1

EN LO PRINCIPAL: Evacúa informe sobre requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. EN EL OTROSÍ: Patrocinio y poder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Germán José Acevedo Mundaca, abogado, Presidente del Consejo de Defensa del

Estado, domiciliado en calle Pio Nono N°1, comuna de Providencia, en autos sobre acción

de inaplicabilidad por inconstitucionalidad artículo 11 inc. 3º del DFL 29 del Ministerio

de Hacienda que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley de estatuto

administrativo, a S.S. Excmo. respetuosamente digo:

Que vengo en evacuar el informe requerido por éste Excmo. Tribunal, solicitando se

rechace en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

inciso 3º del artículo 11 de la Ley Nº 18.834, Ley de estatuto administrativo, seguido ante

el Segundo Juzgado del Trabajo, rol O-2742-2014, caratulado “Justo Ponderado con

Ministerio de Justicia”, por las razones de hecho y derecho que a continuación se exponen.

2

ÍNDICE

1. Resumen ejecutivo………………………………………………..………………………….3

2. Fundamentación de la norma impugnada……………………….………………….4 3. Análisis de la supuesta vulneración a derechos fundamentales……………..4

3.1 Igualdad..…………………………………………………………………………4

3.1.i Argumentación de la recurrente……………………………..4

3.1.ii No existe inconstitucionalidad en la

aplicación de la norma del art. 11 inciso 3° del Estatuto

Administrativo……………………………………………………………..6

3.2 Seguridad Social………..……………………………………………………..9

3.2.i Argumentación de la recurrente……………………………. 9

3.2.ii La aplicación del art. 11 inciso 3°

del Estatuto Administrativo no constituye un

vicio de inconstitucionalidad…………………………………………9

4. Examen de razonabilidad de la aplicación de la Norma……………………….11

4.1 Derecho……………………………………………………………………………11

4.1.i Se intenta resolver una cuestión de instancia en sede

Constitucional……………………………………………………………...11

4.1.ii Jefe de Gabinete es un cargo de los llamados

de confianza...........................................................................12

4.1.iii Los tribunales de justicia deben actuar con

deferencia frente a la Administración……………………………12

4.1.iv El carácter libre del contrato de servicios

del Sr. Ponderado…………………………………………………………13

4.2 Jurisprudencia…………………………………………………………………14

4.2.i Jurisprudencia de la Contraloría General de la

República…………………………………………………………………….14

4.2.ii Jurisprudencia del Tribunal Constitucional…………..15

3

1. RESUMEN EJECUTIVO

El Sr. Justo Ponderado, por medio de sus abogados representantes, ha interpuesto un

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del art. 11 inciso 3° de la ley

18.834, que establece el Estatuto Administrativo, texto refundido, coordinado y

sistematizado por el DFL-29 del Ministerio de Hacienda, el cual señala:

“Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el

respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto.”

El presente informe estará destinado a argumentar la perfecta armonía de la aplicación

impugnada con nuestra Carta Magna, ya que bajo ningún aspecto se ven afectadas las

garantías constitucionales de los arts. 19 n° 2 y 18, que en el presente recurso impetra la

recurrente, dado que no existe discriminación arbitraria de la norma y porque el término

unilateral de un contrato de prestación de servicios a honorarios no es amparado bajo la

normativa del Estatuto Administrativo.

4

2. Fundamentación de la Norma impugnada

El fundamento del art. 11 inciso 3°, que originalmente se encontraba en el art. 2° de la

referida ley 18.834, que establece el Estatuto Administrativo, el cual establece que “las

personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo

contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto” y que es motivo de

este recurso de inaplicabilidad, tiene como fundamento último el establecimiento de un

régimen jurídico distinto, ya que la referida ley viene a dar cumplimiento legal al art. 38

inciso 1° de la Constitución Política de la República y el art. 45 de la ley 18.575 LOCBGAE,

tal como lo señala la historia de la ley 18.834, de modo de poder dotar de funcionamiento

claro, moderno y eficiente, dotando de derechos y garantías a aquel personal que participa

de la planta o a contrata de las instituciones de la administración, siendo aquellos quienes

participan activamente de la carrera funcionaria, conceptos que este Estatuto regula

claramente.

De tal manera, fue la voluntad del legislador distinguir la situación de estos trabajadores

de la situación de los trabajadores a honorarios, ya que cumplen un rol totalmente distinto

dentro de la administración. Tal como lo señala el art. 11 en su inciso primero, se trata de

funciones accidentales y que no sean habituales en la institución, por lo que el fundamento

de la distinción vive en entender que los trabajadores a honorarios tienen un status dentro

de la organización y el funcionamiento de la administración radicalmente equidistante

con las funciones que viene a regular el Estatuto Administrativo.

3. Análisis de la supuesta vulneración a derechos fundamentales.

3.1. Igualdad

i. Argumentación de los recurrentes

La recurrente centra sus argumentos, en pos de la admisibilidad del recurso que en

autos se analiza, de la siguiente manera:

Que existe una violación al derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el art. 19 n°2

de la Constitución Política de la República, además garantizado por diversos Tratados

5

Internacionales ratificados por nuestro país –así la Convención Americana de Derechos

Humanos como también el Pacto de Derechos Civiles y Políticos- debido a que la norma

incurriría en una discriminación arbitraria.

En tal sentido, en la órbita del derecho fundamental Igualdad, esta se vería vulnerada

porque no se reconocen los mandatos legislativos, en el caso respecto de la

Administración, porque la aplicación de la norma del art. 11 inciso 3° del Estatuto

Administrativo caería en una discriminación de carácter subjetivo ya que estaría

diferenciando injustamente entre aquellos que teniendo un régimen jurídico aplicable

distinto en pos de aquellos a los que se les aplica el Estatuto Administrativo.

Como bien se cita en el recurso interpuesto por la parte recurrente al profesor Humberto

Nogueira, éste señala que “el derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva

jurídica significa que, en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas

y consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para no

hacerlo”, cuestión que en el caso concreto no se da en lo absoluto.

Así también se señala que, siguiendo la interpretación del Excelentísimo Tribunal

Constitucional, esta jurisdicción ha hecho suya, en reiteradas ocasiones, la definición del

tratadista argentino Segundo Linares, en donde señala que “la Igualdad ante la ley

consiste en que las normas jurídicas debe ser iguales para todas las personas que se

encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para las

personas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente de

una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso las diferencias

constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción entre quienes no

se encuentren en la misma situación.”1 En tal sentido, la vulneración del derecho se

verificaría en dos situaciones concretas, a saber, en la aplicación del Estatuto

Administrativo y el régimen del contrato a honorarios de personas que, a juicio de la

recurrente, se encuentran en situaciones laborales similares; y, en segundo lugar, en la

1 STC Rol 1254, considerando 46.

6

falta de razonabilidad de la aplicación de la norma, en el sentido que faltaría una

justificación que legitimara la distinción entre los regímenes aplicables ya que el señor

Justo Ponderado no ejercería funciones accidentales ni que serían inusuales en la

Administración, sino que sería un mandato general en las funciones.

ii. No existe inconstitucionalidad en la aplicación de la norma del art. 11 inciso 3°

del Estatuto Administrativo

La aplicación del art. 11 inciso 3° de la ley 18.834 no constituye en caso alguno una

afectación a la garantía fundamental Igualdad ya que no existe, en la distinción realizada

por el legislador en la referida ley, una discriminación arbitraria y, por ende, no produciría

el efecto de inconstitucionalidad que la recurrente refiere.

Este Excelentísimo Tribunal ha conceptualizado la arbitrariedad en distintas

resoluciones, en la que explicita: “por discriminación arbitraria ha de entenderse toda

diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que

aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis

intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable. Por

discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria

al bien común.”2

La conceptualización que ha desarrollado esta Excelentísima judicatura no ha sido

discutida, como tampoco el análisis que se debe realizar a la norma impugnada para

concluir o no su inconstitucionalidad. Test que también ha sido resuelto por ésta sede

jurisdiccional: “Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no

arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia

de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista

por el legislador”. Continua señalando ”[q]ue, a su vez, como lo ha explicitado este

sentenciador en diversos pronunciamientos (roles 755 y 790, entre otros), el examen de

jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el alemán y el español, da

2 STC Rol 811, considerando 20. En el mismo sentido, ver STC Rol 1204, considerando 19.

7

cuenta de que no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable sino que

además debe ser objetiva. De este modo, si bien el legislador puede establecer criterios

específicos para situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello

siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen”.

Sigue señalando “que, para determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario

atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho

fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el

destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada. […]En otras

palabras, la igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación legislativa obedece

a fines objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo, resulta sustancial efectuar

un examen de racionalidad de la distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la

proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley y los

derechos afectados.”3

Así las cosas, la razonabilidad de la norma tiene relación con lo señalado en supra XX,

respecto a la característica esencial del puesto de trabajo. El hecho de que el trabajo

desarrollado por el señor Ponderado sea de exclusiva confianza fundamenta la distinción

que hace el legislador, y por ende, no hace aplicable el Estatuto a personas que no están

bajo régimen jurídico de contrata o planta, resultando concluyente que la norma –y su

respectiva aplicación- no es antojadiza. A falta de regulación específica del cargo Jefe de

Gabinete, no podría establecerse un régimen distinto que el que aplica la administración

a Sr. Ponderado.

En cuanto a la objetividad de la norma, tanto lo que reza el art. 11 inciso 3° como su

aplicación se encuentran absolutamente legitimadas, dado que es una situación

generalizada en los cargos que son de exclusiva confianza, cargos que no se encuentran

siquiera con una designación de grado administrativo. En tal sentido, en el caso del Sr.

3 STC, Rol 1307, Considerandos 12°, 13° y 14°.

8

Ponderado no concurren circunstancias subjetivas que conlleven una infracción a la

constitucionalidad de la norma.

La finalidad del legislador, al momento de la dictación de la ley 18.834, que establece el

Estatuto Administrativo, como ya hemos señalado anteriormente, fue la modernización

de la gestión administrativa y el establecimiento de ciertas garantías y beneficios para los

trabajadores que intervienen directamente en la Administración del Estado, tanto en los

Ministerios como en los Servicios Públicos, por tanto, estos beneficios que el recurrente

alega no percibir, nunca fueron concebidos para trabajadores en su calidad de honorarios,

puesto que ellos no se consideran como parte funcional y habitual de las tareas

encomendadas a los distintos servicios administrativos.

A estos matices del análisis debemos agregar la proporcionalidad que existe en la norma,

ya que al no existir un régimen de aplicación distinto para los Jefes de Gabinete, se debe

aplicar un contrato a honorarios, viéndose concretizada la proporcionalidad de la norma

en una cuestión que la recurrente omite en su análisis: los cargos de confianza exclusiva

no se someten al concurso público para su designación, como si se lleva a cabo respecto a

los cargos de contrata o planta. Como ya lo hemos señalado, el fundamento de la garantía

Igualdad, reside, a criterio de esta Excelentísima Corte, en el tratamiento concordante

entre quienes se encuentren en la misma situación y la distinción entre quienes no se

encuentren en la misma situación, siendo ésta última la situación en la que se encuentra

el Sr. Ponderado, ya que bajo ninguna perspectiva se podría considerar que existe una

equiparación laboral entre aquellos contratados bajo el régimen honorarios con aquellos

que si se les aplica el Estatuto.

Bajo este análisis pormenorizado de la norma, no se podría asegurar, bajo ningún aspecto

que se ve vulnerado o afectado el derecho a la Igualdad ante la ley, ya que como hemos

expuesto claramente, la distinción que hace el legislador está absolutamente fundado y se

encuentra lejos de ser arbitraria, es absolutamente razonable, proporcionada y siendo

idónea a la finalidad que buscó el legislador en la dictación del Estatuto Administrativo.

9

3.2. Seguridad Social

i. Fundamentación de la recurrente

Según la recurrente, la configuración universal del derecho a la Seguridad Social

produce efectos generales sobre todos los habitantes de la República, de manera tal, que

cualquier legislación que pretenda excluir las prestaciones derivadas de la Seguridad

Social contraviene la garantía constitucional contenida en el art. 19 n° 18 de la

Constitución Política de la República –indemnización y cotizaciones- toda vez que la ley

18.834, que consagra el Estatuto Administrativo, al momento de establecer una diferencia

en el régimen jurídico aplicable a los contratados bajo honorarios, no se encuentran

amparados bajo legislación alguna, ya que tanto el Código del Trabajo como el mismo

Estatuto excluyen de protección a este tipo contractual, manifestándose así –a juicio de la

recurrente- la infracción a la Seguridad Social.

De tal manera, la consagración de la Seguridad Social como garantía constitucional haría

aplicable a todos los trabajadores, indistintamente de su régimen jurídico, de las

vicisitudes y contingencias posteriores al despido unilateral de una relación laboral. Si

esto es así, la aplicación de la norma al caso del Sr. Ponderado caería en un vicio de

inconstitucionalidad, dado que el contrato de honorarios no provee ni de prestaciones

como la indemnización por años de servicio ni las cotizaciones provisionales del tiempo

en cuestión, cuestiones que serían exigencias básicas de la norma constitucional.

ii. La aplicación del art. 11 inciso 3° del Estatuto Administrativo no constituye un

vicio de inconstitucionalidad

La aplicación de la referida norma no constituye en caso alguno una infracción a la

constitucionalidad de la garantía Seguridad Social, ya que, en primer término, dada la

naturaleza contractual del Sr. Ponderado, no cabría bajo ningún aspecto la invocación al

art. 19 n° 18 de la Constitución, dado que las cotizaciones e indemnizaciones por años de

servicio se dan siempre bajo la naturaleza jurídica de una relación laboral.

10

Es necesario precisar que la seguridad social es un sistema de seguros privados o de

ayudas sociales prestadas por el Estado para hacer frente a contingencias que toda

persona puede enfrentar durante su vida, siendo presupuesto de estos seguros la afiliación

previa y la cotización del afiliado, y que el otorgamiento de las indemnizaciones se da

siempre en favor de una indemnización por término de relación laboral.

Esto no significa bajo ninguna perspectiva que se le esté privando del derecho a la

seguridad social, ya que nuestro sistema prevé un sistema de cotización voluntaria para

personas independientes que emitan boletas de honorarios, gestión voluntaria que se

realiza por medio del SII a partir del año 2012.

El principio de legalidad rige firmemente en todas las gestiones que cumpla la

Administración, de tal manera que la contratación de servicios privados que no estén

contemplado en el Estatuto Administrativo, corresponderá la contratación de servicios

privados, contratación que deberá realizarse por medio de un contrato de honorarios a

falta de un régimen distinto que pueda ser aplicable, esto según el art. 2 del Estatuto, en

cuanto señala “Los cargos de planta o a contrata sólo podrán corresponder a funciones

propias que deban realizar las instituciones referidas en el artículo 1º. Respecto de las

demás actividades, aquéllas deberán procurar que su prestación se efectúe por el sector

privado.”

De este modo ha sido entendido por nuestra Excma. Corte Suprema en los fallos que rolan

2781-98, 504-98 y 4284-2007, postura que ha sido ratificada por este Excmo. Tribunal en

los fallos que rolan 5839-2011, 8118-2011 y 2452-2012. En este último se ha señalado

claramente que “aun de aceptarse que las indemnizaciones como consecuencia de un cese

de funciones laborales constituyen beneficios inherentes a la seguridad social, ellas –en

todo caso- sólo podrían ceder en beneficio del personal de la Administración del Estado

por mandato de una ley expresa”.4

De este modo ha de aceptarse claramente que en la aplicación de la norma al caso

4 STC, Rol 2452-2012, considerando decimoprimero.

11

concreto, no se podría derivar infracción alguna a la constitucionalidad de la norma, ya

que la garantía de Seguridad Social no se afecta por las actuaciones de la Administración

del Estado, las cuales se han apegado al principio de legalidad, ya que por la naturaleza

jurídica de la prestación como por la inactividad de la gestión voluntaria de cotización, no

procede ni la indemnización por años de servicio ni el pago de cotizaciones previsionales.

4. Examen de razonabilidad de la aplicación de la Norma

4.1. Derecho.

A continuación, se exponen los argumentos de fondo por los cuales la petición del

requirente debe ser desestimada, por cuanto:

i) Se intenta resolver una cuestión de instancia en sede Constitucional.

En efecto, la problemática por la cual se alega que el Art. 10 inciso 3° de la Ley

18.834 debe ser declarado inaplicable es una que es de plena competencia del tribunal de

instancia: el tipo de relación contractual bajo la cual fueron prestados los servicios del

Señor Justo Ponderado al Ministerio de Justicia. Como se ha expuesto por la contraparte,

Ponderado prestaba servicios remunerados bajo el régimen especial contemplado en la

norma comentada, esto es, a honorarios, lo que como implica, en esencia, que el régimen

contractual aplicable no será el de la legislación laboral sino lo que determine el contrato.

Lo que pretende la contraparte, por medio de la declaración de inaplicabilidad de la norma

comentada, es que de manera indirecta el Tribunal Constitucional declare que la

prestación de servicios de Ponderado es una de subordinación y dependencia. Esto

implica, claramente, que la cuestión de instancia que se resuelve en sede laboral quedaría

inmediatamente decidida por el Tribunal Constitucional. El problema de que este

Tribunal acogiera una petición como la que nuestra contraparte hace sería

manifiestamente problemática en la medida en que reemplazaría al tribunal de instancia

en materia que es de su exclusiva competencia.

12

ii) Jefe de Gabinete es un cargo de los llamados “de confianza”.

Que un cargo sea denominado como “de confianza” implica que es plenamente

dependiente del superior directo en términos tales que si la confianza deja de existir lo

mismo debería pasar con la relación contractual. Este tipo de cargos se utiliza en la medida

que son necesarios los servicios de un asesor político que pueda, como es el caso del señor

Ponderado, realizar labores como relacionador tanto con la institución Legislativa como

con el resto de los gabinetes del Ejecutivo. Muchas veces los Jefes de Gabinete tienen como

principal función asesorar en las decisiones políticas o técnicas al Ministro o Subsecretario

para el cual están trabajando. Los cargos de confianza tienen la misma justificación que el

mandato: en la medida que la relación contractual del mandato es intuitio personae

porque la razón para contratar es en buena parte la confianza que tiene el principal para

con el agente5. Es manifiestamente evidente que con el cambio de Gobierno debe

producirse una reconfiguración de, al menos, los puestos que son de su exclusiva

confianza de los nuevos Subsecretarios en los términos que se ha expuesto.

Es en ese sentido que resulta del todo razonable que los cargos de confianza sean

contratados bajo un régimen a honorarios: el tipo de servicio que prestan es

particularmente dependiente de la confianza que se le tiene. Es más, el cargo Jefe de

Gabinete no existe en el estatuto administrativo, por lo que la única manera para contratar

personal que pueda realizar las funciones mencionadas supra es el de honorarios. Lo que

se pretende mostrar con esto es que hay buenas razones para que la Administración utilice

el régimen de honorarios, que, por lo tanto, descartan una discriminación arbitraria en

los términos que alega el requirente. Esto se tratará en el punto XX.

iii) Los tribunales de justicia deben actuar con deferencia frente a la

Administración.

Los tribunales de justicia deben mostrar una deferencia razonable frente a las

decisiones que tome la Administración en la medida en que es esta quien está en una mejor

5 PARDOW, Diego. La desgracia de lo ajeno: un ensayo sobre el problema de agencia en las relaciones fiduciarias, passim.

13

posición institucional para tomar mejores decisiones para los objetivos que le son

encomendados y que ella misma se fija. En ese sentido, es la Administración quien puede

decidir a quién contratar bajo el régimen de honorarios en la medida en que resulte mejor

para la realización de las distintas tareas que están a su cargo. En ese sentido, si a este

Tribunal le pareciera pertinente realizar un examen de la decisión de la administración,

es decir, si a su juicio el caso que se comenta tiene presenta una particularidad tal que la

aplicación de la norma recurrida produciría una decisión inconstitucional, el examen

debería estar orientado no sobre la decisión en sí, sino que sobre la justificación de esa

decisión: es labor de los tribunales de justicia, y, del Tribunal Constitucional aún más,

controlar que la administración actúe dentro de los marcos de la Constitución. Como

menciona el Art. 7 de la Constitución, “[l]os órganos del Estado actúan válidamente […]

dentro de su competencia y bajo las formas que prescribe la ley”. No siendo materia de

discusión que la Administración actúa dentro de la competencia que la ley 18.834 le

otorga, el control que debe realizar este Tribunal radica en la razonabilidad de la decisión

tomada por la Administración, cuestión sobre la que se ha argumentado hasta ahora.

Aún queda algo por agregar. La declaración de inaplicabilidad de una norma requiere

cierta particularidad especial del caso sobre el cual la norma, por mera subsunción,

debería ser aplicada. Esto implica que el problema no es de la norma sino que está en el

caso. Es el caso el que produce el resultado inconstitucional y no un defecto de la norma

que a él es aplicable. Pero no parece haber en este caso nada particular que produzca un

resultado inconstitucional que violente, en los términos presentados en el recurso, la

igualdad ante la ley y la seguridad social. Muy por el contrario, como se ha comentado

supra, el caso es del “núcleo duro” de los que considera el sentido de la norma: entregar

un espacio de discrecionalidad a la administración para que esta pueda contratar

civilmente servicios especiales determinados.

iv) El carácter libre del contrato de servicios del Sr. Ponderado.

El Señor Ponderado firmó contrato de prestación de servicios bajo el régimen de

honorarios el mes de Marzo de 2010 de manera completamente libre e informada. No se

entiende, en ese sentido, varios de los argumentos presentados por nuestra contraparte.

14

¿El problema que genera la aplicación de la norma recurrida es de la inconstitucionalidad

expresada en la relación contractual o en los resultados del término laboral? Se podría

decir por los recurrentes que en la relación contractual se vulnera la igualdad ante la

ley, y luego del término de ella el derecho a la seguridad social. Con respecto a lo

primero, el recurrente parece no considerar el hecho de que el Sr. Ponderado no alegó sino

hasta que se terminó su contrato de prestación de servicios, y, en segundo lugar, que otra

de las razones por las que se contrata bajo un régimen de honorarios es que por ese medio

se puede otorgar una renta mayor. Esto, en todo caso, se tratará en el punto XX de este

informe.

Con respecto a lo segundo, el derecho a la seguridad social no puede considerarse

vulnerado en absoluto, en la medida que este derecho nunca le fue negado por parte de la

Administración. La seguridad social contempla un régimen para trabajadores

independientes bajo el cual el Sr. Ponderado debería haberse afiliado a esta, en vez de

exigir un derecho que, por ley, no le corresponde.

4.2. Jurisprudencia

A continuación, se presenta la jurisprudencia que rechaza la tesis que presenta la solicitud

de inaplicabilidad de la norma en comento, y afirma la interpretación de la problemática

presentada en el punto anterior.

i) La jurisprudencia de Contraloría General de la República.

La Contraloría General de la República ha sostenido constantemente una línea

jurisprudencial que considera como plenamente legitima la contratación a honorarios.

Más allá de la toma de razón que esta realiza sobre los decretos supremos pertinentes, es

un criterio plenamente asentado que este tipo de contratación no presenta problema de

legalidad alguno, y mucho menos de constitucionalidad. “De conformidad con lo prescrito

en los Art. 3 y 11 de la ley 18.834, y 2, 4 y 5 de la ley 18.883, el legislador ha confiado la

ejecución de las tareas necesarias para cumplir las funciones públicas que la ley asigna

15

a cada institución, en primer lugar, a la dotación permanente de la misma, constituida

por los funcionarios de planta; luego, a aquella dotación transitoria, esto es, a los

empleados a contrata, y finalmente, de manera excepcional y restringida, a quienes

sirven labores en calidad de contratados a honorarios”6.

Por otro lado, y en favor de la tesis que se sostiene en este informe, la contratación a

honorarios no importa otro derecho que a recibir el honorario pactado en el contrato. “Las

labores cumplidas sobre la base de honorarios constituyen una modalidad de prestación

de servicios particulares a la Administración, que no confiere a quien los efectúa la

calidad de funcionario público. Los derechos que asisten a las personas que prestan

servicios especializaos en estas condiciones no son sino los que establece el respectivo

contrato y que consisten, básicamente, en el derecho a exigir el pago de un honorario”7.

Esto implica que no puede existir una vulneración al derecho a la seguridad social toda

vez que aquél derecho nunca existió en los términos que lo exige el requirente.

ii) La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Es, a su vez, jurisprudencia asentada de esta Magistratura que no existe un

problema de constitucionalidad concreta en los casos como el que se presentan. Más de

una vez se han suscitado situaciones de similares características que han sido resueltos en

el mismo sentido por este Tribunal. Esto se funda en el hecho de que se comprende que

la cuestión debatida es una que corresponde al Tribunal de instancia: “[q]ue del estudio

del requerimiento interpuesto esta sala ha llegado al a convicción de que él no cumple

con la exigencia constitucional de contener una impugnación que se encuentre fundada

razonablemente, toda vez que, en síntesis, la cuestión debatida en la gestión sub lite, es

que el requirente demandó al fisco de Chile el cobro de cotizaciones previsionales,

consiste en la determinación del tipo de relación laboral que existió entre aquellos y del

estatuto legal aplicable a la misma, cuestión que involucra un asunto de mera legalidad,

6 Estatuto Administrativo comentado; Dictámenes 6130/72, 7023/05 y 25694/05. 7 Estatuto Administrativo comentado; Dictamen 11862790.

16

de competencia del tribunal de fondo, y no envuelve un conflicto de constitucionalidad

concreto que deba ser resuelto por esta Magistratura”8.

Así mismo, el Tribunal Constitucional considera como un antecedente importante la

razonabilidad de los contratos a honorarios en la medida en que son “aprobados

regularmente” mediante los mecanismos y potestades que la Constitución le entrega para

su control a Contraloría.

“Que, en este contexto, no resulta constitucionalmente objetable que el órgano señalado

haya cometido este quehacer, impostergable pero netamente accidental, adventicio y

transitorio, con la colaboración de aquellas personas contratadas a honorarios [...]. Por

lo mismo, esos acuerdos a honorarios figuran aprobados regularmente, año tras año,

mediante los decretos supremos de rigor, los que a su vez fueron cursados sin reparos

de constitucionalidad ni de legalidad por la Contraloría General de la República, en

trámite de toma de razón, acorde con su invariable jurisprudencia [...]”9.

POR TANTO,

A S.S. EXCMO. RESPETUOSAMENTE PIDO: Tener por evacuado el presente

informe y, en atención a los argumentos de hecho y derecho expuestos, rechazar en todas

sus partes la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 11 inc. 3º del

DFL 29 del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado

de la ley 18.834 (ley de estatuto administrativo), seguido ante el Segundo Juzgado del

Trabajo, rol O-2742-2014, caratulado “Justo Ponderado con Ministerio de Justicia”; con

expresa condena en costas.

OTROSÍ: En mi calidad de Presidente del Consejo de Defensa del Estado, designo como

abogado patrocinante y confiero poder a Antonio Pulgar Martínez RUT 17.679.814-9 y

8 TC ROL 1864, Requerimiento de Inaplicabilidad, 4 de enero del 2011. 9 TC ROL 2069, Requerimiento de Inaplicabilidad, 12 de agosto del 2012.

17

Constanza Gumucio Solís RUT 17.960.129–k, ambos domiciliados en Pio Nono Nº1,

providencia, quienes podrán actuar en conjunto o indistintamente, quienes firman en

señal de aceptación.