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 HANS KELSEN

Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley,California, 1973). Este profesor de Filosofía del Derecho de la

Universidad de Viena (desde 1917) fue uno de los principales

autores de la Constitución republicana y democrática que se dio

Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial

(1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-

Húngaro.

En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de

Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años

enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la

Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados

Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar

Ciencia Política en la de Berkeley (1942).

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis

formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales,

del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas

 jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su

origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí 

que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. Su

concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de

los principales teóricos de la democracia del siglo xx. Entre sus obras destacan: De la esencia y 

valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un

análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del

cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los

sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen

último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición

transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca

consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde,

Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste

sobre los ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un

elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en

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su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre

moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

TEORIA PURA DEL DERECHO

-HANS KELSEN-

En el capitulo primero el derecho y la naturaleza nos encontramos con determinados

conceptos y concepciones que son argumentados, empezando por lo que consideramos

esencial, es decir, el título. Aclara y determina que temas debe de abarcar el derecho y

que temas no están contenidos en esta definición. Como cuales son los principios en los

que se fundamenta o fundamentó alguna vez el derecho: Imputación, relación entre

hecho y sanción. Causalidad, relación entre causa y efecto.

Desde los primitivos en la retribución (diferente a un principio causal, como se creía). La

relación que ellos tenían con la naturaleza como elemento de la sociedad. Aunque en

otras obras el autor sostiene que el principio de causalidad es en realidad la síntesis de la

noción de imputación, sien embargo nosotros creemos de que se han dado a lo largo del

tiempo se han tomado equivocadamente algunos términos como similares, es decir una

falta de diferenciación. Un problema de similitudes se ve también en el momento de

clasificar ciencias causales y ciencias normativas, creemos que existe una ligera diferenciaentre estas, por lo tanto deducimos que fue fácil confundirlos entre sí.

La noción que se da sobre la libertad en el libro, no la consideramos como una libertad

pura, como la capacidad del hombre para obrar de una manera u otra, sino como una

libertad condicionada. Pero como sabemos, una verdad a medias no la consideramos

como verdad, sino la tomamos como una mentira, es decir, existe una parcialidad del

tema que nos obliga a tomar ciertos aspectos de la definición e ignorar los demás. A pesar

de estas dificultades se logra una concesión y se puede distinguir las diferencias entre

imputación y libertad; e incluso se puede establecer una relación entre estos dos

términos. Estamos de acuerdo con el autor, cuando admite que en toda prohibición (en el

caso de “normas”, que solo prescriben una omisión) van acompañados de algunas

reservas, es decir, que en ciertas circunstancias se estará permitido hacer caso omiso a

estas. Y es por esto que, si se traslade esta verdad a otros aspectos de la realidad social,

esta se hace igual de efectiva, es decir, siempre existirán las excepciones.

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En el libro se plantea de la existencia de una primera constitución no positiva, antes de

todas, la cual establece los fundamentos en las cuales se fundamentarán las siguientes,

esta primera constitución establece que actos similares se diferencian con una norma

legal, es decir, que actos son considerados ilícitos o lícitos. Nuestro grupo está en

desacuerdo con esta teoría puesto que creemos que las normas se hicieron bajo un

principio racional, una regla de oro, la cual indica de que no se debería de hacer un daño

que a nosotros no quisiéramos que nos lo hicieran.

Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los

hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de

moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que

la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la

moral es la relación entre derecho y justicia. Se ha tratado de hacer una diferencia entre

la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el

derecho regula conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto

el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer

una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una

determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo

puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral

como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta

del individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de

un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no

correspondencia con cierto sistema moral". Además el autor afirma que una justificación

del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una única moral, unamoral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios;

por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por

qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa.

Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta

humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del

derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de

normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene

como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el

derecho en su movimiento.

Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la

primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen

las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas

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producidas por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que

ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.

La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el

derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los hombres.

Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia

natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el

hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución

que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).

Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que

el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de

su conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado

por el orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia

por el determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.

Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del

afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción

contra una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carácter, como es el

caso de la internación que se hace de los individuos que

padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurídico pueden ser

de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la consecuencia del acto ilícito o delito. 

Lo ilícito de ninguna manera se presenta como una negación del derecho sino por el

contrario es una condición del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la

sanción.

El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica positiva

ordena determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a

esa conducta una sanción. Cuando un individuo realiza una conducta contraria al derecho

se le considera jurídicamente responsable de él y se le establece una sanción, es decir

responde por el delito. Podemos decir que un individuo está obligado a un

comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a

derecho. Pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el

individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conductaajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción) está

dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de responsabilidad es

característica de las comunidades primitivas. También podemos hacer una distinción entre

la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el

individuo pues tiene interés en él; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se

ha producido sin ninguna intención o previsión, es decir accidentalmente.

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El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente protegido pues

cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como un poder jurídico otorgado

a un individuo para reclamar a través de una acción por incumplimiento de la obligación;

como una autorización para efectuar determinados negocios jurídicos (como es el caso de

las licencias de funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales están

garantizados por la constitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor

 jerarquía en la pirámide de Kelsen.

La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener

derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos y

obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurídicas, cuando se relaciona el

sujeto de una obligación jurídica con el sujeto del derecho subjetivo correspondiente.

Pero tenemos que establecer una distinción entre la persona como persona física y como

persona jurídica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos

referimos al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos

referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones) dotada

de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por tanto también

tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de la agrupación, sino por un

delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por el estatuto de la

asociación para cumplir cierta obligación (órgano social). Sin embargo como constituyen

una asociación responden con su patrimonio colectivo el incumplimiento del órgano

social. Lo mismo sucede con los derechos subjetivos de la persona jurídica, pues deben ser

ejercidos por un órgano determinado por el estatuto de la asociación.

La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo

del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un

todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser planteados y solucionados como

problemas del orden jurídico, liberando de esta manera al derecho positivo de todo juicio

político o ético.

Hablar de una conducta ilícita seria referirnos a aquella que no este prescrita como

correcta dentro de los deberes y derechos que se encuentran suscritos en el

ordenamiento jurídico, entonces diremos así que tenemos u derecho que pone sobre

aviso cuales son aquellos actos que no son correctos y los que jurídicamente se llaman

ilícitos.

Estos “actos” no son una negación del derecho desde nuestro punto de vista puesto que

el sentido del derecho es dar un catalogo donde se trata de dar aviso sobre lo que

ocurriría ante lo ilícito, en si es su verdadero sentido, entendiendo que si no existirán

conductas negativas tampoco tendría razón de ser el derecho, no habría nada que regular.

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Hablar de responsabilidad y obligación jurídica nos haría pensar que estamos frente a dos

conceptos similares pero HANS KELSEN nos aclara esta perspectiva y vemos así que ambos

están vinculados con el Derecho pero desde un punto diferente es así como encontramos

que la responsabilidad esta asociada con la sanción y la obligación con el hecho ilícito,

 juntos son n gran aporte para comprender el funcionamiento y conceptualización del

Derecho.

Algunos juristas niegan el carácter normativo del derecho y ponen como materia de

estudio las condiciones “naturales” que rodean al acto jurídico y con la principal causa de

su consecuencia, cosa que Kelsen niega puesto que para el Derecho es u conjunto de

normas, un catalogo regulador de conductas sociales.

Con el paso del tiempo el Derecho se ha convertido en una materia de estudio y ciencias

tan importantes como la sociología le ha dado un espacio para poder analizar los actos

que causan y traen como consecuencia al hecho ilícito, a ellos no les interesa el mundo jurídico sino el estudio de lo que se dio antes y como se podría remediar esa conducta

incorrecta.

En todos los tiempos hemos visto los controversiales y opuestos conceptos de el Derecho

Positivo y Derecho Natural pero es muy cierto que se respeta la opinión de cada uno de

ellos pero es de saber un poco que el derecho positivo lo fundamenta todo en la conducta

negativa que tiene la sociedad y la sanción que se le debe imponer para poder advertir si

en caso no se la hubiera cometido y si ya se dio tratar de modificarla dando una sanción

que originara en el hombre un rechazo y una lección.

el derecho natural se ampara en que es la propia naturaleza la que forma parte de la

sociedad y que la voluntad divina es la que manda lo correcto y que de hacerla de otra

forma se estaría yendo totalmente en contra de ella un concepto cierto pero que eso

queda en la conciencia de cada persona que en muchos casos es su mayor juez pero en la

realidad solo lo hace de una manera relativa y subjetiva puesto que cae en

contradicciones como que la naturaleza humana es la fuente del derecho natural pero

cuando este comete un acto negativo fue llevado por su perversidad natural algo muy

complejo.

Es muy necesario mencionar al derecho subjetivo, Kelsen nos lo ha explicado así: aparece

mucho antes que el derecho objetivo, estamos hablando de aquellas facultades que le son

inherentes al hombre por razón de naturaleza y que están protegidas que se esta tratando

de un persona natural o jurídica, tales a derechos se encuentran amparados por las leyes.

Este derecho es muy importante porque permite proteger a la persona ante cualquier

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problema poniendo como puntos de referencia importantes recordar sus derechos

inherentes que son inquebrantables.

El deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica que desde el punto de vista

es la conducta quien describe a un individuo determinado sin importar su entorno social,

su economía, etc.

El hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del

derecho donde se pone de base los actos que se realizan en la sociedad.

Carácter objetivista y universalista de la teoría pura del derecho. Estudia al derecho en su

totalidad y solo se interesa por los fenómenos particulares para establecer una relación

sistemática entre cada uno de ellos y para volver a encontrar en ella la función general

del derecho. Y así poder resolver todos los problemas que se presentan en la sociedad

dejando de lado los intereses individuales.

Para la teoría pura la idea de que el derecho es un organismo significa solamente que es

un sistema de normas y que todos los problemas jurídicos deben ser considerados y

resueltos como los problemas de un orden normativo. La norma jurídica es valida si ha

sido creada de una manera particular donde su naturaleza es distinta y su carácter es

esencialmente formal y dinámico. La constitución tiene como función designar los

órganos encargados de las normas generales y determinar el procedimiento que deben

seguir, estas normas generales forman lo que denominan la legislación. Que es apta para

cada país y según su realidad social.

Hans Kelsen nos dice que toda norma de la constitución debemos de aplicarla siempre

con la finalidad de sancionar leyes a las personas que se lo merezcan, de ser justos con

estas y de usarlas correctamente.

También que toda norma superior regula los actos de la inferior, pero esto no sucede en

viceversa, porque la inferior no regula a la superior en forma completa. Cuando uno habla

sobre la determinación de norma nos referimos a las palabras que hablamos que muchas

veces llegan a ser equivocas.

Y nos preguntamos ¿LA INTERPRETACION ES UN ACTO DE CONOCIMIENTO O ES

VOLUNTAD?, Pues en este caso decimos que es un acto de voluntad, porque se nos habla

en la medida en que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.

Y hablamos de que cuando la justicia se ve envuelta en la política ya no se ve la búsqueda

del valor de la verdad, sino esta ilusión se desvanece a pesar de los esfuerzos que se haga,

opinamos que el derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Y que cuando

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hablamos de una laguna nos referimos al preciso momento cuando un legislador omite

dictar una norma indispensable para la aplicación de cualquier ley o norma. Y también de

que cuando una norma esta desprovista de sentido no se va a poder interpretar. En

derecho privado se hablaría de por ejm: Sería una relación entre dos sujetos, uno de los

cuales estaría subordinado al otro y tendría así menos valor jurídico. Muchas personas

piensan que estado y derecho significa lo mismo pero no lo es ya que es una persona y un

sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente

del orden jurídico. También al hablar de estado nos referimos a la orden que regula la

conducta de los hombres, claro en tanto que no haya un orden jurídico superior.

El concepto básico que se extrae de libro “teoría Pura del Derecho”, de Hans Kelsen, sobre

el concepto del derecho Internacional es, manifestación de voluntades concordantes

entre los organismos competentes de dos o más estados. La fuente del derecho

internacional es principalmente el derecho consuetudinario. Un ejemplo seria la formula

PACTA SUNT SERVANDA que autoriza a los miembros de la comunidad internacional a

celebrar tratados que regulan su conducta reciproca, es decir las de sus órganos y sus

subordinados.

Según Kelsen, el derecho internacional reconoce dos sanciones específicas, las guerras y

las represalias aunque estas formas de desacuerdo resultan ya pretéritas con relación al

derecho nacional, un estado tenía la capacidad que de considerarse lesionado en sus

intereses decidir si es una víctima de un acto ilícito que ocasiona la responsabilidad de

otro estado. Si este último cuestiona haber cometido un hecho ilícito, el primero obtiene

la licencia para afrontar dicho problema de las maneras ya mencionadas.

En tanto que los órdenes jurídicos nacionales regulan responsabilidades, obligaciones y los

derechos subjetivos de la persona, el derecho internacional determina los mismos, de los

estados. Contrariamente a una opinión muy difundida, esto no significa que las normas

del derecho no se apliquen a los individuos. Toda norma jurídica tiene por fin regular las

conductas humanas y solo puede aplicarse a otros hechos en la medida que guarden

relación con la conducta de un individuo. El derecho internacional determina la conducta

de los individuos pero solo de forma mediata por medio de un orden jurídico nacional

bajo el nombre de estado.

Sin embargo, el derecho internacional está debidamente llamado “Derecho”; si partimos

de la idea global de lo que significa derecho, a una manifestación de voluntades, no es

posible que se le denomine Derecho, existen ciertos autores que niegan radicalmente

toda normativa internacional y ven en el “Derecho Internacional” la simple expresión de

fuerzas de la política internacional, muchos otros autores mantienen una negación,

considerando al Derecho Internacional, imperfecto, un Derecho en gestación.

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En segundo lugar son dos fuentes del mencionado derecho, las fundamentales, no solo la

costumbre también los tratados, el problema es determinar su jerarquía, es decir que los

Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional,

con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su

acuerdo a ello. Sin tomar en cuenta que el problema más delicado es el que se presentaría

en el conflicto entre una costumbre y un tratado que se ha visto derogado tácticamente,

el cual un juez debe resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el

resultado lógico de este razonamiento nos lleva a proclamar la supremacía de los tratados

sobre la costumbre.

Al carácter primitivo del Derecho Internacional, Con esto vemos que se aplicaba la

responsabilidad fundada en el resultado y no el de responsabilidad individual fundada en

la culpa.

A la idea de un orden jurídico universal, actualmente no existe ni existirá porque nopuede, un estado en el que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales se

unan y den lugar a un solo sistema jurídico, porque son dos sistemas diferentes,

independientes y completamente aislados uno de otro en razón de que tendrían normas

fundamentales distintas.

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CONCLUSIONES

  Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la

primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas

externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la

moral determinan ambos tipos de conductas

  Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como

objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en

su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el

que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.

  Existe una distinción entre la persona como persona física y como persona jurídica

(ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos

al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos

referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones)

dotada de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por

tanto también tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de la

agrupación, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro

determinado por el estatuto de la asociación para cumplir cierta obligación

(órgano social)

  La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y

objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez

objetiva, como un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser

planteados y solucionados como problemas del orden jurídico, liberando de esta

manera al derecho positivo de todo juicio político o ético.

  En todos los tiempos hemos visto los controversiales y opuestos conceptos de el

Derecho Positivo y Derecho Natural pero es muy cierto que se respeta la opinión

de cada uno de ellos pero es de saber un poco que el derecho positivo lo

fundamenta todo en la conducta negativa que tiene la sociedad y la sanción que se

le debe imponer para poder advertir si en caso no se la hubiera cometido y si ya se

dio tratar de modificarla dando una sanción que originara en el hombre un rechazo

y una lección.

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  Existen ciertos autores que niegan radicalmente toda normativa internacional y

ven en el “Derecho Internacional” la simple expresión de fuerzas de la política

internacional, muchos otros autores mantienen una negación, considerando al

Derecho Internacional, imperfecto, un Derecho en gestación.