ÍNDICE - :: Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A ... 27IND.pdf · RESEÑA La revuelta...

ÍNDICE

Editorial |

El amparo en Argentina. Evolución,rasgos y características especiales/ The Amparo in Argentina. Its Evolution,Traits and Special CharacteristicsPatricio Alejandro Maraniello | 7 ÞÞ

La acción de amparo constitucionalen el “estado de transiciónconstitucional” boliviano/ The Amparo Constitutional in the “State Constitutional Transition” in BoliviaBoris Wilson Arias López | 37 ÞÞ

El recurso de protecciónchileno al banquillo/ On the Stand; Chile’s Petitionfor ProtectionAndrés Bordalí Salamanca | 56 ÞÞ

La acción de tutela en Colombia/ The Action of Guardianship in ColombiaLiliana Carrera Silva | 72 ÞÞ

Del amparo a la acción de protección jurisdiccional / From a Writ of Amparo to the Jurisdictional Protection of the LawRamiro Ávila Santamaría | 95 ÞÞ

El amparo en El Salvador:fi nalidad y derechos protegibles/ The Amparo in El Salvador: its Aimsand Rights ProtectedManuel Montecino Giralt | 126 ÞÞ

El amparo constitucional en Guatemala / Constitutional Amparo in GuatemalaMauro Roderico Chacón Corado | 145 ÞÞ

El juicio de amparo: historia yfuturo de la protección constitucional en México/ The Trial of Amparo: its History and the Future of this Constitutional Protection in Mexico [A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]Vicente Fernández FernándezNitza Samaniego Behar | 173 ÞÞ

El recurso de amparoen el ordenamiento nicaragüense/ The Writ of Amparoin the Nicaraguan Legal SystemOmar A. García Palacios | 201 ÞÞ

El amparo en Panamá/ The Writ of Amparo in PanamaSalvador Sánchez G. | 216 ÞÞ

El amparo en la RepúblicaOriental del Uruguay/ The Writ of Amparo in the EasternRepublic of UruguayRubén Flores Dapkevicius | 235 ÞÞ

harloock

Rectángulo

El amparo constitucional en Venezuela/ The Constitutional Protectionthrough a Writ of Amparo in VenezuelaAllan R. Brewer-Carías | 251 >>

DEBATE

El 2012 y la encrucijada de MéxicoThe 2012 and the Crossroads of Mexico

La crisis del PAN, el regreso del PRI

y el síndrome Gorbachov / The Crisisof the PAN, PRI’s Return and the Gorbachev SyndromeCarlos Ramírez | 279 >>

México a la deriva. Luces y sombras de nuestro tránsito tardío a la democracia / México Adrift. Lights and Shadows of Our Late Transitto DemocracyCésar Cansino | 285 >>

ACTUALIDAD LATINOAMERICANA

Primavera constituyente entre viejos demonios: un nuevo despertar para América Latina / Spring Constituentbetween Old Demons: A New Awakening for Latin AmericaMartha Loyda Zaldívar Abad | 295 >>

4

RESEÑA

La revuelta silenciosa. Democracia, espacio público y ciudadanía en América Latina / Silent Revolt. Democracy, Public Space and Citizenship in Latin AmericaOmar Eduardo Mayorga Gallardo | 305 >>

S E C C I O N E S

7

A R T I C U L O

* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011. ** Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina(pmaraniello@fi bertel.com.ar).

RESUMENEl amparo en Argentina si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y legislación, con la refor-ma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Nacional en el artículo 43, desarrollando sus clases más típicas, es decir, la individual y la colectiva. Actualmente existe una proliferación de amparos tales como el sindical, impositivo, por mora, aduanero y previsional, haciendo de este modo un amparo que abarca demasiado y cuya efectividad se pone en duda. Sin embargo, uno de los tabúes más importante es el amparo sobre las decisiones judiciales y el amparo contra el amparo, que siguen teniendo serias difi cultades en su implementación, aun-que el verdadero problema es la “ordinarización del amparo” por la gran cantidad de amparos que se tramitan en la justicia, que requiere una nueva revisión de amparo.

PALABRAS CLAVE: Amparo, regulación legisla-tiva y jurisprudencial, amparo sindical, tributa-rio, aduanero, por mora, electoral, contra toda discriminación y previsional, amparo contra de-cisiones judiciales.

ABSTRACTThe Amparo in Argentina although it had its origin in case law and legislation with the cons-titutional reform of 1994 has been incorporated into the National Constitution in article 43, de-veloping individual and collective cases. Then it expanded and now we can see that in Argentina there is an abundance of amparo writs such as union, tax, late payment, customs and social security, thereby making a very comprehensive and whose effectiveness is now under questio-ned. However, one of the most important tabo-os is the protection of judicial decisions, and the injunction against the amparo, which still has serious diffi culties in its implementation, but the real problem is the “arrangement of defen-se” for the great number of protections that is pending in the justice system, which requires a review of the amparo as we know it.

KEY WORDS: Amparo, legislative regulation and jurisprudence, classes or types of protec-tion, under union, tax, customs, by default, electoral, against discrimination and pension, the protection against court decisions.

El amparo en Argentina. Evolución,rasgos y características especiales*The Amparo in Argentina. Its Evolution,Traits and Special Characteristics

Patricio Alejandro Maraniello**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A SJ U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7

E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 7 - 3 6 IUS

8

P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O

Sumario1. Introducción2. Génesis del amparo

Origen en el derecho argentino3. Derechos tutelados4. Subtipos o clases de amparo

A) El amparo de los derechos de incidencia colectivaB) El amparo colectivo contra toda forma de discriminaciónC) El amparo ambientalD) El amparo del usuario y del consumidorE) Amparo electoralF) Amparo sindicalG) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos administrativos, Ley 19.549I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655

5. El amparo como un procedimiento interdictal6. Los plazos de caducidad del amparo

A) Distintas posturasB) Nuestra posición

7. El amparo contra actos del Poder Judicial8. A modo de conclusión

1. Introducción

Dentro de la primera parte de la Constitución Nacional argentina tenemos las declaraciones, los derechos y libertades, los principios y las garantías. Conside-ramos a estas últimas como la herramienta o el móvil para proteger todos los anteriores citados, si tenemos en cuenta que sin las garantías los derechos po-drían no ser cumplidos porque no tendrían una herramienta para su protección ante los tribunales de justicia.1

En las garantías tenemos la garantía de las garantías y ésta es el amparo que protege un sinnúmero de derechos del individuo (excepto la libertad física pues ella está protegida por el hábeas corpus).

1 CARNOTA-MARANIELLO. Derecho constitucional, La Ley, 2008, p. 239.

9

E L A M P A R O E N A R G E N T I N A . E V O L U C I Ó N , R A S G O S Y C A R A C T E R Í S T I C A S E S P E C I A L E S

Para BIDART CAMPOS, el amparo es “la pretensión formal que se interpone con-tra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva”.2

Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.

Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo, presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.3

Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional goza como tal de las mismas garantías y califi caciones que los demás derechos. Y como tal, si el amparo es y se reconoce como un derecho en sí mismo, tiene autonomía sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantías. A su vez goza como derecho de idénticas calidades y condiciones que el “acceso a la jurisdicción”.

Para conocerlo más profundamente será necesario indagar en sus orígenes, sus elementos característicos y su situación actual y futuro en el mundo jurídico.

2. Génesis del amparo

El amparo tuvo su origen en México, si bien en la Constitución de México de 1824 no lo menciona expresamente, en el artículo 137 autoriza a reclamar di-rectamente a la Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.

El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como indirec-ta –a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique–,4 inspiró al jurista y político mexicano Manuel Crescencio Rejón5 y a la Consti-tución para Yucatán de 1841, y posteriormente lo fue del Acta de Reformas de 1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución del 5 de febrero de 1857 y la ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.

Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917 de México y luego pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América como: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,

2 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34.3 EKMEKJIAN, MIGUEL ÁNGEL. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.4 Cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835.5 Nacido en novohispano, fue el creador del juicio de amparo, impulsado por él en las regiones de Yucatán, ahora Bolonchén de Rejón, Campeche. Hijo de Manuel García Rejón y doña Bernarda de Alcalá, el primero vallisoletuno y la segunda de ascendencia canaria.

10


Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil pero con la denominación de “mandado de segurança”.

También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de 1978.

Origen en el derecho argentino

a. Regulación en el derecho público provincial

• Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incor-porar el amparo en su Constitución de 1921. En su artículo 17 y en la vigente de 1962, artículo 17, estableció el que se denomino “un recurso jurisdiccional de amparo”.

Más tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del año 1935 abarcando los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

• Entre Ríos. La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, esta-bleció en el artículo 26:

[…] Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pú-blica de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su eje-cución inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.

En su artículo 27: “[...] Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohi-bidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tri-bunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación [...]”.

• Santiago del Estero. Por extensión del habeas corpus el artículo 22 de la Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos indivi-duales establecidos en la Constitución Nacional o provincial.

• Mendoza. La Constitución de Mendoza de 1949 regulo el recurso de am-paro en el artículo 33 para ciertos derechos como son: políticos, de prensa, trabajar, enseñar, permanecer, transitar o salir del territorio provincial.

11


• Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamen-te con el habeas corpus, el artículo 19 dispuso un amparo especial para trabajadores y el artículo 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.

• Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial realizó un proyecto de ley en 1964 con sus modifi caciones en 1965, que se convirtió en la Ley 7166, fuente de la Ley nacional 16.986.

Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo 20 de la Constitución Provincial:

La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particu-lares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta el ejercicio de los derechos constitucionales individual y colectiva.

El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no pro-cediese la garantía de Habeas Corpus.

No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial.

La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta re-solución para el ejercicio de esta garantía sin, perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.

En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos […].

• Ciudad de Buenos Aires. Con una regulación muy de avanzada se encuentra reglamentado en su Constitución, en el artículo 14.

Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autori-dades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad

12


social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia del usuario o del consumidor.

El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia.El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su ope-

ratividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas.

Los jueces pueden declarar de ofi cio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva […].

b. Regulación nacional. Etapas

A nivel nacional la regulación del amparo se dividen en 3 claras etapas: 1) etapa pretoriana desde 1957-1958 hasta 1966; 2) etapa del amparo reglamentado legislativamente, desde 1966 hasta 1994, y 3) etapa del amparo constituciona-lizado desde 1994 hasta la actualidad.6

i. Etapa pretoriana (1957-1958 hasta 1966)

Como es sabido, la acción de amparo surge entre nosotros como “creación pre-toriana” o de derecho judicial, primero con el caso “Ángel Siri”7 del año 1957, en el cual se estableció que “basta la comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente”.

Luego con el precedente “Samuel Kot”,8 de 1958, ambos de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, donde sienta un principio en virtud del cual no es relevante distinguir si la restricción ilegitima provine de una autoridad pública o de actos de particulares para la procedencia de la acción de amparo. A dichos casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los doctrinarios el debate por la necesidad de reglamentación del amparo.

ii. Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)

La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública en 1966, para que dos años más tarde el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.

6 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 415.7 Revista La Ley, 89-531, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.8 Revista La Ley, 92-632, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p. 291.

13


— Artículo 1o. de la Ley 16.986:

La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el “hábeas corpus”.

— El artículo 321 del CPCCN regula el amparo contra particulares o proceso sumarísimo:

Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de cinco mil pesos ($5000).

2) Cuando se reclamase

[...] contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Na-cional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su natu-raleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección […].

— Artículo 498, trámite:

En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de ofi cio y como primera providencia si correspondiese que la contro-versia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajus-tará a lo establecido por el procedimiento ordinario, con estas modifi caciones:

1) Con la demanda y la contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.

2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención.

3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de 5 días.

14


4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audien-cia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

5) No procederá la presentación de alegatos.6) Sólo serán apelables la sentencia defi nitiva y las providencias que decreten

o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pu-diese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo.

A pesar de existir posiciones encontradas respecto a la reglamentación de la acción, la misma fue incorporada con la Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus contenidos de fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crítica se basó en el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno de facto. De todas maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad. En referencia a las críticas presentadas respecto de su articulado, no consideramos relevante para el tema que impulsa esta monografía el análisis exhaustivo de cada una de ellas. Si cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innece-sario reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra Constitución.9

iii. Etapa del amparo constitucionalizado

Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el artículo 43 del nuevo texto constitucional lo que hasta entonces era la garantía implícita del amparo, es decir, viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1957, con el caso Sirí10 y en 1958, con el caso Kot11 y posteriormente fue legislado por una ley de facto.

Artículo 43. [...] Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, res-trinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, derechos y garan-tías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

9 VALLEFIN, CARLOS. “Nota sobre el amparo”, Jurisprudencia Argentina, t. 1997-II, p. 1063.10 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.11 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p 291.

15


Podría interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi nes, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización [...].

iv. Análisis del artículo 43

a) Expedita y rápida. La característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.

Cuando la norma dice que es “expedita y rápida” se abre una duda ¿qué si estas palabras son sinónimos? La respuesta afi rmativa surge a primera vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La dis-tinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afi rmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.

b) Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley 16.986, éste no es admisible cuando: “existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.

La reforma constitucional modifi có sustancialmente esta normativa al deter-minar que el amparo sólo procederá cuando “no exista otro medio judicial más idóneo [...]”; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recur-sos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y prudencia, a fi n de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda re-solver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la inter-pone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

c) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades públicas.

16


El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es, para algunos autores como H. QUIROGA LAVIÉ12 y, conforme, BIDART CAMPOS,13 hasta don-de alcanza la expresión de autoridades públicas.

Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual “cuan-do la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo”. De ser aplicable este criterio de interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autori-dades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento consti-tucional. De tal modo, tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos como “autoridades públicas” frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la Constitución, vale a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la cual se encuentra.

En cambio, para otros autores, como N. P. SAGÜÉS, el amparo puede proceder ante actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, salvo que se trate de “cuestiones políticas no justiciables”.

En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los ac-tos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia del acto adoptado), que no son justiciables.

En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección norma-tiva-constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto, justiciable. También lo es si lo decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige para que sea constitucional.

Planteado un confl icto judicial concreto, en el cual (ante un derecho cons-titucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, que “deben extremar la ponderación y la prudencia” del caso, partiendo de la presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que ni la Ley 16.986, artículo 2o., inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo ante las sentencias.

12 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina —comentada—, Zavalia, Buenos Aires, 2007, p. 56.13 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Manual de la Constitución reformada, Ediar, Argentina, p. 78.

17


d) El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo 43 de la Constitución Nacional es la introducción del amparo ante las “omisiones de autoridad pública”; continua la norma con este fragmento: “En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva”.

De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo y Ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura, pero que-dando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema de control descentralizado.

En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ek-mekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no se encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional: el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.

De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legis-lativa, para dar una solución justa al caso concreto.

Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina nacional y en especial por BIDART CAMPOS (otros: SAGÜÉS, QUIROGA LAVIÉ, etcétera).14

e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así “...que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrarie-dad o ilegalidad manifi esta...”.

Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la tradición del amparo argentino.

Para el análisis del fragmento del artículo vamos a desglosar para comprender el alcance de las diferentes tipos de lesiones:Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra le-

sionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la libertad del hombre.Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de

ejercicio de la acción material del respectivo derecho.Alteración: de un derecho implica cambio o modifi cación de la propia ma-

teria.Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fi nes de la

operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro próximo y no en un futuro remoto.

14 SAGÜÉS, PEDRO. Elementos de derecho constitucional, Astrea, 1995, p. 97.

18


En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con “arbitrariedad o legalidad manifi esta, es decir, tiene que resultar evidentemente material o groseramente inconstitucional o ilegal”.

3. Derechos tutelados

La enumeración de los derechos protegidos por el amparo se ven desplazados a lo largo de toda la primera parte de la Constitución (artículos 14, 14 bis, 16, 17 y 18, entre otros), mientras que los implícitos se deducen del artículo 33 de dicha Constitución, que señala: “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-tías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.15

En virtud de dichas disposiciones surgen varias posturas doctrinarias respecto a la delimitación del área de derechos protegidos.

La tesis restrictiva16 exceptúa del amparo a los derechos patrimoniales, los cuales ve sufi cientemente protegidos por la legislación ordinaria. Considera en-tonces que el proceso de amparo procedería únicamente respecto de derechos constitucionales relativos a la libertad.

Posteriormente, se constató una apertura con relación a la tesis restrictiva que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para proteger todos los derechos constitucionales, pero lo inhabilita para la protección de los derechos mediata o indirectamente constitucionales.

Finalmente los autores extienden la protección a otros derechos además de los específi camente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que no tenga su fundamento mediato en la Constitución a pesar de encontrarse direc-tamente regido por el derecho común. De esta manera surge la tesis amplia ya que cualquier trasgresión a una ley es reprobable en algún punto por la Consti-tución.17 En concordancia con esta línea de pensamiento, BIDART CAMPOS sostiene la aplicación de la acción incluso para aquellos casos en los cuales el derecho invocado no derive directamente de la Constitución Nacional, inclusive en aque-llas circunstancias en que la lentitud pueda frustrar la idoneidad de la sentencia. Este criterio haría del amparo una suerte de medio de defensa de la legalidad en un sentido general.18

15 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 418.16 SÁNCHEZ VIAMONTE. Manual de derecho constitucional, 4a. ed., Kapeluz, 1959, p. 93.17 CARRIO, GENARO. Algunos aspectos del recurso de amparo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 231.18 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, cit., p. 132.

19


Por lo tanto, la acción de amparo tiene por propósito proteger todos los derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejem-plo, honor, salud, vida) —salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas corpus— así como también los derechos patrimoniales.

El artículo 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y ga-rantías emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. Esto signifi ca seguir el concepto clásico de HAURIOU: los derechos de la Constitución son principios enunciados en conceptos mínimos de contenido indeterminado, por lo que es el legislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de derechos humanos o constitucionales merece la protección de la acción de amparo. Es la tesis de la doctrina generalizada.19

La duda se presenta con los derechos que nacen específi camente de un decre-to, resolución ministerial, ordenanza municipal, etcétera. En tren de resolverla, podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho in-sertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra bajo el radio de acción de amparo.

4. Subtipos o clases de amparo

A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva

Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de Buenos Aires de 1860 —tomando como base a la Constitución de Estados Unidos de América— fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos implícitos (artículo 33 de la CN).20

Más allá de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,21 es la polémica ESTÉVEZ SEGUÍ-BARTOLOMÉ MITRE (acerca de la conveniencia de la incorporación del artícu-lo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia his-tórica de los derechos colectivos.

BARTOLOMÉ MITRE le responde a ESTÉVEZ SEGUÍ (quien se oponía a la incorpora-ción de la cláusula constitucional sosteniendo que la fórmula del artículo 19 de

19 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 419.20 Este artículo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América. CARNOTA, WALTER F. “Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario del “Bill of Rights” norteamericano)”, en J.A., 30 de mayo de 1990, pp. 1 y ss.21 Véase el análisis de FARBER, DANIEL. Retained by the People (The “Silent” Ninth Amendment and the Constitutional Rights Americans don´t Know they Have), Basic Books, Nueva York, 2007, pp. 21 y ss.

20


la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Con-federación) y pronuncia las siguientes palabras: “[...] Así es que pido Sr. Diputado se fi je en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad [...]”.

A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respec-tiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación.22

Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasmó expresamente en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, las dos clases de amparo colectivo, los de incidencia colectiva en particular específi ca y los gene-rales implícitos. Entre los primeros tenemos: a) el derecho a la no discriminación, b) medio ambiente, c) libre competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.

Por otro lado, los generales implícitos, que son los que no están enunciados aunque son múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos sociales que integran la sociedad, que no han encontrado hasta la reforma pro-tección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no está sufi cientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores que lo integran.

La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que los conven-cionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar implícito, dentro del amplio estándar de los derechos que nacen de “la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. El quid de la cuestión estaba en determinar, de un modo sufi cientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aun a despecho de que no existiera un daño preciso para un particular afectado.

La mayoría de las Constituciones provinciales no regulan en forma precisa la legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en tal sentido resultan notablemente insufi cientes.

En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de ac-ceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio consti-tucional. Ha sido la Ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insufi ciente Constitución provincial.

22 MARANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO. “Génesis y actualidad del amparo colectivo en la República Argentina”, en Revista Jurídica del Perú, Lima, octubre de 2003, p. 14.

21


Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional (artículo 31),23 no puede discutirse que las mismas no sean de aplicación direc-ta en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo co-lectivo en la nueva Constitución Nacional mejora sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.

B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación

El derecho a la no discriminación, si bien se encuentra regulado en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, como una forma de amparo de incidencia colectiva específi co, las clases o tipos de discriminación protegida no las encontramos enunciadas en la Constitución sino en el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 1o. establece la obligatoriedad de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto “sin discriminación alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Además, se incluyen todas formas de discri-minación racial o contra la mujer.

Por lo tanto, el amparo contra la discriminación encuentra su regulación en el artículo 43, párrafo segundo, y las diferentes manifestaciones discrimi-natorias las encontramos detalladas en el artículo 1o. del Pacto de San José de Costa, cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que le da a dicho instrumento internacional la jerarquía constitucional con alcances complementarios de la propia Constitución.

C) El amparo ambiental

En el amparo ambiental existen particularidades especifi cadas tales como: el derecho protegido, la legitimación activa y también pasiva para accionar a la justicia en protección del derecho conculcado y los efectos de su sentencia. Estamos frente a un amparo muy específi co que no pueden estar dentro de un amparo individual sino en un amparo con características y regulaciones propias,

23 CARNOTA-MARANIELLO. Constitución Nacional de la República Argentina, Grün, 2007, p. 13.

22


es por ello que consideramos que existe un amparo general llamado “amparo de incidencia colectiva” y dentro de éste se encuentra el “amparo ambiental”.

El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de incidencia colectiva, reviste características muy particulares que hacen su regulación es-pecífi ca.

Entre éstas debemos destacar lo regulado en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675, sancionada en el año 2002, donde entre sus muchas y variadas temáticas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su especifi cidad procesal y sustantiva.

El artículo 41 del nuevo texto constitucional dispone que “todos los habi-tantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa-rrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlas”.

El artículo 32 de la Ley citada nos indica que “[...] el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie […]”. Aquí la aplicación del pro actione no sólo es un principio más de derecho, sino es el principio rector de toda acción ambiental, empalmándose con la noción de acceso a la justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos formales en aras de protección al libre e irrestricto acceso a la justicia y la bús-queda de la verdad material.

Continúa el artículo diciendo

[...] el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fi n de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria, podrá solicitarse medidas urgentes, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudiera producirse [...].

Este punto está diseñado a los fi nes que el juez interviniente salga de su rol neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en parte del proceso con un mayor compromiso social y de protección integral de los dere-chos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice MORELLO24 el proceso colectivo exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas diferenciadas, fl exibles, menos formalistas y más teleológica, o a lo que el mismo autor llama proceso vivo.25

24 MORELLO, AUGUSTO. Del proceso individual al proceso colectivo, 1999, pp. 37 y ss.25 MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR. Visión procesal de cuestiones ambientales, Buenos Aires, 2004, p. 199.

23


D) El amparo del usuario y del consumidor

Este derecho se encuentra regulado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, donde dice que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen dere-cho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

E) Amparo electoral

El artículo 10 del Código Electoral Nacional (en adelante CEN) instrumentó un amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcio-nario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo interviene el juez electoral.

Artículo 11 del CEN: Retención indebida de documento cívico. El elector tam-bién puede pedir amparo al juez electoral para que le sea entregado su docu-mento cívico retenido indebidamente por un tercero.

Artículo 129 del CEN: Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá prisión de tres meses a dos años al funcionario que no diere trámite a la acción de amparo prevista en los artículos 10 y 11 o no la resolviera dentro de las cua-renta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las órdenes impartidas al respecto por dicho funcionario.

Artículo 147 del CEN: Al efecto de sustanciará las acciones de amparo a que se refi eren los artículos 10 y 11 de esta Ley, los funcionarios y magistrados mencionados en los mismos resolverán inmediatamente en forma verbal. Sus decisiones se cumplirán sin más trámite por intermedio de la fuerza pública, si fuere necesario, y en su caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral que corresponda. La jurisdicción de los magistrados provinciales ser concurrente, no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fi n los jueces federales o nacionales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus ofi cinas durante el transcurso del acto electoral.

Los jueces electorales podrán asimismo destacar el día de elección, dentro de su distrito, funcionarios del juzgado, o designados ad hoc, para transmitir las órdenes que dicten y velar por su cumplimiento.

24


Los jueces electorales a ese fi n deberán preferir a los jueces federales de sec-ción, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.

F) Amparo sindical

Creado por la Ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo-tutela, en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47), y la otra, el amparo-exclusión, que tiene por fi n privar a ciertos trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fi n de que la empleadora pueda sus-pender o despedir, o modifi que sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agrupar-los sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo de la Ley 7.135 de Costa Rica o la Ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.

G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)

El artículo 164 de la Ley 11683 establece que: “La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la D.G.I., o de la Administración General de Aduanas, podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos”.

Artículo 165. El Tribunal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del funcionario a cargo de la D.G.I. o de la Administración Ge-neral de Aduanas que dentro de breve plazo informe sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar.

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá el Tribu-nal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho del afec-tado, ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estime sufi ciente.

El vocal Instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera parte del presente artículo dentro de los tres (3) días de recibidos los autos, debiendo el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a aquél.

Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la sala, la que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime oportu-

25


nas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se notifi cará a las partes.

Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del llama-miento de autos y dentro de los cinco (5) días de haber sido elevados los autos por el Vocal Instructor o de que la causa haya quedado en estado, en su caso.

H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacionalde procedimientos administrativos, Ley 19.549

El artículo 28 de la Ley 19.549 establece que: “El que fuere parte en un expe-diente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto des-pacho”. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fi jado y en caso de no existir éstos, si hubiere transcu-rrido un plazo que excediere lo razonable si emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa in-terviniente quien en el plazo que le fi je, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415

Se encuentra regulado en el artículo 1160, donde establece: “La persona indi-vidual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos”.

El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del administrador nacional de Aduanas que dentro de breve plazo informa sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar (artículo 1161 del Código Aduanero).

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo podrá el Tribunal Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho afecta-

26


do ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estimare sufi ciente.

J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655

El artículo 2o. de la Ley de Solidaridad Previsional establece: “Los juzgados crea-dos por la presente serán competentes en (Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social): [...]

Inc. d) El amparo por mora previsto en el artículo 28 de la ley 19.549, modi-fi cada por la ley 21.686, en materia de Seguridad Social”.

5. El amparo como un procedimiento interdictal

El problema parte de la caracterización formal que corresponde y que no admite un proceso controvertido sino un procedimiento “interdictal” y justamente es eso lo que señalan los votos en disidencia en el caso “Kot”, que fi rman Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: “Por su naturaleza y sus fi nes es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley”.26

Pero de esta disidencia muy bien fundada, aunque minoritaria, surgen dos puntos fundamentales: que se trata de un “interdicto”, esto es, casi una “pro-videncia cautelar” (CALAMANDREI) y que no debe haber controversia (contraparte) porque no hay en juego derechos subjetivos sino que el fi n del arbitrio es el restablecimiento del orden jurídico alterado por el acto o hecho lesivo.

Ésta es la tesis que surge del artículo 8o. de la Ley 16.896, pues en él se dispone sólo que debe requerirse al autor del acto o hecho lesivo (según sea ofi cial o particular) un “informe”; no convocarlo como “parte”, o sea, con todos los derechos subjetivo-formales que corresponden a los sujetos de la litis en un proceso contencioso. Es decir que, en defi nitiva, se trata de un proceso unilateral como lo menciona José Luis LAZZARINI en la 2a. edición de su obra El juicio de amparo.27

Pero hoy vemos que no sólo es un proceso netamente contencioso, donde el informe circunstanciado que deberá presentar la contraparte (según el artículo

26 http://www.semanariojuridico.info/nbibliografi ca/ver/1/1/6.27 LAZZARINI, JOSÉ LUIS. El juicio de amparo, 2a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 280, 2o. párrafo.

27


8o. de la Ley 16.986) son verdaderas contestaciones de demanda, con amplias peticiones de producción probatorias, sino que además el amparo se ha ordi-narizado, transformándose en un verdadera acción ordinaria de conocimiento, donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 o 6 años, o incluso más, de trámite, lejos está el plazo de 10 (juez de primera instancia) o 15 (Cá-mara de Apelaciones) días del artículo 34, inciso 3.d, del CPCCN, o los tres días del artículo 11 de la Ley 16.986.

Para solucionar este grave deterioro del instituto debemos volver a sus oríge-nes donde el amparo era considerado interdictal sumarísimo, rápido y expedito, dejando todo lo que no se pueda resolver, de un modo urgente, a otro tipo de acción.

6. Los plazos de caducidad del amparo

El artículo 2o. inciso e, de la Ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando “[...] la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días há-biles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse [...]”.28

La Ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 días hábiles a los efectos de otorgar estabilidad a los actos estatales, lo que exige que su im-pugnación sobrevenga en cierto tiempo, presuponiéndose que su transcurso los consolida, lo que equivale a resguardar el valor seguridad jurídica.

Se ha justifi cado la restricción que emplaza el inciso en estudio, con la invo-cación del valor “seguridad jurídica”, la existencia de una especie de consenti-miento tácito del afectado, la concepción del amparo con carácter excepcional, y el respeto del principio de división de poderes. El plazo de caducidad pone en cabeza del amparista la exigencia de obrar con diligencia y celeridad para interponer la acción.29

El plazo de caducidad de 15 días, corre la suerte de sanción para el legitima-do en la pretensión de amparo por su negligencia en demorar la interposición de la acción de amparo y no acudir rápidamente a la justicia para velar por sus derechos lesionados.

La improcedencia del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en el inciso e del artículo 2o. de la Ley 16.986 provocó en doctrina y jurisprudencia variadas consideraciones y críticas que intentaremos esbozar a continuación.

28 En sentido similar, aunque con mayor precisión ampliando a 30 días el plazo, legisla el artículo 6o. del ordena-miento bonaerense.29 Es dable recordar aquí la doctrina del caso “Saguier” de la Cámara Nacional Civil Sala D, 19/4/68 ED. 23-427.

28


A) Distintas posturas

En este punto podemos abordar el análisis desde dos posturas bien diferenciadas en doctrina.

a. Posición a favor del plazo de caducidad

Una primera postura sería la que se desprende del voto mayoritario del fallo Plenario30 de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos “Capizzano v. IOS”, que se expresa a través del voto del doctor DE LAS CARRERAS. Posición ésta que parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye que precisamente por tal fi sonomía procesal, fi jar un plazo para que el interesado lo promueva, so pena de caducidad de la acción, es perfectamente lógico (de lo contrario, resultaría que si el afectado se toma un largo tiempo para introducir el amparo, ello signifi ca que no estaba urgido para plantearlo, y que por ende precisaba de una acción expedita y rápida, según la dibuja el mentado artículo 43 de la Constitución Nacional. Podría ir, como se infi ere de su propia conducta pausada, a las vías ordinarias).31

Se sostiene también que estamos frente a un derecho excepcional que sólo procede en situaciones de imprescindible necesidad y que la reforma constitucio-nal se limita a ampliar el alcance de los derechos y garantías protegidos, a inno-var en materia de legitimación y a prever la eventual posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de la norma en la base del acto lesivo. Como también la necesidad de que exista un procedimiento que la reforma a la Constitución no aporta. Que la ley general posterior no deroga la ley anterior especial, salvo que existiere incompatibilidad entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio de la acción ya que el mismo no puede quedar librado a la discrecionalidad de los jueces y que por lo tanto, al no estar vedado en la Constitución, en la especie debe aplicarse el plazo de caducidad que contempla la Ley 16.986 en su artículo 2o., inciso e.32

A su turno SAGÜÉS33 considera que no cabe considerar que la reforma cons-titucional haya instrumentado un régimen normativo autosufi ciente, alérgico a

30 Camara Nacional Federal Civil y Comercial en los autos caratulados: “CAPIZZANO DE GALDI, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales” del 6 de marzo de 1999.31 Según SAGÜÉS, NÉSTOR P. El plazo de caducidad de la Ley de Amparo ante la reforma constitucional, Buenos Aires, No. 6188, 5 de abril de 2000, p. 21.32 SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL. La Constitución Nacional –comentada y anotada–, Errepar, 1999, p. 30.33 SAGÜÉS, NÉSTOR P. op. cit., p. 21.

29


reglamentaciones razonables y que el artículo 43 sea operativo no determina que éste fuera hermético. Este autor considera atractiva la posición del voto mayoritario considerando que no parece absurdo sino coherente con el com-primido y urgente proceso de amparo fi jar el referido plazo. Precisando que si el afectado dilata la articulación del amparo signifi ca que no estaba apurado para plantearlo.

También se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que la Ley 16.986 debía seguir aplicándose, en cuanto no se opusiera al artículo 43 de la Constitución.34

Siendo esta postura la que admite la subsistencia actual del artículo 2o., in-ciso e, la habitualmente mayoritaria en la experiencia jurisprudencial.35

b. Posición contraria

Siguiendo la clasifi cación que a los fi nes explicativos he adoptado, la postura opuesta es sostenida por el voto minoritario, en disidencia por el señor juez Pérez Delgado, de quien haremos transcripción del resumen que hace RIVAS36 en su comentario al fallo:

El voto minoritario expresó resumidamente:a) que la Ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de admisión

de la acción y otro de tipo procedimental,b) que el plazo de caducidad está comprendido entre los primeros y no entre los

segundos,c) que atento el sentido de la reforma constitucional es jurídicamente razonable

echar mano de los aspectos procedimentales de la Ley 16.986 pero no ocurre lo mismo con los de admisión.

d) que debe considerarse que el amparo consagra una protección expeditiva y rápida,

e) que el texto constitucional se basta a sí mismo y proporciona un soporte del que hace a la Ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestión considerada, establecer si es posible legislar fi jándose un plazo similar al contenido por la ley derogada,

f) que la inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fajado por la ley no signifi ca que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo pues para ello, el remedio está previsto como expedito y rápido, precisamente para enfrentar lesiones actuales o inminentes.

34 Cfr. SPOTA, ALBERTO A. “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43”, en ED, 163-767, p. 17.35 GOZAÍNI, OSVALDO A. El derecho de amparo, Depalma, 1998, p. 73.36 RIVAS, ADOLFO A. “El plazo de caducidad en el amparo”, La Ley, t. 2000-C, p. 347.

30


El voto en disidencia de Pérez Delgado parte del supuesto de que el artículo 43 de la Constitución Nacional es autosufi ciente y por ende auto-operativo: regula los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para actuar en ella, por tanto “se basta a sí mismo” y no tolera agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente régimen constitucional.

A los fundamentos esgrimidos por Pérez Delgado se ha adherido QUIROGA LAVIÉ.37

Por su parte, RIVAS sostiene que el artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando normativiza la acción de amparo, puede no ser incompatible con una legislación reglamentaria complementaria de la ley suprema, pero entiende que el plazo de caducidad contemplado en el artículo 2o., inciso e, Ley 16.986, pasa a ser inconstitucional al colisionar con la idea de un amparo expedito y rápido, efectivo custodio de los derechos constitucionales.

Desde esta perspectiva avizoramos que el referido inciso implicaría hoy una reglamentación irrazonable38 del artículo 43 constitucional.

También este autor reputa que los condicionamientos de la Ley 16.986, en la que en alguna oportunidad ingeniosamente la hubiera llamado “ley contra natura”, debe ser de interpretación restrictiva y que con el nuevo artículo 43 del que no cabe discusión sobre su operatividad, corresponde sostener que ha caído todo lo que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el campo meramente procedimental. Como expresara: la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al consagrar jurisprudencialmente en Siri y Kot a la acción de amparo, no estableció un plazo de caducidad. La imagen histórica del amparo que alimenta la realidad normativa recogida por la Convención Constituyente de 1994 nos muestra un proceso constitucional, que promueve la plena vigencia de derechos y garantías constitucionales, exento de plazos de caducidad.39

Lo que realmente importa para analizar la procedencia de la acción de am-paro, es “[...] verifi car si al momento de su interposición existe o no una lesión

37 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. “La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del artículo 43 CN”, en LL 1996-C-507, y “Actualidad en la jurisprudencia del amparo”, LL 1996-E-1061.38 Así el artículo 28 de la Constitución Nacional consagra la operatividad de los derechos reconocidos en la carta magna, como regla general, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. También el artículo 33 cuando se refi ere a las garantías emanadas por la Constitución, cabe incluir entre ellas al amparo por ser un instrumento efi caz para concertar con celeridad y el restablecimiento de las libertades constitucionales. Por último, nos remitimos al artículo 19, todos dentro de la Constitución Nacional, del cual se desprende que si aceptáramos que solamente son normas jurídicas válidas las que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no se basaron sobre esas normas no podrían perturbar las libertades constitucionales y si así lo hiciesen como podrían restablecer la plena vigencia de la Constitución Nacional declarando la nulidad de tales actos y sus efectos.39 SABSAY, DANIEL. Colección de análisis jurisprudencial. Derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 521.

31


constitucional de un derecho fundamental o una garantía institucional, y si a la vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial [...]”.40

El artículo 43 no prevé un plazo de caducidad de la acción de amparo, tam-poco se prevé en los tratados internacionales que a partir de la reforma constitu-cional de 1994 conforman el “bloque de constitucionalidad argentino”, repárese en la inexistencia de este tipo de plazo en la acción de hábeas corpus y hábeas data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional habilita el arbitrio jurisdiccional para la fi jación de límite temporal alguno. En este caso debe con-siderarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicación de la Ley 16.986 subsistente por ser un régimen normativo procesal especial anterior a la norma constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo, en los antecedentes Siri y Kot nos demuestran que no se precisa regulación positiva para hacer operar la protección de los derechos individuales.

La Ley 16.986 estableció en su artículo 2o. amplias restricciones a la acción de amparo, ordenando en su artículo 3o., que el juez deba realizar, ab initio del proceso, “un juicio de admisibilidad”, debiendo éste tener en cuenta las limita-ciones establecidas por imperio de los artículos 1o. y 2o. de la norma referida.

B) Nuestra posición

Es lógico considerar que no hay nadie más interesado en la celeridad de la inter-posición de la pretensión amparística que el propio titular de derecho que fuera vulnerado, siendo éste quien vive en carne propia el grado de urgencia que os-tenta la pretensión procesal en la satisfacción jurisdiccional de tutela.

En efecto, nadie duda que el tiempo jurídico debe administrarse con razona-bilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la interposición del amparo por su sincronismo con el “principio de actualidad”, siendo éste un requisito para su admisibilidad.

En el escenario que se encuentra el legitimado a pretender amparo, a tenor de la importancia, la jerarquía de derechos (en el sentido de su mayor o menor res-tringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un instrumento de socorro al sistema procesal; nadie mejor que el afectado para sentir la infl uencia del tiempo, que como bien señala COUTURE “el tiempo en el proceso es más caro que el oro, en la justicia”.

Con todo ello queremos decir que la acción de amparo no puede ser inter-puesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus presu-

40 Idem.

32


puestos formales para velar por la seguridad jurídica porque nadie se podría considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a través de algún amparo.

Pero no estamos a favor de los 15 días establecidos en el artículo 2o., inciso e, de la Ley de Amparo, sino de 30 días, teniendo posibilidad de que el juez ac-túe fuera del plazo cuando el derecho o la libertad alterada sea de tal magnitud que requiera una solución inmediata y que no haya otra forma de solucionarla, aplicando de este modo la operatividad temporal excepcional del amparo.

Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una vía excep-cional, expedita y rápida, y no lo que es hoy un amparo, un juicio ordinario de conocimiento.

7. El amparo contra actos del Poder Judicial

Consideramos importante, para comenzar el desarrollo del tema, partir de un marco legal, el cual está dado por el artículo 2o., inciso b, de la Ley de Amparo, que establece la no procedencia de la acción cuando “[...] el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial [...]”.

Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra si están incluidos no solamente los actos judiciales de decisión como las sentencias y resoluciones, sino también los actos judiciales de comunicación, que informan sobre las decisiones adoptadas, los actos judiciales de ejecución que procuran el cumplimiento de dichos pronunciamientos y los actos administrativos en su carácter de un poder del Estado.

Por otra parte al hablar el artículo de “órgano” en general, no se realiza nin-guna distinción de instancias o funciones. Es muy probable que la intención del legislador haya sido la de incluir todos aquellos actos de cualquier miembro del Poder Judicial que desempeñe funciones jurisdiccionales.

A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia especial-mente desde el ámbito doctrinario, acerca de la procedencia del amparo contra actos judiciales. Surgen así tesis totalmente restrictivas que prohíben terminante-mente la acción para este caso, y otras más fl exibles que admiten contra ciertos actos judiciales o incluso contra todos ellos.

La ley es clara en su artículo 2o., inciso B, cuando establece que no se admi-tirá el amparo cuando el acto cuestionado provenga de un “órgano del Poder Judicial”. La expresión utilizada por el legislador es excesivamente amplia ya que no hace referencia a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir. Directamente se descartan todos los actos emanados de cualquier órgano del

33


Poder Judicial, incluso cuando no realizare funciones de carácter jurisdiccional. No se tienen en cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen características propias a la hora de ser impugnados. De esta manera la prohibi-ción alcanzaría tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas del Poder Judicial actuando en ejercicio de la función administrativa, sin que en este último caso existan razones de peso para impedir la procedencia del ampa-ro. Esta amplitud es la principal crítica que nosotros encontramos en la norma.

La problemática de la admisión de la acción del amparo contra actos ema-nados del Poder Judicial no posee en la doctrina de nuestro país una solución única. Como ya hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, existen distintas posturas frente a este problema que van desde la negación absoluta hasta la admisión explícita dentro de determinadas condiciones.

Sin embargo, nosotros creemos que deberá realizarse una diferenciación entre los actos del Poder Judicial de carácter jurisdiccional y aquéllos emitidos en el ejercicio de funciones administrativas. Para estos últimos se considera proceden-te el cuestionamiento por medio del amparo por ser la vía judicial una revisión de la propia arbitrariedad administrativa del órgano judicial y no ya como órgano jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad jurídica.

8. A modo de conclusión

Hemos realizado una pequeña introducción en las principales características de la acción de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de procedencia, su evolución histórico-jurisprudencial y su recepción legislativa y constitucional con sus consecuentes problemáticas.

Es así que a modo de recapitulación señalamos los siguientes puntos de im-portancia:

1) La admisibilidad del amparo no requiere agotar la vía administrativa.2) La existencia de otros medios judiciales descarta la acción de amparo cuan-

do este causaré un daño grave e irreparable y cuando la existencia y empleo de remedios judiciales impliquen demoras o inefi cacias que neutralicen la garantía. En el caso “Video Club Dreams”41 se evaluó la relación entre la dimensión del agravio y la efi cacia de otros medios procesales disponibles es materia de decisión judicial en el caso concreto. El actor debe invocar y demostrar la inefi ciencia de los otros medios judiciales, la urgencia y que

41 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318, p. 1154.

34


el amparo evitará el daño grave e irreparable si se siguieran las otras vías judiciales, y el demandado que la vía del amparo no es apta porque se necesita un mayor debate o prueba.

3) Desde la institucionalización de la República democrática el amparo no es instrumento de control de políticas macro pero sí lo es para las micros decisiones que afecten derechos sustantivos.

4) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Aquí se produce una importante innovación en el artículo 43 de la CN, respecto de lo dispuesto en la Ley 16.986 siguiendo el criterio que la Corte había ya sentado en el caso Outon, aunque o se aclara si abarca la declaración de ofi cio de inconsti-tucionalidad.

5) La legitimación del accionante en la acción individual de amparo corres-ponde a toda persona de existencia visible o de existencia ideal, sea o no habitante del país.

6) Se crea el amparo colectivo. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi nes, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

7) En las acciones que protegen derechos subjetivos o intereses legítimos de incidencia colectiva o difusa están legitimados: el afectado (que se agregó al dictamen de la Comisión en el debate de la Convención), el defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fi nes. También lo tiene el Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución). No abarca el interés simple. No se reconoce, en principio, legitimación activa a los legisladores, como representante del pueblo.

8) El afectado es quien sufre lesión en sus derechos subjetivos y quien es tocado, interesado, concernido y vinculado por los efectos del acto u omi-sión lesivos, como señalan los precedentes de los casos Kattan, Alberto42 y Ekmekdjian c. Sofovich.43

9) No se trata, sin embargo, de una acción popular. Ha servido para solucionar problemas de micro políticas cuando el Estado no cumple con sus deberes y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia, pero no

42 Publicado en la revista de El Derecho, t. 105, 1983, p. 245.43 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 315, 1992, p. 1492.

35


para frenar un proyecto de ley, pero si fuera sancionado y es lesivo puede dar lugar a un amparo.

10) Se admitió que la asociación no esté registrada por no haber ley reglamen-taria como resolvió en el caso Mignone.44

11) Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversación del insti-tuto lo ha llevado a ordinarizarlo transformándolo en un proceso bilateral lento y sin la respuesta expedita y rápida que requiere el instituto.

12) Se hace necesario una reglamentación a través de un Código de Garantías Constitucionales como el de Tucumán y el que en su momento proyecta-mos para el orden nacional y la provincia de Córdoba, con algunas reservas en ambos códigos.

13) Que el amparo no tenga plazo para su iniciación no ayuda al instituto sino por el contrario: lo altera y lo generaliza. Aunque compartimos la idea de considerar exiguo el plazo de 15 días dado por la ley, por lo que resultaría más acercado a la realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 días hábiles.

14) La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del Poder Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes defi -nitivamente por ellos.45

15) Nuestra posición se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un am-paro tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actúa en funciones administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia a conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales, sólo lo ha-cen en contadas ocasiones y por ejemplo, en el primero de los casos se concede el recurso, debido a que el Superior Tribunal de Jujuy actuó en función jurisdiccional, emitiendo sanciones disciplinarias; y en este caso la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina coinciden en que es viable la acción de amparo para recurrir tales actos.

16) Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayoría de la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excep-cional, que sólo procede en limitados casos y en determinadas circunstan-cias. Es por ello que son contados los fallos donde los jueces hacen lugar al amparo intentado contra decisiones judiciales.

17) Al haber diferentes tipos de amparos: sindical, tributario, aduanero, previ-sional, etcétera, el amparo se ha ramifi cado de un modo tal de lo que era,

44 Fallo de la Cámara Nacional Electoral, No. 2807, de 2000.45 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: “Reginaldo Manubens Calvet”, del 1o. de noviembre de 2008.

36 7NKUDQ @K øMCHBD ÞÞ


exclusivo y excepcional, y se ha transformado en general y común; si bien los temas son delicados pero no todos ellos lo son, se ha transformado en lo que se llama “la ordinarización del amparo”, que requerirá de una esfuerzo de la justicia para seguir seleccionando el verdadero amparo de otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una verdadera medida urgente y extraordinaria.

37

A R T I C U L O

* Recibido: 10 de marzo de 2011. Aceptado: 5 de mayo de 2011. ** Coordinador de la Maestría en Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz, Bolivia ([email protected]).

RESUMENLa reforma constitucional de 2009 en Bolivia implicó el cambio de muchos paradigmas; sin embargo, la confi guración constitucional del amparo constitucional en esencia no se vio grandemente afectada porque su diseño prove-nía del derecho internacional, en especial de los tratados internacionales de derechos humanos que en Bolivia integran el denominado “blo-que de constitucionalidad”; en este contexto, el presente trabajo aborda algunas de las ra-tifi caciones, modulaciones y cambios de líneas jurisprudenciales efectuados por el Tribunal Constitucional respecto a la procedencia del amparo constitucional durante la gestión 2010.

PALABRAS CLAVE: Bolivia, Constitución Políti-ca del Estado de 2009, jurisprudencia, amparo constitucional.

ABSTRACTThe constitutional reform in Bolivia in 2009 in-volved the change of many paradigms, howe-ver, the constitutional confi guration of amparo in essence was not greatly affected because the design came from international law, especially international treaties on human rights Bolivia up the “constitutional block” in this context, this paper refers to some of the ratifi cations, modulations and jurisprudential line changes made by the Constitutional Court regarding the merits of the constitutional protection for management 2010.

KEY WORDS: Bolivia, State Constitution of 2009, cases, constitutional amparo.

La acción de amparo constitucionalen el “estado de transiciónconstitucional” boliviano*The Amparo Constitutional in the “State Constitutional Transition” in Bolivia

Boris Wilson Arias López**


E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 3 7 - 5 5 IUS

38

B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z

Sumario1. El “estado de transición constitucional” y la situación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado vigente3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo constitucional4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el amparo constitucional

A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el “bloque de constitucionalidad”B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucionalC) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable por el amparo constitucional

5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional

A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucionalB) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

6. Conclusiones

1. El “estado de transición constitucional” y la situaciónde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior

El denominado estado de transición constitucional1 boliviano se refi ere al lapso de tiempo en el cual la nueva Constitución Política del Estado tiene efecto nor-mativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitución Política del Estado abrogada de 1967, la normativa y jurisprudencia elaborada en su vigencia puedan tener efecto ultractivo,2 implicando entonces la adecuación de las leyes y normas infra-constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio de autoridades estatales y la liquidación de causas pendientes planteadas bajo

1 La SC 0158/2010-R sostuvo que: “…«estado» de transición constitucional” en el marco del cual se liquidarán las causas pendientes de resolución […] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa de transición constitucional […] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y valores de rango constitucional […]”.2 Piénsese en la permanencia de autoridades elegidas conforme a la Constitución Política del Estado abrogada que se mantendrán hasta la posesión de las nuevas autoridades y que por ende hasta entonces su legitimidad se funda-menta por los efectos ultractivos de la referida Constitución.

39

L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .

el anterior régimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo régimen constitucional.

En este contexto, a partir de la distinción entre parte orgánica y dogmática de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional concluyó que debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el régimen constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitu-cional normativo, es decir, que se refi eran al control de constitucionalidad sobre normas genéricas, impersonales y abstractas no vinculadas a un caso concreto;3 en cambio, se concluyó que sí debía conocer y resolver las acciones constitucionales planteadas bajo el anterior régimen constitucional cuando se refi eran al denominado control constitucional tutelar, es decir a la protección de derechos y garantías (amparo constitucional, hábeas corpus —ahora acción de libertad—, hábeas data —ahora acción de protección de privacidad—), en cuyo caso debe ingresarse al fondo de la problemática porque su confi guración esencial no fue modifi cada, sino más bien ampliada, en el texto constitucional vigente, y porque tanto en la anterior como en la Constitución Política del Es-tado boliviana vigente se encontraban amparados en el denominado “bloque de constitucionalidad”.

En coherencia con lo anterior, la misma distinción resulta elemento pertinen-te para diferenciar los fallos constitucionales emitidos por el anterior Tribunal Constitucional que continúan siendo vinculantes, de los fallos que dejaron de serlo; es decir que, a priori, para todo órgano jurisdiccional se tiene que:

— Los fallos constitucionales que inciden en la parte orgánica, donde se han producido grandes cambios en el nuevo texto constitucional relativos a la creación del Órgano Electoral como cuarto órgano de poder del Estado, de la Procuraduría General del Estado, del Control Social, la reestructuración de los órganos de poder existentes o la desaparición de fi guras como las superintendencias, entre otros, la jurisprudencia existente se ha transfor-mado en obiter dicta o jurisprudencia indicativa.

— En cambio, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional emitida en vigencia de la Constitución Política del Estado abrogada y que incide en la parte dogmática de la Constitución mantiene su vinculatoriedad en su ratio decidendi, siempre y cuando los supuestos fácticos en el caso en el que se pretende aplicar sean semejantes, por lo que todo apartamiento de dicha jurisprudencia requiere de fundamentación adicional.

3 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. AC 0034/2010-CA-BIS del 26 de marzo de 2010.

40


2. Conceptualización de la acción de amparo constitucionalen la Constitución Política del Estado vigente

La Constitución de 1967, que introdujo la fi gura del amparo constitucional en Bolivia, en su artículo 19, párrafo I, sostenía que: “[…] se establece el recurso de amparo [...]”, pero el término “recurso” de amparo constitucional fue rechazado alegándose en su generalidad que un recurso se plantea siempre al interior de un proceso; mientras que el amparo constitucional no buscaba corregir malos procedimientos o realizar una correcta interpretación de las normas vigentes dentro de un proceso o litis, sino que buscaba proteger los derechos y garantías fundamentales de las personas. Asimismo, para fortalecer esta posición se sos-tuvo que los recursos sólo proceden contra autoridades, mientras que el amparo constitucional procedía también contra particulares.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8/87, sostuvo que: “[…] es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sen-cillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las Constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención [...]”, cuya existencia no sólo debe ser formal (en el texto escrito), sino que debe resultar idóneo para proteger los derechos humanos (en la práctica).

El anterior Tribunal Constitucional boliviano, referente al amparo constitucio-nal, sostuvo en su oportunidad, en su sentencia constitucional No. 1082/2003-R, que:

En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como un medio de tutela para la efi caz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana, creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legi-timando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio para el desarrollo libre de la personalidad.

El nuevo texto constitucional establece la creación de la “acción de amparo” para afrontar “[...] actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores pú-blicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, con-fi gurándose por ende como una facultad que tiene el ciudadano para acudir al órgano jurisdiccional en resguardo de sus derechos fundamentales o garantías

41


constitucionales, cuyo respaldo normativo se encuentra en los artículos 8o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos; 128 y 129 de la Constitución Política del Estado, y 73 a 80 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

3. Algunos supuestos de procedencia e improcedenciade la acción de amparo constitucional

A continuación corresponde referir los supuestos de procedencia e improceden-cia más importantes de la acción de amparo constitucional en el marco de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de febrero de 2009; así tenemos:

— Conforme al artículo 129 de la Constitución Política del Estado vigente, para la procedencia del amparo deben existir actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen suprimir o restringir los derechos y garantías, amenacen los derechos constitucionales y de las leyes, por lo que no procede para proteger principios constitucionales,4 de-rechos hipotéticos, vagos5 o expectaticios,6 aparentes derechos emergentes de actos ilegales,7 entre otros.

— Debe existir una ilegalidad manifi esta respecto a los actos u omisiones denunciados, lo que implica que la parte accionante debe ser capaz de demostrar los extremos alegados en su demanda sin mayor actividad probatoria,8 de forma que al no contar la acción de amparo constitucional con una etapa probatoria amplia para demostrar la existencia de un derecho, cuando se requiera la producción de prueba adicional debe remi-tirse a los antecedentes en la jurisdicción ordinaria para su correspondiente determinación.9

— Deben agotarse los recursos, medios o vías idóneos previstos por el le-gislador ordinario en uso de su libertad confi guradora para la defensa de los derechos y garantías previamente al planteamiento del amparo

4 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0323/2010-R del 15 de junio de 2010.5 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0769/2003-R del 6 de junio de 2003.6 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0779/2006-R del 9 de agosto de 2010.7 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1347/2003-R del 20 de septiembre de 2010.8 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0033/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.9 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 2584/2010-R del 6 de diciembre de 2010.

42


constitucional (principio de subsidiariedad), salvo excepciones estableci-das en la jurisprudencia, por ejemplo cuando se trate de una solicitud de complementación y enmienda, puesto que la misma no tiene la aptitud ni idoneidad para modifi car el fondo de una resolución;10 el proceso conten-cioso-administrativo contra una resolución que en el ámbito administrati-vo resuelve un recurso jerárquico, porque nadie está obligado a iniciar dos procesos para el resguardo de sus derechos;11 un proceso penal, porque su fi nalidad de prevención general y especial es diferente a la del amparo constitucional, que busca proteger derechos y garantías,12 entre otros.

— Asimismo, no resulta necesario el agotamiento de instancias previas al planteamiento de un amparo constitucional cuando el acto o la omisión denunciada requiera mayor actividad probatoria y a la vez se amenace de forma grave e inminente un derecho cuya consumación pueda devenir en irreparable (principio de inmediatez), correspondiendo en dicho caso la tu-tela inmediata del amparo constitucional, aspecto que sucede, por ejem-plo, en los casos en los que están gravemente comprometidos los derechos de niños;13 ante el despido injustifi cado de una mujer embarazada,14 o ante la presencia de medidas o vías de hecho referidas a actos u omisiones pal-mariamente ilegales, y que no cuentan con ningún tipo de respaldo legal,15 realizadas por particulares, por ejemplo mediante avasallamientos a la propiedad privada16 o mediante la privación de servicios básicos por parte de un propietario respecto a sus inquilinos por el no pago de alquileres,17 o incluso realizado por autoridades públicas como cuando se procede a la clausura de puestos de venta a personas que tenían autorización municipal sin previo proceso, el avasallamiento por parte de funcionarios municipales sobre una propiedad en litigio con un particular,18 el ingreso a un domicilio para la apertura de una avenida por parte de funcionarios públicos sin agotar el proceso expropiatorio,19 o la demolición de un inmueble porque supuestamente incumplió normativa urbanística sin proceso previo que demuestre dicho extremo.20

10 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0004/2010-ECA del 29 de marzo de 2010.11 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0002/2010-RCA del 13 de abril de 2010.12 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1570/2010-R del 11 de octubre de 2010.13 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0294/2010-R del 7 de junio de 2010.14 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0530/2010-R del 12 de julio de 2010.15 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0211/2010-R del 24 de mayo de 2010.16 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0155/2010-R del 17 de mayo de 2010.17 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0131/2010-R del 17 de mayo de 2010.18 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0386/2010-R del 22 de junio de 2010.19 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0205/2010-R del 24 de mayo de 2010.20 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0448/2010-R del 28 de junio de 2010.

43


— Por otra parte, con base en el principio de inmediatez también es posi-ble otorgarse la tutela provisional del amparo constitucional cuando no pueda acreditarse de manera indubitable la existencia de un derecho constitucional, pero sea evidente el peligro de que puede consumarse un daño irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse la tutela mientras los re-cursos o mecanismos ordinarios sean agotados, lo que sucede por ejemplo ante la concurrencia de vías o medidas de hecho mientras dure un proceso ordinario que determine el derecho propietario,21 entre otros.

— El planteamiento de la demanda de amparo constitucional debe efectuarse en el término de seis meses desde la “[…] comisión de la vulneración ale-gada o de notifi cada la última decisión administrativa o judicial”,22 cóm-puto que debe efectuarse desde actos inclusive extraofi ciales o fuera de la instancia que demuestren el conocimiento del acto o la omisión por la parte presuntamente afectada en sus derechos y garantías,23 y se computa desde que el accionante reconoce con cualquier documento o memorial el conocimiento del acto u omisión impugnada;24 sin embargo, el agota-miento de recursos notoriamente inidóneos no interrumpe o suspende el cómputo del término de seis meses; por ejemplo, si contra un auto de vista que resuelve una apelación incidental se plantea casación que resulta im-procedente por disposición del Código de Procedimiento Penal provocando que se sobrepase el término de seis meses, el cómputo debe efectuarse desde la notifi cación con el auto de vista.25

— Resulta improcedente la acción de amparo constitucional cuando concu-rren actos libremente consentidos, porque se entiende que: “[…] el con-sentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo […]”;26 es decir que en estos casos el titular del derecho o de la garantía, de forma expresa o tácita, llega a convalidar el acto o la omisión que luego demanda, debiendo entenderse sin embargo que: “[…] la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún dere-cho fundamental […]”; de forma que la manifestación de la voluntad debe

21 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1129/2010-R del 27 de agosto de 2010.22 Constitución Política del Estado, artículo 129-II.23 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0020/2010-RCA del 19 de abril de 2010.24 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0027/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.25 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0024/2010-RCA del 26 de abril de 2010.26 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1928/2004-R del 25 de octubre de 2010.

44


ser inequívoca y no el resultado de meras suposiciones o presunciones. Se presentan actos libremente consentidos cuando por ejemplo en un proceso judicial o administrativo se presenta un memorial pidiendo el cumplimiento de una resolución,27 cuando se cumple una sanción y se la impugna luego de haberla cumplido,28 cuando se hace una propuesta de pago de una obli-gación que luego se impugna29 o cuando se participa en una convocatoria luego observada mediante el amparo constitucional.30

— También resulta inviable una demanda de amparo constitucional cuando los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos cesaron antes de no-tifi carse a la parte accionada con la demanda de amparo constitucional, en cuyo caso:

[...] la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto radica básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notifi cación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu proprio del legitimado pasivo [...].31

— En Bolivia el amparo constitucional procede contra resoluciones judiciales que incluso hayan alcanzado la aparente calidad de cosa juzgada. Así, se sostuvo y se sostiene por parte del órgano de control de constituciona-lidad desde el inicio de sus actividades que: “[…] cuando una resolución ilegal y arbitraria afecta al contenido normal de un derecho fundamental, no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta «cosa juzgada»; en cuyo caso inexcusablemente se abre el ámbito de protección del amparo constitucional”;32 pero de ninguna manera puede pretenderse que el am-paro constitucional se convierta en una tercera instancia33 que considere aspectos de fondo como la valoración de la prueba,34 la determinación de derechos,35 el cumplimiento de contratos o se busque revisar de nuevo la revisión de la interpretación de la legalidad,36 pues en los referidos casos

27 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1350/2010-R del 20 de septiembre de 2010.28 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0148/2010-R del 17 de mayo de 2010.29 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0113/2010-R del 10 de mayo de 2010.30 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0367/2010-R del 22 de junio de 2010.31 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0998/2003-R del 15 de julio de 2003.32 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 111/99-R del 6 de septiembre de 1999.33 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0404/2010-R del 28 de junio de 2010.34 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0343/2010-R del 15 de junio de 2010.35 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0429/2010-R del 28 de junio de 2010.36 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0209/2010-R del 24 de mayo de 2010.

45


únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de dere-chos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los procesos judiciales.

— Mediante el amparo constitucional no es posible pretender el juzgamiento de normas genéricas, abstractas e impersonales en razón de su constitu-cionalidad o inconstitucionalidad, por la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y al existir acciones específi cas con características y proce-dimientos propios (acción concreta e incidental de inconstitucionalidad), aunque excepcionalmente en una acción de amparo constitucional se puede establecer la errónea aplicación de una norma.

— Respecto a los errores de procedimiento en procesos judiciales o adminis-trativos únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción constitucional cuando los mismos “[...] provocan una disminución material de las posibi-lidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones [...]”,37 para lo cual es necesario que: a) el error o defecto procedimental provoque una lesión al derecho al debido proceso en alguno de sus elementos; b) los errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material, impidiendo que alguna de las partes haga valer sus pretensiones, alegan-do, contrastando o probando, y c) dichas lesiones deben tener relevancia constitucional, de forma que la infracción procedimental dé lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.38

— Tampoco es posible solicitar el cumplimiento de una sentencia consti-tucional mediante una acción de amparo constitucional, pues implicaría desconocer la efectividad de la cosa juzgada constitucional referida por el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, que establece que “las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

— Finalmente, no procede el planteamiento de dos demandas de amparo constitucional con identidad de sujetos (partes procesales), de causa, en relación con el motivo (acto o resolución) que origina el amparo constitu-cional, y de objeto, referido al propósito que buscan ambas demandas de amparo constitucional.39

37 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0325/2007-R del 15 de junio de 2010.38 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1262/2004-R del 10 de agosto de 2004.39 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 115/2003-R del 28 de enero de 2003.

46


4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucionalboliviano en relación con el amparo constitucional

A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanosintegran el “bloque de constitucionalidad”

En la sentencia constitucional 0110/2010-R,40 el accionante del amparo constitu-cional sostuvo que se negó en su caso la aplicación de la sentencia constitucio-nal 101/2004 y su auto constitucional 79/2004-ECA41 que establecen parámetros objetivos para demostrar que en la tramitación del proceso penal en su contra se vulneró la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. El Tribunal Constitu-cional denegó la tutela bajo el argumento de que dicho enjuiciamiento emergía de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trujillo Oroza contra Bolivia,42 y que:

[…] se colige que inequívocamente las sentencias emanadas de la CIDH, por su na-turaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado, tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado constitucional” enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de protección a derechos humanos.43

Considero que si bien esta innovadora sentencia constitucional es plenamente plausible en su ratio decidendi, al integrar al “bloque de constitucionalidad” las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resuelve el fondo del asunto, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha esta-blecido la obligación del Estado boliviano a una investigación seria, pero que a la vez respete los derechos humanos de los procesados; por lo que en el proceso penal de referencia, al menos debió exhortarse a los órganos jurisdiccionales y de persecución penal a dar la celeridad debida del caso bajo advertencia de incurrir

40 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.41 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 101/2004 del 14 de enero de 2004.42 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, fondo, sentencia del 26 de enero de 2000.43 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.

47


en responsabilidad.44 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia desarrolló el “bloque de constitucionalidad” a partir de la integración normativa45 y de la integración interpretativa;46 en Bolivia podría desarrollarse la integración de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no vía normativa (artículo 410-II o 256, primera parte, de la Constitución Política del Estado), sino vía interpretativa, es decir por el artículo 13-IV de la Constitución Política del Estado, que establece que: “Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratifi cados por Bolivia”, concordante con el artículo 256, segunda parte, de la misma norma fundamental, de forma que se entienda que si bien los derechos fundamentales se interpretan conforme los tratados de de-rechos humanos, éstos se interpretan conforme las cortes, tribunales y comités de derechos humanos establecen.

B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatezen el amparo constitucional

En la sentencia constitucional 0347/2010-R,47 la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional (Dr. Juan Lanchipa Ponce, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños y Dr. Ernesto Félix Mur) sostuvieron que el cómputo del plazo de seis meses a efectos de la inmediatez del amparo constitucional debe efectuarse con la notifi cación mediante cédula que se realiza en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— en la ciudad de Sucre, Bolivia, y no desde que las partes son notifi cadas con el decreto de “cúmplase” que dicta el juez de instancia una vez que la causa es radicada nuevamente en su despacho, porque las partes que tienen pendiente un recurso de impugnación tienen el deber procesal de hacer el correspondien-te seguimiento.

Por su parte, el magistrado Abigael Burgoa Ordóñez sostuvo en voto disidente que la notifi cación que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de seis meses de inmediatez es la del decreto de “cúmplase”, al ser una notifi cación ofi cial, y porque dicha interpretación es la más favorable al derecho de acceso a la justicia.

44 El proceso penal de referencia tiene una duración de más de 10 años.45 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1022 de 1999.46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-067 de 2003.47 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.

48


Finalmente, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés sostuvo en voto disidente que dicho cómputo debe efectuarse desde que se demostró que el accionante tuvo conocimiento efectivo de la resolución impugnada; es decir, si solicita fotocopias del expediente a pesar de no existir una notifi cación ofi cial puede presumirse que se conoció el fallo impugnado, o si en un documento o declaración —incluso extrajudicial— se hace referencia a que se conoció dicho fa-llo, desde ese momento o del referido en la declaración debe computarse el plazo de los seis meses, posición que personalmente considero más adecuada para la realidad nacional, donde, por la distancia y la demora en la remisión de antece-dentes desde la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justi-cia—, con sede en la ciudad de Sucre, a los diferentes departamentos, fácilmente hace que se sobrepase el término de seis meses, impidiendo el planteamiento del amparo constitucional dentro del plazo, salvo que el Tribunal Constitucional hubiera ordenado que la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— tome las medidas administrativas necesarias para el correspondiente acceso a dichos fallos desde los diferentes departamentos, sobre todo en pueblos del país donde no exista internet.

C) La seguridad jurídica en el marco de la ConstituciónPolítica del Estado vigente, al ser un principio no es tutelablepor el amparo constitucional

La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la seguridad jurídica sostuvo que:

Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como “dere-cho fundamental”, cabe señalar que […] al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado […] la seguridad jurídica no se encuentra consagrada como dere-cho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justi-cia emanada del pueblo (artículo 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (artículo 306.III de la CPE) […] se debe tener claramente establecido que “la seguridad jurídica” al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por fi nalidad proteger derechos fundamentales —no principios— recono-cidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconoci-dos y/o ratifi cados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y

49


resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento.48

Este razonamiento es aplicable a los casos planteados bajo la Constitución Política del Estado abrogada y la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitu-cional que se revisaron por el actual Tribunal Constitucional.

Por su parte, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés emitió voto disi-dente a la sentencia constitucional 0096/2010-R, manifestando que en el texto constitucional boliviano uno de los fi nes y funciones del Estado es la seguridad, que incluye a la seguridad jurídica (artículo 9.2 de la CPE), de ahí que en su cri-terio: “[…] la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos; pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno goce y disfrute de los derechos” y al existir la facultad de las personas de “exi-gir al Estado el cumplimiento de su fi nes y funciones, entre ellas, garantizar la seguridad jurídica […] [se confi gura] entonces la seguridad jurídica como un verdadero derecho de la persona frente al Estado”; de forma que la seguridad jurídica —en su criterio— está contenida en la cláusula abierta de la Constitución Política del Estado (artículo 13-II), y “[…] puede ser considerada como valor, garantía, derecho, y principio, y por lo mismo puede encontrar protección a través de la acción de amparo constitucional”, cuestionándose además que si la demanda se efectuó en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado y cuando la jurisprudencia uniforme lo reconocía como derecho, en la revisión del actual Tribunal Constitucional no podía desconocerse esta calidad con una interpretación desfavorable al justiciable.

En un criterio personal, el razonamiento del Pleno del Tribunal Constitu-cional es admisible en la medida en la que, como se sostuvo en la sentencia constitucional 0375/2010-R, si bien la seguridad jurídica no es tutelable por el amparo constitucional, lo puede ser “[…] a partir de la protección de los derechos y garantías invocados por el recurrente […]”,49 aunque el Tribunal Constitucio-nal no llegó a establecer parámetros objetivos y claros para hacer revisiones e incluso concesiones excepcionales como sucedió en la sentencia constitucional 107/2010-R,50 donde excepcionalmente se concedió la tutela por la vulneración del derecho a la seguridad jurídica pese a la existencia de la referida línea juris-prudencial.

48 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0096/2010-R del 4 de mayo de 2010.49 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0375/2010-R del 22 de junio de 2010.50 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 107/2010-R del 10 de mayo de 2010.

50


5. Posición especialmente crítica a algunos fallosdel Tribunal Constitucional

A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resolucionesde amparo constitucional

— En la sentencia constitucional 0924/2010-R,51 la parte accionante manifes-tó que fue notifi cada en Secretaría de Cámara con un auto de vista, cuan-do debió ser notifi cada en su domicilio procesal, pero se denegó la tutela sin entrar a considerarse el fondo de la problemática, sosteniéndose que el propio accionante señaló como domicilio procesal la Secretaría de Cámara (argumento de fondo), además de que no se acudió al propio tribunal para reclamar esa situación (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 0636/2010-R,52 dentro de un amparo cons-titucional se denegó la tutela sosteniéndose que la accionante, durante la tramitación de un juicio penal, interpuso incidente de nulidad alegando actividad procesal defectuosa por la incorrecta notifi cación de una querella en su contra, sosteniéndose por parte del órgano de control de constitu-cionalidad que: “[…] de los antecedentes presentados se verifi ca que (la accionante) se apersonó ante el juez demandado, señalando en forma expresa que se daba por legalmente notifi cada y, lo que es más, presen-tó prueba de descargo, lo que signifi ca que la notifi cación cuestionada cumplió su fi nalidad […]” (argumento de fondo), pero a la vez, respecto a la actuación de los vocales que rechazaron ingresar al fondo de la proble-mática se sostuvo que: “[…] los vocales codemandados no podían entrar a considerar la apelación incidental, interpuesta dentro del juicio, dado que dicha impugnación sólo es admisible considerarla en apelación restringida, previa reserva de hacerlo […]” (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 1331/2010-R,53 la accionante manifestó que era funcionaria de carrera del Servicio Nacional de Caminos en liquidación (SNC en liquidación) y al ser destituida de su cargo no impugnó su memo-rándum de despido, puesto que el día de su destitución fue contratada a prueba por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en el mismo cargo que cumplía en el Servicio Nacional de Caminos en liquidación, pero luego fue destituida por memorándum que sí impugnó mediante recurso

51 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.52 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0636/2010-R del 19 de julio de 2010.53 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1331/2010-R del 20 de septiembre de 2010.

51


de revocatoria y jerárquico, alegando gozar de inamobilidad funcionaria por ser servidora pública de carrera, sin embargo la decisión de desvincula-ción laboral fue confi rmada. Posteriormente, la accionante planteó amparo constitucional contra la última resolución, denegándose la tutela con el argumento de que conociendo el primer memorándum, debió agotar los recursos de revocatoria y jerárquico en contra del mismo (subsidiariedad), y que desde dicho memorándum dejó transcurrir más de seis meses (in-mediatez).

— En la sentencia constitucional 0347/2010-R,54 los actores del amparo cons-titucional manifestaron que los vocales demandados dictaron un auto vis-ta en un proceso penal revalorizando la prueba que sólo podía efectuarse por el tribunal a quo, aspecto no subsanado por los ministros de la Corte Suprema de Justicia demandados; sin embargo, se denegó la tutela porque desde la notifi cación con el auto supremo mediante cédula en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia habían transcurrido más de seis meses (inmediatez), y que: “[…] si los accionantes hubiesen actuado diligentemente, demostrando la responsabilidad y lealtad exigida, en su momento hubiesen interpuesto un incidente de nulidad de notifi cación, donde se habría dado respuesta a la duda respecto a la notifi cación […]” (subsidiariedad).

La invocación de un argumento de fondo en una sentencia constitucional que deniega la tutela impide volver a plantear el amparo constitucional, pero resultaría contradictorio que en los mismos fallos se invoque el incumplimiento al principio de subsidiariedad que en ciertos casos —como sucedió en las sen-tencias constitucionales 0924/2010-R y 0636/2010-R— posibilitaría que una vez agotadas las instancias pueda volverse a plantear una nueva demanda de amparo constitucional, puesto que la consideración de las causales de improcedencia y de inadmisibilidad son previos a la consideración del fondo de la problemática, conforme se resaltó en autos constitucionales 0081/2010-RCA y 0037/2010-RCA, donde se sostuvo por parte de la Comisión de Admisión que en la etapa de ad-misibilidad no era posible el rechazo a una demanda de amparo constitucional con argumentos de fondo.

Por otra parte, puede extraerse que las causales de subsidiariedad e inme-diatez no deberían citarse conjuntamente —como sucedió en las sentencias constitucionales 1331/2010-R y 0347/2010-R—, pues el plazo de seis meses de inmediatez corre desde agotadas las instancias legales idóneas; es decir, de

54 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.

52


cumplido el requisito de subsidiariedad, como se sostuvo por ejemplo en la sen-tencia constitucional 0761/2010-R, que estableció: “[…] aclarando al accionante que el inicio del cómputo de dicho plazo, es en consideración y armonía con el principio de subsidiariedad, que es el agotamiento de los medios y recursos idóneos, y desde la notifi cación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva a los derechos fundamentales, es desde ahí que se computa el plazo […]”.55

Finalmente, referir que este problema de argumentación —que no sólo acoge al Tribunal Constitucional boliviano sino a casi todos los órganos de control de constitucionalidad en el mundo— impide que los fallos tengan una ratio deci-dendi clara, entorpece la labor de pedagogía constitucional y crea incertidumbre al momento de aplicar el precedente obligatorio.

B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciarla vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

Para determinar la idoneidad del incidente de nulidad a efectos de que un juez deje sin efecto sus propias resoluciones, pienso que deben considerarse al menos las siguientes sentencias constitucionales:

— En la sentencia constitucional 1014/2010-R,56 la parte accionante mani-festó haber sido notifi cada con un auto de vista en Secretaría de Cámara ignorándose la jurisprudencia constitucional que establecía que ante el tribunal de apelación permanece el domicilio procesal señalado en primera instancia a efectos de las correspondientes notifi caciones, denegándose la tutela por parte del Tribunal Constitucional con el argumento de que una vez devuelto el expediente al juzgado de origen, el accionante planteó un incidente de nulidad que fue rechazado y que apeló, encontrándose pendiente de resolución, lo que evidencia que con la activación del am-paro constitucional se habían activado dos vías paralelas para impugnar el mismo acto.

— En la sentencia constitucional 0521/2010-R,57 dentro de un amparo cons-titucional, la parte accionante denunció que los vocales demandados no

55 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0761/2010-R del 2 de agosto de 2010.56 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1014/2010-R del 23 de agosto de 2010.57 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0521/2010-R del 5 de julio de 2010.

53


hicieron una fundamentación propia al momento de confi rmar el fallo del juez a quo que había impugnado; sin embargo se denegó la tutela, pues con dicho auto de vista se notifi có el 18 de agosto de 2006 y hasta la fecha del planteamiento de la demanda de amparo constitucional, el 11 de diciembre de 2006, habían transcurrido más de seis meses que hacen referencia al plazo de inmediatez. El Tribunal Constitucional no consideró a efectos de dicho cómputo la reposición bajo alternativa de apelación y la nulidad del auto de vista solicitada por el accionante en la “vía incidental”, por “[…] tratarse de recursos inidóneos para revertir el supuesto acto ilegal denunciado […]”.

— Por su parte, en la sentencia constitucional 0924/2010-R,58 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante sostuvo que con un auto de vista fue notifi cado indebidamente en Secretaría de Cámara y no en su domicilio procesal, denegándosele la tutela sin ingresarse al fondo de la problemática por parte del órgano de control de constitucionalidad por no haberse acudido al tribunal demandado para reclamar la supuesta vulne-ración al debido proceso.

Respecto a la idoneidad de los incidentes de nulidad para que un juez deje sin efectos sus propias resoluciones, incluso si las mismas han adquirido la aparente calidad de cosa juzgada, la sentencia constitucional 0495/2005-R sostuvo que:

[…] es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del incidente de nulidad en ejecución de sentencia buscando la reparación de un proce-so ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser considerado como una situación en la que el juez esté revisando su propia actuación, pues como lo reconoce la doctrina, los actos procesales desarrollados en vulneración de derechos y garantías se reputan como inexistentes […].59

A partir de lo referido, el agotamiento del incidente de nulidad en materia penal mediante la actividad procesal defectuosa, absoluta o relativa (senten-cia constitucional 1346/2010-R), en procesos coactivos (sentencia constitu-cional 0648/2010-R) y en procesos ejecutivos civiles (sentencia constitucional 0133/2010-R) se ha vuelto imperativo previamente al planteamiento de un am-paro constitucional; sin embargo, considero que la jurisprudencia constitucional debió efectuar las siguientes precisiones:

58 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.59 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0495/2005-R del 5 de julio de 2010.

54


a) Mediante los incidentes de nulidad únicamente pueden cuestionarse y controvertirse aspectos meramente procesales, fundamentalmente refe-ridos a defectuosas notifi caciones o a la inexistencia de las mismas, que provoquen indefensión absoluta, pero no puede pretenderse cuestionar as-pectos de fondo referidos al derecho sustantivo con la fi nalidad de reabrir la instancia procesal —conforme parece sugerirse en la sentencia consti-tucional 0521/2010-R referida—, por operar en dichos casos los principios de convalidación y preclusión —sentencia constitucional 0731/2010-R—.

b) Asimismo, si bien la posibilidad de plantear un incidente de nulidad no tie-ne un plazo establecido, inclusive por su propia naturaleza, la posibilidad de su planteamiento no debería permanecer indefi nidamente abierta, por-que de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica, se comprometería el derecho de terceros de buena fe y se afectaría al correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional, de forma que debería establecerse que:

— Es posible el planteamiento de incidentes de nulidad antes de emitirse la resolución o sentencia que resuelva el fondo de la problemática.

— En los casos en los que se alegue indefensión absoluta, el incidentista, desde que puede evidenciarse que conoció de la resolución impugnada, debería contar con el mismo lapso que tiene para plantear excepciones en el proceso en cuestión.

c) Por otra parte, la sentencia constitucional 1014/2010-R, referida anterior-mente, estableció por parte del órgano de control de constitucionalidad que devuelto un expediente al juez a quo la parte accionante invocó una notifi cación defectuosa realizada en el tribunal de apelación por lo que planteó incidente de nulidad, que tras rechazarse provocó plantee apela-ción y paralelamente amparo constitucional, incumpliéndose el principio de subsidiariedad. Dicha decisión, si bien es formalmente correcta por la mala fe de la parte accionante al aperturar de forma paralela dos vías im-pugnativas con la misma fi nalidad, debió establecer que dicho incidente de nulidad se tenía que plantear ante la propia sala que habría inobservado la correspondiente notifi cación —conforme puede extraerse de la sentencia constitucional 0924/2010-R—, puesto que un juez a quo no puede dejar sin efecto la decisión de un tribunal superior, y conforme a la sentencia constitucional 0698/2006-R, un tribunal ordinario tampoco puede dejar sin efecto las decisiones de otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía, salvo que actúe como juez o tribunal tutelar, aspecto que no se presenta en el planteamiento de incidentes de nulidad.



6. Conclusiones

A partir de su introducción en la legislación constitucional boliviana en 1967, la acción de amparo constitucional (antes recurso de amparo constitucional) vino a constituirse junto a la acción de libertad (antes hábeas corpus) como una de las acciones más efectivas y a la vez más utilizadas para la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos en nuestro país; sin embargo, su efi cacia depende principalmente de los operadores jurídicos y, más específi camente:

— Del tipo de jueces constitucionales que lo conozcan (de su preparación teórica-práctica, probidad, independencia, etcétera).

— De la buena voluntad de las autoridades públicas para acatar y hacer cum-plir los fallos constitucionales.

— De la buena fe de los interesados y sus abogados, quienes a menudo hacen uso indebido de este recurso al pretender sustituir, a través del amparo, las vías previstas en la normativa jurídica nacional, o utilizarlo como una tercera instancia, lo que en defi nitiva es inaceptable y amenaza con co-lapsar el trabajo del Tribunal Constitucional; por lo que ante cualquier interposición de un amparo notoria o manifi estamente improcedente, se debe entender que tal acto es una práctica dilatoria y abusiva repudiada por la normativa jurídica, que consecuentemente debe originar sanciones tanto al accionante como a su patrocinante.

Por otra parte, más allá de los encomiables fallos del Tribunal Constitucional, el cumplimiento de la promesa constitucional depende del control de constitu-cionalidad y, en Bolivia, del amparo constitucional, por ser la acción constitucio-nal más utilizada por los ciudadanos, de tal manera que deberían implementarse mecanismos de control previo a la emisión de fallos para su adecuada funda-mentación, y para que éstos no resulten contradictorios no sólo por preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos, sino también para preservar la credibilidad y el buen nombre del órgano de control de consti-tucionalidad ante la opinión ciudadana.

56

I U S 2 4 | I N V I E R N O 2 0 0 9 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A

* Recibido: 15 de abril de 2011. Aprobado: 30 de mayo 2011. ** Profesor titular de Derecho procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile ([email protected]).

RESUMENEl presente trabajo analiza el contexto históri-co y político del recurso de protección chileno, que es el equivalente, en este país, al amparo constitucional de derechos fundamentales que existe en la mayoría de los países de tradición jurídica continental. Asimismo, el trabajo aborda los efectos que para el sistema jurídico chileno en su conjunto ha comportado la introducción de un mecanismo jurisdiccional que permite una tutela urgente de derechos fundamentales, permitiendo una aplicación directa por los tribu-nales ordinarios de justicia de preceptos consti-tucionales referidos a derechos fundamentales.

PALABRAS CLAVE: Amparo, recurso de protec-ción, tutela de urgencia, derechos fundamen-tales, justicia constitucional, seguridad jurídica, Constitución chilena.

ABSTRACTThis paper examines the historical and political context of the petition for protection in Chile, which is equivalent to the constitutional gua-rantees trial of amparo fundamental rights in this country that exists in most countries of continental legal tradition. Furthermore, this study addresses the effect that the Chilean le-gal system has achieve as a whole allowing the introduction of a jurisdictional mechanism that enables an emergency guardianship of funda-mental rights, permitting a direct application by the courts of law of constitutional precepts concerning fundamental rights.

KEY WORDS: Amparo, petition for protec-tion, emergency guardianship of fundamental rights, constitutional law, legal security, Chi-lean Constitution.

El recurso de protecciónchileno al banquillo*On the Stand; Chile’s Petitionfor Protection

Andrés Bordalí Salamanca**



57

E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O

Sumario1. Introducción2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de protección3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de protección4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección5. El recurso de protección como tutela de urgencia

A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentalesB) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

1. Introducción

Los derechos fundamentales que reconoce la Constitución Política de la Repú-blica chilena de 1980 (en adelante CPR), o la mayoría de ellos, reciben oportuno amparo o protección mediante el mecanismo jurisdiccional conocido como re-curso de protección. Esta institución tiene reconocimiento constitucional en el artículo 20 de la CPR.

Sobre el recurso de protección se debe señalar que quizá no hay instrumento jurídico que haya calado tan hondo en la sociedad chilena. Cualquier ciudadano que por alguna situación es perjudicado en el ejercicio de sus derechos, no duda en recurrir a protección. En asuntos no penales, y donde no se persiga una in-demnización de perjuicios, los ciudadanos chilenos recurren a protección antes que a los procesos ordinarios de la judicatura ordinaria. Es el gran contencioso chileno, en materias constitucionales, civiles y administrativas.

¿Cómo se explica esta situación? Ello se debe al menos a cuatro razones fundamentales. En el procedimiento de protección no se exige comparecer con abogado; tiene una tramitación mucho más rápida que cualquier otro proceso judicial; permite obtener medidas cautelares que pueden coincidir con la pre-tensión y, fi nalmente, permite pedir tutela a todo tipo de situaciones jurídicas imaginables, aunque no sean verdaderos derechos fundamentales, pero que pue-den caber en un derecho fundamental a la igualdad ante la ley o en el derecho de propiedad sobre cosas corporales o incorporales. El recurso de protección se comporta como la vía de tutela judicial para todo tipo de situaciones jurídicas subjetivas de las personas.

Si las personas utilizan con mucha frecuencia este instrumento, obteniendo la mayoría de las veces la requerida tutela judicial para sus derechos, no cabe duda

58

A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A

que la valoración del mismo debe ser positiva, en general, la sociedad chilena y el medio jurídico nacional valoran muy positivamente al recurso de protección.

En estas páginas no quiero sumarme con nuevas loas al recurso de protección chileno, sino que quiero realizar una valoración crítica del mismo, la cual puede comprender aspectos sustanciales y procesales.

El recurso de protección, en una mirada general y a largo plazo, ha traído graves problemas para el derecho chileno; se ha producido con los años cierta desformalización del derecho, producto de la solución urgente de confl ictos donde aparecen involucrados derechos fundamentales y de una excesiva aplica-ción directa de la Constitución por los tribunales de justicia. Por otra parte, el sis-tema judicial y procesal chileno se ha visto muy afectado con esta competencia atribuida tanto en primera como en segunda instancia a los tribunales superiores de justicia. Esta afectación consiste en un gran retardo en el conocimiento de los demás recursos procesales que deben conocer los tribunales superiores de justicia y, de otra parte, se ha afectado la calidad de esas respuestas que estos tribunales dan a los recursos que interponen los ciudadanos.

De acuerdo a esta situación crítica, cabe preguntarse por qué y cómo se ha llegado a ella. Una de la hipótesis que sostendré en este trabajo expresa que el recurso de protección fue creado como instrumento de lucha política, se trata de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales su-periores de justicia frente a los poderes democráticos “progresistas” (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional, que correspondió al gobierno socialista del presidente Salvador Allende Gossens (1970-1973).

Pero sostendré dos hipótesis más, las cuales son, en lo esencial, jurídicas, pero están claramente infl uenciadas por el problema político señalado en la primera hipótesis. La primera de estas hipótesis jurídicas señala que la alteración del or-den jurídico con el recurso de protección se debió a que intentó sustituir tanto a la legislación procesal civil como a la procesal administrativa en materia de tutela jurisdiccional urgente de derechos. La segunda de estas hipótesis jurídicas sustenta que con el recurso de protección no se pensó en un instrumento que contribuyera a conformar la dogmática constitucional de los derechos funda-mentales, asegurando a su vez el valor seguridad jurídica, sino que sólo se buscó urgencia de la respuesta jurisdiccional como alternativa a la autotutela. Todo ello, como veremos, se obtuvo pagando un enorme costo en términos del fun-cionamiento global del sistema jurídico chileno.

La maduración de nuestro Estado de derecho debe llevar a encomendar a los tribunales ordinarios de base la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional debe encargarse de unifi car los criterios jurisprudenciales en ma-

59


teria de derechos fundamentales. El recurso de protección, tal como se encuentra regulado y funciona al día de hoy, ya no se justifi ca.

En las páginas siguientes intentaré justifi car esas hipótesis, para lo cual me referiré, primeramente, a los problemas sustantivos que se han producido con el recurso de protección, para posteriormente analizar aquéllos de carácter pro-cesal. A continuación abordaré el contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección. Para fi nalizar, estudiaré si las denominadas tutelas de urgencia son trasladables al campo del proceso constitucional de las libertades y cómo se compatibilizan con la seguridad jurídica.

2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivoque ha generado el recurso de protección

Desde el punto de vista sustantivo, hay que decir que el recurso de protección ha sido una vía para la vulgarización de nuestro derecho, producto de la escasa densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Cons-titución ni la ley han colmado su contenido, y los tribunales de justicia han ter-minado por confi gurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar nuestro derecho, construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto y no siempre en derecho.

A lo anterior se suma el problema de la “propietarización” de los derechos, que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y no a los que expresamente el constituyente consideró dentro de esta tutela privilegiada (artículo 20 de la CPR). En otros casos, la “propietarización” de los derechos ha permitido dar tutela urgente a posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos derechos fundamentales. Casos como el término de un contrato de arriendo o el pago de una prestación de salud, objeto de un contrato de salud privado, llegan a conocerse vía protección, aduciendo por el recurrente que se ha vulnerado la “propiedad” que tiene sobre los derechos que emanan de esos contratos.

Por otra parte, las decisiones judiciales de protección han impedido formar una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad ju-rídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela urgente y provisional de los derechos fundamentales, que es la que otorga el recurso de protección, se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional en nuestro país.

60


3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesalque ha generado el recurso de protección

Procesalmente, este recurso ha signifi cado una alteración a toda la organización jurisdiccional chilena. En primer lugar, ha subvertido el principio fundamental en materia judicial, que señala que el ciudadano tiene la posibilidad de recu-rrir en primera instancia al tribunal más cercano posible, idealmente ubicado próximo a su vecindario, pueblo o ciudad. Y si se trata de la tutela de derechos fundamentales, los bienes jurídicos más preciados por nuestra sociedad, con mayor razón, ese ciudadano debería pedir tutela al tribunal que le sea más cer-cano territorialmente. No parece justifi cable haber encomendado a una Corte de Apelaciones la competencia, en primera instancia, del recurso de protección, estas cortes se encuentran lejos del ciudadano común; en las grandes ciudades se encuentran situadas lejos de los barrios, y en los pueblos y zonas rurales signifi cará que el afectado o su abogado tengan que trasladarse a otra ciudad, difi cultando y encareciendo de este modo el acceso a la justicia.

Por otra parte, encomendarle a las cortes de apelaciones la competencia, en primera instancia, de estos procedimientos es distraerlas de su competencia natural, la cual es fallar dentro de un plazo razonable los recursos de apelación. La experiencia en nuestro país indica que las cortes dedican mucho tiempo a las protecciones, descuidando el conocimiento oportuno y adecuado de las apelaciones.

Pero hay más. Tenemos a nuestra Corte Suprema fallando una enorme canti-dad de apelaciones en materia de protección, dejando de lado su tarea principal, que es fi jar la correcta interpretación de la ley mediante el recurso de casación. Y si tenemos una Corte de Casación que no conoce oportuna ni adecuadamente los recursos de casación, no está cumpliendo entonces adecuadamente con su cometido esencial.

Más aún, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han rivalizado en oca-siones con el Tribunal Constitucional en la interpretación confi gurativa de los derechos fundamentales, lo que claramente afecta la seguridad jurídica dentro de un Estado de derecho.

A todo lo anterior podemos agregar que la regulación del recurso de pro-tección mediante un auto acordado viola el principio de legalidad en materia procesal. Por otra parte, ese auto acordado desconoce el derecho fundamental a un debido proceso de los justiciables, al no reconocer el derecho de defensa de los recurridos.

A continuación examinaré las causas y la manera en que nace en el derecho chileno el recurso de protección.

61


4. Contexto histórico y político del nacimientodel recurso de protección

Los instrumentos jurídicos responden a necesidades políticas, morales, sociales y económicas de un momento determinado. El recuso de protección se inscribe en esa dinámica.1 Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende lo más probable es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar a este procedimiento. El recurso de protección nace en el contexto de la vía chi-lena hacia el socialismo, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular entre 1970 y 1973.2

Frente a un proceso político de socialización de los medios de producción impulsado por Allende desde 1970, un grupo de parlamentarios de derecha3 co-mienza a discutir sobre la necesidad de frenar urgentemente a la administración del Estado ante los tribunales de justicia.

La realidad es que el recurso de protección no fue ideado para dar tutela a todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que se pensaba fun-damentalmente en tutelar urgentemente la propiedad privada,4 pero tampoco se ideó contra toda persona que vulnerara ese derecho de propiedad, sino sólo contra la administración del Estado.5 Las primeras ideas sobre este recurso están muy ligadas a la necesidad de contar con un contencioso-administrativo urgente

1 Un sector de nuestra doctrina constitucional coincide en señalar que el recurso de protección nace de una deter-minada crisis política, como lo fue la del gobierno de la Unidad Popular. Véase, últimamente, PFEFFER, E. “La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva”, en Estudios Constitucionales, Univer-sidad de Talca, año 2, No. 1, 2004, p. 160.2 En el constitucionalismo chileno del siglo XIX también se hablaba de la protección de los derechos fundamentales, por lo que en rigor el amparo o protección de derechos fundamentales nace antes del confl icto político de 1970. Sin embargo, en cuanto al ámbito de los derechos fundamentales objeto de protección, tribunales competentes, tipo de procedimiento y efectos de la sentencia, el recuso de protección no tiene antecedentes directos en nuestro derecho patrio. Para una análisis histórico de la protección de los derechos fundamentales en Chile remito al trabajo de ZÚÑIGA, F. “Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX”, en Gaceta Jurídica, No. 198, diciembre de 1996, passim.3 Me refi ero al proyecto de reforma constitucional de 1972 de los diputados Diez y Arnello, repuesto un año más tarde por los senadores Diez y Jarpa.4 Los empresarios, comerciantes y agricultores durante el periodo 1970-1973 tuvieron que luchar contra tres tipos de actividades de la administración que afectaban sus propiedades: expropiaciones, intervenciones y requisiciones. Sobre el particular véase MILLAR, J. “Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los actos adminis-trativos requisitorios, durante 1970-1973”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre de 2000, pp. 82-94.5 Al menos así fi guraba en la primera propuesta elaborada por el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. En la propuesta posterior de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS, el recurso de protección asume una perspectiva mucho más amplia, ya que se podía interponer no sólo contra la administración del Estado, sino también contra particulares, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera. En defi nitiva, contra “quienquiera” que fuera el que vulnerara un derecho fundamental, por lo que asume una dimensión más amplia que el de un contencioso-administrativo.

62


para dar tutela a la propiedad, un instrumento para frenar a la administración socialista de Allende.

También se pensó que se podría utilizar para derechos sensibles políticamen-te, sobre todo en esa época, como lo son el derecho de reunión y de opinión, derechos cuyo ejercicio efectivo resultaba esencial para la oposición política y que podían ser amagados por esa misma administración. Con el tiempo se am-plió su uso, siendo útil para resolver los confl ictos no sólo entre los privados y la administración del Estado, sino entre los propios privados.

Hasta antes de los años setenta del siglo pasado no había habido mucha necesidad de contar con un contencioso-administrativo para hacer frente al poder abusivo de la administración del Estado, no sólo no se tenía un proceso administrativo de carácter urgente, sino que ni siquiera existían vías conten-cioso-administrativas ordinarias. Bajo la Constitución de 1925 jamás se crearon los tribunales de lo contencioso-administrativo como anunciaba el artículo 87 de esa carta. Así, ante esa inexistencia de los tribunales de lo contencioso-administrativo, para algunos no existía simplemente la posibilidad de controlar a la administración del Estado ante los tribunales de justicia, para otros, a falta de los tribunales de lo contencioso-administrativo, eran los tribunales ordinarios los llamados a dar esa tutela.6

Como sea, la experiencia política chilena indica que hasta antes de 1970 la administración del Estado no había representado un verdadero peligro para los derechos de los ciudadanos, específi camente para la propiedad de los medios de producción, sin embargo, aun si pensamos que los jueces ordinarios eran com-petentes bajo la carta de 1925 para conocer del contencioso-administrativo, es deber indicar que el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) no contenía ninguna vía procesal adecuada para hacer frente, con cierta urgencia, a una violación de derechos, sino que únicamente existían los interdictos posesorios o juicios sumarios, que tutelaban exclusivamente el hecho de la posesión de bienes inmuebles. La alternativa habría sido utilizar el juicio ordinario y quizá intentar, dentro de él, una medida cautelar innominada que autoriza el artículo 298 del CPC, sin embargo, tanto en el pasado como hasta hoy, esas medidas cautelares innominadas se han utilizado mínimamente, debido a una reticencia tanto de los abogados como de los jueces.7

6 Véase SOTO KLOSS, E. “Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia”, en Revista de Derecho Público, No. 21-22, 1977, pp. 233-249.7 Juan Carlos MARÍN atribuye la escasa utilización en Chile de las medidas cautelares innominadas a su prácticamente nula regulación legal, al escaso tratamiento doctrinal y a la falta total de una jurisprudencia confi guradora de la institución. Cfr. MARÍN, J. C. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 465 y 466.

63


Por otra parte, utilizar las vías ordinarias habría signifi cado solicitar la tutela a un juez de letras, con posibilidad de apelar ante una Corte de Apelaciones, y sólo vía casación llegar ante la Corte Suprema. Con la regulación que fi nalmente se le dio al recurso de protección en el acta constitucional No. 2 de 1976 se atribuyó esa competencia a los tribunales superiores de justicia. La explicación para enco-mendar en defi nitiva a esos tribunales el conocimiento del recurso de protección, y no a los jueces de base, era que se necesitaba de un tribunal de mayor cate-goría y conocimiento jurídico, puesto que ese órgano contaría con facultades muy amplias para otorgar el amparo requerido.8 Un juez de letras signifi caba un tribunal unipersonal y con poca experiencia en el ejercicio jurisdiccional, por lo que no era adecuado para ejercer tan amplias facultades.

Más allá de ser absolutamente cuestionable esta explicación técnica sobre el sentido de alterar radicalmente el cuadro de competencias de nuestros tribunales de justicia, creo que hay una justifi cación política en esta decisión. En efecto, como se trataba de hacer frente a una administración del Estado activa (el go-bierno socialista de Salvador Allende), que intentaba profundizar en un proceso de socialización de los medios de producción, ya sea mediante expropiaciones, intervenciones, requisiciones o tomas materiales de bienes, es plausible suponer que era más apropiado que fueran los tribunales superiores de justicia los encar-gados de controlar la actividad administrativa. Era especialmente relevante que la Corte Suprema controlara los actos de la administración por medio de un recurso ordinario, como lo es la apelación, y no mediante un recurso extraordinario y de derecho estricto como lo es el recurso de casación en el fondo, que le daba poco margen de maniobra y la imposibilidad de conocer de cuestiones fácticas. La Corte Suprema debía tener la última palabra en la tutela de los derechos fun-damentales, con la posibilidad de conocer además ampliamente de la cuestión debatida, en este sentido, era conveniente que fi gurara como tribunal de ape-lación (tribunal de hechos y de derecho) y no de casación (tribunal de derecho).

Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fun-damentales vía apelación, porque ésta, en los primeros años de la década de los setenta, se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno socialista.9 Para la oposición política conservadora era importante contar con el

8 Así lo manifestó en Comisionado Ortúzar en la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Véase este punto en SOTO KLOSS, E. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 45.9 Véase, a modo de ejemplo, el Acuerdo de la Corte Suprema del 12 de abril de 1973, bajo la presidencia de don En-rique Urrutia Manzano enviado al presidente de la República. En ese acuerdo el Pleno de la Corte Suprema representa duramente al presidente de la República la actitud asumida por el intendente de Santiago, al no despachar la fuerza pública para desocupar una propiedad agroindustrial, como lo había ordenado un tribunal de justicia.

64


apoyo de la Corte Suprema en la defensa de la propiedad de las empresas y otros derechos.

La atribución de la competencia para conocer de las pretensiones de pro-tección a tribunales superiores de justicia y, por otra parte, el hecho de no dar espacio a un contradictorio en él denotan una impronta elitista y autoritaria en la institución que ampara los derechos de los personas en el derecho chileno. La catalogamos de elitista en el sentido que arrancó la competencia del juez que debía ser naturalmente competente –el juez de letras– para dárselo a los tribu-nales superiores de justicia, que son aquellos que se encuentran territorialmente más alejados de las necesidades y el sentir del ciudadano común. ¿Cómo se justifi ca que un ciudadano de Punta Arenas, la zona más austral de país, tenga que apelar ante un tribunal de Santiago (a 2000 kilómetros de distancia) una decisión de un tribunal de justicia que no ha dado tutela a sus derechos fun-damentales? Eso se acerca bastante a la denegación de justicia. Está claro que sólo pueden apelar y sustentar adecuadamente su defensa ante la Corte Suprema quienes tengan los medios económicos para hacerlo, para el resto, el acceso a la justicia sólo es un fl atus vocis.10

Es autoritario porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente de él, haciendo de las cortes de apelaciones un juez inquisidor con amplios po-deres para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad.

Especial gravedad reviste el hecho que este tribunal elitista y autoritario, como lo es el de protección, haya desplazado a los jueces civiles de base en el conocimiento y fallo de las disputas entre particulares, asimismo, se ha consti-tuido en el tribunal administrativo por antonomasia.

En defi nitiva, podemos concluir que el recurso de protección nació bajo de-terminadas coordenadas políticas (de guerra fría en el plano local), hoy en día completamente diferentes. Si ello es así, ¿no será aconsejable normalizar nuestra tutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales encomendando tal misión a los jueces civiles y a los jueces que controlan ordinariamente a la administración del Estado? Los procesos civiles y los administrativos, si cuentan con adecuadas medidas cautelares, podrían dar una mejor tutela a los derechos fundamentales que la que están otorgando hoy en día en Chile los tribunales superiores de justicia vía recurso de protección.

10 Se podrá decir que en los países que tienen un amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional (Alemania, España, etcétera) sucede lo mismo que en Chile. Sin embargo, hay una gran diferencia, ya que en los países que tienen el amparo constitucional de derechos fundamentales, éste funciona subsidiariamente a las vías ordinarias, por lo que el ciudadano habrá podido obtener previamente tutela del tribunal de base, con la posibilidad de apelar de su decisión ante la Corte de alzada respectiva, es decir, se trata de dos instancias ante tribunales que le son a ese ciudadano territorial y económicamente accesibles. Luego le queda la vía más lejana de la casación y al fi nal la vía ante el Tribunal Constitucional.

65


5. El recurso de protección como tutela de urgencia

En materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, la doctrina nacional y comparada adopta por lo menos tres tipos de actitudes en relación con la procedencia de medidas de urgencia, la más común en el medio jurídico chileno es la que sostiene que, tratándose de derechos fundamentales, dicha tutela debe darse por medio de un proceso constitucional urgente de tipo caute-lar.11 El amparo de derechos fundamentales ante las cortes de apelaciones viene a ser prácticamente la única posibilidad efi caz de dar tutela jurisdiccional al titular del derecho fundamental vulnerado.

Otro sector de la doctrina chilena señala que no es posible dar tutela ade-cuada a los derechos fundamentales mediante un proceso urgente como lo es el recurso de protección.12

Una tercera posición proviene del derecho comparado, se trata de una po-sición intermedia. Podemos incluir en ésta la tesis del profesor español Ignacio DÍEZ-PICAZO, quien sostiene que la tutela jurisdiccional de derechos fundamenta-les puede otorgarse vía proceso de urgencia, como un proceso de tipo sumario, pero nada impide que el proceso ordinario dé una adecuada tutela a tales dere-chos. Lo esencial en este último caso será que se dicten dentro de esa vía ordi-naria las medidas cautelares que aseguren la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, de tal modo, los derechos fundamentales pueden pero no deben, necesariamente, tutelarse vía tutelas de urgencia.13

Lo que debe ser analizado con más detalle es si una tutela de urgencia como el recurso de protección permite asentar jurisprudencia sobre derechos funda-mentales. A eso me referiré a continuación.

A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccionalde derechos fundamentales

Gastón GÓMEZ, en Chile, ha planteado que los derechos fundamentales que reci-ben tutela por medio del recurso de protección no son meros derechos subjeti-vos, como los que habitualmente tutela la jurisdicción común u ordinaria, sino

11 Por todos véase CEA, J. L. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 1999, pp. 41 y 42; 162 y 165.12 Véase GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales-Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2005, pp. 19 y ss.13 Cfr. DÍEZ-PICAZO, I. “El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo”, en OLIVA DE LA, A. y DÍEZ-PICAZO, I. Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 132 y ss.

66


que corresponden a derechos públicos subjetivos, lo que signifi ca que tienen una dimensión pública, se trata de posiciones jurídicas que corresponden a todo ciudadano, así, la tutela jurisdiccional de este tipo de derechos no puede tener sólo un alcance o valor individual para quien recurre. “Ello sería lesionar la fi -nalidad pública y racional —es decir, igualitaria y discernible— que subyace a la Constitución”.14 Y agrega que “tal vez debemos invertir la manera de pensar el problema y decir: se ampara o tutela en el Recurso de Protección a un individuo lesionado en una posición consagrada por un enunciado constitucional que confi ere un derecho fundamental”.15 Todo ello se traduciría en que las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales no pueden tener una naturaleza caute-lar provisional, puesto que se desvanece la dimensión pública e institucional de los derechos fundamentales.

Por el contrario, a juicio de GÓMEZ, estas decisiones judiciales han de gozar de grados signifi cativos de invariabilidad en el tiempo. Desde luego la sentencia dictada a tales efectos debe producir efectos de cosa juzgada material, de lo contrario sería imposible construir una dogmática constitucional.

Agrega que si se trata de tutelar urgentemente los derechos fundamentales, para ello están las vías ante la jurisdicción común, que en el fondo eso es lo que ha estado haciendo el recurso de protección, se ha comportado relativa-mente bien, como una vía ordinaria o común más, por lo tanto, si se trata de tutelar derechos fundamentales es necesario —agrega GÓMEZ— crear otro tipo de procedimiento jurisdiccional que permita efectivamente crear una dogmática constitucional de los derechos fundamentales. Dicho procedimiento debería proceder contra todos los poderes públicos, incluido el Poder Judicial, siendo el Tribunal Constitucional16 el órgano natural para conocer de un procedimiento de este tipo.

Las violaciones a derechos de las que se ha hecho cargo el recurso de pro-tección en estos últimos casi treinta años, a juicio de GÓMEZ, deben tener una respuesta expedita por parte de los tribunales de justicia comunes, para ello —propone— deberían mejorarse las medidas precautorias, o crearse una especie de référé francés o acciones de tipo Injunctions del derecho inglés, en tanto que para las cuestiones administrativas, agrega, deberían crearse tribunales adminis-trativos con competencia para conocer de ellas.17

En esta parte, agrega Gastón GÓMEZ, el recurso de protección fue mal dise-ñado, puesto que al día de hoy no ha logrado clarifi car si es un sustituto de la

14 GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, cit., p. 21.15 Idem.16 Ibidem, p. 235.17 Ibidem, p. 57.

67


jurisdicción común o es derechamente una acción constitucional para la tutela de derechos fundamentales.18

Se puede concluir, de lo expuesto por GÓMEZ, que la tutela de derechos fun-damentales no puede realizarse vía procesos de urgencia, sin embargo, el autor no expresa qué tipo de procedimiento debería ser creado por el legislador para que el Tribunal Constitucional otorgue una verdadera tutela a los derechos fun-damentales de los ciudadanos.

Por otra parte, Eduardo Aldunate propone una visión diferente del signifi cado del recurso de protección, que es la de un procedimiento urgente cautelar. Su tesis19 sostiene que en la práctica este recurso constitucional no se ha compor-tado como un procedimiento cautelar, sino que resuelve en la mayoría de los casos el fondo del asunto debatido con un carácter defi nitivo. De este modo, señalaba años atrás el mismo autor, la judicatura ordinaria termina en muchos casos por formular una norma constitucional secundaria que se incorpora al orden jurídico,20 y como es fácil de comprender, poco o nada tiene que ver todo aquello con la tutela cautelar. Agrega que aunque esto no fuera así, es decir, reconociendo que en algunos casos haya podido actuar como un mecanismo cautelar,21 especialmente en los confl ictos entre particulares, entonces dicho recurso actúa violando dos pilares fundamentales del Estado de derecho, como son el debido proceso y el principio de responsabilidad.

La violación del debido proceso, a su juicio, se explica porque en los con-fl ictos entre particulares el asunto debatido en el recurso de protección se trata de una acción u omisión de un particular que, supuestamente, ha perturbado, amenazado o privado a otro sujeto del legítimo ejercicio de sus derechos, en otras palabras, ello se puede explicar señalando que el ejercicio de la libertad de un particular produce los efectos que se pretenden enervar mediante el recurso, y si la Corte de Apelaciones acoge la pretensión de protección, el tribunal dis-pondrá una medida que se dirigirá contra la libertad del recurrido, por lo que esa libertad será amagada sin contradictorio, sin término probatorio y, en defi nitiva, sin un periodo de discusión que permita una adecuada defensa de las libertades y derechos del recurrido que la Corte de Apelaciones ha califi cado de arbitrarias

18 Ibidem, p. 43.19 Cfr. ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación consti-tucional en el ámbito del recurso de protección”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XX, 1999, pp. 239 y ss.20 Cfr. ALDUNATE, E. “Interpretación constitucional y decisión política”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XV, 1993-1994, p. 59.21 No voy a discutir en esta sede si el recurso de protección tiene o no naturaleza cautelar. Negando la naturaleza cautelar me he pronunciado en varios trabajos anteriores. Por todos véase mi trabajo: “El recurso de protección como proceso de urgencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, No. 2, 2004, pp. 285-287.

68


o ilegales,22 lo cual viola tanto el derecho al debido proceso del recurrido, cuyo ejercicio de su libertad ha sido cuestionada, como —a juicio de este autor— el principio de responsabilidad, puesto que el recurso transgrede la lógica tradicio-nal del Estado de derecho, que consiste en atribuir a los ciudadanos, en principio, una libertad ilimitada, que sólo encuentra sus límites cuando expresamente los ha previsto el ordenamiento jurídico, que en este caso los articula como respon-sabilidad emergente para el infractor de una disposición.

Las Cortes de Apelaciones, en cuanto al recurso de protección, a juicio del profesor de Valparaíso, funcionan contra este principio de responsabilidad, ya que se encargan, en muchos casos, de prevenir el mal uso de la libertad, restrin-giéndola, por lo que en muchos casos funciona en la lógica del Estado de policía antes que un Estado de derecho.23

Para hacer compatible el recurso de protección con el respeto del debido proceso y el principio de responsabilidad, ALDUNATE propone una particular com-prensión de la función cautelar del recurso, se trata de que asuma la función que cumple el hábeas corpus, donde el tribunal no hace “un examen de fondo sobre la vigencia fi nal del derecho amagado, sino de la forma en que se produce una perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe que-dar el titular del mismo para defenderlo”.24 Por tanto, se trata de darle a la Corte de Apelaciones el poder para mantener un status quo, de decidir —expresa— un “atrás sin golpes” del boxeo, para que los involucrados en una controversia pue-dan solucionarla luego por los medios jurídicamente idóneos.25

De lo señalado por ALDUNATE, podemos deducir que no es necesario realizar los cambios que propone Gastón GÓMEZ. No sería necesario crear procedimientos de urgencia ante los jueces comunes, así como tampoco un procedimiento es-pecial que permita construir una dogmática de los derechos fundamentales, sino que la urgencia cautelar la darían las cortes de apelaciones con los recursos de protección y la seguridad jurídica, lo que se lograría por medio de las decisiones judiciales de los jueces comunes de base con los procedimientos ordinarios o los que el legislador disponga.

Respecto a estas propuestas, hay que señalar que el recurso de protección chileno no nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciuda-danos en el marco del valor seguridad jurídica, sino que lo hizo, fundamental-mente, para dar tutela urgente a un derecho patrimonial como lo es el derecho de propiedad, cuya caracterización estaba y sigue estando más o menos bien de-

22 Véase ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación cons-titucional en el ámbito del recurso de protección”, op. cit., p. 239.23 Ibidem, p. 240.24 Ibidem, p. 238.25 Idem.

69


fi nida por nuestro derecho, así como por la cultura jurídica chilena y comparada. Con el tiempo, y alejándose del fi n político por el cual fue inicialmente diseñado, comenzó a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos contornos no están precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura jurídica,26 y fue a partir de ese momento que la utilización de este instrumento comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico, ya que son los jueces, en muchas situaciones, los que confi guran particularmente, bajo un procedi-miento de urgencia muy breve, el contenido de esos derechos fundamentales.

El recuso de protección, tal como se encuentra regulado al día de hoy, sólo se muestra parcialmente apropiado a la hora de tutelar derechos patrimoniales como el de propiedad,27 sin embargo, no resulta propicio como vía general de tutela de derechos fundamentales.

A mi modo de ver, para que los derechos fundamentales puedan tutelarse correctamente es indispensable una doble mediación. En primer lugar, se re-quiere que el legislador especifi que o colme el ámbito material de los derechos fundamentales, esa función, dentro de un Estado constitucional de derecho, debe ser realizada por el legislador democrático y no por los jueces, como suce-de actualmente con el recurso de protección.28 Como ejemplo de esto podemos ver lo que ha sucedido en materia del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 No. 8 de la CPR). Desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1980 eran los jueces de protección quienes defi nían lo que había de entenderse por medio ambiente y su contaminación. Después de 1994, fecha de promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambien-te, comienzan a darse conceptos normativos (legales y reglamentarios) acerca de estos temas, que son los que, en defi nitiva, confi guran el derecho fundamental en cuestión. A mi juicio, desde 1994 en adelante hay más posibilidades de dar protección jurisdiccional a este derecho fundamental en el marco de un Estado constitucional de derecho, con respeto del valor seguridad jurídica.

En segundo lugar, se requiere una mediación en el sentido de que el legisla-dor entregue a los jueces comunes de base la competencia para conocer de las solicitudes de tutela de los derechos fundamentales, la cual puede realizarse por las vías ordinarias existentes o las ordinarias que predisponga el legislador a tal efecto. Ahora bien, si realmente concurren los presupuestos del fumus boni iuris

26 Andrés JANA señala que en los derechos fundamentales el núcleo relativo al interés protegido por el derecho es muy difuso, especialmente cuando esos derechos inciden sobre relaciones entre particulares. Cfr. JANA, A. “La efi cacia horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 66.27 No voy a cuestionar en esta sede si el derecho de propiedad es un verdadero derecho fundamental, cuestión a la que ya me referido en otras oportunidades. Véase mi libro Temas de derecho procesal constitucional, Editorial Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003, pp. 84 y 85.28 Véase JANA, A. “La efi cacia horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 69.

70


y periculum in mora, deberán crearse instrumentos cautelares específi cos o un poder cautelar general en manos de los jueces que permita conservar el derecho, mantener el status quo o incluso anticipar la decisión acerca del fondo. Todo ello supone introducir reformas tanto a la Constitución como a determinados cuerpos legales. Esa modifi cación constitucional y legal signifi ca suprimir la competencia de las cortes de apelaciones para conocer del recurso de protec-ción (artículo 20 de la CPR), traspasando esa competencia a los jueces de letras y a los tribunales que conozcan del contencioso-administrativo, atribuyéndoles específi cos instrumentos de tutela de urgencia, cautelar o no cautelar. Ésa es la propuesta que a mi modo de ver normaliza de mejor modo el sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales en el derecho chileno. Tiene, claro está, el inconveniente de la irrealidad política que supone modifi car la Constitución.

Si atendemos al criterio del realismo político, hay posibilidades de cambiar el funcionamiento del recurso de protección, las cuales no implican modifi ca-ciones constitucionales ni legales. Eso pasaría por asumir una posición cautelar más restringida del recurso, que lo visualiza sólo como un instrumento capaz de mantener un status quo. En este caso, el Recurso de Protección jamás se pro-nunciaría sobre cuestiones de fondo sobre del derecho fundamental amagado, sino sólo un pronunciamiento formal, como alternativa a la autotutela, acerca de cómo se ha producido una vulneración del derecho, se trata del “atrás sin golpes” que propone Aldunate. Como no hay pronunciamiento respecto al fon-do, si el interesado quiere obtener una respuesta jurisdiccional, en ese sentido, deberá recurrir a las vías que el ordenamiento jurídico disponga, que, a falta de otras, será hoy en día el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil (artículo 3o.).

Esta interpretación, si bien no permite solucionar el problema de la alteración de competencias que supone hacer de las Cortes de Apelaciones tribunales de primera instancia y de la Corte Suprema un tribunal de apelación, sí puede solu-cionar los otros problemas que se han denunciado en este trabajo. No obstante, la seguridad jurídica reclama otras medidas. Hará falta una mayor coordinación entre los tribunales de justicia con competencias para tutelar los derechos fun-damentales.

B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

Cualquiera que sea la solución que se adopte, según el análisis efectuado prece-dentemente, hace falta, adicionalmente, un instrumento que permita construir una dogmática clara sobre los derechos fundamentales. A mi juicio, las decisio-



nes sobre el contenido de los derechos fundamentales deberían ser unifi cadas bajo la dirección del Tribunal Constitucional, esta tarea de unifi cación de la ju-risprudencia en materia de derechos fundamentales debería ser hoy en día tarea del Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema,29 porque se necesita crear un proceso ante el Tribunal Constitucional tipo amparo constitucional, que es la vía utilizada en países como España para “asegurar el sometimiento de los jue-ces y los tribunales ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.30 Hablamos de algo similar a una casación constitucional.31

Se podría idear no una casación por violación de la Constitución, que daría lugar a miles de recursos al año y, por tanto, sobrecargaríamos innecesariamente al Tribunal, sino, en esta materia, un recurso de casación en caso de violación de la doctrina del Tribunal Constitucional; un “recurso de casación para la uni-fi cación de la doctrina constitucional”. En este caso, el Tribunal Constitucional estaría facultado para anular las sentencias de la judicatura ordinaria (de la Corte Suprema fundamentalmente) que violen su doctrina en materia de derechos fundamentales, sólo así estaremos en condiciones de construir una verdadera dogmática constitucional de los derechos fundamentales.

Son estas las propuestas que permitirían dar tutela urgente a los derechos fundamentales pero valorando la seguridad jurídica.

29 En este sentido, esta propuesta coincide parcialmente con lo sostenido por Eduardo SOTO KLOSS en cuanto a que en materia de amparo de derechos fundamentales se hace indispensable unifi car las decisiones de los tribunales de justicia. Este autor plantea que dicha labor le corresponde a la Corte Suprema, la que debe fi gurar como Supremo Tribunal de Justicia de la República y no como un mero tribunal de instancia. Sin embargo, sostengo que hoy en día la unifi cación jurisprudencial y, por ende, la seguridad jurídica, se garantizan de mejor modo si la unifi cación juris-prudencial se le encomienda al Tribunal Constitucional y no a la Corte Suprema. En materia de justicia constitucional, el Supremo Tribunal de Justicia de la República debe ser el Tribunal Constitucional. Para la tesis de Eduardo SOTO KLOSS remito a su libro El recurso de protección…, cit., p. 302.30 ARAGÓN, M. “Problemas del recurso de amparo”, La reforma del recurso de amparo, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), Instituto de Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 160. 31 En la doctrina española se discute si el amparo constitucional funciona con una lógica casacional. Manuel ARAGÓN participa de esa posición, ya que ve en el Tribunal Constitucional al máximo intérprete de los derechos fundamen-tales, con facultades para casar y revisar las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Cfr. ARAGÓN, M. “Problemas del recurso de amparo”, op. cit., pp. 148 y ss. Otros autores no concuerdan con esta caracterización. Carles VIVER I PI-SUNYER señala que el amparo no está actuando en el derecho español como un recurso de casación o de revisión universal, con duplicación de actividades judiciales sino que sólo funciona parcialmente con ese carácter tratándose del de-recho a la tutela judicial efectiva (24.1 Constitución española), pero no respecto de los demás derechos. Cfr. VIVER I PI-SUNYER, C. “Diagnóstico para una reforma”, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), La reforma al recurso de amparo, Instituto de Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 31 y ss. Francisco RUBIO Y LLORENTE señala que el amparo no tiene como razón de ser la fi jación de la doctrina constitucional, aunque efectivamente también es instrumento para ello. Su objeto principal es la protección de los derechos fundamenta-les restableciendo en su ejercicio a aquel que se vio privado de él. Por ello, la lógica de la anulación y la posterior retroacción puede ser útil en algunos casos para dar tutela al derecho amagado, pero en otros supuestos no lo será. Cuando se trate de dar tutela a derechos fundamentales sustantivos por regla general el reenvío al juez ordinario no se muestra como una medida adecuada para restablecer al amparado en su derecho. Cfr. RUBIO LLORENTE F. “El recuso de amparo constitucional”, en VARIOS AUTORES, La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 166.

72


* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011. ** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales.([email protected]).

RESUMENLa acción de tutela consagrada en la Consti-tución colombiana de 1991 es, sin duda, uno de los dispositivos jurídicos más revolucionarios dentro la trayectoria del llamado “nuevo cons-titucionalismo latinoamericano”. Este artículo, además de reparar en el avance democrático que ha supuesto esta garantía constitucional en Colombia —al materializar la efi cacia de los derechos constitucionales en el día a día de los ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y hace una breve descripción de algunas de sus características procesales..

PALABRAS CLAVE: Acción de tutela, garantía constitucional, marco legal, características, le-gitimación procesal.

ABSTRACTGuardianship action embodied in the Constitu-tion of Colombia in 1991 is undoubtedly one of the most revolutionary legal devices in the path of the “New Latin American constitutio-nalism.” This article, in addition to recognizing the democratic progress that has brought this constitutional guarantee in Colombia, to reali-ze the effectiveness of the constitutional rights of everyday citizens, stopping in its legal fra-mework to give a brief description of some of its procedural features.

KEY WORDS: Action of guardianship, consti-tutional guarantee, legal framework, charac-teristics, procedural legitimacy [locus standi].

La acción de tutela en Colombia*The Action of Guardianship in Colombia

Liliana Carrera Silva**



73

L A A C C I Ó N D E T U T E L A E N C O L O M B I A

Sumario1. Introducción2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana

A) Consagración constitucionalB) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

4. Características de la acción de tutela

A) SubsidiariaB) Especifi cifi dad de la acción de tutela y derechos objeto de tutelaC) Características de preferente, sumaria y efi caz de la acción de tutela

5. Legitimación activa y pasiva

A) Legitimación activaB) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

6. A manera de conclusión

1. Introducción

Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profun-damente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justifi -cando tal vez así su fuerza transformadora en este país.

A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fe-nómeno más amplio al que se le viene identifi cando doctrinariamente como el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”,1 el cual suele ser defi nido como un proceso-“trayectoria”, que desde la década de los noventa fue adquiriendo identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de pa-radigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron vida.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado cons-titucional o, en otras palabras, la sustitución del “principio de legalidad” por la

1 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Entre voces, No. 15, agosto-septiembre de 2008, pp. 67-71.

74

L I L I A N A C A R R E R A S I L V A

prevalencia del “principio de constitucionalidad”, lo que supone a su vez aceptar la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución consagra, su redefi nición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo “in-vaden” todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3

Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incor-poración de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro de dichos dispositivos.

Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucio-nalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la con-sagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos funda-mentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente, entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.

Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a seguir este escrito. Después de hacer una breve referencia al origen histórico y las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su texto constitucional con el fi n de analizar su consagración en el artículo 86 de la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la misma (especifi cidad). Para fi nalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a los actos impugnables a través de la misma.

2 GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.3 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia”, en Tendencia, No. 9, marzo-abril de 2009, p. 37.4 GARGARELLA, ROBERTO. “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes”, en Revista Todavía, No. 21, mayo de 2009.

75


2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitu-ción colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estu-diantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la de-mocracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo utilizado fue la inclusión de la denominada “séptima papeleta”5 en las eleccio-nes de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada ofi cialmente por el Consejo Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraofi cialmente dicha votación reconociendo fi nalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarí-sima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.

Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aun-que dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las institucio-nes del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban para aquel entonces ya un hecho.6

Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específi cos y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resis-tencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido

5 Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes ofi cialmente para aquellas elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.6 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991”, en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No. 1, año 1, segundo semestre de 2006.

76


en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído apa-rejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la efi cacia de los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitu-ción colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más impor-tante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de es-tudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.

No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la acción de tutela en Colombia no puede signifi car abstraerse tercamente de al-gunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía efi caz, expedita y desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad e inefi cacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad “traumática” en cierta medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela, sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática solución a un sistema de justicia inefi caz.

77


3. Régimen constitucional y legal de la acciónde tutela colombiana

A) Consagración constitucional

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución colombiana de 1991.

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mis-ma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitu-cionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimien-to, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra parti-culares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Partiendo del contenido de este artículo, podemos defi nir la acción de tutela como una “acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares”, pudiendo ser interpuesta “por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamen-tales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos”.7

La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pú-blica y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también inter-

7 BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.

78


ponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales frente a particulares).

Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos ad-ministrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere perti-nentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.

Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo 241, numeral 9, de la Constitución, señala que:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fi n, cumplirá las siguientes funciones:

9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinariasNo. 2591 del 19 de noviembre de 1991

Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de for-ma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso, reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela; cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia; las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte y específi camente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta es-pecialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela así cumple su función de generación de cultura democrática.

Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que “toda per-sona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar”, agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para interponerla “todos los días y horas son hábiles”. El mismo artículo 1o. agrega

79


un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colom-biano: “La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción”. En este sentido, el mismo artículo aclara que “Cuando la medida excepcional se refi era a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción” (las cursivas son nuestras).

Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refi eren a los derechos objeto de tutela y su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.

En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de tutela, éstos vienen refl ejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste (el trámite), por tanto, “se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y efi cacia”.

En lo que se refi ere a las causales generales de improcedencia, resultan una suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el rechazo de la acción “Cuando, sin motivo expresamente justifi cado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”.

Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental.

Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competen-tes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992, modifi cado luego por el Decreto 1382 de 2000, “mediante los cuales se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.

Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función

8 Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.

80


de unifi car la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.

4. Características de la acción de tutela

Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales. La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específi ca, inmediata, sencilla o informal, efi caz, preferente y sumaria.

A) Subsidiaria

La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se con-fi rma que la fi nalidad de la acción de tutela no es la de sustituir medios judiciales existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez llegase a identifi car la existencia de algún medio judicial pertinente para la pro-tección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y efi cacia para proteger el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9 y efi cacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podría-mos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91), siempre que aquél no resulte idóneo y efi caz para evitar un perjuicio califi cado de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea inminente, urgente, grave e impostergable.10

9 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C-543/93; T-327/94; T-054/03.10 En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se en-

81


Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra, que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente “sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.11

B) Especifi cifi dad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela

De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como caracte-rística de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improce-dencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especifi cidad como característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específi co.

La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos “es-pecífi cos” cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nueva-mente en lo establecido en la Constitución colombiana.

En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).

Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos funda-mentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconoci-miento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y fami-liar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad);

tiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel “que amenaza o está por suceder prontamente”. El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una “respuesta proporcionada a la prontitud”. Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refi ere a la “gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona”. Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando exige del juez dar una “respuesta adecuada, oportuna y efi caz para restablecer el derecho”. Corte Constitucional, sentencias T-225/93; T-202/94; T-640/96; SU-039/97; T-173/97; T-269/97; T-504/00; T-859/03; T-222/04; T-401/04; T-827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso fi nal, defi nía el perjuicio irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.11 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. “La acción de tutela en Colombia”, en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165-174. Véase también en este sentido sentencias de la Corte Constitucional C-543/93; T-327/94; T-054/03.

82


17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia); 19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26 (a la libertad de escoger profesión y ofi cio); 27 (libertad de enseñanza, aprendi-zaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus); 31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afi nidad o primero civil); 34 (a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confi scación); 37 (a las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).

La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en su artículo 94. En él se establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no fi guren expresamente en ellos” (las cursivas son nuestras). Se trata aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analiza-remos más adelante.

Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 2o., disponía que “La acción de tutela garantiza los derechos constitu-cionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refi era a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión”.

Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42 de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares) fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las sentencias C-018/93 y C-134-94.

En defi nitiva, puede afi rmarse que a diferencia de otras Constituciones lati-noamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constituciona-lismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En buena medida la labor de defi nir la fundamentalidad de los derechos para que puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la Corte Constitucional.

83


Remitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la Corte en este sentido, esta institución

[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamen-tales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dog-mática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la Constitución no defi ne qué se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, dere-chos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se defi ne a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) exis-tentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).12

Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta constitucional colombiana estableció una suerte de “catálogo abierto de dere-chos fundamentales”13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:

a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pue-den califi carse como “fundamentales” en el sentido de su judiciabilidad

12 Sentencia T-227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T-002/92; T-406/92. Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, pp. 55 y 92.13 Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.

84


a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de aprehender a un delincuente en situación de fl agrancia), 35 (prohibición de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36 (asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplifi cante lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascenden-talidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, re-conoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo derecho o deberes específi cos por parte del juez de tutela “no se trata de un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria”.14

b) La segunda razón fundamental que confi rma que la Constitución colom-biana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específi camente de los niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamen-tales, por ejemplo, el derecho a “tener una familia y no ser separados de ella”, al “cuidado” y al “amor”.

A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de 6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la juris-prudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los mismos la escritora propone los siguientes:

1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresa-mente en el artículo 85 de la carta.

2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta, siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su

14 Corte Constitucional, sentencias T-008/92, C-055/95 y C-339/98.15 BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.

85


inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).

3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de los derechos fundamentales de los niños).

4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).5) Derechos innominados.6) Derechos fundamentales por conexidad.

Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referen-cia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.

a. Los derechos fundamentales que integran el bloquede constitucionalidad (strictu sensu)

Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta 1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional empezó a construir dicho bloque, consolidándose fi nalmente en 1998 en la sentencia C-191/98.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refi ere a aquellas nor-mas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen

16 El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratifi ca-dos, hacen parte de la legislación interna”. El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constituciona-lidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a “Los tratados y convenios internacionales ratifi cados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación” en el orden interno. En la segunda parte de dicho artículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando se señala que “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por Colombia”. El artículo 94 por su parte, establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no fi guren expresamente en ellos”. Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán sus-penderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

86


su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios direc-tamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ra-tifi cados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y las normas del derecho internacional humanitario.

El bloque de constitucionalidad lato sensu se refi ere a normas de diversa jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de consti-tucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la efi cacia de las normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.

b. Derechos fundamentales innominados

En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos con-tenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse como negación de otros que, “siendo inherentes a la persona”, no se encuentren expresamente contemplados.

Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no seña-lados expresamente en la Constitución como fundamentales.

Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguri-dad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la Constitución.

17 Arango Olaya, Mónica. “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.18 Corte Constitucional, sentencias T-881/02; T-881/02; T-881/02.19 La Corte ha defi nido en sentencia T-011/98 el mínimo vital como “los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más ele-mentales del ser humano”. También véanse sentencias: T-426/92; T-263/97; T-1103/00; T-005/95; T-500/96; T-289/98; T-426/92; T-011/98.20 Corte Constitucional, sentencia T-719/03.21 Corte Constitucional, sentencias C-470/97; T-576/98; T-689/04; C-470/97; T-1328/01; T-203/04; T-792/04; T-519/03; T-689/04; T-530/05; C-470/97; T-925/04; T-519/03; T-469/04; T-934/05.

87


Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como tales, “inherentes a la persona humana”. Así, según la Corte, dicha naturaleza, junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, per-mite su amparo preferente.

c. Derechos fundamentales por conexidad

Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela res-pecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcio-nal– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la oponibilidad de la tutela se activa.

Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradi-cionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos econó-micos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución (cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desa-rrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional, siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha relación con la de un derecho fundamental.22

Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad

22 “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta califi cación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos”. Corte Constitucional, sentencia T-571/92.23 ORTIZ GuTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional”, en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.

88


humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo para el logro de la igualdad sustancial o “real y efectiva derechos”. Derechos como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y polí-ticas, dan buena muestra de ello.

De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del ambiente.25

d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela

Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000 tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsi-guientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela, cifra que se con-solidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición, lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.

También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un aumento signifi cativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en 2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y cul-turales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26

C) Características de preferente, sumaria y efi caz de la acción de tutela

Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsi-diaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especifi cidad). Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específi ca es preferen-

24 Corte Constitucional, sentencias T-344/99; T-457/01.25 Corte Constitucional, sentencias SU-1116/01; T-771/01; T-123/99; SU-442/97; T-028/94; T-226/95; SU-1116/01.26 POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 2003-2008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189-principales-derechos-invocados-en-las-acciones-de-tutela-en-colombia-2003-2008.

89


te, sumaria y efi caz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad exigida en su procedimiento, y es efi caz porque indefectiblemente exige del juez un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del derecho reclamado.

La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momen-to y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario”, e inciso 3: “En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”.

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refl eja esta preferen-cia y sumariedad agregando en su artículo 3o. “el trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y efi cacia”.

Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez “llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”, no se puede colegir de allí que se pueda “conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para fundar el fallo”.27

5. Legitimación activa y pasiva

A) Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución señala que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […] la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).

A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia refl ejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma más matizada.

27 Corte Constitucional, auto 060/96.

90


Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”, agregando que en este even-to específi co “los poderes se presumirán auténticos”. A continuación, el mismo artículo 10 indica que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”, para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifes-tarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la Defensoría a nivel local).

En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:

a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 forma-ción, nacionalidad,29 origen raza).30

b) Personas jurídicas a través de representante legal.31

c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe ad-juntar el poder correspondiente).32

d) Agente ofi cioso que actúe en nombre de una persona determinada que no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33

e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solici-te, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados.

En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fun-damentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar

28 Corte Constitucional, sentencias T-079/94 T-090/94; T-378/94.29 Corte Constitucional, sentencias T-380/98, T-269/08.30 Corte Constitucional, sentencia T-459/92.31 Corte Constitucional, sentencias T-445/94; T-573/94; T-133/95; T-142/96; T-201/96; T-238/96; T-462/97.32 Corte Constitucional, sentencias T-550/93, T-572/93, A. 025/94, T-066/94, T-293/94, T-314/95.33 Corte Constitucional, sentencias T-419/01, T-271/06, T-679/07 T-647/08.34 Corte Constitucional, sentencia T-420/97.

91


expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interpo-ner las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.

B) Legitimación pasiva y actos impugnables medianteacción de tutela

El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), seña-lan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos funda-mentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.

a. Autoridades públicas

La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.

Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omi-siones del mismo. En el primer caso, la “orden” judicial de la que habla el artículo 86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación por parte de la autoridad correspondiente.

Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino que basta que las mismas generen una situación que confi gure una amenaza para el derecho.36

El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades pú-blicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y abstracto como las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones

35 Corte Constitucional, sentencia T-449/08.36 “Para que se confi gure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confl uen-cia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–”. Corte Constitucional, sentencia T-308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T-349/93, T-096/94, T-125/94, T-403/94, T-460/96, T-1206/01.

92


que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales, la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y pre-ventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria, restaurativa o indemnizatoria.38

Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39

Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo cons-titucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales.40

b. Particulares

El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo 42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcio-nal) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

37 Corte Constitucional, sentencias T-449/08, T-449/08, T-612/08, T-170/09.38 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166-169.39 “La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal”. Corte Constitucional, sentencia T-501/92. En este sentido, véanse también sentencias T-523/92; T-548/92; T-603/92; T-605/92; T-609/92; A. 012/93; A. 013/93; A. 014/93; T-091/93; T-232/93; T-349/93; A. 011/94; A. 025/94; T-143/94; A. 003/95; T-049/95; T-080/95; T-383/95; A. 010/96; T-131/96; T-162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T-409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99; T-544/00; T-815/00; A. 206/01; T-529/01; T-1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T-961/02; T-1043/02; T-924/03; T-1020/03; A. 130/04; A. 018/05; T-379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T-317/09.40 En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T-424/93, T-432/93, T-442/93, T-450/93, T-553/93, T-139/94, T-245/94, T-258/94, T-435/94, T-536/94, T-572/94, T-048/95, T-049/95, T-057/95, T-118/95, T-197/95, T-285/95, T-297A/95, T-386/95, T-416/95, T-494/95, T-086/97, T-1069/03, T-684/04.41 Corte Constitucional, sentencia T-1095/97; T-411/99.

93


La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de los avances más signifi cativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en Sentencia T-251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fi n de prevenir que las suprema-cías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales de las personas.42

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los que procede la acción de tutela contra particulares son:43

1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de cualquier servicio público.44

2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el benefi ciario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.

4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.

5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectifi ca-ción de informaciones inexactas o erróneas no rectifi cadas o rectifi cadas de manera indebida.

6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de

subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se inter-puso la acción.45 La indefensión del menor se presume.

42 “Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de preva-lencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcan-zan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la fi nalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”.43 Corte Constitucional, sentencias T-009/92; T-013/92; T-015/92; T-412/92; T-418/92; T-450/92; T-488/92; T-492/92; T-493/92; T-547/92; T-593/92; T-604/92; T-605/92; T-609/92; T-110/93; T-130/93; T-161/93; T-179/93; T-251/93; T-303/93; T-304/93; T-365/93; T-507/93; T-003/94; T-028/94; T-082/94; T-126A/94; C-134/94; T-162/94; T-296/94; T-534/94; T-003/95; T-024/95; T-139/95; T-226/95; T-261/95; S.V. T-333/95; T-172/97; T-202/97; T-433/98; T-277/99; T-418/99; T-524/00; T-745/02; T-482/04.44 Corte Constitucional, SU.157/99; SU.167/99; T-1592/00; T-578/01.45 Corte Constitucional, sentencia T-473/0.



6. A manera de conclusión

La carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo consti-tucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una ver-dadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías), así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela, ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.

Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales. Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y 25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo, también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradig-ma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta transformación no ha sido pacífi ca, pero estos aspectos sería propicio desarro-llarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.

95

A R T I C U L O

* Recibido: 28 de febrero 2011. Aceptado: 4 de abril 2011. ** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontifi cia Universidad Católica del Ecuador ([email protected]).

RESUMENLa Constitución del Ecuador de 2008 reconoce varios mecanismos para la garantía jurisdic-cional de los derechos. Las garantías pretenden prevenir potenciales violaciones a los derechos y reparar aquellas que ya han ocurrido. En-tre las garantías preventivas encontramos las normativas, las políticas públicas y las medi-das cautelares. Entre las garantías reparado-ras encontramos a la acción de protección de derechos. Este panorama “garantista” es com-pletamente nuevo en el sistema jurídico ecua-toriano y, me atrevería a afi rmar, al menos en términos constitucionales, en el derecho com-parado. El presente artículo hace un estudio de estas instituciones.

PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo, justicia constitucional, Constitución de Ecuador.

ABSTRACTThe 2008 Constitution of Ecuador recognizes various mechanisms in order to guarantee the jurisdictional protection of the law. These guarantees attempt to prevent potential in-fringement of people’s rights and restore those that have already occurred. Within preventive measures we fi nd regulative norms, public poli-cies and precautionary measures. Among the remedial actions of the law we also fi nd the protective action of their rights. This view as a “guarantor” is new to the Ecuadorian legal sys-tem, I would dare say at least in constitutional terms, and in comparative law. This article is a study of these institutions.

KEY WORDS: Appeal of amparo in Ecuador, constitutional law of Ecuador.

Del amparo a la acción de protección jurisdiccional*From a Writ of Amparo to the Jurisdictional Protection of the Law

Ramiro Ávila Santamaría**


E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 9 5 - 1 2 5 IUS

96

R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A

Sumario1. Introducción2. Legitimación activa3. Legitimación pasiva4. El ámbito material del amparo5. Argumentación jurídica6. Reparación7. Cumplimiento8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos9. El papel del juzgador10. Conclusiones

1. Introducción

La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para ade-cuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales; fi nalmente, las garantías jurisdiccionales, que son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, me-didas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección), que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.

Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos in-dividuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos

97

D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L

de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.

La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garan-tía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Consti-tución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo la fi gura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente de autoridad púbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en el constitucionalismo contemporáneo.

Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que el mero cambio normativo no ha signifi cado una transformación de la práctica judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello, puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este artículo, además, puede servir para encontrar justifi caciones al cambio de mo-

1 Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los elementos del amparo.2 El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de la vigente Constitución (artículo 87).3 Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V&M Gráfi cas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 1; ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008”, en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecua-toriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráfi cas, 2008, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 2; “Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano”, en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V&M Gráfi cas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 12.

98


delo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.

Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la reso-lución defi nitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección de derechos. Aunque estudia una fi gura derogada por la Constitución vigente, sin duda muchas afi rmaciones y hallazgos valen para la actual garantía juris-diccional.

Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé dos registros de jurisprudencia constitucional ofi ciales. De un lado, la Gaceta Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este traba-jo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación ofi cial fue apreciar si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitu-cional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar, hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces y juezas ordinarios.

Para analizar la efi cacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitima-ción activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia ma-terial de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y 8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.

2. Legitimación activa

Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho (derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal-indivi-

99


dual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se refl ejaría en la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un régimen garantista.

La Constitución de 1998 establece que “cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo [...]”.4 Esta Constitución optó por una legitimación activa cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confi rmó una interpretación literal de la Constitución.

CUADRO 1.5 LEGITIMACIÓN ACTIVA EN AMPAROS

Gaceta No. 1 (2000) Gaceta No. 18 (2005)

Legitimación cerrada 13 10

Legitimación abierta 1 1

Total 14 11

Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió. Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto, a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los derechos colectivos y difusos.

En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser tole-radas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identida-des históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la mortalidad infantil y la desnutrición crónica.

Por ello, la Constitución determina que “cualquier persona, grupo de perso-nas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en la Constitución”.6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitu-

4 Constitución de 1998, artículo 95.5 Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.6 Constitución de 2008, artículo 86 (1).

100


cional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica del derecho subjetivo.

3. Legitimación pasiva

Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando pres-tan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción ordinaria.

La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias: a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o conce-sión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9 Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.

CUADRO 2. LEGITIMACIÓN PASIVA EN AMPAROS

Gaceta No. 1 (2000) Gaceta No. 18 (2005)

Amparos contra el Estado 13 10

Amparos contra particulares 1 1

Total 14 11

7 Constitución, artículo 11 (3).8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).9 Constitución de 1998, artículo 95.

101


Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una co-munidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legiti-mación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.

La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen fi n a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de in-defensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de 2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:

La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.10

4. El ámbito material del amparo

El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimonia-les.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos. Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son de-rechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, pro-cedimientos ordinarios.

10 Constitución de 2008, artículo 88.11 Los derechos fundamentales son derechos “contra poder”, que funcionan como límites y vínculos a los derechos secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son derechos “poder”, que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Derechos fundamentales y patrimoniales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 29-35.

102


La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por “cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente”,12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13 Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distin-ción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los confl ictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La pri-mera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a aclarar el uso del amparo.

En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los confl ictos relacionados con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió conocer todos los confl ictos patrimoniales. Esta afi rmación se sustenta en el principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección inter-nacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser adecuados y efi caces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos ci-viles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, que vendría a ser el amparo.

Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (inclu-so en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos, serán considerados como fundamentales.

12 Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.13 Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la fi gura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).14 Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como dere-chos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las pretensiones a cuantifi caciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios, en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.

103


CUADRO 3. AMPAROS SEGÚN DERECHOS INVOCADOS

Año Derechos patrimoniales Derechos fundamentales Total

2000 11 3 14

2005 9 2 11

En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían a confl ictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre con-tratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad inte-lectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución adminis-trativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias exis-tentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).

En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho a un medio ambiente sano.

Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abo-gados y abogadas prefi eren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que una estrategia para lograr satisfacer su interés en un confl icto jurídico. Lo que resulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la vía de los derechos primarios o fundamentales.

La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: “La

104


acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y efi caz de los dere-chos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales [...]”.15 Para evitar cualquier discusión doctrinaria, se afi rma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen igual jerarquía.16

Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria, denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estable-ció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.

Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay perso-nas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa fal-ta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección: todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de de-rechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción. El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por medio del principio de subsidiariedad.

La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y or-dinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17

En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando: a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fue adecuada ni efi caz;18 b) se trate de derechos patri-

15 Constitución de 2008, artículo 88.16 Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.17 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.18 Ibidem, artículo 42 (4).

105


moniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y efi caces,19 y c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20

Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinario-derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara que cuando existieren vías ordinarias efi caces y adecuadas no cabrá la acción de protección.

Lo subsidiario signifi ca que procede la acción constitucional de protección sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada ni efi caz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.

1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales entre la administración pública y los servidores públicos.

2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y deta-lladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fi -nes; la salvedad sería de confl ictos que tienen que ver con la propiedad colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.

3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce ju-dicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.

5. Argumentación jurídica

En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, de-bía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar

19 Ibidem, artículo 42 (5).20 Ibidem, artículo 42 (6).

106


los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.

La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento co-múnmente llamado “subsunción”, que consiste en la aplicación mecánica de un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta omisión como un “salto argumental”.

En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del silogismo deben ser sometidas a verifi cabilidad (en el caso de la premisa mayor) y a verifi cación (en el caso de la premisa media o hechos). La verifi cabilidad y la verifi cación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demos-tración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.

En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más com-plicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele aplicar normas que se denominan “hipotéticas” o simplemente “reglas”, que son aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cam-bio, suele aplicar normas que la doctrina denomina “téticas”22 o principios que, en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma, construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos,

21 Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-70.22 FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.23 Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: “las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable”.

107


la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.

Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un ra-zonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes, bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra “no”, denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta en la casilla “sí”).

CUADRO 4. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Criterio general Criterio específi co 2000 2005

Sí No Sí No

Construcción denormas a partir de fuentes del derecho

Aplicación de doctrina 1 13 0 11

Aplicación de jurisprudencia

Nacional 0 14 0 11

Internacional 0 14 0 11

Aplicación de propiosprecedentes 0 14 0 11

Aplicación de principios 1 13 0 11

Aplicación de normasconstitucionales 0 14 0 11

Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de controlar y defi nir el alcance de los derechos en casos concretos.

108


La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos constitucionales de protección de derechos.

En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los princi-pios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instru-mentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vin-culantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse, la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a interrelacionarlas en los casos concretos.

En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica y jurídicamente argumentados.

6. Reparación

En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos, la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral. Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción, la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare

24 Constitución, artículo 11 (3).25 Constitución, artículo 11 (8).26 Constitución, artículo 436 (1) y (6).27 Constitución, artículo 86 (3).28 Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos

109


integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la vio-lación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de “juez boca de ley” propio de la justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.

La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de dere-chos, la jueza o juez debe adoptar “medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos”.29 La Constitución no especifi ca las medidas y utiliza el concepto de remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y, por lo mismo, no defi nitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.

De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo cinco amparos aceptados y seis negados.

De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la fórmula “confi rma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado”,30 o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la vio-lación de derechos.

CUADRO 5. MEDIDAS DE REPARACIÓN

Año No toma medidas de reparación Toma medidas de reparación

2000 6 0

2005 5 0

Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas: “RESUELVE: 1. Confi rmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita tex-tualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios deman-dados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]”.31

La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas posi-tivas. En defi nitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto

véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, V&M Gráfi cas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.29 Constitución de 1998, artículo 95.30 Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.31 Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.

110


medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen las medidas que crean convenientes.

Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de repara-ción, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.

En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente me-diante sus resoluciones la violación de derechos.

Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación integral:

La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especifi car e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.32

El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La repa-ración podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investi-gar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de servicios públicos, atención de la salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes

32 Constitución, artículo 86 (3).

111


o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las afl icciones causados a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy signifi cativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condi-ciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la de-cisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escu-chadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusiva-mente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33

Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la concepción restrictiva de la reparación a la cuantifi cación monetaria y, además, al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del derecho civil.

7. Cumplimiento

Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene me-canismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.

La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potesta-des para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente, incluso el uso de la fuerza pública.34

No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta

33 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.34 Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.

112


de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribu-nales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez asesores del TC fueron entrevistados.

Las preguntas fueron las siguientes:

1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumpli-miento de las resoluciones?

2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el

amparo) se han cumplido?4. ¿Qué solución propone?

Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es sufi ciente. La normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier medio disponible.

Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es sufi ciente y que el cumplimiento sólo depende del juez.

En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del al-cance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.

En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de compe-tencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo, y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.

Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos res-pecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien un narcotrafi cante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso

113


choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de mani-fi esta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.

La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos cate-gorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segun-da, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

En efecto, la Constitución determina que “si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo [...]”,35 bajo la premisa de que quien no respeta los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.

Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo cuando éste se ha cumplido a cabalidad.

La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la intervención de la policía nacional.

Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para eje-cutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modifi car las medidas.

La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean ne-cesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio.

El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o el acuerdo reparatorio.36

35 Constitución de 2008, artículo 86 (4).36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.

114


8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelvenel fondo de las violaciones a derechos humanos

En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de na-turaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la de-cisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto signifi ca que hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de confl ictos para resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.

La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son ade-cuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleato-riamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordi-naria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Cons-titución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos secundarios o patrimoniales.

Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia defi ni-do en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de ampa-ro, que, recordemos, es cautelar. En defi nitiva, no existe juez alguno que tenga competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38

37 Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Ofi cial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000, artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codifi cación No. 11, Registro Ofi cial Suplemento No. 58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro Ofi cial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codifi cación No. 17, Registro Ofi cial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Ofi cial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código Tributario, Codifi cación No. 9, Registro Ofi cial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y ado-lescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Ofi cial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255; judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Ofi cial No. 338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.38 De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos en sentencia: artículo 86 (3).

115


La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los demás derechos humanos.

La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39

9. El papel del juzgador

En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen com-petencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específi cos de violación de derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.

Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, con-viene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?

Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las violaciones de derechos, había que esperar una modifi cación de la estructura de la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Consti-tución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998, la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y un después de 1998.

Para verifi car si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichin-cha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004-2007, cinco y diez años después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una compe-tencia más, ello signifi có un aumento en los servidores judiciales, y el número de causas, para determinar si los casos de amparo “competían” realmente con las causas ordinarias.

39 Constitución de 2008, artículo 86.40 Constitución de 1998, artículo 272.41 Constitución de 1998, artículo 95.

116


CUADRO 642

JUZGADOS (PICHINCHA)

1997 1999 2004 2006 2007

Penal 19 19 20 20 20

Civil 24 24 25 25 25

Trabajo 5 5 5 5 5

Inquilinato 5 5 3 3 3

Tránsito 7 7 7 7 7

Fiscal 1 1 1 1 1

Niñez y adolescencia 4 5 5

CORTE SUPERIOR DE PICHINCHA43

1997 1999 2004 2006 200744

Salas 6 6 8 8 8

Tribunal distrital fi scal 3 3 3 3 3

T. contencioso-adm. 2 2 2 2 2

Tribunal penal 5 5 5 5 5

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Salas 1998 1999 2004 2006

Presidencia

De lo Penal 2 2 2 3

De lo Civil y Mercantil 3 3 3 3

De lo Laboral y Social 3 3 3 2

De lo Contencioso Administrativo 1 1 1 1

De lo Fiscal 1 1 1 1

42 Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el número de jueces y su distribución nacional.43 Véase: http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].44 Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información.

117


Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió. En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior, desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.

Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustan-cialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.

Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competen-cia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia garantista.

A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas salas, juzgados y ofi cinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254 jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.

CUADRO 7. NÚMERO DE JUECES SEGÚN TIPOS DE JUSTICIA

Justicia exclusivamenteordinaria47

Justicia ordinaria compartidacon la constitucional Total de jueces

424 254 678

62% 37,4% 100%

Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía compe-tencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apela-

45 Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.46 Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].47 En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008, las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente decide qué causas conocer.

118


ción ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el que conoce en apelación.

Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justi-cia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan 37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cua-dro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito, dentro del total de causas correspondientes a 2006.

CUADRO 8. CAUSAS ORDINARIAS Y AMPAROS CONOCIDOS POR JUZGADOS

CIVILES DE QUITO, 2006

Juzgados Total de causas48 Amparos49 %

Primero 1284 36 2,8

Segundo 1278 35 2,7Tercero 1282 36 2,8Cuarto 1282 35 2,7

Quinto 1274 34 2,6

Sexto 1272 30 2,3

Séptimo 1271 34 2,6

Octavo 1272 36 2,8

Noveno 1272 29 2,2Décimo 1278 37 2,8Décimo primero 1276 36 2,8Duodécimo 1285 35 2,7Décimo tercero 1272 40 3,1

Vigésimo 1283 38 2,9

Vigésimo primero 1282 34 2,6

Vigésimo tercero 1268 37 2,9

Vigésimo cuarto 1262 37 2,9

Vigésimo quinto 1237 34 2,7

Total 22.930 633 2,76

48 Ofi cina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura, del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la información.49 Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, ofi cio No. DI-CNJ-DDP-2007-R151, del 17 de abril de 2007.

119


De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refi rieron a pro-blemas de carácter civil-patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funcio-na. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza que refl ejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La otra hipótesis es la que confi rman las cifras.

En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en 2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo por-centaje que en Quito: 2,76%.

Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado Noveno).

Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asun-tos que han conocido tradicionalmente y no de los confl ictos sobre derechos constitucionales.

La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los am-paros rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su fi nalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.

A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?

En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas, el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.

Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas in-gresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos

50 Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.

120


que conocen; nueve jueces afi rmaron conocer tres veces más amparos de los que constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción sobredimensionada de las causas parecería refl ejar una visión del amparo como carga de trabajo.

En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que depende de los casos y que no podrían precisar.

Los jueces que afi rmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiem-po, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos es tan corto que no les representa nada.

Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedi-dos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51

Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos. Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de los amparos.

Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los dere-chos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados, seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%; uno afi rmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.

Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución impertinente por la materia en que son especialistas.

51 La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90, 30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.

121


CUADRO 9. EL AMPARO VISTO POR LOS JUECES

¿Qué es para usted el amparo? Número de jueces

Carga 4

Reto 1

Indiferente frente al amparo 1

Función social 0

Garante de la Constitución y derechos humanos 9

Impertinencia por la materia 2

Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una op-ción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron recha-zar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al incumplir normas constitucionales. Puede afi rmarse, en pocas palabras, que una parte de los jueces de lo civil trabaja “de mala gana” al resolver las acciones de amparo.

Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es sufi ciente para resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reco-nocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afi rmaron que ya tienen experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, recono-ciendo que un juez civil que se inicia tendría serias difi cultades. Un juez consideró “que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo”. Otro juez afi rmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: “el de-recho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no se sabe derecho civil no se sabe nada”.

122


Ocho jueces afi rmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibie-ron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciati-va particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.

En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los confl ic-tos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver. Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la confl ictividad cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados signifi caba una erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se te-nía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la Constitución en los confl ictos jurídicos con relevancia constitucional.

La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza puede ser competente para conocer las acciones de protección: “será competen-te la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos [...]”.52

10. Conclusiones

1) El amparo de 1998 tenía defi ciencias normativas en el diseño constitucio-nal que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente, tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son for-malmente corregidas por la Constitución de 2008.

2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con

52 Constitución de 2008, artículo 86 (2).

123


el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Cons-titucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para de-terminar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.

3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.

4) La legitimación activa del amparo “por sus propios derechos” no es adecua-da para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.

5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político o físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, eco-nómico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción de protección de derechos.

6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos hu-manos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Consti-tución de 2008.

7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resolucio-nes, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008 y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discreciona-lidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.

8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La repara-ción ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han

124


limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación. La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral, de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9) No se puede establecer la efi cacia del amparo y no se tiene conocimiento ofi cial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitu-ción de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.

10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.

11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitu-cional y argumentación jurídica.

12) El amparo no ha cumplido con la fi nalidad fundamental de proteger todos los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas, claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también de una ciudadanía activa.

13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumpli-miento no es unifi cado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros com-pletos y accesibles al público.

14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más impor-tante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia, teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica. Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal-memorística, difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es per-petuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma burocrática y no resuelve confl ictos sociales.53

53 Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. “Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en AN-DRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráfi cas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.

125 Volver al Índice >>


Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando ejercen competencias constitucionales, deben tener una “disposición política a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los de-rechos fundamentales”.54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de los derechos es una ilusión.

54 LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Universidad de los Andes-Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.

126


* Recibido: 2 de marzo de 2011. Aceptado: 15 de abril de 2011. ** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo aborda la temática de la fi -nalidad del amparo, con el objeto de esclarecer que además de la tradicional dimensión subje-tiva, existe otra de tipo objetivo que se carac-teriza por trascender al caso concreto, pues los criterios que emanan de la interpretación de las disposiciones constitucionales que sirven para resolver éste, se convierten en criterio cierto que orienta la interpretación y aplicación de los de-rechos fundamentales por parte de los órganos del Estado. Asimismo, hace una aproximación a uno de los temas inacabados en materia de amparo: el relativo a los derechos protegibles por el mismo, lo cual es consecuencia de la am-plia formulación contenida en el artículo 247 de la Constitución, que incluye a “los derechos que otorga la presente Constitución”. En razón de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto en la necesidad de perfi lar los contornos de di-cha expresión y sistematizar el contenido de los derechos que han sido interpretados por ella.

PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo en El Salvador, justicia constitucional, dimensiones del amparo.

ABSTRACTThe aim of this article is to address in the fi rst place the purpose of the Amparo, in order to clarify, that in addition to the traditional subjec-tive dimension it pertains there is another object type, characterized by going beyond the particu-lar case, due to the criteria that arises from the interpretation of the constitutional provisions which serve to overcome this, it has become a criterion that guides the interpretation and application of the fundamental rights by other state bodies. And, secondly, it is an approxima-tion to one of the unfi nished terms of Ampa-ro, as it is related to the rights concerning the protected rights, which is a consequence of the broad formulation establish in Article 247 of the Constitution, which includes “the rights granted by this Constitution.” Because of that, the Cons-titutional Chamber has been in the need to gra-dually shape the contours of the constitutional expression and systematize its content of rights that have been interpreted by it.

KEY WORDS: The amparo in El Salvador, cons-titutional justice, dimensions of amparo.

El amparo en El Salvador:fi nalidad y derechos protegibles*The Amparo in El Salvador: its Aimsand Rights Protected

Manuel Montecino Giralt**


E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 1 2 6 - 1 4 4 IUS

127

E L A M P A R O E N E L S A L V A D O R : F I N A L I D A D Y D E R E C H O S P R O T E G I B L E S

Sumario1. Finalidad del amparo

A) Dimensión subjetiva del amparoB) Dimensión objetiva del amparoC) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

2. Derechos protegibles por el amparo

Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

1. Finalidad del amparo

A) Dimensión subjetiva del amparo

La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales, en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la fi nalidad del amparo al señalar que puede ser promovido por la “violación de los derechos que otorga la presente Constitución”.1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en defi nir-lo como un mecanismo que tiene la fi nalidad antes apuntada,2 la cual ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:

[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su ejercicio.4

1 En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la fi nalidad del amparo, señala que “la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona”.2 Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962, respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.3 Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional, Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344, 370, 416 y 607, respectivamente. 4 Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114-2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la impro-cedencia emitida en el amparo 500-98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81-99, el 1o. de febrero de 1999, y la proferida en el amparo 107-2000, el 28 de febrero de 2000.

128

M A N U E L M O N T E C I N O G I R A L T

Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente fi na-lidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6

La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salva-doreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en el que el tribunal ha defi nido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia de este mecanismo de protección.

En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio cons-tituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal como lo expone el tribunal, “el amparo es un proceso que ha sido estructurado para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos, cuya promoción exige la existencia de un agravio”,7 el cual debe ser actual o futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege “hechos inciertos, eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente”.8

5 Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la República de El Salvador”, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia-Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 239. En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia-Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275; ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ-TREVIJANO, PEDRO JOSÉ. Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 385; CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228; ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ. “La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo”, en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo a revisión”, en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, pp. 1811-1813.6 Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas y signifi cado constitucional del recurso de amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador”, en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654, y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.7 Improcedencia pronunciada en el amparo 858-99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 321-99, el 18 de octubre de 2000.8 Improcedencia pronunciada en el amparo 560-2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 819-99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-Boletín Ofi cial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.

129


En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado cons-tantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir al proceso ordinario, que es una “vía supletoria o subsidiaria en la reclamación de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación por las vías ordinarias”,9 es decir, “cuando fallan los mecanismos ordinarios de protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cum-plen con la fi nalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas”.10

En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los dere-chos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado contra-amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque “que se ha reconocido el derecho que no se contiene en la norma”,11 sin alegar un agravio o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, median-te el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante, que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional; se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida única-mente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya producido una afectación sobre el mismo.

Ello es así, porque el

Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede

9 Improcedencia pronunciada en el amparo 706-99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 253-2000, el 26 de junio de 2000.10 Improcedencia pronunciada en el amparo 108-2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la im-procedencia proveída en el amparo 433-2000, el 9 de octubre de 2000.11 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. “Sobre el amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.12 Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el denominado «contra amparo»”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131. Sobre la prohibición del contra-amparo o exceso de amparo, véase, también, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. “Refl exiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Cons-titucional en el recurso de amparo”, en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 20; PÉREZ TREMPS, PABLO. “La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción de la Constitución”, en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”, cit., pp. 653 y 654.

130


operar como un recurso “en interés del derecho de los derechos fundamentales” (contra-amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el “monopolio de la vulneración”. Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero no lesionado, el único “Tribunal Supremo” es el propio Tribunal Supremo mediante el recurso de casación [...]. La “supremacía” del Tribunal Constitucional en la juris-dicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al “monopolio declarativo de su vulneración.13

Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indis-pensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una lectura “extensiva” del contenido constitucional”14 de uno de los derechos o categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte. Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio acto-lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del am-paro.

B) Dimensión objetiva del amparo

Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se res-tringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específi camente aquéllos en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en “criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fun-damentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales”.15

13 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo...”, cit., p. 147.14 Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Recurso de amparo”, en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS, PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.15 CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una re-forma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95. En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. “El status del Tribunal Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 1, p. 33, nota 39; TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. “Escritos sobre y desde el...”, cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. “El

131


Se trata de una dimensión que determina y clarifi ca el contenido de las dispo-siciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le planteen.16 Por lo anterior es que se afi rma que la dimensión objetiva “trasciende a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfi lar más la correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión”.17

La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que “junto a este designio [refi riéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución”.18

Dicha dimensión objetiva se ha ido defi niendo, además, a través de las dis-tintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.

recurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales”, en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo...”, en VARIOS AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es “una consecuencia indirecta de su alcance subjetivo”. XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas refl exiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez-Picazo «Refl exiones sobre el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo»”, en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Cons-titucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.16 “Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales”. LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299, o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54. 17 LÓPEZ PIETSCH, PABLO. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate espa-ñol”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 53, 1998, p. 142.

Señala CASCAJO que “la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invo-cables...”, cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 54.

Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la...”, cit., p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de...”, cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. “Comentarios a la Ley...”, cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. “Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias constitucional (1981-1991)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, pp. 30-32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. “Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional”, en ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.18 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 ac. 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.

132


En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional como “intérprete supremo”,19 “guardián” 20 y “garante”21 de la Constitución, es decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías que se discuten en el caso concreto, “trasciende de lo singular”.22

En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal como “bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitu-ción, como herramienta para la interpretación de las normas”.23

Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcio-narios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el amparo,

[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo defi nitivo de-sarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo violaría la Constitución.24

Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consi-deren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano Judicial que tiene la “última palabra” en lo relativo a la interpretación de las

19 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 787-99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sen-tencia defi nitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”, en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.20 Improcedencia pronunciada en el amparo 264-2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobre-seimiento proveído en el amparo 451-97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de “guardián de la Constitución” de la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108-111. 21 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 240-97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el sobreseimiento proveído en el amparo 18-A-93, el 11 de enero de 1995.22 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996. En igual sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995.23 Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 546-97 y acum., el 9 de marzo de 1998. 24 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 366-99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en el amparo 250-97, el 23 de julio de 1998.25 Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.26 Artículo 185 de la Constitución.

133


normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las decisiones pronunciadas por el mismo.27

No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar en la “doctrina fi jada en todos los recursos que operan como última y defi nitiva instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, seña-ladamente, del recurso de casación”.28

Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los proce-sos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante dos mecanismos específi cos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva del amparo, como lo son la efi cacia correctora y efi cacia persuasiva de la juris-prudencia constitucional.

La efi cacia correctora del amparo se pone de manifi esto a través del denomi-nado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que es posible, además de nulifi car el acto reclamado, y los que son su consecuencia, obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido del derecho declarado en la sentencia.29

La efi cacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confi era a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30

La confl uencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una ten-dencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico

27 “En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la “última palabra” [respecto de las preten-siones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califi can al Tribunal Constitucional, como “intérprete defi nitivo de los dere-chos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfi les concretos de los derechos fundamentales y libertades públicas”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.28 CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas refl exiones al hilo de la ponencia de...”, cit., p. 87. 29 Ejemplo de la efi cacia correctora del amparo es la sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 139-2001, el 19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó “invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante”. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.30 Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.31 Ibidem, p. 105.

134


salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o “nomoté-tico de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional”.33

Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y en general su jurisprudencia- son acatadas, existen todavía círculos en los que hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de impar-cialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.

C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los órganos del Estado.

Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva del amparo, pues el “hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el recurso de amparo, no signifi ca que se traten de dos realidades absolutamente separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas”.34

Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios.

Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, escla-recer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen

32 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califi ca a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como “pedagógica”; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. “Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251; otra, en similar sentido, la califi ca como “educadora” y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre...”, cit. p. 1824.33 Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.34 PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y su confi guración procesal”, en Revista Vasca de Ad-ministraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”, cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal Constitucional, juez ordinario y...”, en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.

135


los derechos o categorías objeto de tutela, lo cual sin duda alguna incide positi-vamente en la efi cacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales ordinarios, sino del resto de poderes públicos.

De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos por el amparo. Y es que, es la

[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confi ar en que la defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar el derecho casi a Ética; el “deber ser” que encarna la Constitución no puede defi nirse si no es a partir del “ser”.35

Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño, donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión

[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Cons-titución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la ga-rantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36

Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de deman-das, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye una alternativa ante la eventual inefi cacia del proceso ordinario.

Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar, asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no tiene la sufi ciente legitimación, ya que las “instancias en que tiene lugar el deba-te permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamenta-

35 PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y...”, cit., p. 95.36 Ibidem, p. 96.

136


les son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana”.37 En segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función, pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que res-ponden, esencialmente, a la solución del caso concreto.

Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo debido a que excede los límites del mismo.

2. Derechos protegibles por el amparo

La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina los derechos protegible por el amparo al señalar que toda “persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución”.

En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus ar-tículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que toda “persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución”.

Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —“los derechos que otorga la presente Constitución”—, la misma sólo arroja los ele-mentos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista defi nitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se fi ja el contenido de los mismos.

En virtud de las graves difi cultades interpretativas que se presentan, una de las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se prefi ere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la

37 OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1998, p. 99. 38 La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la “Constitución [...], desde su artículo 2o. es-tablece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito”. Sen-tencia defi nitiva pronunciada en el amparo 580-98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en la inconstitucionalidad 24-97, el 26 de septiembre de 2000.

137


determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos tutelables por el mismo.39

En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a defi nir el ámbito de derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos casos, para ensancharlo.

Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudenciade la Sala de lo Constitucional

a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigiosovía jurisprudencia

Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedi-mientos Constitucionales, al señalar reiteradamente “que mediante el proceso de amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la Constitución otorga”.40

Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la califi cación de “derecho” efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede afi rmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas “derecho” en la Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la expresión “derechos” contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis de la “utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino también en el resto del texto fundamental”.41 A su vez, destaca que:

[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califi ca como “derecho” no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técni-co común, confi guran un campo limitado de acción; excluyendo de su ámbito una

39 Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas...”, cit., p. 19. 40 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improce-dencia proveída en el amparo 32-A-95, el 29 de enero de 1996. 41 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.

138


serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas “derechos” por el legislador constituyente.

En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión “derecho” en nuestra Constitución “equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordena-miento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma, el vocablo ‘derecho’ en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras”.

La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen “el ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo 247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por la Constitución [...]”.

A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación de la disposición constitucional que lo fi jaba formalmente, ya que partir de este momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamen-te constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las catego-rías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos, a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran desig-nadas como tal por ésta.

Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha modifi cado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mis-mo ya no utiliza la expresión “derechos que otorga la Constitución”, sino que expresamente señala que el amparo “pretende brindar una protección reforzada de los derechos y categorías jurídico-subjetivas de relevancia constitucional con-sagradas a favor de los gobernados”.42

b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo

Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegi-bles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitu-cional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles

42 Improcedencia pronunciada en el amparo 72-2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la impro-cedencia proveída en el amparo 96-2001, el 12 de marzo de 2001.

139


por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, “otros derechos ubicados “extramuros” del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos, se han considerado susceptibles de amparo constitucional”.43

Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido rei-teradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.

Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: “Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autorida-des legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”.

A partir de la confi guración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Cons-titucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:

[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a re-chazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que] debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente las razones justifi cativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que legitimen la decisión.

En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la pe-tición, “puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respec-to a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca “dentro de un plazo razonable”.44

El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista no serían tutelables a través del amparo.

Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.

43 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.44 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 98-97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sen-tencia defi nitiva proveída en el amparo 820-99, el 9 de febrero de 2001.

140


Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como “derecho a la protección”, la cual puede ser tanto jurisdiccional como no juris-diccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitu-cional ha señalado que la fi nalidad de tal derecho es darle efectividad a todas la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten con-tra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.46

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencio-nar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47

En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de confi gu-ración legal.

La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judicia-les en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho, en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o no esté motivada.48

45 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 167-97, el 25 de mayo de 1999.46 Cfr. Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 431-98, el 25 de febrero de 2000.47 Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación con los derechos de protección, especialmente si se contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del procedimiento no es sufi ciente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental “que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos”. En ese senti-do, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque “aumenta la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas iusfundamentales”. ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473. 48 En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el “obtener una resolución o sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fi n al proceso. Si bien no implica necesariamente una

141


Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relati-vamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.

Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o. de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución ad-ministrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial, hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.

c. Derechos de naturaleza instrumental

Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela de este último.

El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifi esto en rei-teradas ocasiones por la misma, al señalar que “es una categoría estrechamente vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo”.49

Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes [...]”.

A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos califi carla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50

contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente”. Sentencia defi nitiva pro-nunciada en el amparo 627-2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso, que el “derecho a la protección jurisdiccional se manifi esta a través de la garantía de obtener una resolución judicial debidamente motivada”. Sentencia defi nitiva proveída en el amparo 604-2001, el 12 de agosto de 2002. 49 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 380-99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en el amparo 211-98, el 24 de noviembre de 1999.50 En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.

142


o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52

No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto. De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afec-tación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso o procedimiento. Así lo ha puesto de manifi esto la jurisprudencia constitucional al señalar que “el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el mismo puede ser alegado —para fi nes del proceso de amparo— presuponiendo la existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva protegible susceptible de ser violada”.53

En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los hechos.54

Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles de vincularse con el amparo —“ni de cualquier otro de sus derechos”—, y, por otro lado, de la interpretación de la expresión “derechos” que hizo la Sala de lo Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las deman-das de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia son de todo tipo.

Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de pro-

51 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 150-97, el 13 de octubre de 1998.52 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 457-97, el 9 de diciembre de 1998.53 Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525-98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sen-tencia defi nitiva proveída en el amparo 249-99, el 14 de abril de 2000. 54 En la sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 249-99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace refe-rencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al exponer “que el actor en su demanda no ha hecho mención específi ca de la categoría jurídica subjetiva que considera se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refi riendo a lo que este Tribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifi esta que se le ha privado de su empleo o cargo, sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes”.

143


piedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.

Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto pro-tegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha pronunciado sobre el objeto del proceso.55

d. Derechos de confi guración legal

El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la pro-tección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador establece. Se trata de derechos de confi guración legal, que son producto “de la colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales”,56 son dere-chos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero ordenados también por la ley.57

En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfi lado en sede constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que, respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar otros derechos, bienes o fi nes constitucionalmente consagrados, y que guardan la adecuada proporcionalidad con la fi nalidad perseguida.58

55 Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias defi nitivas pronunciadas en los amparos 5-R-95 y 9-R-96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad em-presarial, véanse las sentencias defi nitivas proveídas en los amparos 157-98 y 13-L-95 acumulados 29-G-95 y 4-F-95, el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la paternidad, la sentencia defi nitiva dictada en el amparo 801-99, el 30 de marzo de 2001. Y, fi nalmente, respecto al derecho a la educación policial, las sentencias defi nitivas proferidas en los amparos 374-2000 y 376-2000. 56 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. “Algunas consideraciones sobre el signifi cado y los límites funcionales del recurso de amparo constitucional”, Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.57 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.58 Cfr. Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 458-98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ-PICAZO que los derechos fundamentales de confi guración legal son aquéllos “cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo”. Agrega, además, que tales derechos “no son tales frente al legislador, que es libre de modifi car el referido desarrollo legal siempre que respete los límites fi jados en el artículo 53.1 CE”. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas...”, cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos de confi guración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. “Derechos de confi guración legal”, en ARAGÓN REYES, MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134-136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La



El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo de un derecho de confi guración legal, ya que si bien la jurisprudencia consti-tucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección juris-diccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca al respecto.

En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del contenido del derecho a la protección, pues la

[...] negativa de acceder al mismo sin justifi cativo constitucional, cuando legalmente procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—, negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de rango constitucional.59

Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se confi guren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado siste-ma de recursos, más de una instancia, ya “que si la ley confi gura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría preceptos constitucionales”.60

La protección de derechos de confi guración legal es otro de los causes me-diante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la protección.

Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originaria-mente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.

sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 309, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.59 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en el amparo 238-99, el 1o. de junio de 2000.60 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000.

145

A R T I C U L O

* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 15 de junio de 2011. ** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo realiza primeramente algu-nas consideraciones teóricas sobre las garan-tías constitucionales a partir de las visiones que algunos autores importantes tienen del tema, para luego concentrarse en el tratamiento evo-lutivo de este recurso en el derecho constitu-cional de Guatemala en las Constituciones de 1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente Constitución de 1985 con la reforma de 1995.

PALABRAS CLAVE: Amparo en Guatemala, derecho procesal constitucional guatemalteco, Constitución de Guatemala.

ABSTRACTThis article primarily provides some theoretical considerations on constitutional guarantees from the point of view that some important authors have on the subject, then it focuses on the evolutionary treatment of this resource in the constitutional laws of Guatemala from the Constitution of 1921 (that introduced it), then the 1965 and currently the 1985 Constitution with the reform of 1995 that contemplates it.

KEY WORDS: Amparo in Guatemala, Guate-malan constitutional procedural law, Constitu-tion of Guatemala.

El amparo constitucional en Guatemala*Constitutional Amparo in Guatemala

Mauro Roderico Chacón Corado**



146

M A U R O R O D E R I C O C H A C Ó N C O R A D O

Sumario1. Introducción

A) Derechos y garantíasB) Garantías constitucionales

2. El surgimiento del amparo en Guatemala

A) Descripción del amparo de 1921B) El amparo de 1965C) Evolución y situación actual del amparo

3. Objeto del amparo y sus presupuestos

A) La legitimación en el amparoB) La legitimación activaC) La legitimación pasiva

4. Los terceros en el amparo5. Los llamados principios fundamentales en el amparo

A) Instancia de parteB) Defi nitividad y carácter extraordinario del amparoC) Existencia de agravio personal y directoD) Plazo para pedir amparo

6. Efectos del amparo

1. Introducción

En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conser-van un catálogo de declaraciones y afi rmación de derechos, libertades o deberes que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dog-mático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así podría hablarse de “principios, derechos y garantías”; “disposiciones generales”; “principios fundamentales”; “derechos fundamentales” o “derechos humanos”, pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaracio-nes que perfi lan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que adoptan.1

De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento ju-rídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en

1 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 10.2 SIERRA GONZÁLEZ, JOSÉ ARTURO. Derecho constitucional guatemalteco, Editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p. 23.

147

E L A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L E N G U A T E M A L A

la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infracons-titucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obli-gatorias, prohibidas o permitidas.

La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos; la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los pode-res del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.

Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fun-damentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así: “Garantías y derechos individuales y sociales” (Constitución de 1945); “Dere-chos humanos” (Constitución de 1956); “Garantías constitucionales” (Consti-tución de 1965); y nuevamente “Derechos humanos” en la actual de 1985 y en cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los “Derechos individuales y derechos sociales”, que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y liberta-des (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género correspondiente a derechos humanos.

Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han exis-tido desde el siglo pasado los medios técnico-jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una “justicia constitucional” para el examen y resolución de peticiones y pretensiones apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el am-paro y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de “garantías consti-tucionales” ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer los parámetros doctrinarios y legales para fi jar y comprender sus diferencias.

Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afi rmación más clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamen-tales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares, a esos derechos. De donde se infi ere que debe ser una protección efi caz que el

148


ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta funda-mental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los de-rechos fundamentales.

A) Derechos y garantías

Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los derechos, aun general o teórico, tiene una especial signifi cación práctica dada la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección norma-tiva y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios básicos del orden jurídico-político, a la vista del carácter social de su realización y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y sociales que permita su jerarquización.

En este punto es donde se justifi ca y converge la necesidad de la comprensión de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.

Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: “Los derechos son principios abstrac-tos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido”.3

Es por ello que se puede afi rmar que las Constituciones o cartas fundamen-tales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el texto constitucional se identifi ca con el concepto “derechos fundamentales”. Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos cons-titucionales, determinadas garantías que aseguren la efi cacia de los derechos,

3 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Derecho constitucional ecuatoriano, Universidad Técnica Particular de Loja, noviembre de 1998, vol. I, p. 325.

149


como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la ex-hibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el orden constitucional.

De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, prin-cipios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Cons-titución y por el orden jurídico nacional e internacional.

B) Garantías constitucionales

La noción de garantía es una palabra de signifi cado amplio, por lo tanto da lugar a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de refl ejar claridad genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la generalidad de las personas.

Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española defi ne Garantía: de garante.

1. f. Efecto de afi anzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5. Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.

También se dice que la expresión “garantía” proviene del anglosajón warran-ty que signifi ca asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un dere-cho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, “el concepto supone una actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías quedan asimiladas a procedimientos específi cos que tienden a esos fi nes”.4

Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refi ere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA, que “en derecho privado la garantía está precisamente confi gurada según la

4 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO A. Derecho procesal constitucional, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, t. I, p. 93.

150


clase de obligación establecida ex presamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, pren da, etcétera)”.5

No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitu-cional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los jus-ticiables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una “garantía”, porque no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su protección o defensa.

De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que “la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza públi-ca” y que ésta “se halla instituida en benefi cio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confi ada”. Desde entonces, uno de los deberes del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una protección efi caz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— procla-maron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra “garantías”.

A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declara-ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 establece con claridad meridiana: “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no tiene Constitución”.

De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los par-ticulares.

Diferentes autores han identifi cado las garantías constitucionales con instru-mentos jurídicos, a saber:

KELSEN sostiene que las garantías “son procedimientos o medios para asegurar el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias”.

JELLINEK considera a las garantías constitucionales “como los mecanismos internos de defensa de los derechos tutelados”.

5 BIELSA, RAFAEL, El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 42.6 BORJA, RODRIGO. Diccionario de la política, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 462 y 463.

151


Para FIX-ZAMUDIO, “Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido”.7

De las defi niciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribu-ye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como: a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos funda-mentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la consti-tucional, y d) instituciones procesales que tienen como fi nalidad controlar las violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.

Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos destinados a proteger los derechos fundamentales-constitucionales.

De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer efi caz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.

Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales “son los instrumentos técnicos-jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitu-cionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado”.8

Dice ROMERO que las garantías son “las seguridades jurídico-institucionales que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas […] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel”.9

Por ello afi rma ROMERO que lo cierto es que hoy “admitido el Estado de dere-cho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica, la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz se explica toda suerte de sanción o garantía”.10

Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:

En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde

7 FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “El debido proceso legal en el derecho constitucional e internacional (resumen)”, versión me-canográfi ca proporcionada al autor de este trabajo y citado en CHACÓN CORADO, MAURO, “Garantías constitucionales en el proceso guatemalteco”, en Ciencia Jurídica de la Universidad de Occidente, t. II, año 5, No. 9, México, julio-diciembre de 1986, pp. 203 y ss.8 Véase GARCÍA LAGUARDIA, JORGE MARIO. “Las garantías jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos en Gua-temala, Hábeas Corpus y Amparo”, en FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR y FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Porrúa, México, 2006, p. 381.9 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, cit., p. 13.10 Ibidem, p. 15.

152


procede el poder que ejercen. Es contra su arbitrariedad que los ciudadanos acuerdan protegerse. Esta protección se asegura en derecho por el estatuto (ley) de los gober-nantes, que reposa esencialmente sobre la idea que las voluntades de los individuos competentes para decidir a nombre el Estado, no tienen valor jurídico si no son conforme con procedimientos previstos y según las exigencias del contenido de la idea de derecho.11

Podemos concluir indicando que las garantías constitucionales

[...] son mecanismos procesales de índole constitucional, a través de las cuales el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales, garantiza a las personas la protec-ción de sus derechos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efecto de evitar la violación de los mismos o su reparación, en caso de haberse producido la violación y preservar, con ello, el orden jurídico constitucional.

Por mandato constitucional, los derechos determinados en la carta magna en su parte dogmática y las garantías orgánica, respectivamente, así como los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez o tribunal competente. Es por ello que destaca la im-portancia que tiene la función judicial en este campo, pues son ellos quienes, a través de sus actuaciones, dotan de contenido práctico a los derechos protegidos por la Constitución, para la acción de amparo.

Esta sistemática es más fácil distinguirla así porque el eje central de toda la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos fundamentales.

La Constitución de Guatemala, vigente a partir del 14 de enero de 1986, desarrolla en su título II al que denomina Derechos humanos, el capítulo 1, Derechos individuales, el capítulo II, Los derechos sociales y en su título VI Las garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, a saber: la ex-hibición personal, el amparo y la inconstitucional de las leyes.

De manera comparativa vemos que la Constitución de Ecuador sancionada el 20 de junio de 1992, regula en el título II, De los derechos, deberes y de las garantías; en lo referente a los derechos fundamentales individuales, los contempla en 48 artículos bastante desarrollados, diferente a otras Constitucio-nes, incluyendo la guatemalteca, pues en su capítulo XII contiene las garantías constitucionales, y así las defi ne en el artículo 131: De las garantías. “Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las ga-

11 Citado por ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. op. cit., p. 15.

153


rantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley” (de la inconstitucionalidad, del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data).

Sin embargo, la relación propiamente con el amparo, hace tiempo que se debate en la doctrina para establecer de qué se trata en realidad: si el amparo es una acción, una pretensión, un proceso, un procedimiento, un medio de im-pugnación especial o bien de un recurso.

Como también señala GOZAÍNI:

La doctrina ha polemizado sobre los alcances que pueden darse al nombre que iden-tifi ca el concepto de amparo. Desde la técnica se la defi nió como recurso, remedio, petición, acción, juicio, pretensión o proceso. En otra vereda, el saber identifi ca antes que el medio procedimental, el derecho o garantía que enraíza y sus proyecciones como dato tuitivo. En lo primero hasta la fecha no existe esclarecimiento sobre el nomen juris, ¿es esto importante? Creemos que sí.12

Por su parte, la Corte de Constitucionalidad sostuvo en sentencia del 14 de julio de 1986 (partiendo del precepto constitucional artículo 265 y artículo 8o. de la Ley de Amparo): “El amparo es un instrumento que la Constitución Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación se hubiere consumado [...]”.

Es sabido que el amparo aparece instituido prácticamente en todos los países de Latinoamérica, aunque en algunos con denominaciones distintas como acon-tece con Colombia, en donde se instituyó como “acción de tutela”, o en Chile como “recurso de protección”, pero que en su contenido y esencia confi guran los mismos principios y presupuestos, pues ambos también tienden a proteger al justiciable en sus derechos fundamentales frente al poder o actos de autoridad.

2. El surgimiento del amparo en Guatemala

Afi rma AGUIRRE GODOY que la introducción del amparo en el derecho constitucio-nal guatemalteco se origina con la reforma decretada el 11 de marzo de 1921 por la Asamblea Constituyente en el periodo del presidente don Carlos Herrera, que modifi caba la Constitución de 1879, reformando el artículo 34 de dicho

12 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. “Tutela judicial y derecho de amparo. Informe Internacional presentado en las XV Jorna-das Iberoamericanas de Derecho Procesal”, publicada en el libro de ponencias respectivo, por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, p. 60.

154


cuerpo legal, reconociendo así el derecho de amparo y disponiendo que una ley constitucional regulara esa garantía.13 En su artículo 34, decía: “La Constitu-ción reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará esta garantía”. A partir de entonces se mantiene como garantía constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se recoge en las diferentes Constituciones que se han promulgado como resultado de consecutivos golpes de Estado.

Señala VÁSQUEZ MARTÍNEZ14 que a raíz del golpe de estado del 5 de diciembre de 1921, la Ley de Amparo de ese mismo año se vio afectada, puesto que fueron derogadas las reformas constitucionales que le habían dado origen; razón por la cual, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Amparo el 12 de mayo de 1928 como corolario de las reformas constitucionales de 1927. Resulta oportuno señalar que esta ley estuvo vigente durante treinta y siete años, hasta 1965 (que fue derogada por el golpe de Estado producido por el ejército) y conservó su vigencia y efi cacia a través de cambios políticos que implicaron dos reformas a la Constitución de 1879, su derogatoria total y substitución por la Constitución de 1945 y luego la vigencia de cuatro Constituciones más.

Sin embargo, un sector de la doctrina señala que esta institución de garantía aparece ya contemplada por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, al prever el derecho que tiene toda persona a disponer de un pro-cedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen en su perjuicio alguno de sus derechos fundamentales. Dis-posición que también recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 8o., aunque si bien como señala ALBÁNESE, no específi ca el alcance de esta garantía, “al omitir enunciar la protección sólo de los actos emanados de la autoridad, permite una interpretación acorde con la expansión interpretativa desarrollada con posterioridad”.15

Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, extendió su aplicación a los países signatarios del mismo al establecer:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-

13 AGUIRRE GODOY, MARIO. Derecho procesal civil, Editorial Universitaria, 1989, t. II, vol. 1, p. 481.14 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, EDMUNDO. El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria de Guatemala, Guatemala, pp. 73 y 74.15 ALBÁNESE, SUSANA. Garantías judiciales, algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los derechos humanos.

155


sente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones ofi ciales […].

Circunstancia que confi rmó la Corte Interamericana al pronunciarse sobre la opinión consultiva No. 6 formulada por la República Oriental de Uruguay, en donde dijo que la acción de amparo, así como el hábeas corpus, efectivamente son los “recursos sencillos y rápidos” a que alude la Convención.

En la historia contemporánea del amparo guatemalteco, dice AGUIRRE GODOY16 que, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1965 durante el gobier-no militar de Enrique Peralta Azurdia, volvió a regularse el amparo, y con él, el Decreto No. 8 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, que al igual que la Constitución de ese año cobraron vigencia a partir del 5 de mayo de 1966.

La regulación del actual amparo tiene connotaciones distintas que le apartan del modelo mexicano que utilizara en sus inicios, aunque buena parte de la juris-prudencia doctrinaria que sostiene la Corte de Constitucionalidad, se apoya bá-sicamente en la información que proporciona tanto la doctrina mexicana como en la española y colombiana, pero busca adquirir fi sonomía propia, aunque en su desarrollo ha infl uido el amparo español.

A) Descripción del amparo de 1921

En cuanto a la Ley de Amparo de 1921, la cual contó con un procedimiento específi co, se trataba de una ley desarrollada en cuarenta artículos repartidos en seis capítulos, que diferenciaban el amparo de la exhibición personal. Destacaban características especiales, tales como la estructuración de un procedimiento para el trámite del amparo, breve, antiformalista, impulsado de ofi cio, de instancia única. Con la admisión para su trámite al momento de ser presentado, el juez pedía los antecedentes o informe dentro de veinticuatro horas; se daba vista al recurrente y al Ministerio Público por el mismo plazo, se decretaba si era pro-cedente el amparo provisional; se podía dictar resolución fi nal o bien decretar la apertura a prueba por 8 días y la sentencia dentro de veinticuatro horas de concluido el periodo probatorio. La prueba debía practicarse de ofi cio y la autori-dad impugnada podía intervenir en cualquier estado del procedimiento; siempre estaban a cargo de la autoridad recurrida, las costas procesales.17

16 AGUIRRE GODOY. op. cit., p. 465.17 Véase VÁSQUEZ MARTÍNEZ. op. cit., pp. 75 y 76.

156


B) El amparo de 1965

La Constitución Política de 1965, en su artículo 80, estableció expresamente los casos a los que estaba limitada la procedencia del amparo:

Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos siguientes: 1o. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que la Constitución establece. 2o. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, o una resolución o acto de autoridad no obliga al recurrente, por contravenir o restrin-gir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución. 3o. Para que en casos concretos se declare que una disposición o resolución no meramente legislativa del Congreso de la República, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. 4o. En los demás casos que expresamente establece la Constitución. En materia administrativa procederá el amparo cuando, ilegalmente o por abuso de poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resolución o medida que cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de defensa.

En su artículo 81, esa Constitución estableció los casos de improcedencia del amparo:

1o. En asuntos de orden judicial, respecto a las partes y personas que intervinieren en ellos. Sin embargo, cuando no se haya dictado sentencia, podrá recurrirse de amparo contra la infracción al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia, en los asuntos sometidos a su conocimiento. 2o. Contra las resoluciones dictadas en los recursos de amparo. 3o. Contra los actos consentidos por el agraviado. 4o. Contra las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de prevenir o conjurar cala-midades públicas.

Por medio del Decreto No. 8, la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala de ese entonces emitió Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, la cual regulaba los procedimientos, facultades y fun-ciones para el desarrollo de esas garantías. Una ley de 118 artículos distribuidos en doce capítulos. El procedimiento de amparo era de similares características a las del amparo de 1921 y el actual, rigiendo el impulso ofi cioso y la celeridad en su trámite, con plazos de cuarenta y ocho horas para las audiencias y de 8 días para el periodo probatorio.

157


C) Evolución y situación actual del amparo

En la actual Constitución Política de 1985 aparece regulado en el título VI, denominado correctamente —según lo anotado— “Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional”, y en su capítulo II, el artículo 265 prescribe: Procedencia del amparo.

Se instituye el amparo con el fi n de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y pro-cederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

La Ley que lo regula denominada “Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad” contenida en el Decreto No. 1-86 de la Asamblea Nacio-nal Constituyente (LAEPYC en adelante), lo contempla en similares términos. El artículo 8o. defi ne el objeto del amparo, el cual protege a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Estas disposiciones constitucionales permiten el ejercicio de esta garantía tuteladora de derechos fundamentales, no sólo para proteger los derechos esta-blecidos en la Constitución Política, sino también de aquéllos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes.

Como vemos en el desarrollo de este trabajo, la actual carta magna ha inno-vado sustancialmente la naturaleza del amparo como garantía o tutela protec-tora de los derechos fundamentales y, por lo tanto, sólo se puede acudir a ella cuando los recursos y procedimientos ordinarios son inefi caces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado, criterio que ha venido sosteniendo desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad, aun cuando el artículo 265 constitu-cional indica que “procederá siempre […]” , lo que permite comprender que con ello no lo califi ca como subsidiario, sino como directo y principal, a diferencia por ejemplo del artículo 43 de la Constitución de Argentina (producto de la reforma constitucional de 1994), que prevé: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial

158


más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que, en forma actual o inminente lesiones, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un Tratado o una ley […]” (las cursivas no aparecen en el texto), como se puede ver, esta norma es más desarrollada que la guatemalteca. No obstante, es la Ley de Amparo la que indica en artículo 19 impone agotar los recursos ordinarios, judi-ciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso.

En consecuencia, para la tutela de los derechos fundamentales, la vía ju-dicial constitucional idónea es el amparo, el cual, como dice Adolfo RIVAS, sólo puede ser desplazado por vías procesales que hacen a la función jurisdiccional proteccional, pero nunca por las vías procesales que hacen a la función jurisdic-cional dirimente.

El citado autor considera al amparo como

[...] una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, prove-nientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifi estamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, deter-minados medios procesales que reciben esa denominación específi ca, pero por otro, toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma fi nalidad y de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.18

Nos parece que la defi nición de RIVAS es acertada al indicar:

No dudamos en defi nir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso [...] nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ce-ñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos.19

3. Objeto del amparo y sus presupuestos

En el proceso civil, conforme a nuestro criterio, el objeto del proceso es siempre una pretensión20 entendida en términos carneluttianos, como la exigencia de

18 RIVAS, ADOLFO ARMANDO. El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36.19 Ibidem, p. XXXII.20 ADOLFO ALVARADO VELLOSO disiente de este criterio, pues él considera que el objeto del proceso es la sentencia.

159


subordinación de un interés de otro a un interés propio, integrándola en el concepto más amplio de litigio, como confl icto de interés caracterizado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Además se trata de una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida.

Por el contrario, de acuerdo con la Constitución y Ley de Amparo, el objeto del amparo es proteger a las personas, para la preservación o restauración de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resolucio-nes de autoridad e incluso de personas jurídicas privadas.

Como bien señala SAGÜÉS, el amparo existe para subsanar una grosera turba-ción de los derechos humanos constitucionales, y si tal lesión no es clara, explí-cita, palmaria (fáctica y legalmente), la acción de amparo —remedio excepcional y residual, rápido y sumario—, no es la vía correcta para resolver el problema.21

El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionali-dad y el artículo 265 constitucional establecen: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea suscep-tible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la Ley, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, desde los primeros fallos a partir de su funcionamiento en 1986, inclusive, en contra de los criterios de la Corte Suprema de Justicia.

A) La legitimación en el amparo

Una de las particularidades para la petición del amparo, por su propia naturaleza protectora, es la referente a la legi timación para promoverlo, que se manifi esta en nuestro medio por el interés jurídico, equiparado a derecho subjetivo.

De tal suerte que el interés jurídico considerado como un derecho reconocido por la ley, se constituye en lo que la doctrina conoce como derecho sub jetivo, es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna una norma jurídica objetiva.

En el amparo la legitimación activa es concebida como la situación habilitan-te para pedir la protección constitucional de derechos fundamentales amenaza-

21 Cfr. SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Ley de Amparo, comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 192.

160


dos o conculcados por un acto de autoridad considerado arbitraria. De ahí que se considere como un presupuesto procesal necesario de validez y viabilidad que debe observarse en la interposición del amparo.

En el caso de la Constitución Española de 1978 introdujo en el artículo 162.1,b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para dedu-cir amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal.

La Ley de Amparo y la doctrina de la Corte de Constitucionalidad han deli-mitado con claridad quiénes tienen legitimación activa para promover la tutela del amparo, sean personas físicas o jurídicas, de entidades privadas o públicas y contra qué actos, decisiones y resoluciones procede así como las personas o instituciones que cuentan con legitimación pasiva.

Como el amparo no pertenece al derecho procesal común que resuelve confl ictos intersubjetivos de interés privado, sino a una nueva rama que es el derecho procesal constitucional, cuyos ámbitos de estudio son los procesos constitucionales, la magistratura constitucional y la justicia constitucional, para la efectiva protección de los derechos fundamentales, sus horizontes son diferen-tes y diferenciables; no obstante, en el amparo, como en todos los procesos no penales, la regla general de la legitimación es la de la afi rmación de titularidad del derecho subjetivo público.

En consecuencia, es menester la simple existencia de las dos clases de le-gitimación conocidas, la activa y la pasiva, para la promoción de esta garantía constitucional, es decir, la que comprende a un sujeto que promueve la actividad jurisdiccional y otro que la integra una persona (ente o gente, natural o jurídica) que en ejercicio de autoridad o de su imperium para el caso del Estado y su gama de dependencias que lo integran y que es la señalada como responsable del agravio sufrido por el primero de los sujetos.

B) La legitimación activa

La tutela del amparo se da en favor de toda persona física o jurídica cuyos derechos fundamentales han sido violados o amenacen de serlo, por actos, re-soluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el promovente puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garan-tizan, cometida por cualquier autoridad.

161


En lo referente a esta legitimación el artículo 10 regula que toda persona (y no parte) tiene derecho a pedir amparo, en los casos que enumera este mismo artículo.

La Corte de Constitucionalidad, en observancia de la norma citada, ha dicho:

[...] De ahí la facultad de las personas de acudir a este instituto, que habrá de uti-lizarse conforme su naturaleza y la ubicación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, a efecto de obtener la protección que con él se pretenda. Así, para promover amparo, como medio extraordinario de protección de aquellos derechos, debe darse cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su procedencia y hacen viable la reparación del agravio causado, como lo son: a) la legitimación de los sujetos ac-tivo y pasivo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse dentro del fi jado por la ley específi ca que lo regula, salvo los casos de excepción que contempla; y c) la defi nitividad, porque previamente a acudir al mismo ha debido procurarse la tutela ordinaria de tales derechos en la jurisdicción correspondiente, y por los pro-cedimientos y recursos idóneos establecidos en las leyes. La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita otorgar la protección solicitada, siendo imperativo para el Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos así como de los requisitos formales del caso, como materia que debe someterse a análisis [...] (Gaceta No. 11, expediente No. 360-88, p. 190, sentencia del 15 de marzo de 1989).

Ha reiterado constantemente en relación a la legitimación procesal, que “el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contem-pla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el amparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto [...]” (v. gr., sentencia del 10 de mayo de 1989, expediente No. 51-89).

Es por ello que el amparo es, en principio, un instrumento proce sal con sustantividad propia, para cuya utilización sólo están legitimadas las personas directamente afectadas, entendiendo por tales aquellas que sean titulares del derecho subjetivo presuntamente vulnerado.

En consecuencia, no habilita la defensa de un derecho fundamental a quien no es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho. La regla general de la legitimación en el amparo es la de que está legitimado quien afi rma la titularidad del derecho.

Cuando se trate de personas notoriamente pobres o ignorantes, menores o incapacitados, que no pudieren actuar con auxilio profesional, pueden compa-recer ante los tribunales en solicitud verbal de amparo, en cuyo caso se levanta acta acerca de los agravios denunciados, debiendo remitir de inmediato copia

162


al procurador de los Derechos Humanos, para que aconseje, o bien, patrocine al interesado (artículo 26).

C) La legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, la ley reglamentaria determina un abanico de instituciones contra las que puede promoverse amparo, que en términos concretos, son todas las autoridades de cualquier fuero o clase y entidades par-ticulares (cuando actúan ejerciendo autoridad), y son señaladas como autoras del acto lesivo.

El artículo 9o., al desarrollar lo relacionado con esta clase de legitimación, establece que puede solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o las que actúen por delegación del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejantes. Asimismo podrá solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por la ley, como son los partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. Además, el amparo procederá contra las entidades a que se refi ere dicho artículo cuando concurrieren las situaciones previstas en el artículo 10 (que regula la procedencia del amparo), o se trate de prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

Esta acción constitucional puede ser iniciada ante el juez o tribunal com-petente por cualquier persona natural o jurídica, bien directamente o mediante representante, bajo la dirección y procuración de abogado colegiado activo. Para tal efecto serán hábiles todos los días y horas, dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notifi cación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días.

Este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como la posibilidad manifi esta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo (artículo 20).

4. Los terceros en el amparo

Por lo regular el proceso surge como consecuencia de un confl icto de intereses respecto de una relación jurídica material y los titulares de esa relación se con-

163


vertirán en partes en el proceso, lo que supone que las partes materiales (las de la relación jurídica material) serán las partes procesales (los que asuman la condición de parte en el proceso). Sin embargo, esto no tiene porque ser siem-pre así, pues el proceso tiene que iniciarse simplemente porque ante un órgano jurisdiccional se interpone una pretensión.

Desde el punto de vista del proceso, en el amparo lo que importa es quién lo promueve, quién está en él, y tanto es así que la condición de parte material no interesa. Parte procesal (en realidad parte, simplemente) es la persona que interpone la petición (pretensión) ante el órgano jurisdiccional competente (per-sona particular o jurídica) y la persona frente a la que se interpone (autoridad pública o privada).

Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, regula el interés de terceros en el amparo, pues en caso que la autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen co-nocimiento de que alguna persona tiene interés directo en la subsistencia o suspensión del acto, resolución o procedimiento, ya sea por ser parte en las diligencias o por tener alguna otra relación jurídica con la situación planteada están obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando su nombre y dirección y, en forma sucinta, la relación de tal interés. En este caso, el Tribunal de Amparo dará audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio Público teniéndosela como parte.

Esta atribución de legitimación al Ministerio Público es un supuesto de le-gitimación extraordina ria, esto es, sin afi rmar su titularidad de un derecho fun-damental y también sin invocar un interés legítimo propio, y responde a lo que podríamos llamar interés público.

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo

Enseña BRISEÑO SIERRA que cuando se fi ja la atención en los llamados principios se está buscando la orientación de una normatividad. No se trata de los funda-mentos de cierta regulación, porque se ha visto que en lo referente al proceso es el dinamismo lo que signifi ca, mientras que los supuestos principios pueden ser absolutos o relativos, unívocos o contrapuestos. Se usa la voz “principios” siempre que se establecen directrices, como cuando en lo procesal se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad.22

Resulta obvio que también en el amparo, como en todo proceso judicial, es menester que se encuentre revestido de una serie de presupuestos, requisitos,

22 Cfr. BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO. Estudios de derecho procesal, Editorial Cárdenas, México, 1980, vol. I, p. 15.

164


principios, reglas técnicas, etcétera, a fi n de garantizar su efectividad y dotar a quien lo invoca (el sujeto o persona agraviada), la protección a sus derechos fun-damentales que le permitan mantener la certeza jurídica necesaria en resguardo de los mismos, protegiendo de esa manera su derecho de acceso a la jurisdicción con seguridad jurídica y, si bien el amparo es el medio idóneo para reparar las violaciones a los derechos fundamentales, debe evitarse que sea un sustituto de los procedimientos y medios de impugnación ordinarios (sean recursos o reme-dios procesales), pues también la efi cacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos

Sobre este punto dice BURGOA,23 el amparo se funda y vive en una serie de principios esenciales que constituyen no sólo su característica defi nitiva de los demás sistemas de preservación constitucional, sino con sus ventajas respecto de éstos. Estos principios en forma general son los siguientes: a) de instancia de parte; b) de defi nitividad; c) de existencia de agravio personal y directo; d) el plazo para pedir amparo.

A) Instancia de parte

La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de par te (principio dispositivo). En el amparo, como ocurre con el resto de procesos de la jurisdic-ción ordinaria o común, la actuación del juez o tribunal constitucional debe ser instada ya que no actúa de ofi cio. Así lo establece con claridad el artículo 6o. de la LAEPYC, al indicar que en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. Todas las diligencias posteriores se im-pulsarán de ofi cio bajo la responsabilidad del tribunal respectivo, quien mandará se corrijan por quien corresponda, las defi ciencias de presentación y trámite que aparezcan en los procesos.

Además el artículo 21 indica que se pedirá por escrito, llenando los requisitos que enumera incluyendo el patrocinio de abogado, aunque por supuesto, como ya se señaló, admite (artículo 26) la solicitud verbal para la persona notoriamente pobre o ignorante, el menor y el incapacitado, que no podrán contar con auxilio profesional, quienes podrán comparecer ante los tribunales a instar acerca de los agravios sufridos, con el patrocinio del procurador de los Derechos Humanos.

Igualmente, el tribunal puede abrir a prueba si lo pide el solicitante (artículo 35).

Por supuesto, distinta es la pesquisa de ofi cio (actuación inquisitiva) que por su especial naturaleza regula el artículo 36, que prevé que si hubieren hechos

23 BURGOA, IGNACIO. Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, Porrúa, México, 1984, p. 41.

165


controvertidos, el tribunal los pesquisará de ofi cio, practicando cuanta diligencia sea necesaria para agotar la investigación. Ninguna persona o autoridad puede negarse a acudir al llamado de un tribunal de amparo ni resistirse a cumplir con sus providencias, salvo caso de fuerza mayor que comprobará el mismo tribunal.

B) Defi nitividad y carácter extraordinario del amparo

Enseña el tratadista mexicano IGNACIO BURGOA:

[...] el principio de defi nitividad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejer-cicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modifi cándolo, confi rmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, éste es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su pro-cedencia, lo cual signifi ca que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios.24

Esta idea la recoge el artículo 19 de la Ley de Amparo, al establecer: “Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso”. En igual forma lo regula el inciso h del artículo 10.

Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumera-bles fallos. Así, entre otras, desde la sentencia del 16 de julio de 1987 (expediente No. 135-87), dijo:

Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa, según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente, subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las

24 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 22a. ed., Porrúa, México, p. 282.

166


cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de defi nitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad [...].

Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garantía extraordinaria que

[...] opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, sub-siste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifi que acudir al amparo, además de que en este último no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo per-mite la Constitución Política de la República (véanse, entre otras, sentencias del 5 de octubre de 1989, expediente 172-89; del 14 de marzo de 1994, expediente 420-93; del 13 de abril de 1994, expediente 433-93).

Ha reiterado el tribunal constitucional que no procede el amparo: contra el auto que declara con lugar cuestión prejudicial (sobreseimiento), pues cabe re-curso de casación (sentencias del 5 de diciembre de 2008, expediente 3450-2008 y del 7 de mayo de 2010, expediente 2354-2009).

Cuando se reclama contra lanzamiento que no observó el debido proceso, el postulante debe instar nulidad previamente a acudir al amparo, por haber sido parte, como tercero, en el juicio sumario (sentencia del 9 de enero de 2009, expediente 2677-2008).

Contra la resolución que rechaza liminarmente una nulidad cabe apelación de conformidad con el artículo 66, inciso c, del Decreto 2-89, la que no fue interpuesta (sentencia del 27 de septiembre de 2010, expediente 2233-2009).

C) Existencia de agravio personal y directo

Para obtener la tutela del amparo, se requiere que la persona que la reclama sea la directamente afectada, que pueda ser perjudicada por una ley, acto, resolu-ción o disposición, que emane de la esfera de los poderes públicos y aún de las entidades particulares, que lleven implícitos una violación de los derechos que la Constitución y las leyes garantizan, por la misma naturaleza del amparo que no concede acción popular para su promoción. Por ello la existencia del agravio es

167


esencial para la procedencia del amparo. Múltiples han sido los fallos dictados en este sentido por la Corte de Constitucionalidad.

Dice BURGOA que

[...] la presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisa-mente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados “derechos refl ejos”, o sean aquellos que no engendran para el hombre ningún prove-cho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario generador del amparo.25

BRISEÑO SIERRA opta por referirse a la lesividad, indicando que no debe enten-derse como el perjuicio civil, “o sea, como la privación de cualquiera ganancia lícita, que pudiere haberse ob tenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos intereses de una persona”. Se trata, en rea lidad, de un concepto relativo, porque no siempre es posible in-ferir de la demanda si los actos afectan o no a los intereses del promovente, de ahí que se haya establecido la regla de no desecharla in límine sino permitir que en el curso del procedimiento se demuestre el perjuicio.26

Naturalmente, dice, el perjuicio debe provenir de autoridad (o de sujeto a ella asimilado legalmente) y ser lesivo de derechos injustifi cadamente, porque de existir lesividad en cumplimiento de algún precepto vigente no impugnado de inconstitucionalidad, el acto será cierto, pero no base del amparo.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad —al referirse a la naturaleza del agravio— ha considerado en numerosas sentencias: “En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitima-ción activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre

25 BURGOA. op. cit., pp. 270 y 271.26 Véase BRISEÑO SIERRA. op. cit., p. 526.

168


ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corpora-tivo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los artículos 8o., 20, 23, 34 y 49, inciso a, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, en los que fi guran los conceptos de “sus derechos”, “afec-tado”, “hecho que le perjudica”, “derechos del sujeto activo”, “interés directo”, “ser parte”, o tener “relación jurídica con la situación planteada”. Estas expre-siones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio (entre otros, fallos del 11 de septiembre de 1986, expediente 64-86; del 20 de abril de 1993, expediente 28-23; del 28 de febrero de 1993, expediente 31-71, etcétera).

En sentencia del 21 de diciembre de 1987 (expediente 212-87), la Corte de Constitucionalidad consideró:

Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte asimismo que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, im-putable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fi jar desde su escrito inicial estos dos elementos de la acción: la especifi cación del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo [...].

En conclusión, podemos decir que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que signifi ca el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Por ello se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de ampa-ro (antes de que transcurra el plazo preclusivo), especifi car con claridad y preci-sión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como defi nitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

D) Plazo para pedir amparo

De conformidad con la ley de la materia el plazo para la petición de amparo debe hacerse dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notifi cación al afecto o de conocido por éste el hecho que a su juicio, le perjudica. Sin embargo,

169


durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días (artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

Acerca de este plazo son reiterados los fallos de la Corte de Constitucional al indicar que

[...] el amparo está sujeto para su procedencia a determinados requisitos procesales, entre los que se encuentra el de temporalidad, que consiste en la oportunidad que el agraviado tiene para promoverlo, y que de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de treinta días siguientes al de la última notifi cación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica (véase sentencias del 20 de abril de 1993, expediente 54-93, y del 11 de mayo de 1993, expediente 477-92).

En un caso interesante, en el cual se planteó amparo en el orden judicial contra un juez de primera instancia, en virtud que se negaba a dictar sentencia dentro de un juicio ejecutivo promovido por un banco extranjero contra una so-ciedad anónima en liquidación y contra el Estado de Guatemala, argumentando el juez impugnado que el objetivo de los procesos de ejecución, a diferencia de los de cognición, es el de obtener el pago de la acreeduría respectiva mediante la disposición de los bienes embargados al ejecutado, ya sea directamente si se tratare de dinero en efectivo o, promoviendo en su caso, la venta de los mismos; y en el proceso no constaba que se hubiera hecho efectivo embargo sobre los bienes de los ejecutados, en razón que por disposición legal los bienes del Estado son inembargables. El fallo de primer grado fue desfavorable al peticionante por lo cual no le otorgó el amparo pretendido.

Sin embargo, en sentencia del 9 de abril de 1987 de la Corte de Constitucio-nalidad (expediente 5-87), razonó así:

No obstante lo establecido en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el propio artículo en su segundo párrafo atempera los efectos de la preclusión por no pedir el amparo dentro del plazo de treinta días establecido, cuando dice: “El plazo anterior no rige [...] ante la posibi-lidad manifi esta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo”. Esta disposición legal se desprende de la doctrina que acepta que, excepcionalmen-te, el amparo puede ser admitido en relación a actos (judiciales o administrativos), respecto de los cuales se establezca que “de sus efectos futuros pueda resultar daño de difícil o incierta reparación”. En este caso concreto, hay una actitud negativa del juez a dictar sentencia; negativa que por no ser vinculatoria ni para el Juez ni las partes, crea una situación incierta que aún persiste, por lo que el agravio reclamado,

170


aún ahora, sigue teniendo vigencia y la tendrá en tanto no se dicte sentencia. Esa negativa lesiona también normas fundamentales, inclusive la constitucional del dere-cho a la jurisdicción y a la seguridad jurídica, pues aunque el amparo no es el medio idóneo para reparar todas las violaciones de las disposiciones de nuestra legislación y debe evitarse que sea un sustituto de los recursos procesales ordinarios, sí garantiza la efi cacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos, si con su inaplicación se causa un agravio personal; ya que el principal objeto de la jurisdicción de esta Corte es el de garantizar y desarrollar la normativa constitucional [...].

6. Efectos del amparo

De lo esbozado hasta aquí, puede concluirse que —para la viabilidad del ampa-ro— se precisa de la existencia de un agravio real y directo en la esfera jurídica del interponente, lo que implica el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Para ello se requiere de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes que transcurra el plazo preclusivo), especifi car con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como defi nitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

De acuerdo con lo expuesto, habrá que insistir diciendo que el amparo como garantía constitucional, no se instituyó como “el remedio ideal o curalotodo” para resolver los males que aquejan a los justiciables, cuando se cuentan con re-cursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la Constitución y demás leyes regulan.

La fi losofía impregnada al texto constitucional de 1985 estaba orientada a lograr una estructura de protección de los derechos humanos y el efectivo pro-greso de las garantías constitucionales. De esa cuenta, el constituyente otorga gran amplitud a la institución del amparo y su procedencia, al parecerl para que se extendiera su procedencia en forma total y dejar su desarrollo a una jurispru-dencia avanzada, la cual se encomendaba desarrollar a la naciente justicia cons-titucional, con carácter de permanente y especializada. De ahí que el artículo 265 constitucional establezca:

Se instituye el amparo con el fi n de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la

171


violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y pro-cederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos aportados al procedi-miento, las pruebas rendidas y las alegaciones pertinentes, el órgano jurisdiccio-nal debe emitir la sentencia que declare la procedencia o improcedencia de la protección de los derechos fundamentales invocados por el interponente de esta garantía. Según el artículo 42 de la LAEPYC, el tribunal debe dictar la sentencia respectiva con base en el examen mencionado y su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución, con el objeto de brindar la máxima protección en esta materia.

Regularmente los tribunales de amparo deniegan la protección constitu-cional pretendida, por considerar que el agravio denunciado es inexistente, no hay materia constitucional sobre la cual deba pronunciarse, la pretensión fue promovida por quien no estaba legitimado o contra quien no causó agravio al-guno, el amparo fue interpuesto sin cumplir con la defi nitividad o no se observó el plazo para accionar la justicia constitucional, entre otros casos. En caso de emitirse una sentencia con efectos negativos para el interponente, el artículo 47 de la LAEPYC impone condenar en costas al amparista y sancionar con multa al abogado cuando se estime que el amparo fue promovido en forma frívola o es notoriamente improcedente.

Cuando el tribunal de amparo determine la existencia de un agravio al postu-lante y, con base en esa consideración, decide otorgar la protección constitucio-nal solicitada, los efectos de la sentencia pueden ser regularmente: a) restablecer al afectado en la situación jurídica en la que él se encontraba antes de que la violación ocurriera; b) mantener al postulante en el goce de sus derechos fun-damentales que se consideras amenazados, de manera cierta e inminente, de violación, o c) ordenar la realización de una conducta omitida, cuando sea esa omisión la que causó agravio al postulante del amparo.

El artículo 49 de la LAEPYC señala los efectos que las sentencias de amparo deben poseer si se declara su procedencia:

a) dejar en suspenso, en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, resolución o acto impugnados y, en su caso, el restablecimiento de la situación jurídica afectada o el cese de la medida; b) fi jar un término razonable para que cese la demora, si el caso fuere de mero retardo en resolver, practicar alguna diligencia o ejecutar algún acto ordenado de antemano; y c) cuando el amparo hubiese sido interpuesto por omisión



de la autoridad en la emisión de la reglamentación de la ley, el Tribunal de Amparo resolverá fi jando las bases o elementos de aplicación de ésta al caso concreto, según los principios generales del derecho, la costumbre, los precedentes para otros casos, la analogía de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal decida.

Además, debe establecerse la conminatoria y apercibimiento al obligado a cumplir con la sentencia, y decretar las medidas para la debida ejecución de lo resuelto, con base en los artículos 52, 53 y 55 de la referida ley.

Ya sea que se estime o se desestime el amparo, los artículos 44 y 47 de la LAEPYC señalan el deber del tribunal de decidir sobre las costas y la imposición de multas y sanciones que resulten de la tramitación del amparo; sin embargo, ha sido criterio de la Corte de Constitucionalidad que no puede condenarse en costas cuando no exista sujeto legitimado para su cobro, ni puede imponerse multa a los abogados que auxilien en defensa de los intereses del Estado.

173

A R T I C U L O

* Recibido: 3 de marzo de 2011. Aceptado: 14 de mayo de 2011. ** Profesor-investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México ([email protected]).*** Asistente de investigación en el TEC de Monterrey, campus Ciudad de México ([email protected]).

RESUMENEl juicio de amparo ha sido —y sigue siendo— el medio más efi caz que tiene el gobernado para defenderse de la actuación de la autoridad. En este artículo se hace un repaso histórico en el que se muestra la evolución de este medio de control de la constitucionalidad de los actos del Estado mexicano, hasta llegar a lo que tenemos hoy en día, describiéndose las reglas de proce-dencia, principios y efectos de las sentencias de amparo. Finalmente, se analizan los cambios que en el pasado reciente se han dado en bus-ca de un nuevo juicio de amparo que subsane o corrija los vicios acumulados, tratando de hacerlo más efi caz y extender su alcance a los gobernados que por un exceso de formalismos quedan muchas veces en estado de indefen-sión. Así, se analiza la reforma constitucional de diciembre de 2010 y la propuesta de nueva ley de amparo presentada a inicios de 2011 en el Congreso de la Unión.

PALABRAS CLAVE: Historia del juicio de ampa-ro, amparo en México, nuevo juicio de amparo mexicano.

ABSTRACTThe Amparo Trial has been —and continues to be— the most effi cient way that the people have to defend themselves from government acts. In this paper we will conduct a historical review that shows the evolution of this type of con-trol of the constitutionality of the acting of the Mexican State, until we reach present day, describing the rules of procedure, principles and the effects of the sentences from the Amparo Trial. Finally, the changes that have recently happened are analyzed, pursuing a new form of Amparo Trial in which the accumulated mis-takes are corrected, trying to increase its effi -ciency and extent its protection to the governed people, that due to a great number of formali-ties, are sometimes left without protection. In this way, we analyze the constitutional amend-ment from December 2010 and the new Ampa-ro Law proposed and presented to the National Congress in 2011.

KEY WORDS: History of the amparo trial, am-paro trial in Mexico, new Mexican amparo trial.

El juicio de amparo: historia y futurode la protección constitucional en México*The Trial of Amparo: its History and the Futureof this Constitutional Protection in Mexico[A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]

Vicente Fernández Fernández**Nitza Samaniego Behar***



174

V I C E N T E F E R N Á N D E Z F E R N Á N D E Z / N I T Z A S A M A N I E G O B E H A R

Sumario1. Antecedentes del juicio de amparo2. El amparo en la Constitución de 1917 3. Características del juicio de amparo en la actualidad

A) Contra actos de autoridadB) Principios rectoresC) Suspensión del acto reclamadoD) Las sentencias de amparo

4. Futuro del amparo en México

A) Amparo contra actos, omisiones, normas generalesB) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionalesC) Interés jurídico vs. interés legítimoD) Efectos generales contra normas generalesE) Violaciones procesales en amparo directoF) Amparo directo adhesivoG) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés socialH) Los Plenos de CircuitoI) Cumplimiento de ejecutorias y suspensiónJ) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

5. Conclusiones

1. Antecedentes del juicio de amparo

El juicio de amparo en México se ha venido desarrollando de manera paulatina en la historia constitucional, hasta llegar a ser el principal medio de defensa con el que contamos los gobernados frente al poder público, si bien ya también es necesario que se ajusten algunas de sus fi guras e instituciones con el afán de que se actualice a la realidad de nuestra sociedad en el inicio ya de la segunda década del siglo XXI.

Aun cuando el nacimiento del amparo en México se ha situado siempre en la Constitución de Yucatán de 1841, en las Constituciones federales previas se vislumbraban intentos de establecer una fi gura similar a lo que conocemos hoy en día como los medios de control constitucional o de la constitucionalidad de los actos de las autoridades.

Como escribiera en su momento don Juventino V. CASTRO, si bien

175

E L J U I C I O D E A M P A R O : H I S T O R I A Y F U T U R O D E L A P R O T E C C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L . . .

[...] la Constitución Federal de 1824 no consignaba un concreto instrumento jurídico para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, establecía su propio tex-to, puesto que el artículo 137, fracción V, inciso sexto, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes generales, esta misma Constitución, en su artículo 24, ordena la primacía del pacto federal sobre las Constituciones de los estados.1

En efecto, el citado precepto constitucional disponía que: “Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, son las siguientes: […] V. […] Conocer […] 6. De las causas del almirantazgo […] y de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según prevenga la ley”.

No obstante que nunca se creó la ley reglamentaria que marcara las pautas que debía seguir la entonces Corte Suprema de Justicia para ejercer el control a las violaciones constitucionales, “durante la vigencia de la Constitución de 1824 —escribe Alfonso NORIEGA— se plantearon temas esenciales respecto del control de la constitucionalidad, que defi nieron, más tarde, la fi sonomía jurídica de nuestro juicio de amparo”.2

De cualquier manera, la Constitución de 1824 tuvo escasa vigencia al expe-dirse la Constitución de 1836, denominada Siete Leyes Constitucionales.

Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federal por el centralista, manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo normativo, que tuvo una vigencia efímera, es la creación de un súperpoder […] llama-do “El Supremo Poder Conservador” […] Estaba este organismo integrado por cinco miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal punto de constituir una verda-dera oligarquía. Bien es cierto que, como se lee en las fracciones I, II y III del artículo 12 de la Segunda Ley, su primordial función consistía en velar por la conservación del régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al desplegado por el Poder Judicial de la Federación en las Constituciones de 1857 y vigente. En efecto, el control constitucional ejercido por el denominado “Poder Supremo Conservador” no era, como lo es el que ejercen los tribunales de la Federación, de índole jurisdic-cional, sino meramente político, y cuyas resoluciones tenían validez erga omnes.3

A decir de Alfonso NORIEGA, las atribuciones de este Supremo Poder eran las siguientes:

I. Declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses siguientes después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan

1 CASTRO, JUVENTINO V. Garantías y amparo, 14a. ed., Porrúa, México, 2006, p. 341.2 NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo, 9a. ed., Porrúa, México, 2009, p. 674.3 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, pp. 106 y 107.

176


dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo o la alta Corte de Justicia o parte de los miembros del Poder Legislativo en representación que fi rmen dieciocho por lo menos.

II. Declarar excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.

III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes y sólo en el caso de usurpación de facultades. Si la declaración fuere afi rmativa, se mandarán los datos al tribunal respectivo para que sin necesidad de otro requisito, proceda a la formación de causa, y al fallo que hubiere lugar.

IV. Declarar por excitación del Congreso General, la incapacidad física o moral del presidente de la República, cuando le sobrevenga.

V. Suspender a la Alta Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos po-deres supremos, cuando desconozca alguno de ellos, o trate de trastornar el orden público.

VI. Suspender hasta por dos meses (a lo más) las sesiones del Congreso general o resolver se llame a ellas a los suplentes por igual término, cuando convenga al bien público y lo excite para ello el Supremo Poder Ejecutivo.

VII. Restablecer constitucionalmente a cualquiera de dichos tres poderes, o a los tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente.

VIII. Declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquiera caso extraordinario en que sea conveniente conocerla.

IX. Declarar excitado por la mayoría de las juntas departamentales, cuándo está el presidente de la República en el caso de renovar todo el ministerio por el bien de la nación.

X. Dar o negar la sanción a las reformas de la Constitución que acordare el Con-greso, previas las iniciativas y en el modo y forma que establece la ley constitucional respectiva.

XI. Califi car las elecciones de los senadores.XII. Nombrar el día primero de cada año, dieciocho letrados entre los que no ejer-

cen jurisdicción ninguna, para juzgar a los ministros de la Alta Corte de Justicia y de la marcial, en el caso y previos los requisitos constitucionales, para esas causas.4

Es importante señalar que el Supremo Poder Conservador nunca podía ac-tuar a petición de algún individuo interesado, sino que eran las autoridades las únicas facultadas para exhortar al mencionado Poder a actuar, y aunque vemos un órgano con poderes desmedidos, “la vida del Supremo Poder Conservador fue

4 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., pp. 90 y 91.

177


efímera como lo fue la propia Constitución de 1836, y en verdad la actuación de este organismo no fue muy importante, ya que ni tan siquiera pudo actuar de acuerdo a las normas que lo crearon”.5

Antes que la Federación, fue una entidad la que tuvo en sus normas la pre-visión de lo que hoy ha venido a ser el juicio de amparo. “En el año de 1840, el estado de Yucatán tomó determinadas medidas de carácter muy independiente —debido a su aislamiento del resto de la República, y al hecho de que ésta con-tinuamente tenía problemas políticos y luchas por el poder—, y que hizo pensar en que deseaba dicho estado separarse de la Federación”.6

El principal impulsor de este proyecto fue el ilustre jurista don Manuel Cres-cencio Rejón.

Rejón —comenta BURGOA ORIHUELA— juzgó conveniente y hasta indispensable la in-serción en su carta política de varios preceptos que instituyeran diversas garantías individuales, consignando por primera vez en México como tal la libertad religiosa, y reglamentando los derechos y prerrogativas que el aprehendido debe tener, en forma análoga a lo que preceptúan las disposiciones de los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución vigente.7

El artículo 7o. de la citada Constitución contenía las denominadas garantías individuales, las que —se decía— eran “derechos de todo habitante del Estado, sea nacional o extranjero”, dando posteriormente un listado de doce derechos fundamentales. Asimismo, en su artículo 8o. se preveía que “los jueces de pri-mera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualquier funcionario que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados [sic]”.8

En su artículo 9o. plasmaba la defensa de las violaciones a las garantías in-dividuales por parte de los funcionarios del orden judicial, ordenando que: “De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjui-ciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías”.9

5 Ibidem, p. 91.6 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 342.7 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 111.8 Constitución yucateca de 1841 [En Línea]. [Consultado el 21 de marzo de 2010], disponible en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/HomenajeAdonManuel CrescencioRejon/Homenaje%20a%20don%20Manuel%20Crescencio%20Rejón%20(3).pdf.9 Idem.

178


Mas lo que verdaderamente constituyó un progreso en el derecho público mexicano fue la creación del medio controlador o conservador del régimen constitucional o amparo, como [Rejón] lo llamó, ejercido o desempeñado por el Poder Judicial, con la ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti consti-tucional. Los lineamientos generales esenciales del juicio de amparo establecidos por las Constituciones de 1857 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón, quien lo hacía procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional, siempre y cuando representara un agravio personal. Daba Rejón competencia a la Suprema Corte para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una violación al código fundamental. A los jueces de primera instancia también Rejón los reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de autoridades distintas del gobernador y de las legislaturas que violaran las garantías individuales, siendo los superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos inter-puestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales.10

Como puede observarse —escribe Juventino V. CASTRO—, este primer sistema con-sistía en un verdadero control difuso de la constitucionalidad, que hasta la fecha existe en los tribunales de los Estados Unidos de América, pero con la modalidad en Yucatán de que no se llevaba a cabo en el momento en que se fallaran los juicios or-dinarios, sino de plano ordenando que esos jueces de primera instancia sus superiores actuaran como jueces de amparo.11

Además del control difuso, en la fracción I del artículo 62 de la propia Consti-tución se otorgaba la atribución a la Corte Suprema de Justicia del Estado para:

Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la Constitución, o contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el có-digo fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada.12

Es claro cómo, además de prever de manera muy precisa la procedencia del amparo contra leyes, en su concepto amplio —dado que no solamente se per-mitía la impugnación de los actos formal y materialmente legislativos— cabía la posibilidad de impugnar “las providencias del gobernador”, las cuales pueden ser entendidas como las normas que emitiera en una especie de facultad regla-mentaria y también los actos administrativos en estricto sentido, lo que le daba

10 BURGOA, IGNACIO. op. cit., pp. 111 y 112.11 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 343.12 Idem.

179


al amparo una naturaleza muy amplia para cuestionar los actos de los poderes del Estado.

Mientras surgía el amparo en Yucatán, a nivel federal se estaba formando una comisión en 1842 para reformar la Constitución centralista de 1836, en donde la discusión principal se canalizó sobre la permanencia del centralismo o si se optaba por federalizar la Constitución y al país mismo. Si bien la mayoría optó por lo primero, hubo una minoría integrada por Espinosa de los Monteros, Muñoz Ledo y Mariano Otero, quienes impulsaban el federalismo.

En el proyecto de la minoría se preveía en su artículo 4o. reconocer los dere-chos del hombre como base y objeto de las instituciones sociales, y que toda ley y acto debería garantizar estos derechos. En el artículo siguiente se enumeraban las garantías individuales de las que gozaba toda persona.

Asimismo, destacaba por su relevancia el artículo 81, que preveía lo siguiente:

Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos, y precaver los aten-tados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Cons-titución adopta las siguientes medidas:

I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo, de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá defi nitivamente del recla-mo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada como anticonstitucional o por el presidente de acuerdo con su consejo o por diecio-cho diputados o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses darán su voto, diciendo simplemente si es o no inconstitucional.

III. Si el Congreso General, en uso de su primera atribución, declarare anticonsti-tucional alguna ley de la legislatura de un estado, éste obedecerá salvo el recurso de que habla la disposición segunda.

El sistema que propugnaba la Comisión minoritaria de 1842 —opinaba don Juven-tino V. CASTRO— tenía un carácter mixto bien claro, toda vez que mientras que en la fracción I del artículo 81, sometía a la consideración de la H. Suprema Corte de Justicia —autoridad jurisdiccional— los reclamos que se hicieran valer por cualquier persona a quien los poderes Legislativo y Ejecutivo hubieran privado de alguna de sus garantías individuales, en la fracción II del mismo artículo, en lo que se refi ere al control de la constitucionalidad de las leyes, confi aba al Congreso Federal los recla-

180


mos que se hicieran valer en contra de las leyes expedidas por las legislaturas, y a la mayoría de las legislaturas la revisión de las leyes inconstitucionales expedidas por el Congreso General.13

El grupo promotor del centralismo sufrió un revés cuando “el 18 de mayo de 1847 se promulgó el Acta de Reformas que vino a restaurar la vigencia de la Constitución Federal de 1824. Su expedición tuvo como origen el Plan de la Ciudadela de 4 de agosto de 1846, en el que se desconoció el régimen central dentro del que se había organizado teóricamente el país desde 1836, propug-nando el restablecimiento del sistema federal y la formación de un nuevo con-greso constituyente, el cual quedó instalado el 6 de diciembre del mismo año”.14 A decir de Alfonso NORIEGA, el juicio de amparo tiene su nacimiento formal en el derecho positivo, precisamente con el Acta de Reformas de 1847, en razón de que en Yucatán quedó solamente como un proyecto que, si bien es el precedente más claro de esta institución, no pasó de ser eso, un proyecto novedoso y refor-mador del sistema jurídico.15

Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la fi gura del amparo fue don Mariano Otero, quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas aportaciones están impresas de manera clara y contundente en lo que se conoce como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en resumen establecía lo siguiente:

1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios libera-les y fi losófi cos propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia revolucionaria, las instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.

La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del ciudadano determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno federal y no de leyes secundarias.

El artículo 2o. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía consigo el de votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunir-se para discutir los negocios públicos y, fi nalmente, el de pertenecer a la Guardia Nacional. De las tres últimas prerrogativas no se hacía mención en ninguna de las anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.

2. En la Constitución de “24” se había establecido el principio de proteger por leyes sabias y justas los derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la contenían eran verdaderamente fi losófi cas. Consecuentemente, la nueva Constitución debería establecer las garantías individuales para todos los habitantes del territorio de

13 Ibidem, p. 97.14 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 117.15 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 86.

181


la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros, proponía que la Constitu-ción fi jara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley posterior, general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fi jar el único caso en que pudieran suspenderse las garantías.

3. […]4. En cuanto a la formación de leyes se requería el voto de dos tercios de la cámara

iniciadora, unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía para toda la ley la aprobación de la mayoría en una y otra cámaras.

5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que establecía la Constitución de 1824 […].

6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de declarar nulas las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto fede-ral, o fueran contrarias a las leyes generales. También, en defensa de las entidades federativas, el determinar, por la mayoría de estas legislaturas, si las resoluciones del Congreso General fueran o no anticonstitucionales.

Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de la Federación ampararían a cualquier habitante de la República en el ejercicio y con-servación de los derechos concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso par-ticular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.16

Es en la Constitución de 1857 donde se consolida el amparo en nuestro orden constitucional.

En el proyecto respectivo —escribe Ignacio BURGOA—, la Comisión del Congreso Cons-tituyente de 1856-57 que lo elaboró y de la que formó parte don Ponciano Arriaga, enfoca una justifi cada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitu-cional implantado en la citada Acta, pugnando, en cambio, porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la ley fundamental en los casos concretos en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran efectos declarativos generales.17

En la Constitución Federal de 1857 —nos relata don Juventino V. CASTRO— el juicio de amparo se plasma totalmente en los artículos 101 y 102. Para ello, Melchor Ocam-po, recogiendo la fórmula de Otero, propuso que los juicios los conocieran exclusiva-mente los tribunales federales, pero ante la resistencia del Constituyente de que los

16 RABASA, EMILIO. Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp. 56-58, [en línea] disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/234/6.pdf.17 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 121.

182


procedimientos fueran del conocimiento técnico de tales tribunales, Ignacio Ramírez propuso —y logró arrastrar a los asambleístas— que el juicio fuera del conocimiento de un jurado compuesto de vecinos del distrito jurisdiccional, o sea un control de la constitucionalidad por medio de la opinión pública.18

Así pues —concluye Alfonso NORIEGA—, es incuestionable que fue el Constituyente de 1856-1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fi sonomía propia y, al mismo tiempo, fi jó su extensión y naturaleza jurídica. Pero el amparo tal y como salió de manos de dicho Constituyente, adquirió bien pronto un carácter diferente que vino a ampliar la extensión protectora de la institución y a modifi car los conceptos esen-ciales forjados por Rejón, Otero y los hombres de 1857, provocando al mismo tiempo […] la crisis fundamental de nuestro juicio de garantías.19

2. El amparo en la Constitución de 1917

El juicio de amparo se consolidó en los artículos 103 y 107 de la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de 1857”, como se le llamó en su publicación en el Diario Ofi cial del 5 de febrero de 1917.

En el citado artículo 103 se dejó clara la procedencia del amparo, al determi-nar que los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten “por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”, conforme a las reglas previstas en el artículo 107 de la misma Constitución, que son por de-más exhaustivas y que no debieran estar en el texto constitucional, sino dejarse para las leyes secundarias. Dichas reglas de las doce fracciones que contiene el artículo 107 las podemos resumir de la siguiente manera:

1) El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada.2) Las sentencias no tendrán efectos generales.3) En los juicios civiles o penales el amparo procederá contra las sentencias

defi nitivas.4) Se podrá suplir la defi ciencia de la queja en los juicios penales.5) En los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación

de las leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso.

6) En los juicios penales, la ejecución de la sentencia defi nitiva contra la que se pide amparo, se suspenderá por la autoridad responsable.

18 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., pp. 344 y 345.19 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 110.

183


7) En los juicios civiles, la ejecución de la sentencia defi nitiva sólo se sus-penderá si el quejoso da fi anza de pagar los daños y perjuicios que la suspensión ocasione.

8) Cuando se trate de actos de autoridad distinta de la judicial, o de actos de ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas al juicio, el amparo se pedirá ante el juez de distrito.

9) La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admi-ta fi anza que resultare ilusoria o insufi ciente, siendo en estos dos últimos casos solidaria la responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que ofreciere la fi anza y el que la prestare.

10) Si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la au-toridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda, para que la juzgue.

El referido artículo 107 constitucional ha sido reformado en trece ocasiones, siendo la primera en 1951 y la más reciente en 1999.20 De las trece reformas podemos decir que en tres de ellas se rehizo prácticamente el artículo 107 cons-titucional: la del 19 de febrero de 1951, la de 25 de octubre de 1965 y la publi-cada el 31 de diciembre de 1994. En dicha evolución constitucional se han ido afi nando y redefi niendo las reglas generales y específi cas del juicio de amparo, dependiendo de si se impugnan leyes, actos administrativos o jurisdiccionales; reglas de competencia y de la sustanciación misma del juicio y de la suspensión, así como el tema de los recursos y la ejecución de las sentencias, buscando mecanismos efi caces para hacer efectivas las ejecutorias tanto en materia de suspensión como las concesorias del amparo mismo.

Si bien las bases siempre han emanado directamente del texto constitucional, ha sido relevante observar cómo también se ha ido evolucionado a través de las leyes secundarias en materia de amparo. Al respecto, la primera ley que se ha ocupado del amparo –claro, aún incipiente– es la Ley de los Tribunales de Cir-cuito y Juzgados de Circuito del 22 de mayo de 1834, y de ahí hasta 1861 con la Ley Orgánica de Procedimientos de los Tribunales de la Federación, de fecha 30 de noviembre de dicho año.

20 No se pasa por alto la reforma aprobada en diciembre de 2010, que al momento en lo que esto se escribe se encuentra pendiente de aprobación en las legislaturas de los estados de la Federación.

184


La primera ley que hizo referencia explícita al amparo fue la Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo, del 20 de enero de 1869, y poste-riormente la Ley Orgánica de los Artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 1857, de fecha 14 de diciembre de 1882.

No obstante tener ya los antecedentes específi cos de un ley especial en la materia, en 1897 se aplicó a los juicios de garantías el Código de Procedimientos Federales del 6 de octubre de 1897, y luego el Código Federal de Procedimien-tos Civiles del 26 de diciembre de 1908.

Ya con la Constitución de 1917, el 18 de octubre de 1919 se expide la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución, derogada posterior-mente por la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de enero de 1936, rigiendo de manera especial y privativa al juicio de amparo, y que en 1968 cambia de nombre a Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Polí-tica de los Estados Unidos Mexicanos, que rige al día de hoy, desde luego con reformas y actualizaciones de acuerdo con las modifi caciones constitucionales.

3. Características del juicio de amparo en la actualidad21

A) Contra actos de autoridad

Después de haber realizado un repaso histórico del surgimiento y evolución del juicio de garantías en México, enseguida se describirán las características que tiene la institución hoy en día, conforme a la regulación constitucional actual, la Ley de Amparo vigente y la jurisprudencia que se ha creado e incidido sobre el tema.

El juicio de amparo se ha consolidado como uno de los medios jurisdiccio-nales de control de la constitucionalidad de mayor importancia y trascendencia para el sistema jurídico mexicano, junto con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El punto de partida es que el amparo procede contra actos de las autoridades que vulneren las garantías individuales, teniendo sus resoluciones efectos restitutorios al buscar como fi nalidad el preci-samente restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, es decir, dejarlo como estaba antes del acto lesivo de la autoridad.

21 Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, VICENTE. El juicio de amparo en la jurisprudencia, Porrúa, México, 2008, p. 315.

185


Ya con esto se deja ver un primer problema: quiénes pueden ser consideradas como autoridades para efectos del juicio de amparo. Normalmente se ha pensa-do en las entidades estatales como aquellas susceptibles de ser demandadas por su actos; sin embargo, tal concepción ha venido evolucionando de tal manera, sobre todo en la jurisprudencia, que existen casos de sujetos que no se encuen-tran ubicados dentro de la estructura estatal y cuyas actuaciones sí se pueden controvertir en amparo. Por ejemplo, las universidades, como la UNAM, cuyos actos son considerados de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de ampa-ro. Así, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un criterio en el que expone de manera muy clara cuáles son los criterios distintivos para determinar en cada caso concreto si se está o no ante una autoridad. Dichos criterios consisten en

a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad; c) que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifi que o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.22

La naturaleza de la autoridad responsable, es decir, la que emitió el acto, puede ser de diversa índole. En el amparo judicial, se dice que el amparo procede contra los actos que emanan de tribunales judiciales, administrativos o del traba-jo, es decir, que sean órganos jurisdiccionales, sin importar la naturaleza de sus actos; por otro lado, en el amparo administrativo tenemos que, por exclusión, to-dos los actos de las autoridades que no son tribunales judiciales, administrativos o del trabajo también son impugnables sin importar su naturaleza. Finalmente está el llamado amparo contra leyes, en el que cabe la posibilidad de impugnar cualquier norma general sin importar de dónde emanó, sino precisamente que su naturaleza jurídica es la de ser una norma jurídica, ya sean leyes en estricto sentido o bien reglamentos o disposiciones generales que emanan de la admi-nistración pública.

Como se muestra, la primera característica consiste en que el amparo procede contra cualquier acto de autoridad, sea ésta de naturaleza administrativa, legis-lativa o jurisdiccional.

22 Tesis 2a. CCIV/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2001, t. XIV, p. 39, rubro: “AU-TORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS”.

186


B) Principios rectores

a. Instancia de parte

El juicio de amparo, como todo proceso, no puede iniciarse de manera ofi ciosa, es decir, que el propio órgano jurisdiccional ordene el inicio de un juicio. Para ello se requiere necesariamente el ejercicio de la acción, entendida ésta como un derecho subjetivo de carácter procesal, por lo que cualquier persona puede ejercitar esa acción, sin demostrar en ese momento la titularidad de un derecho sustantivo, ya que eso será necesario para acceder a una sentencia favorable.

Así pues, el juicio de amparo lo puede iniciar aquel que estime que ha habido un acto de una autoridad que le ha violado alguna garantía individual, por lo que si se habla del principio de instancia de parte, debemos tener claro que el único que puede iniciarlo será el quejoso y nunca cualquiera otra de las partes, como la autoridad responsable o el tercero perjudicado.

b. Agravio personal y directo

El agravio es una afectación en la esfera jurídica del gobernado causada por un acto de autoridad. Cuando se dice que la afectación es en la esfera jurídica del gobernado, debe entenderse como el menoscabo de un derecho reconocido por una norma; de ahí que este principio va ligado al interés jurídico que debe acre-ditar el quejoso para que, en su caso, le sea concedida la protección solicitada, lo que ha sido uno de los grandes obstáculos para la verdadera y completa defensa de los derechos de los gobernados, al exigirse al quejoso acreditar dicho interés jurídico y no bastando un interés legítimo.

El agravio personal y directo tendrá las características requeridas cuando se den los siguientes elementos:

a) La afectación debe ser real y no solamente subjetiva; no es que el quejoso “crea” o “sienta” que se le está afectando, sino que el agravio debe existir en la realidad.

b) El agravio debe recaer en persona determinada, no ser abstracto o genérico.c) Debe ser de realización pasada, presente o inminente. La existencia del

agravio va en función de que el daño se haya actualizado ya o se esté realizando en el momento, pero también que vaya a ocurrir irremediable-mente en el futuro; la inminencia del agravio tiene que ver entonces con

187


que el acto se verifi cará necesariamente porque así lo ordena la ley o la norma, no porque el quejoso crea que el acto se va a realizar, caso en el cual se trata de actos probables o futuros de realización incierta que no engendran agravio alguno.

En esos términos se pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 168/2007,23 en la que se dice que:

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídica-mente amparados.

c. Principio de defi nitividad

Al ser el juicio de amparo un medio de impugnación extraordinario, implica que se llegue a dicho juicio como una última oportunidad que tiene el gobernado de pedir justicia contra el acto de autoridad; de ahí la necesidad de agotar previamente todos los medios de impugnación ordinarios existentes o posibles, de conformidad con la regulación que en cada caso exista, presentándose al respecto varios supuestos de excepción, es decir que aun existiendo el recurso ordinario obligatorio, el quejoso no está obligado a agotarlo antes de acudir al juicio de amparo, ello atendiendo sobre todo a la naturaleza de los actos recla-mados, como por ejemplo:

a) Cuando los actos reclamados importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro. Tanto estos supuestos como los siguientes van a estar presentes en todo momento como excepciones a las reglas generales

23 Tesis 1a./J. 168/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 225, rubro: “INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS”.

188


del juicio de amparo, dada la naturaleza y relevancia de los actos recla-mados.

b) Cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (mu-tilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confi s-cación de bienes y otras penas inusitadas y trascendentales). Vale la pena detenerse un momento para tener clara la naturaleza de este tipo de actos. Por lo que hace a la mutilación, infamia, marca, azotes, palos y tormento, la excepción surge desde luego cuando el acto reclamado sea de esa na-turaleza, es decir, que la autoridad los imponga como sanción y no como conductas ilícitas, dado que actualmente todas ellas están proscritas como sanciones, mas no –desgraciadamente– como formas de tortura.

La multa excesiva, en términos de la jurisprudencia 9/1995,24 emanada del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es aquella que resulta “a) desproporcionada a las posibilidades económicas del in-fractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable, y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos”, de ahí que las leyes que las prevén deben permitir y ordenar a la autoridad sancionadora que indi-vidualice la multa, para lo cual será necesario que considere los siguientes elementos: “la gravedad de la infracción, la capacidad económica del in-fractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente la multa que corresponda”. Con base en lo anterior, el máximo tribunal emitió la jurisprudencia 10/1995,25 en la que se califi can de inconstitucio-nales las multas fi jas, precisamente porque no se permite a la autoridad individualizarlas en cada caso concreto, sino que de manera genérica se impone la misma cantidad a cualquier infractor de la norma.

La pena inusitada, también a criterio del máximo tribunal, es aquella “que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fi nes que persigue la penalidad”, tal y como se lee en la jurisprudencia 126/2001,26 emanada de la contradicción de tesis 11/2001. De esta misma ejecutoria es interesante el criterio asumido en relación con

24 Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 5, rubro: “MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE”.25 Tesis P./J. 10/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 19, rubro: “MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES”.26 Tesis P./J. 126/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 14, rubro: “PENA INUSITADA. SU ACEPCIÓN CONSTITUCIONAL”.

189


la prisión vitalicia, porque con una votación de mayoría simple de seis votos se concluyó que es una pena inusitada, porque “si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena la cadena per-petua o prisión vitalicia, porque contraviene el fi n último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evi-dente que se trata de una pena inusitada, por tanto, es inconstitucional”.27 Este criterio, aun cuando fue tomado por seis votos de los ministros pre-sentes, constituyó jurisprudencia al emanar de una contradicción de tesis.

Posteriormente, el mismo Pleno de la Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003,28 por mayoría de seis votos llegó a la con-clusión de que la prisión vitalicia no es una pena inusitada, pero dada la votación y el procedimiento del cual emanó, no interrumpió y mucho menos modifi có la jurisprudencia antes citada. Ante esta situación, los mi-nistros Mariano Azuela Güitrón (presidente de la Corte en ese momento), Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández promovieron la solicitud de modifi cación de jurisprudencia 2/2005,29 misma que fue vo-tada a favor por los mismos seis ministros, solamente que ahora, dada la naturaleza de esta fi gura y conforme al criterio de los mismos seis minis-tros, bastó esa mayoría simple para tener por modifi cada la jurisprudencia en comento y quedar entonces en el sentido de que la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 cons-titucional, “toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente”.

c) Cuando se impugne el auto de formal prisión.d) Que el amparo se promueva contra la falta de emplazamiento o por haberse

realizado éste de manera ilegal.e) Que el quejoso sea un tercero extraño al juicio, ya sea natural o por equi-

paración, siendo el primero de ellos aquel que no fue señalado como parte demandada en el proceso y el acto le afectó en su esfera jurídica, y en el segundo caso, el que siendo señalado como parte demandada no fue debidamente emplazado al proceso.

27 Tesis P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 15, rubro: “PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL”.28 Tesis P. XIX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1178, rubro: “PRISIÓN VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.29 Tesis P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 6, rubro: “PRISIÓN VITALI-CIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.

190


f) Si el acto reclamado carece de fundamentación. No se debe confundir con el supuesto en el cual se dio una defi ciente o incorrecta fundamentación, ya que la excepción solamente existe cuando la autoridad responsable no asentó dispositivo jurídico alguno como fundamento del acto.

g) Si con el recurso no se suspende la ejecución del acto o pide mayores requisitos que los que impone la Ley de Amparo (actos que no sean de tribunales). La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la contradic-ción de tesis 102/2002,30 determinó que “si el artículo 208-Bis del Código Fiscal de la Federación no exige mayores requisitos para conceder la sus-pensión contra resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que los que establece la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 constitucionales, debe concluirse que el juicio de amparo indirecto resulta improcedente contra esa clase de resoluciones cuando no se ha agotado, previamente, el juicio de nulidad”, pero con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, cuya regulación sobre la sus-pensión en el artículo 28 es muy parecida a la referida del Código Fiscal de la Federación, ya existe jurisprudencia de la Segunda Sala del máximo tribunal, emanada de la resolución de la contradicción de tesis 39/2007,31 en el sentido de que

[...] el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece mayores requisitos para conceder la suspensión del acto reclamado que la Ley de Amparo, a saber: 1) circunscribe la posibilidad de solicitar la medida cautelar a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensión, rechace la ga-rantía ofrecida o reinicie la ejecución; 2) obliga al solicitante a ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de la garantía, a la solicitud de suspensión presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentación en que conste la negativa de la suspensión, el rechazo de la garantía o el reinicio de la ejecución; 3) obliga a ofrecer garantía mediante billete de depósito o póliza de fi anza, para reparar los daños o indemnizar por los perjuicios que pudieran causarse a la demandada o terceros con la suspensión si no se obtiene sentencia favorable en el juicio –debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes demandadas—; 4) constriñe a exponer en el escrito de solicitud de suspensión, las razones por las

30 Tesis 2a./J. 155/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2003, t. XVII, p. 576, rubro: “RE-SOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. EL JUICIO CORRESPONDIENTE DEBE AGOTARSE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL NO PREVER LA LEY DEL ACTO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTÍAS”.31 Al momento en que esto se escribe aún no se publicaba dicha tesis, la cual fue consultada en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la liga correspondiente a “seguimiento de expedientes”, el 14 de junio de 2007.

191


cuales se considera que se debe otorgar la medida cautelar y los perjuicios que se causarían en caso de la ejecución de los actos cuya suspensión se solicite; 5) con-diciona el otorgamiento de la suspensión a que, sin entrar al fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifi esta del acto impugnado; y, 6) establece que se otorgará la suspensión si la solicitud es promovida por la autoridad demandada por haberse concedido indebidamente.

h) Si se impugna la ley en la que se funda el acto de autoridad.

d. Principio de estricto derecho

Este principio tiene como característica que el juzgador de amparo deberá resol-ver el juicio conforme a los planteamientos que realice el quejoso en sus con-ceptos de violación o en los agravios hechos valer al interponer algún recurso, sin poder suplir la defi ciencia en la que incurran las partes en el proceso, salvo los casos de excepción previstos en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, como en cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia; en ma-teria penal, la suplencia operará aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del reo; en materia agraria, en donde la suplencia es total a favor de núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios; en materia laboral en favor del trabajador; en favor de los menores de edad o incapaces y, fi nalmente, en las materias civil y administrativa cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recu-rrente una violación manifi esta de la ley que lo haya dejado sin defensa.

e. Principio de relatividad

En el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional se impuso la restricción consistente en que en los juicios de amparo “la sentencia será siem-pre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”, lo que más o menos se repite en el artículo 76 de la Ley de Amparo, en el que se precisa que “las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u ofi ciales que lo hubiesen soli-citado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial

192


sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”.

Las anteriores prescripciones entrañan lo que se conoce como “fórmula Ote-ro” y “principio de relatividad de las sentencias de amparo”, consistente pre-cisamente en los efectos de la cosa juzgada, que seguirán la línea general del derecho procesal, dado que por regla general solamente podrá surtir efectos entre quienes fueron parte del proceso; para el caso del juicio de amparo se hace hincapié en que la sentencia que ampara única y exclusivamente surtirá efectos o benefi ciará al que pidió el amparo y no a terceras personas, aun tratándose del amparo contra leyes, es decir, la prohibición de darle efectos generales a las sentencias, por más que hayan sido emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ésta haya establecido jurisprudencia declarando inconstitucional una ley.

C) Suspensión del acto reclamado

La fi gura de la suspensión en el juicio de amparo tiene la naturaleza de las me-didas cautelares en el derecho procesal: es una medida cautelar. Tales medios cautelares o precautorios tienen una razón de ser: garantizar que se cumpla con el cometido fi nal de la función jurisdiccional, del proceso y de la acción, esto es, que se cumpla la sentencia que se llegue a dictar en el juicio, ya que, de no ser así, no serviría de nada todo el proceso mismo si una vez dictada la sentencia ésta ya no se pudiera ejecutar. Así, existe, por ejemplo, el embargo precautorio, que como medida cautelar garantiza que de obtener el actor una sentencia favorable en la que se haya condenado al demandado al cumplimiento de una obligación pecuniaria, sea posible su ejecución, consistente en rematar los bienes ya embargados para con su producto hacer pago al acreedor, que, de otra ma-nera, si se hubiera permitido que el deudor dilapidara o enajenara sus bienes, ya no habría sobre qué trabar embargo y la sentencia quedaría sin poder ejecutarse.

En el caso de la suspensión del acto reclamado, permite que si al fi nal del proceso se dicta sentencia en la que se conceda al quejoso el amparo y protec-ción de la justicia federal, haya posibilidad de restituirle en el goce de la garantía individual violada, pudiendo restablecer las cosas al estado en el que se encon-traban antes de la violación, como lo ordena el artículo 80 de la Ley de Amparo. De nada serviría una sentencia concesoria del amparo si el acto reclamado ya se ejecutó de manera totalmente irreparable (tanto jurídica como físicamente), por lo que con la suspensión se pretende que las cosas se mantengan en el estado

193


en el que se encontraban al momento de admitirse la demanda y mantener viva la materia del amparo.

Desde luego que la institución de la suspensión tiene diversas reglas y requisi-tos, tanto para su procedencia como para su efectividad y, asimismo, dependerá del tipo de juicio y el acto que se reclame para que en cada caso concreto se determine si es susceptible de suspenderse o no, y si se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la suspensión, como el que de conce-derse la suspensión no se afecte el interés social ni se vulneren o contravengan disposiciones de orden público.

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 31/2007-PL,32 determinó que:

[…] basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el que-joso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser conco-mitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.

D) Las sentencias de amparo

Una atribución y característica fundamental de las sentencias de amparo es el efecto restitutorio de las mismas; cuando se determina que el acto de la autori-dad vulneró las garantías individuales del gobernado, la consecuencia es orde-narle a la autoridad responsable que deje insubsistente su acto, de tal manera que lo deje como estaba antes de la emisión del acto impugnado. En el caso de que en un juicio de amparo se declare inconstitucional una ley, los efectos además son hacia el futuro, es decir, que no solamente es para que se destruya

32 Tesis 2a./J. 204/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2009, t. XXX, p. 315, rubro: “SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO”.

194


el acto de aplicación, sino que en lo subsecuente ninguna autoridad podrá jamás aplicarle dicha ley al quejoso que obtuvo la sentencia favorable.

Una vez que el quejoso cuenta con una sentencia protectora, es decir, se determinó que el acto reclamado es violatorio de garantías, y dicha ejecutoria ha causado estado, lo siguiente es exigir el cumplimiento de dicha resolución a fi n de restituir al quejoso en el goce de la garantía individual conculcada, en términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo. Ahora bien, si la autoridad responsable o aquella que deba dar cumplimiento a la ejecutoria se abstiene de hacerlo, o bien realiza actos que solamente pretenden evadir el cumplimiento o actos que no constituyen el núcleo esencial de la prestación en la cual se traduce la garantía que se estimó violada en aquella resolución, es de-cir, se limita a desarrollar actos intrascendentes, preliminares o secundarios que crean la apariencia de estar cumpliendo el fallo, entonces el quejoso afectado por dicho incumplimiento estará en posibilidad de interponer un incidente de inejecución, lo que no podrá hacer si existe principio de ejecución de la sentencia de amparo por surtirse los supuestos de procedencia del recurso de queja. En ese sentido, habrá principio de ejecución cuando se advierta que la autoridad responsable ha realizado, por lo menos en parte, aquella prestación que es la esencial para restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, considerando la naturaleza del bien fundamentalmente protegido o resguardado en dicha eje-cutoria, el tipo de actos u omisiones de las autoridades necesarias para restaurar ese bien protegido y su sana intención de acatar el fallo.33

Como el incidente de inejecución busca que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cumpla con el mandato previsto en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, consistente en separar “inmediatamente” de su cargo a la autori-dad contumaz y consignarla al juez de distrito que corresponda, es necesario que el órgano jurisdiccional de amparo, previo a remitir los autos para la imposición de tal sanción, agote el procedimiento establecido en la Ley de Amparo, esto es, requerir el cumplimiento a la autoridad responsable y, en su caso, a su superior jerárquico, así como recabar los documentos públicos u otras pruebas que pon-gan de manifi esto, sin lugar a dudas, quién es la persona física que en su carácter de autoridad incurrió en desacato a las órdenes de cumplir con la ejecutoria que concedió la protección constitucional, pues será ésta la que se haga acreedora a las medidas citadas. Asimismo, debe considerarse que la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación, al recibir los autos del juicio de amparo, sólo debe ocuparse de

33 Tesis 1a./J. 8/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2003, t. XVII, p. 144, rubro: “INCIDENTES DE INEJECUCIÓN E INCONFORMIDAD. PARA ESTIMAR QUE EXISTE PRINCIPIO DE EJECUCIÓN QUE HAGA PROCEDENTE LA QUEJA, NO BASTAN LOS ACTOS PRE-LIMINARES O PREPARATORIOS, SINO QUE ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE AQUELLOS QUE TRASCIENDEN AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA, CON LA CLARA INTENCIÓN DE AGOTAR EL CUMPLIMIENTO”.

195


analizar si se acredita el incumplimiento y si éste es inexcusable, para poder así “inmediatamente” separar del cargo a la autoridad y consignarla al juez de distri-to que corresponda, sin perjuicio de que la misma Corte pueda en todo momento emitir determinaciones encaminadas a conseguir el cumplimiento pleno de las resoluciones jurisdiccionales, que es lo que en última instancia debe buscarse.34

Asimismo, dada la naturaleza y trascendencia del incidente de inejecución de sentencia, en los casos en los cuales el “funcionario que en virtud de un cambio de titular asuma el cargo de la autoridad responsable en el juicio, cuando no haya tenido presencia en el procedimiento de ejecución de una sentencia de amparo, deberá requerírsele del cumplimiento respectivo una vez asumida su función o encargo”, para que entonces sí, de no dar cumplimiento, pueda ha-cérsele responsable y se le impongan las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, tal y como concluyó la Primera Sala de la Suprema Corte en la tesis jurisprudencial por reiteración número 29/2007.35

4. Futuro del amparo en México

Después de varios intentos por que el Congreso de la Unión lleve a cabo una reforma trascendental que adecue el juicio de amparo a las necesidades actua-les de la sociedad mexicana para cumplir de manera cabal con la encomienda de tener un medio de defensa efi caz y completo por parte del gobernado para defenderse de los actos del poder público, fi nalmente pareciera verse la luz al fi nal del túnel.

El pasado 10 de diciembre de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la iniciativa de reformas a los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasando a estudio en la Cámara de Diputados, y aprobán-dose también en diciembre, pero de 2010; está pendiente su aprobación en las legislaturas locales.

La reforma de mérito tocó varios puntos torales del juicio de amparo, que a nuestro parecer vienen a mejorar dicho medio de control, si bien quedan todavía algunos pendientes por resolver. Veamos en qué consisten los cambios aproba-dos por el Congreso de la Unión.

34 Tesis 1a. XCVI/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2001, t. XIV, p. 193, rubro: “INCI-DENTE DE INEJECUCIÓN. PROCEDIMIENTO QUE DEBE AGOTAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO, PREVIO A REMITIR LOS AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL”.35 Tesis 1a./J. 29/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2007, t. XXV, p. 80, rubro: “INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. EL CAMBIO DE TITULAR DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE HACE NECESARIO UN NUEVO REQUERIMIENTO”.

196


A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales

Actualmente, en el artículo 103, fracción I, constitucional se dice que los tribu-nales federales conocerán las controversias que se susciten “por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”, y con la reforma se busca darle mayor precisión al quedar: “por normas generales, actos u omisiones de la autoridad […]”, es decir, si bien en la ley secundaria y en la jurisprudencia se tiene claro que cuando la Constitución habla de impugnar “leyes” se está alu-diendo al criterio amplio de cualquier norma general, y que también la palabra “actos” abarca las acciones y las omisiones; con la reforma se pretende dar la certeza total de que así es.

B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitucióny tratados internacionales

La misma fracción I del artículo 103 constitucional, comentada en el párrafo que precede, habla de la impugnación de leyes y actos que vulneren las garantías individuales, de tal manera que la reforma busca que se adopte un concepto de mayor amplitud, que es precisamente el de los derechos humanos, y además de-jar claro que éstos están previstos y tutelados no solamente en la propia Consti-tución sino, además, en los tratados internacionales, lo que todavía al día de hoy causa problemas en los tribunales para determinar su tutela efectiva, por lo que es un avance y un logro que se incorpore tal expresión en el texto constitucional.

C) Interés jurídico vs. interés legítimo

Aun cuando la actual fracción I del artículo 107 constitucional prescribe que “el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada”, ha sido la interpretación la que ha concluido que dicho agravio va íntimamente ligado al interés jurídico, entendido como un derecho subjetivo, es decir, que solamente se puede afectar a quien es titular de un derecho, puesto que de no ser así no hay nada que se pueda afectar. Es ante esta situación que la reforma busca dar un giro de gran trascendencia y que prácticamente es la reforma más importante al amparo desde que fue instituido. El texto propuesto para dicha fracción I es el siguiente: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agravia-da, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés

197


legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”.

El cambio consiste en pasar de exigir un interés jurídico a bastar un interés legítimo, que, además, puede ser colectivo, lo que se relaciona con otra reforma aprobada por el Congreso junto con la que nos ocupa, en este caso al artículo 17 constitucional, para permitir las acciones colectivas, redundando en la po-sibilidad de promover también el amparo colectivo cuando se tiene un interés legítimo.

D) Efectos generales contra normas generales

Otro tema no menos importante son los efectos de las sentencias de amparo que, como se ha dicho anteriormente, conforme al llamado principio de relati-vidad, no producen efectos generales ni siquiera cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declara inconstitucional una ley. Sobre el tema podemos destacar la reforma que pretende que en ciertos casos llegue a tener esos efec-tos generales. El sistema propuesto y aprobado en el Congreso de la Unión es el siguiente:

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma gene-ral, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notifi cará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de incons-titucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fi jarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Esto que de inicio pareciera ser revolucionario, al cambiar el principio de relatividad, pierde todo su interés con lo que dice el párrafo que le sigue: “Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria”.

Decimos que se pierde todo el efecto positivo que la reforma plantea porque son precisamente las leyes tributarias las que engendran el mayor problema y, en consecuencia, benefi cio de darse los efectos generales a las declaratorias de inconstitucionalidad, de tal manera que al excluirlas el legislador, se pierde todo

198


lo bueno que dicha reforma buscaba dar al principio de relatividad de las sen-tencias de amparo.

E) Violaciones procesales en amparo directo

Hoy en día, uno de los aspectos criticables del amparo directo es que al proceder contra las sentencias defi nitivas dictadas en un juicio y hacerse valer violaciones cometidas durante el procedimiento, continuamente se conceden amparos para que se repongan esos procedimientos, de tal manera que al dictarse una nueva sentencia venga un nuevo juicio de amparo, provocando que, en muchos casos, de un mismo juicio sobrevengan tres o cuatro amparos directos, lo que ocasiona que dicho proceso se prolongue en demasía y en detrimento de la impartición de justicia.

A este respecto, la reforma aprobada ordena que el tribunal colegiado de circuito que resuelva el juicio de amparo directo analice en dicho amparo todas las violaciones procesales, de tal manera que se aminore la posibilidad de ver una serie interminable de amparos, lo cual indudablemente redundará en la celeridad de los procedimientos.

F) Amparo directo adhesivo

Muy ligado al tema anterior está el hecho de que además de que el tribunal de amparo analice todas las violaciones procesales hechas valer, también quepa la posibilidad de que “la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que ten-ga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado”, para que en un solo juicio de amparo sean analizados todos los argumentos de las partes y no queden algunos en estado de indefensión.

G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social

En la actualidad, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que los jueces de amparo para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, además de atender al interés social y al orden público, analicen y consideren el peligro en la demora y la llamada apariencia del buen derecho, por lo que ahora simplemente se acoge esto con el afán de dejarlo asentado en el texto constitucional.

199


H) Los Plenos de Circuito

Se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a establecer mediante acuerdos generales (como ya sucede en otros temas) órganos intermedios entre los tribunales colegiados de circuito y la propia Corte, con la intención de que esos nuevos órganos (Plenos de Circuito) resuelvan algunos asuntos que hoy en día le corresponden a la Suprema Corte, como sucede con las contradicciones de tesis entre tribunales colegiados de circuito, lo cual desahogará aún más la carga excesiva del máximo tribunal y perseguirá que los asuntos que éste conozca sean de un verdadero tribunal constitucional.

I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión

Aun cuando ya existe un procedimiento previsto para lograr que se cumplan de manera efi caz las sentencias que conceden el amparo u otorgan una suspensión, la reforma pretende dejar asentado con claridad dicho procedimiento y conse-cuencias, destacándose al respecto las sanciones para dicho incumplimiento, que será la destitución del cargo y la consignación al juez de distrito, buscando en todo momento que las sentencias de amparo se cumplan realmente y en un plazo no tan largo como suele ocurrir hoy en día, en donde los procedimientos diversos para lograr el cumplimiento de una ejecutoria se pueden prolongar en ocasiones por años.

J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

La propuesta busca que las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que afecten a personas ajenas al Poder Judicial, e incluso las que afecten los derechos laborales de sus trabajadores, puedan ser impugnadas, dado que actualmente en la Constitución se dice que son inatacables, por lo que en esos casos el gober-nado no tiene ningún medio de defensa posible.

5. Conclusiones

El juicio de amparo es el medio de defensa más importante que tiene el gober-nado para combatir los actos autoritarios del poder público; sin embargo, en los últimos años se ha visto como un mecanismo en extremo formal y cerrado



que difi culta en ciertos casos hacer efectivos los derechos y, en otros, los abu-sos del propio gobernado, distorsionando la esencia de este medio de defensa constitucional.

Lo anterior se debe en gran medida a que prácticamente en los últimos veinte años la legislación no se ha modifi cado ni ajustado a los cambios que la misma dinámica social exige, de ahí que la reforma constitucional de diciembre de 2010 y su consecuente Nueva Ley de Amparo (en discusión en el Congreso de la Unión) vienen a darle aire fresco y a hacerlo más asequible para el gobernado.

De las modifi caciones realizadas podemos destacar tres de ellas, dada la importancia que revisten: primero, el cambio de exigencia del interés jurídico (concepto cerrado y estricto para la procedencia del amparo) por el del interés legítimo (más fl exible y que posibilita la defensa de derechos que hoy en día es difícil tutelar, por lo menos en esta vía); segundo, trastocar un principio rector del juicio de amparo que parecía inmutable: la relatividad de las sentencias de amparo; ahora, bajo ciertas condiciones y requisitos, será posible que haya una declaratoria general de inconstitucionalidad de una ley, si bien con la restricción de no poder hacerlo en tratándose de leyes tributarias. Finalmente, podemos destacar el hecho de que ahora se precise que el juicio de amparo es un me-canismo de defensa para hacer exigibles frente a la autoridad no solamente los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional (garantías individuales) sino, además, aquellos que están conferidos en un tratado interna-cional, lo que hace y propicia que se le dé la relevancia que tienen los tratados internacionales de derechos humanos, como complemento a los que consagra y otorga el texto constitucional.

201

A R T I C U L O

* Recibido: 8 de marzo de 2011. Aceptado: 5 de mayo de 2011. ** Profesor de Derecho constitucional Unan-León ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo tiene como objeto de estu-dio el recurso de amparo en Nicaragua. Se parte de los rasgos generales de la justicia constitu-cional nicaragüense a través de los distintos mecanismos de control de constitucionalidad y los órganos de control de ésta y se profundiza en la naturaleza jurídica del recurso de ampa-ro en Nicaragua, así como su función y objeto. De igual forma, se estudia el procedimiento del recurso de amparo que abarca los sujetos legi-timados, las etapas del recurso y concluye con la sentencia y sus efectos. En el ordenamiento jurídico-constitucional nicaragüense el recurso de amparo tiene una doble naturaleza jurídica: es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales y eventualmente, permite el control de normas en casos concretos.

PALABRAS CLAVE: Derecho procesal consti-tucional nicaragüense, justicia constitucional nicaragüense, protección de derechos, mecanis-mos de control, garantías constitucionales en Nicaragua, amparo en Nicaragua.

ABSTRACTThe article under consideration is a study of the writ of amparo as a remedy in the Nicaraguan legal system. It starts with the general charac-teristics of the constitutional justice in Nicara-gua through the different constitutional con-trols, mechanisms and the supervisory bodies, explores into the legal nature of the remedy in Nicaragua and its role and purpose. Similarly, studies the procedure of the remedy of persons authorized covering the stages of action and concludes with the sentence and its effects. In the Nicaraguan constitutional-legal system. The remedy has a dual legal nature: a mecha-nism for protection of constitutional rights and guarantees and, eventually, allows control of rules in specifi c cases.

KEY WORDS: Nicaraguan constitutional pro-cedures, Nicaraguan constitutional justice, protection of rights, control mechanisms, cons-titutional rights in Nicaragua, writ of amparo in Nicaragua.

El recurso de amparoen el ordenamiento nicaragüense*The Writ of Amparo in the NicaraguanLegal System

Omar A. García Palacios**



202

O M A R A . G A R C Í A P A L A C I O S

Sumario1. Introducción2. Rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense3. Naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua4. Función y objeto5. Procedimiento

A) Sujetos legitimadosB) Etapas del recurso

6. Sentencia y sus efectos7. Consideraciones fi nales

1. Introducción

El presente artículo estudia la regulación jurídico-constitucional del recurso de amparo en Nicaragua.1 El recurso de amparo en Nicaragua encuentra su punto de partida normativa en la Constitución de 1987 y sus reformas, así como en la Ley de Amparo de 1988 y sus reformas, y en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 y sus reformas.

Para logar dicho objetivo el presente escrito aborda los rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense, la naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua así como su función y objeto. En igual sentido, se estudia el pro-cedimiento dentro del cual se examinan los sujetos legitimados, las etapas del recurso así como la sentencia y sus efectos. Todo ello permite tener una visión general de la importancia del recurso de amparo como mecanismo de protección de derechos y garantías en el ordenamiento nicaragüense.

2. Rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense

La justicia constitucional nicaragüense se caracteriza por estar compuesta de una serie de instrumentos de protección jurisdiccional de la Constitución, dispersos

1 Sobre el recurso de amparo en Nicaragua puede consultarse además de la bibliografía aquí citada, entre otros: CUAREZMA TERÁN, SERGIO y MORENO CASTILLO, MARÍA AsUNCIÓN. “La justicia constitucional en Nicaragua”, en Anuario Ibe-roamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 265-268; ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Introducción al derecho procesal constitucional, Porrúa, México, 2005, pp. 247-292; PÉREZ TREMPS, PABLO. “La jurisdicción constitucional en Nicaragua”, La justicia constitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 222-228; RAMOS MENDOZA, JOSEFINA. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua I y II”, en Revista Justicia, No. 20-21, febrero-abril de 2000, pp. 9-13 y 19-21, respectivamente; ROSALES ARGÜELLO, FRANCISCO. “El constitucionalismo y el amparo de los derechos fundamenta-les”, en CASTRO RIVERA, EDWIN y CUAREZMA TERÁN, SERGIO J. (dirs.), A 21 años de la Constitución Política: vigencia y desafíos, INEJ, Managua, 2008, pp. 75-88; VALLE PASTORA, ALFONSO. Garantías constitucionales y organización del Poder Judicial, Managua, 2000; del mismo autor: Desarrollo histórico de los derechos humanos, Managua, 1998.

203

E L R E C U R S O D E A M P A R O E N E L O R D E N A M I E N T O N I C A R A G Ü E N S E

en diversas normas (Constitución, Ley de Amparo, Ley Orgánica del Poder Judi-cial y Ley de la Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo) y en la que intervienen distintos órganos del Poder Judicial tanto de forma individual como colegiada (por ejemplo, jueces, magistrados de los Tribunales de Apelaciones y magistrados de la Corte Suprema de Justicia). Dicha situación permite refl exionar en relación a la necesidad de agrupar todos los instrumentos de protección jurisdiccional de la Constitución en un solo cuerpo normativo y en un único órgano especializado de control de constitucionalidad.2

Por otro lado, GARCÍA PALACIOS3 ha señalado que los mecanismos de protección jurisdiccional de la Constitución nicaragüense son los siguientes:

a) Recurso por inconstitucionalidad (artículos 163; 164, inciso 4; 187 de la Constitución; artículo 1o., 2o., 6o., 8o.-21 de la Ley de Amparo; artículos 27, inciso 1, y 34, inciso 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

b) Inconstitucionalidad en casos concretos (artículos 22-24 de la Ley de Am-paro; artículo 5o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

c) Recurso de amparo (artículos 45; 164, inciso 3; 188 de la Constitución; artículos 1o., 3o., 6o., 7o., 25-53, de la Ley de Amparo; artículo 34, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

d) Recurso de exhibición personal o habeas corpus (artículos 45 y 189, Cons-titución; artículos 1o., 4o., 6o., 54-79 de la Ley de Amparo; artículo 34, inciso 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

e) Confl icto de competencia y constitucionalidad entre poderes del Estado (artículos 163 y 164, inciso 12, de la Constitución; artículos 1o., 5o., 6o., 80-84, de la Ley Amparo; artículo 27, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

f) Confl icto entre el gobierno central y las municipalidades (artículos 164, inciso 11, de la Constitución; artículo 35, inciso 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

g) Confl icto entre el gobierno central y las regiones autónomas y los munici-pios (artículo 164, inciso 13, de la Constitución; artículo 35, incisos 3 y 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

h) Hábeas data (artículo 26, inciso 4, de la Constitución).

2 CASTRO RIVERA, EDWIN y CALDERÓN MARENCO, MARGINE. “La necesidad de una Ley de Justicia Constitucional en Nicaragua”, en ESCOBAR FORNOS, IVÁN y CUAREZMA TERÁN, SERGIO J. (dirs.), Libro homenaje al profesor Héctor Fix-Zamudio INEJ-IIDC-Nicaragua, Managua, 2010, pp. 483 y 484.3 GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. “El sistema mixto de control de constitucionalidad en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor Fix-Zamudio, cit., pp. 554 y 555.

204


En síntesis, se puede afi rmar que la justicia constitucional nicaragüense se confi gura como un modelo de control mixto de constitucionalidad en el que pueden observarse mecanismos de control concentrado (por ejemplo, el recurso por inconstitucionalidad) y mecanismos de control difuso (por ejemplo, la in-constitucionalidad en casos concretos).4

3. Naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua

El ordenamiento jurídico-constitucional nicaragüense confi gura un mecanismo de protección constitucional que denomina “recurso de amparo” (artículos 45 y 188 de la Constitución). RIZO OYANGUREN (1992) citado por SÁNCHEZ CORRALES5 ha destacado que el amparo en Nicaragua es un “juicio autónomo de carácter con-tencioso”, es decir, el amparo implica la existencia de un litigio que se da dentro de un proceso y ante una instancia jurisdiccional y que concluye mediante una sentencia de carácter defi nitiva. Ello, lógicamente, ubicaría al amparo como un auténtico juicio similar al tratamiento generalizado que existe sobre esta fi gura en el ámbito latinoamericano y que es conocida por diversos nombres —acción de tutela en Colombia, mandato de segurança en Brasil, juicio de amparo en México, entre otros—.6

En el caso nicaragüense, el mecanismo de protección de constitucionalidad denominado por el constituyente y el legislador ordinario como “recurso de am-paro” no es un medio de “impugnación de decisiones” emanadas de “autoridad” que afectan o vulneran derechos constitucionales, sino todo lo contrario, un auténtico mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales de forma autónoma y eventualmente, como se podrá observar más adelante, como un medio de control de normas en casos concretos.

En ese sentido, el mecanismo de protección en el sistema nicaragüense tiene una doble naturaleza o naturaleza dual que puede ser fácilmente identifi cada a través de la redacción constitucional y legal sobre el tratamiento del mismo. El artículo 45 de la Constitución establece lo siguiente: “Las personas cuyos dere-chos constitucionales hayan sido violados o estén en peligro de serlo, pueden interponer el Recurso de Exhibición Personal o de Amparo, según el caso y de acuerdo a la Ley de Amparo”.

4 Ibidem, p. 553.5 SÁNCHEZ CORRALES, RÓGER IVÁN. El recurso de amparo en Nicaragua como protección de derecho y libertades cons-titucionales y algunas realidades comparativas con otros países, Pueblos Fraternos, Valencia, 1997, pp. 32 y 33.6 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Las garantías constitucionales en el derecho público de América Latina, Universidad del Externado, Bogotá, Colombia, 2006.

205


El artículo 188 del texto constitucional reafi rma la idea de mecanismo de protección de “derechos” y agrega la expresión “garantías”, ambos consagrados en la Constitución Política.

Por su parte, la Ley de Amparo introduce otro elemento que va a confi gurar en su totalidad la doble naturaleza o naturaleza dual del recurso de amparo en Nicaragua. El recurso de amparo podrá también servir como cauce o instrumento jurídico para controlar la constitucionalidad de ciertas normas en casos con-cretos. En ese sentido, el artículo 22 de la Ley de Amparo hace referencia a la utilización del mecanismo para activar la denominada “inconstitucionalidad en casos concretos” que opera como un mecanismo de control de normas aplicadas al caso particular que está siendo objeto del amparo.7 El artículo 29, inciso 3, de la misma Ley de Amparo destaca que uno de los requisitos del escrito de amparo es señalar si una “ley, decreto o reglamento” aplicada a ese caso es, a juicio del recurrente, considerada inconstitucional.

En ese sentido, el recurso de amparo en el sistema constitucional nicara-güense tendrá como naturaleza jurídica la protección de “derechos y garantías constitucionales” (artículos 45 y 188, Constitución) y el control de normas en casos concretos (ley, decreto o reglamentos) que se estén aplicando al caso y que según valoración del recurrente del amparo (sujeto con legitimación activa) las considere inconstitucionales, o bien, tal como destaca el artículo 5o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a juicio de la “autoridad judicial” se consideran inconstitucionales.

4. Función y objeto

El recurso de amparo se confi gura como un mecanismo de “protección de dere-chos y garantías constitucionales” que han sido vulnerados o que puedan llegar a serlo por parte de “actos de autoridad”. En ese sentido, el recurso de amparo en el ordenamiento nicaragüense se presenta como un mecanismo de protección am-plio en cuanto al objeto. La Constitución destaca el hecho de que los derechos y garantías “hayan sido violados o estén en peligro de serlo”, “que viole o trate de violar” (artículos 45 y 188, Constitución). La trascendencia de la confi guración constitucional del recurso de amparo en Nicaragua en relación a la función im-plica la posibilidad no sólo de proteger derechos constitucionales sino también

7 GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. “El sistema mixto de control de constitucionalidad en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor Fix-Zamudio, cit., pp. 576-585.

206


“garantías” constitucionales (por ejemplo, el principio de legalidad) y que dicha protección aplique tanto a derechos y garantías violados como aquellos que estén en peligro de ser violados, que puedan ser violados o estén en “inminente peligro” de serlo (artículo 25, Ley de Amparo).

Por otro lado, tal como ha destacado ESCOBAR FORNOS8 otro elemento a tener presente sobre el objeto en el caso nicaragüense es la imposibilidad de utilizar el recurso contra actos de particulares. No cabe el recurso de amparo contra actos de particulares sino sólo contra actos de autoridad (artículo 188, Constitución, artículo 25, Ley de Amparo).9

Los actos de autoridad pueden ser diversos y amplios, la Constitución y la Ley de Amparo señalan los siguientes: “disposición, acto, resolución y general cualquier acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos” (artículos 188, Constitución, y 25, Ley de Amparo).

De igual forma, GARCÍA VÍLCHEZ10 ha sostenido similar planteamiento destacan-do la diversidad de los actos emanados de autoridad tales como actos consuma-dos, declarativos, consentidos, derivados de actos consentidos, continuados o de tracto sucesivo, positivos, negativos, prohibitivos y actos de futuro.

Puede fácilmente observarse que el recurso de amparo en el ordenamiento Nicaragüense es un instrumento de protección constitucional que tiene una concepción amplia en cuanto a su función y objeto. Esto está también vinculado a lo anteriormente expresado sobre la naturaleza jurídica. El recurso de amparo en Nicaragua sirve como mecanismo de protección de la Constitución vinculado al ámbito de derechos y garantías constitucionales frente a actos de autoridad y puede eventualmente ser utilizado como instrumento de control de normas (ley, decreto o reglamento) en casos concretos (artículos 45 y 188, Constitución; artículos 22 y 29, inciso 3, Ley de Amparo; artículo 5o., Ley Orgánica del Poder Judicial). El recurso de amparo es aplicable a la protección de todos los derechos y garantías constitucionales. Las regulaciones jurídicas no hacen distinción de derechos como ocurre en otras legislaciones, por ejemplo el caso español.11

Por último, sobre la función y objeto del recurso de amparo en Nicaragua resulta necesario tener presente la siguiente situación. La Constitución permite la protección de derechos y garantías constitucionales contra actos emanados de autoridad que violen o traten de violarlas (derechos y garantías). Tiene un

8 ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Derecho procesal constitucional: el amparo, Hispamer, Managua, 2004, p. 16.9 ESCOBAr FORNOS se ha pronunciado sobre la necesidad de una reforma a la Ley de Amparo que permita el amparo contra particulares. Véase ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Estudios Jurídicos, Hispamer, Managua, t. I, p. 562.10 GARCÍA VÍLCHEZ, JULIO RAMÓN. Manual de amparo. Teoría, práctica y jurisprudencia, LEA-Grupo Editorial, Managua, 2004, pp. 40-47.11 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUÍS y GIMENO SENDRA, ViCENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1992.

207


concepto amplio de objeto (tanto en los actos como en las acciones y omisiones de la autoridad) que puede ser susceptible de protección mediante el recurso de amparo; sin embargo, la Ley de Amparo introduce restricciones a ciertos actos que no pueden ser objeto de la materia de amparo. En ese sentido destacan:

a) Los actos del proceso de formación de la ley (presentación de iniciativas hasta publicación del texto como ley) (artículo 8o., Ley de Amparo).

b) Resoluciones de funcionarios judiciales en asuntos de su competencia (la Corte Suprema de Justicia a través de su jurisprudencia ha entendido que cuando el funcionario judicial no tiene competencia sí cabe el recurso de amparo contra esas resoluciones) (artículo 53, inciso1).12

c) Cuando ha cesado los efectos del acto reclamado o éste se haya consumado de modo irreparable (artículo 53, inciso 2).

d) Actos consentidos por el agraviado de modo expreso o tácito. En tal senti-do, se entiende aquellos actos no recurridos de amparo dentro del término legal. Sin perjuicio de la suspensión del término de conformidad al derecho común (artículo 53, inciso 3).

e) Resoluciones dictadas en materia electoral (artículo 53, inciso 4). Sobre este punto también puede verse la misma redacción introducida mediante reforma constitucional de 1995 en el artículo 173, parte fi nal, de la Consti-tución. La regulación legal se hizo mediante reforma a la Ley de Amparo en el año 1995 posterior a la reforma constitucional de 1995. Este elemento ha repercutido negativamente en la confi guración del sistema electoral nicaragüense. La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua se ha negado a conocer sobre recursos de amparos en esta materia (sentencia Corte Plena, No. 56 del 3 de julio de 2000; sentencias Sala de lo Constitucional, Nos. 205 del 25 de octubre de 2000; 196 del 10 de diciembre de 2001; 197 del 14 de diciembre de 2001; 59 del 2 de julio de 2002; 69 del 31 de julio de 2002; 156 del 20 de noviembre de 2002; 42 del 12 de marzo de 2004; 208 del 29 de junio de 2005; 154 del 18 de mayo de 2005; sentencias Corte Plena, Nos. 103 y 104 del 8 de noviembre de 2002)13 y existe una sentencia en el ámbito internacional como es la sentencia del 23 de junio de 2005

12 Sobre el tema puede consultarse lo plateado por ROSALES ARGÜELLO, FRANCISCO en el documento que recoge una serie de propuestas de reformas a la Ley de Amparo. Véase Seminario Taller Propuestas de Reforma a la Ley 49, Ley de Amparo, Managua, 2007. Asimismo, véanse las propuestas de reformas de reformas a la Ley de Amparo planteadas por: ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Estudios…, cit., pp. 556-567.13 Las sentencias anteriormente citadas pueden ser consultadas en las publicaciones de los Boletines Judiciales de los años 2000-2004 y 2005 que realiza la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.

208


de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Yátama vs. Estado de Nicaragua).14

f) Actos relativos a la organización de Poderes del Estado, nombramientos y destitución de funcionarios con inmunidad (artículo 53, inciso 5).

La imposibilidad de proteger derechos y garantías constitucionales mediante el recurso de amparo contra las decisiones de autoridad judicial (excepcional-mente sí es permitido el recurso de amparo frente a resoluciones judiciales ante la falta de competencia de las autoridades),15 y las decisiones del órgano electoral (Consejo Supremo Electoral) sobre materia electoral representan posiblemente los actos que requieren ser revisados en futuras reformas a la Ley de Amparo en el sentido de ser notoriamente violatorios al tratamiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección que señala la Constitución nica-ragüense (artículos 34, inciso 9; 159 y 160).16

5. Procedimiento

El procedimiento del recurso de amparo es desarrollado por la Ley de Amparo de 1988 y reformas. A continuación se estudian los elementos presentes dentro del procedimiento de tramitación del recurso de amparo.

A) Sujetos legitimados

a. Legitimación activa

La Constitución señala como sujeto con legitimación activa del recurso de am-paro a la “persona” (artículo 45). La Ley de Amparo pone el énfasis en la per-sona “agraviada”, es decir, “parte agraviada” (artículo 25). La Constitución no distingue en relación al tipo o naturaleza de persona. En igual sentido lo ha entendido el órgano correspondiente de resolver los recursos de amparo. Así pues, se entiende por parte agraviada toda persona tanto natural como jurídica.

14 Consultar: Sentencia Yátama vs. Nicaragua del 23 de junio de 2005 Corte Interamericana de Derechos Humanos [En Línea]. [Citado: 6 de abril de 2011]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf.15 Véanse las sentencias No. 1 del 24 de enero de 2002; No. 193 del 15 de octubre de 2003 y No. 12 del 31 de enero de 2006, todas de la Sala de lo Constitucional, publicadas por la Corte Suprema de Justicia en los Boletines Judiciales de los años 2002, 2003 y 2006.16 Sobre el tema véase GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. Estado de derecho y gobernabilidad en Nicaragua. El problema de la confi guración jurídica del sistema electoral. [En Línea]. [Citado: 6 de abril de 2011]. Disponible en: http://www.juridicosysociales.com/images/stories/publicaciones020.pdf.

209


b. Legitimación pasiva

En el caso nicaragüense el sujeto pasivo será “cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos” (artículos 188, Constitución, y 25, Ley de Amparo). Recuérdese que el amparo en Nicaragua sólo cabe contra actos de autoridad razones por las cuales la autoridad que dicta los actos que violan o tratan de violar derechos y garantías constitucionales son los sujetos pasivos del recurso de amparo, es decir, son los sujetos contra los cuales se dirige el recurso de amparo (en el lenguaje de la Ley de Amparo son los sujetos contra los que se interpone el amparo). La autoridad se entiende como aquella que dicta los actos y la que ejecuta los mismos. El recurso se dirige contra ambos (artículo 26, Ley de Amparo).

Por otro lado, la legislación permite intervenir en el proceso a otros sujetos. La Ley de Amparo señala que tanto los sujetos con legitimación activa y pasiva así como la Procuraduría General de la República y “todos” a los que pueda afec-tar la resolución fi nal si se hubieren presentado deben intervenir en el proceso (artículo 43). Dicha regulación permite entender que en el caso nicaragüense el recurso de amparo protege únicamente a los sujetos que han intervenido en el proceso (los que activaron el proceso o los que entraron posteriormente como sujetos con interés en el objeto del recurso). El amparo en Nicaragua no tiene efectos generales o colectivos (intereses difusos) únicamente particulares. Sólo se protege a las partes perjudicadas que así lo han manifestado dentro del proceso. La sentencia de amparo tiene efectos inter partes.

B) Etapas del recurso

El recurso de amparo según la Ley de Amparo (artículo 27) y la jurisprudencia del órgano competente para conocer de éste han clasifi cado el procedimiento de un recurso de amparo en dos etapas.

a. Etapa de revisión formal

Esta etapa comprende la competencia que tienen los Tribunales de Apelaciones de todo el país para recepcionar los escritos de amparo, revisarlos con el objeto de determinar el cumplimiento de los requisitos formales y proceder a establecer la suspensión del acto reclamado así como remitir los autos a la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional). Todo ello se agrupa dentro de lo que la

210


Ley de Amparo señala como “primeras actuaciones”, incluyendo la suspensión del acto (artículo 27).

La parte agraviada frente actos de autoridad que lesionan o traten de lesionar derechos y garantías fundamentales pueden presentar un recurso de amparo ante el Tribunal de Apelaciones “respectivo” o ante la Sala de lo Civil del mis-mo cuando éste estuviese dividido en Salas (artículo 27, Ley de Amparo). La redacción del artículo 27 no deja claro cuál será ese Tribunal de Apelaciones “respectivo”. La práctica del órgano competente a través de su jurisprudencia ha establecido como criterio que el agraviado puede escoger su domicilio para fi jar la competencia del Tribunal de Apelaciones o el domicilio de la autoridad con-tra la que se recurre. En algunos casos la autoridad puede tener competencia nacional (en todo el territorio nicaragüense) que permita a la parte agraviada escoger cualquiera de los Tribunales de Apelaciones existentes en Nicaragua.

Por otro lado, los requisitos formales de un recurso de amparo se establecen en los artículos 28 y 29 de la Ley de Amparo. Pueden resumirse de la siguiente forma:

a) Plazo de 30 días para presentar el recurso a partir de la notifi cación o comunicación legal del acto que lesiona derechos y garantías constitucio-nales o que se tenga conocimiento de la acción u omisión que causa la lesión (artículo 28).

b) Presentación del escrito en papel común indicando nombres, apellidos y generales de recurrente parte agraviada así como de quien lo promueva en su nombre. Dicha situación permite entender que el recurso de amparo se puede presentar de forma personal o través de un apoderado especial-mente facultado para tal acto. De igual forma se incluyen los nombres, apellidos y las generales de ley del sujeto recurrido (funcionario, autoridad o agente de los mismos).

c) Disposición, acto, resolución, acción u omisión, contra los cuales se recla-ma, incluyendo si las normas (ley, decreto o reglamento) que a juicio de recurrente son inconstitucionales. Asimismo, se deben señalar los artículos de la Constitución que se consideran violados.

d) Agotamiento de la vía administrativa. Cumplimiento del principio de de-fi nitividad.17

17 En relación al principio de defi nitividad la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de lo Constitucional ha señalado que existen excepciones al mismo. En tal sentido, destaca: a) situaciones de hecho; b) cuando la parte afec-tada no ha sido parte en el proceso administrativo; c) cuando existe una manifi esta violación de la Constitución o de la Ley; d) cuando hay invasión de funciones; o e) cuando un persona ha sido expulsada del territorio (véase sentencia No. 165 del 4 de agosto de 2010 y sentencia No. 358 del 29 de septiembre de 2010, ambas de la Sala de lo Consti-tucional). Sentencias de la Corte Suprema de Justicia publicadas en el Boletín Judicial correspondiente al año 2010.

211


e) Señalamiento de lugar para notifi caciones en la sede del Tribunal de Ape-laciones.

Una vez presentado el escrito ante el Tribunal de Apelaciones correspondien-te, el Tribunal tiene la facultad de revisar que el escrito reúna todos los requisi-tos formales. En esta etapa pueden suceder tres supuestos. En primer lugar, el Tribunal puede admitir a trámite el recurso. En segundo lugar, el Tribunal puede señalar que el escrito no reúne los requisitos formalmente exigidos y ordenar la subsanación de los mismos, es decir, en términos de la Ley, el Tribunal puede ordenar “llenar omisiones”. En este caso, el plazo es de cinco días (artículo 30, Ley de Amparo). Si las omisiones no se llenan dentro del plazo, la Ley permite declarar el recurso como no interpuesto. Por último, puede suceder que el Tri-bunal considere no tramitar el recurso y por tanto denegarlo. Si éste es el caso, la Ley permite al solicitante poder acudir de forma directa ante la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional) mediante la denominada “vía de hecho”, también conocida como “recurso de hecho” (artículo 27, Ley de Amparo).

Ahora bien, el último punto que corresponde al Tribunal conocer en esta pri-mera etapa de revisión formal del recurso es lo relacionado con la suspensión del acto que produce perjuicio. En ese sentido la Ley señala que una vez presentado el escrito (entiéndase que ha sido admitido a trámite) el Tribunal debe poner en conocimiento del mismo a la Procuraduría General de la República y tiene un plazo de tres días para pronunciarse sobre la decisión de suspender o no el acto que es objeto de la materia de amparo.

La suspensión del acto procede a petición de parte o de ofi cio. El artículo 34 de la Ley de Amparo regula los supuestos que el Tribunal tiene como parámetros para decidir la suspensión de ofi cio:

a) Actos que de llegar a consumarse hacen físicamente imposible la restitu-ción al quejoso en el goce del derecho reclamado.

b) Notoriedad en la falta de competencia de la autoridad, funcionario o agen-te contra quien se interpone el recurso.

c) Actos que ninguna autoridad puede ejecutar legalmente.

Por otro lado, el artículo 35 de la Ley de Amparo señala los supuestos en los que puede operar la suspensión del acto a petición del recurrente o quejoso:

a) Cuando la suspensión no causa perjuicio al interés general ni contraviene disposiciones de orden público.

212


b) Cuando los daños y perjuicios que puedan causarse al agraviado son de difícil reparación según valoración del Tribunal.

c) La capacidad de otorgar garantía sufi ciente para reparar daños o indem-nizar perjuicios que se puedan causar a terceros si el amparo es declarado sin lugar.

Una vez que se ha ordenado la suspensión del acto la Ley exige al Tribunal determinar la situación en que han de quedar las cosas y todas las medidas a tomar para garantizar o conservar la materia objeto de amparo hasta la decisión fi nal emitida por la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional) (artícu-lo 36). Por último, la Ley permite al Tribunal fi jar el monto de la garantía cuando se ha solicitado la suspensión por parte del recurrente o quejoso (artículo 38).

b. Etapa de revisión de fondo

El Tribunal está en la obligación de remitir a la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional) el expediente correspondiente que recoge todas las actua-ciones realizadas en la primera etapa ya señalada. Antes de remitir las diligencias, el Tribunal solicita la presentación de un informe a los sujetos pasivos (autori-dad recurrida). La Ley establece el término de 10 días para la presentación del correspondiente informe. Éste debe ser enviado a la Corte Suprema de Justicia o al propio Tribunal si se presenta antes de que éste envíe el expediente corres-pondiente a la Corte Suprema de Justicia. La falta de presentación del informe por parte de la autoridad obligada a rendirlo presume ser ciertas las pretensiones del sujeto activo, es decir, se presume la veracidad del acto objeto de amparo (artículo 41, Ley de Amparo).

La remisión del expediente se realiza una vez que el Tribunal se ha pronuncia-do sobre la suspensión o no del acto objeto del amparo. El Tribunal señala a las partes que tienen la obligación de personarse ante la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional) dentro del plazo de tres días hábiles más el término de la distancia. El cumplimiento de esta obligación dentro del plazo señalado se torna un elemento fundamental dentro del proceso en la medida en que su no observancia se señala por la Ley como una causal para declarar desierto el recurso (artículo 40).

Ahora bien, la Ley otorga competencias amplias a la Corte Suprema de Justi-cia para actuar y decidir sobre el fondo del recurso planteado (artículos 41-45). Por ejemplo, puede solicitar al recurrente ampliación sobre los hechos reclama-dos, puede decidir todo sobre la suspensión del acto (lo cual debe interpretarse

213


como la posibilidad de ordenar la suspensión si el Tribunal no lo hizo o de revo-car la suspensión decretada por el Tribunal), puede aplicar el Código de Procedi-miento Civil como norma supletoria al proceso en todo aquello aplicable, puede dar intervención a cualquier persona que así lo solicite (entiéndase diferente del sujeto recurrente o quejoso) siempre que la decisión fi nal afecte sus derechos y dicha solicitud se realice antes de dictada la sentencia, puede abrir a pruebas si lo considera necesario para resolver el proceso planteado. Por último, la Ley deja claramente establecido que el proceso de amparo no hay caducidad ni alegatos orales (artículo 43).

6. Sentencia y sus efectos

La Ley de Amparo destaca varios elementos en relación a la sentencia y sus efectos. En primer lugar, el recurso de amparo en el caso nicaragüense única-mente protege a las personas naturales o jurídicas que activaron el mecanismo (artículo 46). Cabe también entender que serán protegidos aquellos sujetos que intervinieron en el proceso a través de la regulación que contiene el artículo 43 de la Ley de Amparo. La sentencia debe amparar y proteger a esos sujetos en el caso especial controvertido. En ese sentido se ha manifestado GUEVARA SOLÍS18 al señalar que en el “ordenamiento nicaragüense la sentencia de amparo tiene un carácter declarativo que tiene por objeto la preservación y el restablecimiento de un derecho contenido en la Constitución”.

El artículo 47 de la Ley Amparo destaca como elementos que debe contener la sentencia los siguientes: a) razonamiento jurídico; b) identifi cación clara del acto o actos reclamados; c) argumentación jurídica que sustenta la declaratoria de legalidad o ilegalidad del acto reclamado, de los puntos en discusión y la determinación de porqué se ampara (concede) o deniega el recurso.

Las sentencias dictadas en amparo puede ser que acojan la pretensión o la denieguen. Si la pretensión es acogida satisfactoriamente, la resolución produce dos efectos (artículo 48, Ley de Amparo) “si el acto es de carácter positivo tiene por efecto restituir al agraviado en el pleno goce de derechos transgredidos, anulando el acto impugnado y retrotrayendo los efectos de la sentencia al mo-mento en que se produce la violación, y cuando el acto o actos sean de carácter negativo se deberá obligar a las autoridades a que actúen conforme a la ley o garantía de que se trate”.19 La última parte indica que la sentencia tendrá un

18 GUEVARA SOLÍS, SELENE. “Algunos aspectos del amparo en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor Fix-Zamudio, cit., p. 513.19 Ibidem, pp. 515 y 516.

214


carácter preventivo-pedagógico para evitar que en el futuro la autoridad vuelva a cometer en situaciones similares la misma violación de derechos y garantías.

Por otro lado, en caso de denegar la pretensión el órgano competente lo puede hacer tomando ciertos supuestos que la ley introduce en su articulado. El recurso puede ser rechazado al considerar la Sala de lo Constitucional que no existe violación de derechos y garantías, por considerar que el acto objeto del recurso se encuentra dentro de los actos imposibles de recurrir de amparo establecidos en los artículos 8o. y 53, Ley de Amparo, por considerarlo extempo-ráneo (presentado fuera del plazo de los 30 días que señala la Ley de Amparo). GUEVARA SOLÍS20 ha elaborado una tipología de esas sentencias que se estudiarán más adelante.

Ahora bien, según la Ley de Amparo, la sentencia de amparo debe ser dictada dentro de los 45 días posteriores de agotado el procedimiento que establece la propia Ley. En la práctica del órgano ésta es una disposición que no se cumple. La retardación de justicia en materia de amparo es una realidad.

La sentencia de amparo debe ser cumplida por parte de los actores con legi-timación activa y todo el que tenga interés y haya intervenido en el proceso así como a los funcionarios contra los que se dirigió el recurso de amparo (artículos 50-52, Ley de Amparo). Los efectos jurídicos que produce únicamente son “inter partes” (artículo 46, Ley de Amparo).

Por último, en relación a la sentencias de amparo se puede señalar que la práctica del órgano ha ido introduciendo otros tipos de sentencias destacados por GUEVARA SOLÍS.21 Estos tipos de sentencias encuentran sustento en la propia Ley de Amparo y en la práctica del órgano y además pueden ser dictadas al mo-mento de presentar el recurso (interposición) y al fi nalizar el proceso (supuestos de los artículos 46-52). Las sentencias son aquellas que declaran improcedente el recurso, lo declaran como no interpuesto, resoluciones que acogen el desis-timiento y resoluciones que declaran desierto el recurso.22 Las sentencias que declaran improcedente el recurso son únicamente aquellas que el objeto del am-paro se encuentra dentro de los actos contemplados en los artículos 8o. y 53. Las sentencias que declaran el recurso como no interpuesto son aquellos supuestos regulados en el artículo 30 de la Ley y cuando se considera a la parte como no agraviada. En relación a las sentencias que acogen el desistimiento la Ley no dice nada sobre el tema. La práctica del órgano se ha orientado en la utilización de la supletoriedad del procedimiento civil contemplado en el artículo 43 de la Ley de

20 Ibidem, p. 515.21 Ibidem, p. 516.22 Ibidem, p. 515.



Amparo. Por último, las sentencias que declaran desierto el recurso son aquellas referidas al supuesto contemplado en el artículo 40 de la Ley de Amparo.

7. Consideraciones fi nales

La justicia constitucional nicaragüense se compone de una serie de mecanismos de control que permiten mantener la supremacía constitucional. Los órganos con competencia para conocer y resolver dichos mecanismos de control son diversos y se integran dentro del Poder Judicial. Las regulaciones jurídicas sobre la mate-ria se encuentran dispersas en varias normas. Estos elementos impulsan el debate para plantear la necesidad de diseñar un sistema de justicia constitucional con-centrada en un solo órgano y en un único instrumento normativo. La creación de un Tribunal Constitucional y de una Ley de la Jurisdiccional Constitucional nicaragüense se plantea como posibles elementos de debate a futuro sobre el tema de la justicia constitucional nicaragüense.

Por otro lado, el recurso de amparo en Nicaragua se presenta como el instru-mento o cauce jurídico que permite la protección de derechos y garantías cons-titucionales así como el control de normas en casos concretos. La regulación constitucional permite señalar que el amparo tiene un objeto amplio en Nicara-gua, es decir, la posibilidad de recurrir cualquier acto de autoridad a través del recurso de amparo. Sin embargo, la Ley de Amparo introduce elementos distintos a la idea constitucional en relación a la existencia de actos no susceptibles de ser recurridos de amparo. Los casos de las resoluciones judiciales y las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral son posiblemente los actos más notorios de contradicciones con la Constitución.

La práctica del órgano de control de constitucionalidad ha introducido una serie de elementos que no están contemplados en la Ley de Amparo. Ello ha im-pulsado un incipiente debate sobre la necesidad de reformas a la Ley de Amparo que permitan corregir las situaciones ocurridas durante estos 23 años de vigencia de la Ley de Amparo. De esa forma podría cesar en alguna medida la práctica del juez constitucional como legislador positivo.

El recurso de amparo en Nicaragua sigue siendo el instrumento jurídico de protección de derechos y de garantías constitucionales mientras la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no funcione de forma completa. El control de garantías constitucionales como el principio de legalidad (artículos 130 y 183, Constitución) seguirá siendo objeto del recurso de amparo.

216


* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011. ** Centro de Iniciativas Democráticas de Panamá ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo aborda los aspectos histó-ricos relativos a la implantación en 1941 y la posterior evolución del amparo de garantías constitucionales como institución de garantía de los derechos fundamentales en la Repúbli- ca de Panamá. En ese sentido, examina en de-talle las disposiciones constitucionales y legales que regulan esa institución en el ordenamiento jurídico panameño actual, y concluye con la revisión de las peculiaridades del desarrollo ju-risprudencial del amparo, en particular el de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.

PALABRAS CLAVE: Justicia constitucional, Cor-te Suprema de Justicia, derechos fundamenta-les, derecho procesal constitucional, Panamá.

ABSTRACTThis article presents the historical aspects con-cerning the implementation in 1941 and the subsequent evolution of the protection of the constitutional guarantees as an institution of fundamental rights guaranteed in the Republic of Panama. In that sense it is discussed in detail the constitutional and legal provisions regula-ting the institution in the current Panamanian law, and the article concludes with the revision of the peculiarities of jurisprudential develop-ment of this safeguard, in particular the Supre-me Court of Justice.

KEY WORDS: Constitutional justice, Supreme Court, fundamental rights, constitutional pro-cedural law, Panama.

El amparo en Panamá*The Writ of Amparo in Panama

Salvador Sánchez G.**



217

E L A M P A R O E N P A N A M Á

Sumario1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá2. Características de la regulación constitucional del amparo3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo5. Refl exiones fi nales

1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá

La Constitución de 1941 introdujo la institución del amparo en Panamá, con la denominación de recurso de amparo de garantías constitucionales. Desde entonces es una importante pieza de nuestro sistema de garantías.1

La redacción inicial del artículo que consagró el amparo de garantías en Panamá dice así:

Artículo 189. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier fun-cionario público, una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a peti-ción suya o de cualquier persona. La ley determinará la forma de este procedimiento sumario de AMPARO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

El recurso a que este artículo se refi ere será siempre de competencia del Poder Judicial.

La paternidad de tan signifi cativa incorporación, como muchas otras del constitucionalismo panameño del siglo XX, se atribuye con razón al movimiento de reforma constitucional, y en particular al doctor José Dolores MOSCOTE.2

MOSCOTE expresamente reconoció la infl uencia directa del amparo mexicano en la introducción en Panamá de esta institución, a pesar de que difi ere de aquél, y perfi ló varias de las interpretaciones que sobre el texto del artículo 189 de la Constitución Política de 1941 (replicado con algunas modifi caciones en las subsiguientes Constituciones) se hicieron canónicas.3

1 La doctrina panameña ha aclarado ya que el amparo no es propiamente un recurso, sino una acción, pese a que las Constituciones panameñas han conservado esa denominación por la temprana caracterización del amparo como “recurso extraordinario”. De modo semejante ocurre con la expresión “amparo de garantías”, que puede resultar redundante hoy, por el hecho de que las garantías amparadas son, en realidad, el catálogo de derechos fundamen-tales. Véase ARAÚZ, HERIBERTO. Panorama de la justicia constitucional panameña, Universal Books, Panamá, 2003, en especial pp. 106 y 107.2 MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. “En torno al origen del amparo de garantías constitucionales en Panamá”, en Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, No. 20, 1992, pp. 187-191.3 Entre ellas, la de que el amparo únicamente garantizaba los derechos integrados en el título III de la Constitución,

218

S A L V A D O R S Á N C H E Z G .

El texto adoptado en 1941 fue modifi cado en la Constitución Política de 1946, en dos sentidos. En el párrafo fi nal se reemplazó “Poder Judicial” por “tri-bunales de justicia”, lo que dio coherencia al artículo en el contexto de la nueva Constitución Política, que abandonó la teoría de los poderes públicos y adoptó la de los órganos del Estado.

El segundo aspecto que se modifi ca en 1946 es la ubicación del artículo que corresponde al amparo. En la Constitución Política de 1941 se ubicaba en el artículo 189, casi al fi nal, en un título denominado “Instituciones de garantía”. En la Constitución Política de 1946 se ubicó en el título III, “Deberes y derechos individuales y sociales”, en el capítulo denominado “Garantías fundamentales”, en su artículo 51. Esta ubicación la mantendrá hasta la actualidad, estando vi-gente la Constitución Política de 1972 (artículo 54 según la numeración actual).

El texto que recogió el amparo en la Constitución Política de 1946, además, se modifi có levemente en la Constitución Política de 1972, “ya que los constitu-yentes consideraron que la frase «la Ley determinará» insertada en la parte fi nal del primer párrafo del artículo original estaba de más, «porque la Ley 46 de 1956 […] ya viene regulando con sufi ciencia el procedimiento de amparo»”.4

El Código Judicial vigente, que entró a regir en 1987, y cuyo libro IV desarrolla los instrumentos de garantía, contiene el desarrollo legislativo de la fi gura del amparo.

Sólo la aprobación del Decreto de Gabinete No. 50, del 20 de febrero de 1990, signifi có un cambio importante en el derecho positivo aplicable al ampa-ro. Dicho Decreto de Gabinete desarrollaba la posibilidad de utilizar el amparo

denominado “De derechos y garantías fundamentales”, y no derechos incluidos en otras secciones de la Constitución, que tendrían otras “garantías orgánicas” para hacerse efectivos. MOSCOTE, J. D. Instituciones de garantía, Imprenta Nacional, Panamá, 1943, p. 53. Reportando la práctica jurisprudencial que evidencia la expansión de este criterio inicial de MOSCOTE: MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá en un estudio de derecho com-parado, 2a. ed., Copicentro, Panamá, 2000, p. 467. De forma más sutil, también se expresa en MOSCOTE la doctrina de que siempre que estén disponibles otras vías de impugnación no procede el amparo y que, en general, el amparo no procede contra actos judiciales. MOSCOTE, J. D. op. cit., pp. 53 y 54.4 MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. op. cit., pp. 190 y 191. El autor cita la sesión No. 2, del 13 de junio de 1972, de los Anales de los Debates de la Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 10. Sin embargo, no menciona al autor de esa refl exión, que fue el comisionado Arístides Royo. Royo argumenta también respecto de la conveniencia de reiterar la frase “tribunales judiciales” como una distinción útil para evitar que tuvieran conocimiento del amparo “tribunales administrativos”. Pese a que la frase provenía de la Constitución de 1946, el debate en el seno de la Comisión —a juzgar por la intervención del comisionado Murgas— se orientaba a excluir a los corregidores del conocimiento de los amparos.

Se observa en los Anales arriba indicados, la suposición de los comisionados de que la regulación legal del amparo no exigiría intervención de abogado para su interposición, dado que no se establecía ese requisito en el texto cons-titucional. Véase sesión No. 3, del 13 de junio de 1972, de los Anales de los Debates de la Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 1 (resumen de lo acordado, hecho por el comisionado Guiraud).

219


contra decisiones jurisdiccionales. La regulación entonces expedida dio un marco explícito a esa posibilidad.

El asunto de la disponibilidad del amparo para impugnar resoluciones judicia-les ha marcado la mayor parte de la evolución legislativa del amparo en Panamá.

FÁBREGA identifi có tres periodos de esta evolución: 1941-1970, 1970-1981, y 1981 en adelante.5 El primer periodo se caracterizaba por la infrecuencia de los amparos contra resoluciones judiciales; el segundo porque los amparos se admitían contra todo tipo de actos, incluyendo los jurisdiccionales, y el tercer periodo, por mandato del Código Judicial, se caracterizaba porque se prohibía expresamente la acción de amparo contra resoluciones judiciales.

Como he comentado, mediante Decreto de Gabinete No. 50 de 1990 se au-torizó la acción de amparo contra resoluciones judiciales en algunos supuestos, lo que abrió de hecho una nueva etapa en la periodización de FÁBREGA.

No puede dejar de mencionarse la experiencia de la Sala Quinta. Mediante Ley 32 de 1999 se reformó el Código Judicial para establecer una nueva Sala en la Corte Suprema de Justicia, a la que se asignaban, entre otras cosas, los procesos de garantía antiguamente resueltos por el Pleno de la Corte. Entre ellos se incluían los amparos de garantía contra órdenes de hacer o no hacer expedi-das por autoridades nacionales. Durante el breve lapso de la existencia original de la Sala Quinta,6 el amparo se expandió para poder ser utilizado incluso por violación a los derechos reconocidos en convenios internacionales de derechos humanos. La modifi cación propuesta al artículo 16 del Código Judicial señaló:

Esta acción de amparo de garantías constitucionales puede ejercerse contra toda clase de acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales, que consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratifi -cados por la República de Panamá, que revistan la forma de mandato de obligatorio cumplimiento emanados de una autoridad o servidor público (énfasis mío).

La Ley de la Sala Quinta también impedía que los amparos interpuestos fue-ran inadmitidos por razones de forma (artículo 19). Pero, como se ha advertido, la vigencia de la Sala Quinta fue originalmente breve. Debe advertirse, sin embar-go, que un fallo de inconstitucionalidad reciente declaró la inconstitucionalidad de la derogatoria de dicha Sala, y expresamente señala su restablecimiento, así

5 El estudio de FÁBREGA es de 1987, por lo que no abarca las evoluciones posteriores. Véase FÁBREGA P., JORGE. “Derecho constitucional procesal panameño”, en FÁBREGA P., JORGE (comp.). Estudios de derecho constitucional panameño, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1987, pp. 887-938.6 Dicha Sala fue creada mediante la Ley 32 del 23 de julio de 1999, derogada poco después mediante la Ley 49 del 24 de octubre de 1999.

220


como la reviviscencia (¡más de diez años después!) de las normas concernientes al amparo.7

La Corte se apoyó, para concluir que la Ley 49 de 1999 es inconstitucional, en el hecho de que implica la extinción de una instancia de administración de justicia y la cesación de tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Ade-más, se remitió a un fallo de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (de lo contencioso-administrativo) que distingue los efectos de la inconstituciona-lidad y la derogación, ya que las leyes declaradas inconstitucionales no podrían producir efectos válidos. Así, al declarar inconstitucional la derogación de la Ley 32 de 1999 por la Ley 49 de 1999, se producía la reviviscencia de la Sala Quinta de Garantías Constitucionales.

Al momento de escribir este artículo, sin embargo, no se ha publicado el fallo en la Gaceta Ofi cial (lo que, en mi criterio, es una condición para su efi cacia) ni se han designado los nuevos magistrados de la Sala Quinta, por lo que se ha extendido una profunda incertidumbre sobre la forma en que se operará respecto del amparo y otros asuntos regulados por la Ley 32 de 1999.

Entre la derogación y la reviviscencia de la Ley que creó la Sala Quinta se dieron otros eventos de importancia en cuanto a la regulación de la justicia constitucional. En concreto: la reforma de 2004 a la Constitución Política. Son signifi cativos, por ejemplo, los cambios introducidos al artículo 17 de la Cons-titución, a la regulación del hábeas corpus, a la introducción de los artículos referentes al derecho de la autodeterminación informativa y el recurso de hábeas data.

Puede recordarse que en las últimas décadas se había consagrado jurispru-dencialmente el carácter programático del artículo 17 de la Constitución.8 Sin embargo, esa disposición consagra la obligación de las autoridades de proteger la vida, honra y bienes de los nacionales y extranjeros, la obligación de asegu-rar la efectividad de los derechos y deberes, y la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley. En lo referente a la reforma de 2004 al artículo 17 de la Constitución, el cambio admite una reinterpretación de esa jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia, que potencie los aspectos garantistas de la Constitución:

7 Fallo del 25 de enero de 2011, que resuelve cuatro recursos de inconstitucionalidad presentados contra la Ley 49 del 24 de octubre de 1999. La posibilidad de este desenlace ya había sido mencionada en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR. “Apuntes sobre la historia de la guarda de la constitucionalidad en Panamá”, en Revista Parlamentaria Debate, No. 12, junio de 2007, pp. 31-34. 8 Jurisprudencia constante. Fallo del 31 de enero de 2000, R. J., enero de 2000, p. 155; fallo del 9 de julio de 1997, R. J., julio de 1997, p. 144; fallo del 29 de agosto de 1997, R. J., agosto de 1997, p. 39. Esta jurisprudencia, sin embargo, contradice la referida al mismo texto, que sí le reconocía valor normativo.

221


Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes indi-viduales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley.

Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona.

Como puede observarse, el último párrafo, que se adiciona, formaliza una apertura de la Constitución al enriquecimiento del catálogo de derechos fun-damentales y al ejercicio de las instituciones de garantía. Sin embargo, el reto principal es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

El amparo también fue parte del debate nacional sobre el estado de la admi-nistración de justicia en el pasado quinquenio. Martín Torrijos Espino, entonces presidente de la República, convocó en marzo de 2005 a la fi rma de un “Pacto de Estado por la Justicia”, para enfrentar una grave crisis en ese importante servicio público.9 A consecuencia del Pacto se designó una Comisión con el objetivo de “defi nir una agenda de la reforma judicial y orientar en forma sistemática los es-fuerzos permanentes dirigidos a la ejecución de dicha agenda”.10 Una de las pri-meras acciones de la Comisión fue la designación de subcomisiones de trabajo, una de las cuales fue la de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional.11

La Comisión de Estado presentó su informe fi nal y recomendaciones sobre las reformas judiciales al presidente de la República el 28 de septiembre de 2005, luego de seis meses de trabajo. En su Informe, la Comisión identifi có varias áreas prioritarias para enfrentar los problemas de la administración de justicia. Entre las propuestas presentadas en esta área se incluyó el “rediseño de la justicia constitucional, específi camente sobre instituciones de garantías”.12 La Comi-

9 Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, p. XII. El Pacto de Estado por la Justicia se fi rmó en marzo de 2005. Los fi rmantes fueron Martín Torrijos Espino, presidente de la República; Jerry Wilson Navarro, presidente de la Asamblea Nacional; José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia; Ana Matilde Gómez Ruiloba, procuradora General de la Nación; Óscar Ceville, procurador de la Administración; Juan Antonio Tejada, defensor del Pueblo, y Carlos Vásquez Reyes, presidente del Colegio Nacional de Abogados. 10 La Comisión de Estado por la Justicia estuvo integrada por Óscar Ceville, procurador de la Administración (coordi-nador); José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia (comisionado); Elías Castillo, presidente de la Asamblea Nacional (comisionado); Ana Matilde Gómez Ruiloba, procuradora General de la Nación (comisio-nada); Olga Golcher, viceministra de Gobierno y Justicia (comisionada); Juan Antonio Tejada, defensor del Pueblo (comisionado); Mercedes Araúz de Grimaldo, presidenta nacional del Colegio Nacional de Abogados (comisionada); Magaly Castillo, por la Alianza Ciudadana Pro Justicia (comisionada), y el reverendo Roberto Bruneau, en represen-tación del Comité Ecuménico, como observador con derecho a voz.11 La Subcomisión de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional estuvo coordinada por Guillermo Ríos, de la Defensoría del Pueblo.12 Otras propuestas fueron: creación de la jurisdicción de paz; ampliación del servicio y mecanismos de resolución

222


sión de Estado indicó que se esperaba como resultado del rediseño de la justicia constitucional que:

Para el año 2007, los panameños y extranjeros podrán acudir a defender sus derechos y garantías fundamentales a la Sala de Garantías de la Corte Suprema de Justicia, que tendrá competencia legal para resolver los procedimientos de amparo, sin excesivo formalismo, lo que signifi cará mejorar el acceso a la justicia de las personas de forma más expedita, directa y a menor costo.13

Para alcanzar este resultado se propuso una actuación paralela: administra-tiva, para establecer “medidas de gestión que garanticen la simplifi cación de los procedimientos y el cumplimiento de los términos en los procesos de garantía constitucionales”, y legislativa, para crear “una Sala de Garantías, dotada de la infraestructura, del capital humano y de los recursos fi nancieros y materiales para el debido cumplimiento de sus funciones”.14

En otra de las áreas identifi cadas como prioritarias —la de reforma integral de la jurisdicción penal— se propuso una reforma del Código Judicial para autorizar a los defensores públicos la presentación de acciones de inconstitucionalidad y otros medios de defensa de los derechos fundamentales:

Artículo 429. En el ejercicio de sus funciones, el defensor de ofi cio podrá promover recursos y acciones que estime convenientes para la mejor defensa de los intereses de sus patrocinados. Ello incluye la presentación de las acciones de amparo de garan-tías constitucionales e inconstitucionalidad, así como las advertencias de inconstitu-cionalidad, para ello no se le exigirá poder y bastará que presente copia autenticada de la providencia donde se designa como defensor principal del imputado.15

La Comisión de Estado también refl exionó en Pleno sobre la introducción, vía reforma a la Constitución Política, de un Tribunal Constitucional.16

alternativa de confl ictos (RAC); reestructuración del modelo de defensa pública, y el mejoramiento de los instrumen-tos que tutelan los derechos de los grupos vulnerables.13 Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 4.14 Ibidem, p. 18.15 Propuesta de modifi cación del artículo 429 del Código Judicial, incluida en el Proyecto de Ley de Agilización de la Justicia Penal, que aparece como Anexo No. 3 del Informe de la Comisión de Estado por la Justicia. 16 La Comisión recomendó ampliar el debate sobre el Tribunal Constitucional, contemplando como punto de partida los siguientes parámetros: integración por tres magistrados, para la guarda de la integridad y de la supremacía de la Constitución, conociendo también del juzgamiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por la comisión de delitos dolosos y por la ejecución de faltas gravísimas. La Comisión de Estado también señaló que serían designados considerando el método propuesto para la selección de magistrados de la Corte Suprema en 2005. Véase Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 57.

223


En la Concertación Nacional para el Desarrollo se estableció, como parte de la mesa de Modernización Institucional, una submesa de Justicia, Ética y Seguridad Ciudadana. Los acuerdos generados por esa mesa, y validados por el conjunto de la Concertación Nacional, incluyeron en primer lugar el compromiso de ejecutar lo dispuesto en el Pacto de Estado por la Justicia. Adicionalmente, quedó plas-mado el acuerdo de reformar las normas legales sobre hábeas corpus y amparo de garantías constitucionales a fi n de eliminar el formalismo judicial y reducir los términos legales de estos procesos.17

La estadística ofi cial del Órgano Judicial nos ofrece un panorama de la acti-vidad que desarrolla la Corte Suprema de Justicia en materia de amparo, com-parada con otros procesos extraordinarios (véase anexo).

2. Características de la regulación constitucional del amparo

La norma constitucional que consagra el amparo de garantías constitucionales dispone:

Artículo 54. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o de no hacer que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona.

El recurso de amparo de garantías constitucionales a que este artículo se refi ere, se tramitará mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales judiciales.

Existen diversas limitaciones constitucionales a la utilización del amparo de garantías contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o de sus salas (artículo 207 de la Constitución). Veamos la disposición correspondiente: “Artículo 207. No se admitirán recursos de inconstitucionalidad ni de amparo de garantías constitucionales contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o sus salas”.

También hay límites constitucionales a la utilización de la acción de amparo contra las resoluciones en materia electoral del Tribunal Electoral (artículo 143 de la Constitución):

Artículo 143. El Tribunal Electoral tendrá, además de las que le confi ere la ley, las siguientes atribuciones que ejercerá privativamente, excepto las consignadas en los numerales 5, 7 y 10:

17 Acuerdos de la Concertación Nacional para el Desarrollo, Panamá, 2007, p. 140.

224


1. [...]11. Conocer privativamente de los recursos y acciones que se presenten en contra

de las decisiones de los juzgados penales electorales y de la Fiscalía General Electoral.Las decisiones en materia electoral del Tribunal Electoral únicamente son re-

curribles ante él mismo y, una vez cumplidos los trámites de ley, serán defi nitivas, irrevocables y obligatorias.

Contra estas decisiones sólo podrá ser admitido el recurso de inconstitucionalidad.

Las restricciones constitucionales al amparo son notorias y muy conocidas por la doctrina local. Se refi eren primordialmente a la descripción del acto so-metido al contraste de constitucionalidad, como orden de hacer o no hacer expedida por autoridad, lo que viene a ser el aspecto central de la restricción.

No hay limitación expresa en la Constitución Política relativa al tipo de “or-den de hacer o de no hacer” sobre la base de la autoridad —judicial, legislativa o ejecutiva— que la expide. En ese sentido, el debate plantea si las restricciones al amparo por vía legal —para excluir determinadas órdenes— están igual o mejor legitimadas que las restricciones fabricadas por la jurisprudencia, toda vez que la Constitución no plantea limitación alguna a este respecto.

Destaco el hecho de que nada prohíbe en la Constitución la creación de re-cursos nuevos. Tomemos como ejemplo el recurso contencioso-administrativo de protección de los derechos humanos, una creación legal de 1991, en el marco de la competencia contencioso-administrativa de la Sala Tercera de la Corte Su-prema de Justicia, o la acción de tutela del derecho a la honra, creada en 2005. Nada —constitucionalmente hablando— impide la creación de un recurso com-plementario del amparo o el establecimiento legal de una modalidad de amparo que se extienda a supuestos no contemplados expresamente en la Constitución (la Ley de la Sala Quinta había expandido el amparo a la protección de derechos consagrados en convenios internacionales, como ya hemos visto). Por supuesto, lo ideal es tener acciones con perfi les claros, y que las acciones constitucionali-zadas no sean desfi guradas en la legislación que las desarrolla.

3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal

La primera observación que debe hacerse es que el amparo de garantías debe tomar en consideración la regulación legal que se ha aplicado hasta la introduc-ción de la Sala Quinta (Ley 32 de 1999) y, nuevamente, desde la expedición de la Ley 40 de 1999 y hasta 2010 inclusive.

Por otro lado, debe tomarse nota de la legislación introducida por la Ley 32 de 1999, que rigió brevemente en 1999, y que en 2011 parece reaparecer al am-

225


paro de un polémico fallo de la Corte Suprema de Justicia, cuyos alcances aún están por determinarse.

La regulación legal estándar ha restringido la utilización del amparo más allá de los límites señalados en la Constitución Política, ya comentados. Ori-ginalmente, el Código Judicial aprobado en 1986 establecía que la acción de amparo “no procede contra las decisiones jurisdiccionales”. Con posterioridad se autorizó la interposición contra decisiones jurisdiccionales, atendiendo a una serie de reglas.18

No deja de ser discutible la forma en que esa reforma se realizó. El instrumen-to utilizado fue el Decreto de Gabinete No. 50 del 20 de febrero de 1990, tan sólo unos días antes de iniciarse las sesiones ordinarias de la Asamblea Nacional. Sin embargo, a los decretos de gabinete expedidos entre el 20 de diciembre de 1989 y el 1o. de marzo de 1990 se les ha reconocido fuerza de ley.19

La acción de amparo contra resoluciones judiciales se autoriza legalmente sólo en algunos supuestos:

Artículo 2615...[…] La acción de amparo de garantías consti tucionales podrá interponerse con tra

resoluciones judiciales, con su jeción a las si guientes reglas:1. La interposición de la demanda de am paro no suspenderá la tramitación del

proceso en que se dictó la reso lución judicial impugnada o su ejecu ción, salvo que el tribunal a quien se dirija la de manda considere indis pensable suspen der la tramitación o la ejecución para evi tar que el de mandante sufra perjuicios graves, evidentes y de difícil reparación;

2. Sólo procederá la acción de amparo cuando se hayan agotado los medios y trá-mites previstos en la ley para la im pugnación de la resolución judicial de que se trate;

3. En atención a lo dispuesto en los ar tícu los 137 y 204 de la Constitución Po-lítica, no se admitirá la demanda en un proceso de amparo contra las deci siones jurisdiccionales expedidas por el Tribunal Electoral, la Corte Suprema de Justicia o cualquiera de sus salas.

De forma similar, es de rango legal la disposición que convierte la prohibición constitucional de impugnar mediante amparo los fallos de la Corte Suprema y sus salas (artículo 207 de la Constitución) en la prohibición legal de impugnar

18 Reforma del artículo 2606 del Código Judicial, actual artículo 2615, mediante el Decreto de Gabinete No. 50, del 20 de febrero de 1990. 19 Existen escenarios formalizados para utilizar esta modalidad normativa (por ejemplo, en ejercicio de las funciones señaladas en el artículo 200 de la Constitución Política al Consejo de Gabinete). Sin embargo, los decretos de gabi-nete que menciono corresponden a los autorizados por el Estatuto de Retorno Inmediato al Orden Constitucional de 1989, Estatuto que la Corte Suprema de Justicia “integró” a la Constitución mediante su doctrina del bloque de la constitucionalidad.

226


mediante amparo las decisiones jurisdiccionales de la Corte Suprema y sus salas (artículo 2615 del Código Judicial).

El detalle es importante: mientras que la Constitución impide impugnar las sentencias, el Código prohíbe impugnar todas las resoluciones judiciales de las instancias mencionadas.

También encontramos el caso de que, pese a la ausencia de texto constitucio-nal de referencia, el Código Judicial exige que la acción de amparo se presente “[...] cuando por la grave dad e inminencia del daño que represen tan re quieren de una revocación inme diata” (artículo 2615). La posibilidad de modular legal-mente el diseño de la acción de amparo ha ido así instalándose, pese al mandato constitucional. Esa modulación legal, además, ha ido alcanzando confi rmación jurisprudencial.20

El amparo, paralelamente, está muy limitado jurisprudencialmente. Los tri-bunales han decidido excluir la posibilidad de que se utilice el amparo contra diversos actos de autoridad que se presentan en la forma y con los contenidos previstos en la Constitución (medidas cautelares por ejemplo, pero hay muchos otros casos).21

La situación de las Juntas de Conciliación y Decisión merece mención apar-te. Según la ley, las Juntas tienen jurisdicción nacional, por lo que los amparos contra sus pronunciamientos son resueltos por la Corte Suprema de Justicia.22 Esto genera un volumen signifi cativo de casos de cuantías bajas que pudieran ser atendidos por los tribunales y juzgados inferiores si se defi niera geográfi camente la competencia de las Juntas de Conciliación y Decisión.23

Otras normas de interés son las que atribuyen la competencia para conocer de determinados amparos o de hábeas corpus (jurisdicción de familia, jurisdicción penal de adolescentes —artículo 23 de la Ley 40 de 1999, modifi cada por la Ley 26 de 2003, que establece la competencia del Tribunal Superior de Infancia y la Adolescencia para resolver hábeas corpus y amparos de garantía—).

20 Fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de octubre de 1991, ante demanda de inconstitucionalidad presentada por Carlos Iván Zúñiga, en representación de Hernán Bonilla Guerra, contra los incisos tercero y último del artículo 2654 de la Ley 18 del 8 de agosto de 1986, y del artículo 2606 del Código Judicial de entonces, ahora artículo 2615 del Código Judicial. 21 Vale la pena examinar la relación de actos excluidos por la jurisprudencia de la impugnación mediante amparo, al respecto véase MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá..., cit., pp. 467-486.22 El artículo 5o. de la Ley 7 de 1975 estipula que “Las juntas tendrán competencia en todo el territorio nacional”. Concordando este artículo con la atribución a la Corte Suprema de Justicia de la resolución de los amparos contra resoluciones expedidas por autoridades nacionales, se ha admitido que es ella la competente para tramitarlos.23 Actualmente existen 19 Juntas de Conciliación y Decisión: las No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 16 y 17 en la pro-vincia de Panamá; la No. 8 en Aguadulce; la No. 9 en Colón; las No. 10 y 11 en Chiriquí; la No. 12 en Chitré; la No. 18 en Changuinola y la No. 19 en Santiago. Tienen competencia privativa para conocer y decidir sobre las demandas por razón de despidos injustifi cados; las demandas por cuantías hasta de mil quinientos balboas, y las demandas de los trabajadores domésticos (de cualquier naturaleza o cuantía).

227


La prescripción de la acción de amparo, vía jurisprudencia, debe también ser abordada y corregida. Si bien no estaría mal que la jurisprudencia ahondara en su refl exión sobre el plazo razonable —para lo cual el sistema interamericano de protección a los derechos humanos tiene una interesante jurisprudencia— no deja de ser útil contar con un plazo objetivo que sirva de referencia a la gene-ralidad de los casos.24

En el amparo no hay claridad en aspecto tan importante como el de la pres-cripción. La jurisprudencia se ha decantado por declararla en los amparos.25

El agotamiento de las vías ordinarias de impugnación como condición para la admisión del amparo es un requisito construido a partir de casos de impugnación de resoluciones judiciales, y ha producido algún desasosiego al operar contra las resoluciones administrativas. Soy del criterio de que el resultado de inadmitir los amparos contra actos administrativos violatorios de derechos fundamentales está originado en una interpretación derivada de las normas que rigen el amparo contra resoluciones judiciales, es decir, normas cuyo objeto es otro.

Admitamos que tiene sentido restringir el uso del amparo en sede judicial a las resoluciones judiciales cuya revisión haya sido ya realizada por otras vías de impugnación. Las características del proceso contencioso-administrativo no per-miten, al menos no razonablemente, provocar el agotamiento de otros recursos disponibles como condición para concurrir a la vía de amparo.

Someter sistemáticamente al ciudadano a la disyuntiva entre la vía conten-cioso-administrativa o el amparo (como si el fundamento de la pretensión fuera intercambiable) no favorece la garantía de los derechos fundamentales.

En lo que respecta a algunos aspectos formales que condicionan la admi-sibilidad de los amparos, la ley examina la necesidad de interponer el amparo mediante abogado (artículo 2618 del Código Judicial).

Entre los límites legales está igualmente el que exige que sea interpuesto en representación de la persona directamente afectada (según el artículo 2615 del Código Judicial, “toda persona contra la cual se expida o se ejecute [...]”), el que la jurisprudencia ha ampliado sólo hasta los afectados directos o potenciales. Pese al mandato constitucional de “[...] a petición suya o de cualquier persona”, la ley ha dispuesto además que se designe abogado (artículo 2618 del Código Judicial).

24 Siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso judicial: 1) La complejidad del asunto; 2) La actividad procesal del interesado, y 3) La conducta procesal de las autoridades judiciales. Véase Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia de fondo, 29 de enero de 1997.25 Véase, por ejemplo, amparo de garantías constitucionales contra el director General de Arrendamientos del Ministerio de Vivienda, del 24 de marzo de 1995, en el que la Corte señaló: “Luego de transcurridos seis (6) meses acude en amparo ante los tribunales de justicia, lo que implica la carencia de gravedad e inminencia requerida por la norma mencionada”. Esta práctica se extiende desde 1990, pero hay excepciones.

228


La jurisprudencia ha admitido, además, la participación de terceros interesa-dos en los procesos de amparo, pese a la falta de una autorización constitucional o legal para ello.26 Esto en consideración a que los posibles afectados no tendrían otra forma procesal de intervenir en defensa de sus intereses.27

Estos aspectos de forma están abordados de forma diferente por la Ley 32 de 1999, recientemente recuperada por la Corte Suprema de Justicia.

Así, la importante modifi cación del artículo 2606 del Código Judicial (actual artículo 2615) presenta las siguientes innovaciones, que tienden a diluir la im-portancia que la jurisprudencia tradicional le había dado al carácter de “orden” del acto impugnable:

— Se entiende por orden de hacer o de no hacer, según el caso, cualquier medida emanada de un servidor público que implique su obligatorio cum-plimiento por parte de un particular, sin atender a requisitos de forma.

— Se establece que el amparo puede interponerse contra todo acto que re-vista la forma de mandato de obligatorio cumplimiento, emanado de una autoridad o servidor público.

Además, se establece que el amparo puede interponerse contra toda clase de acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales que consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratifi ca-dos por la República de Panamá, lo cual es una expansión signifi cativa de los derechos que pueden defenderse a través de esta institución de garantías.

Además, la modifi cación del artículo 2608 del Código Judicial (actualmen-te artículo 2617) permite la participación de terceros interesados (más allá del desarrollo jurisprudencial previamente comentado), y las modifi caciones a los artículos 2610 y 2611 (actuales 2619 y 2620) establecen una clara intención de que las formas no sirvan como obstáculo a la tutela judicial de los derechos fundamentales.

En este aspecto particular, es elocuente el texto de la modifi cación al artículo 2610 (hoy 2619):

La acción de amparo de garantías constitucionales, sin embargo, constituye una acción sencilla y efectiva cuyo fi n es tutelar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los tratados sobre derechos humanos ratifi cados por la República de Panamá. En consecuencia, no obstante los anteriores requisitos, no

26 Fallo del 18 de abril de 1997.27 Hay que considerar también los efectos de la caducidad de la instancia en este tipo de procesos.

229


se declarará inadmisible una acción de amparo por incumplimiento de dichos requi-sitos. El Tribunal del amparo deberá siempre pronunciarse sobre el fondo, acerca del reconocimiento o no del derecho fundamental que se estime violado, por lo cual tampoco se admitirán fallos inhibitorios en esta clase de acciones, salvo los que disponga expresamente la ley.

La reviviscencia de la Ley 32 de 1999, sin embargo, trae también algunos problemas específi cos para el amparo de garantías constitucionales. Por un lado, la atribución de la competencia de amparo al Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial en materia de protección y aseguramiento de libre competencia económica, libre concurrencia, propiedad industrial, derechos de autor y derechos conexos, cuando se trate de actos que procedan de servidores públicos con mando y jurisdicción en una provincia, y los juzgados de circuito correspondientes, a través de la modifi cación de la Ley 29 de 1996, derogada íntegramente antes del fallo de 2011 (fue en efecto derogada mediante Ley 45 de 2007), o la atribución a los tribunales superiores y juzgados seccionales de familia y de menores de la competencia sobre amparos (cuando también esas estructuras judiciales han evolucionado desde 1999). En este último aspecto, por ejemplo, la Ley 40 de 1999 ya atribuyó al nuevo (entonces) Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia la resolución de los amparos contra de resoluciones emitidas por jueces penales de adolescentes, jueces de niñez y adolescencia y jueces de cumplimiento.

4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo

Lo que resaltó durante décadas del desarrollo jurisprudencial fue la limitación del alcance de este instrumento de garantía de los derechos fundamentales. Por ejemplo, aunque ya ha quedado superado, fue importante por mucho tiempo el relacionar los derechos garantizados por el amparo como aquellos contenidos únicamente en el capítulo I de la totalidad del libro III, o de la Constitución en su totalidad (un debate histórico).

Más tiempo se ha prolongado el debate sobre la determinación de cuáles son los derechos humanos “justiciables”. Aquí la jurisprudencia sobre normas “programáticas” es un elemento importante de restricción, y que no tiene fun-damento en el texto de la Constitución.

Hasta ahora, la tendencia restrictiva del amparo en la Constitución había primado en la interpretación judicial, que incluso ha servido para restringir el marco regulatorio del amparo brindado por la legislación. Uno de los casos más

230


dramáticos y persistentes lo ha sido la exigencia del agotamiento de la vía gu-bernativa para reclamar mediante amparo la tutela de derechos fundamentales.28

Sin embargo, a partir de la adopción de compromisos internacionales en ma-teria de derechos humanos, las vías de garantía constitucional pueden y deben expandir su confi guración constitucional actual. El caso más evidente y próximo lo presenta nuevamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la actualidad hay una colisión notable entre el recurso de amparo confi gurado en la Constitución panameña y el ordenado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicha Convención indica:

Artículo 25. Protección judicial1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones ofi ciales.

El “recurso sencillo y rápido” que “ampare contra actos que violen sus dere-chos fundamentales” reconocidos por la Constitución, la legislación o la Con-vención Americana, no ha estado normalmente a disposición de los ciudadanos panameños. Nuestra Constitución restringe ese recurso al ceñir su utilización contra “órdenes de hacer o no hacer”. Ni hablar de las posibilidades, implícitas en el artículo 25 de la Convención Americana y negadas por el texto actual de la Constitución panameña, de que el amparo se oriente contra actos violatorios de los derechos fundamentales expedidos por particulares.

Es decir que, pese a los contenidos expresos de nuestra Constitución Política, persiste una colisión con los mandatos de la Convención Americana que sólo puede ser subsanada a través de una reforma legal que amplíe o adicione la fi gura del amparo de garantías.

Aquí se vislumbra, aunque deba uno ser cauto, un giro radical. En el amparo del 21 de agosto de 2008 se elabora una lectura conjunta del artículo 54 de la Constitución Política (que consagra el amparo) y el 25 de la Convención Ameri-cana, que extiende el catálogo de derechos tutelados por el amparo panameño a los “reconocidos” en la Constitución Política, la Convención Americana y la ley. Obviamente, la alusión a los derechos consagrados en la ley podría entenderse inclusiva de todos los derechos contemplados en todos los convenios incorpo-

28 Aunque, vale reconocer, la Corte ha empezado a corregir este desatino, es prematuro concluir que el giro se ha completado, o mucho menos que se haya consolidado. Véase el fallo del 4 de septiembre de 2008, ante amparo de garantías constitucionales (apelación), en el que la Corte niega que para accionar mediante amparo deba agotarse la vía gubernativa.

231


rados a nuestro derecho interno mediante la forma jurídica “ley”. Vale recordar que legislativamente ésta fue una de las cosas positivas de la efímera “Ley de la Sala Quinta”, cuya reviviscencia ha sido recientemente declarada por la Corte Suprema de Justicia.

Pese a la importancia del giro jurisprudencial —previo a la reviviscencia de la Sala Quinta— dicho avance se queda algo corto, porque mantiene la limitación de que el amparo debe dirigirse contra los actos de servidores públicos. En la medida que implícitamente el artículo 25 de la Convención incluye la protección contra actos de particulares, la interpretación que admite desatender la “orden de hacer o no hacer” prevista en la Constitución también podría decidir ignorar el “por cualquier servidor público”.

Si bien en el marco de la jurisprudencia usual de la Corte Suprema de Justicia estas tesis son mucho más satisfactorias como marco para la garantía de los de-rechos fundamentales, sigue siendo imprescindible, como mínimo, el desarrollo legislativo, y preferiblemente de otros instrumentos procesales complementarios del amparo.

El fallo que declara la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 (al declarar inconsti-tucional la Ley 49 de 1999, que derogó la Ley 32 ya mencionada) no aclara de-fi nitivamente el panorama respecto al amparo (y, ciertamente, tampoco respecto al hábeas corpus, la autorización de las intervenciones telefónicas y fi lmaciones en casos de delitos graves, y otros asuntos tratados por la Ley 32 de 1999, hace más de diez años).

Pese a esto, tal y como he indicado en el apartado correspondiente, la Ley 32 de 1999 contiene material legislado valioso para dar un sentido renovado al amparo de garantías constitucionales.

Sin embargo, la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 genera, en la forma dis-puesta por la Corte Suprema de Justicia, numerosas observaciones que podrían ser objeto de un estudio monográfi co aparte.29

5. Refl exiones fi nales

En Panamá, el debate sobre la justicia constitucional ha girado tradicionalmente sobre aspectos relacionados con las estructuras asignadas a cumplir la función de control o guarda de la constitucionalidad.30

29 Entre ellas, sin duda, la extensión de la reviviscencia a materias derogadas por la Ley 49 de 1999 que no estaban afectadas por los vicios de inconstitucionalidad señalados en la fundamentación del fallo; la pretensión de dar efi -cacia a un fallo de inconstitucionalidad de una ley sin ordenar su publicación en la Gaceta Ofi cial, o el argumento de que la Asamblea Nacional no está facultada constitucionalmente para derogar cierto tipo de leyes. 30 De forma paralela al debate europeo de principios del siglo XX referido a quién debía ser el guardián de la Consti-

232


En ese sentido, hoy se sigue debatiendo respecto a optar entre mantener el modelo actual, protagonizado por una Corte Suprema de Justicia, o adoptar alguno de los modelos alternativos, de Sala Constitucional o de Tribunal Cons-titucional.31

El panorama planteado abre las puertas a soluciones ingeniosas al reto de dar agilidad a los procesos de guarda de la constitucionalidad, de notoria importan-cia pública, y que en muchos casos son defi nidos formalmente como sumarios, aunque en la práctica se resuelven con mucho retraso. Ése es precisamente el caso del amparo de garantías constitucionales.

Tal y como lo he planteado en otro lugar, el proceso podría ser inverso al que usualmente se señala.32 En lugar de crear un nuevo Tribunal Constitucional o una sala especializada (como la Sala Quinta, o con mayores facultades, me-diando la reforma de la Constitución), lo que podríamos hacer es crear tribuna-les de casación y consolidar el carácter constitucional de la Corte Suprema de Justicia actualmente existente.33 Así, en ausencia de una reforma constitucional, considero adecuado un proyecto de ley de reforma de los aspectos orgánicos y funcionales de la justicia constitucional, de la que el amparo de garantías cons-titucionales forma parte.

Sin embargo, si nuevamente se presenta la oportunidad para introducir cam-bios en la Constitución Política, es pertinente plantearse si se puede avanzar en el proceso de desarrollo de nuestra jurisdicción constitucional, incluyendo los aspectos orgánicos y procesales, y entre estos últimos, sin duda, en lo referente al amparo de garantías constitucionales.

La incertidumbre jurídica y política que ha generado el fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre la Sala Quinta puede que no le haga favor alguno a la jurisdicción constitucional, y una solución construida desde la reforma de la Constitución Política podría servir para recuperar el orden perdido.

tución (Schmitt vs. Kelsen), se impulsaba (y fi nalmente se implantó) el control de constitucionalidad concentrado en la Corte Suprema de Justicia de Panamá, siguiendo el ejemplo de la reforma colombiana de 1910. Destacan en ese empeño Eusebio A. Morales y José Dolores Moscote.31 Algunos estudios previos sobre la implantación en Panamá de un Tribunal Constitucional son los siguientes: MOLINO GARCÍA, EDWIN. “Criterios para la creación de un Tribunal Constitucional”, en Revista Lex, abril-agosto de 1993; y MARGUIELYS, JAIME R. Un Tribunal Constitucional en Panamá, Editorial Portobelo, Panamá, 2000. También, MOLINO MOLA, EDGARDO. op. cit., p. 205. Una sala especializada formaba parte de la Propuesta de Constitución del Instituto Latinoamericano de Estudios Avanzados (ILDEA), de 1993. Adicionalmente, es importante la breve experiencia de la Sala Quinta como sala de garantías y de casación laboral.32 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR. “Diálogo público y reforma legal de la justicia constitucional panameña”, en Revista Panameña de Política, No. 7, Centro de Iniciativas Democráticas (CIDEM), Panamá, enero-junio de 2009, pp. 33-51.33 Se podrían trasladar algunas de las funciones de la Corte Suprema de Justicia a otros tribunales, fortaleciendo las competencias estrictamente constitucionales. Para eso podrían crearse tres tribunales de casación, uno civil, uno penal y otro laboral (creado en realidad desde el 1o. de enero de 1974 por el Código de Trabajo, pero que ha quedado en el papel). Las funciones de casación de las salas Civil y Penal, así como las funciones de casación laboral actualmente ejecutadas por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia se les trasladarían.

233


ANEXO. NEGOCIOS TRAMITADOS POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,SEGÚN TIPO DE NEGOCIO Y RESOLUCIÓN: 2002-2008 (P)

Tipos de negocios 2002 (R) 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Negocios resueltos 905 1015 1146 1450 894 972 802

Hábeas corpus 469 502 571 818 399 441 407

Legal la detención 145 202 200 215 143 184 180

Ilegal la detención 33 22 64 34 14 15 16

Confi rma en apelación 63 46 59 83 73 57 51

Ilegal en apelación 7 9 3 6 7 - 2

Sustituye la detención(medida cautelar)

15 14 19 9 5 10 14

Admite desistimiento 65 41 73 52 47 31 21

Desistimiento apelación 6 4 5 5 15 17 14

Revoca apelación - - 2 6 - 11 6

El cese 61 74 57 224 31 30 32

Declina competencia 39 37 37 54 29 24 23

Sustracción de materia 18 15 8 47 8 15 12

Rechaza de plano - 1 1 3 1 5 5

No viable 17 37 43 80 26 42 31

Hábeas data 51 33 54 116 85 79 96

Concede 10 10 20 32 21 25 28

Confi rma en apelación - - 1 3 5 4 8

Revoca en apelación - - - 1 5 - 2

Deniega - - 2 8 1 2 8

No viable - - 4 11 7 5 6

No viable en apelación - - 1 - - - -

No admite 33 13 12 45 28 29 27


Rechaza de plano - - - 1 4 1 1

No concede - - - 4 6 7 8

Clase de procedimiento 2 1 - 1 2 - 1




Tipos de negocios 2002 (R) 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Amparos de ganantías constitucionales

255 309 367 376 287 315 174

Concede 17 14 33 20 13 10 9

Confi rma - 41 10 3 22 57 32

Confi rma en apelación 50 7 74 71 55 41 13

Revoca en apelación 6 - - 10 10 14 19

Concede en apelación - - 6 3 2 3 -

Reforma - - 3 - 3 - -

Deniega 18 10 29 12 5 13 5

No viable 19 23 22 31 11 15 11

No viable en apelación - 28 - - - - -

No admite 128 174 177 190 139 110 63

No concede - - 3 13 8 20 6

Rechaza de plano 2 - - 5 3 1 -


Se inhibe - - 2 1 1 1 1


Cese de procedimiento 1 - - - - - -

Inconstitucionalidad 103 113 111 102 98 88 88

No soninconstitucionales

26 19 20 22 14 21 14

Son inconstitucionales 20 9 14 10 7 3 8

No admite 48 67 63 51 59 52 52

No viable 5 13 4 8 6 5 4


Rechazapor improcedente

1 1 1 - 3 2 -

Cosa juzgada 2 3 8 8 2 1 3

Otros casos 78 91 97 38 25 49 37

NOTA: Ley No. 6, del 22 de enero de 2002, que dicta normas para la transparencia en la gestión pública, que establece la acción de los hábeas data y otras disposiciones. Empieza a regir en marzo de 2002.Cuadro revisado al 6 de octubre de 2003.(P) Cifras preliminares.FUENTE: Informes estadísticos de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Estadísticas Judi-ciales.

235

A R T I C U L O

* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 15 de mayo de 2011. ** Profesor de Derecho administrativo y Derecho constitucional, Universidad Mayor de la República(fl [email protected]).

RESUMENEl amparo es una garantía esencialmente de de-recho público, mediante la cual el titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o un interés difuso, amenazado o afectado, ilegítimamente, pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual le-sión. En el presente artículo analizamos las ca-racterísticas del amparo en Uruguay, tanto en su manifestación frente a la autoridad pública como en su manifestación entre particulares.

PALABRAS CLAVE: Amparo, garantías, dere-chos humanos, Constitución, Estado de derecho, prerrogativas públicas, proceso.

ABSTRACTThis Amparo is an essential safeguard of pub-lic law, whereby the holder of a subjective right or legitimate interest or a diffuse inter-est, is threatened or affected, unlawfully, so a requests to the judge is made to protect him then terminating the effects of the threat or potential injury. In this paper we analyze the characteristics of amparo in Uruguay as well as the disapproval against public authority in its expression between individuals.

KEY WORDS: Amparo, action, guarantees, hu-mans’ rights, Constitution, Rule of Law, public prerogatives, process.

El amparo en la RepúblicaOriental del Uruguay*The Writ of Amparo in the EasternRepublic of Uruguay

Rubén Flores Dapkevicius**



236

R U B É N F L O R E S D A P K E V I C I U S

Sumario1. El amparo

Naturaleza jurídica del amparo

2. El amparo en la República Oriental del Uruguay: Ley 16011

A) Fundamento y derechos protegidosB) Ámbito de aplicación

3. Carácter residual4. Elementos objetivos

A) Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interésB) Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandadoC) Derecho o libertadD) Reconocidos expresa o implícitamente por la cartaE) La ilegitimidad manifi esta

5. Elementos subjetivos

A) Competencia en razón de territorio y materiaB) En razón de turnos en MontevideoC) Capacidad y legitimación de las partes

6. El proceso

A) La demandaB) Plazo de caducidadC) Rechazo de la demanda o fi jación de audienciaD) La audienciaE) Medidas provisoriasF) Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidadG) La sentenciaH) RecursosI) Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo

7. Conclusiones

1. El amparo

Amparo es la acción de amparar, y amparar viene del latín anteparare, que signifi ca proteger, defenderse.1 Entonces, puede defi nirse el amparo como la garantía, esen-cialmente de derecho público, por medio de la cual el titular de un derecho, interés legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión. Por tanto:

1 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos Aires, 2011.

237

E L A M P A R O E N L A R E P Ú B L I C A O R I E N T A L D E L U R U G U A Y

a) La acción de amparo es, esencialmente, un instituto de derecho público, sin perjuicio de su extensión a los confl ictos originados entre particulares.

b) El amparo es una garantía de los derechos humanos amenazados o even-tualmente lesionados. El principio de supremacía de la Constitución, y la consagración en ésta de los derechos humanos, reclama garantías efi cien-tes y acabadas que los protejan, ya que de no existir éstas, tales declara-ciones serían tan sólo deseos de buena voluntad.

c) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su pro-tección y defensa. Así, un derecho es la libertad ambulatoria, siendo su garantía específi ca, en Uruguay, el hábeas corpus.

d) Consiste en amparar un derecho o interés legítimo, o difuso amenazado, lesionado o restringido en forma ilegítima.

e) Se desarrolla entre la libertad individual y la autoridad pública. Su cons-tante es el dilema y equilibrio de ambas y sus correlativos: las garantías individuales, que en el supuesto de duda siempre deben prevalecer, y las prerrogativas públicas, establecidas a texto expreso, inspiradas y que deben servir, efectivamente, a la protección del interés general.

El amparo, pues, es una garantía de las personas y de las autoridades públicas en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

En Uruguay, la norma que consagró la acción de amparo es la Ley 16011 de 1985. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de su fundamento constitucional.

Naturaleza jurídica del amparo

a. Es una garantía

El amparo es una garantía2 de los derechos humanos; procede de forma similar al hábeas corpus, donde el juez decide si la detención es irregular o no, y si el detenido cometió un ilícito, ello es así porque en el amparo el juez analizará si el accionante puede ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. El fondo del asunto podrá ser analizado en un juicio ordinario.

Así, resulta ilustrativo el ejemplo que se desarrolla para el caso de una expro-piación. La administración no tiene derecho a introducirse en fundo ajeno sin más trámite, debe desarrollar el procedimiento expropiatorio en su fase necesaria (administrativa) y eventual (jurisdiccional). Si necesita imperiosamente el inmueble

2 BUERGENTHAL, THOMAS ET AL. La protección de los derechos humanos en las Américas, Civitas, Madrid, 1990, p. 41.

238


deberá promover la toma urgente de ocupación, en la cual el juez fi jará un precio provisorio y dará posesión del bien al expropiante,3 mas, si la persona pública ocupa ilegítimamente el bien, el propietario puede presentar una acción de amparo que le permita, como decíamos, ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. Sin perjuicio de ello, la administración expulsada o prohibida de ingresar ilegítimamen-te podrá hacerlo solicitando la toma urgente de posesión y actuando de acuerdo al procedimiento que el mismo dispone. Dentro de las garantías, el amparo es una garantía de primera, segunda y tercera generación porque es, por su amplitud, la garantía de principio en la protección de los derechos humanos en Uruguay.

b. Es una acción

El cuerpo normativo que consagró expresamente el instituto en nuestro derecho positivo toma posición respecto a si el amparo es una acción o un recurso. Así, en Uruguay no se acoge la tesis del amparo recurso porque la ley no lo instituyó como un medio de impugnación contra una decisión administrativa en el mismo procedimiento en que esa decisión se adopte.4

2. El amparo en la República Oriental del Uruguay:Ley 16011

A) Fundamento y derechos protegidos

a. Fundamento en la Constitución uruguaya

El amparo no tiene una consagración expresa en nuestra Constitución, sin em-bargo, surge de una interpretación lógico-sistemática-teleológica de diversos artículos de la misma.5

La doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca de cuál es el fundamento del instituto. Parte de la doctrina nacional entiende que surge directamente del artículo 7o., sin necesidad de agregar disposición alguna. Para otros autores surge de una interpretación sistemática de los artículos 7o., 72 y 332 de la carta.6

3 VIERA, LUIS. La Ley de Amparo, Idea, Montevideo, 1993.4 TORELLO, LUIS. El poder y su control, UCUDAL-RUDCP, Montevideo, 1994, p. 117.5 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.6 REAL, ALBERTO RAMÓN. “La acción de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo”, en Revista Facultad de Derecho, Montevideo, 1963, p. 131.

239


b. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el instituto?

La acción de amparo es una garantía fundamental para la consolidación y respeto del Estado de derecho, por tanto, el Poder Judicial, tutelador de los derechos humanos, debe ingresar las acciones que los protegen, efectuando el análisis del fondo de los asuntos que se le planteen. El rechazo de las pretensiones y excep-ciones procesales por razones de forma, en sentido amplio, debe surgir de texto expreso que no genere la más mínima duda. De acuerdo a esto, parece razonable sostener que en caso de duda debe estarse en favor de la acción de amparo, con la cual son alcanzados la totalidad de los derechos humanos, esto es, los derechos de la 1a. 2a. y 3a. generación que surgen expresa o implícitamente de la carta. Ello surge de la fórmula amplia de los artículos 72 de la carta7 y 1o. de la Ley 16011.8

B) Ámbito de aplicación

a. No procede en defensa de la libertad física

La garantía es un instituto residual y, especialmente, no procede en el ámbito de la acción de hábeas corpus porque el artículo 17 de la carta lo consagra expre-samente en forma similar al establecido en el derecho comparado.

b. Situaciones excluidas por la Ley de 16011

A) Exclusión de los actos jurisdiccionales. El apartado A, inciso 2, del artículo 1o. de la Ley 16011 no permite la acción “contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. En lo que refi ere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos”.

La prohibición comprende, pues, los actos jurisdiccionales dictados por órganos ajenos al sistema orgánico Poder Judicial y, así, no procede el amparo en el juicio político (de admitirse su naturaleza jurisdiccional),

7 Artículo 72 de la Constitución: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.8 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Constitución de la República Oriental de Uruguay de 1967, anotada, actualizada y con-cordada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.

240


jurisdicción militar, Corte Electoral (que ya estaría incluida en lo que refi ere a este tipo de actos), y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Si el acto es de naturaleza jurisdiccional pero se dicta en un proceso voluntario, la acción no es procedente, tampoco procede en el supuesto del arbitraje privado.

B) La acción no procede contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera que sea su naturaleza. De acuerdo con la norma quedan incluidos, por tanto, los actos jurisdiccionales como los administrativos, tanto de ámbito general como individual.

Ello nos obliga a manifestar nuestra discrepancia con el legislador, y a decir que la exclusión comentada es de dudosa constitucionalidad.9 En efecto, el fundamento constitucional del amparo no admitiría la exclusión de los actos administrativos dictados por la Corte Electoral. La solución actual deja sin la garantía a los administrados por dicho órgano, por ejem-plo, a sus funcionarios y particulares. Asimismo, y con el mismo criterio utilizado por el legislador, podría haberse excluido el amparo respecto de los actos administrativos de otros órganos constitucionales que también ejercen función jurisdiccional y administrativa, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Creemos que resulta razonable, aunque redundante, la exclusión de los actos jurisdiccionales emanados de la Corte Electoral. Es inútil repetición porque esos actos ya estaban excluidos, de acuerdo al artículo 1o., inciso 2, lit. A, de la Ley 16011. La fórmula, probablemente, quiso detenerse allí, pero, por su tenor literal (“cualquiera que sea su naturaleza”), incluyó los actos administrativos. Por lo expuesto, resulta conveniente reformar la dis-posición comentada, permitiéndose la garantía cuando la Corte Electoral ejerce función administrativa. Mientras tanto puede accionarse amparo so-licitando la inconstitucionalidad de la norma, en ese sentido y a los efectos de procesar amparo, contra los actos administrativos de la Corte Electoral.

C) La acción no procede contra las leyes y los decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción. Debe tenerse presente que cuando, en Uruguay, se refi ere a “leyes” se hace en un sentido orgánico y formal. En ese sentido, el orden jurídico, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.

Las leyes, en sentido orgánico-formal, en Uruguay, hacen referencia, entonces, a las normas aprobadas por el Poder Legislativo, siguiendo el procedimiento para el dictado de esas normas.

9 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos Aires, 2011.

241


3. Carácter residual

El artículo 2o. de la ley uruguaya, cuyo análisis continuamos, dispone:

La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9o. o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente inefi ca-ces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifi estamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones.

La disposición determina que la garantía tiene un carácter supletorio o residual, sólo prosperará:

a) Si no existen otros medios judiciales o administrativos que permitan lograr la satisfacción del derecho amenazado o agredido.

b) Si existen pero resultan “claramente” inefi caces para la protección del dere-cho. La inefi cacia puede producirse en diversas hipótesis, por ejemplo, por la demora en resolver recursos administrativos.10

4. Elementos objetivos

Los mismos surgen de lo establecido en los artículos 1o. y 2o. de la ley, y son:

A) Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interés

Mediante la expresión, la ley no hizo exclusión alguna, siendo este elemento objetivo del amparo fundamental para centrar el radio de acción de la garantía.

Por acto podemos entender toda manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos. Los hechos, en sentido restringido, se distancian del acto en lo que refi ere a la manifestación de voluntad y, la omisión es no cumplir con el deber impuesto dentro del plazo establecido para tal fi n; es una conducta negativa.

B) Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandado

En este apartado corresponde destacar el amplio espectro del instituto que nos convoca. En efecto, observemos los verbos utilizados por la ley:

10 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.

242


a) En primer lugar nos habla de “lesión” de un derecho o libertad y, lesión signifi ca causar un daño, perjuicio.

b) Por alterar debemos entender estropear, dañar, descomponer.c) Asimismo, restringir es reducir a menores límites.d) Para fi nalizar, amenazar signifi ca dar indicios de estar inminente alguna

cosa mala o desagradable: anunciarla, presagiarla.

De acuerdo con las defi niciones de los incisos anteriores, vemos como en los dos primeros se requiere el daño, y aunque en los otros incisos no, debe estar ne-cesariamente presente. La jurisprudencia mayoría oriental no exige la existencia del daño para conceder el amparo.

Corresponde decir, asimismo, que la garantía tiene una doble vertiente, a saber: a) es preventivo, y b) reparador.

El amparo preventivo procede cuando se amenace causar un daño, y el repara-dor, cuando éste ha sido causado.11

C) Derecho o libertad

Debe entenderse que el amparo protege tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos y los difusos.

Brevemente distinguiremos las hipótesis planteadas, deslindando en primer lugar las normas de:

a) Relación, que implican la existencia de dos sujetos de derecho que pueden entrar en relación dando lugar al nacimiento de un derecho subjetivo.

b) Acción, que son normas destinadas al Estado y que persiguen la satisfac-ción del interés general. Cuando una norma de acción, que no considera el interés individual directamente sino para cumplir sus fi nes, protege in-directamente un interés personal, nace un interés legítimo.

Por lo expuesto, derecho subjetivo es la situación del interesado si la presta-ción debida por la administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella está directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo.

Interés legítimo es una situación jurídica subjetiva, en la que el interés no es considerado directamente por la norma, pero lo tutela por refl ejo cuando ésta se aplica. Por lo expuesto, a diferencia del derecho subjetivo, en el interés legítimo no existe una obligación sino una facultad o potestad de la administración que obra orientada hacia el interés general.

11 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.

243


D) Reconocidos expresa o implícitamente por la carta

El instituto es una garantía para los derechos expresamente reconocidos por la sección 2a. de la carta y aquellos que son inherentes a la personalidad humana o se deriven de la forma republicana de gobierno (artículo 72, que obra, supra, en nota a pie).

E) La ilegitimidad manifi esta

Desde el punto de vista del derecho público, la ilegitimidad en la acción de la administración se produce cuando existe una conducta u omisión que transgreda una regla de derecho o se incurra en desviación de poder (artículo 309 de la Constitución uruguaya).

Por ello, el juez no puede ingresar al análisis de oportunidad o conveniencia que hayan motivado el acto administrativo de que se trate, sólo puede juzgar sobre la legalidad.

Para fi nalizar, trataremos de precisar el concepto de “manifi esta”, ya que el instituto no procede respecto de cualquier tipo de ilegitimidad. Así, tenemos que manifi esto es entendido como lo evidente, patente, claro.

Diversos casos jurisprudenciales han entendido que el amparo “no debe re-querir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seria-mente fundada; la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable”.

Para que la acción prospere no deben existir otros medios jurisdiccionales o administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por ella, o, de existir, deben ser manifi estamente inefi caces.

Es por esta disposición contenida en el artículo 2o. de la Ley 16011 que el instituto tiene el carácter de residual ya señalado. Es decir, que si existen instru-mentos que permitan proteger el derecho, el amparo no procederá, sin embargo, los mismos deben ser efi caces y actuar en el sentido expuesto.

5. Elementos subjetivos

Los elementos subjetivos son la competencia, capacidad y legitimación de las partes.

244


A) Competencia en razón de territorio y materia

En Montevideo son competentes los juzgados letrados de 1a. instancia en lo contencioso-administrativo. En el resto del país la competencia corresponde a los juzgados letrados de 1a. instancia del interior.

Respecto de las demás materias, diferentes al derecho público, serán compe-tentes los jueces en lo civil, penal, laboral, etcétera.

B) En razón de turnos en Montevideo

Rige el artículo 123 de la Ley 16462 que estatuye un sistema aleatorio y me-diante computadora, determinado por Acordada de la Suprema Corte de Justicia No. 7118 del 18 de noviembre de 1991, normas concordantes, modifi cativas y complementarias.

C) Capacidad y legitimación de las partes

Surge de lo establecido en los artículos 1o. y 4o. de la Ley 16011, regulatoria del amparo en Uruguay

a. Legitimación activa

“Cualquier persona física o jurídica, pública o privada”, titular de un derecho o libertad lesionados o amenazados, está legitimada para demandar amparo.

La legitimación no es una condición de admisibilidad sino que hace al derecho de fondo tutelado. Por eso el juez, en la sentencia, habrá de determinar el conte-nido de la pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el alcance de ese derecho, en el supuesto de que exista.

Es aquí, nuevamente, donde debemos destacar que está legitimado no sólo el que posee un derecho subjetivo, sino también aquel que posee un interés legítimo y, aun, un interés difuso.

b. Legitimación pasiva

Serán demandados en un juicio de amparo las personas públicas o privadas, físicas o jurídicas, a las que se imputa la comisión del acto, hecho u omisión.

245


Interesa destacar la posibilidad de demandar amparo no sólo contra el Esta-do, en sentido amplio, sino también contra los particulares. Esta circunstancia se subraya porque existe una tendencia a vincular el proceso solamente respecto del Estado, éste debe ser el que persiga el interés general y el bien común de la población, sin detrimento de los derechos individuales de cada uno de los com-ponentes, y en equilibrio con los mismos. Prerrogativas del Estado, y garantías efi caces para los individuos, concepto central del derecho público en un estado de derecho material personalista.12

6. El proceso

Como precisión previa a cualquier análisis debemos destacar que, de acuerdo al artículo 13 de la Ley 16011, las demás normas procesales tendrán el carácter de “supletorias”, y sólo se aplicarán en los casos de oscuridad o insufi ciencia de las legisladas en la ley de amparo. Ello es un “principio” fundamental que nos orientará en todo este estudio.

El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario, su objeto es la de-fensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente determinados por la carta, que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de horas; se estructuró un juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho cuestionado. Así, los plazos entre las diferentes etapas son limitados, establecién-dose la concentración del debate en una única audiencia.

A) La demanda

En primer lugar corresponde decir que, de acuerdo al artículo 1o. de las leyes 16995 y 17930, no es necesaria la conciliación previa.

Los artículos 5o. y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las formalidades contenidas en los artículos 117 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo (CGP). Esas formalidades son las de estilo, y en un trabajo, aco-tado por extensión, debe remitirse a la norma citada.

B) Plazo de caducidad

El artículo 4o. de la ley establece que “En todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda, acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se

12 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.

246


produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1o. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por justa causa”.

Para fi nalizar, corresponde decir que el plazo de caducidad es de naturaleza procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se suspende durante las ferias judiciales y semana santa, de acuerdo a lo que “suple-toriamente” dispone el artículo 94 del Código General del Proceso.

C) Rechazo de la demanda o fi jación de audiencia

Propuesta la demanda, el juez debe verifi car su procedencia. Para ello realiza una valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la rechazará por manifi estamente improcedente. Lo expuesto surge de la segunda oración del artículo 2o. de la ley que expresa que: “Si la acción fuera manifi estamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones”.

De acuerdo con el artículo 10 de la ley, es apelable la sentencia que no sus-tancie la demanda, y el eventual perjuicio que cause la decisión del juez que no ingrese la acción, retardando un medio que defi ende derechos humanos amenazados o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y responsa-bilidad, en diversas sedes (disciplinaria, por ejemplo),13 circunstancia aceptada en el derecho comparado en forma expresa y que en Uruguay también es aplicable.

D) La audiencia

Como hemos dicho, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación, en la cual:

a) Se oirá al demandado.b) Se recibirán las pruebas.c) Se producirán los alegatos.d) Se autoriza, excepcionalmente, la prórroga de la audiencia hasta por tres

días.e) La sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración.f) El juez la presidirá so pena de nulidad, y puede rechazar las pruebas ma-

nifi estamente impertinentes o innecesarias. También interrogará a los tes-

13 Idem.

247


tigos y a las partes, con la posibilidad de ordenar diligencias para mejor proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia. Elementalmente se permiten las repreguntas de los abogados, teniendo presente que las notifi caciones pueden realizarse por la autoridad policial.

E) Medidas provisorias

Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su desarrollo para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golf, cuyo permiso pudo resultar retirado por el gobierno municipal, allí el juez del amparo debería actuar rápidamente y evitar mayores perjuicios, así, podría emitir orden de no innovar a los efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su caso.

El artículo 7o. de la Ley 16011 dispone: “Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá con carácter provisional, las medidas que correspon-diere en amparo del derecho o libertad presuntamente violados”.

F) Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidad

Al respecto, el artículo 12 de la Ley 16011 establece:

En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El juez, a petición de parte o de ofi cio, subsanará los vicios de proce-dimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio contradictorio.

Cuando se planteara el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de ofi cio, se procederá a la suspensión del procedimiento solo después que el magistrado actuante haya dispuesto la adopción de medidas provisorias referidas en el artículo 7 de la Ley 16011 o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.

La solución es necesaria porque en Uruguay el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.14

14 Por ello el sistema uruguayo es concentrado y judicialista.

248


G) La sentencia

No presenta particularidades dignas de destacar, excepto las que a continuación se detallan:

a) Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso.b) A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.

H) Recursos

El artículo 10 de la Ley 16011, que consagró la acción de amparo en Uruguay, establece que sólo serán apelables la sentencia defi nitiva y la que rechaza la acción por ser manifi estamente improcedente.

El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo pe-rentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia defi nitiva, el juez debe elevar los autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres días.

El tribunal de alzada resuelve en acuerdo dentro del plazo de cuatro días contados a partir de la recepción de los autos.

Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sen-tencia son de ejecución inmediata después de notifi cada. Por lo expuesto, no es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia defi nitiva tampoco suspende las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia.15

I) Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo

Al respecto, el artículo 11 establece: “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzga-da sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo”.

La disposición establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo, mas deja abierta la posibilidad de que las partes ejerzan sus derechos con las acciones que correspondan. El supues-to de la expropiación ya comentado es claro.

Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual.

15 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.

249


7. Conclusiones

1) Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 16, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789).

2) Los derechos humanos son el conjunto de derechos que gozan las perso-nas y que no pueden ser restringidos ni violados, esencialmente, por los gobernantes, servidores públicos de turno.

3) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su protec-ción y defensa.

4) El amparo es una garantía esencialmente de derecho público, mediante la cual el titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o un interés difuso, amenazado o afectado, ilegítimamente, pide al juez competente que lo pro-teja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión.

5) La Ley 16011 de amparo en el Uruguay se inspiró en la regulación del insti-tuto en algunas fuentes latinoamericanas.

6) El fundamento constitucional del amparo y del hábeas data, en Uruguay, emana de los artículos 7o., 72 y 332 de la Constitución de la República.

7) La acción de amparo protege todos los derechos humanos reconocidos, im-plícita o expresamente, en la Constitución uruguaya.

8) La garantía no procede en defensa de la agresión a la libertad física, los actos jurisdiccionales, las leyes, los decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción y los actos de la Corte Electoral.

9) A los efectos de la conclusión anterior, resulta imprescindible tener en cuenta qué se entiende por funciones jurídicas del Estado y los criterios de clasifi ca-ción de las mismas de acuerdo a nuestra ley fundamental.

10) La exclusión de la garantía respecto de los actos administrativos de la Corte Electoral es, por lo menos, de dudosa constitucionalidad.

11) La acción de amparo procede contra todo acto, hecho u omisión que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocidos por la carta, con ilegalidad manifi esta.

12) El amparo podrá prosperar si no existen otros medios jurisdiccionales o administrativos que puedan lograr el fi n del amparo o, de existir, resulten claramente inefi caces.

13) Están legitimados para presentar un amparo los que acrediten un derecho subjetivo, interés legítimo o difuso.

14) El proceso de amparo es sumario y contencioso.



15) La demanda se presentará dentro de los 30 días en que se produjo el acto, hecho u omisión y con las formalidades del artículo 117 y ss. del CGP.

16) El juez puede rechazar la demanda sólo si es manifi estamente improce-dente.

17) La sentencia se ejecuta inmediatamente, y el valor de la cosa juzgada sólo refi ere al tipo de proceso que nos convoca.

18) De acuerdo al principio de separación de poderes, el juez no puede orde-nar al Poder Ejecutivo, en principio en Uruguay, dictar un reglamento o un acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 332 de la Constitución y 16 del Código Civil.16 Esas normas permiten al juez aplicar las normas análogas, aunque no exista un reglamento de ejecución específi co del poder administrador.

19) La acción de amparo uruguaya, siendo la garantía de principio de los dere-chos humanos, a falta de legislación, específi ca, con algunas excepciones, sobre hábeas data, procede en defensa de los derechos que refi eren a ese instituto.

20) En algunos casos, los límites entre las garantías no son del todo precisos. Por ejemplo, qué acción corresponde respecto de los derechos del consumi-dor en la República Oriental o en la nación argentina. Véase el artículo 43 de la Constitución argentina y lo expuesto respecto al amparo uruguayo.

21) La acción de amparo en Uruguay es la vía procesal de principio para la protección de los derechos humanos. Esto es, que para la aplicación de otras garantías resulta necesario texto expreso de interpretación estricta y, por ello, sus reglas no pueden ser objeto de interpretación que signifi que una extensión analógica.17

22) Por último, observamos que el amparo uruguayo es y ha sido un instru-mento útil y práctico (esencialmente realista, sin descuidar los valores de justicia y seguridad jurídica), que se ha adaptado con la evolución de las ideas, defendiendo efectivamente los derechos humanos. Ello es porque el legislador tuvo la “[…] intención de escribir (legislar, aclara el citante en esta obra) algo útil para quien lo lea (ejerza y aplique, subrayamos) (ob-servando) directamente a la verdadera realidad de la cosa”.18 Esa remisión a la realidad la efectúo, a texto expreso, el Poder Ejecutivo cuándo remitió el proyecto que dio lugar a la Ley 16011, de 1985.

16 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada, concordada y actualizada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.17 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.18 BONAPARTE: hay que ver cómo están realmente las cosas en todas las circunstancias. Consulado. MACHIAVELLI, NICCOLÒ, El príncipe, comentado por Napoleón Bonaparte, Ediciones JM, España, 1999.

251

A R T I C U L O

* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 23 de mayo de 2011. ** Profesor en la Universidad Central de Venezuela ([email protected]).

RESUMENEl presente estudio analiza de manera global la institución del amparo constitucional, esta-blecido en la Constitución de Venezuela como un derecho constitucional de las personas a ser amparadas en sus derechos y garantías constitucionales, incluyendo las declaradas en los tratados internacionales sobre derechos, la cual se concibe con una universalidad excep-cional en el derecho comparado en cuanto a los derechos protegidos (todos: individuales, económicos, sociales, culturales), respecto de quienes los violen (todas las autoridades y par-ticulares) y respecto de los actos u omisiones que pueden causar la lesión (todos los estatales y de los particulares). Se analizan también las formas procesales de protección constitucional, mediante el ejercicio de la acción de amparo o de la formulación de pretensiones de amparo conjuntamente con otros actos estatales; la competencia judicial en la materia y las normas básicas de procedimiento.

PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, garan-tías constitucionales, amparo constitucional, acción de amparo.

ABSTRACTThe aim of this study is to examine globally the organization of the constitutional amparo as es-tablish in the Constitution of Venezuela since it is a right of individuals to be protected in their constitutional rights and warranties, including those that have been declared in international treaties, which are conceived with a unique universality in comparative law as to the rights protected (to all: individuals, economic, social, cultural) with respect to those who violate them (to all: authorities as well as private individuals) and on the acts or omissions that may cause injury (to all: state and private). It also analy-zes the procedural forms of constitutional pro-tection, through the performance of the writ of amparo or making cplaims under state acts jointly with others, the jurisdiction in the matter and the basic rules of procedure. It also analyzes the procedure forms of constitutional protec-tion, through the exercise of the writ of amparo or formulating claims under state acts together with other; judicial jurisdiction in this area and the basic rules of procedure.

KEY WORDS: Human rights, constitutional gua-rantees, constitutional amparo, writ of amparo.

El amparo constitucional en Venezuela*The Constitutional Protectionthrough a Writ of Amparo in Venezuela

Allan R. Brewer-Carías**



252

A L L A N R . B R E W E R - C A R Í A S

Sumario 1. La universalidad del amparo: derechos y garantías portegidos, y actos lesivos de particulares y de autoridades 2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma de amparo y pretensión de amparo acumulada a otras acciones judiciales 3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo 4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo 5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo 6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividad de la protección constitucional en un régimen autoritario como el instalado en Venezuela desde 1999

El proceso constitucional de amparo fue introducido en Venezuela en la Cons-titución de 1961, y se estableció, siguiendo la orientación del constituciona-lismo moderno latinoamericano,1 como la garantía judicial específi ca de los derechos y garantías constitucionales, confi gurándose, además, como un dere-cho constitucional de todas las personas a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de todos sus derechos y garantías,2 con características bien defi nidas en el derecho constitucional comparado de América Latina.3 Tal derecho constitucional ha sido regulado ampliamente en el artículo 27 de la

1 Véase el trabajo sobre el amparo venezolano en FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en México y Venezuela”, Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, UCV, 1970, t. II, pp. 333-390. Véase, además, del mismo autor, “La teoría de Allan R. Brewer-Carías sobre el derecho de amparo latinoamericano y el juicio de amparo mexicano”, El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, Thomson Civitas, Madrid, 2002, t. I, pp. 1125 y ss. 2 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. El derecho y la acción de amparo, Instituciones políticas y constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana-Universidad Católica del Táchira, Caracas-San Cristóbal, 1998, t. V; La justicia constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, Méxi-co, 2007.3 Véanse nuestros trabajos: BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, Cambridge Studies in International and Comparative Law, New Series, Cambridge University Press, Cambridge 1989, 406 pp., y BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 526-934; “El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la acción de tutela a los derechos fundamentales en Colombia: una aproximación comparativa”, en CEPEDA, MANUEL JOSÉ (ed.), La carta de derechos. Su interpretación y sus implicaciones, Temis, Bogotá, 1993, pp. 21-81, y La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 3, pp. 2695-2748; “El amparo a los derechos y libertades constitucionales. Una aproximación comparativa”, en Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de Derecho Público, Universidad Católica del Táchira, San Cristóbal, No. 1, 1993, 138 pp.; “La justice constitutionnelle et le pouvoir judiciaire”, en BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 935-1182; Mecanismos nacionales de protección de los derechos humanos (garantías judiciales de los derechos humanos en el derecho constitucional comparado latinoamericano), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2005, 300 pp., y Constitutional Pro-tection of Human Rights in Latin America. A Comparative Study of the Amparo Proceeding, Cambridge University Press, Nueva York, 2008, 448 pp.

253

E L A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L E N V E N E Z U E L A

Constitución de 1999,4 siguiendo la orientación del artículo 49 de la Consti-tución de 1961,5 así:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no fi guren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferen-cia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la de-claración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

De esta norma constitucional derivan las notas distintivas del derecho y ac-ción de amparo en Venezuela, y entre ellas su universalidad respecto de los de-rechos protegidos y las causas de la lesión o amenaza de lesión de los mismos; las formas de su ejercicio, y los principios del procedimiento, los cuales desde el inicio fueron desarrollados por la jurisprudencia en aplicación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988 (LOA).6

4 Véase, en general, RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. “La acción de amparo constitucional a raíz de la vigencia de la Cons-titución de 1999”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV, Caracas, No. 119, 2000, pp. 147-172; HENRÍQUEZ LARRAZÁBAL, RICHARD D. “El problema de la procedencia del amparo constitucional en el derecho venezolano”, Bases y principios del sistema constitucional venezolano (Ponencias del VII Congreso Venezolano de Derecho Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de noviembre de 2001), vol. II, pp. 403-475; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, VÍCTOR R. “El amparo constitucional desde la perspectiva cautelar”, El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, Civitas, Madrid, 2003, t. I, pp. 1219-1301; BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “Introducción general al régimen del derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales (el proceso de amparo)”, Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 9-149.5 Véase, en general, BREWER-CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988; RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. La acción de amparo contra los poderes públicos, Editorial Arte, Caracas, 1994; del mismo, Amparo constitucional, Editorial Arte, Caracas, 1998; LINARES BENZO, GUSTAVO. El proceso de amparo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999; CHAVERO GAZDIK, RAFAEL J. El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela, Editorial Sherwood, Caracas, 2001.6 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La reciente evolución jurisprudencial en relación a la admisibilidad del recurso de amparo”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 19, julio-septiembre de 1984, pp. 207-217.

254


1. La universalidad del amparo: derechos y garantías protegidos,y actos lesivos de particulares y de autoridades

La acción de amparo procede en Venezuela para la protección de todos los dere-chos constitucionales enumerados en el texto de la Constitución (artículos 19 a 129: derechos civiles, políticos, sociales y de las familias, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas, y ambientales), y en los tratados interna-cionales sobre derechos humanos, que conforme al artículo 23 de la Constitu-ción tienen jerarquía constitucional, y además respecto de todos aquellos otros derechos inherentes a la persona humana que no fi guren expresamente, ni en la Constitución o en dichos tratados internacionales (artículo 22 de la Constitu-ción), los cuales, además, prevalecen incluso sobre el orden interno si contienen regulaciones más favorables para el goce y ejercicio de los derechos.

Por tanto, no hay derechos o garantías constitucionales y fundamentales que no sean justiciables mediante la acción de amparo, correspondiendo su ejercicio a todas las personas tanto naturales como jurídicas o morales,7 debiendo estas últimas estar domiciliadas en el país (artículo 1o. de la LOA). Lo único que se re-quiere para que proceda el amparo, sin embargo, es que sea violación inmediata, directa y clara del derecho constitucional.8 La consecuencia de esta universalidad del amparo es que, en Venezuela, el llamado derecho de hábeas corpus se haya confi gurado como parte del derecho de amparo9 o, si se quiere, como una ma-nifestación del derecho de amparo, a cuyo efecto, la Ley Orgánica de Amparo establece en su artículo 1o. que “La garantía de la libertad personal que regula el hábeas corpus constitucional, se regirá por esta ley”; destinando a ello los artículos 38 a 47 de la misma.

7 Véase lo indicado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencias del 30 de abril de 1987, 24 del abril de 1988 y 28 del julio de 1988 en FUNEDA.15 años de jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, 1977-1992, Amparo constitucional, Caracas, 1994, pp. 141, 180 y 225. 8 Véanse, por ejemplo, sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo del 22 de enero de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 33, 1988, p. 109; del 24 de mayo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 100; del 30 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 129; del 8 de octubre de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 48, 1991, p. 138; del 15 de septiembre de 1992 y 16 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, pp. 146 y 150, y de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de mayo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, pp. 105 y 116; del 27 de mayo de 1990, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 43, 1990, p. 92, y del 26 de octubre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 109. Véase también de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, del 21 de marzo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, p. 105.9 BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El derecho de amparo y la acción de amparo”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 22, abril-junio de 1985, pp. 51-61; “El derecho de amparo en Venezuela”, en Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central, Santiago de Chile, No. 1, año V, 1991, pp. 151-178.

255


Por otra parte, de acuerdo con la Constitución, el amparo constitucional procede contra cualquier acto, hecho u omisión de autoridades o de particulares que viole derechos o garantías constitucionales o amenace violarlos. Por tanto, así como no hay derechos y garantías excluidos del amparo, tampoco hay actos, hechos u omisiones que escapen de la protección de la misma. Ello se precisa en el artículo 2o. de la Ley Orgánica, cuando indica que:

La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Por tanto, además de proceder el amparo contra particulares, sin distinción alguna,10 procede contra todas las perturbaciones provenientes de autoridades públicas, igualmente sin distinción alguna, ya sea que se trate de actos estatales u omisiones, así como de actos materiales y vías de hecho de las autoridades pú-blicas (artículo 5o. de la LOA). Así, ninguna actuación u omisión pública escapa al amparo, únicamente excluidos de la acción, conforme se estableció en el artículo 6,6 de la Ley Orgánica, “los actos de la Corte Suprema de Justicia”.11 Por ello, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia del 31 de enero de 1991 (caso Anselmo Natale), afi rmó enfáticamente que “no puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por vía de amparo, entendiendo ésta […como] un medio de protección de las libertades públicas cuyo objeto es restablecer su goce o disfrute, cuando alguna persona natural o jurídica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las vulneren efectivamente”.12

En cuanto al amparo contra leyes y demás actos normativos, de acuerdo al artículo 3o. de la Ley Orgánica:

También es procedente la acción de amparo cuando la violación o amenaza de vio-lación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la provi-

10 Tal como sucede en Argentina después del caso Samuel Kot SRL. de 1958. LINARES QUINTANA, S. V. Acción de amparo, Buenos Aires, 1960, p. 25; CARRIÓ, G. R. Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959, p. 13.11 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 18 de junio de 1991, en FUNEDA, 15 años de Jurisprudencia, op. cit., p. 145, y en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 124.12 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 45, 1991, p. 118. La tesis de la Corte Suprema fue reafi rmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 18 de junio de 1991, véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 125.

256


dencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

Se previó así en la Ley Orgánica el llamado “amparo contra normas”, el cual en ciertos aspectos se puede asimilar al denominado “amparo contra leyes”, en México13 en donde la decisión del juez no tiene efectos anulatorios, sino de inaplicación de la norma respecto de quien le solicita amparo (inter partes). Pero en relación con el control de la constitucionalidad de las leyes, la Ley Orgánica, además de prever el amparo contra normas, permite ejercer la pretensión de amparo, conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previendo en el mismo artículo 3o. de la Ley Orgánica lo siguiente:

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección consti-tucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

Aun cuando de la norma del artículo 3o. de la Ley Orgánica puede decirse que resultaba una vía directa de control difuso de la constitucionalidad de las leyes,14 la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema impuso el criterio de que no procede la acción de amparo directamente contra normas, siendo que lo que procede es su ejercicio contra los actos de ejecución de la norma, que serían los actos lesivos.15 Así lo indicó en sentencia del 24 de mayo de 1993, al afi rmar que:

[...] el mencionado artículo de la Ley Orgánica de Amparo no consagra la posibilidad de interponer esta acción de protección constitucional contra una ley u otro acto normativo sino contra el acto de aplicación o ejecución de ésta, el cual en defi nitiva

13 FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, UNAM, No. 37, 1960, pp. 11-39. Véase, además, BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La acción de amparo contra leyes y demás actos normativos en el derecho venezolano”, Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica 1998, vol. I, pp. 481-501.14 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 168.15 Fue el caso de la en sentencia del 8 de agosto de 1994, la Sala Político Administrativa al resolver un amparo en el caso de las declaraciones juradas de patrimonio exigidas a los administradores de bancos por la Ley de Emergencia Financiera de 1994. Véase el texto en BREWER-CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. El derecho a la intimidad y a la vida privada y su protección frente a las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado, Caracas, 1995, pp. 214-216.

257


es el que, en el caso concreto, puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada.16

En materia de amparo contra actos administrativos y conductas omisivas de la administración, el artículo 5o. de la Ley Orgánica dispone que: “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y efi caz, acorde con la protección constitucional”.

En consecuencia, si dicho medio procesal acorde con la protección constitu-cional existe, la acción de amparo no es admisible; con la posibilidad de ser dicho medio el recurso contencioso administrativo de anulación, siempre que exista en la localidad un tribunal con competencia contencioso-administrativa, y se formule en el mismo conjuntamente con la pretensión de nulidad, la pretensión de amparo.17

En estos casos, agrega el artículo 5o. de la Ley Orgánica, el juez, en forma breve, sumaria y efectiva, si lo considera procedente para la protección constitu-cional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Para garantizar que este recurso contencioso-administrativo de anulación y amparo sea un medio procesal breve, sumario y efectivo, acorde con la protección constitucional, el parágrafo único del artículo 5o. de la Ley Orgánica precisa que:

Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley; y no será nece-sario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Ahora bien, en el caso de ejercicio de la acción autónoma de amparo contra actos administrativos, el tema central a precisar es que los efectos de la decisión de amparo no son de orden anulatorio sino de mera suspensión de efectos del acto, lo que implica que el acto administrativo lesivo queda incólume en cuanto a su validez, por lo que para que la protección constitucional sea integral debería buscarse su anulación posterior por la vía contencioso-administrativa.

16 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, pp. 287 y 288. Véase también sentencia del 19 de noviembre de 1992 (caso Electrifi cación del Caroní, EDELCA, No. 54).17 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 25 de enero de 1989 y 9 de agosto de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 39, 1989, p. 139.

258


Pero la acción de amparo no sólo procede contra actos administrativos sino también contra conductas omisivas de la administración, para lo cual debe exis-tir mora frente a un requerimiento del interesado. Es decir, es necesario que el presunto agraviado se haya dirigido en forma previa a la presunta autoridad agraviante, dando inicio a un procedimiento constitutivo, de manera que no se puede accionar por abstención cuando no habido requerimiento del administra-do para que la autoridad administrativa emita algún acto administrativo.18 Por supuesto, en todos estos casos de procedencia de la acción de amparo contra la mora de la administración, como violatoria del derecho a obtener oportuna respuesta garantizado en el artículo 67 de la Constitución, la consecuencia de la violación de tal derecho, como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “sólo implica ordenar a la autoridad administrativa que otorgue la respuesta correspondiente”.19

Por otra parte, en cuanto al amparo contra sentencias y demás actos judi-ciales, el artículo 4o. de la Ley Orgánica establece que: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional”.

En estos casos, y con el objeto de salvaguardar las jerarquías judiciales de revisión, se establece expresamente que “La acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

Tratándose de amparo contra sentencias,20 la jurisprudencia ha precisado sus contornos, indicando que es necesario que exista un acto judicial lesivo, es decir, que lesione o amenace lesionar un derecho constitucional, para lo cual ningún tribunal puede tener competencia.21 Por ello, la expresión legal “actuando fuera de su competencia” ha sido interpretada por la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema, en sentencia del 12 de diciembre de 1989 (caso El Crack C. A.) como equivalente a un tribunal que “usurpa funciones, ejerciendo unas

18 Sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 18 de noviembre de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 295.19 Véase sentencia del 26 de agosto de 1993 (caso Inversiones Klanki), en ibidem, p. 294.20 Véase, entre otras, la sentencia de la Sala Constitucional No. 848 del 28 de julio de 2000 (caso Luis A. Baca vs. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circuns-cripción Judicial del Estado Bolívar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 83, 2000, pp. 296 y ss.21 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El problema del amparo contra sentencias o de cómo la Sala de Casación Civil reme-dia arbitrariedades judiciales”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, p. 164, y “El recurso de amparo contra sentencias de amparo dictadas en segunda instancia”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, octubre-diciembre de 1988, pp. 160-172.

259


que no le son conferidas o hace uso indebido de las funciones que le han sido atribuidas, lesionando con su actuación derechos o garantías constitucionales”.22 De acuerdo a esta doctrina, por tanto, y dada la garantía de la cosa juzgada que protege a las decisiones judiciales, para que sea procedente una acción de am-paro contra sentencias no basta que el accionante sólo señale que la sentencia le fue adversa, sino que debe alegar abuso o exceso de poder del juez, como forma de incompetencia.23

Por otra parte, en relación con el amparo contra sentencias y demás actos judiciales, otro aspecto que debe destacarse es que la aplicación del artículo 4o. de la Ley Orgánica de Amparo sólo procede cuando el juez, en concreto, actúa en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en cuyo caso el juez competente para conocer de la acción es el tribunal superior al que emitió el pronunciamiento. En cambio, en los supuestos en los cuales un juez dicte un acto actuando en fun-ción administrativa (no jurisdiccional), por ejemplo, cuando actúa como registra-dor mercantil, la competencia para conocer de la acción de amparo corresponde al tribunal de primera instancia que lo sea en la materia afín con la naturaleza del derecho violado.24

En relación con las partes en el proceso, debe señalarse que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, “la acción de amparo contra decisiones judiciales no procede contra el juez que dictó la decisión sino contra la deci-sión en sí misma”, en el sentido de que el juez no es el legitimado pasivo en el procedimiento de amparo, siendo el fallo, en sí mismo, “el presunto trasgresor de un derecho o garantía constitucional”. Por ello es que se ha considerado que no es necesaria la presencia del juez para defender o informar sobre la decisión tomada, de manera que según lo resuelto por la misma sala en su sentencia del 1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejías y otros), “la ausencia del juez a la audiencia oral, no signifi ca aceptación de la pretensión de amparo”.25

22 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, pp. 110 y 111. En igual sentido se destacan las sentencias de la misma Sala Político Administrativa del 27 de junio de 1990, 4 de julio de 1990, 7 de agosto de 1990, 5 de diciembre de 1990 y 31 de mayo de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132. Igualmente, sentencia del 4 de febrero de 1993, en Revista de Derecho Público, EJV, Caracas, No. 53-54, 1993, p. 276.23 Véase sentencia antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 31 de mayo de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132.24 Véase la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 21 de septiembre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, pp. 92 y 93.25 Véase sentencia No. 436 del 22 de mayo de 2000 (caso Foramer de Venezuela, C. A. vs. Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 82, 2000, p. 476.

260


2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma de amparo y pretensión de amparo acumulada a otras acciones judiciales

La regulación del amparo constitucional en la Constitución y en la Ley Orgánica de Amparo como un derecho fundamental y no sólo como una única acción autónoma de amparo implicó la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de amparo con los medios judiciales existentes de protección constitucional, de manera que éstos no quedaran eliminados como tales, sino al contrario, refor-zados. De allí las previsiones de los artículos 3,5 y 6,5 de la Ley Orgánica de Amparo, que permiten la formulación de pretensiones de amparo constitucional conjuntamente con las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, con las acciones contencioso-administrativas de anulación y con las acciones judiciales ordinarias o extraordinarias, que propusimos en el proceso de formación de la Ley en la Cámara del Senado.26

Después de múltiples vacilaciones jurisprudenciales que se extendieron por casi cuatro años, el sentido de la regulación, contenida en dichas normas, fi nal-mente lo resumió la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema en sentencia del 10 de junio de 1992, en la cual, haciendo referencia a la sentencia del 10 de julio de 1991 (caso Tarjetas Banvenez), señaló que la Ley Orgánica prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales: “la acción autónoma de amparo y la acumulación de ésta con otro tipo de acciones o recursos”.

En cuanto a la primera de las modalidades, es decir, la acción autónoma de amparo, al ser una acción que se ejercita en forma autónoma e independiente, no se vincula ni se subordina a ningún otro recurso o procedimiento.27

Por lo que respecta a la segunda de las modalidades señaladas, es decir, la acción de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales, ha dicho la Corte:

[...] la referida ley regula tres supuestos: a) la acción de amparo acumulada a la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (artí-culo 3o.); b) la acción de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra las conductas omisivas de la Administración (artículo 5o.); c) la acción de amparo acumulada con acciones ordinarias (artículo 6o., ordinal 5o.).

26 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “Propuestas de reforma al Proyecto de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1987)”, Estudios de derecho público Labor en el Senado 1985-1987), Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1989, t. III, pp. 205-229.27 Ibidem, pp. 169 y 170.

261


En este último supuesto, conforme a la Ley Orgánica, “el Juez deberá aco-gerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente ley, a fi n de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

En todos estos casos, la pretensión de amparo no es una acción principal, sino una pretensión “subordinada, accesoria a la acción o al recurso al cual se acumuló, sometido al pronunciamiento jurisdiccional fi nal que se emita en la acción acumulada tratándose de una acumulación de acciones, debe ser resuelta por el juez competente para conocer de la acción principal”.28 Por ello, en estos casos, el amparo tiene mero carácter cautelar y no tiene ninguna relevancia el que existan procedimientos distintos para la acción principal y para la acción de amparo,29 porque, en defi nitiva, en caso de acumulación de la pretensión de am-paro con una acción principal, el procedimiento regular previsto para la acción de amparo (solicitud de informe y audiencia pública y oral, por ejemplo) no se debe aplicar.

3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo

De acuerdo con el artículo 27 de la Constitución, y en virtud de que el amparo está concebido como un derecho ciudadano a la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales, más que como un solo medio procesal específi co o garantía de los derechos, puede decirse que todos los jueces de la República pueden ser competentes para conocer de una acción o pretensión de amparo.

Ahora bien, en relación con la competencia judicial para conocer del amparo, conforme a la Ley Orgánica, la misma está condicionada por las dos modalidades de ejercicio del derecho de amparo: en forma conjunta con otra acción o recurso, o como acción autónoma.

En el primer caso, de ejercicio conjunto de la pretensión de amparo junto con una acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 3o. de la Ley Orgánica; con una acción contencioso-administrativa, conforme al artículo 5o. de la Ley Orgánica, o con cualquier otra acción o medio judicial, conforme al ordinal 5o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de la pre-tensión de amparo, sin duda, es el tribunal competente para conocer de la acción

28 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 50, 1992, pp. 183 y 184.29 Véase sobre esto y la causal de inadmisibilidad de la acción contencioso-administrativa en materia de acumula-ción de acciones, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de diciembre de 1992, en FUNEDA. 15 años de jurisprudencia, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo 1977-1992. Amparo Constitu-cional, Caracas, 1994, p. 121.

262


principal; es decir, en el caso del artículo 3o. de la Ley Orgánica, la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo; en el caso del artículo 5o. de la Ley Orgánica, el tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa que sea competente para conocer de la nulidad del acto administrativo impugnado, y en el caso del ordinal 5o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de la acción o medio procesal al cual se acumule la pretensión de amparo. En todos esos casos de pretensión de amparo acumulada a otras acciones o medios judi-ciales, por tanto, la competencia judicial para conocer de la solicitud de amparo está resuelta en la propia Ley Orgánica.

En los casos de ejercicio de la acción autónoma de amparo, el artículo 7o. de la Ley Orgánica establece el principio de que:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspon-diente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

Se establece así, como principio rector para dilucidar la competencia de los tribunales de primera instancia, el criterio de la afi nidad entre la materia natural del juez y los derechos o garantías denunciados como lesionados. Por lo que se refi ere al amparo a la libertad y seguridad personales, la competencia se atribuye a los tribunales de primera instancia en lo penal (artículo 40).

Este principio de la competencia tiene dos excepciones. La primera, indicada en el artículo 9o. de la Ley Orgánica, que dispone:

Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de las garantías constitucionales se produzcan en lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia, se interpondrá la acción de amparo ante cualquier Juez de la localidad, quien decidirá conforme a lo establecido en esta Ley. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la adopción de la decisión, el Juez la enviará en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente.

En esta forma, el legislador, al establecer esta excepción, buscó “eliminar obstáculos sobre todo los de orden geográfi co y económico”30 para el ejercicio

30 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992 (caso UNET), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.

263


de la acción de amparo cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación del derecho o garantías constitucionales se produzcan en un lugar donde no funcionen tribunales de primera instancia. En este caso, la acción puede intentarse ante cualquier juez de la localidad, se entiende, de inferior rango formal.31

Una vez que se decida la acción interpuesta, el artículo 9o. de la Ley Orgánica exige que se envíe en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente, el cual, por supuesto, no necesariamente tiene que ser el superior jerárquico res-pectivo, sino el que debía conocer en primera instancia del asunto.32

La segunda excepción al principio de la competencia defi nida por la afi nidad entre la materia natural del juez y los derechos o garantías denunciados como lesionados está establecida en el artículo 8o. de la Ley Orgánica, que establece:

La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la Sala con competencia afín con el derecho o garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de las ac-ciones de amparo contra los hechos, actos y omisiones, emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y de los demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República.

La única reforma que ha tenido la Ley Orgánica se produjo, precisamente, en relación con este artículo, al agregarse a la enumeración al “Consejo Supremo Electoral y los demás organismos electorales”.33 La Sala Constitucional, por otra parte, ha considerado que la enumeración contenida en el artículo 8o. de la Ley Orgánica de Amparo es enunciativa y no taxativa, en tanto que existen órganos con rango similar —dada su naturaleza y atribuciones— a los cuales debe exten-derse, necesariamente, la aplicación del fuero especial consagrado en el mismo, como fue el caso de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.34

31 Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 16 de noviembre de 1989 (caso Copei), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 97.32 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.33 La Ley Orgánica, publicada en Gaceta Ofi cial, No. 33.891 del 22 de enero de 1988, fue reformada por Ley del 17 de septiembre de 1988, en Gaceta Ofi cial, No. 34.060 del 27 de septiembre de 1988.34 Véase sentencia No. 432 del 19 de mayo de 2000 (caso Elena C. Marval R. y otro vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 82, 2000, p. 454. En igual sentido, sentencia No. 864 del 28 de julio de 2000 (caso Braulio Sánchez vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezo-lana, Caracas, No. 83, 2000, p. 283.

264


Ahora bien, en relación con esta norma y con motivo de la creación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en 2000, la misma, al interpretar el artículo 27 de la Constitución, introdujo algunas “reformas” a la ahora derogada Ley Orgánica,35 en forma que consideramos totalmente irregular, pues la juris-dicción constitucional no puede ser un “legislador positivo”,36 con tendencia a la concentración de competencias en materia de amparo. Esto ocurrió en el campo de las competencias de las salas del Tribunal Supremo en materia de amparo. A pesar de que constitucionalmente todas las salas del Tribunal Supremo serían competentes, conforme a la Ley Orgánica de Amparo, para conocer de acciones de amparo, la Sala Constitucional, en sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000, dictada con motivo de decidir la admisibilidad de una acción de amparo (caso Emery Mata Millán vs. Ministro del Interior y Justicia y otros), interpretó erra-damente los principios constitucionales y resolvió concentrar exclusivamente en la propia Sala Constitucional, las competencias para conocer de las acciones de amparo que venían conociendo las otras salas, en única instancia, contra altos funcionarios nacionales, conforme al artículo 8o. de la Ley Orgánica de Amparo, o contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Superio-res de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, así como las apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por esos mismos tribunales cuando conocieran de acciones de amparo en primera instancia. Estas competencias, en todo caso, se recogieron en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desde 2004, ratifi cadas en la reforma de dicha Ley Orgánica de 2010. Posteriormente, la misma Sala Constitucional dictó nuevas “normas” reguladoras de la competencia judicial en materia de amparo, en la No. 1555 del 8 de diciembre de 2000 (caso Yoslena Chamchamire B. vs. Instituto Universitario Politécnico Santiago Mariño),37 y en la sentencia

35 Véase, en general, CANOVA GONZÁLEZ, ANTONIO. “La Sala Constitucional y su competencia en los procesos de amparo”, Estudios de derecho administrativo: libro homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Imprenta Nacional, Cara-cas, 2001, vol. I, pp. 157-176; MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, LUIS. “Nuevo régimen de acción de amparo con motivo de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, Estudios de derecho público: libro homenaje a Humberto J. La Roche Rincón, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, vol. I, pp. 209-265; BADELL MADRID, RAFAEL. “El amparo constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, No. 4, 2002, pp. 87-129.36 Fue Hans KELSEN el que comparó a los Tribunales Constitucionales con ser “legisladores negativos”, al equiparar la anulación de una ley con su derogación. Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 192, y “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo mediante sentencias interpretativas”, en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, ARTURO (coords.), La cien-cia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp. 63-80.37 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 304 y ss.

265


No. 26 del 25 de enero de 2001 (caso José C. C. y otros vs. Comisión Legislativa Transitoria, Estado Portuguesa).38

Por último, debe indicarse que, conforme a doctrina de la propia Sala Consti-tucional, la misma se reservó el conocimiento de las acciones de amparo cuando sean intentadas en protección de derechos colectivos o difusos.39

4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo

Además de las causales generales de inadmisibilidad aplicables a todas las ac-ciones judiciales, la acción de amparo se encuentra sometida a una serie de condiciones específi cas de admisibilidad, establecidas en el artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo, y que se refi eren a los siguientes aspectos.

En primer lugar, respecto de la legitimación activa, siendo la acción de am-paro de carácter personalísimo, el legitimado activo sólo puede ser el agraviado en sus derechos o garantías constitucionales por un hecho, acto u omisión reali-zado por un agraviante preciso. La consecuencia del carácter personalísimo de la acción de amparo es, por tanto, que nadie puede hacer valer en el proceso de amparo, en nombre propio, un derecho ajeno,40 y quien lo intente debe ostentar un interés personal, legítimo y directo.41

Sin embargo, dada la garantía de la tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos establecida en el artículo 26 de la Constitución, la legitimación activa se ha ampliado para proteger tales derechos. A tal efecto, y en cuanto a los in-tereses difusos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha considerado que:

[...] son aquellos que garantizan al conglomerado (ciudadanía) en forma general una aceptable calidad de la vida (condiciones básicas de existencia) [cuando] la calidad de la vida de toda la comunidad o sociedad en sus diversos aspectos se ve desmejorada, y surge en cada miembro de esa comunidad un interés en benefi cio de él y de los otros componentes de la sociedad en que tal desmejora no suceda, y en que si ya ocurrió sea reparada.42

38 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 85-88, 2001.39 Véase, por ejemplo, sentencia No. 255 del 15 de marzo de 2005 (caso Federación Venezolana de Fútbol vs. Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 101, 2005, p. 212.40 Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 14 de febrero de 1990, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, p. 101.41 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 22 de octubre de 1990 y 22 de octubre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, p. 140, y del 18 de novimbre de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 327.42 Véase sentencia de la Sala Constitucional No. 656 del 5 de junio de 2001, caso Defensor del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional.

266


En cuanto a los derechos colectivos, son aquellos que surgen cuando la le-sión se localiza concretamente en un grupo determinable como tal, aunque no cuantifi cado o individualizado, como serían los habitantes de una zona del país afectados por una construcción ilegal que genera problemas de servicios públi-cos en la zona. Estos intereses colectivos, ha dicho la misma Sala Constitucional, están “referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantifi cado) e identifi cable, aunque, individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos”. Ése es el caso de las lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habi-tantes de un área determinada, etcétera.43

Debe mencionarse, por último, que teniendo competencia el Defensor del Pueblo para la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías cons-titucionales y “de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos” (artículos 280 y 281.2 de la Constitución), la Sala Constitucional ha admitido su legitimación activa para intentar acciones de amparo en representación de la globalidad de los ciudadanos.44

En estos casos de amparo respecto de intereses difusos o colectivos, en las sentencias que puede dictar la Sala Constitucional en la misma sentencia se consideró que:

[...] pueden prohibir una actividad o un proceder específi co del demandado, o la destrucción o limitación de bienes nocivos, restableciendo una situación que se había convertido en dañina para la calidad de vida (salud física o psíquica colectiva, preser-vación del medio ambiente, preservación de la vida, del entorno urbano, del derecho a una relación sana, o de evitar ser convertido en consumidor compulsivo de produc-tos o ideologías, por ejemplo), o que sea amenazante para esa misma calidad de vida.

En consecuencia, el fallo produce efectos erga omnes, ya que benefi cia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella.45

En segundo lugar, en cuanto a las condiciones de la lesión a los derechos o garantías constitucionales, la misma puede tener su origen tanto en una viola-ción de los mismos, como en una amenaza de violación. En cuanto a la violación, la Ley Orgánica de Amparo, en su artículo 6o., precisa que la misma sea actual, es decir, que no haya cesado, que sea reparable, y que no haya sido consentida. La consecuencia de ello, por ejemplo, es que no puede acordarse el amparo contra un acto administrativo cuando en el curso del procedimiento del juicio, el acto

43 Idem.44 Idem.45 Idem.

267


lesivo había sido revocado, es decir, en el curso del juicio de amparo la lesión no puede haber cesado antes de la decisión del juez, de lo contrario, si cesara, el juez debe declarar, in limine litis, inadmisible la acción.46

Por otra parte, el ordinal 3o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo es-tablece que no se admitirá la acción de amparo “cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”. Ello deriva del carácter eminentemente restablecedor de la acción de amparo, en el sentido de que mediante la misma no se pueden crear situaciones jurídicas nuevas o modifi car las existentes,47 sino lo que se puede es restablecer las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la lesión, haciendo desaparecer el hecho o acto invocado y probado como lesivo o perturbador a un derecho o garantía constitucional, o restablecerse a un estado que se asemeje a ella. El carácter restablecedor deriva, además, del propósito que el artículo 1o. de la Ley Orgánica, en desarrollo del artículo 27 de la Constitución, le atribuye a la acción de amparo, en el sentido de “que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”. Así, sobre el tema de la inadmisibilidad por irreparabilidad de la situación jurídica infringida, el ar-tículo 6.1 de la Ley Orgánica precisa que “se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación”.48

La violación a los derechos y garantías constitucionales que pueden dar lugar al ejercicio de la acción de amparo, por otra parte, no debe ser consentida por el agraviado, por lo que, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, no se debe admitir la acción de amparo “cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de vio-laciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres”, entendiéndose “que hay consentimiento expreso cuando hubieren transcurrido los lapsos de

46 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 15 de diciembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 52, 1992, p. 164, y del 27 de mayo de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 53-54, 1993, p. 264. Cfr. Senten-cia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 12 de diciembre de 1992 (caso Allan R. Brewer-Carías), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, pp. 131 y 132. 47 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 27 de octubre de 1993 (caso Ana Drossos), y 4 de noviembre de 1993 (caso Partido Convergencia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 340.48 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1992, en Revista de De-recho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, p. 130, y de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 4 de marzo de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 53-54, 1993, p. 260.

268


prescripción establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido”, y que “el consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.

La inadmisibilidad, sin embargo, no se aplica en los casos de violación o le-sión continuada,49 ni, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas cos-tumbres, considerándose que ello ocurre, cuando se trate, por ejemplo, de “viola-ciones fl agrantes a los derechos individuales que no pueden ser denunciados por el afectado; privación de libertad; sometimiento a torturas físicas o psicológicas; vejaciones; lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos”.50

En cuanto a la amenaza de lesión, que signifi ca “hacer temer a otros un daño, o avecinarse un peligro”,51 para que pueda considerarse válida para la pro-cedencia de la acción de amparo, conforme al artículo 2o. de la Ley Orgánica, es necesario que “sea inminente” y que no “haya cesado” (ordinal 1o.), siendo inadmisible la acción cuando la amenaza contra el derecho o la garantía consti-tucional no sea “inmediata, posible y realizable por el imputado” (ordinal 2o.).52

En tercer lugar, también son inadmisibles las acciones de amparo en los casos en que exista algún recurso paralelo, sea porque el agraviado haya recurrido a otra vía judicial de protección o porque exista otra vía judicial para la protección constitucional que haga inadmisible la acción. En el primer caso, los ordinales 5o. y 7o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica prevén expresamente la inadmisibi-lidad; en el segundo caso, la inadmisibilidad deriva del carácter subsidiario o ex-traordinario de la acción. En el primer caso, la Ley Orgánica distingue dos casos de inadmisibilidad: el que se haya optado por ejercer una acción de amparo, o el que se haya optado por utilizar otra vía judicial para la protección constitucional,

49 Véanse, por ejemplo, las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 22 de octubre de 1990 (caso María Cambra de Pulgar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 44, 1990, pp. 143 y 144, y No. 1310 del 9 de octubre de 2000 (caso Productos Roche S. A. vs. Ministerio de Industria y Comercio), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 345 y ss.50 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 13 de octubre de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, 1988, p. 95. Este criterio fue acogido textualmente por la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencias del 1o. de noviembre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 111, y del 1o. de febrero de 1990 (caso Tuna Atlántica C. A.) y del 30 de junio de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 60, 1992, p. 157.51 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de julio de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 155.52 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 114; del 14 de agosto de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, pp. 158 y 159, y del 24 de junio de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 289, y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 30 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 115.

269


y que en ambos casos los procesos estén pendientes de decisión. En el segundo caso, el artículo 6,5 como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo:

Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o ame-naza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fi n de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo

El artículo 27 de la Constitución, al consagrar el derecho de amparo, precisa, en términos generales, que:

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferen-cia a cualquier otro asunto.

El carácter breve del procedimiento había sido interpretado por la Corte Pri-mera de lo Contencioso Administrativo aun antes de que se dictara la Ley Or-gánica de 1988, considerando que debía entenderse “en el sentido de tener por si la condición de ser urgente, en tal condición, será tramitado con celeridad y debe ser resuelto en el menor tiempo posible”; además, debe ser sumario, en el sentido de que “debe ser simple, sencillo, despojado de incidencias, carente de formalidades complejas”.53 A su vez, consideró que debía impedirse que el procedimiento en materia de amparo “se transformara en una situación proce-sal compleja, confusa, limitada en el tiempo a resolver las múltiples y variadas impugnaciones opuestas como puntos previos”.54 En cuanto a la dedicación del tribunal para conocer de la acción de amparo, el artículo 31 de la ley señala que “todo el tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica, “la acción de amparo, tanto en lo principal como en lo incidental, y en todo lo que de ella deri-

53 Véase la sentencia del 17 de enero de 1985, en Revista de Derecho Publico, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 21, 1985, p. 140.54 Idem.

270


ve, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público”. Por ello, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica: “quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres”.

En todo caso, conforme a la misma norma, el desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado podrá ser sancionado por el juez de la causa o por el superior, según el caso, con multa.

El proceso de amparo constitucional, a pesar de la brevedad del procedimien-to, da origen a un verdadero juicio entre partes, entre las cuales los jueces de amparo deben mantener “la absoluta igualdad” (artículo 21). Por ello, incluso, dispone el artículo 21 de la Ley Orgánica que cuando el agraviante sea una au-toridad pública quedaran excluidos del procedimiento los privilegios procesales; lo que signifi ca que no tienen aplicación las normas de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que regulan tales prerrogativas en relación con la actuación de la República en juicio.

El principio de la bilateralidad, sin embargo, no impide que en el procedi-miento de la acción de amparo se otorguen al juez amplísimos poderes para conducir el procedimiento e, incluso, para evacuar pruebas de ofi cio a los efec-tos de garantizar la protección constitucional. En particular, el artículo 17 de la Ley Orgánica faculta al juez a conocer de la acción de amparo para ordenar, siempre que no signifi que perjuicio irreparable para el actor, la evacuación de las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos y oscuros. En tal sentido, se entiende que hay perjuicio irre-parable cuando exista otro medio de comprobación más acorde con la brevedad del procedimiento o cuando la prueba sea de difícil o improbable evacuación.

El procedimiento general contemplado en el título IV de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículos 19, 23, 24, 26, 29, 30-32 y 35), para el trámite de la acción de amparo, en el cual se regulaba en forma breve y sumaria, con una audiencia oral, y amplios poderes inquisitivos para el juez, fue “modifi cado“ mediante una sentencia interpretativa por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo luego de la sanción de la Constitución de 1999, asumiendo en forma irregular la función de legislador positivo,55 supues-

55 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo mediante sentencias interpretativas”, en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, ARTURO (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp. 63-80.

271


tamente a los efectos de “adaptar” el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo al texto de la nueva Constitución. En defi nitiva, lo que la Sala hizo en esa forma fue establecer un nuevo procedimiento, modifi cando y reforman-do, impropiamente, el regulado en la Ley Orgánica de Amparo de 1988.56 Y, en efecto, mediante sentencia No. 7 del 1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejía y otros),57 la Sala estableció un conjunto de normas procesales que estimó las adecuadas para desarrollar los principios constitucionales, reformando la Ley Orgánica de Amparo de 1988, en particular en los casos de ejercicio de la acción autónoma de amparo, en la siguiente forma.

En cuanto a los principios generales del procedimiento, la Sala señaló que:

[...] debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no estará sujeto a formalidades, los trámites como se desarrollarán las audiencias y la evacua-ción de las pruebas, si fueran necesarias, las dictará en las audiencias el tribunal que conozca del amparo, siempre manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho de defensa [agregando que] todas las actuaciones serán públicas, a menos que por protección a derechos civiles de rango constitucional, como el comprendido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decida que los actos orales sean a puerta cerrada, pero siempre con inmediación del tribunal.

Una vez admitida la acción, el juez debe ordenar “la citación del presunto agraviante y la notifi cación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fi jación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notifi cación efectuada”. Dicha notifi cación, dispuso la Sala, para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad:

[...] podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notifi cación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órga-no jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notifi cación y de sus consecuencias.

56 Véase, en general, BELLO TABARES, HUMBERTO ENRIQUE TERCERO. “El procedimiento de amparo constitucional, según la sen-tencia No. 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 1o. de febrero de 2000. Caso José Amando Mejía Betancourt y José Sánchez Villavicencio”, en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Ca-racas, No. 8, 2003, pp. 139-176; TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. “El procedimiento de amparo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (años 2000-2002)”, en Revista de Derecho Constitucional, Editorial Sherwood, Caracas, No. 6, enero-diciembre de 2002, pp. 241-256; TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. “El amparo contra decisio-nes judiciales en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El amparo sobrevenido”, en Revista de Derecho Constitucional, enero-junio de 2003, Editorial Sherwood, Caracas, No. 7, 2003, pp. 207-222.57 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 81, 2000, pp. 349 y ss.

272


En cuanto a la audiencia pública y oral en el proceso del juicio de amparo, al eliminar la exigencia legal del informe escrito que conforme a la Ley Orgá-nica debía requerirse y presentar el agraviante, se dispuso que debe tener lugar en un lapso de 96 horas a partir de la última notifi cación efectuada. En dicha audiencia, las partes, oralmente, deben proponer sus alegatos y defensas ante el tribunal respectivo, el cual debe decidir si hay lugar a pruebas, si es así, el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes; todo lo cual debe recogerse en un acta del tribunal.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral signi-fi cará reconocimiento de las denuncias efectuadas, y la falta de comparecencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público.

Una vez concluido el debate oral o las pruebas, la Sala Constitucional dis-puso que, en el mismo día, el juez o el tribunal debe estudiar individualmente el expediente o deliberar (en los caso de los tribunales colegiados), con la po-sibilidad de decidir inmediatamente, en cuyo caso debe exponer de forma oral los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la deci-sión correspondiente.

Debe mencionarse que, por supuesto, en los casos de la acción autónoma de amparo, el juez tiene amplias potestades para adoptar las medidas cautelares necesarias para la protección constitucional, en particular, conforme a las previ-siones del Código de Procedimiento Civil (artículo 588), que le permite “acordar las providencias cautelares que considere adecuadas”, cuando hubiera “fundado temor” de que una de las partes, particularmente el presunto agraviante, pueda causar “lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, en concreto, el agraviado. En estos casos, para evitar el daño, el juez de amparo puede “au-torizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. A tal efecto, el juez debe analizar, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, elemento determinable por la sola verifi -cación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en defi nitiva a la parte que alega la violación.58

58 Véase, por ejemplo, sentencia del 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo,

273


La decisión en materia de amparo constitucional puede consistir en el res-tablecimiento de la situación jurídica infringida mediante un mandamiento de amparo que debe cumplir con las siguientes exigencias formales establecidas expresamente en el artículo 23 de la Ley Orgánica: la mención concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u omisión se conceda el amparo; la determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especifi caciones necesarias para su ejecución, y el plazo para cumplir lo resuelto. De acuerdo con esta norma, la esencia de la decisión de amparo es la determinación “de la orden a cumplirse”,59 relativa a la protección y al res-tablecimiento en el goce y ejercicio de un derecho o garantía constitucionales violado o amenazado de violación; dicha orden a cumplirse, en defi nitiva, se formula contra “la autoridad, el ente privado o la persona” cuya resolución o acto u omisión produjo la violación del derecho constitucional, y puede ser de dar, de hacer, de no hacer o de deshacer, según los casos, o puede ser una decisión de restablecer directamente la situación jurídica infringida, si ello es posible con la sola decisión judicial,60 o disponer una situación lo más parecido a la infringida.

En la práctica judicial, las múltiples sentencias de tribunales de instancia en materia de amparo que se han producido en aplicación de la ley muestran que la decisión del juez puede consistir en mandamientos de dar, de hacer o de deshacer (órdenes), así como mandamientos de no hacer (prohibiciones). En cuanto a los mandamientos de dar, puede tratarse de una condena a restituir un bien, por ejemplo, cuando se ampara el derecho de propiedad, o a restituir ésta a la situación que más se asemeje a la que tenía al ser vulnerada. Por su parte, los mandamientos de hacer se traducen en órdenes dadas a quien ha violado el derecho amparado, de realizar actos en sentido positivo necesarios para res-tablecer el derecho infringido. En estos supuestos están los casos de decisiones de amparo contra conductas omisivas de funcionarios (abstención o negativa de

caso Marvin Enrique Sierra Velasco, expediente No. 0904, consultada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.59 La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por ejemplo, en una sentencia del 3 de octubre de 1985, respecto a de una acción de amparo interpuesta por un trabajador a fi n de que una empresa diera cumplimiento a la orden de reenganche dictada por una Comisión Tripartita Laboral, así como al pago de salarios caídos, que “la acción de amparo se traduce en una condena a una obligación de hacer (reenganche) y otra de dar (pagar sumas de dinero) en contra de una empresa con participación estatal decisiva”. Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 24, 1985, p. 134.60 Como lo ha señalado H. RONDÓN DE SANSÓ, “la informalidad del amparo faculta al juez para darle el contenido que juzgue necesario. El eventual contenido del amparo puede ser: acordar un plazo para obtener una respuesta; obligar a la destrucción de una obra; prohibir la difusión o representación; impedir la realización de un acto; dispensar de un tramite”. Véase “El amparo constitucional en Venezuela”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 26, 1986, p. 61.

274


actuar cuando están obligados a ello), en cuyo caso, la sentencia debe ordenar la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.

En cuanto a los mandamientos de deshacer, pueden consistir en la orden u obligación impuesta a un sujeto, cuando ello sea posible, de destruir algo, can-celar o deshacer una actividad realizada cuando ello sea necesario para restable-cer el derecho infringido. Por último, los mandamientos de no hacer se traducen normalmente en prohibiciones61 u órdenes negativas, es decir, de abstención, dadas a quien ha violado un derecho, para impedir otras violaciones o para res-tablecer el derecho violado.

Así, en materia de procedimiento debe mencionarse que conforme lo esta-blece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo, contra las decisiones dictadas en primera instancia se puede oír apelación en un solo efecto, sin embargo, se estableció, además, que si transcurridos tres días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores, no interpusieran apelación, el fallo debe ser consultado con el tribunal superior respectivo, al cual se le debe remitir inmediatamente copia certifi cada de lo conducente; tribunal que debe decidir dentro de un lapso no mayor de treinta días.

La Ley Orgánica de Amparo no previó que contra las sentencias dictadas en materia de amparo procediera recurso de casación, el cual, en jurisprudencia constante de la Sala de Casación de la antigua Corte Suprema de Justicia, fue siempre considerado improcedente. Esta imposibilidad de revisión fi nal de sen-tencias de amparo por el supremo tribunal se modifi có a partir de la Constitución de 1999, en cuyo artículo 336.10 se estableció la posibilidad de revisión cons-titucional de las sentencias defi nitivas de amparo, al atribuirse a la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión de sentencias dictadas en materia constitucional, en particular “las sentencias defi nitivamen-te fi rmes de amparo constitucional” y las sentencias conteniendo decisión en materia de “control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”. Con ello se buscó establecer la uniformidad de la aplicación e interpretación constitucional, al permitirle a la Sala Constitucional conocer, a su discreción, de los recursos extraordinarios de revisión contra dichas sentencias, a las cuales la jurisprudencia de la Sala ha agregado otras.

61 Por ejemplo, equivalentes a las Prohibitory Order or Injunctions del derecho inglés. Véase LAWSON, F. H. op. cit., No. 179, o a las Injunctions del derecho norteamericano. Véase ScHWARTZ, B. y WADE, H. W. R. op. cit., p. 221; JAFFE, L. L. op. cit., p. 193.

275


6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividadde la protección constitucional en un régimen autoritariocomo el instalado en Venezuela desde 1999

Como puede apreciarse de lo antes expuesto, el proceso de amparo en Venezuela ha sido regulado con una amplitud que no encuentra parangón en los procesos similares de amparo en América Latina, ya que se ha consagrado constitucio-nalmente no sólo como una acción o medio procesal, sino como un “derecho” constitucional que tienen todas las personas a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Esta amplitud hace que la protección constitucional se pueda obtener no sólo mediante el ejercicio de una acción de amparo, sino incorporando una pretensión de amparo a los recursos judiciales preexistentes, ante la jurisdicción ordinaria, ante la juris-dicción contencioso-administrativa e incluso ante la jurisdicción constitucional.

En cuanto al procedimiento, en todos los casos, debe ser oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y, en el mismo, todo tiempo es hábil, de manera que los tribunales deben tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. En cuanto a la acción autónoma de amparo, todos los jueces son competentes, aun cuando, en principio, lo son los de primera instancia, pudiendo siempre el juez, en todos los casos, restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

Por otra parte, todos los derechos constitucionales (individuales, políticos, so-ciales, culturales, ambientales, etcétera) son justiciables o amparables, de manera que todas las personas titulares de derechos pueden ser protegidas respecto de todos los derechos enumerados en la Constitución, además de aquéllos inheren-tes a la persona que no fi guren expresamente en la Constitución o, incluso, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Estos últimos, ade-más, tienen rango constitucional y prevalecen sobre el orden interno si contienen regulaciones más favorables.

En cuanto a los sujetos pasivos del proceso de amparo, la acción puede in-tentarse contra autoridades y particulares sin limitación alguna, y en cuanto al objeto, puede intentarse contra actos, hechos u omisiones lesivas, sin distingo, así como contra amenazas de violación. En cuanto a los actos estatales, procede contra leyes, contra actos administrativos y contra todo tipo de sentencia, salvo las emanadas del Tribunal Supremo.

El sistema, por tanto, es de los más completos que se conocen en América Latina, y sirve, como en efecto ha sucedido, como un instrumento de efectiva protección de los derechos constitucionales frente a violaciones o amenazas de

276


violación de los mismos, sin embargo, para que un medio de protección como el proceso de amparo pueda ser una garantía efectiva de los derechos consti-tucionales, ante todo, se requiere de un Poder Judicial autónomo e indepen-diente, que no esté sujeto a las directrices o presiones del poder, lo que sólo puede asegurarse en democracia. Por ello, durante las décadas en las cuales la democracia funcionó efectivamente en Venezuela, entre 1961 y 1999, el proceso de amparo fue un instrumento efectivo de protección de los derechos constitu-cionales, particularmente frente al Estado y sus autoridades. Lamentablemente ya no es así, sino al contrario, dado el régimen autoritario que se apoderó de las instituciones del país, a pesar de las excelentes disposiciones que contiene la Constitución tanto sobre los derechos constitucionales como sobre su pro-tección procesal, dado el control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los jueces mediante el control que ejerce sobre el Tribunal Supremo de Justicia y su Sala Constitucional, el proceso de amparo ha perdido efectividad, lo que ha sido catastrófi co, en particular, cuando se ejerce frente al Estado y las acciones de sus funcionarios. Con un Poder Judicial intervenido, donde más del 90% de los jueces son temporales o provisorios, nombrados sin concurso y sin que tengan estabilidad alguna,62 es difícil imaginar que los jueces puedan efectivamente proteger los derechos constitucionales frente a las violaciones o amenazas de los funcionarios y autoridades, y cuando lo han hecho, han sido destituidos de sus cargos y el tribunal ha sido intervenido e incluso clausurado. Muestra de ello fue la intervención policial y la destitución de los magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en 2003, luego de haber dictado, el 21 de agosto de 2003, un amparo cautelar, suspendiendo los efectos de la contratación por parte de organismos gubernamentales, de médicos extranjeros sin licencia para ejercer la medicina en el país, a petición de la Federación Médica Venezolana, que consideraba que dicha contratación violaba los derechos de los médicos licenciados, al trabajo y a la no discriminación.63 Esto dio como resultado la clausura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por más de diez

62 Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La justicia sometida al poder [La ausencia de independencia y autonomía de los jueces en Venezuela por la interminable emergencia del Poder Judicial (1999-2006)]”, en Cuestiones Internacionales. Anuario Jurídico Villanueva 2007, Centro Universitario Villanueva-Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 25-57; “La progre-siva y sistemática demolición institucional de la autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela 1999-2004”, xxx Jornadas J. M Domínguez Escovar, Estado de derecho, administración de justicia y derechos humanos, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2005, pp. 33-174.63 Véase la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 21 de agosto de 2003, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93-96, 2003. Véase NIKKEN, CLAUDIA. “El caso «Barrio Adentro»: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia o el avocamiento como medio de amparo de derechos e intereses colectivos y difusos”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93-96, 2003, pp. 5 y ss.



meses, con lo cual el régimen autoritario, lamentablemente, le enseñó a los jueces, a la fuerza, simplemente, que ninguna decisión judicial podía, en forma alguna, afectar políticas gubernamentales, así fueran inconstitucionales.64 Así, la Constitución, la ley y la justicia quedaron subyugadas por el poder, y el proceso de amparo degradado, al dejar de ser un instrumento efectivo de protección de los individuos frente al Estado.

64 El caso fue llevado incluso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual condenó al Estado por las violaciones contra los magistrados destituidos en sentencia del 5 de agosto de 2008 (caso Apitz Barbera y otros [“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”] vs. Venezuela). Véase en http://www.corteidh.or.cr/. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 182. Frente a ello, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.939 del 18 de diciembre de 2008 (caso Gustavo Álvarez Arias y otros), declaró inejecutable dicha decisión de la Corte Interamericana. Véase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html.

251

A R T I C U L O

SECCIONES

279

D E B A T E

En 2012 se realizarán elecciones presidenciales en México y el panorama político se plantea interesante y polémico. No obstante, más allá del pronóstico del partido ganador y la refl exión sobre la recomposición de las fuerzas políticas, está la preocupación de qué pasara en la nación mexicana y su sistema político. IUS acoge en esta sección dos análisis sustanciosos sobre el tema.

* * *In 2012 presidential elections will be held in Mexico and the political landscape raises interesting and controversial panorama. However, beyond the outcome of the winning party and refl ection on the restructuring of political forces, is the concern of what will happen in the Mexican nation and its political system. IUS welcomes in this section two substantial analyses on the subject.

* * *

* Periodista. Alumno de la maestría en Ciencias Políticas de la BUAP ([email protected]).



El 2012 y la encrucijada de MéxicoThe 2012 and the Crossroads of Mexico

La crisis del PAN, el regreso del PRI y el síndrome GorbachovThe Crisis of the PAN, PRI’s Return and the Gorbachev Syndrome

Carlos Ramírez*

I

Las elecciones presidenciales de 2012 van a confi rmar el peor de los au-

gurios: un confl icto poselectoral como consecuencia de la acumulación de ga-ses en los túneles del sistema político por falta de reformas estructurales y la incapacidad del viejo sistema político

aún vigente para administrar las nuevas fuerzas y la nueva correlación política e ideológica. La ingobernabilidad elec-toral será apenas el refl ejo del agota-miento del viejo sistema político priísta que el PRI se negó a reformar, que el PAN no pudo reestructurar en dos sexenios y que el PRD aprovechó para su benefi cio.

Las tensiones electorales son el re-fl ejo del fracaso de la alternancia parti-dista en la Presidencia de la República y de la paradoja de querer acomodar en el viejo sistema político una composi-ción de poder de nuevas fuerzas socia-les. La victoria de Vicente Fox en julio de 2000 se constituyó por sí misma en la transición a la democracia, aunque a la espera de la instauración y conso-lidación democrática. Pero Fox prefi rió aprovechar el sistema político priísta, y Felipe Calderón careció de la estabilidad poselectoral para buscar una agenda de cambio político con el PRD.

280

C A R L O S R A M Í R E Z

El confl icto poselectoral no tiene más antídoto que la democracia, pero el PRI va a aplicar la lección de 2000 y la del Estado de México: una diferencia de votos del doble sobre el PAN y el PRD podría darle el respiro sobre las quejas. Y vendría entonces el tiempo de espera para saber si una victoria con irregula-ridades restauraría el viejo régimen, o si la falta de legitimidad política permitiría una reforma de fondo.

Las tres grandes reformas políticas del sistema priísta tuvieron como con-texto crisis de legitimidad: los diputados de partido en 1963 fueron producto de la ausencia de una oposición legislativa en un escenario de dominio absoluto del PRI; el registro al Partido Comunista Mexicano en 1978 estuvo estimulado por la guerrilla o lucha política con las armas, y la fundación del IFE en 1989 y su autonomía total en 1997 resultó de la presión de la guerrilla en 1994 contra la polémica elección presidencial de 1988, además de las presiones de la globalización y de la cláusula democrá-tica exigida por la Unión Europea.

La lucha político-electoral por la de-mocratización constituyó una oposición al modelo autoritario-centralista-presi-dencialista del PRI. Esa batalla política culminó con la alternancia partidista en la Presidencia de la República en 2000. Pero en lugar de atender el mandato del voto por el cambio e instrumentar reformas para instaurar la democracia plena —siguiendo el modelo de Leo-nardo MORLINO—, el panismo en Los Pi-nos permitió una grave contrarreforma electoral en 2007 que entregó la auto-nomía total del IFE al dominio de los

partidos políticos en la designación de los consejeros electorales. Así recuperó el PRI el control sobre las instituciones electorales.

Las elecciones de gobernador en el Estado de México del 3 de julio de 2011 mostraron algunos indicios de lo que no se quiso reformar, y de la forma en que el control priísta sobre los órganos electorales se convierte en una venta-ja comparativa: el Instituto Electoral del Estado de México fue copado por el gobierno estatal priísta y con ello le restó margen de movilidad política a la oposición. Ciertamente que los candi-datos del PAN y del PRD equivocaron la estrategia electoral y no lograron moti-var al electorado, pero el IEEM no fue el espacio democrático para canalizar las ventajas de una elección controlada por el gobierno estatal.

II

El talón de Aquiles de las alternancias ha estado en la imposibilidad de armar una propuesta de liquidación del vie-jo régimen y de construcción de una democracia. Fox tuvo el bono político para diseñar una agenda de cambios, pero prefi rió entenderse con el PRI para conseguir la estabilidad y gobernar con comodidad. Dos intentos hizo Fox para lograr un acuerdo con el PRD, pero am-bos fracasaron: cuando al fi nal de la campaña le pidió a Cuauhtémoc Cárde-nas la declinación a su favor, a cambio de fi rmar un programa bipartidista con-tra el PRI, y después de las elecciones el acuerdo para un gobierno de coalición a cambio de dos secretarías de gabinete

281

D E B A T E

y una paraestatal al PRD. La negativa del PRD frustró la relación transición-instau-ración democrática.

La irritación de Andrés Manuel Ló-pez Obrador por el resultado electoral de julio de 2006 y su frustración por la pérdida paulatina de una cómoda ventaja de casi 25 puntos porcentua-les llevó al PRD no sólo a desconocer los resultados ofi ciales sin ofrecer pruebas del fraude electoral, sino a conducir al país a la orilla de una ruptura no sólo de la gobernabilidad sino del orden constitucional, al incitar a los perredis-tas a impedir la ceremonia de toma de posesión de Calderón como presidente constitucional. Al fi nal, López Obrador y el PRD se alejaron de cualquier posi-ble acuerdo con el gobierno panista de Calderón para la reforma estructural del sistema político priísta.

El error estratégico del PAN en la Pre-sidencia de la República, con Fox y con Calderón, se localizó en la decisión de aprovechar en su benefi cio el sistema político priísta erigido sobre la fuerza institucional del presidente de la Re-pública y el dominio político del parti-do-Estado. Sin embargo, la institución presidencial quedó irreversiblemente debilitada en términos de hegemonía política, puesto que la fuerza priísta no descansaba sólo en la dependencia del presidente de la República sino en su dominio orgánico y territorial: la repú-blica priísta.

Las elecciones estatales de 2010 —Oaxaca, Puebla y Sinaloa— benefi ciaron al PAN por las alianzas con el PRD, pero las elecciones estatales de 2011 —Estado

de México, Nayarit y Coahuila— mostra-ron la fuerza del PRI en el dominio elec-toral al viejo estilo corporativista. Como telón de fondo se percibió la vigencia del sistema político priísta porque en los estados aliancistas el PRI sobrevivió por su estructura corporativa, articulada a los gobiernos estatales o a las estructu-ras vigentes como el Poder Legislativo, los cacicazgos, los sectores corporativos productivos y hasta los medios de co-municación.

La sobrevivencia del PRI como estruc-tura de poder ha sido responsabilidad del PAN y del PRD para plantear las refor-mas políticas y electorales. Y los platos rotos se van a pagar en 2012 por la ven-taja, hasta ahora, de Enrique Peña Nieto en las encuestas electorales, que refl e-jan más bien conocimiento y simpatía que tendencia de voto. Sin embargo, de nueva cuenta el PAN y el PRD carecen de pericia en el manejo de la comunicación política y de imagen para posicionar a algún precandidato.

III

La elección presidencial de 2012 podría convertirse en un espejo de la de 2000: un candidato carismático (PRI) ante opo-sitores demasiado ideologizados (PRD) o anticlimáticos (PAN), con resultados eco-nómicos y sociales negativos del gobier-no en turno. Las votaciones nacionales no serán una suma de las estatales. A nivel presidencial, las votaciones son por expectativas de mejoramiento y por voto de castigo: en 2000 se pasó la factura de la severa crisis económica

282


de 1995, y en 2006 ayudó el voto del miedo por López Obrador.

En 2012 habrá cuando menos cinco factores de votación:

1) El posicionamiento mediático. En 2000 Fox creó un ambiente de opi-nión pública en el sentido de que era el único que podría ganarle al PRI, frente a la mediocre fi gura de Francisco Labastida Ochoa como candidato priísta y a un Cuauhtémoc Cárdenas ajeno a la realidad de la po-lítica mediática. Peña Nieto constru-yó su imagen mediática vía Televisa.

2) Falta de expectativas de mejoramien-to. En 2000, el presidente Zedillo llevó al gobierno priísta al agota-miento de medidas contra la crisis, creando el ambiente político de que la alternancia podría romper el es-tancamiento del desarrollo. Más que la falta de reformas económicas, Calderón no pudo ofrecer una alter-nativa de modelo de desarrollo. Y el PRI está explotando la idea de que el priísmo podría regresar a los años de esplendor económico.

3) Voto de castigo. En 2000 se acumula-ron los resentimientos del electorado contra los vicios priístas y los costos acumulados de las crisis económicas, y los ciudadanos encontraron en el voto una forma de encarar al go-bierno en turno. En 2012 habrá un voto de castigo por los costos de la lucha contra la inseguridad, aunque en el fondo el PAN no pudo vender mediáticamente su estrategia y el PRI ha capitalizado mediáticamente la queja ciudadana.

4) Ausencia de reformas. En 2000 el go-bierno priísta llegó al punto de que no tenía ya iniciativas de reforma para llevar al país a una fase larga de estabilidad económica, política y social, y el electorado vio en el cambio la salida a sus penurias. En 2012 ocurrirá lo contrario: ante la ausencia de propuestas de cambio del gobierno panista, los votantes van a apostarle a la restauración del pasado priísta.

5) Aparatos electorales. En 2000, el PRI había perdido el paso en el manejo de la estructura electoral-territorial ante los confl ictos a nivel estatal. El PAN no tenía entonces una propues-ta alternativa, pero operó a favor de Fox el estreno de un IFE ciudadani-zado que le había quitado control electoral a los PRI estatales. En 2012 el PRI ha comenzado a restaurar sus mecanismos de compra de votos. Al fi nal, los electores van a votar por el candidato que les ofrezca mejores y mayores programas asistencialistas de bienes y servicios fi nanciados con cargo al presupuesto. La debacle del PAN y del PRD en las elecciones esta-tales de 2011 reveló que el PRI forta-leció sus aparatos electorales y el PAN y el PRD se confi aron en el voto por expectativas. En 2012 ganará más votos quien acarree más votantes a las urnas.

IV

La lucha política regional ha obedecido a una lógica local. Y la votación nacio-

283

D E B A T E

nal no ha sido la suma de votaciones regionales y estatales. El factor electoral se ha localizado en el sentido de la so-ciedad y en el factor de la oportunidad política. El partido que pueda sumar es-tos dos indicadores en 2012 será el que tenga ventajas en los resultados elec-torales. Fox y Calderón pudieron pre-sentar la confl uencia de esos elementos, y hoy Peña Nieto y el PRI han podido sacar ventaja del ambiente político. Las derrotas del PRI en las elecciones esta-tales de Oaxaca, Puebla y Sinaloa, y las victorias priístas en el Estado de Méxi-co, Nayarit y Coahuila, dejaron algunas lecciones para 2012:

1) El porcentaje de votación arriba de 55% benefi cia a la oposición por el bajo grado de voto cautivo del PRI. Las derrotas de la oposición se han debido a la incapacidad de llevar a los votantes a las urnas. Y la gente no va a votar por falta de estímulo, por comodidad o por pasividad. La clave de un reposicionamiento elec-toral radica en la conquista de los nuevos electores. La votación del PRI en el Estado de México cayó de 37% del padrón electoral en 1987 a 22% en 2011, lo que signifi ca que no ha podido ganarse nuevos electores.

2) El factor protesta convertido en dis-curso político. Los gobernadores sa-lientes de Oaxaca y Puebla se vieron envueltos en confl ictos graves de di-mensión nacional: la crisis oaxaque-ña de 2006 y el caso Lydia Cacho. Este elemento fue fundamental para sacar a votar a la clase media. Los gobernadores salientes en el Estado

de México, Nayarit y Coahuila no cargaron con confl ictos personales.

3) El factor alianza opositora. Pero no nada más el acuerdo electoral PAN-PRD, sino que los candidatos de la alianza opositora fueron ex priístas y acudieron por segunda ocasión a una competencia por el gobierno estatal. En el Estado de México la alianza opositora sí tuvo posibilida-des, pero los dos partidos no encon-traron a un ex priísta que pudiera encabezarla. La unidad del PRI fue vi-tal para ganar elecciones. Los candi-datos presidenciales priístas en 2000 y 2006 fueron producto de severas fracturas internas.

4) La estructura electoral. En Oaxaca y Puebla el PRI se conformó con su voto cautivo, pero dejó sueltos a muchos sectores. En el Estado de México, el PRI extendió su control y organización sobre sectores abando-nados por la oposición. La estruc-tura electoral efi caz es la que con-trola a los votantes a través de las credenciales electorales, así como la que está preparada para conducir al votante a las urnas. Esta estructu-ra electoral necesita mucho dinero, pero los políticos priístas son de la idea de que todo lo que se gaste en política electoral, por mucho que sea, es a la postre barato.

5) La despolitización del voto. Hasta 1976, los candidatos priístas pedían el voto a favor del discurso político de la Revolución Mexicana. Hoy la política carece de ideas. Las elec-ciones en el Estado de México y en Coahuila demostraron que la gen-

284


te va a votar a cambio de algo: en Coahuila, por ejemplo, se entregaron tarjetas con 5 mil pesos en efectivo, pero válidas sólo si ganaba el candi-dato del PRI. El PRD mantiene su base electoral en el Distrito Federal con sus programas de dinero regalado a ciertos sectores y atemoriza a los benefi ciarios con el argumento de que perderán esos ingresos si el PRD pierde el gobierno capitalino.

V

El escenario electoral de 2012, con sus problemas de estructuras electorales distorsionadas, reformas políticas pos-puestas y partidos sin horizonte históri-co, se presenta como el agotamiento del ancien régime político, pero sin las ba-ses de uno nuevo. Los cinco pilares del sistema político priísta siguen latentes y parece que sólo el PRI puede operarlos:

1) Presidente de la República. Mientras los gobiernos panistas desfi guraron la estructura presidencialista, no lo-graron crear nuevos consensos insti-tucionales. Pero el mexicano está di-señado para depender de la voluntad de una persona providencial. Ahí se localizó el secreto de Benito Juárez, Porfi rio Díaz y el PRI.

2) PRI. El partido como aparato de poder y como sistema óseo de una Repú-blica ha jugado un papel orgánico. A la fecha hay un PRI en la ranchería más alejada, mientras que el PAN se ha refugiado en los grandes centros urbanos. El PRI ha sabido explotar el

papel del partido como factor de co-hesión.

3) PIB social. El PRI perdió votos cuan-do desvinculó el bienestar social de la tasa de crecimiento económico. En los estados dominados por el PRI se regresó a la fórmula: PIB igual a apoyo social. El PAN en la Presidencia operó como en los años más tecno-cráticos del neoliberalismo. Salinas sacrifi có el PIB, pero utilizó con as-tucia el Pronasol para un consenso social.

4) Acuerdos y entendimientos. El PRI cor-porativo no olvidó los sectores fuera del sistema priísta que eran determi-nantes para la consolidación de una hegemonía. Por ejemplo, estableció alianzas con sectores fuera del sis-tema: el ejército, la embajada de los Estados Unidos, los empresarios, la oposición leal que no aspiraba a la alternancia, y los medios de comu-nicación como aparatos ideológicos. El PAN no tiene una idea al respecto.

5) Cultura política. El artículo 3o. cons-titucional, los libros de texto gratui-tos y el discurso histórico como eje de comunicación se constituyeron en un aparato de control político. Lo dijo López Portillo: “fui el último presidente de la Revolución Mexica-na”. La reforma de Salinas liquidó el discurso ideológico como cultura y el autismo político e ideológico de Zedillo soltaron a los electores. Aho-ra el PRI trata de construir una cul-tura política alrededor de la efi cacia y capitalizar los errores del panismo, sin que el PAN haya sido capaz de

285

D E B A T E

construir un discurso político e ideo-lógico dominante.

El problema de México para 2012 se podría comprender como el síndrome Gorbachov: el desmoronamiento del viejo régimen cuando aún no ha nacido el nuevo. En 2000 el PAN fue capaz de ganarle al PRI y en 2006 de derrotar al PRD, pero para 2012 no ha logrado hasta ahora darle una lectura coherente a la realidad política. El PRI, en cambio, re-cién ha sabido darle utilidad a cuando

menos tres factores políticos que pu-dieran decidir una elección presidencial: la imagen mediática a su favor, la falta de posicionamiento social del gobierno panista, y una estructura electoral efi -ciente en algunas entidades.

Pero el fondo de todo el problema político del PAN fue su incapacidad para destruir el viejo régimen, la falta de oferta de uno nuevo y el fracaso en en-cabezar la dinámica del cambio que le pidió la sociedad en 2000. Y en política los errores estratégicos se pagan caros.

* * *

México a la deriva. Lucesy sombras de nuestro tránsito tardío a la democraciaMéxico Adrift. Lightsand Shadows of Our Late Transit to Democracy

César Cansino*

Cuando un país entra en un periodo de profundas transformaciones po-

líticas se abre necesariamente una dis-cusión teórica que, por un lado, busca sentar las bases fi losófi cas y jurídicas con respecto a los derechos ciudadanos y, por el otro, intenta defi nir la natura-leza del Estado; con esto, el debate lleva hacia la defi nición de los límites y las justifi caciones del poder político.

Los procesos de transición, es decir, los cambios de régimen, suponen no sólo alteraciones en la correlación de fuerzas entre los diversos actores polí-ticos, sino también exigen nuevas for-mas de entender y justifi car el origen y la razón de ser del poder político, y demandan la construcción de códigos éticos que establezcan los principios de legitimación del nuevo Estado. Cons-truir un régimen diferente a su ante-cesor supone no sólo cambios institu-cionales importantes, sino que permite la sustitución de prácticas políticas que pertenecen al ámbito de la vida cotidia-na y da inicio a un proceso, consciente o inconsciente, de transformación de la cultura ciudadana. Estas últimas trans-formaciones siempre serán más lentas que los cambios institucionales, y difí-cilmente estarán exentas de contradic-ciones.

Históricamente, los ciudadanos de una comunidad nacional tienen escasas * Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la BUAP

([email protected]).

286

C É S A R C A N S I N O

oportunidades de construirse o volver-se a inventar. Sin embargo, conseguir las condiciones políticas y sociales para que se establezca un nuevo pacto social que anime al Estado es una condición de excepción que una generación no puede darse el lujo de desperdiciar, ni en la vida práctica ni como motivo de profunda refl exión teórica. Hacer una Constitución es cristalizar los anhelos de ciudadanos y ciudadanas que reuni-dos en sociedad buscan crear las estruc-turas jurídico-políticas que normarán por muchos años tanto las relaciones entre gobernados y gobernantes, como el equilibrio entre las diversas institu-ciones políticas que facilitan la toma de decisiones y la resolución provisional de los confl ictos inherentes a toda so-ciedad plural.

Con estas premisas, en el presente ensayo examinaré el conjunto de los pendientes que debe aún encarar nues-tra transición democrática, empezan-do por el pleno reconocimiento de los derechos de la ciudadanía, para dejar en el pasado los rasgos premodernos y autoritarios de la era posrevolucionaria y ubicar a nuestro país con pleno de-recho entre las naciones democráticas del orbe.

Construir la democracia

En el año 2000 el régimen político mexi-cano dejó de ser un régimen autoritario en transición para convertirse fi nalmen-te en una democracia liberal, aunque incipiente. El punto de infl exión para que ello fuera posible lo constituyó sin duda la histórica alternancia alcanzada

ese año, que terminó por derrumbar al vetusto régimen priísta sin que mediara una revolución con una cuota inevitable de sangre y violencia.

Sin embargo, como he explicado en varias oportunidades, la alternancia no fue acompañada de una necesaria re-forma constitucional que actualizara en clave democrática todo el entramado normativo e institucional heredado del viejo régimen. En su lugar, los nuevos valores y prácticas democráticas surgi-dos con el entusiasmo de la transición han debido abrirse paso en el marco de una legalidad diseñada originalmente para fi nes autoritarios y que en lo ge-neral permanece intacta pese a la alter-nancia. He ahí la tragedia y el principal desafío de nuestro país en los años por venir si es que se aspira a consolidar la democracia: poner los cimientos de un auténtico Estado de derecho democrá-tico.

Si el ingreso de México a la demo-cracia en el año 2000 fue tardío y com-pletamente inusual respecto de todas las transiciones de las que se tenga re-gistro, más inusitado está resultando su instauración y establecimiento después de la alternancia. Los mexicanos nunca depositamos en la democracia, cuan-do apenas se asomaba, más de lo que ésta es y puede llegar a ser: una forma de gobierno basada en el respeto a los derechos políticos y civiles de todos, orientada a articular de manera pacífi -ca y abierta una pluralidad de intereses mediante reglas claras e incluyentes, como la representación y el sufragio.

Asimismo, nunca pensamos que la democracia resolvería mágicamente

287

D E B A T E

nuestros muchos rezagos acumulados ni que neutralizaría de golpe los emba-tes autoritarios o que santiguaría a la clase política para que actuara con hon-radez y rectitud. Sin embargo, sí creía-mos que con el arribo de la democra-cia la política ganaría en civilidad, que los políticos tendrían menos incentivos para actuar impunemente, que habría más controles para frenar los abusos de autoridad y castigar a los que infrin-gen la ley, que los ciudadanos seríamos más infl uyentes en el comportamiento de nuestros representantes, dado que podríamos castigarlos o premiarlos en las urnas.

Como quiera que sea, nuestra pri-mera experiencia como nación con la democracia ha sido más bien desilusio-nante. En el México del cambio, como lo demuestran distintas encuestas de opinión, no ha logrado afi rmarse cul-turalmente ese conjunto mínimo de va-lores y contenidos que hacen que una forma política sea preferible a otras; no ha cuajado ese dispositivo simbóli-co que lleva a hacer tabla rasa de un pasado autoritario, para abrazar con entusiasmo y convicción un futuro dis-tinto, de plenas libertades y derechos. Para ello ha coadyuvado una cadena de escándalos políticos de triste memoria que ha exhibido a una clase política sin escrúpulos, donde reina la impunidad, la discrecionalidad y los abusos de au-toridad. Los mexicanos todos hemos sido espectadores los últimos años de un deterioro institucional y político que abona al desánimo y el malestar.

Por todo ello, nuestra democracia necesita ser repensada con nuevos adje-

tivos producto de una discusión amplia y plural de la que no pueden marginarse ni los actores políticos ni la sociedad. Lamentablemente, en la medida que los ajustes y reformas normativas pendien-tes dependen de los mismos actores par-tidistas, no se ve cómo podrían trascen-der el círculo de los perversos incentivos antidemocráticos. Pero, ¿cómo hemos llegado a esta difícil disyuntiva?, ¿por qué la alternancia no fue acompaña-da de las transformaciones normativas e institucionales mínimas que le dieran cuerpo y horizonte a la transición?

Para hablar del presente mexicano conviene a mi juicio hacer un corte de-fi nitivo entre el viejo régimen —el ré-gimen autoritario— y el nuevo régimen —el régimen democrático—, a partir de las elecciones de la alternancia en el 2000. Las tareas ahora no son las de la “transición”, pues ésta terminó por la vía de la alternancia en el momento en que se derrumbar on los dos pilares del viejo régimen (el presidencialismo y el partido hegemónico), sino las de la “instauración democrática”, es decir, la destitución de los rasgos autoritarios del viejo régimen y el rediseño institucional y normativo del nuevo, para adecuarlo a las necesidades de una verdadera de-mocracia. Aun quedándonos con una visión exclusivamente institucional de la democracia, ésta no se ha completa-do todavía en México de manera segura y confi able, ni en lo electoral ni en lo partidista ni en nada.

Huelga decir que difícilmente pue-den asentarse socialmente los valores democráticos ideales, como la toleran-cia, el imperio de la ley, el pluralismo,

288


el diálogo, el respeto, la honorabilidad, etcétera, cuando la clase política real-mente existente permanece muy dis-tante en los hechos cotidianos de esos valores. Esta disociación entre el ideal y la realidad vuelve imperativo debatir seriamente en México el tema de la cul-tura política democrática sin prejuicios, esquematismos o purismos estériles. Lo que está en juego es la construc-ción social de una convicción básica e igualmente indispensable para que la democracia electoral tenga un piso fér-til y seguro en el imaginario colectivo: la democracia no resuelve mágicamente todos los problemas; es una forma de gobierno compleja, cruzada siempre de confl ictos y contradicciones; la repre-sentación política no siempre conecta con la sociedad, y una interminable lista de inconsistencias; pero, pese a todo, siempre será preferible a cualesquiera otras formas de gobierno.

El día que esta convicción bási-ca anide en nuestro estado de ánimo, nuestra joven democracia habrá dado un paso gigantesco hacia su conso-lidación. Lamentablemente, las cosas todavía no pueden pintarse de ese co-lor. Los primeros años de alternancia, como vimos, han alentado frustraciones y decepciones que siempre retardan, ge-neran desconfi anza, apatía y nostalgias peligrosas por irrefl exivas.

Pero avanzar en esta convicción cul-tural primigenia constituye un verdade-ro desafío, sobre todo cuando la clase política sigue atrapada en esquemas premodernos del ejercicio público, muy distantes del cemento valorativo de las democracias contemporáneas. Éste es,

sin duda, el caso de México. Por eso se podría concluir que nuestra democracia está al mismo tiempo cerca y lejos de arraigarse. Por momentos, parece que nada detiene este proceso de madura-ción cultural, pero casi inmediatamente aparecen las inercias del pasado (un go-bernador corrupto, un Congreso inútil, una Corte que se deja sobornar, etcéte-ra) que amenazan con paralizarlo todo.

Es momento, pues, de pensar a futu-ro, de ponderar los riesgos que supone para nuestra incipiente democracia no enfrentar con decisión y energía los de-safíos que hoy enfrenta. Y en este punto sólo queda ser enfáticos con la idea de retomar sin dilación el camino de la re-forma del Estado. La democracia electo-ral no es la única fuente de legitimidad del Estado, sino solamente el principio de la validación de su estructura como representativa de la voluntad popular. No basta, pues, contar con institucio-nes electorales para garantizar la demo-cracia, sino que se requiere redefi nir al régimen en su conjunto para que res-ponda con efi cacia a los requerimientos de la sociedad en materia de derechos humanos, equilibrios de poderes, rendi-ción de cuentas de sus representantes, las obligaciones económicas y sociales del Estado, entre muchos otros temas ineludibles para avanzar hacia una de-mocracia con aspiraciones mínimas de calidad.

Construir la democracia en Méxi-co requiere grandes cambios de largo y corto plazos, cambios de y en el or-denamiento político, transformaciones estructurales y coyunturales. Nuestra transición sui generis, lenta, larga, zig-

289

D E B A T E

zagueante y sin pactos orientadores y comprometedores de largo plazo nos ha colocado en la disyuntiva neurathiana de reconstruir nuestra nave —nuestro entramado institucional y normativo— en alta mar, en plena tormenta, en con-diciones poco o nada estimulantes, o de ver morir nuestra joven democracia sin siquiera haber intentado rescatarla. Quizá no es ésta la mejor manera de construir la democracia, pero así se han dado las cosas. La tarea en todo caso exige el concurso responsable y decidi-do de todos, partidos y sociedad, repre-sentantes y ciudadanos.

Desmantelar el pasado

En el autoritarismo, la democracia sólo puede usarse de manera retórica, de-magógica, con fi nes de legitimación; se vuelve un cascaron sin sustancia. En la práctica, no hay equilibrio de poderes ni pluralismo de partidos ni Estado de derecho ni garantías civiles y políticas. Por el contrario, hay un culto a la per-sonalidad, una enorme concentración del poder político y un uso discrecional del mismo, una obstinación enfermiza por el poder y por mantenerlo, cueste lo que cueste. Lo mismo puede decirse con respecto al discurso de la sociedad civil. En manos de un populista el discurso de lo social se pervierte, se manosea a conveniencia de una retórica mesiánica y oportunista; se vuelve una violencia verbal, una contradicción in terminis. Un tirano no está dispuesto a aceptar que la sociedad civil es una capacidad permanente de instituir y que esta ca-pacidad no termina con la instauración

de instituciones políticas dadas de una vez y para siempre. Pero aquí tam-bién se encuentra el mayor desafío de nuestra sociedad: afi rmar su capacidad instituyente para instituir cada vez me-jores Constituciones y formas de repre-sentación de intereses, mejores leyes y normas vinculantes, mejores equilibrios entre los poderes…

Pero, ¿qué tipo de instituciones ga-rantizan mejor la democracia? Las que garantizan condiciones mínimas de libertad e igualdad. Con todo, las so-ciedades democráticas no están inmu-nes al virus del totalitarismo. En ciertas condiciones de desasosiego y desespe-ración un discurso mesiánico y popu-lista puede prender y hacer que las so-ciedades opten por ofertas autoritarias. Son los riesgos de la democracia. Pero si la sociedad es civil, lo es porque sabe que la acción social está autolimitada. No consiste en imponer o mantener una opción por la fuerza, negando a los otros, a los que no están de acuer-do. La acción social es diálogo civil, no guerra civil.

Ciertamente, la realidad social no puede ser reducida a un único sentido. La sociedad no responde a ningún cen-tro neurálgico de sentido. La democra-cia es hoy la radicalización del proyecto individualista, y la política es el espacio decisivo de la existencia humana. De ahí que la diferencia de la sociedad civil y el Estado, esto es, la imposibilidad de que en las instituciones del Estado quede expuesta la esencia última de la socie-dad, no es accidental sino constitutiva —y en ese sentido normativa— de la ex-periencia democrática de la política.

290


¿Cómo es posible entonces que la voluntad de libertad se convierta en ocasiones en voluntad de servidumbre? ¿Cómo es posible que una sociedad que se instituye sobre el deseo de libertad se convierta en sojuzgamiento? En el momento que una parte de la sociedad se separa y se convierte en una elite que monopoliza el saber o que impone una verdad sobre el complejo de la sociedad, ya no podemos hablar de una sociedad libre, política, pues la libertad supone un individuo que se identifi ca con un saber propio, y si el saber le es ajeno, ya no hay sociedad política. El pensa-miento debe partir de la experiencia (la verdad es lo más próximo al dogma).

El mundo nunca está enteramente hecho, siempre está por hacerse. De ahí el espacio de la libertad. En una socie-dad libre no hay certezas, pues en el momento en que la sociedad abraza una, deja de ser una sociedad libre. El poder democrático no lo podemos llenar con una persona o un proyecto único. Crecer en libertad es debatir y discutir permanentemente las acciones de quien detenta el poder. Por fortuna, no hay ciudadanos que no deseen ser libres, y no hay sociedades libres si no hay ciu-dadanos libres. Es la hora de que los ciudadanos decidamos nuestro futuro.

Por una democraciacon adjetivos

La euforia que experimentó México el 2 de julio de 2000 por el cambio demo-crático pudo llevar a muchos a la em-briaguez. A curar en salud las buenas

conciencias y saciar la sed y el hambre de venganza y/o recompensa con la palabra democracia. Hoy cualquiera se dice y se asume públicamente como demócrata. Es más, está prohibido no ser demócrata. Este súbito consenso alrededor de la palabra democracia no puede más que provocarnos sospecha y cautela. Por defi nición, la democracia le teme a cualquier tipo de unanimidad. Su fuerza radica, precisamente, en la indeterminación sobre sus contenidos y alcances.

La democracia, como dice el fi lósofo Cornelius CASTORIADIS, es una forma de gobierno trágica, no solamente porque los ciudadanos tienen que aprender a autolimitarse, sino también porque en su desenvolvimiento asume formas y fi -guras difíciles de descifrar. Ciertamente, nadie puede restarle méritos a los cam-bios democráticos que vivimos los mexi-canos en el pasado inmediato. No sin difi cultades, la vía electoral se ha afi r-mado como el mecanismo idóneo para elegir y quitar gobiernos, para ratifi car o castigar a los gobernantes en turno. Empero, quedan en el camino algunos escollos legales e institucionales y cier-tos personajes del trópico que se resisten a aclimatarse al nuevo tiempo mexicano.

En 1984, el historiador Enrique KRAU-ZE publicó un ensayo que tituló “Por una democracia sin adjetivos”. En aquel en-tonces, el llamado encontró múltiples ecos y respuestas. No era de extrañarse. La longevidad del autoritarismo mexi-cano provocaba admiración o repulsión de propios y extraños. Hoy, la demo-cracia mexicana ya tiene un nombre de pila pero carece todavía de apellidos.

291

D E B A T E

Por eso, para moderar el exceso de de-mocratismo que hoy por hoy emborra-cha el debate en el espacio público, es tiempo de abogar por una democracia con adjetivos.

Pero, ¿por dónde empezar?, ¿dón-de buscar estos nuevos atributos para la incipiente democracia mexicana? Por fortuna, la ciencia política ha aportado recientemente una categoría nada des-deñable para nuestro propósito: “demo-cracia de calidad”. Según esta categoría, la calidad de las democracias alude a las condiciones mínimas para hablar de un auténtico Estado de derecho, a saber: a) el imperio de la ley; b) la rendición de cuentas; c) la reciprocidad entre re-presentantes y representados; d) la am-pliación de derechos humanos, y e) la disminución de las inequidades sociales.

Como salta a la vista, estos indica-dores son muy útiles para saber en qué punto nos encontramos en México del desarrollo institucional y societal de la vida democrática. Es decir, la calidad de la democracia nos permite observar, identifi car y proponer el mejoramiento integral de los regímenes políticos exis-tentes en la actual reorganización de la moderna democracia representativa; en particular, en la imperiosa obligación de saber cómo dotarla de nuevos atributos y derechos.

Ahora bien, ¿estamos en México, después de la alternancia política con-quistada en el 2000, en condiciones de plantearnos en prospectiva la cuestión de una democracia de calidad, según los criterios que la literatura sobre el tema ha delineado con precisión?; ¿no será prematuro preguntarnos ahora por

una democracia de calidad para Méxi-co cuando aún no hemos terminado de construir el entramado institucional y normativo mínimo que nos permita con todo derecho califi car a nuestro ré-gimen como una democracia?; ¿hasta qué punto resulta baladí aspirar ahora a los máximos de una democracia sin antes haber completado los mínimos mediante una reforma integral del Es-tado que actualice en clave democrática nuestro ordenamiento constitucional?

En principio, la respuesta lógica a estas interrogantes sostendría la nece-sidad de enfrentar una cosa a la vez, o sea ir paso a paso, pues quemar etapas o acelerar procesos podría conducir a desajustes o debilidades estructurales. Pero esto es sólo parcialmente cierto. Vislumbrar desde ahora los máximos a los que se puede aspirar legítimamente en la construcción de un régimen de-mocrático puede orientar las tareas pre-cedentes en las que parece nos hemos estacionado los últimos años después de la alternancia de 2000. En efecto, si el gran desafío de México es —una vez que por la vía de la alternancia colapsó el viejo régimen priísta— rediseñar su régimen político para hacer tabla rasa de una vez por todas con el pasado au-toritario, sería aconsejable que los ac-tores políticos comprometidos con ello, abandonaran las posiciones gradualistas y minimalistas que primaron en el pa-sado y que nos llevaron a lo que ahora tenemos: una democracia que no ter-mina de despuntar debido a las fuertes inercias autoritarias que perviven en la normatividad vigente heredada del viejo régimen.

292


Así, después de dos décadas de transformaciones sobre la ordenación política de México, el estado de la dis-cusión y las iniciativas sobre qué de-mocracia deseábamos y cuál podríamos edifi car en el corto y el largo plazos quedaron por desgracia enclaustradas en una concepción tout court de la de-mocracia, donde se llegó incluso a pen-sar que ésta sería la llave para resolver todos nuestros males, ya que contem-poráneamente se creía que en el mo-mento en que el partido hegemónico perdiera la Presidencia, las imperfeccio-nes de la misma democracia (y que son muchas, como ya en reiteradas ocasio-nes se ha dicho) serían un asunto me-nor. Lejos de ello, nuestra democracia necesita ser llenada con atributos dis-tintos a los que existieron en la etapa autoritaria. Por ello, resulta fundamen-tal hoy por hoy refi nar la discusión y sobre todo la perspectiva de país que se puede construir en el porvenir. Más aún cuando en los múltiples sondeos se corrobora que la percepción ciudadana ha dejado de creer mayoritariamente en las bondades de la alternancia. Por lo tanto, preguntarse sobre qué tan bue-na es la democracia actual en México resulta un ejercicio más que sensato y oportuno, porque ello puede ser un indicio para saber cuál es la verdadera situación en la cual está México políti-camente hablando: ¿confi rmación y/o retroceso de la democracia? Al mismo tiempo, con el diagnóstico de su estado de salud se puede estar en posibilidades de transformar en una categoría más alta y mejor a nuestra democracia real-mente existente.

El hecho es que, a la vista de los re-zagos, inercias y asignaturas pendientes que han signado la sui generis tran-sición mexicana a la democracia, sólo desde la ingenuidad más rampante se podría afi rmar que la democracia en nuestro país se encuentra siquiera en vías de una franca y segura consolida-ción.

Al deterioro y falta de maduración institucional de nuestra incipiente de-mocracia se suman además la persis-tencia de ominosos factores como: a) una cultura política providencialista (los ciudadanos siguen esperando y viendo los avances democráticos como dádi-vas de los “de arriba”), alimentada en buena medida desde el poder político y las posiciones de gobierno; b) acti-tudes y conductas patrimonialistas por buena parte de la clase política y de las burocracias partidistas, que siguen, de facto, expropiándole a los ciudadanos la iniciativa y la capacidad de decisión reales; c) poca o nula transparencia y rendición de cuentas de partidos y go-biernos hacia la ciudadanía y, por ende, retroalimentación del círculo perverso de la corrupción y la inefi ciencia guber-namentales; d) prácticas partidistas cor-porativistas y clientelares que, traduci-das en acción gubernamental, refuerzan más el rol de súbdito que el de ciudada-no activo y responsable; e) en general, un clima de gran desconfi anza y desca-lifi cación entre los actores partidistas y gubernamentales, que mina de entrada la posibilidad de la construcción de una cultura del consenso y traba las posibi-lidades de conformación de mayorías y coaliciones democráticas.

293

D E B A T E

El orden deseadoy nunca alcanzado

En suma, si en el pasado autoritario vis-lumbrar el horizonte democrático obli-gaba a la cordura y la mesura —una de-mocracia de mínimos posibles antes que de máximos inviables, una democracia sin adjetivos—, mirar hoy a futuro, una vez que se han afi rmado esos mínimos por la vía de la alternancia, no puede hacerse sino ponderando realistamente los máximos posibles. Y aquí, el tema de una democracia de calidad es lo más realista a lo que podemos aspirar; es de-cir, una democracia que coloque al ciu-dadano en el centro de las decisiones, mediante el fortalecimiento del Estado de derecho democrático.

Con todo, el saldo actual en este rubro no podía ser más defi citario. A veces tengo la impresión de que más que una democracia, estamos viviendo una descentralización del autoritarismo; esto es, que se repartieron los vicios del pasado entre los actores, e incluso que una especie de metástasis de la corrup-ción se fue por los conductos linfáticos hasta afectar todos los órdenes políticos del país.

Entonces, ¿cómo podemos hablar de calidad de la democracia? Sólo en un sentido tendencial. Si vamos a construir la democracia, hay que construir una democracia de calidad. ¿Y de qué va-lores estamos hablando? En primer lu-gar, los valores propios de la República, entendida como el marco que contiene la pluralidad social, el espacio del con-senso. El primer elemento de la Repú-

blica como orden legal consentido por todos es el Estado de derecho, que se funda en la justicia y tiene dos grandes vertientes: la obediencia a la ley tanto por parte de los ciudadanos (cultura de-mocrática) como de la autoridad (rendi-ción de cuentas). La República conlleva, además, la idea de igualdad, igualdad frente a la ley e igualdad frente a la so-ciedad. La República es, por defi nición, incluyente, laica, imparcial y honorable.

El segundo conjunto de valores está asociado a la idea de la funcionalidad del Estado. Un sistema democrático tie-ne que aspirar a ser funcional en la com-plejidad. El autoritarismo vencerá como valor siempre que la democracia no sea efi caz. Al sufragio efectivo debe suceder el gobierno efectivo: sistema de división de poderes, de formación de mayorías, de representativos estables y que sean el espejo de las grandes corrientes polí-ticas, económicas e ideológicas de una sociedad. Asimismo, la funcionalidad del Estado exige la descentralización territorial de los poderes públicos a través de métodos federalistas, muni-cipalistas, autonómicos y, fi nalmente, debe ser regida por el principio de la subsidiariedad; es decir, que ninguna autoridad superior ejerza funciones que puedan ser cumplidas por la autoridad más próxima a la población.

El tercer y último apartado de valores que defi nen la calidad de una democra-cia tiene que ver con la ciudadanía. En última instancia, el Estado democrático es un Estado cuyo sustento y legitima-ción es la soberanía popular, es decir, hasta qué punto la decisión o las de-cisiones de la población determinan el



curso de la acción del Estado. La Re-pública es el espacio del consenso; la democracia es la arena de la controver-sia. Si no hay República, la democracia no puede funcionar. ¿Cómo canalizar la controversia de un modo creativo y que sea legítima expresión de la voluntad de

la población? Primero, una ciudadanía de alta intensidad. La democracia exige un equilibrio con mecanismos de par-ticipación ciudadana en el núcleo de la vida municipal, en la gestión y en la evaluación de los servicios públicos, y en todos los niveles de la actividad social.

* * *

295295

A C T U A L I D A D L A T I N O A M E R I C A N A

Otros son los tiempos que corren en América Latina y otros los desafíos y expectativas que animan a ciudadanos, pueblos, gobernantes, movimientos sociales y demás actores, al rediseño de sus sociedades, a transformar la política y su diseño constitucional. A dicha coyuntura responde la “revolución constituyente”, objeto de atención de este comentario.

* * *

Different times are running in Latin America and different are the challenges and expecta-tions that encourage citizens, towns, governments, social movements and other actors, to redesign their societies, to transform the political and constitutional design. To this juncture the answer is “the revolution constituent” it is the object of attention of this comment.

* * *

* Profesora de Derecho constitucional y Teoría del dere-cho en la Universidad de Oriente, Cuba.([email protected]).

Primavera constituyente entre viejos demonios: un nuevo despertar para América LatinaSpring Constituentbetween Old Demons:A New Awakening forLatin America

Martha Loyda Zaldívar Abad*

Es mucha la podredumbre para arrojar al fondo del mar en el camino de la recons-trucción de América Latina. Los despo-jados, los humillados […] tienen, ellos sí, en sus manos, la tarea. La causa nacional latinoamericana es, ante todo, una cau-sa social: para que América Latina pueda nacer de nuevo, habrá que empezar por derribar a sus dueños, país por país.

Eduardo Galeano

Asistir a un cambio de estación ha de resultar, para quienes lo disfru-

tan, un momento de grandes expecta-tivas. Expectativas que en la actualidad se multiplican, ante las posibilidades que nos ofrece la primavera política que viene dibujando los contornos de nues-tra región, reverdecida por profundas transformaciones desde sus cimientos, y frente a un escenario multidimensio-nal —político, jurídico, social, cultural, ideológico y global— condicionante de nuestra complejidad.

Desde esta perspectiva, y tomando como referente el prisma social con que invitamos a refl exionar sobre la “causa nacional latinoamericana” y su expre-sión jurídica, prestamos especial aten-ción al contexto político internacional, signado en los últimos tiempos por un elevado rechazo hacia el neoliberalismo y la consecuente reconfi guración de las relaciones entre los Estados, la socie-dad y los individuos. Tal problemática motiva polémicas discusiones que nos obligan a repensar las crisis —política, fi nanciera, medioambiental, de la de-



296

M A R T H A L O Y D A Z A L D Í V A R A B A D

mocracia— en nuevas dimensiones, entre lo que ha de permanecer en el pa-sado y lo llamado a construir.

Ante tal coyuntura, nos interesa po-tenciar una alternativa para la solución de los desafíos presentes, señales in-equívocas de tal cambio: las experien-cias constituyentes y su trascendencia para las mayorías olvidadas en nuestro continente, que hoy forman parte y re-construyen la historia que les fue nega-da, refundan sus naciones y ponderan el bien común.

En consonancia con lo anterior, nos adherimos al criterio de GARCÍA VILLEGAS al reconocer, frente a la irrupción de nuevas arquitecturas constitucionales y la profundización de pulsiones sociales, que: “[…] en América Latina el derecho —en este caso particular, la ley de le-yes— suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la redención social. Evoca resisten-cia tanto como inspira esperanza […]”.

Por ello, y de acuerdo con su evo-lución histórica, merece especial aten-ción su creación, máxime si tomamos en consideración que todos nuestros actos están o debieran estar someti-dos a una norma, o bien tienen con-secuencias jurídicas, y cuya esencia lo revela como fuente de legitimidad de las decisiones adoptadas por las clases económicamente dominantes. Decisio-nes que, cuando se quieren adoptar de forma diferente, por y para sus verdade-ros destinatarios, cuando se pretenden encontrar otras variantes en el modo de pensar y hacer política, demandarían la necesaria transformación del piso jurídi-

co. El primer edifi cio: las Constituciones políticas, en tanto normas supremas de los Estados y brújulas para el alcance de la justicia, el respeto a la libertad de la persona y facilitadoras de la convi-vencia entre todos los que forman una comunidad.

Opción que encontraría fundamen-to, oposición, grandes debates y fi nal-mente salidas exitosas para las fuerzas populares en Venezuela, Bolivia y Ecua-dor —y que mantiene a otros pueblos en discusiones y búsquedas permanen-tes en el mismo sentido—, al acceder al gobierno con la decisión de ejercer el poder político público o incidir sobre él, transformar el Estado y eliminar toda manifestación de inequidad y exclusión social, en rechazo a toda manipulación de la democracia.

Instauración constitucional: hecho social, factor de cambio y fuente de legitimidad

Para el logro de tales aspiraciones, pro-cesos constituyentes en los tres países andinos y su principal producto, la norma normarum, se convirtieron en resultado y, al mismo tiempo, en cata-lizadores directos de las posibles, nece-sarias y urgentes transformaciones que animan y revolucionan a sus respectivas sociedades. Realidad que nos convida a suscribir las palabras de Rafael CORREA al vaticinar, con entusiasmo y optimismo, que el porvenir y un cambio de época está en marcha en América Latina. Gran laboratorio del que habrá de aprender-

297


se, en opinión de Boaventura DE SOUSA SANTOS,1 en la búsqueda de alternativas al neoliberalismo.

Los ciudadanos, y ello es trascen-dental, han asumido el Poder Consti-tuyente soberano como la oportunidad de participar en la construcción de su nación: inclusiva, participativa y jus-ta, hacia la eliminación de las grandes inequidades en sus conjuntos sociales, como el instrumento ideal mediante el cual han diseñado la sociedad que pien-san, quieren y les convence.2

Para la concreción de tales ansias o realidades concretas, resulta imperativo que la democracia, en palabras de RIVERA LUGO, sea efectivamente la gobernanza del pueblo, por el pueblo y para el pue-blo; y que la voluntad constituyente, desde la multiplicidad de voces y fuer-zas que es la sociedad contemporánea, se represente de aquí en adelante a sí misma, instituyendo ésta una nueva de-mocracia de lo común, creando un nue-vo derecho a partir de su propios actos.

En conexión con lo anterior, y en aras de ratifi car su indisoluble relación, hemos de atender a la concepción so-ciológica del derecho, reconocido por algunos autores, clásicos y contempo-ráneos, como un hecho social. Ya cons-tituido, aparece como una fuerza social

1 DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. Las paradojas de nuestro tiempo y la plurinacionalidad, ponencia presentada en Asamblea Constituyente de Ecuador, tema: “Plurina-cionalidad, Asamblea Constituyente”, Manta, Ecuador, marzo de 2008. 2 Tomando como referencia los pronunciamientos de Peter HÄBERLE a propósito de formular una teoría cultu-ral de la Constitución. Cfr., del autor, El Estado consti-tucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994, pp. 149, 151 y 152.

que actúa a modo de factor confi gu-rante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social.

En esta dirección, nos proponemos dilucidar hasta qué punto los procesos políticos y las demandas sociales, en sus diferentes dimensiones e interrelaciones con lo económico, lo sociocultural, lo político, lo territorial y lo internacional, condicionan la génesis constitucional, y viceversa. Ello nos ha de introducir en el análisis de su posibilidad y necesidad como objeto de estudio por la sociolo-gía jurídica.

Eugene EHRLICH, fundador de esta ciencia, afi rmaría que: “El centro de gravedad del desarrollo del derecho no reside en la legislación ni en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. Siendo los fenóme-nos jurídicos fenómenos sociales, donde quiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico.

En la misma línea de pensamiento, medular nos resulta el criterio decimo-nónico dukheimiano que postula como fi nalidad de la sociología del derecho la necesidad de desentrañar las proble-máticas relativas a la constitución real y efectiva de las reglas jurídicas, o sea, cuáles serían las causas que las han sus-citado y aquellas necesidades que tratan de satisfacer, y, en segunda instancia, a la manera como funcionan en la so-ciedad.

Sobre la primera de las aristas con-centraremos en adelante nuestra aten-ción, toda vez que nos limitamos a

298


fundamentar cómo la realidad social imperante en estas tres naciones andi-nas condicionó la necesidad de nuevos ordenamientos políticos fundamentales, los que al mismo tiempo se convertirían en fuente y confi guradores de una pro-funda, compleja e imprescindible trans-formación societal, en el intento de conciliar y zanjar confl ictos de intereses. Por supuesto que ello depende de varia-dos factores sociales, ya sean naturales, espirituales, económicos y políticos.

Partiendo de la idea de que una Constitución es derecho per se, y como tal, para la sociología jurídica su pro-ducción, realización, adhesión y cumpli-miento espontáneo, las transgresiones que sufre y sus proyecciones prácticas, se muestran como un conjunto de he-chos sociales; entonces las cartas mag-nas, y específi camente su creación, se incluyen dentro de éstos, de los más relevantes por su alcance y consecuen-cias, al involucrar como productores y destinatarios a los individuos en sentido general.

Entonces, como cuestión esencial resulta preciso señalar cuáles serían algunos de los factores sociales más importantes a tener en cuenta en la gé-nesis constitucional de los países selec-cionados, asumiendo al derecho como fenómeno social complejo, dentro del cual el elemento normativo, aunque esencial, no puede escindirse de los fac-tores externos que lo producen o que constituyen el marco o el objeto de su actuación.

Tal motivación nos coloca frente a la necesidad de ahondar sobre la voca-

ción o el ansia constituyente, que en las tres naciones andinas se cristalizara en la elaboración y ratifi cación de nuevas Constituciones políticas para sus res-pectivos Estados, hacia su rediseño y legitimación. Mayor atracción provoca si con ello se asegura la inclusión y par-ticipación ciudadana en la adopción de las principales políticas públicas.

Dicha aspiración comienza a larvar-se en las entrañas mismas de los mo-vimientos sociales, minorías étnicas y sectores de población decididos a transformar el “arte de lo posible” y su expresión jurídica. Todos, en mayor o menor medida, marcarían su impronta —y hoy en día se mantiene su pujanza y protagonismo— sobre los proyectos políticos de los actuales gobiernos ve-nezolano, ecuatoriano y boliviano.

Tan es así que cada uno de sus res-pectivos presidentes accederían al po-der, entre otras razones, por consagrar entre sus propuestas la convocatoria para la elección de asambleas consti-tuyentes, consecuencia directa de la presión de dichos movimientos duran-te los años anteriores, en demanda de una identidad nacional que reconozca la transculturación, lo pluricultural, la diversidad étnica y la asimilación pru-dente de un mundo totalizante.

A continuación exponemos de ma-nera sintetizada algunos de los acon-tecimientos y circunstancias, muchos de ellos “viejos demonios”, decididos a envilecer el alma latinoamericana, y que condicionarían dichos procesos de instauración constitucional:

299


En Venezuela

Sobre la praxis constituyente3 en la pa-tria de Bolívar nos interesa de forma particular, además de otros elementos sobre los que se llamará la atención oportunamente, la reconfi guración de las fuerzas y actores sociopolíticos.

Factor derivado de un escenario convulso que, a propósito de los esta-llidos sociales —cuyo culmen se alcanza con el “Caracazo”, en febrero de 1989—, provocaría el rechazo hacia las reminis-cencias de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez, fi nalizada en 1958; la conso-lidación de la democracia representativa modelada por la Constitución de 1961 en benefi cio de los intereses partidistas y fi rmados en el “Pacto del Punto Fijo”, en una especie de consenso excluyente concebido como conciliación de elites durante la denominada “Cuarta Repú-blica”; así como los altos índices de corrupción y exclusión política, social y económica de la mayoría de la pobla-ción venezolana en favor de los partidos políticos tradicionales y modeladores del sistema político llamado a transformar-se, debilitada por la desideologización y conductas clientelares que desemboca-rían en la desconfi anza y en la falta de representatividad y liderazgo frente a la ciudadanía venezolana.

A lo anterior habría que agregar que el proceso de cambio constitucional estuvo infl uenciado por la crisis insti-tucional en su dimensión económica,

3 Por todos véase VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTÍNEZ DAL-MAU, RUBÉN. Cambio político y proceso constituyente en Venezuela (1998-2001), Vadell Hermanos Editores C. A., Caracas, Venezuela, 2001.

iniciada en la década de los años ochen-ta, a partir de la repulsa que provocaran las medidas y reajustes neoliberales im-pulsados en dicho periodo. Su punto de infl exión lo determinó el denominado viernes negro (18 de febrero de 1983); la crisis social derivada de los sucesos de febrero de 1989, que marcarían el inicio del proceso de transformación constitu-cional mediante la designación de una Comisión Bicameral para la Reforma de la Constitución, y transita por una cri-sis política derivada de los intentos del golpe de Estado en 1992 y el enjuicia-miento del presidente de la República al año siguiente.

Precisamente es con el intento gol-pista aludido que emergería con su pri-mera aparición pública el movimiento cívico-militar liderado por Hugo Chávez —Movimiento Bolivariano Revoluciona-rio 2000—. Movimiento que accedería al poder, vía elecciones democráticas, a partir de diciembre de 1998 y que enarbolaría con éxito la bandera de la Asamblea Constituyente. Desde esta coyuntura se cristaliza el impulso por la transformación radical del orden po-lítico y jurídico vigente, que desde los inicios de la década ganaba espacio en la sociedad venezolana. Para darle con-tenido a dicho impulso había que pro-ceder a la convocatoria del órgano ad hoc. La respuesta popular a la consulta sobre su pertinencia resultó afi rmativa.

En Ecuador

A semejanza con la Venezuela bolivaria-na y frente a la necesidad de reanimar la relación entre la ciudadanía y la organi-

300


zación política fundamental, identifi ca-mos la experiencia ecuatoriana.

Aparece así el rediseño constitu-cional —tal y como se había indicado supra— como una de las promesas de cambio presentadas por Rafael Correa, quien ganara la elección nacional en segunda vuelta, a fi nes de 2006. Se pronunciaría críticamente contra las falencias del sistema político y recibiría un apoyo diversifi cado, especialmente de organizaciones ambientalistas y mo-vimientos sociales. Ello con el aditivo de triunfar en la contienda electoral sin presentar candidatos al Poder Legisla-tivo. Tal suceso marcaría el inicio de la revolución ciudadana.

Empero, ¿qué factores animarían el último desarrollo constituyentista en el Meridiano 0?4 Ofrecer respuestas a esta interrogante nos convida a prestar atención a:

1. La precipitación de la caída del pre-sidente Lucio Gutiérrez en 2005, en una especie de revocación de facto de mandato, por amplia oposición civil. No sería ocioso señalar, sobre este particular, cómo a fi nales del siglo XX, y en menos de 10 años, en Ecuador se experimentó la subida y caída de siete mandatarios, ninguno de los cuales logró fi nalizar el térmi-no constitucionalmente establecido.

2. Conciencia ciudadana sobre la nece-sidad de poner fi n al modelo de Es-

4 Para mayor información sobre el proceso constituyen-te en general véase BASABE-SERRANO, SANTIAGO. “Ecuador: reforma constitucional, nuevos actores políticos y vie-jas prácticas partidistas”, en Revista de Ciencia Política, Centro de Investigaciones de Política y Economía (CIPEC), vol. 29, No. 2, 2009, pp. 381 y 382.

tado hasta entonces existente y cuya sustitución devendría en garantía para la paz y la justicia social, del sumak kawsay, así como la recupe-ración de las riquezas nacionales y el reconocimiento de la diversidad dentro de la identidad nacional.

3. Presiones, medidas de hecho y de-mandas dirigidas desde diversos sectores sociales por una Asamblea Constituyente, que recibiría la ne-gativa obstruccionista de la derecha, especialmente en el Congreso.

4. El apuntalamiento de las Constitucio-nes anteriores en un orden social y político injusto en benefi cio de una minoría y del gran capital foráneo.

Al llegar a la escena Rafael Correa, como ministro de Economía del gobier-no, se percataría de que las estructuras gubernamentales establecidas forma-ban parte del problema y no de su so-lución, determinándose a forjar una nueva alianza con el país y a potenciar el poder directo y soberano del pueblo, constituyente de lo nuevo. Afín con ta-les propósitos, su primer acto ejecutivo, una vez que asumiera la Presidencia de la República, fue librar la convocatoria por una Asamblea Constituyente con plenos poderes.

En Bolivia

En paralelo, con sus matizaciones y ex-presiones propias, destacamos el caso de Bolivia, y en ella el papel desempe-ñado por la resistencia originaria a lo largo del proceso histórico de la colo-nización: las mujeres, los campesinos,

301


los cocaleros y los distintos sindicatos, especialmente en el denominado “ciclo rebelde”, en el periodo comprendido entre 2000 y 2005.

Ciclo rebelde en cuya dinámica he-mos de atender las marchas indígenas, las presiones directas en las calles y los bloqueos de caminos, que constituye-ron el eje de un tipo de democracia, denominada directa, sin la mediación de los partidos políticos o las institu-ciones tradicionales. Relevantes resul-tan en este análisis las denominadas Guerras del Agua y del Gas en 2000 y 2003, respectivamente, cimientos de la visión político-cultural, y cuyo hito más importante lo encontramos en la Mar-cha por el Territorio y la Dignidad, rea-lizada en septiembre de 1990, durante el régimen del ex presidente Jaime Paz Zamora.

En esta coyuntura, y luego de esta última, la Confederación de Pueblos Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB) protagonizó otra manifestación del mis-mo tipo en el año 2000, atribuyéndose el primer llamado a una Asamblea Cons-tituyente Nacional. La probabilidad de su ejecución motivó fuertemente a los movimientos étnico-culturales porque consideraban que ésa era la única forma para refundar el Estado boliviano.5

También merece nuestro interés la proposición del Consejo Nacional de

5 Véase MOLINA BARRIOS, RAMIRO, Los derechos de los pue-blos indígenas en un proceso de cambio de la naturale-za de la nación y del Estado. Una aproximación desde el caso de Bolivia, Investigación sobre mejores prácticas de la aplicación de los principios del Convenio núm. 169 de la OIT, Estudio de caso No. 4, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la OIT, La Paz, Bolivia, 2009, pp. 56-59.

Ayllus y Marcas del Qullasuyu (CONAMAQ) sobre una Asamblea Constituyente so-berana y participativa, así como una nueva Constitución asentada en los lla-mados principios del ayllu.

Otra marcha sería organizada en ple-no proceso electoral en junio de 2002, como exigencia de ejecutar una Asam-blea Constituyente y viabilizar un refe-réndum de consulta para analizar si se podía exportar gas natural por Chile. Dicha propuesta recibiría la negativa de los partidos y del Congreso de la Re-pública por ser una demanda no con-templada en la Constitución Política del Estado, reformada en 1994.

En un intento por señalizar los ele-mentos, instituciones y acontecimientos que agilizarían el desarrollo del proceso constituyente en Bolivia, cuyo produc-to fundamental sería la Constitución vigente desde 2009, le otorgamos un valor sustancial a:

1. La política altamente discriminatoria y prejuiciada en el orden racial y la persistencia del colonialismo inter-no, enardecido por los ajustes es-tructurales de economía de mercado y la modernización según paráme-tros internacionales.

2. Un modelo de desarrollo signado por la ineficiencia en la intervención estatal, que alcanzaría sus mayores cotas en febrero de 2003 cuando se inició un proceso de ingobernabili-dad y vacío de poder, al estallar una revuelta social contra el incremento de impuestos al ingreso. Protestas que se agravarían en la ciudad del Alto y que provocarían la renuncia a

302


la Presidencia por parte de Sánchez de Lozada.

3. La profunda crisis de identidad na-cional y colectiva. Los movimientos indígenas cuestionarían el hecho de que Bolivia sea una sola nación compuesta de una sola identidad.

4. Práctica política como patrimonio exclusivo de las elites mestizas e ilustradas.

5. El divorcio entre la modernidad occi-dental y el rescate de las identidades indígenas, dándose cabida a todo tipo de prácticas excluyentes.

Ha de adicionarse a lo anteriormente señalado:

6. La existencia de signifi cativas falencias en el sistema normativo constitucio-nal de la República, que requerirían ser mejoradas sustancialmente.

7. Aprobación de la Ley 2631, del 20 de febrero de 2004, para la Reforma de la Constitución, introduciendo institutos propios de la democracia participativa.

8. La ruptura del monopolio de los partidos políticos degenerativos y prebendalistas como canales de re-presentación de la voluntad ciuda-dana, estableciéndose en este orden que las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas podían postular candidatos a presidente, vicepresi-dente, senadores y diputados, cons-tituyentes, concejales, alcaldes y agentes municipales, en igualdad de condiciones que los partidos políti-cos, cuyos exponentes tradicionales habían caído en el descrédito y des-

confi anza hacia sus modos de com-portamiento y programáticas.

Ante el panorama descrito llegaría al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS), con un impresionante aval elec-toral de 53,7% durante las elecciones presidenciales del 18 de diciembre de 2005. Se materializaban de esta forma las expectativas de poder del movimien-to indígena.

En sentido general podríamos iden-tifi car como denominadores comunes:

— Pérdida de legitimidad de la re-presentación política ante la inca-pacidad de los partidos políticos tradicionales de defender el bien co-mún, y por la exclusión de mayorías organizadas y con amplia capacidad de movilización.

— La articulación, por parte de movi-mientos sociales, de una agenda de demandas a garantizar por los Esta-dos como muestra de una intención real de cambio político y cuyos te-mas prioritarios se relacionan con la nacionalización de los recursos na-turales y la convocatoria de asam-bleas constituyentes.

— Conversión de dichos movimientos en los principales interpeladores de los Estados, al exponerse en ámbitos públicos el hastío social frente a la incapacidad partidaria para involu-crarse con las necesidades primor-diales de los representados.

— Infl uencia determinante de líderes con voluntad política y disposición para revertir las falencias del capita-lismo neoliberal. Es el caso evidente

303


de los presidentes Hugo Chávez, Ra-fael Correa y Evo Morales, respecti-vamente.

— Objetiva, evidente, pero no insolu-ble, crisis institucional y sociopolí-tica (aunque en diferentes formas y grados en cada país).

— Incompatibilidad entre la justicia (social, económica, política, am-biental y cultural) y el sistema de-mocrático (tal como lo entendemos clásicamente); “el pan y la libertad”.

¿Qué aspiracioneso necesidades se lograronsatisfacer por medio deldesarrollo de talesexperienciasconstituyentistas?

— Socialización de lo político, por me-dio de nuevos mecanismos de par-ticipación popular directa, desde el inicio hasta la culminación de dichos procesos de instauración constitu-cional, materializando así los valores de la nueva democracia participativa y protagónica.6

— Concepción del Estado como ámbito paradigmático de lo político dentro de lo social.

— Ejerciéndose el poder constituyente se produjo el reforzamiento de suje-tos históricos —individuos y colecti-vidades— con la capacidad sufi ciente

6 Cfr. VICIANO PASTOR, ROBERTO. “La columna vertebral de la revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela bolivariana”, en TORRES LÓPEZ, JUAN. Venezuela, a contra-corriente. Los orígenes y las claves de la revolución bo-livariana, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 45 y ss.

de producir transformaciones en sus propios contextos.

— Práctica social corresponsable entre el Estado y la sociedad, en el marco de la emergente institucionalidad.

— Nuevas Constituciones políticas, pa-radigmáticas en el reconocimiento de la pluralidad, lo pluricultural y en el respeto y reconocimiento de los derechos de los indígenas, alternati-vas de transformación política gene-radas desde un poder “desde abajo” en el que la comunidad es el núcleo de la conformación de sus respecti-vos Estados.

A manera de epílogo

Para algunos, la palabra es una invita-ción al juego de construir sentidos. Se piensa en la palabra “tengo” y preferi-mos la palabra “soy”. Mucho tenemos en común los latinoamericanos; nos convencemos de lo que somos, y con esa fuerza fundante, explosiva y sobera-na, que es el poder constituyente, arma poderosa en el arsenal que dispone la democracia, y especialmente el consti-tucionalismo democrático y progresista; se apuesta y defi ende —vía pacífi ca— por una vida digna y en armonía con el otro.

Con nuestras disquisiciones preten-demos demostrar el carácter indubitable de las novísimas instauraciones consti-tucionales para la corrección de las fa-lencias, olvidos y viejos demonios que postrarían, por décadas, al soberano en la región. A ello se abocaron estas tres naciones andinas, las cuales encontra-



ron en el derecho, particularmente en la creación constitucional, respuestas a las demandas sociales. Convergentes to-das en el desencanto frente a la fractura entre arraigo social y sistema político: materia prima para postular Estados pluriétnicos, poscoloniales o plurina-cionales como exigencias de cambio para la reconstrucción del pacto social quebrado y un intento por superar las asimetrías sociales.

Tal es el prisma que nos presenta nuestra América en su andar, en la que las grandes mayorías y excluidas histó-ricas, frente a democracias defi citarias y funcionales, pueden sentirse en estos nuevos tiempos actores relevantes y protagonistas activos en la construcción del destino de sus pueblos.

A ello nos convida Eduardo GALEA-NO al refl exionar sobre la esencia de la p obreza. Sobre este mal que abunda en nuestros pueblos, de manera alecciona-dora sentenciaría: “[…] Pobres son los que tienen la puerta cerrada”. Mante-nerla abierta, pues, habrá de ser nues-tro permanente derrotero, con mayores expectativas si asumimos que estamos asistiendo a un momento inédito, de cambio de estación, hacia una prima-vera constituyente que invita a nuestras sociedades a pensarse, sentirse y com-portarse de manera diferente, a delinear nuestro presente y futuro con un nue-vo tamiz. Se está haciendo realidad un bello adagio: América despierta nueva-mente. Ojalá y defi nitivamente sea feliz su despertar.

* * *

305305

R E S E Ñ A

Acaba de ver la luz el último libro del politólogo César Cansino, obra que condensa el pensa-miento del autor respecto a los problemas y retos que históricamente ha enfrentado la democracia en Latinoamérica. Publicado bajo el sello editorial de la BUAP y el CEPCOM, la obra también presenta los argumentos del autor a favor de una nueva concepción de la demo-cracia y la política para América Latina.

* * *

It has just seen light the latest book of political scientist César Cansino, a product that con-denses the author’s thinking about the problems and challenges that has historically faced democracy in Latin America. Published under the label of the BUAP and CEPCOM, the work also presents the author’s arguments in favor of a new conception of democracy and politics in Latin America.

* * *

* Coordinador de la licenciatura en Ciencias políticas y del Departamento Editorial del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla ([email protected]).



La revuelta silenciosa. Democracia, espacio público y ciudadaníaen América LatinaSilent Revolt. Democracy, Public Space and Citizenship in Latin America

Omar Eduardo Mayorga Gallardo*

La verdad es que la democracia no puede ser sino una conquista popular. Quiero decir: la democracia no es una dádiva ni puede concederse; es menes-ter que la gente, por sí misma y a través de la acción, la encuentre y, en cada caso, la invente.

Octavio Paz

Bajo este enigmático título, La re-vuelta silenciosa refl exiona sobre el

sentido de la democracia y la política en América Latina, merced al diálogo que entabla con las principales corrientes del pensamiento político que estudian esta región.

Distribuido en tres apartados y doce capítulos, el texto polemiza con las prin-cipales escuelas del pensamiento políti-co contemporáneo que han dedicado buena parte de su refl exión política al tema de la democracia y la política en este subcontinente. La aparición de esta obra, alentadora sin más, representa un esfuerzo para pensar con nuevos ojos los problemas más relevantes que aque-jan a nuestras sociedades. Además de la democracia, preocupación central de la refl exión política del autor, se presta especial atención a los conceptos de es-pacio público, Estado y ciudadanía en clave latinoamericana, pues a través de los argumentos que teje el texto, dichos

306

O M A R E D U A R D O M A Y O R G A G A L L A R D O

306

conceptos son indisociables de la nueva cuestión social que anuncia el autor.

La nueva cuestión social

La tesis central del libro promueve la construcción de una nueva categoría para pensar la democracia realmente existente en la región, misma que el au-tor ha denominado la nueva cuestión social. A decir de éste, dicha propuesta teórica abonará al ciudadano: promo-verá sus iniciativas y expandirá sus ex-pectativas, pues con zozobra y recelo vemos que pese a los grandes logros de la experiencia democrática en nues-tros países no se ha podido afi anzar un ethos democrático que conjure las taras de la tradición autoritaria: cosa evidente en la incapacidad de la política insti-tucional para responder a las señales y expectativas que emite la sociedad civil desde sus distintos imaginarios.

De esta manera, la nueva cuestión social no se hace inteligible sin el pos-tulado de que sólo desde la sociedad civil se puede dar contenido, valor y signifi cado al poder político constitui-do. Este enfoque alternativo, arriesgado y oportuno propone sustituir las con-cepciones clásicas de la democracia y la política por aquellas que le otorguen centralidad a los ciudadanos y promue-van sus iniciativas democráticas.

En síntesis, de lo que se trata –dice el autor– es de pensar la democracia co-mo forma de vida social, más que como simple forma de gobierno. Al mirarla así, se erige un nuevo paradigma que bien puede servir para orientar nuestra vida pública.

Hacia un nuevo ethosdemocrático

Es en el capítulo seis (una democracia toda por hacerse) donde encontramos la propuesta teórica del autor respecto a la democracia y la política en Latino-américa. Como él mismo indica, dicha propuesta no puede dejar de ser crítica y polémica, pues se propone nada me-nos que ¡inventar la democracia!

A partir de tres ideas fuerza,** como el propio autor indica, se confi gura y justifi ca su propuesta alternativa para pensar la democracia en clave latinoa-mericana.

Apoyado en las ideas anteriores, el autor nos muestra dos fenómenos que comparten la mayoría de los países de esta región: la crisis de la democracia representativa y el resurgimiento de la sociedad civil. El primero hace clara la incapacidad de la política institucional para dar cobertura a las demandas e ini-ciativas independientes de los ciudada-nos. El segundo, por el contrario, da fe de la vitalidad y capacidad política de los ciudadanos para articular demandas y bienes públicos al margen del Estado. Bajo este panorama, llegamos a la con-cepción democrática del autor, la cual, merced a su precisión y claridad explica-tiva, conviene citar textualmente:

** 1. Las principales teorías y escuelas de pensamien-to político-social tradicionales, la mayoría de cuño europeo, no han sido lo sufi cientemente convincentes para dar cuenta de los complejos procesos políticos de América Latina. 2. No existen en América Latina orde-namientos institucionales democráticos duraderos y consolidados. 3. Es urgente construir un nuevo ethos democrático.

307

R E S E Ñ A

307307

“La democracia a la que me refi ero considera a la sociedad civil como el espacio público por excelencia, el lugar donde los ciudadanos cuestio-nan y enfrentan cualquier norma o decisión que no haya tenido su ori-gen o rectifi cación en ellos mismos; coloca a la esfera pública política como el factor determinante de re-troalimentación del proceso demo-crático y como esencia de la política democrática; concibe al poder polí-tico como un espacio ‘vacío’, mate-rialmente de nadie y potencialmente de todos, y que sólo la sociedad civil puede ocupar simbólicamente desde sus propios imaginarios colectivos y

a condición de su plena seculariza-ción; y sostiene que la sociedad civil es por defi nición autónoma y fuer-temente diferenciada, por lo que la democracia se inventa permanente-mente desde el confl icto y el debate público”.

Esta revuelta silenciosa, democrática sin más, hizo ruido en la conciencia del autor y nos reveló su convicción: el pa-pel primerísimo de los ciudadanos y sus iniciativas en el desarrollo de cualquier proceso político democrático. Referente teórico, esta obra, para pensar con nue-vos ojos la realidad política y social de América Latina.

* * *

ÍNDICE - :: Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A ... 27IND.pdf · RESEÑA La revuelta...

Documents

Transcript of ÍNDICE - :: Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A ... 27IND.pdf · RESEÑA La revuelta...