arriba a

idéntica conclusión, al decir que: “La motivación del acto que

dispone la prescindibilidad (requisito exigido por el art. 7 de la

Ley 19.549, se encuentra suficientemente cumplida con la mera

referencia a la ley 21.274”309

La motivación puede fundarse también en los principios

generales del derecho

En cuanto a la motivación jurídica, es usual que el acto

administrativo se apoye en una norma del ordenamiento jurídico

positivo, pero en determinadas situaciones, es posible que se

dicte un acto administrativo con fundamento en los principios

generales del derecho y no en una norma jurídica. Esto ha tenido

lugar, cuando el Estado Nacional frente a la prescripción de una

307 Cámara Federal de Mendoza, Sala B, in re “Lombardo, Mario M. c/Instituto Nacional de Vitivinicultura”, sentencia del 13 de abril de 1982. 308 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 10 de mayo de 1979, El Derecho 87-110. 309 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en los autos “Perugini, Marcelo F.C. c/Ministerio de Cultura y Educación”, sentencia del 6 de noviembre de 1980.



273

deuda que tenía contra un particular, admitió la posibilidad del

pago. ¿Cuál fue el fundamento para autorizar dicho pago? Al

respecto se dijo que cuando en una deuda ha operado la

prescripción, si bien es cierto que la obligación no es exigible,

la misma subsiste como obligación natural. Entonces, y como el

Estado es una persona ética, se admitió por aplicación de los

principios generales del Derecho la posibilidad de acceder al

pago, a pesar de estar prescripta la deuda.310

Acá poner el caso Mott y el caso de la prescripción de

deudas que el Estado paga por que la obligación subsiste como

obligación natural.

Por todo ello, pensamos que la explicación jurídica, en

lo que respecta a la motivación se satisface con la cita de las

normas del ordenamiento jurídico positivo, dicha cita debe ser

certera haciendo referencia a la Norma Fundamental si ello es

posible, y luego a las normas especiales involucradas en el caso

en cuestión.

Mi definición de motivación

De acuerdo con lo expresado, se puede definir a la

motivación como: la explicación, manifestación, o exteriorización

certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los

principios generales del derecho o normas jurídicas positivas,

como así también de las razones que llevaron al dictado del acto

administrativo.

Se puede observar que la motivación es explicación de los

antecedentes fácticos y jurídicos, pero a esa explicación hay que

agregar las razones, ya que de esta forma es posible conocer por

medio de la exteriorización del acto administrativo, su finalidad.

¿DÓNDE SE ENCUENTRA LA MOTIVACIÓN?

Se encuentra en los llamados “considerandos” la

explicación de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de

esos “considerandos” y la explicación jurídica la encontramos

310 La Procuración del Tesoro de la Nación en el caso Hugo Mott, Dictamen N° 40/95 del 14 de marzo de 1995, dijo al respecto: “El pago de una obligación natural no constituye una liberalidad ya que la mera transformación de una obligación civil en natural no convierte por sí solo a un acto de administración en un acto de disposición que pudiera exceder las facultades del Poder Ejecutivo Nacional”.



274

usualmente en el último considerando, que es conocido como

“considerando de encuadre legal”

¿PARA QUE SIRVE LA MOTIVACIÓN?

Contrariamente a lo que se piensa, que lo único válido

del acto administrativo es lo que el mismo decide, certifica u

opina la motivación tiene una singular utilidad. Sirve para

interpretar y determinar el alcance de lo que el acto

administrativo decide, y por otro lado le permite a los

administrados una suficiente defensa de sus derechos.

Por su parte Cassagne, enseña: “...la motivación aparece

como una necesidad tendiente a la observancia del principio de

legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el

punto de vista del particular o administrado traudce una exigencia

fundada en la idea de una mayor protección de los derechos

individuales, ya que de su cumplimiento depende que el

administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los

antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto”311.

Asimismo la falta de motivación no es un problema de

forma sino de fondo, ya que esto se relaciona con el contenido de

lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivación o su

ausencia, generan una disfunción entre lo que se está decidiendo y

los fundamentos para arribar a tal decisión. Es también, un

problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos,

puesto que los fundamentos que se otorgan para dictar un acto

administrativo deben guardar estricta relación con lo que

finalmente habrá de ser el objeto del mismo. Así se ha expresado

que la falta de motivación: “no constituye un problema de forma

sino de fondo, dado que atañe al contenido del acto y a la

razonabilidad de la decisión”312.

En otro fallo con idéntico criterio se dijo: “La

motivación del acto administrativo no es un problema de forma,

sino de fondo, y su presencia u omisión no se puede juzgar desde

311 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5a edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 149 y sigtes. 312 Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 9, en los autos “Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional”, sentencia del 18 de julio de 1995, ver nota de Agustín Gordillo LL 1995-E-519



275

un punto de vista formal, pues hace al contenido del acto y a la

razonabilidad de la decisión”313.

La motivación también es útil, en cuanto a la posibilidad

de apreciación de la legalidad del acto, así se entiende que: “La

motivación, es una necesidad tendiente a la observancia del

principio de la legalidad en la actuación de los órganos

estatales, y, desde el punto de vista del administrado, traduce

una exigencia fundada en una mayor protección de los derechos

individuales, ya que de su cumplimiento depende que aquel pueda

conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y

razones que justifican el dictado del acto”314.

En otro orden de ideas cabe señalar que la motivación,

también resulta beneficiosa, para justificar la solución a la que

ha arribado la Administración Pública y facilita con tales

expresiones el ulterior contralor judicial. En tal sentido se ha

expresado: “Los actos del poder administrador están sujetos a

revisión jurisdiccional y no sería posible examinar su legitimidad

para consolidarlos ni en caso contrario para aularlos si no se

explicasen los motivos, es decir su causa, su validez, sobre todo

tratándose de actos ´atributivos o denegatorios de derechos’, en

que resulta indiscutible la necesidad de la motivación

´razonablemente adecuada’”.315

En otro fallo, se arriba a similar pensamiento, así se ha

puesto de manifiesto que: “Los principios republicanos que imponen

a la administración dar cuenta sus actos, recaudos exigidos para

permitir que estos puedan ser impugnados por quienes se ven

afectados sus derechos, y la necesidad de que los jueces cuenten

con los datos indispensables para ejercer la revisión de su

legitimidad y razonabilidad imponen que en el ejercicio de

facultades discrecionales los órganos administrativos satisfagan,

con mayor razón aún que en las predominantemente regladas, el

imperativo de una motivación suficiente y adecuada de sus

313 Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en los autos “Lucca y Lappanya S.A. c/Provincia de Córdoba”, sentencia del 8 de septiembre de 1994. 314 Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982, El Derecho 102-564. 315 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 de agosto de 1971, también puede encontrarse dicho fallo en revista jurídica El Derecho Tomo 39, pág. 466.



276

decisiones, máxime si la decisión adoptada importa un apartamiento

de los precedentes uniformemente reiterados en el curso de los

años”316

De esto, se puede decir que la motivación sirve, para que

el ciudadano, pueda apreciar las razones del decisor y poder

defenderse adecuadamente. En segundo término es útil la motivación

para poder apreciar la estricta relación entre las explicaciones

que se otorgan y el objeto del acto administrativo, dado que su

falta de relación implican la falta de motivación. En tercer

lugar, la motivación nos brinda la posibilidad de apreciar la

razonabilidad de los actos administrativos. En cuarto término,

sirve para que en una eventual controversia judicial el juez pueda

hacer uso de sus facultades de control, determinando si la

Administración Pública ha obrado o no con ilegitimidad, o dentro

de sus potestades específicas.

A juicio de Cassagne el sentido de la motivación es

servir de garantía para el particular para que pueda ejercer y

desarrollar su derecho de defensa y, al propio tiempo, como

garantía para Administración, porque facilita enormemente el

control por parte de los órganos competente dentro y fuera de la

Administración.317

¿LA MOTIVACIÓN ES UN ELEMENTO ESENCIAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO O INTEGRA EL ELEMENTO FORMA COMO UN REQUISITO?

Creo que la motivación no es un elemento del acto

administrativo, sino que es un requisito que debe cumplir el acto

administrativo al momento de su dictado. Integrando el elemento

forma.

¿DEBEN MOTIVARSE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?

Señala Diez que no existe en nuestro ordenamiento

jurídico positivo una obligación general e incondicional de

motivar todos los actos administrativos. Asimismo destaca el

citado autor que tal obligación existirá en dos supuestos, el

316 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, sentencia del 11 de septiembre de 1984, El Derecho 111-700. 317 CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, p. 17 y sigtes.



277

primero cuando lo disponga una norma legal expresa; y en segundo

lugar, cuando la obligación de motivar viene impuesta por la

naturaleza especial del acto.

Por mi parte, creo que existe como principio general la

obligación de motivar todos y cada uno de los actos

administrativos que se emiten, ya que esto hace a los principios

republicanos de gobierno y también para que el administrado pueda

conocer de manera certera los fundamentos de cualquier decisión

que lo afecta, pudiendo de tal modo atacar dicha decisión318.

Por otra parte, el artículo 7° inc. e) de la Ley Nacional

de Procedimientos Administrativos dispone que el acto

administrativo “Deberá ser motivado, expresándose en forma

concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando,

además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente

artículo”.

Es decir del análisis literal de la norma citada,

pareciera desprenderse el principio de que todos los actos

administrativos deben estar motivados. Por su parte la justicia

chaqueña, ha sentado lo siguiente: “En la doctrina administrativa,

resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivación de

los actos administrativos por parte de los gobernantes”319.

Sin perjuicio de lo expresado, estimo que en determinadas

circunstancias, no existiría la obligación de motivar aquellos

actos administrativos reservados o secretos, en particular

referidos a temas de seguridad o defensa y que hacen a la

subsistencia misma del Estado. Por lo demás, existen

requerimientos de orden público –que deben ser apreciados con suma

prudencia y cautela- en que los motivos del acto administrativo

deben permanecer secretos320. Asimismo, resulta menester recordar

318 La postura que considera que el principio general es la motivación, es sustentada por Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5 tomos, 6a edición, Buenos Aires, 1964-1966 y por Bartolomé Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, 2 tomos. 319 Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. 320 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.



278

que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, no es

aplicable respecto de organismos de seguridad y de defensa321.

No obstante lo expresado, el principio general es la

motivación del acto administrativo, exigencia del Estado de

Derecho, y de los principios republicanos de gobierno. El

particular debe y tiene el derecho de conocer las explicaciones

del acto administrativo que lo afecta.

A juicio de Gordillo, la motivación es una exigencia

jurídica y además política, así el citado autor expresa que: “hay

un deber jurídico y político, social y cultural de explicar al

ciudadano o habitante por qué se le impone una norma, y hay que

convencerlo con la explicación; pues si no se le explica

satisfactoriamente, faltará su consenso, que es base esencial del

concepto democrático actual y futuro del ejercicio del poder, y de

la eficacia en el cumplimiento de la decisión. Ya la democracia es

no sólo un modo de alcanzar el poder, sino también un modo de

ejercicio de él”322.

LA MOTIVACIÓN Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES

Y REGLADOS

La Administración Pública en determinadas circunstancias

emite actos administrativos en virtud de facultades

discrecionales. Algunos piensan que para estos actos

administrativos no existiría la obligación de motivar los actos.

Desde nuestra perspectiva, pensamos que la obligación de motivar

los actos en este punto es mayor. Así también lo entiende la

jurisprudencia, que expresa: “La circunstancia de tratarse de

facultades discrecionales de la autoridad administrativa no la

exime, sino por el contrario, con mayor razón aún le impone el

requisito de motivación suficiente y adecuada, sin el cual no

sería posible examinar la legitimidad de los actos administrativos

en sede judicial”323

321 A pesar de que la ley 19.549 excluye de su ámbito a los organismos de defensa y seguridad, ver el interesante trabajo de COMADIRA, Julio Rodolfo, “Aplicación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación en las Fuerzas Armadas” en Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996. También puede encontrarse el mencionado artículo en la revista jurídica El Derecho Tomo 100 p. 956 y sigtes. 322 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. I, (parte general), Capítulo II-22. 323 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 diciembre de 1979.



279

Por otra parte, es indiferente que el acto sea

discrecional o reglado, en ambos está la obligación de motivar, la

que surge con mayor rigor en los actos discrecionales. “El

incumplimiento del recaudo de la motivación del acto

administrativo, no pierde importancia porque los órganos

administrativos hayan actuado dentro de su competencia, ni por

tratarse de una cuestión discrecional, pues en estos casos se

impone aun más la necesidadad de una motivacion suficiente, sin la

cual no sería posible examinar la legitimidad de los actos

administrativos en sede judicial”. 324

MOMENTO DE LA MOTIVACIÓN

Según nuestros tribunales, la motivación “puede resultar

acreditada en cualquiera de los dos momentos en que integran la

forma del acto: en el proceso de formación o en el de expresión de

la voluntad de la Administración Pública es decir, que la

motivación puede ser concomitante o contemporánea con la

declaración de voluntad o anterior a tal declaración, apareciendo

en este último caso en el proceso de formación del acto

administrativo”325.

Como lo expresara la motivación resulta beneficiosa para

que el particular pueda conocer los fundamentos de hecho y de

derecho que conllevan al dictado del acto, permitiéndole con este

conocimiento una adecuada defensa de sus derechos. También, el

particular, al conocer y poder apreciar de manera clara tales

fundamentos, puede advertir si el acto administrativo guarda

razonabilidad. También si la motivación es clara, se le permite al

particular examinar si los fundamentos del acto administrativo

guardan íntima relación con lo que se decide.

Ahora bien, si entendemos como lo ha hecho la

jurisprudencia que la motivación puede tener lugar, un primer

momento, conocido como momento anterior (proceso de formación del

acto) o en su defecto en un momento concomitante o contemporáneo

(al momento de emisión del acto administrativo). Surge la

324 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 1 de junio de 1982, puede encontrarse en revista jurídica El Derecho t. 102 p. 424. 325 Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos “Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social” sentencia del 23 de septiembre de 1993.



280

siguiente pregunta ¿Cómo hace el particular para conocer la

motivación anterior, que tiene lugar en el proceso de formación

del acto, tales como dictámenes técnicos y/o jurídico que

sustenten el acto administrativo? Téngase presente al momento de

notificarse al particular, lo único que debe acompañarse es una

copia del acto administrativo que se ha dictado. Podría decirse

que el particular, logra conocer esta motivación anterior,

accediendo al expediente en el que se tramitó la cuestión y que

finalmente culminó con el dictado del acto administrativo, esto es

cierto.

Sin embargo, creo que el acto administrativo, en cuanto a

su motivación, debe agotar con sus considerandos, las razones que

han llevado a su dictado. Si una razón se fundamenta en un

dictamen técnico y /o jurídico, pues entonces, habrá que hacer

referencia a ese dictamen jurídico, transcribiendo la parte

esencial de esa opinión, de esta manera se permitirá al ciudadano,

conocer de una vez, cuales son las razones que han llevado al

decisor a emitir un acto administrativo. En tal sentido, creo que

la motivación tiene un solo momento, el del dictado del acto. Con

esto quiero significar que la motivación es contemporánea al

dictado del acto administrativo. Recuérdese en este sentido un

fallo que dice: “El fundamento de la decisión por la que se

rescinde el contrato debe constar en el acto porque los que se

vierten fuera de él no constituyen su motivación”326.

Por ello, no comparto el criterio de la Suprema Corte

bonaerense, que ha expresado que: El acto administrativo está

fundado suficientemente, en tanto el ministro se remitió en forma

expresa al dictamen del Asesor de Gobierno, pues los fundamentos

de éste han de tenerse como integrantes de la resolución,

suministrándole así suficiente motivación, sin que fuere menester

reproducirlos”327.

Esta sentencia, adhiere a la tesis de que la motivación

puede tener dos momentos. Así, los fundamentos del asesor de

gobierno, serían una motivación anterior, e integrarían según su

326 Cámara Nacional Federal, Sala II Contencioso Administrativo, en los autos “Rovedielle, Julio E c/Banco de la Nación Argentina” sentencia del 6 de octubre de 1977. 327 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “Martire, Fernando c/Gobierno Nacional, sentencia del 18 de diciembre de 1979.



281

parecer la motivación del acto administrativo. Asimismo, la Corte

provincial, considera innecesario que se reproduzcan los

fundamentos de dicho dictamen, pues considera a la motivación como

algo que pueden tener dos momentos, un momento anterior u otro

concomitante o contemporáneo.

En otro fallo el mismo tribunal, reitera su criterio, al

expresar que: “El acto administrativo no adolece de falta de

motivación desde el momento que el Ministro mencionó en forma

explícita y como razón de su pronunciamiento , a los dictámenes

del asesor de Gobierno y Fiscal de Estado que integran la

resolución”328.

Asimismo en otra sentencia, dice: “El acto administrativo

no adolece de falta de motivación si se apoyó en las conclusiones

del instructor sumariamente y de la Junta de Disciplina, las que

por consiguiente, deben tenerse por integrantes del aquél”329.

Luego de ello, reafirma su criterio, al decir: “La

motivación del acto administrativo debe reputarse integrada con

los dictámenes que menciona”330.

Por mi parte, pienso que la motivación debe ser

concomitante, teniendo un solo momento, ya que de esta forma le

permite conocer al ciudadano de manera rápida cada una de las

razones que dieron lugar al dictado del acto administrativo. No

propicio que se dicten extensos actos administrativos, lo que si

propongo es que la motivación que se brinda sí se afirma en

dictámenes técnicos y/o jurídicos previos, debe hacer referencia y

transcribir, entre sus considerandos las partes esenciales de los

mismos. Por otra parte, es tarea de cada una de las autoridades

administrativas poder ensamblar cada uno de esos dictámenes

jurídicos e informes técnicos en que se apoya el acto

administrativo, de manera tal que guarden estricta relación con lo

que el acto administrativo decide. La falta de esta relación vicia

el acto.

328 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “Lima, Osvaldo c/Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 2 de octubre de 1979. 329 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos “Pan, Héctor c/Municipalidad de San Martín” sentencia del 8 de septiembre de 1981 330 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “García Leis, Adriana c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 27 de abril de 1982.



282

CONCLUSIONES

La motivación es de suma importancia para la existencia

del acto administrativo. Recuérdese en tal sentido lo expresado

por nuestra jurisprudencia: “No se puede aceptar la ficción de que

la parte resolutiva del acto administrativo es la que vale y que

los fundamentos no integran el acto, pues en el derecho

administrativo la motivación es un elemento esencial del acto

administrativo”331.

El expresar los fundamentos de una decisión se compadece

con los principios del Estado de derecho, en tanto las autoridades

deben decidir, pero en tal decisión deben expresar los fundamentos

jurídicos y las circunstancias fácticas que conducen a emitir una

decisión. Culminaron los días en que el otrora monarca poderoso,

decidía, sin fundamentación alguna. Nuestra realidad, indica que

la explicación de las decisiones de las autoridades con fundamento

en los hechos y en el derecho aplicable se impone como regla

fundamental de nuestro Estado de Derecho y para la legitimidad de

cada uno de los actos administrativos que se intenten dictar.

LA FINALIDAD COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Cabe recordar que el artículo 7° de la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos establece que

“Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las

normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano

emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines,

públicos o privados, distintos de los que justifican el

acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre

deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”

Por su parte, el artículo 14 de la citada Ley,

prevé que el acto administrativo es nulo de nulidad

absoluta e insanable por violación de la finalidad que

inspiró su dictado.

El fin, del acto administrativo debe perseguir

siempre al interés público; es decir debe perseguir una

331 Superior Tribunal de la provincia de Corrientes, en los autos “Asociación de Obreros y Empleados Municipales de Corrientes c/Municipalidad de Corrientes”, sentencia del 15 de setiembre de 1994.



283

finalidad honesta, verdadera no encubierta ni falsa, ni

distinta de la correspondiente al acto según su causa y

objeto o contenido (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho

Administrativo, 4ª edición actualizada, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 1993, T° II, pág. 347 y s.s., v. “Puerta,

Paulina Gertrudis c/Estado Nacional-Ministerio de Salud

Pública y Medio Ambiente” del 3 de julio de 1986).

Por su parte, ha señalado Jeanneret de Pérez

Cortéz, respecto de este elemento del acto administrativo,

que: “La Administración no dispone de libertad de acción -

de opción o de elección- en cuanto a sus fines. En materia

de finalidad no existe discrecionalidad alguna” (Jeanneret

de Pérez Cortéz, María,”La finalidad como elemento esencial

del acto administrativo y la desviación de poder” en en la

obra colectiva Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas

organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho,

Ediciones RAP, 2002)

Con un criterio similar Fiorini, dice: “La

Administración podrá condicionar los motivos y el objeto

del acto, pero nunca podrá hacerlo con la finalidad”.

SECCIÓN V LA FORMA COMO

ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

¿Qué es la forma?

La forma del acto administrativo es el modo en que se

exterioriza la determinación volitiva del sujeto, ya que si la

voluntad es elemento esencial que determina la producción de los

efectos jurídicos, para que estos se produzcan es preciso que la

voluntad se exteriorice o se manifieste.ç

Para decirlo enfáticamente, la forma del acto

administrativo es el modo en que se manifiesta la voluntad

administrativa.

¿Cómo puede entenderse la forma?



284

El estudio de la forma como requisito esencial del acto

administrativo puede ser abordado desde dos perspectiva: la

jurídico-positiva, por un lado; y la doctrinaria, por otro.

Por lo demás, la forma puede ser apreciada desde una

posición restringida o amplia. En la postura restringida, se

entiende por aquella la exteriorización de la voluntad de la

Administración una vez finalizado el procedimiento previo. En esta

orientación, se distingue entre forma y formalidad. Así, se

entiende por forma la exteriorización de la voluntad al momento de

emisión del acto, en tanto que la formalidad es el procedimiento

preliminar al dictado del acto, tales como los dictámenes técnicos

y/o jurídicos que avalen el acto administrativo que se intenta

dictar. Es decir, se entiende por forma la expresión o

exteriorización de la voluntad de la Administración al momento de

emitir el acto administrativo.

Por otra parte, la formalidad que no integra la forma es

el conjunto de requisitos anteriores que deben observarse para

dictar el acto. También es oportuno resaltar que formalidad puede

adquirir carácter concomitante o posterior.

El ordenamiento jurídico provincial ofrece soluciones

disímiles. En este sentido, la tesis restringida es adoptada por

las siguientes provincias: Córdoba (arts. 93 a 97); Corrientes

(arts. 113 a 118); Catamarca (art. 28); Chaco (arts. 114 a 118);

Chubut (arts. 28y 29); Tucumán (art. 43 inc. 6); La Rioja (arts.

37 a 45); Mendoza (arts. 41 a 48); Salta (arts. 37 a 45); Santa

Cruz (art. 97) y Formosa (art. 30).

Así el Código de Procedimiento en lo Contencioso

Administrativo de la provincia de Córdoba332, establece en su

artículo 94: “Los actos administrativos se producirán o

consignarán por escrito o cuando su naturaleza o circunstancias no

exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y

constancia. En los casos en que los órganos administrativos

ejerzan su competencia cuando sea necesaria, se efectuará y

firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando

en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante

la fórmula “Por orden de...” Si se tratare de resoluciones el

332 sancionado por Ley Provincia Nº 718



285

titular de la competencia deberá autorizar con su firma una

relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de

su contenido”.

Por su parte, la Ley 3460 de Regulación de la Actividad

Administrativa de la provincia de Corrientes, establece en su

artículo 113, un criterio restringido respecto de la forma del

acto administrativo. En efecto, el citado artículo dispone que:

“el acto ejecutorio se manifestará expresamente y por escrito.

Sólo por excepción, si las circunstancias lo permitieran, podrá

utilizarse una forma distinta”.

En tanto que el artículo 114 de la referida Ley, dispone

que: “Los actos administrativos ejecutorios que se documenten por

escrito, contendrán además de la enumeración y cumplimiento de los

requisitos indicados en este título VI: a) Lugar y fecha de

emisión; b) Mención del órgano y entidad de quien emane; c)

Determinación y firma del agente interviniente.

En el mismo sentido, la Ley 3559 de Catamarca, se inclina

por un criterio restringido. El artículo 39 de la mentada Ley,

dispone: “El acto administrativo debe manifestarse expresamente y

por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y

contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por

excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá realizarse

una forma distinta”.

La provincia del Chaco, también ha seguido un

temperamento similar. En efecto la Ley 1140, sancionó el Código de

Procedimientos Administrativos, en el artículo 114, ordena que:

“Los actos administrativos se producirán por el órgano competente

mediante el procedimiento que en su caso se hubiere establecido.

El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquella.

Es dable señalar que el artículo 115 del citado Código,

establece que: “Los actos administrativos se producirán y

consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancia no le

exijan o permitan otras formas más adecuadas de expresión y

constancia. En los casos que los órganos administrativos ejerzan

su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la

constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y



286

firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando

en la comunicación del mismo la autoridad de que proceda, mediante

la fórmula “Por orden de...”. Si se tratara de resoluciones, el

titular de la competencia deberá autorizar con su firma una

relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de

su contenido”.

La provincia de Chubut, mediante la Ley 920 de

Procedimiento Administrativo dispone en el artículo 28 que: “1.

Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito

cuando su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra

forma más adecuada de expresión y constancia. 2. En los casos en

que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma

verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del

acto, cuando sea necesario, se efectuará y firmará por el órgano

inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicación

del mismo la autoridad de que procede, mediante“Por orden de...”.

Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá

autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en

forma verbal, con expresión de su contenido...”.

Por su parte, la Ley 4537 de Procedimientos

Administrativos de Tucumán, establece en el artículo 43 inc. 6)

que son requisitos esenciales del acto administrativo que se

exteriorice por instrumento idóneo, expresamente y por escrito;

indicando lugar y fecha de su emisión. Sólo por excepción y si las

circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma

distinta...”.

La Ley 971 de Procedimientos Administrativos de Formosa,

dispone en su artículo 30 inc. 7) que se exteriorice por

instrumento idóneo, expreso y por escrito; indicando lugar y fecha

de su emisión, debiendo contener la firma de la autoridad que lo

suscribe. Sólo por excepción y si las circunstancias lo

permitieren podrá utilizarse una forma distinta...”.

La Ley 5348 de Procedimientos Administrativos de Salta,

establece en el artículo 37 que los actos administrativos se

documentarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no

exijan o permitan otra forma más adecuada de su expresión y

constancia y contendrán: a) lugar y fecha de emisión; b) mención



287

del órgano o entidad de quien emanan; c) individualización y firma

del agente interviniente.

Desde una óptica amplia, la forma implica la

manifestación de voluntad de la Administración, que comprende tres

fases: a) el procedimiento previo (actos preparatorios, dictámenes

técnicos y jurídicos); b) el momento de emisión del acto

administrativo y finalmente, c) los trámites posteriores con que

se da a conocer al mundo jurídico el acto administrativo, ya sea

la notificación para los actos administrativos de alcance general.

En este punto, como se podrá advertir, no existe una

diferenciación entre forma y formalidad.

La posición amplia en el ámbito del derecho público

provincial es recepcionada por las Provincias de: La Pampa (arts.

43 y 45) y Neuquén (arts. 47 a 59).

En este sentido la Ley 951 de Procedimientos

Administrativos de la provincia de La Pampa, en el artículo 43

dispone que la emisión del acto administrativo requiere la

observancia de los requisitos a cumplir tanto en el proceso de

expresión como en el de formación de la voluntad administrativa.

Por su parte, la Ley 1284 de Procedimientos

Administrativos de Neuquén, establece que se requieren formas

previas a la emisión del acto administrativo. Así, el artículo 50

de la citada Ley, dispone que: “Antes de la emisión del acto deben

cumplirse los procedimientos constitucionales, legales –previstos

en esta u otras leyes reglamentarias- y los que resulten

implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de los que

establezcan otras normas, considérase necesario: a) el dictamen

previo del servicio permanente de asesoramiento jurídico, cuando

el acto pudiese lesionar derechos subjetivos; b) el debido proceso

o garantía de defensa; c) el informe contable, cuando el acto

implique la disposición de fondos públicos”.

Adscribir a una u otra posición tiene una notable

incidencia, ya que si se adhiere a la tesis amplia, la falta de

notificación del acto administrativo implicará la falta de un

requisito esencial y consecuentemente se debe concluir en la

nulidad absoluta del acto. En tanto que si se postula la tesis

restringida, la ausencia de notificación del acto administrativo,



288

no invalida el acto, por lo contrario este será válido pero

carecerá de eficacia.

LA POSTURA JURÍDICO-POSITIVA

Desde una visión eminentemente positivista, la forma se

encuentra prevista en el artículo 8º de la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos, el que establece que: “El acto

administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará

el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la

autoridad que lo emite; solo por excepción y si las circunstancias

lo permitieran podrá utilizarse una forma distinta”.

De la norma citada, puede apreciarse que para que el acto

administrativo sea válido en cuanto a su forma, deben concurrir

cuatro requisitos:

a) Que sea expreso; b) Que sea escrito; c) Que indique lugar y fecha en que se lo dicta y; d) Firma de la autoridad que lo emite.

La doctrina mayoritaria, entiende que el acto

administrativo debe ser escrito333. El fundamento para admitir este

carácter es que en el caso de los órganos colegiados, si bien la

norma no lo establece, debe entenderse que cuando estos órganos

llevan adelante sus funciones lo hacen mediante actas, por lo que

debe elaborarse un acta de cada sesión.

Asimismo el acta, debe contener, ciertos recaudos, a

saber:

a)En primer término, la fecha y el lugar en el que se ha

llevado a cabo la sesión;

b)En segundo lugar, las personas que han intervenido;

c)En tercer término, los aspectos tratados en la

deliberación, y finalmente,

d)La forma en que se ha celebrado la votación y el

resultado a que se ha arribado.

333 Esta es la postura de la doctrina alemana: v. Laband, Paul, Le droit public de l empire allemand; FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 153. También la doctrina italiana, sigue este criterio, tal el caso de: ROMANO, Santi, Corso di Diritto Amministrativo, p. 253; RANELLETTI, Oreste, Teoría degli atti amministrativi, p. 85, VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, t. 1, p. 388; FRAGOLA, Gli atti ammnistrativi, p. 38. También con similar temperamento se ha expedido la doctrina francesa, a saber: STASINOPOULOS, Traité des actes admnistratifs, p. 123, VEDEL, George, Droit Administratif, p. 151.



289

De lo expuesto, se puede advertir que tanto para un

órgano unipersonal como colegiado se impone la forma escrita, la

indicación del lugar y fecha, y la firma de la autoridad que lo

emite. Además, de las referidas estipulaciones, y esto es

aplicable únicamente a los órganos colegiados, se impone la

elaboración de las actas referentes a las sesiones, las personas

que han participado en las deliberaciones y, finalmente, el modo y

resultado de la votación.

La Ley citada admite excepciones, pero el principio

general es que deben concurrir los recaudos a que hice referencia.

Las situaciones de excepción

¿En qué casos se admite que los actos administrativos no

sean emitidos por escrito? Este es el caso de la oralidad o de los

actos administrativos emitidos mediante signos.

Respecto de la oralidad, ha señalado Bielsa, que esta

constituye la excepción y solo se explica en circunstancias de

urgencia, o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita.

Tal es el caso de las órdenes de disolver una manifestación por

razones de seguridad pública, por otra parte, la oralidad puede

adquirir el carácter de solemne, como puede ser la toma del

juramento de una persona, o la declaración de clausura de una

sesión de cuerpo colegiado, o bien, la proclamación de un

funcionario elegido por un cuerpo para presidirlo334.

La forma oral debe ser admitida con criterio restrictivo,

y debe encontrarse fundamentada en razones de urgencia o, en la

imposibilidad de hecho, de llevar adelante la forma escrita. Por

lo demás, si se acepta este modo, la forma escrita debe ser

cumplida en una etapa posterior, y tan pronto como sea posible.

También se acepta, que el acto administrativo, sea de

esta característica, cuando se trate de actos cuyos efectos se

hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga

una razonable justificación, este es el caso, de las órdenes de

servicio que se refieren a cuestiones ordinarias o de rutina.

334 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, p. 62 y 63.



290

Lo relativo a los signos

Una referencia particular, merece lo relativo a los

signos, ya que mediante estos, los órganos administrativos emiten

actos administrativos, así por ejemplo:

a) señales acústicas, es el caso de los timbres, alarmas,

etc;

b)señales luminosas, como podrían ser luces de tránsito

vial, ferroviaria o aérea;

c)carteles, que son aquellos instrumentos que designan

diversas normas de seguridad vial;

d)por mímica; son los signos que con el brazo o el cuerpo

realizan los agentes de policía.

En el caso de los signos, para que sean efectivos, es

necesario que sean convencionales.

Usualmente se produce una confusión respecto de los

signos, y se estima que estamos en presencia de actos tácitos. En

el caso de los signos, no nos encontramos frente a declaraciones

tácitas sino mediante declaraciones expresas de voluntad

expresadas por medio de signos.

LA PERSPECTIVA DOCTRINARIA

Desde otra postura, la doctrinaria, la forma puede ser

vista con un sentido más profundo. Y aquí, es donde nuestro

examen puede abarcar varias aristas. Así, la forma puede ser

estudiada desde el plano histórico, desde una visión evolutiva, y

finalmente, haciendo referencia a la trascendencia que tiene el

ámbito jurídico la forma.

El plano histórico

La forma fue predicable en las sociedades primitivas y

con escaso desarrollo. En el antiguo derecho romano las

manifestaciones formales ocupaban un lugar de suma trascendencia.

A esta etapa, se la puede caracterizar por la preponderancia de

las formas simbólicas, la que va cediendo de manera gradual, en

tanto el derecho se hace más popular.

Es dable señalar, que las formas simbólicas se remontan a

la época en que el derecho se confunde con la fantasía. Esto



291

llevó a Savigny a afirmar que, a medida que la reflexión extiende

su imperio esos símbolos pierden gran interés llegando a su total

abandono.

Surge entonces, como superación del extremo formalismo,

la redacción escrita de los actos. Las antiguas formas sagradas,

guardadas celosamente, se superan con la publicación de las

fórmulas.

Asimismo, a esa redacción escrita de los actos, debe

agregarse la comparecencia de las partes ante un tribunal,

notarios o empleados encargados de llevar el registro de los

mismos. Cabe advertir que entre los romanos, la más importante

fue la insinuación judicial, la que consistía en que las partes se

apersonaran ante la curia de una ciudad o ante la chancillería

(officium) del jefe de una provincia, y copiadas textualmente las

convenciones y registradas (acta, gestase entregaban después

copias certificadas tantas veces como fuera necesario.

Una visión evolutiva

Desde esta posición al estudiar la forma se puede

apreciar que esta tuvo un papel preponderante al confundirse con

la fantasía. Luego de ello, se produce el abandono de esta tesis

como consecuencia del avance de la razón. Y finalmente, una etapa

en la que se admite la forma como elemento esencial del acto

administrativo.

La trascendencia de la forma

Señala Alessi que, en el campo del Derecho público, la

forma asume mayor importancia que en el Derecho privado, la cual

no deriva tanto de l diferencia que media entre el procedimiento

de formación de la determinación de voluntad del sujeto privado y

el de formación de determinación volitiva de la Administración

Pública (diferencia puesta de relieve por la doctrina dominante y

de la que extrae el argumento para justificar la mayor importancia

de la forma en el campo del Derecho público, sin da el peso

suficiente al hecho de que la neta contraposición entre los dos

tipos de formación de la determinación volitiva se atenúa

notablemente si se toma en consideración no ya la formación de la



292

voluntad individual sino la de las determinaciones volitivas de

las personas jurídicas privadas) como por la función de garantía

que las formalidades están llamadas a ejercer en las modernas

organizaciones estatales.

La postura del mencionado jurista italiano, ha sido

seguida por Cassagne, quien pone de relieve que la forma tiene una

notable trascendencia, puesto que cumple una función de garantía

tanto de los derechos de los administrados como el orden, acierto,

justicia y legalidad que deben existir en la actividad

administrativa335.

En éste sentido señala el referido autor que de esta

garantía surgen algunas razones para erigir a la forma como un

requisito esencial del acto administrativo.

La primera relacionada con el sistema de controles

recíprocos que se instaura entre los órganos que ejercen el poder

estatal (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene como presupuesto

implícito el formalismo administrativo, precisamente como una

garantía para la eficacia del control y para el mantenimiento del

principio de legalidad.

La segunda razón es que el formalismo aparece exigido en

la cúspide del poder del Estado puesto que de su observancia

dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la

órbita de cada órgano estatal, especialmente en el Poder

Ejecutivo, cuyos actos –desde el punto de vista cuantitativo y

cualitativo- son lo que en mayor medida interesan el Derecho

administrativo.

De lo expuesto, se pueden extraer algunas conclusiones

respecto de la trascendencia de la forma.

En primer lugar, la forma cumple un papel distinto en el

ámbito del Derecho administrativo que en el del Derecho privado.

Esa diferencia, lo es en razón de que en el primero se busca la

observancia de la legalidad objetiva y otorgar garantía. Se

intenta proveer al orden, acierto, legalidad que deben primar en

la actividad administrativa. Es que, en la Administración

Pública, sus órganos siempre deben actuar u obrar manifestar su

voluntad en los límites de una competencia determinada, por

335 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 142 y sigtes.



293

medios formales (instrumentos públicos), y mediante representación

regularmente instituida por la ley formal o material. En tanto

que en el Derecho privado el objetivo de las formas es distinto,

se intenta tutelar la seguridad jurídica y promover el tráfico

mercantil, otorgándole también dinamismo a los acuerdos entre los

particulares.

En segundo término, la forma constituye un elemento de

certeza del acto, ya que la actividad jurídica es instrumental, no

sólo para asegurar la certeza documental sino también para

constituir pruebas formales de sus actos, a fin de que éstos

pueden ser examinados en lo que respecta a su validez.

En tercer término, el papel de la forma apunta al

control. Entendido este control en dos sentidos. En un sentido,

teniendo en cuenta los controles recíprocos entre los órganos del

Estado y, en otro sentido, el control interno que se hace en torno

de los órganos que tiene el Estado a los efectos de detectar que

el acto administrativo haya sido emitido cumpliendo con todas las

formalidades.

¿REQUISITO DE VALIDEZ O DE EFICACIA?

Tal como lo manifesté, la forma del acto administrativo,

puede ser vista desde dos perspectivas, una amplia y otra

restringida. El problema que se ha planteado en el ámbito del

Derecho administrativo es lo relativo a la publicidad de los actos

administrativos (ya sea notificación o publicación) dado que si

admitimos un concepto amplio de la forma, esto es, que comprende

también lo relativo a su publicidad, su falta habrá de acarrear la

nulidad absoluta del administrativo porque uno de sus elementos

esenciales se encuentra incompleto.

Desde la tesis restringida, se entiende por forma la

exteriorización de la voluntad de la Administración una vez

finalizado el procedimiento previo. En ésta posición, se

encuentra Heredia, quien expresa: “(....) entendemos por forma

solamente a los trámites que tienden a la emisión dela voluntad

administrativa, más no así a las posteriores como la notificación,



294

pues ésta última hace a la eficacia del pronunciamiento, es decir,

a la posibilidad de producir sus efectos”336.

En ésta línea argumental, también se encuentran quienes

distinguen entre forma y formalidad. Así, se entiende por la forma

la exteriorización de la voluntad al momento de emisión del acto,

y por formalidad se concibe el procedimiento preliminar al dictado

del acto, tales como los dictámenes técnicos y/o jurídicos que

avalen el acto administrativo que se intenta dictar

Desde una óptica amplia, la forma implica la

manifestación de voluntad de la administración, que comprende tres

fases: a)el procedimiento previo (actos preparatorios, dictámenes

técnicos y jurídicos); b) el momento de emisión del acto

administrativo y finalmente , c) los trámites posteriores con que

se da a conocer el mundo jurídico el acto administrativo, ya sea

la notificación para los actos administrativos de alcance

individual o la publicación para los actos administrativos de

alcance general.

Es dable señalar que la jurisprudencia no ha sentado

claramente cual es la posición que adopta, sin embargo, un

pronunciamiento nos de la pauta de manera indirecta de cuál es el

camino por el que se habría inclinado la doctrina judicial. En

este sentido se ha puesto de manifiesto lo siguiente: ”ante la

discusión doctrinaria entre quienes interpretan que la publicidad

es un requisito relativo a la eficacia del acto administrativo y

quienes entienden que debe ser considerada dentro del elemento

forma –tesis que lleva a supeditar a la notificación no sólo la

eficacia, sino la validez misma del acto-; el legislador nacional,

a través del Artículo 11 de la Ley N° 19.549, parece haber optado

por la primera de las soluciones”337.

En el referido fallo, la interpretación que hace la

jurisprudencia, no de manera enfática sino indirecta es que la

ley sienta un criterio restringido.

A mi juicio, negar validez a un acto, porque no se ha

notificado el particular, resulta poco práctico. Lo que no debe

336 HEREDIA, Horacio, Los elementos del acto administrativo, La Ley 1975-C-821. 337 Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los autos “Fravega S.A.” sentencia del 12 de septiembre de 1995, puede encontrarse en La Ley 1996-C-31, con nota de Agustín Gordillo.



295

perderse de vista es que el acto administrativo no habrá de ser

exigible, dado que el particular no conoce su contenido.

Es decir, el acto que ha cumplido las formas para su

dictado, siguiendo los recaudos que exige el artículo 8° de la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos resulta válido pero no

es eficaz.

Hay autores, como Coviello, que han considerado a la

notificación como un aspecto de la forma, y su falta invalida el

acto administrativo. Así, expresa: “No puede hablarse de acto

administrativo en la plenitud de su esencia, en la medida en que

no produzca sus efectos jurídicos propios a través de la forma

previamente encauzada por el ordenamiento jurídico. Cuando esta

forma –como es el caso de la notificación- aparece como un

procedimiento insoslayable para la administración, no cabe duda, a

mi entender, que allí estamos hablando de algo más que la mera

“eficacia” sino de su entidad jurídica, es decir su “validez”338.

De las palabras del referido magistrado, se advierte

claramente su postura amplia respecto de la forma.

Sin perjuicio de ello, desde mi óptica, estimo que la

notificación hace al conocimiento que cada ciudadano debe tener de

las decisiones que adoptan las autoridades gubernativas.

Del mismo modo, la notificación apunta al sostenimiento

de las garantías individuales, para que cada uno conozca de manera

concreta y certera las razones que han llevado a las autoridades

gubernativas a decidir en un determinado sentido y

consecuentemente ese conocimiento se traduce en una mejor defensa

de sus derechos, pero ello no implica que esto afecte la validez

del acto administrativo.

La notificación apunta a dar seguridad jurídica; es desde

mi discernimiento, una conditio iuris de cuya realización depende

la eficacia del acto. La notificación, no forma parte del acto

sino que le sigue es ulterior a su perfección.

Es cierto que el acto administrativo sin notificación no

existe para la vida jurídica, y si no pareciera que estamos en una

situación similar a aquellos actos que están afectados de una

338 Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los autos “Fravega S.A.”, sentencia del 12 de Septiembre de 1995 puede encontrarse en La Ley 1996-C-31, con nota de Agustín Gordillo.



296

nulidad absoluta, que se consideran como si nunca hubiera

existido. ¿Entonces cuál es la diferencia entre el acto que ha

cumplido todos los recaudos y carece de notificación, de aquel

acto administrativo que se encuentra afectado de una nulidad

absoluta?

Pues bien, el acto administrativo en que se ha omitido la

notificación adquirirá virtualidad cuando se notifique. En tanto

que en el acto administrativo que adolece de una nulidad absoluta,

no habrá mecanismo alguno que lo torne válido, no hay posibilidad

de saneamiento, es nulo y ningún evento ulterior podrá otorgarle

validez, no ocurre lo mismo con el acto administrativo que cumple

con todos los recaudos pero no ha sido notificado.

Por otra parte, me parece que la notificación afecta a la

vinculación o sujeción del administrado al acto, más no a su

validez.

De lo expuesto surge, que la notificación del acto

administrativo, apunta a tres puntos fundamentales:

a)al conocimiento del ciudadano de las decisiones de las

autoridades gubernativas,

b)a la seguridad jurídica y finalmente,

c)a la sujeción del administrado.

En tanto que la forma, tal como lo señala la Ley Nacional

de Procedimientos Administrativos nro. 19.549, hace al modo en que

se manifiesta de la Administración, que debe ser escrita (como

principio general); que sea expreso; que indique lugar y fecha en

que se lo dicta; y, finalmente, que contenga la firma de la

autoridad que lo emite.

Por otra parte, he de decir que no ha habido en nuestro

país, un estudio profundo de la forma que solucione de manera

clara esta polémica entre la tesis amplia y la postura

restringida.

Sería conveniente, tal como lo ha señalado Cassagne,

quien ha colocado a la forma como un elemento esencial de garantía

y de control recíproco de los distintos órganos del Estado,

otorgarle a ésta la importancia que merece.

No obstante la certera advertencia del mencionado

jurista, al recorrer las obras doctrinarias fácilmente se advierte



297

el escaso interés que se ha otorgado a éste elemento esencial del

acto administrativo. Por eso, me parece oportuno recordar un

haiku339 del poeta Matsoe Bashoo, que grafica de manera clara la

situación actual de la forma en el ámbito doctrinario, y dice que

así:

“Este camino,

ya nadie lo recorre,

salvo el crepúsculo”

SECCIÓN VI LA PUBLICIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°

19.549 establece dos categorías de actos administrativos, por un

lado, los actos administrativos de alcance general (comúnmente

conocidos como reglamentos) y los actos administrativos de alcance

particular.

Asimismo la citada Ley, establece un distinto régimen en

lo que respecta a la posibilidad de su conocimiento. Así el

artículo 11 de la referida norma, establece que: “Para que el acto

administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser

objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de

publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el

cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el

derecho de terceros”.

Es dable tener presente que el acto administrativo en sus

dos especies es creador de derecho objetivo, de ahí que surja la

necesidad de su conocimiento, que se lo comunique a una persona

determinada cuando se puedan afectar sus derechos subjetivos e

intereses legítimos, o bien que se lo publique, dándose a conocer

a la comunidad acerca de la existencia de las normas que emiten

las distintas autoridades gubernativas.

De la misma forma, la posibilidad de conocimiento de la

actuación de la Administración, reviste particular importancia

339 Composición oética de 17 sílabas.

Comentario [f3]: FIJARSE SI ESTO QUE VA EN AZUL, PODRÍA IR EN EL PÁRRAFO DE PUBLICIDAD



298

para el ejercicio del derecho de defensa de raigambre

constitucional. En este sentido señalan Aberastury-Cilurzo

“Dentro de este sistema garantístico el particular interesado,

tanto el que aún no es parte como aquel que ha iniciado la gestión

administrativa, debe conocer los actos de la Administración.

Asimismo, aquellas personas cuyos datos se encuentran a

consideración de la Administración tiene derecho a acceder a los

mismos para obtener su rectificación, en el caso de que ellos

fueran incorrectos”340.

En otro orden de ideas, la notificación se constituye en

un elemento fundamental para el afianzamiento de la seguridad

jurídica, al conocer los administrados los alcances de un acto

emitido por las autoridades gubernativas y los remedios con los

que cuenta para reaccionar contra éste.

De lo expuesto, se desprenden tres implicancias respecto

de la publicidad de los actos administrativos. En primer lugar,

necesidad de conocimiento por parte de los administrados frente a

la posible afectación de sus derechos. En segundo lugar, el

necesario conocimiento, resulta un imperativo al estar involucrado

el derecho de defensa previsto y consagrado en nuestra Ley

Fundamental, dado que la ausencia de aquel implicaría una

violación a garantías fundamentales. Y, por último, la seguridad

jurídica a la que se propende con el fehaciente conocimiento de

los actos administrativos por parte de los administrados.

Señala Cassagne que la publicidad de los actos

administrativos es un género que comprende dos especies: la

publicación y la notificación.

La primera de ellas es la regla en materia de reglamentos

y consiste en la transcripción del acto en el Boletín Oficial o en

cualquier otro boletín público del Estado (según las

circunstancias). Asimismo señala el referido jurista que, también

se admite que, en ciertos casos, se inserte el texto del acto

objeto de publicidad en un lugar en el que pueda ser observado por

el público, como es el caso de carteleras o pizarras. Sin

perjuicio de ello, nada obsta a que también sean publicados los

340 ABERASTURY (h), Pedro y CILURZO, María, Curso de Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 115 y sigtes.



299

actos de alcance individual lo cual constituye una práctica

bastante seguida en nuestro país respecto de determinados actos,

tal es el caso, de los contratos administrativos que revisten

cierta trascendencia, ya sea por el monto económico involucrado o

por el objeto del contrato que se intenta celebrar.

Respecto del Boletín Oficial, destaca Agustín Gordillo,

que “Actualmente el Boletín Oficial de la Nación es accesible

desde Internet, suscribiéndose en forma onerosa, pero dado el bajo

costo de tener una página en Internet pareciera indispensable

deber republicano tenerlo allí gratuitamente y bajo forma de

texto, no de imágenes como en la actualidad, lo cual solamente

perjudica a los ciudadanos sin ningún beneficio público. Lo mismo

resulta aplicable a los boletines oficiales provinciales”.341

Es decir, el acto de alcance general debe ser objeto de

publicación. En el caso de los actos administrativos emitidos por

el Poder Ejecutivo Nacional estos serán publicados en el Boletín

Oficial de la República Argentina, en tanto que los actos

administrativos emitidos por autoridades del Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires en su respectivo Boletín Oficial.

La otra especie de publicidad es la notificación, la cual

se traduce en un efectivo y cierto conocimiento del acto por

parte del particular. Esta es propia de los actos de alcance

individual, no rigiendo para los reglamentos donde se exige la

publicación.342

De la notificación

La notificación hace referencia a la eficacia del acto

administrativo, pues el acto administrativo en cuanto a su

existencia es independiente de su notificación o no.

En este sentido ha señalado Entrena Cuesta “la

notificación es pues, un nuevo acto, y su función es doble; de una

parte, constituye una condición -jurídica- para la eficacia de

341 Gordillo, pone de relieve que: “En situaciones excepcionales se ha admitido, una vez, la publicación por los diarios en lugar de notificación, y otra la notificación de un acto reglamentario, por dificultades con la aparición del Boletín Oficial entonces en manos del Estado. Hoy en día el Boletín Oficial funciona eficazmente y lo entregado a la imprenta hasta última hora de cada día aparece a la medianoche de ese día en Internet, y a la mañana en la impresión en papel” GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, Capítulo X punto 11). 342 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 153 y sigtes.



300

los actos administrativos concretos -sean de trámites o

resolutorios- a los derechos e intereses de los administrados...De

otra actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de

impugnación del acto notificado...”343

Idéntico criterio es el que sostiene en la doctrina

nacional Tomás Hutchinson, quien expresa que la función de la

notificación apunta a dos objetivos, por un lado constituye una

condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos;

y por otro lado, actúa como un presupuesto con el objeto de que

transcurran los plazos de impugnación del acto notificado.

A mi juicio la notificación tiene un objetivo

fundamental, el conocimiento por parte del administrado de una

decisión de las autoridades. Ese conocimiento debe ser integral,

en tanto debe reunir una serie de requisitos, entre los que, sin

lugar a dudas, se encuentran aquellas razones que le permitan al

particular conocer de manera certera los motivos y circunstancias

que llevaron al dictado de ese acto.

La notificación debe contener, además de los recaudos

precedentemente enunciados, los recursos que el administrado puede

interponer, el plazo con el que cuenta y la oficina en donde puede

deducirlos, como así también el horario en el que funciona esa

oficina.

Es usual, observar notificaciones, en los que únicamente

se hace referencia a los recursos que el particular puede

interponer, sin hacerse mención siquiera a los plazos con los que

cuenta, ni mucho menos el lugar al que puede dirigirse a fin de

que el acto administrativo que el particular reputa lesivo de sus

derechos pueda ser impugnado.

La forma de la notificación

El artículo 41 del Reglamento de Procedimientos

Administrativos establece seis formas de notificación,

estableciendo además un principio general, cual es, que las

notificaciones se pueden realizar por cualquier medio que dé

certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió

343 ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 11a. edición, Tecnos, Madrid, 1996, Vol. 1 p. 184 y sigtes.



301

la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si

éste se empleare.

En primer lugar se admite la notificación por acceso

directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal

al expediente.

En segundo, se admite la notificación por presente

espontánea de la parte interesada, su apoderado o representante

legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del

acto respectivo.

En tercer lugar, se puede notificar por cédula.

En cuarto lugar, es viable la notificación con telegrama

con aviso de entrega.

En quinto lugar, se puede realizar la notificación por

oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción;

en este caso el oficio y los documentos anexos deberá exhibirse en

sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho,

quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al

expediente.

Y finalmente, por carta documento.

EL EFECTIVO CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE

ALCANCE GENERAL.

Uno de los dilemas que plantea el acto administrativo de

alcance general, es el efectivo conocimiento por parte del

administrado del acto administrativo emitido. Así, muchas veces el

administrado en nada conoce las innumerables normas a las que se

ven sometidos. Y, entrando en el plano de las obligaciones, debe

tenerse presente que la Administración Pública como asume la

titularidad del interés público y garante de la legalidad

objetiva, debería solucionar tal situación.

A veces se asume la ficción y aquel principio que es “la

ley se presume conocidas por todos. Esta ficción, se asume en

razón de que resulta imposible poner en conocimiento particular la

disposición impersonal a cada uno de los involucrados en la norma.

Es decir, hay una razón de orden práctico, se dicta la norma de

alcance general, se la publica y por esa practicidad que se



302

propugna, se entiende que los ciudadanos se han enterado de la

misma. Por lo tanto, una vez publicado un reglamento con las

formas que prescribe la ley, es necesario asumir el conocimiento

de éste por parte de los ciudadanos.

Por otra parte, esta ficción de reputar conocido el acto

administrativo de alcance general, aunque haya ignorancia, obedece

a brindar seguridad jurídica, pues los particular, podrían

eximirse del cumplimiento de la norma aduciendo para ello, su

desconocimiento.

Por último, se puede afirmar que una de las máximas

aspiraciones del ordenamiento jurídico es atender a la seguridad

jurídica y la plena aplicación de las normas.

Hutchinson, ha señalado que cuando los actos generales

han sido debidamente publicados, la ignorancia de ellos no exime

de su cumplimiento (nemo ius ignorare cessetur). Dado que si los

particulares pudieran eludir el cumplimiento de los actos de

carácter general, con el pretexto de que los ignoraban, el orden

social estaría seriamente amenazado, fácilmente sobrevendría la

anarquía. Una vez publicados, los actos de alcance general se

reputan conocidos. Ciertamente esto es una ficción, ya que en la

realidad, el conocimiento de ellos no se adquiere en nuestra época

en el Boletín Oficial que nadie lee. La publicación tiene por

objeto, no tanto dar a conocer la ley, o los actos, cuanto fijar

el momento desde el cual se los considerará conocidos.344

Por lo expuesto, se puede decir que la publicación de los

actos administrativos de alcance general no apunta al conocimiento

sino a establecer el momento en el que habrán de resultar

obligatorias. Es decir, lo que habría que buscar es soluciones

jurídicas que apunten a otorgar seguridad jurídica, pero también

mecanismos por medio de los cuales se conozcan las mismas de

manera fehaciente, para salvaguardar derechos de raigambre

constitucional, como es el de la defensa.

SECCIÓN VII DIFERENCIAS ENTRE

NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS 344 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, 1ª reimpresión., Buenos Aires, Astrea, 1992.



303

OBJETIVOS QUE SE PERSIGUEN

En las nulidades civiles, el objetivo fundamental que se

persigue al obtener su declaración es cuestionar la voluntad de

las partes. Esto obedece, a que el principio de la buena fe

condiciona los efectos de los actos defectuosos en el campo del

derecho civil. Además, el sistema de nulidades del Código Civil ha

sido establecido para regir las relaciones interindividuales,

creadas entre sujetos que actúan en el mismo plano jurídico.

En tanto que las nulidades administrativas persiguen un

objetivo distinto, tratan principalmente de reafirmar la vigencia

objetiva del derecho y de salvaguardar el interés colectivo en

atención a la finalidad que tiene en mira la actividad estatal.

Esto, encuentra su razón de ser, por cuanto el interés general

influye sobre los efectos del acto administrativo defectuoso.

Por otra parte, se deriva, fundamentalmente, que en el

acto administrativo -sea éste unilateral o bilateral- el sujeto

interviniente o uno de dichos sujetos, es siempre la

Administración Pública, la cual ejercita potestades públicas. Esta

actividad está amparada, según el ordenamiento constitucional, por

el principio de separación de los poderes, el que exige que el

juzgamiento de la validez de los actos administrativos se ajuste a

ciertos criterios específicos distintos de los que rigen el

juzgamiento de las nulidades en el derecho civil.

La invalidación de los actos administrativos no puede

tener un mismo régimen que los actos de derecho privado, y la

distinción encuentra su motivo en la función que asume la

Administración Pública de gestora de los intereses públicos y de

ejecutora directa de la legislación e indirecta de la Norma

Fundamental. Por lo demás, la invalidez de los actos defectuosos

se regula en cada rama del derecho, público o privado,

condicionando sus efectos con relación a terceros o a sus autores,

de acuerdo con los contenidos específicos y con la orientación de

política jurídica creada en cada rama especial del derecho. Así el

derecho civil, ha sido creado para regular las relaciones entre

particulares, rigiendo en tal aspecto el principio de la igualdad.



304

En tanto el derecho administrativo, regula entre otros aspectos

las relaciones jurídicas que traban los ciudadanos con el Estado,

y éste último, asume la titularidad del interés público bajo un

régimen exorbitante.

Esto ha sido señalado, con un criterio similar por el

jurista italiano Guido Zanobini, al afirmar que el interés público

predomina en los actos administrativos -cosa que no ocurre en los

actos de derecho privado-, lo cual explica el disímil régimen de

las nulidades civiles y administrativas.345

LA DISTINTA REGLA PARA APRECIAR LAS NULIDADES CIVILES Y

ADMINISTRATIVAS

Es dable señalar que la regla en el derecho civil es la

nulidad absoluta del acto jurídico, y a partir de ese supuesto, se

aplica un proceso de depuración del acto hasta llegar a la validez

del mismo. Es que la nulidad, según la concepción clásica del

derecho civil, es una sanción legal que priva de sus efectos a un

acto jurídico en virtud de una causa existente al momento de

celebración de aquel.

Por lo contrario en el derecho administrativo, se aplica

una regla de signo totalmente opuesto, cual es la presunción de

validez del acto administrativo, y en un proceso inverso al del

derecho civil, se analizan cada uno de los vicios de los que

adolece el acto administrativo hasta llegar a su invalidez. En

este sentido, ha expresado la jurisprudencia: “Esos actos

administrativos, por serlo, tienen en su favor la presunción de

constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y,

por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser

necesariamente alegada y probada en juicio; así sucede cuando se

han desconocido o vulnerado principios de derecho público o

garantías individuales” 346

De lo expuesto, se puede decir que, en el derecho civil,

y ante un vicio que ostenta el acto jurídico, se parte de la idea

345 ZANOBINI, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. I, p. 275 y sigtes. 346 “Los Lagos” Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 30 de junio de 1941.



305

de la invalidez del acto. En tanto que en el derecho

administrativo, se parte de la validez del acto administrativo, y

luego de ello, se comienzan a examinar cada uno de los casos

concretos hasta llegar a su nulidad absoluta. Ello así, por cuanto

el acto administrativo, goza de presunción de legitimidad y

ejecutoriedad, y esa presunción es la que nos obliga a iniciar

nuestro examen con la validez del acto administrativo.

Al respecto resulta ilustrativo recordar un fallo que

expresa: “No debemos olvidar que el principio general debe ser el

de la validez y estabilidad de los actos administRativos...En este

sentido la Corte Suprema ha dicho «que no existe ningún precepto

de ley que declare inestables revisibles, revocables o anulables

los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier

tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a

merced del arbitrio del diferente criterio de las autoridades

(Fallos 175:368 E.D. 71-462, sentencia de fecha 23/12/76

“Metalmecánica c.Gobierno Nacional” Rev. La Ley, 1977-B,249)».

Además la regla en materia de nulidades de actos administrativos

es que éstas deben considerarse relativas siendo excepcionales los

casos de invalidez absoluta”347.

CARÁCTER DE LA NULIDAD.

En el derecho civil, la nulidad se establece como una

sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo

del acto, mientras que en el derecho administrativo la nulidad

deriva fundamentalmente de la imposibilidad del acto de integrarse

al ordenamiento jurídico, es decir hay una violación objetiva de

principios jurídicos.

El profesor Gordillo, enseña que esta diferencia

encuentra su explicación, porque en el derecho privado el énfasis

sobre la voluntad de las partes (art. 1197 del Código Civil)

contribuye a presentar cada acto como definiendo su propio orden

jurídico, y por ello si bien existen también nulidades por

infracciones al orden público, las principales son aquellas que

347 Cámara Nacional Comercial, Sala B, en los autos “Gobierno Nacional c/La Editorial S.A.” sentencia del 11 de junio de 1979, puede encontrarse en revista jurídica La Ley 1980-A-388.



306

emanan de una imperfección de los mismos elementos que

constituyen el acto. En cambio, las nulidades administrativas no

dependen de cuál elemento del acto está viciado sino de la

importancia de la infracción al orden jurídico348.

EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD

Otra diferencia que puede apuntarse es lo relativo al

órgano que declara la nulidad. En el derecho civil, tal

circunstancia es llevada a cabo por el órgano judicial. Así lo

dispone el Código Civil, el que en su artículo 1047 establece que

en el caso de la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por

el juez; y en el supuesto de nulidad relativa, también la declara

el magistrado pero para ello debe concurrir la petición de la

parte, conforme lo dispuesto por el artículo 1048 del citado

Código.

En el derecho administrativo, la declaración de nulidad

del acto administrativo es indistinta, la puede realizar un órgano

o ente administrativo mediante, revocación, o bien la puede

efectuar el órgano judicial mediante la anulación del acto

administrativo.

Asimismo Gordillo, señala otra característica, mientras

la nulidad civil surge usualmente de un proceso ordinario, la

nulidad administrativa puede también producirse en acciones de

amparo u otros procesos sumarios o sumarísimos como los de la ley

de defensa del consumidor349. Esto trae aparejado, según la óptica

del referido autor, que la potestad aun excepcional de la

administración para revocar alguno de sus actos, importan que

tanto la administración como la justicia se vean de todos modos

influenciados por su propia naturaleza de órgano administrativo

(dependiente con tendencia al exceso de poder) o judicial

(independiente, con tendencia al exceso del self restraint,

creación pretoriana que no existe en norma jurídica alguna), al

pronunciarse sobre la validez o invalidez de un acto. La

348 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y sigtes. 349 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y sigtes.

Comentario [pdln4]: fijarse la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a la declaración de nulidad de los actos administrativos.



307

administración tiene una tendencia a ejercer su poder con excesiva

autoridad, en tanto que la justicia peca por excesiva auto-

restricción en el control.

DIFERENCIAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS,

EN CUANTO A LOS EFECTOS.

En lo que atañe a los efectos, las diferencias entre las

nulidades civiles y las nulidades administrativas, también son

notorias. Así, si se dicta un acto viciado de una nulidad

absoluta, la Administración puede -sin embargo- exigir, en ciertos

casos, su cumplimiento; o bien disponer de oficio su ejecución. Es

que el principio de la ejecutividad de los actos administrativos

supone que aun el acto nulo puede modificar la realidad jurídica

como si fuere un acto válido. La consecuencia de admitir esta

postura, es que el acto administrativo, a pesar de ser nulo, surte

efecto.

Asimismo, la posibilidad de desconocer el acto

administrativo por parte del ciudadano, esto es, que no interponga

recursos o acciones judiciales frente al acto administrativo, no

puede predicarse en el derecho administrativo. Al respecto,

resulta de particular importancia, tener presente un

pronunciamiento judicial el que expresa: “...el acto

administrativo -aun nulo de nulidad absoluta- tiene vigencia y

obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaración

formal por autoridad competente; mientras ello no ocurra el acto

tiene y produce efectos jurídicos. El acto administrativo, aunque

de acuerdo al ordenamiento jurídico sea nulo, produce sus efectos

mientras la nulidad de sea declarada judicialmente (Marienhoff,

“Tratado de Derecho Administrativo” T II núm. 498, ps. 547/48).

Por lo tanto al no haber habido proceso por declaración de nulidad

del acto tramitado con intervención de la administración, deben

reconocérsele efectos jurídicos”350.

Es decir, el acto administrativo es eficaz y ejecutivo

con prescindencia de que sea válido o no, y esa eficacia virtual



308

puede hacerse actual por la propia Administración, por medio de la

ejecución de oficio.

Además, el acto administrativo nulo produce

inmediatamente una modificación de la realidad de manera que el

particular afectado por el acto no puede limitarse a ignorarlo o

desconocerlo, se encuentra obligado a reaccionar. Tal reacción

obliga al particular a interponer los recursos que crea menester o

las acciones correspondientes.

Asimismo, mientras no sobrevenga la revocación o no se

declare la nulidad, el acto administrativo se presume legítimo y,

por lo tanto, es plenamente eficaz. Esto será así, en tanto no se

trate de una nulidad “manifiesta”, pues lo contrario importaría

una actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede

“presumir” la perfección de un acto cuya invalidez surja a la

vista, revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por

el contenido del acto. En este sentido ha señalado Marienhoff,

que: “Las soluciones que se adopten en derecho administrativo

tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa rama

jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasía que

permita adoptar soluciones reñidas con el buen sentido”351

No ocurre lo mismo, en el ámbito del derecho civil, en el

que por imperio del artículo 1038352 del Código Civil, solamente se

ataca a aquellos actos jurídicos que han creado una apariencia que

es conveniente destruir (art. 1047 del C.C.).

De lo expuesto, surge una notoria diferencia. En el

derecho civil, se ignora el acto jurídico nulo, salvo que haya

producido una apariencia que resulta necesario desvirtuar. En el

ámbito del derecho administrativo, la solución es distinta, es

menester impugnar el acto administrativo mediante los recursos,

dado que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad

y, como consecuencia de tal presunción, produce efectos como un

acto válido.

350 Cámara Nacional Civil, Sala C, en los autos “Lerner de Lembersky, Dora y otra c/City Hotel S.A.” sentencia del 3 de noviembre de 1975, puede encontrarse en revista jurídica La Ley1976-B-172. 351 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. II, p. 468 y sigtes. 352 El artículo 1038 del Código Civil, establece: “La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”.



309

A lo puesto de manifiesto, hay que adicionarle otra

circunstancia ¿Qué ocurre con los actos administrativos anulables?

En este caso, los referidos actos son eficaces y ejecutivos. Y, lo

que es aún más gravoso, el particular cuenta con breves plazos

para impugnarlos. Por lo que, transcurridos esos plazos, sin

impugnación alguna contra el acto administrativo anulable, torna a

los mismos, convalidados; y resultan no solo ejecutivos y eficaces

sino perfectamente válidos e inatacables. El acto anulable

convalidado por falta de impugnación adecuada pasa a ser

consentido y como tal resulta definitivamente protegido

LA REGULACIÓN NORMATIVA

En el caso del derecho civil, los vicios del acto

jurídico están regulados en el Código Civil, conforme lo dispuesto

en su artículo 1037. En tanto que en el derecho administrativo,

los vicios de los que puede adolecer el acto administrativo no se

encuentran contemplados de manera rígida y exhaustiva, por lo que

puede afirmarse que la enunciación que contiene la Ley de

Procedimientos Administrativos no es taxativa, pudiendo la

autoridad competente declarar la existencia de otros vicios.

Sostener entonces, que en el derecho administrativo, no

existen vicios rígidos contemplados únicamente en la ley, trae

como consecuencia el dejar de lado el principio por medio del cual

no hay nulidad sin texto (pas de nullité sans texte). Este es uno

de los aspectos, que resulta de difícil comprensión para aquellos

que no cultivan el derecho administrativo, dado que el derecho

privado maneja pocos principios jurídicos indeterminados que

llevan auna única solución justa en el caso, como podría ser, la

buena fe, abuso del derecho, lesión, etc (resulta dificultoso

definirlos de antemano a través de un catálogo de actos

prohibidos, pero cuando el juez establece que el hecho

determinante ha ocurrido, la nulidad deviene en su necesaria

consecuencia). En el derecho administrativo hay más, por ejemplo,

la publicidad, transparencia, eficacia, justicia, que emergen de

la Convención Interamericana Contra la Corrupción, más el

principio cardinal de la razonabilidad.

Comentario [pdln5]: v fallo LL 1978-A-762. Este fallo no está en la Biblioteca de la SLT



310

De lo expuesto, se puede establecer otra diferencia. Así,

el régimen de invalidez de los actos administrativos es dinámico

puesto que aquella depende del texto de la ley así como también de

los vicios que la autoridad competente pueda crear en su

existencia. En este sentido ha señalado Diez: “En derecho

administrativo, por lo demás, pueden existir textos que

establezcan la sanción por irregularidad del acto pero, lo más

frecuente, es que no haya normas de carácter general. Compete

entonces a la doctrina y a la jurisprudencia construirlas...”353.

Es decir, la regla por medio de la cual no se concibe

nulidad sin texto que la prescriba no rige en el derecho

administrativo, por lo que es viable admitir nulidades implícitas

o virtuales (art. 63 de la Ley de Procedimientos de Neuquén y art.

49 de la Ley de Procedimientos de Mendoza).

También Forsthoff se ha expedido en un sentido similar al

considerar que el hecho de que la ley no prevea sanción para el

acto administrativo no excluye la invalidez del acto. Así, el

referido jurista ha expresado que: “De la ley no se deducen sino

parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse

para que un acto administrativo sea plenamente correcto...Existen

otros requisitos que derivan de la razón, de la lógica inmanente

del derecho, de las concepciones éticas y de las leyes naturales

que, intrínsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios

que resultaría raro, cuando menos, hacer mención expresa de ellos

en las leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la

práctica administrativa...Si ya el derecho positivo no resulta

exhaustivo al regular el obrar administrativo correcto, todavía es

mucho mayor su actitud de reserva con respecto al acto

administrativo defectuoso y al destino que jurídicamente le

conviene...El problema del acto administrativo defectuoso se basa

en el simple hecho fundamental de que aquellas irregularidades que

afectan al obrar de la Administración redundan en daño de su

eficacia jurídica. Este hecho no necesita confirmación normativa,

pues deriva necesariamente de la lógica inmanente del ordenamiento

jurídico. Si éste prescribe que un determinado acto administrativo

puede realizarse bajo determinados supuestos y guardando ciertos

353 DIEZ, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 418 y sigtes.



311

límites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso de

que in concreto se haya producido un desvío de estos preceptos,

pues lo contrario equivaldría a negarse a sí mismo. Esta

afirmación tiene carácter puramente teorético y vale con

independencia de cualquier experiencia”354.

En tanto que en el derecho civil, el sistema de nulidades

es rígido y estático, y proviene de lo regulado en el Código

Civil, conforme artículo 1037.

Aun a riesgo de resultar reiterativo, en materia civil

los vicios están contemplados en el Código Civil, tienen carácter

estático, rígido, permanente. En materia administrativa, los

vicios no están explícitamente contemplados en un único texto, por

lo que existe un mayor margen de interpretación que hace al

sistema más dinámico y mutable.

DISTINAS FUENTES NORMATIVAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y

ADMINISTRATIVAS

La fuente que es necesario indagar para determinar la

existencia de una nulidad en el ámbito Derecho Civil, es la ley,

en este caso, el Código Civil. En tal sentido el referido cuerpo

normativo en el artículo 1037, establece claramente que: “Los

jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos

que las que en este Código se establecen”. Es lo que la doctrina

denomina nulidades expresas o textuales.

No ocurre lo mismo con las nulidades en el derecho

administrativo, cuya causa puede resultar de transgresión a normas

constitucionales, legales, reglamentarias e inclusive individuales

. Así el artículo 36, primera parte, de la Ley Fundamental

establece que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando

se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el

orden institucional y sistema democrático. Estos actos serán

insanablemente nulos...”.

Por su parte, el artículo 29 de la Carta Magna, dispone:

“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las

354 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, p. 307 y 309

Comentario [pdln6]: art. 14 de la LPA.



312

Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,

facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni

otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor

o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o

persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una

nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o

firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la

patria”

Es decir, las nulidades en el derecho administrativo no

surgen solo de la ley de procedimientos administrativos sino

también de otras fuentes, como puede ser la Constitución Nacional,

o bien la jurisprudencia, la doctrina, en suma, la recta

interpretación de las normas a las que compete construirlas.

En el derecho administrativo no estamos en presencia de

nulidades expresas o textuales sino de nulidades implícitas o

virtuales, que son aquellas que resultan de la recta

interpretación de la ley. En el campo de esta rama del derecho,

las leges perfectae constituyen la regla. En este sentido ha

señalado Bielsa: “En la ley es precisamente donde el administrado

tiene una protección de sus derechos y la autoridad un límite

constante de sus atribuciones; y en este límite existe, aunque

señalado de diversa manera, tanto en la esfera de las facultades

regladas cuanto en las discrecionales”.355

El sistema civil de las nulidades, tiene mayor certeza y

previsibilidad, en tanto que el sistema administrativo de

invalidez es más incierto y, conlleva a la inseguridad jurídica.

En este sentido ha señalado Gordillo: “El tinte del poder del

Estado a través de la Administración pública del gobierno de turno

hace una combinación malamente sinérgica para los derechos

individuales”356.

POSIBILIDAD DE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA

355 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. I, p. 272 y sigtes. 356 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-8.



313

Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la

propia torpeza, salvo algunas excepciones como la lesión,

imprevisión y abuso del derecho, en el derecho administrativo la

Administración puede alegar su equívoco aduciendo para ello la

legitimidad cuestionada u oportunidad, mérito o conveniencia del

acto por vía de revocación administrativa y/o lesividad judicial,

conforme lo dispuesto por los artículos 17 y 18 de la Ley Nacional

de Procedimientos Administrativos357.

ANULACIÓN DE OFICIO.

En derecho privado, por principio general, la nulidad

puede y debe ser declarada de oficio por el órgano judicial,

excepto la nulidad relativa. Así el artículo 1047 del Código

Civil, establece que: “La nulidad absoluta puede y debe ser

declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando

aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que

tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede

también pedirse su declaración por el ministerio público, en el

interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es

susceptible de confirmación”.

En cuanto a la nulidad relativa en el Derecho Civil, el

artículo 1047 del Código Civil, dispone que: “La nulidad relativa

no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni

puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo

interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes”.

En derecho administrativo la nulidad del acto

administrativo no puede ser declarada de oficio por el juez, pero

por excepción procede ante la inexistencia del acto. La afirmación

de que la nulidad de los actos administrativos no puede ser

declarada de oficio, sino a petición de parte, obedece a una razón

357 El artículo 17 de la Ley N° 19.549, establece que: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

En tanto que el artículo 18 de la Ley citada, expresa que: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin

Comentario [pdln7]: Ver artículso 17, 18 y 23 de la LPA



314

de orden constitucional, basada fundamentalmente en el principio

de separación de funciones del poder.

Por otra parte, es dable tener presente que la

Administración tampoco podría por sí declarar la nulidad de un

acto jurídico emanado de particulares, ni mucho menos entrar a

conocer en aquellos supuestos de vicio de la voluntad de un

particular. Admitir esta posición importaría autorizar a la

Administración a examinar la voluntad de un ciudadano, lo cual

parece una absoluta invasión de facultades privativas del órgano

judicial. Permitir que la Administración someta a su consideración

conductas privadas, no resulta admisible en un Estado de Derecho.

SUJETO TITULAR DE LA PETICIÓN

En el derecho administrativo, la nulidad del acto

administrativo pueden pedirla los que ostenten un derecho

subjetivo o interés legítimo, a través de los recursos, ello de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 del Reglamento de

Procedimientos Administrativos, Decreto 1749/72 (t.o. 1991).358

En el derecho civil impera una categoría jurídica

distinta, para los diversos casos de nulidad absoluta o relativa,

pudiendo en su consecuencia peticionarla, según las disposiciones

de los artículos 1047 y 1048, respectivamente:

a) el juez de oficio, cuando la nulidad aparece

manifiesta en el acto;

b) los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha

ejecutado el acto;

c) el ministerio público, en el interés de la moral y de

la ley.

En el caso de la nulidad relativa, en el ámbito del

derecho civil, únicamente pueden solicitarla:

causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”. 358 El artículo 74 del referido Reglamento establece: “Los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legitimo.

Los organismos administrativos subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior, los agentes de la administración podrán hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir actos administrativos de otros de igual carácter ni de la administración central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera común actúen o del Poder Ejecutivo nacional, según el caso”.



315

a) aquellos en cuyo beneficio se han establecido por las

leyes

¿Quién no puede alegar la nulidad en el derecho civil? De

conformidad con el artículo 1049, se ha establecido lo siguiente:

“La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto

fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede

pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que

lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó”.

INVESTIGACIÓN DE HECHO PARA SU DECLARACION

La nulidad administrativa, por la presunción de

legitimidad propia de los actos administrativos, no puede

declararse sin una investigación previa de hecho, excepto para los

actos inexistentes. En cuanto a la nulidad civil, para los actos

nulos no se necesita investigación de hecho, aunque se exceptúen

los anulables. No sucede lo mismo con las nulidades

administrativas, dada esa presunción de legitimidad, toda

impugnación contra actos administrativos “debe necesariamente ser

alegada y probada en juicio”. Por lo que siempre será necesaria

una investigación de hecho, para determinar su invalidez. Se

exceptúan, obviamente, los actos inexistentes - de nulidad

manifiesta- en razón de que el vicio surge palmariamente del

propio acto.

En cuanto a la investigación de hecho, un fallo del

Máximo Tribunal, expresa: “La necesidad de esa investigación

previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad,

no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o

la falta de objeto del acto, la nulidad sean tan absoluta y

produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por

los artículos 1044 y 1047 del Código Civil, es decir, absoluta e

insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo pueda ser

declarada a petición de parte”359.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

359 Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941.



316

En el derecho civil, la acción para impugnar los actos

nulos prescribe a los diez años y los anulables a los dos años,

tal como lo establecen los artículos 4023 y 4030 del Código Civil

respectivamente360. En el derecho administrativo, al ser de orden

local, rigen plazos distintos de acuerdo con su legislación

específica, como la legislación procesal administrativa

provincial, que en ejercicio de poderes no delegados, como son los

atinentes a la materia administrativa, fija sus propios plazos de

prescripción.

360 El artículo 4023 del Código Civil establece: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor”. Por su parte, el artículo 4030 del referido cuerpo normativo, dispone: “La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”.



317

CAPÍTULO III LOS ACTOS DE GOBIERNO

Y LOS ACTOS INSTITUCIONALES

La posibilidad de que el órgano judicial361 controle los

actos políticos de estricta competencia de los órganos legislativo

o ejecutivo, ha sido entendida por algunos como una forma de

menoscabar el principio de separación de los poderes. Así aquel

que ejecuta no puede legislar ni juzgar, el que legisla se

encuentra impedido de ejecutar como también de emitir sentencias,

y por último, aquel que juzga se encuentra imposibilitado de

ejecutar como también de legislar. Coherentes con tal pensamiento,

se ha estimado beneficioso, que ciertas cuestiones queden

excluidas de la posibilidad de ser revisadas por los jueces, dado

que existen circunstancias que obedecen exclusivamente a

cuestiones políticas y como consecuencia de ello, si se dejara

librado a la discreción de los magistrados, los referidos

aspectos, importaría consagrar en los hechos el gobierno de los

jueces. Así también lo ha entendido nuestra jurisprudencia, al

decir que: “La división de los poderes del Estado y el recíproco

respeto en su funcionamiento, es la base de la forma republicana

de gobierno, de allí que la independencia de los órganos

constitucionales no permita someter a algún control jurisdiccional

sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder

Ejecutivo derivados de sus facultades durante el estado de sitio).

Tal posibilidad de control sólo sería admisible para aquellos

actos específicamente administrativos, aunque puedan tener alguna

finalidad política”. (Cámara Nacional Federal Criminal y

Correccional, Sala I , Sentencia del 18 de marzo de 1981 in re

Navarro, Néstor S. y otros).362

361 No utilizaré el término “poder judicial” aunque sea ésta la locución utilizada por nuestra Constitución Nacional, ya que en un estricto lenguaje jurídico-político, el poder es uno solo, y lo que se ha hecho es dividir las funciones de los detentadores del poder, teniendo en cuenta para ello, que aquel que detenta poder tiende a abusar de él. Asimismo se ha juzgado como beneficioso, para asegurar la libertad de los individuos que dichas funciones se encuentren divididas y expresamente delimitadas. En tal sentido resulta menester recordar las palabras de Montesquieu, quien ponía de manifiesto: “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del ejecutivo...Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes : el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares” (MONTESQUIEU, El Espíritu de las leyes, Buenos Aires, Claridad, 1971, libro undécimo, p. 188) 362 La sentencia mencionada puede encontrarse en la revista jurídica La Ley, año 1981, Tomo B, pág. 488 y s.s., con nota de Miguel Angel Ekmekdjian.



318

En otra línea argumental, se encuentran aquellos que

estiman que todas las cuestiones pueden ser revisadas por los

tribunales, y que las llamadas cuestiones políticas no

justiciables, encierran simplemente, una manera subrepticia de

impedir un verdadero control, importando por tanto un menoscabo en

las garantías de los derechos de los ciudadanos. También se pueden

encontrar fallos que sientan este criterio, así se ha puesto de

manifiesto que “Cuando un juez revisa un acto del Poder Ejecutivo

o del Congreso, y lo descubre como lesivo de la Constitución

(aunque este acto sea "político"), no está penetrando en el ámbito

de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario,

controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la

actividad que se evadió de él en detrimento de la Constitución.

(Sentencia de la Cámara 3ª Civil, de la provincia de Mendoza -

integrada por conjueces-, del 15 de marzo de 1985, en la causa

Staib, Alberto L. y otros) 363

Lo expuesto revela, que la discusión acerca de controlar

estos actos de gobierno o cuestiones políticas no justiciables,

está lejos de haber concluido. Por lo demás, entendemos que pueden

existir ciertas materias de riguroso corte político, cuya

revisibilidad por parte del órgano judicial, importaría un

desmedro al principio de separación de funciones. Dicha postura

debe ser entendida de manera restrictiva, pues de lo contrario, se

consagraría en los hechos una forma velada de permitir a ciertos

órganos un ejercicio de poder incontrolado, ostentando como

estandarte que se está en presencia de una cuestión política no

justiciable.

Creo, entonces, que lo amplio debe ser la posibilidad de

revisión por parte de los jueces, y lo restrictivo (y con ello

estamos admitiendo la existencia de actos institucionales o

cuestiones políticas no justiciables) debe ser la imposibilidad de

los magistrados judiciales de revisar ciertas asuntos por ser

éstos de estricto tinte político. No obstante lo cual, en párrafos

subsiguientes, vamos a establecer una diferencia, entre el llamado

acto de gobierno y el acto institucional, y de tal diferencia

363 El fallo referenciado puede hallarse en las siguientes revistas jurídicas: La Ley 1985-B-527; Jurisprudencia Argentina, Año 1985, t. II, p. 317 y sigtes.; o en El Derecho, Tomo 114, p. 282 y sigtes.



319

habremos de sostener la posibilidad de revisibilidad plena para el

primero y la imposibilidad de controlar judicialmente al segundo.

Por otro lado, se puede decir que la teoría del acto

institucional elaborada por Cassagne, en su formulación técnica

constituye una creación original de la doctrina argentina, viene a

corregir la tradicional concepción del acto político o de

gobierno, la cual vedaba el acceso a la jurisdicción a las

personas que promovían acciones impugnando actos de sustancia

política. El punto de partida de esta nueva concepción doctrinaria

radicó precisamente en la observación de lo que acontecía en el

plano de la realidad jurisprudencial al advertir que dentro de la

antigua concepción formulada acerca del acto político o de

gobierno había algunos actos que eran controlados judicialmente, y

otros, donde siempre se declaraba que la cuestión se hallaba

exenta de control364

EL ORIGEN DE LOS ACTOS DE GOBIERNOS

Para entender el origen de los actos de gobierno, es

necesario tener presente la historia y en tal sentido, resulta

menester recordar que el origen de los mentados actos, obedeció a

una necesidad de tipo político antes que a una exigencia de

sistematizar jurídicamente este asunto.

Durante la revolución en Francia, la teoría de los actos

de gobierno, era desconocida, ya que en virtud de la separación de

poderes todo lo que correspondía al contencioso administrativo

escapaba al conocimiento de los tribunales judiciales para ser

resuelto directamente por la administración activa. El acto de

gobierno y su noción, tal como lo señala Manuel María Diez

“resultaban una concepción inútil en esta etapa”365

Cabe destacar que, tampoco, durante la época del Primer

Imperio, se llegó a conocer en aquél país una teoría de los actos

de gobierno. A pesar de que la organización de lo contencioso

administrativo hubiera sido modificada. Ello se debe a que el

ejecutivo no tenía necesidad de defenderse contra el Consejo de

364 CASSAGNE, Juan Carlos, Acto político y acto institucional en una acción de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurídica La Ley, 1985-D-1216.. 365 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, 2ª Edición, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 509 y sigtes.



320

Estado (creación napoleónica); gracias al sistema de la justicia

retenida, la decisión jurisdiccional preparada por el Consejo de

Estado pasaba a consideración del jefe de Estado, quien podía en

consecuencia no seguir la opinión del Consejo.

Sin embargo, luego de la restauración de los borbones en

el poder, y durante la monarquía de Julio, la actuación del

Consejo de Estado generaba cierta antipatía, por lo que los

miembros de tal Consejo, conscientes de tal situación y a la vez

temerosos de que se eliminara el organismo, idearon la teoría de

los actos de gobierno, como una forma de lograr la permanencia del

mismo en la organización burocrática, pero tal permanencia, no

habría de ser fácil, y para lograr tal objetivo se debió pagar un

precio. En tal sentido señala Juan Carlos Cassagne, “el precio que

hubo de pagar por su conservación fue nada menos que la

resignación de una parte importante de su competencia”366.

Como se puede advertir el acto de gobierno surgió,

entonces, como una suerte de autolimitación para salvar un

organismo, esa restricción, fue para ciertos asuntos que fueron

denominados actos de gobierno.

A su turno Paul Duez, nos enseña que la teoría de los

actos de gobierno tuvo origen bajo el Segundo Imperio, que fue

cuando se tuvo conciencia de una “prudente reserva del Conseil

d´Etat a la evolución del recurso por exceso de poder”367. Fue, como

ya lo expresáramos precedentemente, una especie de concesión al

Poder Ejecutivo para evitar los recelos que necesariamente

hubieron de producir en éste las crecientes conquistas de la

justicia administrativa. 368 En efecto el Consejo de Estado, era

atacado en ese tiempo por distintas grupos políticos, los

liberales y los ultrarealistas que le reprochaban su participación

366 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes. 367 DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, París, 1935. 368 En general la doctrina francesa, es coincidente en considerar que el origen de los actos de gobierno, lo fue como consecuencia de una autorestricción del Consejo de Estado para entender en ciertas materias, que se estimaban de naturaleza política, para evitar de esa forma su supresión. Al respecto, ver las siguientes obras: BENOIT, Francis Paul Le droit administratif français, Toulouse, 1968, p. 418 y sigtes; DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, París, 1935, p. 30 y sigtes; HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public General, , París, 1897, p. 282 y sigtes.; JÈZE, Gastón, Principios Generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 412 y sigtes; LAUBADERE, André de, Traité elementaire de Droit Administratif, París, 1970, t. I, p. 243 y sigtes.; RIVERO, Jean, Droit Administratif, París, 1968, p. 140 y sigtes.; WALINE, Marcel, Droit Administratif, París, 1963, p. 217 y sigtes.



321

en la consolidación de la situación de los distintos adquirentes

de los bienes nacionales. Entonces el referido Consejo, por propia

iniciativa, limitó su esfera de acción, en un doble sentido, en

primer lugar disminuyó considerablemente, en provecho de los

tribunales judiciales, el principio de la separación de las

autoridades administrativas y judiciales y, por el otro lado, hizo

aparecer la noción de acto de gobierno.

Así se llegó a esbozar la teoría de los actos de

gobierno, por medio de la cual se excluían de su conocimiento

ciertos asuntos, por entender que los mismos resultan de estricto

corte político. Esa restricción esbozada por el Consejo de Estado,

se inspiraba en un doble propósito, que a no dudarlo era, el

defenderse y subsistir.

La actitud del Consejo de Estado francés, dió lugar a que

la misma autoridad gobernante aceptara y confirmara esa teoría

como el medio más simple de reservarse cierto número de actos de

trascendencia política sobre los que no fuera posible el control

jurisdiccional, consolidándose así el concepto de “acto de

gobierno”

Al respecto señala Escola, que de acuerdo con esa teoría

el Consejo de Estado dictó una serie de decisiones entre las que

merece citarse como más importante, la sentencia del 1 de mayo de

1822, que fuera emitida como consecuencia del llamado caso

Lafitte.369

Otro antecedente acerca del origen de los actos de

gobierno

Lo expuesto, lo es para la doctrina francesa, en tanto

que Bianchi, señala que la doctrina de las cuestiones políticas se

remonta al año 1640, cuando en Inglaterra el Duque de York

promoviera un juicio a fin de que se lo declarara legítimo

heredero del trono. Los magistrados intervinientes en el pleito,

pusieron de manifiesto que: “no se atrevían a entrar en ninguna

369 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Teórico-Práctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 25 y sigtes.



322

comunicación respecto a ello, porque incumbía a los lores del rey

tener conocimiento de estas materias y mediar en ellas”370.

De los casos citados, como fue el caso del Duque de York

de 1460371 y el caso Lafitte de 1822, podemos afirmar lo siguiente.

Que el origen de los actos de gobierno y los precursores de tal

doctrina fueron, sin lugar a dudas los ingleses, pero corresponde

a la doctrina francesa, haberle dado la sistematización y la

formulación que la hizo célebre.372

Estos son los antecedentes más remotos acerca del origen

de los actos de gobierno. ¿Qué ocurrió en otros países? Pasaremos

seguidamente a analizar el surgimiento de los actos de gobierno en

los Estados Unidos de América.

El surgimiento de las cuestiones políticas no

justiciables en los Estados Unidos de América.

En Estados Unidos, el nacimiento de las llamadas

cuestiones políticas no justiciables (political questions), surgió

como una forma de manifestación de la autorrestricción de la Corte

Suprema norteamericana, frente a determinadas circunstancias de

conflicto con los restantes órganos de gobierno. El caso más

famoso que merece citarse es “Marbury vs. Madison”, analizaremos

el caso referido pero no debe perderse de vista, otros casos, como

el fallo Ware vs. Hylton, en donde Marshall, Decano del Colegio de

Abogados de Virginia, sostuvo que “la autoridad judicial no puede

tener ningún derecho a poner en tela de juicio la validez de una

ley, a menos que esa jurisdicción se le otorgue expresamente por

370 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 289 y sigtes. El citado autor a su vez cita las siguientes obras: Weston, Melville Fuller, Political questions, 38, Harvard Law Review, 296 (1925) reproducido en “Selected essays”, op. cit., T. I, págs. 418/446, esp. p. 421 y, también SCHWARTZ, Los poderes del gobierno: Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos, Tomo I, pág. 576. 371 LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes., en donde Linares Quintana cita el caso del Duque de York, de manera coincidente con Bianchi, como el precursor de las cuestiones políticas. 372 Al respecto, corresponde trazar un paralelismo entre los actos de gobierno con la mal denominada doctrina de “división de los poderes”, ya que si uno ahonda en el estudio de la historia y de las obras que se escribieron para llegar a entender la segunda teoría, puede uno observar que ya en la antigua Grecia Platón en su famosa obra “Las leyes” atribuye la subsistencia del sistema político espartano a las restricciones recíprocas que resultaban de la actividad de los distintos órganos de gobierno. Por su parte, Aristóteles en su obra “La política” expresaba que todo régimen político debía contar con tres elementos: uno referido a los asuntos de la comunidad, otro a las magistraturas y un tercero, a la administración de justicias. Avanzando en el tiempo, Bluntschli afirma que fue Jean Bodin el primero en sostener que el rey debía renunciar a administrar justicia y que debía haber jueces independientes. Algunos encuentran en el Instrument of Government de la época de Cromwell la primera institucionalización de la doctrina. Y finalmente, corresponde a John Locke ser considerado el precursor en la materia en su obra “Ensayo sobre el gobierno civil”. A pesar de este resumen histórico, siempre se cita sobre esta materia, a Charles Louis de Secondat, Barón de la Brede et Montesquieu, puesto que fue el notable politólogo francés a quien corresponde el mérito de haberle dado a la doctrina de separación o división de poderes, la formulación que la hizo célebre (Tal formulación se encuentra en el capítulo VI del Libro XI de su obra: El espíritu de las leyes). No obstante reconocer que hubo antecedentes ya en la antigua Grecia. Lo mismo puede decirse de los actos de gobierno, existen antecedentes ya en 1640, como bien lo señala Bianchi, pero corresponde a la doctrina gala, el mérito de haberla sistematizado.



323

la Constitución”373. La pretensión de Marshall, tal como la

sostuviera, en párrafos precedentes, no fue admitida por la

Suprema Corte de los Estados Unidos. Al respecto señala Segundo

Linares Quintana que “de haber prevalecido esta aserción, con

respecto al poder judicial el sistema norteamericano de derecho

constitucional hubiera evolucionado siguiendo líneas completamente

diferentes del curso que realmente ha seguido, pero la pretensión

del abogado Marshall fue rechazada”374

Luego de ello, se puede analizar el caso Marbury vs.

Madison, en donde se dijo: “Por la Constitución de los Estados

Unidos el Presidente está investido con algunos importantes

poderes políticos, en el ejercicio de los cuales debe usar su

propia discreción, y es responsable ante su país solamente en su

carácter político y ante su propia conciencia. Para ayudarse en el

cumplimiento de estos deberes, está autorizado a nombrar

determinados funcionarios, los cuales actúan por su autoridad y de

conformidad con sus órdenes. En tales casos, los actos de ellos

son sus actos; y cualesquiera sea la opinión que pueda merecer la

manera en que es usada la discreción ejecutiva, a pesar de ella,

no puede existir poder alguno de controlar aquella discreción. Los

asuntos son políticos. Ellos conciernen a la Nación, no a los

derechos individuales, exactitud de esta observación puede ser

percibida tomando en cuenta la ley del Congreso que establece el

departamento de Relaciones Exteriores. De acuerdo con los deberes

prescritos por aquella ley, este funcionario debe actuar de

conformidad con la voluntad del Presidente. Es un simple órgano

por el cual aquella voluntad es comunicada. Los actos del

funcionario, en cuanto funcionario, no pueden nunca ser examinados

por los tribunales”. Este fallo fue emitido en 1803, y aquí la

jurisprudencia norteamericana, sentó la no justiciabilidad de las

cuestiones políticas (political questions).

Finalmente vino el caso Luther vs. Borden, que fuera

sentenciado en el año 1849, allí se desechó una petición, sobre la

373 Ware vs. Hylton, 1796, 3 Dall, 199, 211 374 LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes.



324

base de considerar que revisar la legitimidad del grupo gobernante

en Rhode Island era un cuestión política ajena a la jurisdicción

del Tribunal 375. En tal sentido el Chief Justice de la Corte

Suprema de los Estados Unidos de América, Roger Taney, puso de

manifiesto: “Los tribunales uniformemente han sostenido que la

investigación que se propone pertenece al Poder político y no al

Poder Judicial; que correspondía al Poder político decidir si el

gobierno de la Carta había o no sido desplazado; y cuando aquella

decisión hubiera sido tomada, el Departamento judicial habría

estado obligado a considerar a ella como la Ley Suprema del

Estado, sin la necesidad de prueba oral o el examen de testigos;

que, de acuerdo con las leyes y las instituciones de Rhode Island,

ningún cambio semejante ha sido reconocido por el Poder Político;

y que el gobierno de la Carta era el gobierno legítimo y

establecido del Estado durante el período en controversia, y que

quienes se levantaron en armas contra él fueron insurgentes y

pasibles de pena...en realidad, no vemos cómo la cuestión podría

ser iniciada y judicialmente decidida ante un tribunal estadual.

El Poder Judicial presupone un gobierno establecido y capaz de

sancionar leyes y ejecutarlas, y de nombrar jueces para

interpretarlas y aplicarlas. La aceptación de un cargo judicial es

un reconocimiento de la autoridad del gobierno del que emana. Y si

la autoridad de dicho gobierno es anulada y derrocada, el poder de

sus tribunales y demás funcionarios es anulado con ella. Y si un

tribual estadual entrara a realizar la investigación propuesta en

este caso, y llegase a la conclusión de que el gobierno bajo el

cual actuó había sido derrocado y desplazado por un gobierno

opuesto, dejaría de ser un tribunal, y sería incapaz de pronunciar

una decisión judicial sobre la cuestión sometida a juicio. Si

decide en un todo como un tribunal necesariamente reconoce la

existencia y la autoridad del gobierno bajo el cual está

ejercitando el poder judicial”

Estos fueron los casos que dieron origen en los Estados

Unidos de América a los actos de gobierno, denominados por la

jurisprudencia de ese país, como political questions.

375 Para un pormenorizado análisis del caso Luther vs. Borden, ver la siguiente obra: SHNAYERSON, Robert, The illustrated history of the Supreme



325

El nacimiento de los actos de gobierno en el derecho

argentino

El primer caso en el que tuvo lugar una cuestión de tipo

político, y del que se tenga memoria en los anales de la

jurisprudencia argentina es un fallo del año 1861 emitido por la

Cámara de Justicia de San Juan, en el cual el mentado tribunal se

inhibió de conocer en la causa, que fuera promovida como

consecuencia de los acontecimientos que se suscitaron en la

mencionada provincia, y que culminaran con el asesinato de José

A.Virasoro. Así la referida Cámara, dijo que: “la causa presente

es de carácter político y está fuera del alcance de este poder

judiciario, que debe llenar los objetos y deberes de una recta

administración de justicia”376

Posteriormente se suscitó el caso “Procurador Fiscal de

Santa Fe c/Francisco Hué” del 18 de junio de 1867377, en dicho caso

se ventiló una expropiación de una legua cuadrada de campo,

efectuada por el gobierno nacional para ser entregada a la Empresa

Ferrocarril Central Argentino. Asimismo se discutía el valor de

las tierras expropiadas; nuestro Máximo Tribunal en un dictum

asentado en sus considerandos, establece que ello es lo único que

podría discutirse en los estrados judiciales, y así se dijo que:

“El derecho de gobierno nacional para expropiar dicha área es

incontestable, pues se lo concede la ley del 27 de junio de 1855 y

muy claramente también la del 12 de mayo de 1863, que aprobó el

contrato con el Sr. Weelwright, por el cual se comprometió a dar

en propiedad a la empresa que éste representa una legua de campo a

cada lado y por toda la extensión del camino; lo que sólo podría

cumplir expropiando los terrenos de particulares comprendidos en

esa demarcación...Que esas leyes no pueden ser objetadas, ni

discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de

error en la clasificación de la utilidad pública en que se funda

el derecho de la expropiación, porque el artículo 17 de la

Constitución, disponiendo en su inc. 2º que la expropiación sea

Court of the United States, Harry N. Abrams, Inc. Publishers, New York, 1986, ps. 110/112. 376 LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1ª edición, t. II, p. 325 y sigtes., citado por BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 291 y sigtes 377 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 4, pág. 311, suscripto por los Dres. José Barros Pazos, Salvador María del Carril, Francisco de las Carreras y José Benjamín Gorostiaga.



326

autorizada por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso

el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes; y es

notorio además que, sin la concesión de tierras, no hubiera sido

realizable la construcción del Ferrocarril Central; obra de una

conveniencia evidente para el progreso y aun para afianzar la paz

y la tranquilidad de la República...”378.

El caso “Cullén c/LLerena” sobre cuestiones políticas

El referido caso tuvo lugar durante la presidencia de

Luis Sáenz Peña, produciéndose una revuelta en la provincia de

Santa Fe, por medio de tal insurrección fue destituido el

gobernador de la mencionada provincia, Cafferata, y asumió el

mando Mariano Candiotti, quien a su vez se autodesignó gobernador

provisional.

A su turno el gobierno federal, respondió a tal

conspiración y sancionó la ley 2950 del 18 de agosto de 1893 de

intervención . Asimismo se designó interventor a Baldomero

Llerena, quien destituyó a Mariano Candiotti, y consecuentemente

asumió el mando de la provincia de Santa Fe. Ante tal estado de

cosas, el destituido, Candiotti, designó un representante, Joaquín

Cullén, quien promovió ante la Corte Suprema de Justicia de la

Nación un acción originaria, en la cual se reclamaba la

restitución del gobierno provisional que fuera erigido.

Así las cosas, el primero en opinar sobre la cuestión fue

el Procurador General de la Nación, Sabiniano Kier, quien se

expidió en el sentido de desestimar la pretensión de Candiotti,

esgrimiendo dos fundamentos. El primero de ellos, la falta de

legitimación del gobierno de hecho de Candiotti, para invocar la

representación de la provincia ante la jurisdicción originaria de

la Corte. El segundo de los fundamentos, tendiente a rechazar la

demanda, fue la existencia de una cuestión política. Recordemos en

tal sentido las palabras del Procurador General: “No es materia

cuestionable que las leyes contrarias a la Constitución puedan ser

discutidas ante el Poder Judicial, lo mismo de la Nación que de

los Estados ...Pero si es evidente, lo es también que para que el

378 En el año 1868, nuestro Máximo Tribunal volvió a sentar un criterio similar en el caso “Procurador Fiscal de Santa Fe c/Esteban Señorans” Fallos 6:67 del 13 de agosto del citado año.



327

ejercicio de esa atribución sea legítimo, ha de ofrecerse el caso

concreto del individuo herido en sus derechos civiles, por la ley

objetada de inconstitucional...Si el Poder Judicial pudiera,

prescindiendo de las limitaciones al caso en causa civil, entrar

al examen de las leyes bajo su aspecto político, podría también

estudiar el origen y formación de los otros poderes y sus

procedimientos internos, respecto al modo y forma de sanción de

las leyes, lo que es contrario a la independencia de los poderes

coordinados. La Constitución y las leyes de competencia sólo le

atribuyen facultad para declarar si la ley, tal cual ha sido

promulgada, se opone en alguna garantía o privilegio de la

Constitución”.

Respecto de estos argumentos señala Alberto Bianchi:

“Indudablemente el primero de los argumentos resultaba suficiente

para el rechazo de la demanda, ya que un gobierno surgido de una

revolución, que no accede al poder por medios constitucionales, no

puede arrogarse la representación legítima de una provincia. Ello

hace que el segundo de los argumentos sea más un dictum que un

holding”379.

Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al

emitir sentencia dijo: “La intervención nacional en las provincias

en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe,

es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya

verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de

la Nación; así está reconocido en nuestros numerosos precedentes

al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género: todos

los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y

ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el

Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial”380

Estos fueron los orígenes de los actos de gobierno, en

Inglaterra como consecuencia del pedido del Duque de York en 1460;

en Francia a raíz de la restauración borbónica en el poder, quien

veía con cierta aversión el accionar del Consejo de Estado,

entonces dicho Consejo se autoexcluyó de intervenir en cuestiones

379 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 293 y sigtes. 380 Fallos 53:431



328

políticas, llamadas en la doctrina francesa “actes de

gouvernement”. En nuestro país, nacieron las cuestiones políticas,

como una materia administrativa, pero librada a la

discrecionalidad del Congreso e insusceptible de control judicial,

tal como fue el caso “Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Francisco

Hué” y finalmente, las cuestiones políticas encuentran su

consagración en el caso Cullén c/Llerena.

Analizados, entonces los inicios de los actos de

gobierno, corresponde pasar a examinar el concepto de los mismos.

EL CONCEPTO DE LOS ACTOS DE GOBIERNO Y SU DIFERENCIA CON

OTROS TERMINOS

Una breve advertencia

En párrafos precedentes, he señalado, como nació la

teoría del acto de gobierno y ahora corresponde preguntarse ¿Qué

es el acto de gobierno? Trataremos de desentrañarlo en párrafos

subsiguientes, sin perjuicio de advertir, tal como lo explicara

Bianchi hace algunos años: “siempre me ha parecido que las

llamadas cuestiones políticas no justiciables constituyen una

noción que no nos resulta difícil de comprender, pero sí en cambio

es complicado de explicar. Se trata de una idea que tiene un

importante ingrediente intuitivo y tal vez sea ésa la razón que

dificulta su explicación racional”381

En similar sentido se ha expedido Héctor Mairal, quien

expresa que “todo intento de dar una definición genérica y no

tautológica (es decir, definiéndolas como meramente no

justiciables) choca con el escollo de que otros actos que cabrían

en la misma, son pese a ello, revisibles”382.

Una primera aproximación a la noción de acto de gobierno

y acto institucional

381 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Ábaco, 1992, p. 282 y sigtes. 382 MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1984, t I, p. 559



329

En primer lugar, se podría conceptuar al acto de gobierno

como aquel que persigue una finalidad superior o trascendente para

el funcionamiento normal del Estado.383

En tanto que el acto institucional, es un acto que se

vincula con la organización y subsistencia del Estado.384 Es decir,

que se trata de actividades que no hacen a su actuación ordinaria

o común y cuya razón de ser responde a una doble necesidad

(organización, por un lado, y subsistencia, por el otro) y que

concierne a los órganos fundamentales que ejercen el poder

estatal.

Otra postura de la doctrina en torno al concepto de acto

de gobierno

El concepto de acto de gobierno se ha hecho derivar de la

distinción efectuada en la actividad general del Poder Ejecutivo,

entre la función gubernativa o política y la función

administrativa. Así el poder ejecutivo, tiene una doble misión

debe gobernar y es el responsable político de la Administración.

En tal sentido gobernar significa, como lo señala

Teissier, velar por el normal funcionamiento de los poderes

públicos en las condiciones previstas por la constitución, y

regular las relaciones con las potencias extranjeras, entre otros

actos de similar naturaleza. Por lo contrario, administrar

significa asegurar la aplicación diaria de las leyes, vigilar las

relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las

distintas organizaciones administrativas entre sí385.

Esa doble función, así diferenciada, exigen el

cumplimiento de actos de distinta naturaleza, que producen,

principalmente, diferentes efectos, llamándose a los que componen

la actividad gubernativa “actos de gobierno” y “actos

administrativos” a los que son propios de la función

administrativa. Los actos de gobierno, como tales, pueden

383 CASSAGNE, Juan Carlos, Acto político y acto institucional en una acción de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurídica La Ley, 1985-D-1216. 384 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de derecho administrativo, 1ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966, t. II, p. 755 y sigtes. 385 TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 41



330

considerarse desde el punto de vista material y desde una óptica

formal.

En sentido material, podría decirse que el acto de

gobierno es todo aquel que emana del Poder Legislativo y que éste

cumple en ejercicio de las atribuciones que le son propias, y el

que cumple el Poder Ejecutivo, cuando actúa en defensa de la

Constitución o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los

preceptos de la ley. El concepto esbozado precedentemente, si bien

no resulta aceptable en su totalidad, es importante rescatarlo, ya

que señala de manera certera la existencia, en el acto de gobierno

de un elemento característico, cual es, el ejercicio de poder

discrecional386.

En cuanto al acto de gobierno, entendido en sentido

formal, el mismo puede ser entendido, como aquel que emana del

Poder Legislativo, por la propia naturaleza de este poder y aquel

que es cumplido por el Poder Ejecutivo

La posición expuesta ha sido desarrollada por Héctor

Escola.

En cuanto a la discrecionalidad como una nota

característica del acto de gobierno, es dable tener presente que

esta postura ha sido criticada por Ranelletti, al sostener que “la

discrecionalidad es una cualidad de los actos de gobierno

inherente a su naturaleza política, pero no es la característica

ni la razón de su naturaleza”387.

En cierta forma lo esbozado por el jurista italiano,

guarda algo de verdad, en el sentido de que existen actos que no

son de gobierno, pero que son discrecionales. Sin embargo debemos

tener presente que esa discrecionalidad que se intenta poner de

característica al acto de gobierno, encuentra mayor intensidad en

los actos de gobierno. Por lo demás, todos sabemos que los actos

administrativos guardan algo de discrecional y algo de reglado.

Pero en el caso de los actos de gobierno, tiene lugar con

considerable vigor, la discrecionalidad, atento la decisión que

386 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Teórico-Práctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 26 y sigtes. 387 RANELLETTI, Oreste, Principii di Diritto Amministrativo, 1912, p. 215.



331

eventualmente habrá de tomarse.388 En consecuencia desde nuestra

perspectiva, consideramos que una nota que define al acto de

gobierno es la mayor intensidad con la que se presenta la

discrecionalidad, nota que nos da una pauta indicadora, pero no

determinante.

La definición de Garrido Falla

El jurista español, Fernando Garrido Falla en su Tratado

de Derecho Administrativo, dedica tan solo dos páginas al estudio

del acto de gobierno, en esa escueta exposición, considera por

exclusión que el acto de gobierno es aquella manifestación estatal

distinta de la administrativa.389

El acto de gobierno definido en razón del fin perseguido

Durante el siglo XIX y hasta 1872, las decisiones del

Consejo de Estado de Francia fueron dominadas por la conocida

“teoría del móvil político”.

Según este criterio se entiende por acto de gobierno el

dictado por consideraciones políticas, para atender a necesidades

generales de la sociedad y sobre todo para defender la seguridad

del Estado contra los enemigos del exterior o nacionales,

manifiesto u ocultos, presentes o futuros.390 Siguiendo esta

definición el Jefe de Estado en la esfera de esas medidas supremas

no tiene ningún contralor que sufrir ni reparación que acordar. Su

fuerza se encuentra en la autoridad de que está investido como

soberano; él se basta a si mismo y su freno está en la autoridad

gubernamental; los ciudadanos no tienen otra protección que la que

puede surgir de las garantías constitucionales.

388 Al respecto señala Recaredo F. de Velasco, que “al presentar el proyecto de ley del Consejo de Estado en 1889, Crispi, Relazione ministeriale al Senado, p. 1, decía: ‘El Consejo de Estado no alcanza a las funciones puramente políticas del poder ejecutivo, el cual conserva intacta la libertad que le pertenece en las cosas políticas y que es indispensable a su responsabilidad’. De aquí que esos actos no sean revisables, aunque sí lo son los discrecionalies que no son de gobierno ante la IV sección del Consejo de Estado. Lo mismo acontece en Francia. En España, los actos de gobierno son una de las especies que integran los llamados discrecionales que solamente pueden producir indemnizaciones, Ley de lo Contencioso, art. 4º-1º, y Reg. art. 4º” VELASCO, Recaredo F. de, El acto administrativo (exposición doctrinal y estudio del derecho español), Madrid, Editorial Librería General de Victoriano Suárez, 1929, p. 171 y sigtes., con prólogo de Maurice Hauriou. 389 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodécima Edición, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415. 390 DUFOUR, Droit Administratif, t. IV, p. 600, en igual sentido BATBIE, Traité de droit public et administratif, 1885, t. VII, p. 401



332

Con igual criterio Dufour sostenía que lo que hace que un

acto sea de gobierno es el fin que se propone su autor.391

En mérito a tal teoría, todo acto administrativo podía

llegar a convertirse en acto de gobierno cuando hubiera sido

dictado mediando una razón de orden político.

Esta teoría, se puede advertir resultaba peligrosa y, del

mismo modo también se revelaba como arbitraria; por lo que

prontamente hubo una reaccionarse contra ella. En consecuencia fue

criticada por la doctrina francesa por entender que el criterio

esbozado llegaba a ser tan amplio que permitía una extensión

indefinida de acto de gobierno, bajo el pretexto de la razón de

Estado392, además una prolongación imprecisa del concepto puede

acarrear serios riesgos para el principio de la legalidad. Por lo

demás el fin perseguido no resulta suficiente para desnaturalizar

el acto393

También la mentada teoría resultaba arbitraria, por

cuanto era suficiente que se pusiera de manifiesto que un acto

administrativo había sido dictado teniendo como base un móvil

político y de esta forma llegaba a convertirse en un acto político

y por ende no justiciable. Todo ello, sin lugar a dudas, agraviaba

la legalidad bajo una pretendida razón de Estado.394

Por último corresponde recordar tal como lo expresara

Dufour que “gobierno es la actividad de defensa de la sociedad,

personificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o

exteriores, manifiestos u ocultos, presentes o futuros”. De lo

391 DUFOUR, Traité general de droit administratif appliqué, t. IV, p. 10. 392 BERTHELEMY, Henry, Droit Administratif, p. 125. Respecto del concepto de “razón de estado” resulta útil leer la obra de Nicolo MAQUIAVELO, en particular El Príncipe, en dicha obra el politólogo florentino, funda la doctrina de la razón de Estado. Esto ha devenido en una incomprensión de Maquiavelo, ya que como consecuencia de la mentada doctrina se ha popularizado la frase “el fin justifica los medios”, sin perjuicio de ello es dable advertir que, luego de ello, Maquiavelo agregaba que el fin justifica los medios pero solo y,en tanto y en cuanto, este fin que ha de justificar los medios, sea un fin honesto, un fin que asegure el bien común. Asimismo y cometiendo una pequeña disgresión, cabe señalar que el pensamiento político de Maquiavelo representa el pensamiento político del Renacimiento, e importa la antítesis del de Santo Tomás de Aquino. Existe, por tanto una disparidad de criterios entre las épocas representadas por ambos escritores, ya que la idea de Gobierno y de Estado, en Santo Tomás se asienta en la moral; en tanto que Maquiavelo, rompe con todos los moldes establecidos y afirma, por vez primera, que la política es absolutamente independiente de la moral, sosteniendo que aquella se rige por normas distintas, responde a propósitos diversos y, por lo tanto, tiene fines absolutamente disímiles con los objetivos perseguidos por la moral. Por lo general, y en esto, no estamos haciendo una defensa de Maquiavelo sino simplemente ubicando el referido autor, en sus ideas tal como las expusiera en su época, se sostiene que “maquiavelismo” es sinónimo de argucia, de mala fe, de intención aviesa, del propósito mezquino. Para ello resulta de notable importancia, explorar la obra de Maquiavelo, cuya principal obra es Discursos sobre la primera década de Tito Livio, en tanto que El príncipe constituye sólo una parte del pensamiento político del referido autor, así dice Maquiavelo en El príncipe “como ya he hablado con extensión en otra parte, de la República, voy a limitarme a hablar en ésta del ´príncipe´”. 393 DUGUIT, León, Manuel de Droit Constitutionel, p. 35 394 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes., quien cita a su vez, los siguientes autores: TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 127; LAFERRIERE, M, Traité de la Jurisdiction administrative et des recour contentieux, París, 1887, p. 31.



333

manifestado por Dufour, es dable esbozar otro reproche a la teoría

del móvil político, cual es que quedan fuera de la acción de

gobierno actos que no tienen este fin y que como verdaderos actos

de gobierno han sido siempre conceptuados, como por ejemplo los

actos diplomáticos. En cambio, existen actos administrativos, los

de policía de seguridad que se proponen con su dictado la

realización del fin expuesto por el jurista francés. Así y

formulando una crítica similar a la precedentemente expuesta, ha

dicho Inghilleri, que el criterio del móvil, el de las altas

consideraciones políticas, se da también en los actos

administrativos; hay actos de sanidad, de instrucción, de orden

público, que se inspiran en dichas consideraciones395.

El acto de gobierno según la concepción de la naturaleza

intrínseca del acto

A partir del año 1872, y como consecuencia de las

críticas que suscitaba la teoría del móvil, se asiste al abandono

de la misma. Esto tuvo origen en Francia, en distintas causas,

entre las que cabe mencionar, en primer lugar el desarrollo del

espíritu de la legalidad; en segundo término la disminución de la

fuerza del gobierno, con la caída del régimen imperial y el

advenimiento de la Tercera República; y un tercer aspecto

relacionado con la aparición de la justicia delegada que otorgaba

al acto de gobierno, fundado sobre el móvil político un carácter

más chocante que en el sistema de justicia retenida.

Estas tres causas fueron las que confluyeron a dar vida a

la teoría de la naturaleza intrínseca del acto, que si bien superó

a la anterior, en tanto disminuía la arbitrariedad de la que se

encontraba teñida la teoría precedente, sin perjuicio de ello no

logró triunfar por las razones que luego explicaremos.

Esta teoría conocida como de “la naturaleza intrínseca

del acto”, parte de la creencia en la existencia de criterios

sustanciales para diferenciar la función administrativa de la

función de gobierno. Así surgieron intentos de caracterizar al

acto de gobierno y separarlo en forma del acto administrativo, el

395 INGHILLERI, Rivista de Diritto pubblico, 1915, parte II, p. 67.



334

cual estaba sometido al recurso contencioso. De esta forma, un

acto sería siempre acto administrativo o siempre acto de gobierno,

nunca podría un acto administrativo llegar a transformarse en acto

de gobierno. Sobre la base de esta concepción, y ante la

imposibilidad de que el acto administrativo se convirtiera en acto

político, se otorgaban mayores garantías para el administrado.

Propiciando la referida teoría surgieron esfuerzos de los

juristas franceses, tendientes a demostrar que existía una doble

actividad en el seno del Poder Ejecutivo, distinguiendo gobierno

de administración396 En tal sentido señala Cassagne, “resulta

prácticamente imposible separar los respectivos campos de

actuación en base a una concepción basada en la ‘naturaleza

intrínseca del acto’ circunstancia que conduce a los propios

sostenedores de la tesis a reconocer que para establecer la lista

de actos de gobierno debe acudirse a los criterios

jurisprudenciales del Consejo de Estado.

De lo expuesto, puede advertirse que, la teoría pronto se

reveló insuficiente, ya que para llegar al resultado esperado,

resultaba menester establecer en forma clara la frontera que

divide el acto administrativo del acto de gobierno, y para tal fin

surgía también como imperioso hacer una distinción entre

administración y gobierno. Tarea que no resulta fácil.

Como consecuencia de esta teoría, señala Garrido Falla

“la consecuencia práctica de su aplicación ha consistido en la

formación de un catálogo de actos de gobierno”397 Esta fue la razón

por la que la teoría de la naturaleza intrínseca del acto no logró

imponerse.

El acto de gobierno concebido en razón del propósito

inmediato

Esta teoría estima que cuando se ejecuta una disposición

formal de la Constitución o una ley, se trata de un acto de

396 TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 41 y en igual sentido, LAFERRIERE, M, Traité de la Jurisdiction administrative et des recour contentieux, París, 1887, p. 31; DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionel, París, 1923, t. III, p. 685 y sigtes. y RIVERO, Jean, Droit Administratif, París, 1968, p. 12. 397 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodécima edicion, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.



335

gobierno; por lo contrario si se aplica la ley a un caso especial,

estamos en presencia de un acto administrativo398.

El acto de gobierno según Maurice Hauriou

Para el notable jurista francés, el acto de gobierno

surge de la calificación que realizan las jurisdicciones

administrativas. Así una vez que se ha entregado la cuestión a los

Tribunales, se entiende por actos de gobierno a aquellos que son

así discernidos por las jurisdicciones administrativas.

Esto como se puede apreciar no resuelve la cuestión, por

lo contrario, lejos de solucionarla, indica cuál es el órgano que

habrá de determinar qué es un acto de gobierno.399 Tampoco brinda un

criterio orientador de lo que debe entenderse por acto de gobierno

y se contenta simplemente por considerar que el acto de gobierno,

es aquel que deciden las jurisdicciones administrativas, posición

que claro está no nos satisface.

Luego de exponer respecto de algunas definiciones que se

han intentado para explicar los actos de gobierno, corresponde

pasar a analizar su diferencia con el acto institucional, puesto

que de la diferenciación con tal acto, se podrá encontrar una

explicación al acto de gobierno.

EL ACTO DE GOBIERNO Y SU DIFERENCIA CON EL ACTO

INSTITUCIONAL

El acto institucional va dirigido a los poderes públicos,

sin afectar al particular, administrado o ciudadano, en forma

directa e inmediata. Por lo contrario el acto de gobierno, puede

generar una vinculación directa o inmediata con sus destinatarios,

tal es el caso de la admisión o expulsión de extranjeros.

Esta diferencia no es caprichosa, o meramente teórica,

dado que si se sostiene tal disparidad, podríamos concluir en lo

siguiente. En primer lugar el acto institucional emitido por el

Poder Ejecutivo no concierne a los jueces sino al Congreso de la

398 DUCROQ, Cours de Droit administratif, 6ª ed., 1881. 399 La solución esbozada por Maurice Hauriou, ha sido criticada severamente por el jurista italiano Oreste Ranelletti, en su obra Principii di Diritto Amministrativo, 1912, nota al número 216.



336

Nación, a través del procedimiento del juicio político, previsto y

contemplado en los artículos 53, 59 y 60 de la Constitución

Nacional400. En segundo lugar, el acto de gobierno, no obstante la

finalidad política trascendente o superior que el mismo pueda

tener, es plenamente judiciable, pudiendo ser impugnado ante los

tribunales judiciales por los particulares afectados en sus

derechos subjetivos.

De tal forma, podría afirmar que muchos de los actos de

gobierno, como por ejemplo, la expulsión y prohibición de entrada

de extranjeros, celebración de tratados internacionales, indulto,

actos de policía dictados en el transcurso de una guerra nacional

contra extranjeros, no escapan al contralor judicial, en cuanto

afecten los derechos subjetivos de los administrados.

Esta postura, ha sido establecida en el Código Procesal

Contencioso Administrativo de la provincia de La Pampa, de acuerdo

a lo dispuesto en el artículo 2º inc. e). Asimismo, se ha expuesto

un idéntico criterio, en el Proyecto de Código Procesal

Contencioso Administrativo para la Nación del año 1981. Es dable

recordar que dicho proyecto fue redactado por los Dres. Juan

Carlos Cassagne, Juan Francisco Linares y Miguel Santiago

Marienhoff, en tal propuesta, sentaron la doctrina respecto a la

impugnabilidad del acto de gobierno o político, tal como surge del

artículo 3º inc. c) del mentado proyecto

De lo expuesto, surge que el acto de gobierno o llamado

también acto político, es un acto que tiene por objetivo superior

o transcendente que las distintas instituciones que conforman el

Estado, entendido éste como unidad jurídico-política inescindible,

funcionen de manera normal.

En tanto que el acto institucional en su aspecto

teleológico, tiene una estrecha relación con la organización y

subsistencia del Estado como consecuencia de una normativa

constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos

legislativo y ejecutivo del gobierno el dictado de los pertinentes

400 Cabe aclarar que como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, el juicio político ha quedado delineado de la siguiente manera: Para los tribunales inferiores, es el Consejo de la Magistratura, el que decide la apertura del procedimiento remoción de los jueces, en tanto que el jurado de enjuiciamiento, es el que debe expedirse acerca de la viabilidad o no de la destitución del magistrado involucrado, dentro del plazo que prevé nuestra Norma Fundamental. En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continúa vigente el mecanismo de juicio político, en donde la Cámara de Diputados es la que detenta las facultades de acusar y la Cámara de Senadores, juzga la conveniencia o no del desplazamiento del juez.



337

actos, al propio tiempo que los sujeta al principio de un sistema

de contralor político no judicial.

Desde mi discernimiento la característica fundamental y

la diferencia esencial entre el acto institucional y el acto de

gobierno, es precisamente que el primero no produce efectos

jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o

administrados, operando sus consecuencias respecto de órganos del

Estado (ej. apertura de sesiones del Congreso o intervención

federal a las provincias). Como consecuencia de tal

característica, los particulares o administrados o ciudadanos,

carecen de acción para demandar ante la justicia la anulación de

tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades

estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por

otros órganos constitucionales a través del procedimiento que la

misma Constitución establece.

Algunos fallos de nuestros tribunales sentando la

distinción entre acto de gobierno y acto institucional

La jurisprudencia también ha sentado la diferenciación

entre el acto de gobierno y el acto institucional así se ha dicho:

“Al distinguirse conceptualmente el "acto político o de gobierno"

del "acto institucional" se han podido discernir con claridad las

situaciones en las que el administrado podría ser parte interesada

y ejercer eventualmente acciones tendientes a la defensa de su

derecho, lo que es propio del acto político o de gobierno, de

otras en las que esto no puede ocurrir porque toda la relación se

desarrolla entre órganos estatales, sin intervención de los

administrados, lo que es propio del acto institucional”. De la

misma forma se puso de manifiesto la confusión que ha dominado la

doctrina argentina respecto de estos actos y en consecuencia se

expresó que: “Hasta muy recientemente, los actos "institucionales"

fueron confundidos con los "políticos" o "de gobierno" y tratados

jurídicamente como si fueran equivalentes, lo que explica que se

haya sostenido con insistente uniformidad que los actos de

gobierno o políticos no eran susceptibles de enjuiciamiento

jurisdiccional, con lo cual -sin discernir- atribuyóseles a los

actos de gobierno o políticos una de las consecuencias esenciales



338

propias de los actos "institucionales": su exención del control

jurisdiccional” (Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en

pleno, sentencia del 14 de septiembre de 1978; Roggio, Benito e

Hijos, S. A. c/ Provincia de Córdoba y otra CJ, XXVIII-J-195)

En otro fallo se dijo que: “El acto de gobierno o

político puede incidir directa o inmediatamente en la esfera

jurídica del particular o administrado, vulnerando incluso un

derecho o garantía individual establecidos en su favor en la

Constitución, lo que autorizaría su impugnación ante la autoridad

jurisdiccional judicial; en cambio, el acto institucional no puede

dar lugar a la citada impugnación de inconstitucionalidad, pues

por su índole no afecta derechos subjetivos de los administrados,

derechos que recién podrían verse afectados, directa e

inmediatamente por las consecuencias de los mencionados actos

"institucionales". (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza,

sentencia del 12 de febrero de 1979, autos: Mackinnon, Eduardo c/

Provincia de Mendoza)

El acto de gobierno y las llamadas political questions

Como se expuso el acto de gobierno, tal como lo

concebimos, encuentra diferencias con el acto institucional. Creo

también que las political questions, podrían utilizarse como

sinónimos del acto institucional. En tal entendimiento, indica

Adams que el derecho administrativo de los Estados Unidos de

América reconoce una categoría de actos administrativos

denominados political questions contra cuya validez no se admite

la posibilidad de un recurso ante los tribunales judiciales. Según

el uso del common law, los tribunales cuya incompetencia sobre los

actos políticos resulta solamente propia autolimitación, no han

formulado una lista completa de aquéllos401.

Tal como lo señala Adams, las political questions escapan

al contralor judicial. En nuestro país, la teoría del acto

institucional considera que dicho acto se encuentra exento de

401 ADAMS, John Clarke, El Derecho Administrativo Norteamericano, Nociones institucionales de derecho administrativo comparado, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 72 y sigtes.



339

control judicial. Por lo que podríamos decir que ambos términos

pueden ser utilizados como sinónimos.

FUNDAMENTOS QUE AVALAN LA EXISTENCIA DEL ACTO

INSTITUCIONAL

Habiendo expuesto acerca del acto de gobierno y del acto

institucional, corresponde pasar a examinar los fundamentos que

dieron vida a este último.

La teoría del acto institucional encuentra su mayor

fundamento en la doctrina de separación de poderes, a la que

hiciera referencia. Debe tenerse presente que en nuestro

ordenamiento jurídico, la traslación a los órganos judiciales de

facultades relativas a la extinción o mantenimiento de actos

dictados por los órganos legislativo o ejecutivo, que hagan

referencia a la organización y subsistencia del Estado, son

insusceptibles de originar consecuencias jurídicas sobre los

derechos de los administrados, por lo que conceder a los jueces la

facultad de revisión de dichos actos implicaría desvirtuar el

sistema de separación de poderes. Por lo demás nuestra

Constitución Nacional se nutre de tal sistema, basado

principalmente en un procedimiento de frenos y contrapesos, de

manera tal que un poder no quede a merced de otro.

Por otra parte, si se piensa, en nuestro sistema de

control de constitucionalidad habremos de percatarnos que, en

virtud de lo dispuesto por los artículos 109 y 116 de la

Constitución Nacional, no podríamos aceptar dentro del sistema

instituido por nuestra Ley Fundamental que un juez federal, revea

en determinados supuestos actos que hacen a la subsistencia del

Estado, así por ejemplo, que ese juez federal disponga el cese de

la declaración de estado de sitio, o la interrupción de una

intervención federal a una provincia, mucho menos podría aceptarse

el contralor judicial sobre actos intra-órganos que se configuran

en el plano constitucional, como por ejemplo, las aperturas de las

sesiones del Congreso de la Nación, las cuales se configuran en

el plano constitucional (apertura de sesiones, etc.) que vinculan

a órganos esenciales para la subsistencia del poder estatal.



340

CARACTERÍSTICAS QUE PRESENTA EL ACTO INSTITUCIONAL

Es discrecional

Con ello quiere significarse que su dictado depende más

de una circunstancia dinámica y cambiante, la cual deberá ser

apreciada con suma prudencia por el decisor del acto. De ahí

también la necesidad de otorgar una mayor libertad a quien haya de

emitir el acto.

Puede ser dictado tanto por el Congreso como por el Poder

Ejecutivo

Así lo entiende la jurisprudencia, cuando pone de

manifiesto que “Los actos institucionales pueden ser emitidos

tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo y tienden a

asegurar o a obtener la organización y la subsistencia del Estado,

no meramente su normal funcionamiento, siendo de exclusiva

responsabilidad del órgano emitente juzgar sobre su oportunidad,

necesidad y conveniencia, lo que evidencia su discrecionalidad. El

acto institucional, revestido de tales características, aparece

entonces como un acto jurídico de derecho público, cuya emisión,

en épocas de normalidad constitucional, "debe armonizar con las

normas y principios del orden jurídico general del Estado ; así,

sería inconcebible un acto institucional de las especies

mencionadas, sin que la competencia para emitirlo se fundamente en

normas o principios constitucionales. pero que cuando la Nación

atraviesa un período de excepción en lo político-institucional,

cuya transitoriedad ha sido explícitamente declarada, durante el

cual se emiten actos tendientes a la organización y subsistencia

del Estado, excepcionalmente también el acto institucional

participa de esas características en tanto es un acto que se

incorpora al derecho de ese País viniendo desde afuera del orden

jurídico ahí vigente hasta entonces”402.

No produce efectos jurídicos directos en la esfera de los

particulares

402 (Sentencia del Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en pleno, del 14 de septiembre de 1978, Roggio, Benito e Hijos, S. A. c/Provincia de Córdoba y otra)



341

Otra cualidad que ostenta el acto institucional, es que

con su dictado se operan consecuencias jurídicas respecto de los

órganos del Estado, pero nunca respecto de los administrados o

ciudadanos. Asimismo se entiende que al no producir efectos

jurídicos directos respecto del particular, tampoco puede el acto

institucional lesionar derechos. Al respecto conviene recordar un

fallo de nuestros tribunales el que sentó que “El acto político o

de gobierno, no lesiona, ni puede lesionar, un derecho del

administrado o del individuo y, por ello, no está sometido al

control jurisdiccional en la mayoría de los casos sino al

político”.(Sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala D,

sentencia del 12 setiembre de 1979 en los autos “Nápoli, Carlos c/

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires)403

El particular carece de remedios jurídicos frente a los

actos institucionales.

El particular administrado, se encuentra imposibilitado

de accionar judicialmente frente al dictado de un acto

institucional, no pudiendo demandar su anulación. Ya que tales

actos al vincularse con la existencia misma del Estado, no pueden

ser controlados judicialmente y por ende tampoco el particular

puede interponer acción judicial alguna contra éstos.

¿QUÉ TIPO DE ACTOS PUEDE EL ÓRGANO JUDICIAL CONTROLAR?

Luego de definir el acto de gobierno y el acto

institucional. corresponde pasar a examinar qué actos puede el

órgano judicial revisar en cuanto a su dictado. En párrafos

precedentes habíamos expresado que el acto de gobierno, resultaba

plenamente justiciable, no así el acto institucional.

Debido a la confusión que ha dominado en la doctrina, y

sobre todo por considerar a ambos términos como sinónimos, no se

ha visto la necesidad de diferenciarlos. Desde nuestra óptica

particular y como se habrá podido advertir un estricto lenguaje

jurídico impone la exigencia de realizar tal distingo.

403 La sentencia referida puede encontrarse en la revista jurídica El Derecho, t. 86, p. 629 y sigtes.



342

Así desde mi óptica el acto institucional va dirigido a

los poderes públicos, sin afectar al particular, administrado o

ciudadano, en forma directa e inmediata. En tanto que el acto de

gobierno, puede generar una vinculación directa o inmediata con

sus destinatarios, tal es el caso de la admisión o expulsión de

extranjeros. Esta diferenciación, produce efectos que son

disímiles, en consecuencia el acto institucional por no afectar en

forma directa los derechos de los ciudadanos, se encuentra exento

del contralor por parte del órgano judicial, por lo contrario, el

acto de gobierno al llegar a afectar derechos y garantías

constitucionales con su dictado en forma directa, debe

necesariamente estar sujeto al control a través de los tribunales.

Asimismo otra diferencia conceptual que impone el control

judicial para un acto y no para el otro surge como consecuencia de

concebir al acto institucional en su aspecto teleológico, en una

estrecha relación con la organización y subsistencia del Estado

como consecuencia de una normativa constitucional expresa, que

deja al arbitrio de los órganos legislativo y ejecutivo del

gobierno el dictado de los pertinentes actos, al propio tiempo que

los sujeta al principio de un sistema de contralor político no

judicial.

En tanto que el acto de gobierno, es un acto que tiene

por objetivo que las distintas instituciones que conforman el

Estado, entendido éste como unidad jurídico-política inescindible,

funcionen de manera normal.

De lo expuesto, se puede decir que el acto de gobierno

resulta plenamente justiciable, en tanto que el acto institucional

por encontrarse involucrada la organización y conservación del

Estado se encuentra exceptuado de control.

Asimismo y al propiciar el control pleno de acto de

gobierno, propiciamos su supresión, ya que en última instancia se

trata en definitiva de una especie de acto administrativo

controlable en sede judicial. Lo que si resulta fuera del

contralor judicial es el acto institucional.

DISTINTAS POSICIONES EN CUANTO AL CONTROL DE LOS ACTOS DE

GOBIERNO



343

Existen dos posturas antagónicas en cuanto al control de

los actos de gobierno, por un lado la postura que propicia la

necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos,

denominada “concepción limitativa de la judiciabilidad” y por otro

lado, la posición a la que llamaremos de “control judicial pleno”,

la cual parte por considerar que ante la ausencia de control

judicial sobre los actos de gobierno, se produciría

irremediablemente el predominio de los órganos legislativo y

ejecutivo.

La “concepción limitativa de la judiciabilidad”, es una

postura que tiende a restringir el control judicial

Dicha posición, entiende que ciertas cuestiones deben

escapar al control de los magistrados judiciales, dado que si se

otorgara a los mismos una plena potestad para revisar todos los

actos emanados de los órganos legislativo o ejecutivo, se

produciría el llamado “gobierno de los jueces”, con desmedro del

principio de separación de funciones, instituido por nuestra

Constitución Nacional404 . Así señala Lambert que en los Estados

Unidos de América los jueces gozan de un inmenso poder, por lo que

podría afirmarse que en ese país existe un verdadero gobierno de

los jueces. Asimismo el citado autor se arriesga a poner de

manifiesto que en los Estados Unidos se puede llegar hablar de una

verdadera oligarquía judicial.405

A tal efecto, y teniendo en mira salvaguardar el

principio de equilibrio que debe regir para lograr una plena

observancia de la Carta Magna, y teniendo como objetivo también,

evitar que un órgano-poder quede a merced de otro, como

consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales

judiciales, se ha esbozado esta doctrina limitativa del control

judicial, sosteniendo que tal control importaría resultados

disvaliosos, como consecuencia de la injerencia política de los

jueces.

El control judicial pleno

404 BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 127 y sigtes.



344

Opuesta a la doctrina que limita el control judicial, se

encuentra la posición que sustenta una justiciabilidad total sobre

las cuestiones políticas, estimando que la ausencia de contralor

del órgano judicial, habrá de conducir sin lugar a dudas a una

preeminencia de los órganos legislativo o ejecutivo por sobre el

órgano judicial. Asimismo se entiende que este predominio de los

órganos legislativo o ejecutivo o de ambos al mismo tiempo,

importaría un desmedro de los derechos y garantías de los

ciudadanos.

En esta posición doctrinaria, se encuentra Bidart Campos,

quien manifiesta: “cuando se dice todas las causas es imposible

interpretar que haya algunas causas que escapen al juzgamiento.

Dividir las causas en judicial y políticas (no judiciales) es

fabricar una categoría de causas en contra de lo que impone la

Constitución. En el Estado actual de nuestra jurisprudencia, no

caen en el ámbito de la jurisdicción todas las causas que versan

sobre puntos regidos por la Constitución, porque un tipo de causas

(“las políticas”) se sustraen al juzgamiento”. Por lo demás el

antedicho jurista, adhiere a la tesis de la plena justiciabilidad,

en el entendimiento que el artículo 100 (hoy artículo 116) de la

Ley Fundamental, en cuanto reserva al poder judicial el

conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos

por la Constitución determinantes de la competencia de la justicia

federal406.

Asimismo, y siguiendo el criterio esbozado, Luis María

Boffi Boggero, estima beneficioso el contralor judicial sobre las

cuestiones políticas, de tal forma preconiza -siguiendo la postura

esbozada por Eugene Rostow- el gobierno de los jueces. Así Boffi

Boggero expresa que, los jueces deben gobernar conforme a las

normas vigentes, señalando que tal función no es plenamente

cumplida en muchos supuestos por la pretensión del Poder Ejecutivo

de extender su esfera de competencia y correlativamente, la

declinación que los jueces realizan de sus propias facultades407.

405 LAMBERT, Edouard, Le gouvernement des juges, París, 1921, p. 9 406 BIDART CAMPOS, Germán, La jurisdicción judicial y las cuestiones políticas, en revista jurídica El Derecho, t. 9, p. 918-919. 407 BOFFI BOGGERO, Luis María, La teoría de la separación de los poderes y el gobierno de los jueces, en revista jurídica El Derecho, Tomo 12, p. 831 y sigtes.



345

En igual sentido se ha expedido Segundo Linares Quintana,

quien sostiene que con la revisión judicial de las cuestiones

políticas que se realiza fundamentalmente a través del control de

constitucionalidad, se intenta brindar protección a los derechos

individuales contra la omnipotencia de los órganos legislativo y

ejecutivo, cuyas actividades, muchas veces influidas por

concepciones sociales transformadores, pueden llegar a afectar la

estructura y fines de la Constitución408.

CONCLUSIONES

Creo que el problema de las llamadas cuestiones políticas

subsiste, agravado por la confusión en que incurren algunos

juristas, al confundir los actos de gobierno con los actos

institucionales. Ello torna necesario, tal como lo hiciéramos

precedentemente establecer una clara diferenciación entre ambos,

los primeros resultan plenamente justiciables, los segundos no,

atento el fin que persiguen.

El problema esencial de esta cuestión, desde nuestra

perspectiva, se encuentra en ubicar el control de

constitucionalidad sobre las cuestiones políticas en sus justos y

reales límites, estableciendo si existen determinados actos que

son irrevisibles judicialmente.

408 LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 602 y sigtes.



346

CAPÍTULO IV LA ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA

La Procuración del Tesoro de la Nación es el máximo

órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional. Los

dictámenes que emite revisten particular importancia, pues

resultan de acatamiento obligatorio para los servicios jurídicos

que forman el Cuerpo de Abogados del Estado, conforme con lo

dispuesto por el artículo 6° de la Ley 12.954 y el artículo 4° del

Decreto 34.952/47.

En primer lugar, analizaré en qué supuestos debe

intervenir la Procuración del Tesoro de la Nación, luego,

efectuaré un examen de la importancia de sus dictámenes.

SUPUESTOS EN LOS QUE DEBE INTERVENIR LA PROCURACION DEL

TESORO DE LA NACION

La intervención de la Procuración del Tesoro surge cuando

haya que sentar jurisprudencia administrativa uniforme

De acuerdo con el artículo 92, segunda parte del

Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72

(t.o. 1991) se establece que: “Si el recurso se hubiere

interpuesto contra resolución del ministro o secretario de la

Presidencia de la Nación, cuando corresponda establecer

jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del

interés económico comprometido requiera la atención, o cuando el

Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el

recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro

de la Nación”.

Del artículo transcripto, puede observarse que la

Procuración del Tesoro interviene en tres circunstancias, cuando

haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme, o por

la índole de la cuestión económica involucrada o, finalmente si el

Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. En el primer

supuesto, se quiere significar que debe existir una cuestión

jurídica controvertida, y la Procuración, como máximo órgano de

asesoramiento emite su opinión sentando un criterio uniforme para



347

toda la Administración Pública Nacional. Dicho parecer resulta de

acatamiento obligatorio para todos los servicios jurídicos

permanentes que forman el Cuerpo de Abogados del Estado.

Es dable señalar que los servicios jurídicos permanentes

si bien deben acatar las opiniones que emite la Procuración del

Tesoro de la Nación, pueden disentir con el criterio sentado por

aquella. Esto ha ocurrido con el dictamen 90/97 de la PTN, la cual

estimó que el Jefe de Gabinete de Ministros no obstante su

denominación es un ministro más. Dicha consideración llevó a la

Procuración del Tesoro a sostener que el Jefe de Gabinete no se

encuentra facultado para resolver los recursos jerárquicos que se

interpongan contra resoluciones ministeriales. Dicho criterio no

fue compartido por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la

Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, la cual

si bien acató la opinión de la PTN, sentó el criterio contrario,

en cuanto el Jefe de Gabinete se encuentra facultado para resolver

los recursos jerárquicos en cuestión.

Por otro lado, la autoridad llamada a decidir, como no se

encuentra obligada a seguir el criterio de la Procuración del

Tesoro, dado que sus dictámenes no son vinculantes, siguió el

criterio esbozada por el Servicio Jurídico Permanente de la

Secretaría Legal y Técnica.

Otra situación en la que debe intervenir la Procuración

del Tesoro es, en aquellos supuestos en que la índole de la

cuestión económica reviste importancia

En cuanto a la índole de la cuestión económica, es dable

tener presente que la Procuración del Tesoro interviene, cuando la

misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado a una

correcta apreciación en cuanto al monto que deba alcanzarse para

requerir la atención del Alto Organo Asesor.

Si el Poder Ejecutivo lo estima conveniente la

Procuración del Tesoro de la Nación debe intervenir

Finalmente, la Procuración del Tesoro de la Nación

interviene, en aquellos supuestos en que el Poder Ejecutivo

Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto, debemos



348

formular algunas hipótesis. ¿Cuándo el Poder Ejecutivo Nacional

habrá de estimar conveniente la intervención de la PTN? ¿Cuándo la

cuestión jurídica resulta controvertida? En este supuesto, si la

cuestión jurídica resulta controvertida la intervención de la PTN,

se encontraría contemplada en el primer supuesto que tuvimos

ocasión de analizar, esto es, cuando se deba sentar jurisprudencia

administrativa uniforme.

La segunda hipótesis que cabe formularse, es aquella

circunstancia en que la opinión jurídica proveniente del servicio

jurídico permanente resulta adversa a la pretensión o al objetivo

político tenido en mira por el Poder Ejecutivo Nacional para

emitir un determinado acto administrativo. En este caso, la

opinión jurídica no está para avalar cuestiones políticas. Por lo

demás, el decisor no se encuentra obligado por esa opinión

jurídica.

Por lo demás, puede ocurrir que dos servicios jurídicos

emitan opiniones en sentido adverso a la pretensión del Poder

Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de ello, tales opiniones

resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces surge

inevitable la siguiente pregunta. ¿Qué debe hacer el PEN en cuanto

a la intervención de la PTN? ¿Estimar conveniente la intervención

de la PTN? Desde nuestra perspectiva, la intervención de la PTN en

esta circunstancia, no resulta viable. En primer lugar, porque la

cuestión cuando han intervenido dos organismos técnicos, y han

sentado un mismo criterio es porque no resulta controvertida. Para

que intervenga la Procuración del Tesoro de la Nación, y aún a

riesgo de resultar reiterativos surge, cuando la cuestión resulta

controvertida y es necesario sentar jurisprudencia administrativa

uniforme.

¿Quiénes pueden solicitar la intervención de la

Procuración del Tesoro?

De conformidad con el artículo 6° de la Ley 12.954 al

Procurador del Tesoro le puede solicitar dictamen el Poder

Ejecutivo Nacional, también los ministros, secretarios de estado y

los directores de los servicios jurídicos permanentes. Es dable

señalar que también se ha llegado a aceptar que los subsecretarios



349

puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la

competencia que detentan para adoptar resoluciones y la estrecha

colaboración con los titulares de los distintos Departamentos de

Estado.409 También se ha concedido la posibilidad de que los

titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas

puedan solicitar el dictamen de la Procuración del Tesoro de la

Nación. 410

También se ha extendido el criterio, cuando la solicitud

de dictamen fue realizada por el titular del Consejo Nacional del

Menor y la Familia, sobre la base de considerar que “el artículo

8° del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La Presidencia

del Consejo Nacional del Menor y la Familia será ejercida por el

Coordinador General de la Comisión Nacional de Políticas

familiares y de población, con el rango de subsecretario que

establece el decreto 2376/86”411

De lo expuesto, podemos decir que la Procuración del

Tesoro emite dictamen solamente cuando existe un pedido efectuado

por el Presidente de la Nación, los ministros, secretarios de

Estado, subsecretarios, titulares de los distintos Estados Mayores

de las Fuerzas Armadas y de los entes autárquicos, o de los

directores de asuntos jurídicos que conforman el Cuerpo de

Abogados del Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo

Asesor, cuando media una solicitud su intervención de oficio se

encuentra excluida.

De los recaudos que deben cumplirse antes de la emisión

de dictamen por parte de la Procuración del Tesoro de la Nación

Una vez solicitada la intervención de la Procuración del

Tesoro por los funcionarios a que se hizo referencia en párrafos

precedentes, es necesario que existe un dictamen jurídico emanado

del servicio jurídico permanente. El fundamento de requerir el

dictamen de los servicios jurídicos permanentes es evitar que la

409 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, esta solicitud está sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictámenes de la PTN 195:27). 410 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419. 411 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 203:148.



350

Procuración cumpla los cometidos de un servicio jurídico más, dado

que su intervención debe ser entendida con carácter excepcional y

atento la máxima jerarquía que detenta como órgano asesor del

Poder Ejecutivo Nacional.

Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el

dictamen, previo a la emisión de opinión por parte de la

Procuración del Tesoro es el conocimiento especializado que el

servicio jurídico permanente ostente respecto de la cuestión que

se reputa controvertida. Es decir, es el servicio jurídico

permanente del órgano solicitante el que detenta los conocimientos

específicos sobre la materia, lo cual brindaría al Máximo Organo

de Asesoramiento Jurídico una opinión previa de sumo valor. Por lo

demás, un tercer fundamento para requerir este dictamen preliminar

a la intervención de la PTN es la cercanía o inmediatez que ha

tenido el servicio jurídico permanente respecto de la cuestión que

posteriormente habrá de ser sometida a análisis de la PTN:

Así ha expresado la PTN que: “...con el dictamen previo

de los servicios jurídicos de los ministerios y secretarías con

competencia en la cuestión analizada se procura evitar que la

Procuración del Tesoro se convierta en una asesoría jurídica más,

supliendo el cometido específico de las delegaciones en cada

repartición, las que se presumen con conocimiento especializado en

las materias de su incumbencia, resultando de mucho valor su

estudio del problema”412

CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, la Procuración del Tesoro emite

dictámenes de manera excepcional, su intervención no es de oficio,

sino que surge cuando se ha solicitado la misma. Asimismo dicha

intervención, debe cumplir una serie de recaudos, en primer lugar

que se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, o por

la índole de la cuestión económica involucrada.

En el mismo orden de ideas, también es necesario que

exista previo a la emisión de dictamen por parte de la Procuración

del Tesoro, la opinión del servicio jurídico permanente del órgano

solicitante.

412 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200:21; 203:58; 208:16; 210:337.



351

En cuanto a la importancia del dictamen que emite la

Procuración del Tesoro, puede destacarse la necesidad de contar

con un órgano que uniforme el criterio jurídico de la

Administración Pública Nacional.


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