Guia Introduccion Al Derecho

Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina

1introducción al derecho tomo 1)

Rector: Dr. Luis María Desimoni

Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramírez

aautoridades

(

(

(

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)Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales: Aracama

ViceRector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso



Autor: Dra. María del Cármen Rossano

Diseño Gráfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart

Diagramación: Ariel Ballart y Gabriela Garcia

Correctora Jurídica y de Estilo: Dra. María Alicia Muract Gola

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t1)educación a distancia

idintroducción al derecho

(



( CARTA DEL PROFESOR )

La materia que está a punto de estudiar le va a dar un panorama general de la carrera

que ha elegido y por medio de ella tendrá oportunidad de tomar contacto, no sólo con la teoría

y evolución del derecho sino que, en el estudio de la enciclopedia jurídica, accederá directamente

a las nociones básicas de las materias que luego, a lo largo del estudio del derecho, profundizará.

Las unidades han sido diseñadas para que el usted vaya entrando paulatinamente en el

mundo del derecho, familiarizándose con la terminología y los conceptos con los que tendrá

que trabajar en los próximos años.

Es importante estudiar los contenidos de cada unidad, siguiendo el orden en que las

mismas han sido organizadas, a fin de ir comprendiendo, sin dificultades, cada uno de los

temas allí expuestos.

Debe, asimismo, efectuar los trabajos que se le proponen al finalizar cada unidad, como

así también las actividades de autoevaluación ya que ellas le permitirá tomar conciencia del

nivel de su aprendizaje.

Le pido que tenga en cuenta la bibliografía que se indica como obligatoria y tratar

de consultar, en la medida de lo posible, la que se sugiere en la bibliografía correspondiente

a cada unidad.

Le deseo suerte en la tarea que se apresta a comenzar y espero que el estudio de esta

materia, que le otorgará una idea general de todos los temas de la carrera, lo entusiasme para

continuar con empeño el camino elegido, teniendo como mira que es la justicia el bien que el

abogado debe siempre defender.


6 tomo 1 introducción al derecho(



( DATOS PROFESIONALES )

María del Carmen RossanoMaría del Carmen RossanoMaría del Carmen RossanoMaría del Carmen RossanoMaría del Carmen Rossano

Egresada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires:

� en el año 1974 con título de abogada.

� en el año 1981 con el título de escribana.

Ejercicio de la docencia hasta 1979.

Trabajó en Tribunales: en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de

Instrucción Nº 1 de la Capital Federal, en los años 1988 y 1989.

Miembro de la Asociación Argentina de Informática Jurídica.

Cursos de perfeccionamiento profesional realizadosCursos de perfeccionamiento profesional realizadosCursos de perfeccionamiento profesional realizadosCursos de perfeccionamiento profesional realizadosCursos de perfeccionamiento profesional realizados

� Primero y segundo año de Asesoramiento jurídico de empresas en la U.A.D.E.

� Teoría del delito en el momento actual (Centro de Estudios Penales).

� Simposio sobre homosexualidad (Asociación de Medicina Legal y Toxicología).

� Sociedades comerciales (Asociación de Abogados de Bs.As.).

� Tipicidad del delito de aborto y aborto eugénico (Ateneo de Medicina Legal U.B.A).

� Puntos de pericia en el fuero penal (Facultad de Medicina U.B.A).

� Aspectos psicológicos, médico legales y jurídicos de la muerte (Asociación de Medicina

Legal y Toxicología).

� Medidas de seguridad en la drogadicción (Sociedad Argentina de Criminología).

� Violencia infanto juvenil (Ateneo de Medicina Legal U.B.A.).

� Simposio internacional de derecho penal militar y derecho de la guerra.

� Delitos contra la vida (Facultad de Medicina de U.B.A).

� Congreso argentino deontológico de medicina psicosocial, eugenesia, eutanasia,

sexualidad y delincuencia juvenil (Consorcio de Médicos Católicos.).

� Curso regular sobre uso indebido de drogas.(CE. NA. RE. SO).

� Medicina vial y accidentología, implicancia médico legal y jurídica.(Facultad de

Medicina U.B.A.).



� Simposio sobre emoción y delito (Sociedad de la Medicina Legal y Deontología Médica).

� Curso sobre delitos contra la vida.

� Aspectos médicos y jurídicos de la ley de trasplantes y de la del arte de curar (Sociedad

Argentina de Criminología).

� Curso de geopolítica (Facultad de Derecho de la U.B.A.).

� Curso sobre delitos de frontera (Facultad de Derecho de la U.B.A).

� Teoría del dolo y la culpabilidad (Sociedad Argentina de Criminología).

� Jornadas sobre estados de inconsciencia (Centros de Estudios Fontán Balestra).

� Psicopatología forense (Sociedad Argentina de Criminología).

� Primeras jornadas sobre actualización jurídica de derecho penal y derecho procesal penal.

� Jornadas de oratoria jurídica.

Trabajos no publicadosTrabajos no publicadosTrabajos no publicadosTrabajos no publicadosTrabajos no publicados

� Homicidio y lesiones en riña.

� El delito de maltrato de animales.



( DATOS PERSONALES Y FAMILIARESDEL TITULAR DE LA CÁTEDRA )

� Apellido y nombre: Apellido y nombre: Apellido y nombre: Apellido y nombre: Apellido y nombre: ROSSANO, María del Carmen.

� Nacionalidad: Nacionalidad: Nacionalidad: Nacionalidad: Nacionalidad: Argentina.

� Estado civil: Estado civil: Estado civil: Estado civil: Estado civil: Casada.

� Domicilio: Domicilio: Domicilio: Domicilio: Domicilio: Rivadavia 4961 piso 12 “A”, Capital (1424)



presentación de la asignatura

paabogacía a distancia )

vvvvvv ver video)(presentación de la AsignaturaAsignaturaAsignaturaAsignaturaAsignatura

“Introducción al derecho” es una asignatura que carece de un objeto de estudio

exclusivamente propio, es decir que no tiene autonomía propia.

Su objetivo pedagógico es otorgar, a los alumnos que inician la carrera, la comprensión

de los conceptos fundamentales del derecho y un panorama de las distintas ramas del mismo

(civil, penal. procesal, etc.). Es decir, un conocimiento preliminar y genérico del Derecho.

Esta materia constituye el paso preliminar indispensable para que los estudiantes de

derecho, que luego deberán analizar detalladamente sus diversas ramas, accedan a una visión

amplia de las ciencias jurídicas, facilitando así la comprensión global de los estudios que inician.

Abelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo Torré dice que el curso de Introducción es, para el estudiante, lo que una

guía de viaje y una brújula para el explorador.

Tal como lo especifica Ricardo Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú, el contenido de esta materia proviene

de otras disciplinas y se puede clasificar en tres partes perfectamente diferenciadas:

� Teoría del derecho, que en parte proviene de la filosofía.

� Enciclopedia del derecho positivo, en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para

señalar sus ámbitos respectivos y sus principales problemas.

� Reseña sintética de la evolución del derecho y de las diferentes escuelas que han

predominado a través de la historia, para familiarizar a los estudiantes con las corrientes

fundamentales del pensamiento jurídico.

Esta materia surge a raíz de que, como consecuencia de la codificación napoleónica, la

enseñanza del derecho se limita al estudio de los códigos y esto da lugar a una reacción;

publicándose en 1808 un libro escrito por CarréCarréCarréCarréCarré, decano de la Facultad de Rennes, titulado

“Introducción al derecho” y poco tiempo después, en 1819, LherbetteLherbetteLherbetteLherbetteLherbette publica una “Introducción

al estudio filosófico del derecho”.



En nuestro país, el primer libro de introducción al derecho es “Fragmento preliminar al

estudio del derecho” escrito por Juan Bautista AlberdiJuan Bautista AlberdiJuan Bautista AlberdiJuan Bautista AlberdiJuan Bautista Alberdi en 1837 y que tiene carácter

enciclopédico. El primer profesor de esta asignatura en la Facultad de derecho de la Universidad

de Buenos Aires es Juan José Montes de OcaJuan José Montes de OcaJuan José Montes de OcaJuan José Montes de OcaJuan José Montes de Oca, en 1875, quien al año siguiente escribe un

libro titulado “Introducción general al estudio del derecho”, cuya segunda edición (en dos

volúmenes) se publica en 1884.



oaorganización de la asignatura

abogacía a distancia )

El contenido de la presente materia es muy amplio por lo que, para su mejor comprensión

integral, deben tenerse en cuenta los objetivos de la misma. Por esto, y para entender “cómo”

trabajar esta asignatura, es necesario leer primero los objetivos y aportes que se esperan del

estudio de la misma. Luego de haber finalizado la lectura antes sugerida, se toma conciencia de

que, al finalizar el curso, debe sentir que ha comenzado el estudio del derecho y que se tiene un

panorama de sus distintas ramas.

Probablemente surja alguna preferencia por alguna de ellas, ya que la enciclopedia

jurídica le brinda una noción que le permitirá ver, con claridad, la diferencia que existe entre

ellas y sus distintos fundamentos y objeto.

También es importante destacar que, con esta asignatura, toma contacto y se familiariza

con el vocabulario jurídico, y la aplicación de dicha terminología, según las ramas del derecho.

Para el logro de los objetivos planteados, una vez que haya leído los mismos, es necesario

tomar contacto con el “Programa” que, como ya se ha dicho, está diseñado pensando en los

pasos que paulatinamente debe dar para que los conocimientos se fijen sin dificultad.

En el desarrollo de cada unidad se le indica cuáles son los objetivos específicos que

se pretenden lograr y se le da un esquema conceptual de la unidad.

Asimismo y luego del desarrollo temático de la misma, en el que se ponen de manifiesto

cuáles son los conceptos principales, se incorpora gráficos para clarificar los contenidos.

En cada unidad se incluye una síntesis parcial y al final una síntesis general. Como el

proceso de aprendizaje es interactivo, debe realizar las actividades que se le solicitan en cada

unidad, para lo cual se indica el material al que debe recurrir para poder llevar a cabo esta tarea.

En cada unidad, a su vez, se encuentra indicada la bibliografía que debe consultar para alcanzar

el óptimo conocimiento de los temas estudiados.

Para poder evaluar el resultado del proceso de aprendizaje, debe realizar diferentes

actividades de autoevaluación que varían de acuerdo al contenido de la unidad. En el caso de

esta asignatura, ya habrá notado que se diferencian ampliamente.



Es importante que cumpla con los ejercicios de autocontrol propuestos, pues los mismos

nunca superan sus posibilidades, teniendo en cuenta los conocimientos que vaya alcanzando y

lo ayuden, progresivamente, a sentirse más seguro en los temas que incorpore.



oaorientación general del aprendizaje


En el desarrollo de los temas que abarca el estudio de esta materia, se expondrán los

problemas fundamentales de la filosofía y la ciencia del derecho, con la finalidad de crear en el

estudiante una mentalidad jurídica y ubicarlo en el mundo de las ideas jurídicas y sus principales

conceptos, proporcionándole, asimismo, el conocimiento indispensable para comprender esta

ciencia, las líneas generales de la evolución del derecho y de las ideas.

En la unidad denominada Enciclopedia JurídicaEnciclopedia JurídicaEnciclopedia JurídicaEnciclopedia JurídicaEnciclopedia Jurídica se hace una presentación somera de

las divisiones del derecho y se brinda un panorama de cada una de dichas ramas, a fin de tomar

conocimiento de su contenido y problemática.

En síntesis, la Introducción al DerechoIntroducción al DerechoIntroducción al DerechoIntroducción al DerechoIntroducción al Derecho le otorga el estudiante, que da sus primeros

pasos en la carrera de abogacía y que, por lo tanto, se encuentra aún desorientado ante el

extenso camino por recorrer, un panorama general que pretende aclarar las ideas y los conceptos

que luego deberá desarrollar a lo largo del estudio de la misma. Es, pues, el basamento

indispensable para que el estudiante conozca, en grandes trazos, el contenido de la carrera que

ha iniciado.

En este compendio y su material de práctica se incluyen los conceptos e ideas más

importantes sobre la materia, con el objeto de lograr una aproximación a la ciencia jurídica. No

obstante, es de fundamental importancia para el alumno (estudiante) consultar la bibliografía

sugerida tan extensamente como sea posible.

Las bases conceptuales y la formación jurídica se encuentran allí, en el estudio de las

obras de Introducción al Derecho, así como en todos los textos que aportan teorías y análisis a

esta ciencia. Sin restarle importancia a las asignaturas codificadas, el estudiante, al llegar a la

vida profesional, comprende que la buena formación teórica le da a sus conocimientos una

sólida base, así como un amplio vocabulario necesario al espíritu y fuerza de un buen abogado.



pr)programa

abogacía a distancia

1) Origen y significados del vocablo derecho. El derecho como instrumento de control

social.

2) Definiciones del derecho. El derecho como norma, como ordenamiento y como relación.

Derecho objetivo y subjetivo.

3) La religión y el derecho.

4) Derecho y moral. Distinciones.

5) Derecho natural y derecho positivo.

6) Derecho y convencionalismos sociales. Caracteres específicos del derecho, la moral

y los usos.

7) Disciplinas jurídicas. Filosofía del derecho. Ciencia del derecho. Historia del derecho.

Sociología del derecho. Derecho comparado. Introducción al derecho.

1) Concepto.

2) Caracterización general.

3) Las normas y sus elementos

4) Teoría de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen sobre las normas jurídicas. Las normas jurídicas como juicios de “deber

ser”. Estructura de las normas jurídicas. Clases de normas (categóricas; hipotéticas;

generales y particulares; primarias y secundarias).

5) Existencia, validez y eficacia de las normas jurídicas. La interpretación. La Escuela Histórica.

1) Valor o virtud. Ulpiano. Santo Tomás. KelsenUlpiano. Santo Tomás. KelsenUlpiano. Santo Tomás. KelsenUlpiano. Santo Tomás. KelsenUlpiano. Santo Tomás. Kelsen.

2) La justicia como ordenamiento jurídico. El ideal de justicia. Partes de la justicia. El

derecho injusto.

3) Fundamento del derecho. Teorías.

Unidad 1 ( el derecho )

Unidad 2 ( las normas jurídicas )

Unidad 3 ( la justicia )



4) Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.

5) Ética y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien común.

6) El derecho y la justicia.

1) Las normas fundamentales, generales e individuales.

2) Las fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico.

3) La coherencia del ordenamiento jurídico.

4) Técnica jurídica. Procedimientos.

5) Las lagunas del derecho. La integración del derecho. La analogía y los principios generales

del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y

el territorio.

6) Clasificaciones del derecho. Derecho público y privado.

1) Objeto, deber jurídico y prestación.

2) Fuentes de la relación jurídica. Los sujetos de la relación jurídica. Coerción y sanción.

Coacción.

3) Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas. Principales

teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.

4) Clasificación de los derechos subjetivos públicos y privados.

5) Conceptos jurídicos fundamentales: obligación, responsabilidad, persona.

1) DERECHO CONSTITUCIONAL. Noción y origen. Tipos de constituciones

2) DERECHO PENAL. Noción. Evolución histórica. Escuelas.

3) DERECHO CIVIL. Noción. Fuentes. Evolución histórica.

4) DERECHO COMERCIAL. Noción. Evolución histórica.

5) DERECHO PROCESAL. Noción. Origen y contenido. Los actos procesales.

6) DERECHO INTERNACIONAL. Noción. Contenido. Derecho internacional público y privado.

Unidad 4 ( el orden jurídico )

Unidad 5 ( la relación jurídica )

Unidad 6 “A” ( enciclopedia jurídica )



1) Precedentes clásicos: Doctrina escolástica, Escuela del derecho natural y de gentes,

Kant y el racionalismo jurídico.

2) Época contemporánea: Dogmática jurídica, Positivismo (sociologismo, exégesis),

teoría egológica, pragmatismo jurídico.

Unidad 6 “B” ( historia de las ideas jurídicas )



u2unidad dos

las normas jurídicas )(



CONTENIDOS DE LA UNIDAD II

( NORMAS JURÍDICAS )

� Concepto. Lenguaje prescriptivo.

� Caracterización general. Directivas o reglas técnicas.

� Normas prescriptivas y sus elementos (carácter, contenido, condición de aplicación,

autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción).

� Teoría de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen sobre las normas jurídicas. Las normas jurídicas como juicios de “deber

ser”. Estructura de las normas jurídicas. Clases de normas (categóricas, hipotéticas;

generales y particulares; primarias y secundarias).

� Existencia, validez y eficacia de las normas jurídicas. La interpretación.

Mención sintética de los contenidos



oaobjetivos de aprendizaje


� Adquirir el conocimiento de la norma jurídica.

� Diferenciar las clases de normas jurídicas.

� Reconocer su estructura.

� Recordar su exigencia, validez, eficacia e interpretación.

� Tomar contacto con la teoría de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen.



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )

NORMAS JURÍDICASNORMAS JURÍDICASNORMAS JURÍDICASNORMAS JURÍDICASNORMAS JURÍDICAS

Concepto

Caracterización general

Normas prescriptivas

Teoría de Kelsen

Existencia, validez y eficacia

Interpretación



( INTRODUCCIÓN )

Ya ha estudiado usted, en la unidad 1, el concepto de derecho y su diferencia con la

religión, la moral, el derecho natural y los usos y convencionalismos sociales. Está, pues, en

condiciones de abordar el estudio de EL DERECHO. Los trabajos realizados en la unidad 1 le

facilitarán la compresión y realización de los correspondientes a la presente unidad, ya que ha

comenzado a familiarizarse con el lenguaje. Las actividades de proceso y autoevaluación

mantendrán el criterio con que se han planteado en la primera unidad. En ésta, adquirirá el

concepto de norma jurídica y se familiarizará con la teoría de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen. El conocimiento que

adquirirá le será de utilidad para avanzar en el estudio del derecho, no debe olvidar que la

materia que está preparando se denomina, justamente, Introducción al Derecho.



ai)actividad introductoria


En esta unidad sería realmente importante que pudiera acceder a la lectura de la Teoría

Pura del Derecho de Hans KelsenHans KelsenHans KelsenHans KelsenHans Kelsen, que es un libro en el cual va a encontrar todos los temas de

la misma. En la primera actividad de la unidad 2 ha de tomar contacto directo con KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen pues,

a continuación, le voy a transcribir el primer punto del Capítulo I, “El derecho y la naturaleza”,

de la Teoría Pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, año 1970).

Deberá leer el texto con detenimiento y analizarlo. Luego, en pocas palabras expresar

su interpretación del mismo.

Capítulo ICapítulo ICapítulo ICapítulo ICapítulo I

El derecho y la naturalezaEl derecho y la naturalezaEl derecho y la naturalezaEl derecho y la naturalezaEl derecho y la naturaleza

1. ¿Qué es una teoría “pura” del derecho?

“La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en

general y no de un derecho en particular. Es una teoría general del derecho y no una

interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional.

Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto.

Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser

o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica. Al calificarse

como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto

al derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición. El principio

fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos

que le son extraños. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar

una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX

y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con una falta

total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de

la moral y la teología. Puede decirse que, hoy por hoy, no hay dominio científico en el cual

el jurista no se considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico

se jerarquiza al tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no

puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica,”



( DESARROLLO DE LA UNIDAD II )

Cuando los civilistas definen su disciplina, suelen decir que es el conjunto de normas normas normas normas normas

que rige las relaciones civiles, los penalistas afirman que el derecho penal es el conjunto de

normasnormasnormasnormasnormas que, dada su violación, trae como consecuencia una pena. Los especialistas de las

distintas ramas jurídicas se expresarían en forma análoga comenzando con la frase “es el conjunto

de normas” para definir sus disciplinas.

Lo expuesto nos da la idea de que la norma es, por lo menos, el principal objeto de

la ciencia del derecho.

Las normas jurídicas tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas

técnicas (tres formas de regir la actividad humana), los adopta y los convierte en normas jurídicas.

Podemos decir, como expresa Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú, “que considerada aisladamente, cada una de

las normas jurídicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla técnica”.

Usted tiene un conocimiento claro de lo que son normas morales, pues ya lo ha estudiado

en la unidad anterior. Existe en el derecho un elemento moral que sólo aporta al ordenamiento

jurídico las reglas básicas, aquí debe pensar en los derechos del familia, los derechos de las

personas. Pero recuerde, en este momento, las diferencias que marcamos entre moral y derecho.

También en la norma jurídica encontramos un elemento social, que varía de acuerdo

con las circunstancias de lugar y tiempo, si bien los preceptos morales deben prevalecer por

sobre esta reglamentación social.

Tanto los preceptos morales como los sociales son insuficientes para reglar todos los

casos posibles y, tal como lo explicamos oportunamente, la sociedad va necesitando nuevas

normas de acuerdo a cada época y a cada país. Es por eso que encontramos diferencias entre los

sistemas jurídicos en las distintas épocas históricas y también en las legislaciones de cada país de

acuerdo con su historia, ubicación geográfica, situación económica y política.

Debemos tomar como principio que el derecho está lleno de formalismos, para lo que

tenemos que tener en cuenta las reglas técnicas, y aquí debemos recordar las formalidades de

ciertos actos jurídicos (ej. escritura pública) y también en las reglas procesales; estas reglas son

indispensables para darle al derecho efectiva vigencia.

1. Normas jurídicas. Concepto



Tenemos así preceptos morales, normas sociales y reglas técnicas. Cuando

son sancionadas por autoridad competente se convierten en normas jurídicas e

imponen deberes, obligaciones, prohibiciones, establecen sanciones.

Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú:Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú:Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú:Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú:Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú:

“De este modo, las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho,

lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a

fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. Y como tales normas

no abarcan todo el campo de la ética ni todo el dominio del arte, no regulan la actividad

humana en su totalidad, sino solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para

alcanzar la justicia y el bien común.”

Las normas jurídicas tienen como característica su obligatoriedad, los hombres están

obligados a cumplirlas y su inobservancia les acarrea una sanción externa, positiva.

Las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, imputan sanciones, son

disyuntivasdisyuntivasdisyuntivasdisyuntivasdisyuntivas y son heterónomasheterónomasheterónomasheterónomasheterónomas.

Cuando decimos que las normas jurídicas son bilateralesbilateralesbilateralesbilateralesbilaterales es porque determinan en un

sujeto, o en más de uno, un DEBER y al mismo tiempo en otro sujeto, o en más de uno, un

DERECHO. Es decir, la norma jurídica determina siempre un deber y un derecho.

Asimismo, cuando tiene la característica de imputar sanciones y ser disyuntivas es porque

así como la imputación de un deber o prestación forma parte del esquema de dicha norma, la

imputación de la sanciónimputación de la sanciónimputación de la sanciónimputación de la sanciónimputación de la sanción también integra el esquema de la norma y así si el sujeto que está

obligado por la norma a cumplir con una prestación no cumple, le corresponde la aplicación

coactiva de la sanción.

La norma jurídica no solo prevé el cumplimiento del deber, sino también la aplicación

de una sanción predeterminada por parte de un funcionario de la comunidad. Esas sanciones

jurídicas están específicamente previstas y son coercibles.

AftaliónAftaliónAftaliónAftaliónAftalión al referirse a este tema transcribe a KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen quien considera que si bien el

orden jurídico tiene como fin la instauración de un régimen de convivencia pacífica entre

los hombres, no proscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza y

2. Caracterización general



sistematiza. Dice KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen textualmente “Sólo este individuo, órgano de la Comunidad, está

autorizado a emplear la fuerza. Por consiguiente, se puede decir que el Derecho hace del

uso de la fuerza un monopolio de la colectividad. Y de esa manera precisamente, el Derecho

asegura la paz de ésta”.

Para KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen las normas jurídicas consisten siempre en juicios hipotéticos: si A es, debe

ser B, esta teoría sirve para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de la

lógica jurídica; el juicio es la representación conceptual de la norma. La norma es un acto

racional o intelectual.

Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú dice que las normas son la expresión formal del derecho, las que le

dan su contenido y estructura, pero aclara que no se debe confundir norma con derecho, y

así expresa:

“Las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar

los objetivos más elevados que puede proponer la convivencia desde el punto de vista

puramente terreno.”

Vamos a analizar, en este punto, la estructura lógica de las normas jurídicas, teniendo

en cuenta los elementos que componen todas las normas.

Como medio para regular la actividad humana en sociedad el derecho debe considerar

que van a acontecer hechos que tendrán consecuencias dentro de ese grupo y que él cree

correcto regular. Veremos cómo es que el derecho prevé esas situaciones provocadas por la

conducta de los hombres, que podrían tener consecuencias.

Para poder prevenir las consecuencias que quiere evitar, el derecho debe prever los

hechos que las pueden originar y es así que formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos.

Toda norma contiene una primera parte que se llama hipótesishipótesishipótesishipótesishipótesis y allí está donde

se determinan todas las condiciones que, de llevarse a cabo, originarían una consecuencia

determinada.

Encontramos en la norma una segunda parte que se denomina disposición,disposición,disposición,disposición,disposición, que es el

efecto jurídico que tiene el cumplimiento de las condiciones enumeradas en la hipótesis.

Le doy un ejemplo para visualizar con claridad las dos partes de la norma:

El Código Civil prevé en el art. 1350 que “Cuando la persona o personas determinadas

para señalar el precio, no quisieran o no llegasen a determinarlo, la venta quedará sin efecto”.

3. Las Normas prescriptivas, sus elementos



En esa norma puede ver que la hipótesis consiste en prever que alguien con intención o

con culpa no fije el precio de una cosa y la disposición determina que esa conducta tiene como

consecuencia que queda sin efecto la venta.

No siempre es fácil identificar, a simple lectura, las dos partes de la norma, pues en

muchos casos una u otra de las partes necesarias de la norma aparece en otra norma principal,

esto es porque en el ordenamiento jurídico existe un orden y una subordinación entre diferentes

normas.

Para comprender bien este tema piense que el derecho debe elaborar hipótesis generales,

porque de lo contrario se caería en una casuística imposible de instrumentar, porque habría

que crear tantas hipótesis como hechos particulares puedan acontecer. Por ello, es más correcto

elaborar hipótesis generales y abstractas. No obstante lo expuesto, usted podrá encontrar siempre

las dos partes de la norma, que forman su estructura lógica, usando el razonamiento.

Tal como puede darse cuenta, con sólo leer lo explicado sobre las dos partes de la norma,

entre ellas existe una relación de causa y efecto. Cuando se produce un acontecimiento descrito

en la hipótesis se origina la consecuencia prescripta. A esta relación se la llama “ley de causalidad

jurídica”.

ELEMENTOS DE DERECHOELEMENTOS DE DERECHOELEMENTOS DE DERECHOELEMENTOS DE DERECHOELEMENTOS DE DERECHO

Ya hemos visto la estructura de la norma, ahora voy a enumerarle los distintos elementos

que integran el derecho, que estudiaremos en detalle al hablar de la relación jurídica.

Para que lo establecido por la norma entre en vigencia es necesario un HECHO, que esté

previsto por la hipótesis de la norma.

El hecho va originar una RELACIÓN JURÍDICA entre dos o más personas.

Las personas que se ven involucradas en la relación jurídica son SUJETOS DEL DERECHO.

Si una persona obligada por la norma no cumple con lo que ella determina será pasible de

una SANCIÓN.

La realización efectiva de la sanción impuesta se requiere alguna veces el uso de la COACCIÓN.

Para poder aplicar una norma jurídica, ésta debe haber emanado de AUTORIDAD

competente (Poder Legislativo).

La APLICACIÓN de las normas debe estar a cargo del Poder judicial.

Al tratar los temas: “El Orden Jurídico” y “La relación Jurídica”, en las unidades IV y V,

respectivamente, analizaremos con detenimiento los elementos enumerados.



sp)síntesis parcial


Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también,Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también,Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también,Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también,Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también,

un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.

NORMA JURÍDICANORMA JURÍDICANORMA JURÍDICANORMA JURÍDICANORMA JURÍDICA

BilateralBilateralBilateralBilateralBilateral

N. Sociales

N. Morales

N. Técnicas

Objeto principal de la ciencia del derecho

Tiene elementos de

Es diferente de acuerdo a la época histórica,

ubicación geográfica, legislación, economía,

política.

Sancionada por autoridad competente,

impone deberes y obligaciones, prohibiciones,

establece sanciones.

Es obligatoria, su inobservancia acarrea

una sanción externa y positiva.

ConceptoConceptoConceptoConceptoConcepto

Impone a un sujeto un deber, otorga a otro

un derecho.

Imputación de una sanción que puede ser aplicada

coactivamente.Caracterización GeneralCaracterización GeneralCaracterización GeneralCaracterización GeneralCaracterización General



Hipótesis: hecho previsto ley de causalidad jurídica.

ElementosElementosElementosElementosElementos

Disposición: consecuencia.

Hipótesis: generales, abstractas, no casuísticas.

Hecho

Relación jurídica.

Sujeto del derecho

Objeto



apactividad de proceso


Para esta actividad va a leer el texto de una norma correspondiente al Código Penal. Lea

detenidamente la norma, subraye con dos colores distintos la hipótesis y la disposición, luego

transcriba cada una de las partes señaladas e indique por qué considera que una es la parte

dispositiva y la otra la hipótesis.

Capítulo VI. Abandono de personasCapítulo VI. Abandono de personasCapítulo VI. Abandono de personasCapítulo VI. Abandono de personasCapítulo VI. Abandono de personas

“art 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de

desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba

mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión

de seis meses a tres años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono

resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.”



aa)actividad de autoevaluación


Aquí contestará unas preguntas que le permitirán constatar si realmente domina

los temas de estos tres primeros puntos de la unidad 2.

1. ¿Por qué se dice que las normas jurídicas son bilaterales?

2. Nombrar las partes que componen la estructura lógica de la norma.

3. Enumerar por lo menos tres elementos de la norma jurídica que no sean parte de

la estructura lógica.



( DESARROLLO DE LA UNIDAD )

Vamos ahora a estudiar el pensamiento de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen respecto de las normas jurídicas.

Para KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen un hecho se puede considerar jurídicamente ilícito cuando la norma lo convierte

en presupuesto de una sanción para quien lo lleve a cabo. Partiendo de esta idea, la norma

jurídica no puede decir solamente “no matar”, “no robar”, etc., pues de expresar sólo eso:

1)1)1)1)1) No tendría diferencia con la norma moral, que diría lo mismo.

2)2)2)2)2) No estaría expresando cuál es la coacción que, tal como vimos, es una de las características

especificas del derecho.

3)3)3)3)3) No se da el hecho ilícito que le corresponde en la norma, es la condición jurídica de

la sanción.

KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen sostiene que, en términos verbales, para poder darse cuenta de lo que es una

proposición jurídica, debe formularse una especie de norma doble integrada por una norma

primariaprimariaprimariaprimariaprimaria y una secundariasecundariasecundariasecundariasecundaria. Tiene en cuenta que el derecho, a fin de lograr que los hombres

actúen de una manera determinada, relaciona una sanción con una conducta contraria. Así hay

una conducta que está prohibida y es condición de la sanción y hay una conducta que esta

permitida y que evita la sanción. KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen dice:

“Una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta opuesta es la

condición de una sanción.”

Siempre que la norma se limite a prescribir una conducta sin establecer que la conducta

contraria acarreará una sanción, nos encontramos ante una simple expresión de deseos del

legislador pero que no tiene alcance jurídico.

Para que una norma se considere dentro del derecho es necesario que no sólo

defina la conducta que trae aparejada la sanción, sino también que determine la sanción.

El mismo KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen da como ejemplo de una norma jurídica completa el siguiente caso: “El

que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a un pena de dos a cinco años

de prisión”.

4. Teoría de kelsen sobre las normas jurídicas

vvvvvv ver video)(presentación de la InterpretaciónInterpretaciónInterpretaciónInterpretaciónInterpretación

de las leyes. Dr. Pagano de las leyes. Dr. Pagano de las leyes. Dr. Pagano de las leyes. Dr. Pagano de las leyes. Dr. Pagano



Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria:Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria:Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria:Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria:Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria:

“Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho

ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite

evitar la sanción.”

Norma primariaNorma primariaNorma primariaNorma primariaNorma primaria: sería la que trae la nota de la coacción, la que establece que dada una

determinada conducta ha de relacionarse con un acto coactivo. Ej. dado uno robo debe ser

la prisión para el que lo cometió.

Norma secundariaNorma secundariaNorma secundariaNorma secundariaNorma secundaria: es la que estatuye la conducta que evita la consecuencia coactiva.

Ej. dada una determinada situación de convivencia, debe esperarse el respeto a la

propiedad ajena.

KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen hizo notar que en el derecho las leyes no son como en la naturaleza, donde

existe una relación causal entre la condición y la consecuencia, se puede establecer que “si es A,

es B”, es decir, que se utiliza como cópula el verbo “serserserserser”; sino que se trata de una normativa,

que tiene un sentido puramente lógico y utiliza como cópula el verbo “deber serdeber serdeber serdeber serdeber ser”. Las normas

jurídicas enuncian algo que debe ser, sin perjuicio de que ese algo no suceda.

Las leyes naturales relacionan una situación de hecho que se considera causa y otra

como efecto.

Las normas jurídicas enlazan una condición jurídica con una consecuencia jurídica, y

dicha consecuencia está imputada a la condición.

Las normas jurídicas son, entonces, juicios de la lógica de “deber ser”.

Ahora bien, usted ha estudiado que las normas jurídicas regulan la vida de los hombres

en sociedad y, por tanto, con dichas normas sólo se pueden mentar acciones humanas, es decir,

conductas; pero esas conductas pueden ser concebidas de forma totalmente distinta desde el

punto de vista de la naturaleza o desde la libertad.

Aquí le voy a transcribir un párrafo de AftaliónAftaliónAftaliónAftaliónAftalión, al tratar el tema que creo que es

muy claro:

“....mientras enfocamos la conducta como serserserserser, entitativamente, haremos

física, biología, psicología o sociología, pero no Derecho, que recién aparece cuando

conceptuamos a la conducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertad, esto es, normativamente o sea como

un deber serdeber serdeber serdeber serdeber ser y no como un ser. Las normas son, pues, la conceptualización de laconceptualización de laconceptualización de laconceptualización de laconceptualización de la

conducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertadconducta en su libertad.”



Para el mismo autor, la gran importancia de la Teoría Pura del Derecho de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsenes el haber destacado que la teoría aristotélica de la lógica del ser es insuficiente parapensar en el derecho y haber demostrado que las normas jurídicas son juicios imputativosque se constituyen con la cópula “deber serdeber serdeber serdeber serdeber ser”.

Kelsen no estaba de acuerdo con la idea de que las normas jurídicas serían ordenesimpartidas por el Estado mediante las cuales expresaría un “juiciojuiciojuiciojuiciojuicio categóricocategóricocategóricocategóricocategórico” (sincondición alguna), ya que el Estado no aplica sanciones en forma incondicionada. ElEstado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos, ej. un hecho ilícito; loque hace expresar a Kelsen que la norma jurídica es un “juiciojuiciojuiciojuiciojuicio hipotéticohipotéticohipotéticohipotéticohipotético”.

La ejecución del acto ilícito es una condición, o hipótesis, a la que se subordina laaplicación de una sanción, que no es otra cosa que la voluntad del Estado y que estáenunciada en la norma.

Para KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen la norma jurídica es la regulación de una sanción, condicionada porla realización de un hecho, es por eso que considera “primaria” a la parte de la normaque expresa la coacción y “secundaria” a la expresa la conducta que evita la sanción.

Entonces la esquematización de la estructura lógica de la norma jurídica es, “DadoA debe ser B”; Dado A es la norma secundaria y debe ser B la norma primaria.

La teoría de la normas inspirada por KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen nos ha puesto de manifiesto que lasnormas no son siempre generalesgeneralesgeneralesgeneralesgenerales, como ocurre con casi todas la leyes; y lo importantede esto es que permite comprender que el contrato y la sentencia no son simpleshechos sino normas, pues satisfacen todas las exigencias de la normativa y tienen sólola peculiaridad de ser normas particulares.particulares.particulares.particulares.particulares.

Así como para Kelsen la norma jurídica tiene la estructura lógica de un juiciohipotético; para Cossio la norma jurídica tiene una estructura disyuntiva, que puedeesquematizarse así: “Dado A, debe ser P o dado noP debe ser S” (dado un hecho, debeser la prestación por el sujeto obligado “o” dada la no prestación, debe ser la sanción).A la primera parte de la norma la llama “endonorma” (conducta lícita) y la segundaparte la llama “perinorma” (la conducta ilícita y por lo tanto la sanción).

INTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓN

Ya hemos visto en algún momento que las normas jurídicas forman una estructura,es decir que una norma se funda y deriva de otra. A este sistema de normas se le llama“orden jurídico”.

5. Existencia, validez, eficacia de las normas jurídicas



Veremos, al momento de estudiar la unidad IV, con detalle el orden jurídico, pero aquí

han de recibir la primera noción de la gradación de las normas.

Dentro del orden jurídico una norma es válida cuando su forma y contenido estén

contestes con la de una norma superior.

Una norma es válidaválidaválidaválidaválida cuando está formal y materialmente de acuerdo con la Constitución

Nacional, es decir, cuando sea sancionada por el Congreso y cuando no sea contraria, en su

contenido, a las normas constitucionales.

La compatibilidad puede ser vertical: es el caso de normas de grado inferior y superior y

se resuelve siempre a favor de la norma superior.

La incompatibilidad puede ser horizontal: cuando se refiere a normas de igual jerarquía

y se resuelve, por principio, que la ley posterior deroga la anterior.

Aquí vamos a transcribir a KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen y su pensamiento con respecto a la validez de la

norma: “Hay también una relación condicional entre la validez de una orden jurídica y su

eficacia; para que una norma jurídica sea válida debe tener un principio de eficacia. Pero la

ciencia del derecho verifica que la norma básica o fundamental sólo es supuesta si el orden

jurídico creado conforme a la primera constitución es eficazeficazeficazeficazeficaz”.

“Hay una relación entre validez y efectividad en el orden jurídico; la primera depende,

en cierta medida, de la segunda.”

Dante CracognaDante CracognaDante CracognaDante CracognaDante Cracogna, analizando el pensamiento de Alf RossAlf RossAlf RossAlf RossAlf Ross al referirse a la noción de

validez y en abierta contradicción con KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen sostiene que “...en términos generales la existencia

(validez) de una norma es lo mismo que eficacia...”, pues afirmar que una norma o sistema de

normas existe equivale a afirmar un conjunto de hechos sociales, lo cual nada tiene que ver con

ningún enunciado normativo de un deber de obediencia del derecho. Por el contrario, “....la

noción normativa de validez es un instrumento de una ideología sostenedora de la autoridad

del Estado”.

Al llegar a la conclusión del análisis de esta diferencia entre el pensamiento de RossRossRossRossRoss y

KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen, CracognaCracognaCracognaCracognaCracogna dice: “El esfuerzo de RossRossRossRossRoss por desarrollar una ciencia “realista” del Derecho

lo lleva a afirmar que “derecho vigente” son las normas que se obedecen efectivamente porque

son vividas como socialmente obligatorias.” Esta delimitación del objeto de la ciencia jurídica

parecería tornar redundante el fundamento unitario de la validez de las normas en una norma



básica que, en suma, como en la concepción kelseniana, se limitara a postular la validez del

orden que está de hecho en vigor. Pero la norma fundamental aparece como necesaria, y no

como mero artificio teórico - cuando se trata de considerar al Derecho vigente como conjunto

coherente de normas, es decir, como sistema. “Todo sistema de derecho legislado (en sentido

amplio) se basa necesariamente en una hipótesis inicial que constituye la autoridad suprema,

pero no que ha sido creada por ninguna autoridad“ y concluye significativamente diciendo que

“sólo existe como una ideología política que forma el presunto sistema”.

Con respecto a la interpretacióninterpretacióninterpretacióninterpretacióninterpretación de la norma es, tal vez, uno de los elementos más

importantes en el derecho, y debe tener en cuenta los valores superiores que deben caracterizar

al derecho: la justicia, el orden, la paz y la seguridad.

Al interpretar la ley es necesario tomar en consideración la intención legislativa de la

que resulta el espíritu de la ley. Interpretar la ley es desentrañar su verdadero sentido. La

interpretación pueden hacerla los doctrinarios, los jueces o los legisladores.

Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:

1. Interpretación judicial:Interpretación judicial:Interpretación judicial:Interpretación judicial:Interpretación judicial: que es la que realizan los jueces al dictar sentencia.

A esta interpretación también se la llama usual o jurisprudencial.

2. Interpretación legislativa:2. Interpretación legislativa:2. Interpretación legislativa:2. Interpretación legislativa:2. Interpretación legislativa: que es la que lleva a cabo el propio legislador, por intermedio

de otra ley que se llama “interpretativa”.

A esta interpretación también se la ha llamado auténtica.

3. Interpretación doctrinaria:3. Interpretación doctrinaria:3. Interpretación doctrinaria:3. Interpretación doctrinaria:3. Interpretación doctrinaria: la realizan los estudiosos del derecho, los jurisconsultos,

los doctrinarios que estudian en profundidad el derecho.

A esta interpretación se la llama libre (hay autores que la llaman científica).

Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:

1) 1) 1) 1) 1) Interpretación declarativa: es el caso en que la interpretación se limita a reproducir el

texto de la ley.

2) 2) 2) 2) 2) Interpretación extensiva: es cuando se extiende el alcance de la norma a situaciones que,

en un primer momento, no parecen encuadrar en ella.

3) 3) 3) 3) 3) Interpretación restrictiva: Es el caso en el que el intérprete restringe el alcance de la ley.



SE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓNSE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓNSE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓNSE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓNSE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Métodos Tradicionales:Métodos Tradicionales:Métodos Tradicionales:Métodos Tradicionales:Métodos Tradicionales:

� Método gramatical: Considera las palabras, las frases, la redacción, la pronunciación,

etc., de la ley; sin tener en cuenta el resto del ordenamiento jurídico.

Los glosadores y los posglosadores, mucho antes del siglo XIX hicieron uso de éste método.

� Método exegético: A consecuencia de la sanción del Código de Napoleón surge la Escuela

de la exégesis que predomina en Francia durante el siglo XIX. Para esta escuela, el derecho

estaba totalmente reunido en los códigos y por tanto la interpretación se limitaba al

estudio y análisis de la ley. Es el culto al texto de la ley. Para ésta escuela la interpretación

de la legislación se debía hacer mediante:

1) Interpretación gramatical:1) Interpretación gramatical:1) Interpretación gramatical:1) Interpretación gramatical:1) Interpretación gramatical: es la interpretación del texto de la ley mediante el

análisis del significado de las palabras, su ubicación, los signos de puntuación, etc.. Se

atiende solo a la letra de la ley.

2) Interpretación lógica:2) Interpretación lógica:2) Interpretación lógica:2) Interpretación lógica:2) Interpretación lógica: que tiene en cuenta las construcciones jurídicas, lugar que

ocupa la norma, título, etc.

El interprete no puede encontrar ninguna solución fuera del mismo texto de la ley,

debe atenerse al mismo.

La crítica a estos métodos es el apego a los textos de la ley olvidando que el derecho

evoluciona y debe existir relación entre el derecho y la realidad social.

� Método dogmático (o lógico): Considera que una vez sancionada tiene una vida y sentidos

propios, independientes del legislador que la sancionó. El interprete debe encontrar la

solución dentro del mismo texto legal. Debe actuar dentro de la órbita legal, no puede

salir del de ley (no puede tener en cuenta otras fuentes, como por ejemplo, la costumbre).

La escuela histórica:La escuela histórica:La escuela histórica:La escuela histórica:La escuela histórica:

Savigny distingue cuatro métodos y agrega al método gramatical y al lógico, el histórico y

el sistemático.

El método histórico:El método histórico:El método histórico:El método histórico:El método histórico: que consiste en estudiar el derecho existente, respecto de la materia,

en la época en que la ley fue dada.

El método sistemáticoEl método sistemáticoEl método sistemáticoEl método sistemáticoEl método sistemático: dice SavignySavignySavignySavignySavigny que “tiene por objeto el lazo íntimo que une las

instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus



ojos tanto ese conjunto como los hechos históricos, por consiguiente, para apreciar por

completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida

por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella tiene en el sistema.”

Algunos de los continuadores de SavignySavignySavignySavignySavigny, como Kohler, Binding y RadbruchKohler, Binding y RadbruchKohler, Binding y RadbruchKohler, Binding y RadbruchKohler, Binding y Radbruch se apartan

de esa solución porque consideran que es necesario acercar el derecho a la realidad.

NUEVOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

A fines del siglo XIX, dos juristas franceses Raymond Saleilles y Francois Gény,Raymond Saleilles y Francois Gény,Raymond Saleilles y Francois Gény,Raymond Saleilles y Francois Gény,Raymond Saleilles y Francois Gény,

critican los métodos tradicionales y surgen así otros métodos de interpretación.

� Método le la evolución históricaMétodo le la evolución históricaMétodo le la evolución históricaMétodo le la evolución históricaMétodo le la evolución histórica: sustentada por Raymond SaleillesRaymond SaleillesRaymond SaleillesRaymond SaleillesRaymond Saleilles.

Para él la interpretación tiene que tener en cuenta la idea de la finalidad de la ley y

adaptar las leyes a la exigencia colectiva. La ley debe adaptarse a las exigencias del momento de

su sanción y también prever las posibles exigencias del porvenir.

Se debe dar, entonces, a los jueces, facultades más amplias. Los textos siguen la evolución

de las necesidades sociales.

Esta teoría ha sido criticada por su falta de precisión y la libertad excesiva que

concede a los jueces para la interpretación.

� Método de la libre investigación científica:Método de la libre investigación científica:Método de la libre investigación científica:Método de la libre investigación científica:Método de la libre investigación científica: Francois GényFrancois GényFrancois GényFrancois GényFrancois Gény expuso sus teorías en

el libro “Methode d`interpretation et sources en droit privé positif” (1899).

Aquí GényGényGényGényGény opina que se debe buscar la voluntad del legislador estudiando el texto y

relacionándolo con el momento en que la ley es sancionada.

Piensa GényGényGényGényGény que la interpretación de la ley no puede resolver todos los problemas

jurídicos, y debe servir para indagar la verdadera voluntad del legislador, pero, no para ir más

allá, suponiéndola. De no existir una ley para el caso planteado se debe recurrir a las fuentes

del derecho.

� Escuela del derecho libre:Escuela del derecho libre:Escuela del derecho libre:Escuela del derecho libre:Escuela del derecho libre: surge en Alemania, en las primeras décadas del siglo XX,

con Hermann KantorowiczHermann KantorowiczHermann KantorowiczHermann KantorowiczHermann Kantorowicz, quien publicó, en 1906, “La lucha por la ciencia del

derecho”, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius.Gnaeus Flavius.Gnaeus Flavius.Gnaeus Flavius.Gnaeus Flavius.



Esta escuela da total libertad al juez para su interpretación, que no debe fundarse tanto

en la ley, sino que puede erigirse en legislador al no tener obligación de guiarse por la norma

positiva y puede apartarse de ella y guiarse por el contenido moral y social de la relación jurídica.

Abelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo Torré cita a KantorowsczKantorowsczKantorowsczKantorowsczKantorowscz quien, en la obra indicada, dice: “La verdadera

ciencia jurídica es antinacionalista y antidogmática”. Le repugnan la analogía, la interpretación

extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas

generales que sólo valen por la individualidad de su autor, y la deducción que rechaza, en el

ámbito de la ciencia del derecho, las conexiones que acepta en el de la ciencia natural.”

� Realismo norteamericanoRealismo norteamericanoRealismo norteamericanoRealismo norteamericanoRealismo norteamericano: diferencia entre el derecho efectivo y las fuentes del

derecho, su precursor fue John Gray.John Gray.John Gray.John Gray.John Gray. Una ley, por sí sola, no es derecho, hasta que haya

sido interpretada por los tribunales. Hay derecho en sentido pleno cuando el caso fue

decidido por la autoridad competente. Oliver Wendell HolmesOliver Wendell HolmesOliver Wendell HolmesOliver Wendell HolmesOliver Wendell Holmes y Jerome FrankJerome FrankJerome FrankJerome FrankJerome Frank son

representantes de esta teoría.





KELSENKELSENKELSENKELSENKELSEN

Una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta

supuesta es la condición de una sanción.

N. Primaria:

N. Secundaria:

Establece la relación entre el hecho ilícito

y la sanción.

Trae la nota de la sanción.

Ej.: Ej.: Ej.: Ej.: Ej.: dado un homicidio debe ser prisión.

Prescribe la conducta que permite

evitar la sanción.

Ej.:Ej.:Ej.:Ej.:Ej.: respetar la vida humana.

SER Y DEBERSER Y DEBERSER Y DEBERSER Y DEBERSER Y DEBER

SERSERSERSERSER

Leyes Naturales:Leyes Naturales:Leyes Naturales:Leyes Naturales:Leyes Naturales:

N. Jurídicas:N. Jurídicas:N. Jurídicas:N. Jurídicas:N. Jurídicas:

Relación causal. Si es A eseseseses B.

Enumeran algo que debe ser,

independientemente que no

suceda.

Si es A debe serdebe serdebe serdebe serdebe ser B.

Juicio Categórico:Juicio Categórico:Juicio Categórico:Juicio Categórico:Juicio Categórico: Órdenes incondicionadas.

Juicio Hipotético:Juicio Hipotético:Juicio Hipotético:Juicio Hipotético:Juicio Hipotético: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos.

Juicio Disyuntivo:Juicio Disyuntivo:Juicio Disyuntivo:Juicio Disyuntivo:Juicio Disyuntivo: Dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción disyuntiva “o”,

constituyendo una sola estructura unitaria.



ORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICO

Estructura o sistema de normas donde una norma

se funda o deriva de otra.

Se remonta hasta la primera constitución (norma

fundamental).

EFICAZEFICAZEFICAZEFICAZEFICAZ Orden jurídico creado conforme a la primera constitución.

VÁLIDAVÁLIDAVÁLIDAVÁLIDAVÁLIDA

Esta formal y materialmente de acuerdo con otra superior

válida, en la que se apoya y con la Constitución.

Compatibilidad Vertical:

Compatibilidad Horizontal:

Norma de grado inferior con

norma de grado superior.

Si hay conflicto se resuelve a

favor de la N. Superior.

Si hay conflicto se resuelve a

favor de la N. Posterior.

N. de igual jerarquía.

INTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓN

Desentrañar el verdadero sentido de la ley doctrinarios

jueces y legisladores.

Métodos tradicionalesMétodos tradicionalesMétodos tradicionalesMétodos tradicionalesMétodos tradicionalesGramatical

Lógico

Escuela de la exégesis

Lógica

Savigny

Escuela histórica

Interpretación

Gramatical

Lógica

Histórica

Inter. gramatical

SistemáticaContinua



INTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓNINTERPRETACIÓN Nuevos MétodosNuevos MétodosNuevos MétodosNuevos MétodosNuevos MétodosEvolución histórica

Libre investigación

Científica

Del derecho libre

Realismo norteamericano





Teniendo en cuenta lo estudiado respecto a la Teoría Pura del Derecho de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen escriba

un ejemplo de ley natural donde se aplique “si es A eseseseses B”, y un ejemplo de norma jurídica que

corresponda a “si es A debe serdebe serdebe serdebe serdebe ser B”.

Bajo cada ejemplo, explique sintéticamente porque se eligió cada ejemplo.



av)actividad de videos


Ud. ha escuchado al Sr. Juez de Cámara Dr. Cecilio Pagano hablar sobre los métodos de

interpretación del derecho, asimismo ha leído el punto de la unidad que trata el tema.

Compare el texto escrito con la explicación del Dr. Pagano extraiga sus propias

conclusiones y escríbalas en no más de cinco renglones.

Entrevista con el Sr. Juez de Cámara Dr. Cecilio Pagano. “Interpretación de la Ley”





Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:

1)1)1)1)1) Explique que es una norma primaria

para Kelsen.

2)2)2)2)2) Explique que es para Kelsen una norma

secundaria

3)3)3)3)3) ¿Quién tiene a su cargo la interpretación

de las leyes?

4)4)4)4)4) ¿Qué entiende por orden jurídico?

5)5)5)5)5) En caso de conflicto entre dos normas

de igual jerarquía ¿cuál pre valece?

6)6)6)6)6) ¿Cuándo una ley es válida?



sf)síntesis final


Tal como en la unidad 1, aquí tendrá una síntesis total de la unidad 2 para que pueda

repasar todos los temas, relacionándolos entre sí.

Tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas técnicas. Varían de

acuerdo con la época histórica, ubicación geográfica, legislación, economía y política. Son

sancionadas por autoridad competente, imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones.

Son obligatorias y su incumplimiento trae aparejada una sanción.

Las normas jurídicas son bilaterales porque determinan un derecho en un sujeto y, al

mismo tiempo, una obligación en otro. Imputan una sanción que puede ser aplicada

coactivamente. Prevén el cumplimiento de un deber y la aplicación de una sanción por un

funcionario de la comunidad autorizado a emplear la fuerza.

Las normas jurídicas formulan juicios hipotéticos o supuestos jurídicos. Toda norma

contiene una parte llamada hipótesis donde se determinan todas las condiciones que deben

cumplirse para originar una consecuencia jurídica. La otra parte de la norma jurídica se llama

disposición y es el efecto jurídico que tendrá el cumplimiento de las condiciones enumeradas

en la hipótesis. Entre ellas hay una consecuencia de causa y efecto llamada ley de causalidad.

Otros elementos son la relación jurídica, los sujetos del derecho, la sanción, la coacción, la

autoridad competente, la aplicación.

Una conducta será juridicamente prescripta solo si la conducta opuesta es la

condición de una sanción. Considera que en la proposición jurídica puede distinguirse

una norma primaria y una secundaria. Norma primaria es la que establece la relación

entre el hecho ilícito y la sanción y la norma secundaria es la que prescribe la conducta

que permite evitar la sanción. A diferencia de las normas naturales en la que se impone

1. Normas jurídicas

2. Caracterización general

3. Elementos

4. Teoría de kelsen



la relación causal y se puede expresar como si es A es B en la norma jurídica enuncian

algo que debe ser.

� Normas generales:Normas generales:Normas generales:Normas generales:Normas generales: como casi todas las leyes, rigen para un número indeterminado

de personas.

� Normas particulares:Normas particulares:Normas particulares:Normas particulares:Normas particulares: Rigen para una persona en particular, la sentencia y el contrato

no son simples hechos sino normas.

� Juicio categórico:Juicio categórico:Juicio categórico:Juicio categórico:Juicio categórico: ordenes que no están sujetas a condición.

� Juicio hipotético:Juicio hipotético:Juicio hipotético:Juicio hipotético:Juicio hipotético: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos.

La validez y la eficacia de las normas tiene que ver con que estén formal y materialmente

de acuerdo con la Constitución Nacional. La interpretación está a cargo de los magistrados,

legisladores y doctrinarios. Se han plateado diferentes métodos interpretativos, algunos

tradicionales y otros nuevos. La interpretación trata de desentrañar el verdadero sentido de la

ley.

5. Existencia, validez, eficacia, interpretación



af)actividad final


Leer los cinco puntos que componen la unidad y extraer los conceptos principales de

cada uno, expresándolos de forma clara, sea haciéndolo en forma de cuadro o como una serie

de definiciones. Las síntesis parciales y la síntesis final le pueden servir como guía.



glabogacía a distancia )glosario

� Bilaterales Bilaterales Bilaterales Bilaterales Bilaterales: relativo a ambos lados. Si hablamos de contrato bilateral nos referimos

a los dos contratantes.

� Hipótesis: Hipótesis: Hipótesis: Hipótesis: Hipótesis: suposición de una cosa posible, de la que se saca una consecuencia.

� Condición Condición Condición Condición Condición: circunstancia, base fundamental.

� Sanción Sanción Sanción Sanción Sanción: pena o recompensa que asegura la ejecución de una ley.

� Validez: Validez: Validez: Validez: Validez: calidad de válido o verdadero. Que tiene las condiciones necesarias.

� Interpretación Interpretación Interpretación Interpretación Interpretación: acción y efecto de interpretar. Interpretación que de una ley hacen

los magistrados.



( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II )

Hago notar que los libros que le indico en esta oportunidad coinciden con los de la

Unidad 1, la diferencia es el orden en que se categorizan.

Aftalión, EnriqueAftalión, EnriqueAftalión, EnriqueAftalión, EnriqueAftalión, Enrique. Nociones preliminares. “Teoría General, Enciclopedia jurídica, Historia

de las ideas”. Editorial: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Año 1980.

� Aquí le sugiero que tome como lectura obligatoria los textos de AftaliónAftaliónAftaliónAftaliónAftalión porque

encontrará en él, más extensamente tratados, los temas correspondientes a la teoría

pura del derecho de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen.

Nuchet, Carlos; Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos; Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos; Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos; Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos; Zorraquín Becú, Ricardo. “Introducción al derecho”. Editorial: Abeledo

Perrot. Año 1967.

� Considero que este texto, es muy completo respecto a los temas de todas las unidades y

encontrará en él facilidad de lectura.

Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial:

Eudeba. Año 1994.

� En este caso, si bien está indicado como bibliografía de consulta, le sugiero que si puede

acceder a este libro no deje de leerlo, pues es sumamente claro y conocer la teoría pura

del derecho de Kelsen, con el mismo texto de Kelsen le ayudará a comprenderla más

fácilmente.

Bibliografía obligatoria

Bibliografía complementaria

Bibliografía de consulta



u3unidad tres

la justicia )(



CONTENIDOS DE LA UNIDAD III

( LA JUSTICIA )

� Valor o virtud. Ulpiano. Santo Tomás. Kelsen.Santo Tomás. Kelsen.Santo Tomás. Kelsen.Santo Tomás. Kelsen.Santo Tomás. Kelsen.

� La justicia como ordenamiento jurídico. El ideal de justicia. Partes de la Justicia. El

derecho injusto.

� Fundamento del derecho. La verdad: formal y material.

� Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.

� Ética y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien común.

� El derecho y la Justicia






� Comprender el ideal de justicia.

� Reconocer la justicia como virtud y como ordenamiento jurídico.

� Distinguir las partes de la justicia.

� Diferenciar la injusticia de la ilegalidad y arbitrariedad.

� Analizar la relación de la justicia con la equidad, la paz, la seguridad y el bien común.



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )

JUSTICIAJUSTICIAJUSTICIAJUSTICIAJUSTICIA

Como virtud

Como ordenamiento jurídico. Ideal de

justicia. Derecho

Injusto

Fundamento del derecho

Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad

Ética y justicia. Orden. Paz y seguridad.

El bien común

Derecho y justicia



( INTRODUCCIÓN )

En las dos unidades anteriores ha tenido la oportunidad de estudiar el concepto de

derecho y de norma jurídica. En esta tercera unidad, estudiará el concepto de justicia y su

relación con el derecho. Verá la justicia desde distintos puntos de vista, podrá apreciar su

importancia en el estudio de las ciencias jurídicas y cómo ha despertado la atención y tratamiento

por parte de los más notables autores: Santo Tomás, Ulpiano, Kelsen, AristótelesSanto Tomás, Ulpiano, Kelsen, AristótelesSanto Tomás, Ulpiano, Kelsen, AristótelesSanto Tomás, Ulpiano, Kelsen, AristótelesSanto Tomás, Ulpiano, Kelsen, Aristóteles, etc.

Es muy importante tener claro el lugar de la Justicia en el estudio del derecho, es por eso

que esta unidad le resultará interesante y lo llevará a consultar alguno de los autores que

nombraremos a lo largo de la misma.





A continuación le voy a transcribir un párrafo de la introducción al primer capítulo de

un libro de Rodolfo Von IheringVon IheringVon IheringVon IheringVon Ihering (importante jurisconsulto alemán nacido en Anrich en 1818)

titulado “La lucha por el derecho”. Lea este texto y luego subraye los conceptos que le parecen

más importantes y, a continuación, en dos o tres renglones, exprese su interpretación del mismo.

“El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia,

es esencialmente doble porque encierra en sí una síntesis, el fin y el medio. No basta investigar

el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el

derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto que puede decirse que el derecho

no es en su conjunto y en cada una de sus partes más que una constante respuesta a aquella

doble pregunta. No hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones,

en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios

que llega a el. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la

injusticia. La idea del derecho encierra la síntesis que nace de esta idea, de la que es completamente

inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio de alcanzarlo.”



( DESARROLLO DE LA UNIDAD III )

Aquí nuevamente comenzamos recordando que el derecho rige las relaciones de los

hombres entre sí. Si analizamos estas relaciones, encontraremos que hay un objeto, acto o cosa

que es pretendido por alguien y si es cierto que quien lo pretende tiene derecho de hacer

legítima su pretensión, se le debe dar lo que le corresponde. La persona con legítima pretensión,

es el sujeto activo y la persona obligada por la prestación es el sujeto pasivo.

La justicia consiste en dar a cada uno lo suyo

En realidad, el acto propio de la justicia consiste en determinar cuál es el derecho, en

otras palabras, en juzgar. El medio para alcanzar el fin de la justicia es el derecho. Aquí se ve la

relación que hay entre el derecho y la justicia, pero también se entiende que ambos no son

sinónimos.

La justicia puede ser considerada como una virtud moral: Aquí comenzaremos por dar

a conocer la definición de UlpianoUlpianoUlpianoUlpianoUlpiano (jurisconsulto romano 170-228 .Sus obras se citan en la

tercera parte del Digesto de Justiniano) “La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar

a cada uno su derecho.”

Santo TomásSanto TomásSanto TomásSanto TomásSanto Tomás expresa que “La justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad

constante y perpetua, su derecho a cada uno.”

Ambas definiciones tienen un punto de vista moral y tienden a tener en cuenta las

virtudes como modos individuales de obrar y recién luego, reconoce su alcance social.

PlatónPlatónPlatónPlatónPlatón considera que la justicia es la virtud universal que consiste en una armonía entre

las diversas partes. Para él, la Justicia consiste en que cada cual haga lo que tiene que hacer.

CicerónCicerónCicerónCicerónCicerón dice que “la justicia es el hábito del alma, observado en el interés común, que

da a cada cual su dignidad.”

Desde este punto de vista moral, el dar a cada uno lo suyo, no es sólo lo que le corresponde

desde el punto de vista del derecho positivo, sino también desde el derecho natural.

1. La Justicia como virtud



Puede considerarse a la justicia como una virtud superior, ya que no sólo busca el

perfeccionamiento individual, sino también el bien común, que abarca otras virtudes: la religión,

la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad, y la afabilidad. Son virtudes que si

bien no integran el orden jurídico, tampoco deben ser ignoradas.

La justicia puede verse sólo desde el punto de vista de dar a cada uno lo suyo, y aquí

veríamos que si esto se lleva a cabo, estaremos ante un acto justo. Pero no debemos perder de

vista que el acto justo surge de la relación existente entre dos o más personas, es decir, que

tiene que ver con el orden social. El acto justo aparece impuesto por una voluntad superior, que

es la ley, y consiste, entonces, en cumplir con el derecho.

Así considerada la justicia, desde el punto de vista objetivo, no importa quien tenga

que realizar un pago o cumplir con una obligación lo haga voluntariamente u obligado por la

sanción jurídica; por supuesto que igual no debemos dejar de ver la virtud individual de quien

cumple voluntariamente con la norma. Tenemos entonces, por un lado, que el derecho obliga

a las personas a realizar actos justos y, al mismo tiempo, califica como justos los preceptos

que impone.

Zorraquín Becú Zorraquín Becú Zorraquín Becú Zorraquín Becú Zorraquín Becú dice que se puede hablar de una justicia absoluta que es la que realiza

las normas morales incorporadas al derecho, en este caso hay una sola, adecuada a la moral y

por tanto a la virtud de la justicia; y una justicia relativa propia de las normas sociales y aquí hay

tantas soluciones como regímenes jurídicos.

Ya hemos hablado de la justicia como virtud y dentro del ordenamiento jurídico, pero

la debemos ver también como el ideal al que aspira el derecho y, así considerada, es un valor.

Ese ideal es lo que inspira a los juristas y es lo que permite que el derecho avance

manteniendo su contenido espiritual.

Con respecto al tema Partes de la Justicia, les voy a dar una clasificación de Aristóteles,

perfeccionada por Santo Tomás:

1) Justicia generalJusticia generalJusticia generalJusticia generalJusticia general: Es las que está relacionada con el bien común, privilegiando los intereses

de la sociedad sobre los de cada una de las personas que la componen. El acto justo

estaría configurado con que cada miembro de la comunidad cumpla con las prestaciones

necesarias para el beneficio de la comunidad. Ej. pago de impuestos. A la justicia general

se la llama también justicia legal.

2. La Justicia como ordenamiento jurídico. Ideal de justicia. Partes de la justicia.

Derecho injusto



2) Justicia particularJusticia particularJusticia particularJusticia particularJusticia particular: Es la que tiene como fin inmediato el bien de los particulares.

Esta justicia se llama conmutativaconmutativaconmutativaconmutativaconmutativa cuando la relación tiene lugar entre particulares y se

realiza sobre la base de la igualdad, de la equivalencia de las prestaciones.

Se llama distributiva distributiva distributiva distributiva distributiva cuando el sujeto pasivo de la relación es la comunidad y el sujeto

activo uno de sus miembros. Aquí el acto justo está dado en que se deben repartir los bienes de

la comunidad entre sus miembros.

� La justicia general y distributiva se aplica generalmente en el derecho público.

� La justicia conmutativa corresponde principalmente al derecho privado.

� En la justicia general y distributiva se establece el vínculo entre superior e inferior

ej. Estado y particulares, patrones y trabajadores, etc.

� En la justicia conmutativa las partes están en un plano de igualdad.

Vamos ahora a estudiar el concepto de derecho injusto:

Las normas jurídicas contrarias al derecho natural y a los postulados

fundamentales de la moral se califican de injustas.

Ej. Las normas que prohiben la libertad de conciencia o libertad de culto.

Sobre esta norma injusta dice Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás: “Tales leyes no obligan, en el fuero de la

conciencia, a no ser tal vez por evitar el escándalo o la perturbación, en cuyo caso debe el

hombre aún ceder a su derecho.

De ese modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino, como las

leyes de los tiranos que inducían a la idolatría o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y

tales leyes no es lícito observarlas en materia alguna; porque, según se dice, es preciso obedecer

a Dios antes que a los hombres” (Suma Teológica, I-II q 96 art 4).

Derecho injusto:Derecho injusto:Derecho injusto:Derecho injusto:Derecho injusto:

Se da cuando el derecho positivo está en conflicto con el derecho natural.

Cuando se dictan normas jurídicas contrarias a los postulados fundamentales del derecho,

estas normas se califican de “injustas”. (ej: leyes contrarias a la libertad de culto).



No hay que confundir una ley injusta con una ley que sea nociva para el bien común o

con una ley que contraríe principios económicos y perjudique a parte de la población. Para que

una ley sea “injusta” es indispensable que se contraríe un “orden más elevado”.

Contra las leyes injustas se han elaborado teorías de resistencia legítima. Santo TomásSanto TomásSanto TomásSanto TomásSanto Tomás

manifiesta que no hay obligación de cumplir con las leyes injustas, pero sólo autoriza cierta

resistencia supeditándola a no causar un daño mayor con el desorden. Para Santo Tomás el

derecho injusto no es derecho.

Siempre partiendo del concepto de que el hombre vive en sociedad y que para regir sus

relaciones con los demás, deben dictarse normas que sean obligatorias, vamos a preguntarnos

si basta con sancionar esa norma para justificar que sea obligatoria, y también vamos a

preguntarnos qué es lo que da validez y justifica el orden jurídico.

Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema.Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema.Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema.Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema.Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema.

� Teorías teocráticasTeorías teocráticasTeorías teocráticasTeorías teocráticasTeorías teocráticas: El derecho es un mandato divino. Recuerde que hemos estudiando

que en las culturas primitivas se unían la religión y el orden jurídico. El poder deriva del

mandato divino.

� Teorías autocráticasTeorías autocráticasTeorías autocráticasTeorías autocráticasTeorías autocráticas: El derecho emana de un mandato del Estado o de los gobernantes,

es un mandato emanado de voluntades humanas. A ella se vinculan los regímenes

absolutistas.

� Teorías iusnaturalistasTeorías iusnaturalistasTeorías iusnaturalistasTeorías iusnaturalistasTeorías iusnaturalistas: Estas teorías tratan de buscar un fundamento racional y

necesario al derecho. El derecho se justifica no sólo por su origen, sino también por su

contenido.

La justificación del orden jurídico se basa en su conformidad a los principios superiores

que deben regirlo y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas.

3. Fundamentos del derecho





PARTES DE LAPARTES DE LAPARTES DE LAPARTES DE LAPARTES DE LA


Justicia general

Justicia legal relacionada con el bienJusticia legal relacionada con el bienJusticia legal relacionada con el bienJusticia legal relacionada con el bienJusticia legal relacionada con el bien

común.común.común.común.común.

Acto justo: cumplir con las prestaciones

necesarias para el bien común.

Generalmente en el derecho público.

Justicia particular

Fin inmediato, el bien de losFin inmediato, el bien de losFin inmediato, el bien de losFin inmediato, el bien de losFin inmediato, el bien de los

particulares.particulares.particulares.particulares.particulares.

Distributiva o conmutativa.

IDEAL DE JUSTICIAIDEAL DE JUSTICIAIDEAL DE JUSTICIAIDEAL DE JUSTICIAIDEAL DE JUSTICIA

Inspira a los juristas.

Permite que el derecho avance manteniendo

su contenido espiritual.


Como virtud Consiste en dar a cada uno lo suyo.

Ulpiano:Ulpiano:Ulpiano:Ulpiano:Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y

perpetua de dar a cada uno su derecho.

S. Tomás:S. Tomás:S. Tomás:S. Tomás:S. Tomás: la justicia es el hábito por el cual se da,

con una voluntad constante y perpetua su derecho

a cada uno.

Virtud Superior:Virtud Superior:Virtud Superior:Virtud Superior:Virtud Superior: no sólo busca el perfeccionamiento

individual, también el bien común.

El acto justo consiste en cumplir con el derecho.

Orden JurídicoObliga a las personas a realizar actos justos y

califica de justos los preceptos que impone.



FUNDAMENTOFUNDAMENTOFUNDAMENTOFUNDAMENTOFUNDAMENTO

DEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHO

¿De dónde deriva el carácter obligatorio de las

normas jurídicas?

Teorías teocráticas:Teorías teocráticas:Teorías teocráticas:Teorías teocráticas:Teorías teocráticas: es un mandato divino.

Teorías autocráticas:Teorías autocráticas:Teorías autocráticas:Teorías autocráticas:Teorías autocráticas: emana de voluntades humanas.

Teorías iusnaturalistas:Teorías iusnaturalistas:Teorías iusnaturalistas:Teorías iusnaturalistas:Teorías iusnaturalistas: se justifica, no sólo por

su origen sino por su contenido.





Para esta actividad de proceso deberá colocar la respuesta a cada una de las

indicaciones que están numeradas, formando la palabra justicia.

1) Derecho positivo contrario al derecho natural.

2) Jurisconsulto romano que define la justicia como la voluntad constante y perpetua de

dar a cada uno su derecho.

3) ¿A quiénes inspira el ideal de justicia para crear derecho justo?

4) Teorías que fundamentan el derecho en el mandato divino.

5) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular el sujeto pasivo de la relación es la

comunidad y el sujeto activo uno de sus miembros. ¿Cómo se llama?

6) Teorías que fundamentan el derecho en la voluntad humana.

7) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular la relación se produce entre individuos

(sobre la base de la igualdad) ¿cómo se llama?

8) Teorías que fundamentan el derecho, no sólo en la simple existencia de un mandato

(humano o divino), sino en su adecuación a los principios fundamentales que constituyen

su base racional.

Completar el crucigrama.Completar el crucigrama.Completar el crucigrama.Completar el crucigrama.Completar el crucigrama.





Si realizó el crucigrama anterior, se habrá dado cuenta de que repasó casi todos los

temas de los tres primeros puntos de la unidad. Aquí sólo le daré tres puntos para repasar.

1) Definir la justicia como virtud.

2) ¿Por qué la justicia es una virtud superior?

3) ¿Qué teorías sobre el fundamento del derecho conoce? Explicar en qué se basa cada una.

4) ¿A qué se conoce como derecho injusto?




Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.

� Injusticia:Injusticia:Injusticia:Injusticia:Injusticia: Va contra la virtud de la justicia. La injusticia es todo aquello que contraría al

derecho natural o al derecho positivo que esté de acuerdo con la moral.

� IlegalidadIlegalidadIlegalidadIlegalidadIlegalidad: Aquí se obra contrariamente al derecho positivo. Normalmente se puede

considerar a la ilegalidad como una especie de injusticia.

� Es ilegal la norma que contraría la superior y todo acto contrario al derecho. Ej. leyes

inconstitucionales.

� ArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedad. En éste casi estamos ante un vicio que sólo pueden cometer los

gobernantes. Es un vicio que es reconocido por la sociedad. Es el caso de los gobernantes

que abusan de su poder y que en el ejercicio de sus cargos actúan contra la justicia. A

veces esos actos están dentro de la legalidad, “aparentemente”, están disfrazados de

legalidad. Los actos arbitrarios contienen una profunda injusticia.

Para Martínez PazMartínez PazMartínez PazMartínez PazMartínez Paz, citado por Torré,Torré,Torré,Torré,Torré, son normas arbitrarias las que “se acomodan al

humor variable del déspota, que resuelve, caso por caso, según las circunstancias de personas,

de tiempo, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o principio común y permanente”.

Para algunos autores como LegazLegazLegazLegazLegaz y LacambraLacambraLacambraLacambraLacambra la arbitrariedad no encierra siempre

una injusticia y hay veces en que la arbitrariedad es justa.

Es importante que todas las personas actúen en todos los momentos de su vida conforme

a las normas morales, y por lo tanto también lo hagan en el ejercicio de su oficio o profesión. En

el caso de los abogados existe una ética profesional propia, que consiste en la aplicación de los

principios generales de la ética al ejercicio de su actividad. Al actuar éticamente no solo obtendrá

el respeto de sus clientes y colegas sino que, asimismo, dignificará la profesión de abogado. En

la Ciudad de Buenos Aires existe un Código de Ética profesional aprobado por el Colegio de

Abogados de la Capital Federal.

5. Ética y justicia: equidad. Orden. Paz y seguridad. Bien común

4. Injusticia. Ilegalidad. Arbitrariedad (Video)



Eduardo CoutureEduardo CoutureEduardo CoutureEduardo CoutureEduardo Couture en un opúsculo denominado “Los mandamientos del abogado”

(1949) ha expresado las normas morales de la profesión de la siguiente manera:

1) Estudia; el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día

un poco menos abogado.

2) Piensa; el derecho se ejerce pensando.

3) Trabaja; la abogacía es una ardua fatiga, puesta al servicio de la justicia.

4) Lucha; tu deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres en conflicto el

derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5) Sé leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno

de ti. Leal para el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que

ignora los hechos y debe confiar en lo tú dices y que, en cuanto al derecho, alguna que

otra vez debe confiar en lo que tú invocas.

6) Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

7) Ten paciencia; el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8) Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la

justicia como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la

justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.

9) Olvida; la abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma

de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate,

olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10) Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día que tu hijo

te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle se haga abogado.”

Es bueno recordar que también Santo Tomás se ha ocupado de la ética del abogado.

La norma jurídica, como ya hemos visto, es general para lograr abarcar la mayor cantidad

de casos posibles, eso hace que a veces, la norma jurídica, sin ser injusta no ha podido prever

todos los casos y, en algunas circunstancias, la aplicación de los términos literales de la ley

conducen a resultados contrarios a su espíritu. En esos casos la equidadequidadequidadequidadequidad rectifica el derecho

positivo para que esas normas generales se apliquen a casos concretos.

En la antigüedad era más amplia la facultad de crear derecho para que la aplicación

en cada caso fuera equitativa.



En la actualidad los jueces no pueden juzgar sobre la equidad de la ley. La equidad

puede ejercitarse mediante la interpretación razonable de la ley.

El fin práctico del derecho es el de ordenar la vida de los hombres en sociedad.

Abelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo Torré dice sobre la equidad “para ser más preciso cabría definirla como la

justicia del caso particular inspiradora de una decisión que la comunidad acepta como norma

general válida para solucionar casos semejantes al resuelto.”

Si bien el derecho busca la justicia, simultáneamente con ella busca el orden,orden,orden,orden,orden, reglamentar

las instituciones y resolver los problemas que se puedan suscitar en las relaciones sociales.

Hay que tener también en cuenta otro elemento propio del ser humano, cuyas relaciones

rige el derecho: es la libertad. La organización y la disciplina limitan la libertad; pero el exceso de

orden conduciría a la injusticia, pues desconocería la libertad que cada individuo lleva en su

propia naturaleza.

De todos modos se da cuenta de que no se puede concebir orden sin justicia.

De la justicia deriva la paz social. Desde muy antiguo se ha considerado que una de

las consecuencias del derecho es la paz de los pueblos.

La justicia no sólo busca la paz nacional, de cada grupo social, sino también la paz

internacional. Piense en los organismos internacionales y en los tratados que firman las naciones.

Del orden social deriva la seguridad. Del orden social deriva la seguridad. Del orden social deriva la seguridad. Del orden social deriva la seguridad. Del orden social deriva la seguridad. La seguridad jurídica seguridad jurídica seguridad jurídica seguridad jurídica seguridad jurídica necesita la existencia

de un ordenamiento jurídico , que el legislador tenga en cuenta los fundamentos del derecho,

los principios fundamentales del esquema jurídico, y de magistrados que ajusten su función a

las leyes.

El derecho busca en última instancia el bien comúnbien comúnbien comúnbien comúnbien común (filosofía aristotélica). El bien de la

sociedad y de las personas que la integran. Es ante todo moralidad, pues requiere de las conductas

de todos, de las autoridades y de las personas.

El Estado tiene como misión velar por el bienestar de la sociedad, debe proveer la

realización de los fines legítimos de los particulares, coordinando su esfuerzo.

La justicia, el orden, la paz y la seguridad son objetivos del derecho, pues sólo con el

derecho se pueden obtener.

El bien común no es finalidad sólo del derecho, porque el derecho no puede sólo crear

las circunstancias necesarias para el bienestar de la comunidad, como crear hábitos de trabajo,

tendencias morales, el progreso económico o el nivel cultural.



En este punto vamos a seguir a KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen quien nos dice que el derecho y la moral son dos

órdenes normativos distintos, sólo considerándolos diferentes es que se puede calificar al derecho

de bueno o de malo. Que una determinada conducta esté prescripta por el derecho no significa,

sólo por eso, que es una conducta moral. En algunos casos el derecho positivo permite la aplicación

de normas morales, pero fíjese usted que aquí, desde el momento que la norma moral es

aplicada en razón de una norma jurídica, adquiere el carácter de norma jurídica. Desde el punto

de vista moral se puede calificar la norma como buena o mala, justa o injusta, pero aquí no

deben confundirse ya que estos son juicios morales, pues los únicos juicios de valor que podría

pronunciar la ciencia del derecho son los que tienen en cuenta la relación entre un hecho y una

norma jurídica, y podría decir si el hecho es lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o

anticonstitucional.

El derecho positivo tiene como característica la de reservar a ciertos órganos el poder de

establecer si un hecho es lícito o ilícito: el jurista al describir un hecho, el tribunal competente al

pronunciarse sobre si un individuo debe ser castigado.

La opinión de los hombres es diferente de acuerdo a los valores a los que den prevalencia

en su sentir así KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen pone el ejemplo del régimen comunista y dice que si lo vemos desde el

punto de vista de que no garantiza la libertad individual, sería injusto, pero podría ponerse del

lado opuesto y considerar que es justo porque garantiza la seguridad social. Dependerá de que

la persona que tiene confianza en sí misma elegirá como valor supremo la libertad y quien

sufre de complejo de inferioridad preferirá la seguridad.

La ciencia del derecho no puede declarar que tal norma jurídica es justa o injusta. Son

juicios subjetivos y no se fundan en una ley positiva. La idea de justicia es un valor absoluto

válido en todas partes y en todas las épocas y la ciencia del derecho no puede determinar su

contenido que varía al infinito.

La justicia absoluta es una idea irracional y la ciencia del derecho se debe mover sólo en

terrenos del derecho positivo.

KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen dice que: “Cuanto menos nos empeñamos en separar el derecho de la justicia,

en mayor grado mostramos indulgencia respecto al deseo del legislador de que el derecho sea

considerado como justo ...”

El sentimiento de justicia o de injusticia, como puede verse, no se confunde con la

satisfacción de los propios intereses, aunque tal vez cuando se sufre en carne propia es cuando

más se siente la injusticia.

6. Derecho y justicia



Al tener nosotros esa sensación de justicia o injusticia nos estamos erigiendo en jueces

de jueces, es decir sentimos que reclamamos un valor superior y absoluto. Pero esa sensación de

un valor absoluto es la que nos hace reclamar que se dé a cada uno lo suyo.

La justicia es un valor supremo que involucra la idea de igualdad.





VICIOSVICIOSVICIOSVICIOSVICIOS

Injusticia:

Ilegalidad:

Arbitrariedad:

Contraría el derecho natural o la norma

fundada en la moral.

Obra contra el derecho positivo. Es una especie

de injusticia.

Vicio que sólo cometen los gobernantes.

Abuso del poder en el ejercicio de sus cargos.

� Derecho y justicia:Derecho y justicia:Derecho y justicia:Derecho y justicia:Derecho y justicia: el derecho positivo reserva a ciertos órganos el poder de establecer si

un hecho es lícito o ilícito. La justicia es un valor absoluto.

� Derecho injusto: derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.

Equidad:

ÉTICA YÉTICA YÉTICA YÉTICA YÉTICA Y


Orden:

El fin práctico del derecho es el de ordenar

la vida de los hombres en sociedad. No se

concibe orden sin justicia.

Reactiva al derecho positivo para que las normas

generales se apliquen a casos concretos.

Aristóteles:Aristóteles:Aristóteles:Aristóteles:Aristóteles: dichosa rectificación de la

justicia rigurosamente legal.

Paz: De la justicia deriva la paz social.

Seguridad:

Necesita de la existencia de un ordenamiento

jurídico, de instituciones universales: irretro-

actividad de las leyes, cosa juzgada.

Bien común:

El derecho busca en última instancia el bien

común. Idea aristotélica de que el fin último

del derecho es el bien común.





Para esta actividad de proceso le acercaré un texto de AristótelesAristótelesAristótelesAristótelesAristóteles (Ética a Nicómaco),

en el que encontrará una muy clara explicación de la equidad y es de muy fácil lectura. Una vez

que lo haya leído escriba un pequeño resumen de alrededor de 5 renglones en el que consten

las ideas principales que haya encontrado en el texto.

“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única deferencia

que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo,

siendo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la

justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre

general, y hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por

medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las cuales es

absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo

bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por

esto no es menos buena; la falta está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque

ésta es precisamente, la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley

dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,

viendo que el legislador calla, o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos,

es imprescindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo habría

hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo

es también justo, y vale más que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo

consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la

fórmula general de que se ha servido”





Ud. ha escuchado al Dr. Eduardo Manuel Moccero hablar sobre el abogado y el ejercicio

de su profesión, asimismo ha leído las opiniones de Ihering sobre la lucha por el derecho y se ha

contactado con la opinión de Aristóteles sobre la ética, también ha leído el punto de la Unidad

correspondiente a la “ética”, accediendo al Código de ética profesional aprobado por el Colegio

Público de abogados de la Capital Federal.

Con los conocimientos adquiridos, escriba en no más de diez renglones su opinión

sobre la ética en relación al ejercicio de la profesión de abogado.

Entrevista al Dr. abogado frente a la justicia Eduardo Manuel Moccero. Rol del





Como ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluación le daré unComo ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluación le daré unComo ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluación le daré unComo ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluación le daré unComo ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluación le daré un

pequeño cuestionario.pequeño cuestionario.pequeño cuestionario.pequeño cuestionario.pequeño cuestionario.

1) Dar, con sus propias palabras, una definición de: injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.

2) ¿De quiénes depende la existencia de seguridad jurídica?

3) Describir cuál es la relación entre el orden y la libertad

4) ¿Por qué se dice que la justicia busca la paz social?

5) ¿Qué problemas jurídicos puede resolver la equidad?



sf)síntesis final


La justicia como virtud es dar a cada uno lo suyo. La justicia es una virtud superior

porque no sólo perfecciona al individuo, sino también busca el bien común.

Consiste en cumplir con el derecho. El derecho obliga a las personas a realizar actos

justos y califica de justos los preceptos que impone.

El ideal de justicia inspira a los juristas y permite que el derecho avance, manteniendo su

contenido espiritual.

Partes de la JusticiaPartes de la JusticiaPartes de la JusticiaPartes de la JusticiaPartes de la Justicia. Se puede diferenciar:

a)a)a)a)a) una justicia general o justicia legal que está relacionada con el bien común. El acto justo

consiste en cumplir con las prestaciones necesarias para lograr el bien común. Y

b) b) b) b) b) una justicia particular cuyo fin inmediato es el bien de los particulares, dentro de esta

justicia se distingue la distributiva y la conmutativa.

Hay tres teorías para explicar el fundamento del derecho: teorías teocráticas (el

fundamento es un mandato divino), teorías autocráticas (el fundamento es un mandato de

origen humano), teorías iusnaturalistas (buscan su origen no sólo por su fundamento, sino

también por su contenido).

InjusticiaInjusticiaInjusticiaInjusticiaInjusticia: es un vicio que contraría el derecho natural o el derecho positivo que no se

encuentra en conflicto con la moral. IlegalidadIlegalidadIlegalidadIlegalidadIlegalidad: es un acto que está en contra del derecho

positivo. ArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedad: es un vicio que sólo pueden cometer los gobernantes.

1. Justicia

2. El Acto justo

3. Fundamento del derecho

4. Conceptos de injusticia, ilegalidad y arbitrariedad como vicios que se oponen a la justicia



Reactiva el derecho para que las normas, que contienen preceptos generales, se apliquen

a casos concretos.

� OrdenOrdenOrdenOrdenOrden: El fin práctico del derecho es ordenar la vida de los hombres en sociedad. Sin

justicia no hay orden.

� PazPazPazPazPaz: De la justicia deriva la paz social.

� Seguridad jurídicaSeguridad jurídicaSeguridad jurídicaSeguridad jurídicaSeguridad jurídica: necesita de juristas que legislen, teniendo en cuenta los fundamentos

del derecho y el orden jurídico, y de magistrados que ajusten su función a las leyes.

� Bien comúnBien comúnBien comúnBien comúnBien común: El derecho busca en última instancia el bien común, el bienestar de la

sociedad y de sus miembros.

Aquí el tema está en la diferenciación de la justicia y el derecho, tomado uno como

ordenamiento jurídico y la otra como valor absoluto. También debe tener en cuenta la diferencia

entre el derecho positivo y la ciencia del derecho, ya que es el primero el que puede determinar

si un hecho es lícito o ilícito. La justicia es un valor absoluto que involucra la noción de igualdad.

5. Equidad

6. Derecho y la justicia



af)actividad final


Para esta actividad final volverá a encontrarse con el texto de RodolfoRodolfoRodolfoRodolfoRodolfo Von IheringVon IheringVon IheringVon IheringVon Ihering

y su libro “La lucha por el derecho”. Aquí el autor hace una reflexión sobre la injusticia. Como

siempre le pido, lea detenidamente el texto, estudie bien el ejemplo que da IheringIheringIheringIheringIhering sobre su

actitud frente a la buena y la mala fe de la persona con quien tiene un conflicto. Imagine una

situación diferente, pero en la que se apliquen las ideas expresadas por el autor, y descríbala

por escrito.

“Toda injusticia no es, por tanto, más que una acción arbitraria; es decir, un ataque

contra la idea de derecho. El poseedor de mi cosa, de la que se cree propietario, no niega en mi

persona la idea de propiedad; invoca sólo un derecho frente a mí, y toda la cuestión aquí queda

reducida a saber cuál es el propietario. Pero el ladrón, el bandido, se colocan fuera del dominio

legal de la propiedad; niegan que la cosa me pertenezca, y niegan a la vez la idea de propiedad,

una condición por lo tanto esencial a la existencia de mi persona; generalícese si no su manera

de obrar, y la propiedad desaparecerá en la teoría y en la práctica. Así, no atacan solamente a

mis bienes, sino también a mi personalidad, y si yo tengo el derecho y el deber de defenderme,

cuando soy atacado, en este caso, sólo el conflicto de este deber, con el interés superior de mi

vida, puede a veces dar lugar a otra decisión: por ejemplo, un bandido teniéndome entre sus

manos, y a quien se le ocurre ponerme en la alternativa de entregarle la vida o la bolsa. Pero mi

deber es, en los demás casos, combatir por todos los medios de que disponga, toda violación al

derecho de mi personalidad; sufrirlo sería consentir y soportar un momento de injusticia en mi

vida, y esto es lo que nunca puede ser permitido. Mi posición frente al poseedor de buena fe es

completamente diferente; en este caso no es a mi sentimiento del derecho, a mi carácter, o a

mi personalidad, sino a mis intereses, a quien pertenece el dictar la conducta a seguir, porque

toda la cuestión se reduce al valor que el objeto pueda tener; estoy, pues, completamente en

libertad de hacer el balance de las ventajas, y en vista de él decidirme al litigio o renunciar a él.”




� VirtudVirtudVirtudVirtudVirtud: disposición constante del alma que nos incita a obrar bien y evitar el mal.

� JuristaJuristaJuristaJuristaJurista: persona que estudia o profesa la ciencia del derecho.

� TeocráticoTeocráticoTeocráticoTeocráticoTeocrático: gobierno cuya autoridad, mirada como proveniente de Dios es ejercida

por sus ministros.

� AutocráticoAutocráticoAutocráticoAutocráticoAutocrático: autoridad ilimitada que ejerce todos los poderes.

� ArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedadArbitrariedad: acto contrario a la justicia.



( BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD III )

� Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo.Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo. “Introducción al derecho”. Editorial: A.

Perrot. Año 1967.

Como habrá notado al leer la Bibliografía, sólo figuran como obligatorias tres obras,

esto es para facilitar el acceso a los textos, ya que los tres elegidos son fáciles de encontrar y, por

otra parte, abarcan todos los temas correspondientes a las seis unidades. Las virtudes de este

libro ya han sido indicadas anteriormente.

� Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho: introducción a la ciencia del derecho”

Editorial Eudeba. Año 1994.

� Von Ihering, Rodolfo.Von Ihering, Rodolfo.Von Ihering, Rodolfo.Von Ihering, Rodolfo.Von Ihering, Rodolfo. “La lucha por el derecho”. Editorial Araujo. Año 1964.






( SÍNTESIS DE LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 )

Rige las relaciones de los hombres en sociedad. Es el ordenamiento social impuesto para

realizar justicia. Se puede distinguir entre el derecho desde un punto de vista objetivo y desde

un punto de vista subjetivo (derecho - facultad). También se diferencia el derecho público del

derecho privado, según tenga o no, actuación el Estado. Se distingue el derecho de la religión,

tanto por su origen como por las sanciones materiales que acarrea el incumplimiento de las

normas jurídicas. También se diferencia de la moral, pues las normas del derecho son bilaterales,

heterónomas y su cumplimiento puede ser exigido. El derecho natural es universal e inmutable,

superior a las leyes humanas y su principio general es hacer el bien y evitar el mal.

Los usos y convencionalismos sociales, si bien tienen origen social, a diferencia del derecho,

no acarrean ninguna pena legalmente establecida, pero su incumplimiento provoca rechazo

social. Las disciplinas que estudian el derecho en su conjunto son: la Filosofía del derecho, la

Ciencia del derecho, La Sociología del derecho, la Historia del derecho, el Derecho comparado

y la Introducción al derecho.

Tienen elementos de las normas sociales, normas morales y normas técnicas. Deben ser

sancionadas por autoridad competente; imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones;

son obligatorias.

Estructuralmente se distingue, en las normas jurídicas, una hipótesis (hecho previsto,

conjunto de condiciones cuya realización origina una consecuencia) y una disposición

(consecuencia).

Según KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta supuesta

es la condición de una sanción. Pone el énfasis en la sanción. Distingue en la norma jurídica, una

norma primaria y una secundaria; la norma primaria es la que establece la relación entre el

hecho ilícito y la sanción, y la norma secundaria prescribe la conducta que evita la sanción.

Así como en las leyes naturales se da una relación causal a la que corresponde el verbo

copulativo Ser (si el A es B), en las normas jurídicas, KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen manifiesta que el verbo copulativo

El Derecho

Normas jurídicas



correspondiente es el Deber Ser (si es A debe ser B). Asimismo, distingue entre los juicios

categóricos (órdenes del Estado) y los juicios hipotéticos; ubicando las normas jurídicas como

juicios hipotéticos ya que expresan un acto coactivo condicionado.

El orden jurídico es un sistema de normas donde una norma se funda o deriva de otra y

se remonta hasta la primera constitución (Norma fundamental).

Para que una norma sea válida debe tener una estructura lógica válida (las diversas

partes que la integran deben ser compatibles) y asimismo debe estar formal y materialmente

de acuerdo con otra superior, en la que se apoya.

La compatibilidad de las normas puede ser vertical (entre normas de distinta jerarquía,

una superior y otra inferior) u horizontal (entre normas de igual jerarquía). Es eficaz el orden

jurídico creado cuando está conforme con la primera constitución. El contenido de la primera

constitución es el principio de efectividad.

Interpretar consiste en desentrañar el verdadero sentido de la ley. Está a cargo de los

jueces, los doctrinarios y los legisladores. Se pueden distinguir métodos tradicionales (gramatical,

escuela de la exégesis, escuela histórica) y nuevos métodos (evolución histórica, libre investigación

científica, del derecho libre, realismo americano).

Como virtud, consiste en dar a cada uno lo suyo. Es una virtud superior porque no sólo

busca el perfeccionamiento individual, sino también el bien común.

Como orden jurídico la relación que da origen al acto justo se encuentra regulada por

normas jurídicas, previamente determinadas, que imponen una solución justa prescindiendo

de nuestra intención y voluntad. Una vez que la norma impone una solución, ésta se califica

de justa.

Como ideal la justicia, así considerada, es un valor. Permite el avance del derecho

manteniendo su contenido espiritual. Tiende al perfeccionamiento del orden jurídico.

Partes de la justicia: Tal como lo vimos oportunamente y siguiendo en la clasificación a

la dada por AristótelesAristótelesAristótelesAristótelesAristóteles y perfeccionada por Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás:Santo Tomás: distinguimos una justicia general

o legal (relacionada con el bien común) y la justicia particular (cuyo fin inmediato es el bien de

los particulares) que puede ser distributiva o conmutativa.

Justicia



Para buscar el fundamento del derecho se han elaborado diferentes teorías: teorías

teocráticas, autocráticas y iusnaturalistas.

Cuando el derecho positivo está en conflicto con el derecho natural, estas normas se

califican de injustas. Contra el derecho injusto se han desarrollado teorías de resistencia legítima.

� Los viciosLos viciosLos viciosLos viciosLos vicios que se oponen a la justicia son la injusticia, la ilegalidad y la arbitrariedad.

� La injusticiaLa injusticiaLa injusticiaLa injusticiaLa injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de la justicia, bajo su

aspecto moral.

� La ilegalidadLa ilegalidadLa ilegalidadLa ilegalidadLa ilegalidad consiste en obrar contra el derecho positivo.

� La arbitrariedadLa arbitrariedadLa arbitrariedadLa arbitrariedadLa arbitrariedad es una falla propia de los gobernantes y sólo ellos pueden cometerla,

ya que consiste en el abuso del poder en el ejercicio de sus cargos. En el apartamiento de

la justicia palpita la opresión.

El perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan

presentarse en la vida del derecho se llama equidad. AristótelesAristótelesAristótelesAristótelesAristóteles la definió como la dichosa

rectificación de la justicia rigurosamente legal.

� El derecho establece el orden en la vida del hombre en sociedad. Sin orden no hay justicia.

� La paz social deriva de la justicia. La justicia contribuye a implantar el estado de

tranquilidad que busca el derecho.

� La seguridad es el resultado del orden.

La idea de que el bien común constituye el fin último del derecho es una idea aristotélica.

Es el bien de la sociedad y al mismo tiempo de los individuos que la componen.



( EVALUACIÓN CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 )

Para poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leídoPara poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leídoPara poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leídoPara poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leídoPara poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leído

la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material.la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material.la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material.la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material.la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material.

1) Hemos relacionado el derecho natural con el derecho positivo (en la unidad I). Le pido

que amplíe el concepto de derecho natural, haciendo referencia a las orientaciones que

ha tenido a través de la historia la doctrina del derecho natural.

2) Marcar con una cruz las características que corresponden a las normas jurídicas:

��Unilaterales.

��Heterónomas.

� No pueden ser exigidas por otras personas.

��Pueden ser reclamadas coactivamente.

��Regulan la convivencia humana.

3) Dentro del tema Disciplinas jurídicas, elegimos la Ciencia del derecho y le pido que explique

las ideas de la escuela histórica del derecho de Savigny.

4) En la estructura de la norma jurídica distinguimos una hipótesis y una disposición. Entre

la hipótesis y la disposición se da la llamada ley de causalidad jurídica. Esta ley, ¿funciona

igual a las leyes de causalidad a la naturaleza?

5) Respecto del tema interpretación de la ley, vimos métodos tradicionales y nuevos métodos.

Dentro de estos últimos nos referimos al método de libre investigación científica.

Desarrollar las ideas de François Gény.

6) Con respecto al tema de validez de la norma. Explique en qué consiste la compatibilidad

vertical y cuál es el resultado en caso de incompatibilidad.

7) Tachar las características que no correspondan a la arbitrariedad.

��falta propia de los gobernantes

��vicio en el que puede incurrir cualquier particular

��abuso del poder

��estrecha relación entre injusticia y arbitrariedad

��actos acordes a la razón



8) Le pido que explique en que consiste la seguridad jurídica y nombre dos instituciones

universales que deriven de ella.


u4unidad cuatro

el orden jurídico )(


123)

CONTENIDOS DE LA UNIDAD IV

( EL ORDEN JURÍDICO )

� Las normas fundamentales, generales e individuales.

� Las fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico.

� La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema de las antinomias.

� Técnica jurídica.

� Las lagunas del derecho. La integración del derecho. La analogía y los principios generales

del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y

el territorio.

� Clasificaciones del Derecho. Derecho público y Privado.


introducción al derecho tomo 1


125



� Afirmar plenamente el concepto de norma jurídica.

� Ubicar a la norma dentro de la estructura del ordenamiento jurídico.

� Reconocer la jerarquía de las normas.

� Distinguir las diferentes fuentes del derecho.

� Relacionar al derecho con el tiempo y el territorio.

)introducción al derecho tomo 1


127

( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )

ORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICOORDEN JURÍDICO

Normas fundamentales, generales e individuales.

Fuentes del derecho, constitución del orden jurídico.

Coherencia del ordenamiento jurídico. Antinomias.

Lagunas del derecho. Integración. Analogía.

Principios generales del derecho. Pluralidad de

ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el

territorio y con el tiempo.

Clasificaciones del derecho público y privado.

Técnica Jurídica. Fundamento y límite.



129

( INTRODUCCIÓN )

Hemos llegado a la cuarta unidad. Conoce usted ya lo que es el derecho, que es una

norma jurídica y reconoce el concepto de justicia. Ya ha tenido contacto con autores sumamente

importantes de los que ha podido extraer diferentes teorías. Todo ese material que hoy tiene

incorporado le permite acceder y comprender lo que es el Ordenamiento Jurídico. Como en

diferentes momentos de las anteriores unidades me he referido al ordenamiento jurídico, debe

tener usted, a esta altura, alguna idea sobre el mismo y, al estar acostumbrado a la terminología

empleada, le será fácil comprender la unidad IV.



131



Usted ha estudiado ya lo que es el derecho, la justicia y la norma jurídica. Conoce cuál es

el objetivo del derecho, cuál es la estructura de la norma jurídica y cuál es el fin buscado por la

justicia.

Aplicando los conceptos estudiados en las tres primeras unidades y buscando en el

diccionario los términos orden y jurídico, le pido que ensaye una definición previa de orden

jurídico, que usted mismo confirmará o corregirá al terminar la unidad.



133

( DESARROLLO DE LA UNIDAD IV )

� La normas jurídicas pueden clasificarse en generales o particulares, de acuerdo al

ámbito de su aplicación.

Las generalesLas generalesLas generalesLas generalesLas generales regulan un número indeterminado de casos.

Las particularesLas particularesLas particularesLas particularesLas particulares o individuales se aplican sólo a una situación o persona.

Son normas generales: los principios generales del derecho, los preceptos doctrinarios, la

costumbre.

Las leyes pueden ser generales, pero pueden también ser particulares cuando, por ejemplo,

se trata de acordar pensiones, ordenar homenajes y decretos que se dictan para casos particulares.

Son normas particulares: los demás actos jurídicos o sentencias que contienen normas

simplemente particulares, en la mayoría de los casos.

� También pueden clasificarse en fundamentales y derivadas, teniendo en cuenta su mayor

o menor jerarquía dentro del orden jurídico.

Norma fundamentalNorma fundamentalNorma fundamentalNorma fundamentalNorma fundamental: Es la que no reconoce primacía alguna en la materia a la que se

refiere.

Norma derivadaNorma derivadaNorma derivadaNorma derivadaNorma derivada: Es la que tiene validez en virtud de la existencia de un principio superior.

Ya dijimos que el ordenamiento jurídico es un sistema jerárquico de normas y en él la

norma fundamental ocupa el lugar más alto.

En el derecho positivo las normas constitucionales son las normas fundamentales. Son

la fuente de validez de las restantes normas del ordenamiento jurídico.

Algunas otras clasificaciones de las normas son:Algunas otras clasificaciones de las normas son:Algunas otras clasificaciones de las normas son:Algunas otras clasificaciones de las normas son:Algunas otras clasificaciones de las normas son:

Según el ámbito espacial de validez:

Nacionales, provinciales o locales.Nacionales, provinciales o locales.Nacionales, provinciales o locales.Nacionales, provinciales o locales.Nacionales, provinciales o locales.


1. Normas fundamentales, generales e individuales (Video)


134

Según el ámbito material de validez:Según el ámbito material de validez:Según el ámbito material de validez:Según el ámbito material de validez:Según el ámbito material de validez:

De derecho público y de derecho privado

Según la naturaleza de su contenido:Según la naturaleza de su contenido:Según la naturaleza de su contenido:Según la naturaleza de su contenido:Según la naturaleza de su contenido:

Sustantivas o de fondo y adjetivas o de forma

Según su relación con la voluntad de los particulares:Según su relación con la voluntad de los particulares:Según su relación con la voluntad de los particulares:Según su relación con la voluntad de los particulares:Según su relación con la voluntad de los particulares:

Imperativas y supletorias.

Ulpiano Ulpiano Ulpiano Ulpiano Ulpiano las clasificaba de acuerdo a las penas impuestas en caso de incumplimiento de

las mismas en:

Perfectas, menos que perfectas, más que perfectas e imperfectas.

� Se pueden distinguir también normas forzosas y no forzosas, teniendo en cuenta si se

imponen a la voluntad humana, ordenando los actos que consideran justos y prohibiendo

los que califican de injustos.

Normas forzosasNormas forzosasNormas forzosasNormas forzosasNormas forzosas: Prevalecen sobre la voluntad individual.

Normas no forzosasNormas no forzosasNormas no forzosasNormas no forzosasNormas no forzosas: Quedan subordinadas a la voluntad individual.

� Las normas forzosas pueden dividirse en: imperativas y prohibitivas.

ImperativasImperativasImperativasImperativasImperativas: Imponen una conducta positiva y su incumplimiento acarrea una sanción.

ProhibitivasProhibitivasProhibitivasProhibitivasProhibitivas: Se refiere a los actos que están prohibidos por las leyes y, por lo tanto, no son

de ningún valor.

� Las normas no forzosas pueden dividirse en: permisivas o de autorización, supletorias o

complementarias y de interpretación:

Permisivas o de autorización:Permisivas o de autorización:Permisivas o de autorización:Permisivas o de autorización:Permisivas o de autorización: Que permiten trabajar, ejercer industria lícita, libertad

de culto, enseñar y aprender, etc.

Supletorias o complementarias:Supletorias o complementarias:Supletorias o complementarias:Supletorias o complementarias:Supletorias o complementarias: Dictadas para el caso en que los individuos no hayan

regulado particularmente sus derechos. Son, por ejemplo, las que establecen el orden de

sucesión.

De interpretación:De interpretación:De interpretación:De interpretación:De interpretación: Suponen la existencia de una manifestación de voluntad, ej. la

interpretación de contratos.

tomo 1 introducción al derecho(


135

Esta clasificación que acabo de darle la he tomado de Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú, quien aclara

que ha tomado de ModestinoModestinoModestinoModestinoModestino la clasificación de forzosas y no forzosas, pero que no la considera

totalmente exacta, porque todo el sistema jurídico es de orden obligatorio, no obstante que en

algunas oportunidades y en su formulación, las normas no tengan ese aspecto.

En este punto estudiamos el origen de las normas jurídicas positivas y su fundamentación,

es decir, las fuentes del derecho. Pasamos a referirnos a las fuentes materiales y a las fuentes

formales.

Las fuentes materialesLas fuentes materialesLas fuentes materialesLas fuentes materialesLas fuentes materiales se relacionan con la determinación del contenido de la norma

válida. Usted ya ha estudiado que las normas jurídicas obedecen a muchas causas y en su

momento me he referido a la moral, a las circunstancias políticas, a la realidad social, los

antecedentes históricos, la situación geográfica, la cultura; estos factores constituyen las fuentes

en sentido material que dan a la norma su contenido particular y determinan su correspondiente

sanción. Son, entonces, todos los factores reales e ideológicos que establecen el contenido de la

norma, y que, podríamos decir, están predeterminando las soluciones que han de adoptar las

normas jurídicas; son factores de motivación del órgano creador.

Las fuentes formalesLas fuentes formalesLas fuentes formalesLas fuentes formalesLas fuentes formales son las normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser

invocadas por un órgano como fundamento de la validez de la norma que crea.

Vamos dar un vistazo a las fuentes formales:

La costumbreLa costumbreLa costumbreLa costumbreLa costumbre: (derecho consuetudinario) es el caso de cierto modo de

obrar, cierto comportamiento de una comunidad que se repite con aceptación y

sentimiento de necesidad.

Es la más antigua de las fuentes en el orden histórico. La costumbre consiste en la

repetición de una conducta.

La diferencia entre la costumbre y los usos y convencionalismos sociales es que estos

últimos parecen obligatorios pero son facultativos, y la costumbre otorga a las personas el

derecho a reclamar su cumplimiento. La costumbre, como se da cuenta, no está escrita y lo que

la convierte en derecho es la repetición, en la práctica, por un tiempo prolongado.

En la costumbre jurídica encontramos un elemento material y otro psicológico.

2. Las Fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico



136

El elemento material: consiste en la repetición constante de un acto dentro de una

comunidad. Esta costumbre debe ser unánime dentro de la comunidad, no debe haber, al

mismo tiempo, otra costumbre opuesta, es decir que debe ser uniforme para todos los miembros

de la sociedad y prolongarse en el tiempo.

El elemento psicológico: es la convicción en los miembros de la comunidad de que esa

conducta es jurídicamente obligatoria. Es necesario que exista el sentimiento de obligatoriedad.

Se caracteriza porque surge espontáneamente y, por esto, su formación es lenta y no

tiene autor conocido. Generalmente las costumbres se dan dentro de un determinado grupo

social o dentro de determinados límites geográficos.

Haciendo un poco de historia sobre la costumbre, los romanos de la antigüedad

interpretan las leyes con el derecho consuetudinario, las complementan y hasta las dejan

sin efecto.

En la Edad Media también la costumbre constituye una fuente importante del derecho,

inspirando a las leyes.

Los Códigos, que fueron la consecuencia natural de las ideas racionalistas de los siglos

XVII y XVIII, y que deben abarcar toda la rama del derecho de la que tratan, no logran, sin

embargo, negar el valor de la costumbre (subordinada a la ley).

Para la escuela histórica, el derecho consuetudinario es la fuente primaria, anterior y

superior a la ley. Como consideran al derecho un producto espontáneo del pueblo, sitúan a la

costumbre por sobre el derecho formado racionalmente.

El verdadero fundador de la escuela histórica es Federico Carlos de SavignyFederico Carlos de SavignyFederico Carlos de SavignyFederico Carlos de SavignyFederico Carlos de Savigny, quien

sistematiza todos los argumentos del historicismo, y que considera que esa natural dependencia

del derecho de la costumbre se conserva aún con el paso del tiempo, así como el lenguaje,

evoluciona y no tiene un momento de reposo y se perfecciona con el tiempo. El derecho

consuetudinario vive en el espíritu del pueblo.

� Clasificación: Teniendo en cuenta su posición ante la ley, ya el Derecho romano distingue;

1) Según la ley (secundum legem), también llamada interpretativa, se toma de acuerdo

con la ley y puede complementarla.

2) Fuera de la ley (praeter legem) Surge completando los vacíos de la ley, no está en contra

de la ley sino, fuera de ella.

3) Contra la ley (contra legem) son las que se oponen a las normas legales.



137

Hoy la costumbre ocupa un lugar secundario como fuente inspiradora para el legislador,

el jurista o el magistrado. La costumbre produce la caducidad de las leyes:

Por desuetudo:Por desuetudo:Por desuetudo:Por desuetudo:Por desuetudo: es cuando la ley es abrogada por el no uso. Cuando en la práctica se actúa

como si esa ley no existiera.

Por la costumbre abrogatoria:Por la costumbre abrogatoria:Por la costumbre abrogatoria:Por la costumbre abrogatoria:Por la costumbre abrogatoria: es cuando la costumbre impone una conducta diferente

a la establecida por la ley.

En nuestro derecho las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes, lo mismo que

en la mayor parte de las legislaciones.

La jurisprudenciaLa jurisprudenciaLa jurisprudenciaLa jurisprudenciaLa jurisprudencia: Es el conjunto de fallos y decisiones de los tribunales. Las

decisiones de los magistrados, al reiterarse, van creando precedentes, pues es de

suponer que a situaciones problemáticas iguales, las resoluciones judiciales también

lo serán.

Hay dos casos en los cuales las sentencias de los magistrados tienen una vigencia más

efectiva y se tornan obligatorias.

Uno es el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia y el otro son las

Fallos Plenarios. Estos últimos son sentencias dictadas por todos los integrantes de la

Cámara Nacional de Apelaciones y es de aplicación obligatoria para esa Cámara y para

los jueces de primera instancia para los cuales dicha Cámara es tribunal de alzada o

apelación. Los fallos de los magistrados se publican y existen diarios y repertorios judiciales

donde se pueden leer. ej. Revista de Jurisprudencia Argentina, La ley, El Derecho. También

la Corte Suprema edita su selección de Fallos. Hoy se puede acceder a los fallos judiciales

mediante la computadora, pues se han editado disquetes que contienen jurisprudencia.

La ley:La ley:La ley:La ley:La ley: para Santo TomásSanto TomásSanto TomásSanto TomásSanto Tomás la ley es “una orden de la razón dirigida al bien

común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

La ley es la principal fuente del derecho.La ley es la principal fuente del derecho.La ley es la principal fuente del derecho.La ley es la principal fuente del derecho.La ley es la principal fuente del derecho. Dentro de esta fuente deben quedar

comprendidas, en general, todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad

competente que tengan como fin regir las conductas humanas en sociedad mediante formulas

abstractas y generales; así, las leyes, los decretos, los tratados internacionales, los edictos, etc.

La doctrinaLa doctrinaLa doctrinaLa doctrinaLa doctrina: Está constituida por los estudios realizados por los tratadistas

del derecho que, en algunos casos, tienen carácter de crítica o análisis del derecho y

cuya opinión es tenida en cuenta tanto por los legisladores al momento de legislar

como por los magistrados al momento de juzgar.



138

Siguiendo la opinión de Zorraquín Becú,Zorraquín Becú,Zorraquín Becú,Zorraquín Becú,Zorraquín Becú, puedo decirles que la obra de los juristas

tiene tres propósitos:

� científicocientíficocientíficocientíficocientífico: Es el de realizar estudios y análisis del derecho vigente, llegando a encontrar

principios generales y a elaborar construcciones jurídicas.

� prácticoprácticoprácticoprácticopráctico: cuando se efectúan estudios sobre la interpretación de las leyes y la

jurisprudencia. Encontrarán la opinión de los doctrinarios respecto a algún fallo publicado

en la revistas a las que me referí cuando hablamos de la jurisprudencia.

� CríticoCríticoCríticoCríticoCrítico: Cuando emiten juicios de valor sobre el contenido del orden jurídico.

En todo caso, los juristas son investigadores que estudian con profundidad los problemas

del derecho y, por lo tanto, son importantes sus opiniones ya que son el fruto de un largo

trabajo de reflexión.

En la antigüedad hubo casos en que la opinión de los juristas tiene fuerza obligatoria, así

es en Roma, en épocas de Augusto y en España en tiempos de los Reyes Católicos.

Vamos a precisar la verdadera ubicación de la doctrina como fuente del derecho, ya que

se la puede considerar, al mismo tiempo, fuente formal y fuente material del derecho porque,

si bien en principio la opinión de los juristas o doctrinarios no es obligatoria, su influencia se

impone como fuente material del derecho al momento de la tarea judicial o legislativa.

Ahora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo seAhora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo seAhora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo seAhora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo seAhora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo se

forman las leyes.forman las leyes.forman las leyes.forman las leyes.forman las leyes.

Más arriba, al hablar de la ley como fuente del derecho, ha leído la definición dada por

Santo Tomás de Aquino.Santo Tomás de Aquino.Santo Tomás de Aquino.Santo Tomás de Aquino.Santo Tomás de Aquino. De ella se pueden extraer los caracteres de la ley:

Es un ordenamiento de la razón:Es un ordenamiento de la razón:Es un ordenamiento de la razón:Es un ordenamiento de la razón:Es un ordenamiento de la razón: porque es un acto intelectual, un acto de la razón

que concibe una norma, pero al mismo tiempo es un acto de imperio porque la voluntad se

hace efectiva al sancionar la ley.

Persigue el bien común:Persigue el bien común:Persigue el bien común:Persigue el bien común:Persigue el bien común: la ley debe perseguir el bien común que, como ya vimos, es

uno de los fines del derecho. No se concibe una ley que no busque la felicidad y la realización de

los miembros de la comunidad.

Debe ser sancionada por autoridad competente:Debe ser sancionada por autoridad competente:Debe ser sancionada por autoridad competente:Debe ser sancionada por autoridad competente:Debe ser sancionada por autoridad competente: las leyes deben ser sancionadas

por las autoridades a quienes se les haya otorgado el poder de legislar. En nuestro país al

Poder Legislativo.



139

Es necesario que sea promulgada y publicada:Es necesario que sea promulgada y publicada:Es necesario que sea promulgada y publicada:Es necesario que sea promulgada y publicada:Es necesario que sea promulgada y publicada: la ley se traduce en una formula

escrita y declarada obligatoria y se debe dar a publicidad para ser conocida por la comunidad.

Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes,Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes,Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes,Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes,Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes,

pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional.pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional.pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional.pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional.pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional.

Iniciativa:Iniciativa:Iniciativa:Iniciativa:Iniciativa: Salvo las excepciones expresamente previstas en la Constitución, las leyes pueden

tener principio en cualquiera de las dos Cámaras del Congreso con proyectos presentados

por sus miembros o por el Poder Ejecutivo.

Discusión:Discusión:Discusión:Discusión:Discusión: Cuando la Cámara de origen aprueba un proyecto, pasa a la otra Cámara para

ser discutido; cuando ambas Cámaras lo aprueban pasa al poder Ejecutivo para que lo

examine y si allí es también aprobado, lo promulga como ley. (art. 78).

“Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto en general, puede delegar en sus comisiones

la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros.

La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite

ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus

miembros. Una vez aprobado en comisión, se seguirá el tramite ordinario.” (art. 79).

Todo proyecto que, habiendo pasado al Poder Ejecutivo, no sea devuelto en diez días

hábiles se considera aprobado. Los proyectos que sean rechazados parcialmente no pueden ser

aprobados en la parte restante, pero, si las partes restantes que no han sido observadas tienen

autonomía normativa, podrán ser promulgadas si su aprobación parcial no altera el espíritu ni

la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Para este tramite se aplica el procedimiento

previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

“Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse

en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto

que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara

revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá

indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron

realizadas por mayoría absoluta de presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La

Cámara de origen podrá, por mayoría absoluta de los presentes, aprobar el proyecto con las

adiciones y correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones

o correcciones las haya realizado la revisora por las dos terceras partes de los presentes. En este

caso, el proyecto del Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora,

salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras

partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones

a las realizadas por la Cámara revisora.” (art.81).



140

SanciónSanciónSanciónSanciónSanción: La sanción de las leyes es un acto formal, no se admite la sanción tácita. “La

voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye en todos los casos, la

sanción tácita o ficta” (art. 82).

“En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de

la Nación Argentina, reunidos en Congreso decretan o sancionan con fuerza de ley.” (art 84).

PromulgaciónPromulgaciónPromulgaciónPromulgaciónPromulgación: Es también un acto formal y solemne. La realiza el Presidente de la

República que, tal como lo dice el art.99, inc. 3 dice: “Participa de la formación de las leyes con

arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar”. La promulgación puede ser expresa o

tácita. Es tácita si el Poder Ejecutivo deja pasar el término de 10 días a que se refiere el art.80 sin

decir nada.

Publicación:Publicación:Publicación:Publicación:Publicación: Las leyes y los decretos del Poder Ejecutivo deben, obligatoriamente,

publicarse en el Boletín Oficial. Sólo no se publican las llamadas leyes secretas, que suelen

corresponder a la afectación de fondos o gastos especiales.

La publicación de la ley presupone que las hace conocidas por todos.

Es por eso que nadie puede alegar ignorancia de las leyes. Nadie puede invocar el

desconocimiento de las leyes para dejar de cumplirlas o para evitar la consecuencia de

sus actos ilícitos.

Más arriba, hablamos de la clasificación de las normas y esta clasificación puede aplicarse

también a las leyes, pero hay también otra clasificación que es más aplicable a las leyes.

Ya hemos referido que el orden jurídico es un conjunto de normas, y que esas normas

tienen una jerarquía y de acuerdo a esa jerarquía se puede hablar de que forman una

pirámide jurídica.

Podemos decir que desde el punto más alto de la pirámide jurídica el orden sería:

Constitución Nacional (única y suprema). En orden descendente, los Tratados Internacionales,

leyes dictadas en consecuencia de la Constitución, Constituciones provinciales, leyes nacionales,

leyes provinciales, decretos reglamentarios de las leyes nacionales, otros decretos nacionales,

decretos provinciales, ordenanzas municipales; resoluciones ministeriales etc.

Podría hablarse de tres órdenes de leyes: constitución, leyes sancionadas por el Poder Legislativo,

decretos expedidos por el Poder Ejecutivo.



141

Los decretosLos decretosLos decretosLos decretosLos decretos emanan del Poder Ejecutivo y son refrendados por uno o más ministros.

Vamos a ver la clasificación de decretos:Vamos a ver la clasificación de decretos:Vamos a ver la clasificación de decretos:Vamos a ver la clasificación de decretos:Vamos a ver la clasificación de decretos:

1) ReglamentosReglamentosReglamentosReglamentosReglamentos: completan la legislación vigente sin modificarla.

a. decretos reglamentarios: tienen por fin facilitar la aplicación de una ley.

b. reglamentos autónomos: no se refieren a una ley determinada, se dictan en uso de

atribuciones propias del Poder Ejecutivo.

c. reglamentos delegados: el Congreso delega la facultad para que el Poder Ejecutivo

sancione normas dentro de los límites fijados por la ley misma.

2) Simples decretos:Simples decretos:Simples decretos:Simples decretos:Simples decretos: se dictan para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Son los

más numerosos.

3) Decretos leyesDecretos leyesDecretos leyesDecretos leyesDecretos leyes: son decretos en cuanto a su forma y leyes en cuanto a su contenido.

Son asimilados, según la mayoría de los autores, a los decretos de necesidad y urgencia.

Hoy los decretos de necesidad y urgencia están especialmente considerados en el art. 99

de la Constitución Nacional.

CODIFICACIÓN:

En el siglo XIX se desarrolla la codificación. Ya en la antigüedad existen códigos, pero

son disposiciones legales de diversas materias, agrupadas en un mismo cuerpo.

Así, podemos recordar el Código de JustinianoJustinianoJustinianoJustinianoJustiniano de 534 o el Código de las Siete Partidas

de Alfonso X, El Sabio, que contiene hasta normas morales. En Francia Luis XIV sanciona las

grandes ordenanzas. En l789 la revolución Francesa procura unificar el derecho y sistematizarlo.

Pero es en 1804 que se forma el verdadero Código Civil de los franceses; tiene influencia

en Dalmacio Velez Sarsfield,Dalmacio Velez Sarsfield,Dalmacio Velez Sarsfield,Dalmacio Velez Sarsfield,Dalmacio Velez Sarsfield, redactor de nuestro Código Civil.

La idea de la codificación se impone en la mayor parte de los países, salvo los anglosajones.

Hoy un código es un cuerpo legislativo de una determinada rama del derecho. ej. Código

Civil, Código Penal, etc.

ESCUELA HISTÓRICA.ESCUELA HISTÓRICA.ESCUELA HISTÓRICA.ESCUELA HISTÓRICA.ESCUELA HISTÓRICA.

Tras ser derrotado Napoleón,Napoleón,Napoleón,Napoleón,Napoleón, surge en Alemania la idea de la unificación legislativa, de

la que participa Anton ThibautAnton ThibautAnton ThibautAnton ThibautAnton Thibaut, profesor de la Universidad de HeidelbergHeidelbergHeidelbergHeidelbergHeidelberg quien expone sus

ideas en su libro “Sobre la necesidad de un derecho común en Alemania.”



142

Como reacción al movimiento codificador francés surge en Alemania la escuela histórica.

El primer representante de la escuela histórica es Gustavo HugoGustavo HugoGustavo HugoGustavo HugoGustavo Hugo (Manual de derecho natural,

como una filosofía del derecho positivo); pero es Federico Carlos SavignyFederico Carlos SavignyFederico Carlos SavignyFederico Carlos SavignyFederico Carlos Savigny (profesor de la

Universidad de Berlín) quien, en 1814 escribe “De la vocación de nuestro siglo para la legislación

y la ciencia del derecho”, atacando la idea de la codificación y sistematizando los argumentos

del historicismo.

Dice que los códigos, al fijar todo el derecho en un cuerpo legislativo, limitan el desarrollo

y el progreso del derecho.

La escuela histórica da primacía al derecho consuetudinario y tradicional, porque el

derecho no se considera una creación arbitraria del legislador, sino que surge del espíritu

del pueblo.

Es por esto que la escuela histórica estudió e investigó los antecedentes históricos del

pasado alemán.

Como dijimos, la escuela histórica critica la codificación, que al elaborar un código limita

el desarrollo y la evolución del derecho, porque los juristas y la jurisprudencia restringen a la

aplicación de la norma contenida en el código, y se deja de lado la costumbre como fuente del

derecho. Pero hay que pensar que las sociedades se vuelven más complejas y es lógico que se

haga necesario sistematizar el derecho disperso, dándole coherencia y uniformidad. Por otra

parte, la adaptación del derecho a la evolución de la sociedad es tarea de los estudios doctrinarios

y de la jurisprudencia.

En 1896 se sanciona el Código Civil Alemán.

Con los conceptos que ha incorporado hasta ahora a su conocimiento entenderá

fácilmente que en un ordenamiento jurídico determinado una norma es válida cuando se la

puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo ordenamiento; esa derivación es, al

mismo tiempo, material (cuando el contenido de la norma coincide con el contenido de la

norma de grado superior), y formal o procesal (cuando la norma ha sido creada por el

procedimiento establecido por la norma de grado superior).

La primera Constitución, de la que derivan todas las normas que componen el

ordenamiento jurídico, es el punto de partida de un procedimiento. La validez de esa primera

Constitución no se pone en tela de juicio, se acepta dogmáticamente.

3. Coherencia del ordenamiento jurídico



143

Es el supuesto sobre el que descansa todo el ordenamiento jurídico y se denomina “norma

fundamental”.

Dice sobre el tema Aftalión:Dice sobre el tema Aftalión:Dice sobre el tema Aftalión:Dice sobre el tema Aftalión:Dice sobre el tema Aftalión:

“El contenido de la norma fundamental, no es otra cosa que el principio de

efectividad, según el cual se considera primera Constitución a aquella de la que deriva

un orden jurídico eficaz en su conjunto”. “Todas las normas positivas vigentes en

territorio argentino derivan su validez, directa o indirectamente de la Constitución

nacional.”

Siempre que pensamos en órdenes jurídicos nacionales lo hacemos considerándolos

sistemas coherentes, pues no es lógico pensar que un legislador pueda establecer normas

incompatibles. La autoridad que promulga las normas lo hace en forma coherente, es decir que

no formula normas incompatibles o contradictorias.

Me referiré aquí a la teoría de la “Pirámide Jurídica” de KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen. Para este autor la

estructura lógica del ordenamiento jurídico no constituye un sistema de normas jurídicas situadas

una al lado de otra, sino un orden gradado de normas. Constituye una estructura escalonada

que se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales.

Así KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen considera que “el derecho regula su propia creación; de manera que una

norma jurídica regula el procedimiento en que es creada otra norma jurídica”.

El fundamento de validez de una norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente

superior.

Así queda establecida la relación entre aplicación de una norma y creación de otra para

aplicar la primera; solo es posible aplicar una norma creando otra más restringida que la aplicada.

Solo en el vértice y en la base de la pirámide jurídica se dan: la pura creación (la primera

Constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de aplicación).

La tarea que logra dar forma al derecho es una tarea técnica. La técnica jurídica es un

conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurídica en la sociedad

a la cual está destinada.

4. Técnica jurídica



144

PROCEDIMIENTOS:::::

La tarea de la técnica jurídica es la de formular las normas jurídicas. Debe procurar utilizar un

vocabulario claro, sencillo, preciso.

Podemos distinguir, de acuerdo a su naturaleza, procedimientos materiales e

intelectuales. Los primeros son las formas, los procedimientos y la publicidad. Los segundos son

los conceptos, las ficciones, las construcciones jurídicas, y las presunciones. Los procedimientos

materiales se componen de reglas técnicas y los intelectuales de normas sociales.

Procedimientos materialesProcedimientos materialesProcedimientos materialesProcedimientos materialesProcedimientos materiales: Son las formalidades que es necesario cumplir respecto

de ciertos actos jurídicos.

1) FormasFormasFormasFormasFormas: Las formas de los actos tienen como fin manifestar su trascendencia y, al mismo

tiempo, facilitar la prueba.

De GásperiDe GásperiDe GásperiDe GásperiDe Gásperi dice que “la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad

substancia del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden

los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”.

Se pueden clasificar los actos, de acuerdo con sus formas, en formales y no formales.

Son formales los actos cuya validez depende de su celebración bajo la forma que la ley determina.

Son no formales aquellos para los cuales la ley no señala forma determinada.

Los actos formales se subdividen en solemnes y no solemnes (o formales propiamente dichos).

� Solemnes: la omisión de la forma no sólo provoca la nulidad, sino que le quita todo otro

efecto. ej: matrimonio, testamento.

� No solemnes: la omisión de la forma legal establecida determina la nulidad, pero no le

impide producir otros efectos diferentes.

2) PublicidadPublicidadPublicidadPublicidadPublicidad: Es exigida como requisito formal para que las leyes y los decretos sean

obligatorios. Las leyes y los decretos se publican el en Boletín Oficial. Los actos jurídicos se

inscriben, por ejemplo, el Registro de la Propiedad Inmueble, en el Registro Civil, etc.

3) ProcedimientosProcedimientosProcedimientosProcedimientosProcedimientos: La diferencia entre los procedimientos y los simples actos formales es

la sucesión de trámites que es necesario realizar para llegar al propósito jurídico pretendido.

Son requisitos formales que se llevan a cabo en varias etapas. Ej: sanción de las leyes,

demandas judiciales.

Procedimientos intelectuales:Procedimientos intelectuales:Procedimientos intelectuales:Procedimientos intelectuales:Procedimientos intelectuales: Estos procedimientos utilizados por la técnica jurídica

son de naturaleza lógica y un producto exclusivamente racional.



145

1) Los conceptosLos conceptosLos conceptosLos conceptosLos conceptos: son representaciones intelectuales de la realidad.

A su respecto dice Zorraquín Becú:Zorraquín Becú:Zorraquín Becú:Zorraquín Becú:Zorraquín Becú: “Muchas veces el concepto jurídico de una cosa o

de una institución coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre también con frecuencia,

que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisión, o, simplemente, por razones de

orden técnico.”

2) Las construcciones jurídicas:Las construcciones jurídicas:Las construcciones jurídicas:Las construcciones jurídicas:Las construcciones jurídicas: Se trata de un procedimiento que intenta llegar a la

verdad en el derecho por inducción, haciendo abstracción de las normas existentes y de

los conceptos para alcanzar una idea general que permita explicarlos y poder crear nuevas

normas.

Su utilidad es dar una estructura mas orgánica al derecho.

Vamos a encontrar esta actividad en la doctrina y la jurisprudencia.

3) Las presunciones.Las presunciones.Las presunciones.Las presunciones.Las presunciones. Son presunciones legales que surgen de la ley y se aplican a los

hechos jurídicos.

Existen presunciones “juris et de jure” que no admiten prueba en contrario, y presunciones

“juris tantum” que sí la admiten.

Ej: de presunción “juris et de jure”, la legitimidad de los hijos nacidos dentro de un

determinado plazo de celebrado el matrimonio o de disuelto el mismo.

Ej: de presunción “juris tantum”, el poseedor de una cosa mueble se presume su

propietario.

4) Las ficciones:Las ficciones:Las ficciones:Las ficciones:Las ficciones: Se considera verdadero algo que no lo es.

Ej: las leyes se reputan conocidas por todos.

Tiene por fin facilitar la solución de ciertos casos.

FUNDAMENTO Y LÍMITE DE LA TÉCNICA JURÍDICA.

Dice Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú: “En términos generales, el tecnicismo jurídico se justifica por la

necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho, transformando así los objetos

ideales de la ciencia y de la política jurídica en normas susceptibles de ser aplicadas”.

La técnica jurídica es una parte del derecho y al estar ligado a él debe tener en cuenta los

fines que él persigue y procurar su realización.



147



NORMASNORMASNORMASNORMASNORMAS Generales

Particulares

Fundamentales

Regulan un número indeterminado de

casos. Principios generales del derecho.

Preceptos doctrinarios. Costumbre. Ley:

puede ser general o particular.

Se aplican sólo a una situación o persona:

leyes sobre homenajes u otros casos

particulares. Sentencias que se aplican sólo

a las partes.

No reconocen primacía alguna en la

materia que trate. Principios generales de

derecho habitualmente incorporados a la

Constitución.

Derivadas Tienen su validez en la existencia de un

principio superior.

Forzosas Imperativas.

Prohibitivas.

No forzosas Permisivas.

Supletorias.

De interpretación.



148

FUENTESFUENTESFUENTESFUENTESFUENTES

Materiales

Formales

Se refieren a la determinación del

contenido de la norma válida, factores

reales o ideológicos que determinan el

contenido de la norma.

Elemento material: repetición de una

conducta por una comunidad.

Elemento psicológico: sentimiento de

obligatoriedad.

Desuetudo: abrogación de una ley por

el no uso.

Costumbre:Costumbre:Costumbre:Costumbre:Costumbre: cierto comportamiento de

una comunidad que se repite con

aceptación y sentido de necesidad.

Costumbre abrogatoria: costumbre

diferente a lo establecido por la ley.

Jurisprudencia:Jurisprudencia:Jurisprudencia:Jurisprudencia:Jurisprudencia: conjunto de fallos y

decisiones de los magistrados.

Recurso extraordinario.

Fallos plenarios.

Ley:Ley:Ley:Ley:Ley: precepto racional orientado hacia el

bien común y promulgado por quien tiene

a su cargo el cuidado de la comunidad

(Santo TomásSanto TomásSanto TomásSanto TomásSanto Tomás).

Formación: iniciativa, discusión,

sanción, publicación.

Doctrina:Doctrina:Doctrina:Doctrina:Doctrina: estudios realizados por los

tratadistas del derecho.

Tres fines: científico, prácticos, critico.



149

Clasificación de las LeyesClasificación de las LeyesClasificación de las LeyesClasificación de las LeyesClasificación de las Leyes Pirámide jurídica

Constitución

Leyes

Decretos Reglamentos

Simples decretos

Decretos leyes

CodificaciónCodificaciónCodificaciónCodificaciónCodificación

Código de Napoleón

Movimiento codificador francés

Escuela histórica alemana

CoherenciaCoherenciaCoherenciaCoherenciaCoherencia Norma fundamental

Legisladores La autoridad encargada de

legislar es coherente y sanciona

normas compatibles.

Supuesto sobre el que descansa

el orden jurídico.

Principio de efectividad.

Técnica JurídicaTécnica JurídicaTécnica JurídicaTécnica JurídicaTécnica Jurídica Conjunto de medios y procedimientos

destinados a hacer eficaz la norma jurídica.

P. Materiales

Formas

Publicidad

Procedimientos

Conceptos

Construcciones jurídicas

Presunciones

Ficciones

P. Intelectuales



151



1) Para esta actividad le voy a dar un ejercicio correspondiente al libro Teoría General del

Derecho de Roberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José Vernengo, editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias

Sociales, año 1971.

Notará que le doy la respuesta, porque en el libro figuran las respuestas a los

cuestionamientos. Le solicito que no la lea hasta haber contestado.

C10.1.4 (pág. 397).

Pero también hablan los juristas de fuentes materiales del derecho. Por lo menos

en un doble sentido:

a) Por un lado, si bien la validez de una norma puede derivar de la relación de delegación a

la que alude la noción de fuente formal, puede suponerse que el contenido de la norma

de alguna manera está determinado también por normas (o autoridades) superiores.

b) Por otro lado, la fuente material de las normas jurídicas sería la realidad social, las

instituciones sociales, que imponen ciertos contenidos a las normas que dicte alguna

autoridad.

P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la norma?P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la norma?P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la norma?P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la norma?P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la norma?

R:R:R:R:R: La fuente material se refiere a la determinación del contenido de la norma considerada válida.



152

DoctrinaDoctrinaDoctrinaDoctrinaDoctrina

CostumbreCostumbreCostumbreCostumbreCostumbre

JurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudencia

LeyLeyLeyLeyLey

2) Le pido que una con flechas la palabra con la definición correspondiente.

Cierto comportamiento de una comunidad que

se repite con aceptación y sentido de necesidad.

Conjunto de fallos y decisiones de los Jeces.

Orden de la razón dirigida al bien común y

promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado

de la comunidad.

Estudios realizados por los tratadistas del

derecho, cuya opinión es tenida en cuenta por

legisladores y magistrados.



153



Entrevista al senador nacional Dr. Aguirre Lanari. La formación de las leyes

Ud. ha escuchado al Dr. Aguirre Lanari hablar sobre la formación de las leyes y ha leído

el texto correspondiente al tema. Teniendo en cuenta el conocimiento adquirido elabore un

texto en el que explique la actividad de la Cámara de Senadores en la formación de las leyes,

haciendo especial mención del trabajo de las comisiones.



155



Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluación consiste en una serie de preguntas

que debe contestar.

1) ¿Qué es una norma fundamental?

2) ¿Qué entiende por norma particular y por norma general? De un ejemplo de cada una.

3) Enumere las fuentes formales y las fuentes materiales del derecho.

4) ¿Qué es la costumbre? Indique el elemento material y el elemento psicológico de la

costumbre.

5) ¿En qué consiste la jurisprudencia?

6) Indique los pasos a seguir para la formación de las leyes.

7) Describa qué es la técnica jurídica y cuál es su utilidad.



157

DESARROLLO DE LA UNIDAD

La Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientosLa Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientosLa Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientosLa Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientosLa Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientos

jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio.jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio.jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio.jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio.jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio.

Comenzaremos por estudiar el tema de las lagunas del derecho refiriéndonos a la

plenitud del orden jurídico. El orden jurídico es pleno cuando las leyes son suficientes para

contemplar todos los casos que se pueden dar en la vida jurídica. La cuestión es, entonces, si

las leyes son suficientes para prever todas las situaciones que se pueden presentar en la vida

práctica del derecho.

Cuando en el orden jurídico positivo no hay una norma general para aplicar

a una situación concreta, decimos que hay una laguna del derecho.

Haciendo un poco de historia nos referimos a los romanos quienes consideraban

que el orden jurídico no es pleno porque no se puede encontrar una solución para todo.

Hans KelsenHans KelsenHans KelsenHans KelsenHans Kelsen no admite que haya lagunas, pues piensa que el orden jurídico es pleno y

todo lo que no está prohibido está permitido. Para él, las lagunas del derecho son una ficción.

Cossio también piensa que no hay lagunas del derecho y que el orden jurídico es pleno.

Para Federico Torres LacrozeFederico Torres LacrozeFederico Torres LacrozeFederico Torres LacrozeFederico Torres Lacroze hay sólo lagunas en la ley, pero como la ley es una especie del

género derecho, existen lagunas.

Este tema de las lagunas nos lleva a la integración del derecho.

Debemos diferenciar integración de interpretación, porque la interpretación supone la

existencia de una norma jurídica, en cambio en la integración se debe imaginar una nueva

norma para completar el vacío del orden jurídico.

El problema, como puede darse cuenta, consiste en los métodos a emplear para

solucionar esta cuestión jurídica.

Para resolver el problema de los silencios de la ley, los códigos modernos establecen que

los jueces deben recurrir a la analogía y los principios generales del derecho. Así lo hizo también

Vélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez Sarsfield en nuestro Código Civil. En materia penal, en cambio, está excluida totalmente

la analogía.


5. Las lagunas del derecho. La integración del derecho


158

Nos referiremos ahora separadamente a la analogía y a los principios generales

del derecho.

Analogía:Analogía:Analogía:Analogía:Analogía: Tiene como fundamento la idea de igualdad y consiste en comparar dos

situaciones jurídicas, una legislada y la otra no; y aplicar a la no legislada la solución establecida

para la que tiene características similares. Lo importante es que las dos situaciones tengan las

mismas características esenciales, porque sino, no se puede aplicar el método analógico.

Principios generales del derecho:Principios generales del derecho:Principios generales del derecho:Principios generales del derecho:Principios generales del derecho: Se identifica a esta expresión con el derecho

natural, el ideal de justicia, las reglas de equidad, etc.

Son los principios más elevados del derecho que fundamentan y limitan las normas que

componen el ordenamiento jurídico y que, si bien no forman parte del derecho positivo, lo

integran racionalmente. Es decir que, en este caso, el derecho busca en sus propias bases la

resolución de los conflictos que no se encuentran expresamente resueltos.

Para finalizar con este punto, llegamos a la conclusión de que existe plenitud del orden

jurídico porque, si bien puede haber lagunas en la ley, no las hay en el derecho, porque los

principios generales del derecho forman parte fundamental del derecho, no son ajenos a él.

Me voy a referir ahora, a dos problemas que se pueden suscitar al momento de aplicar

el derecho: uno es el caso en que exista una nueva ley y debe determinarse si sólo rige para el

futuro, o si tiene aplicación en algunos casos que no hayan producido todavía sus efectos, al

momento de aparecer la nueva norma. El otro problema es el que se refiere a la existencia de

dos regímenes jurídicos diferentes.

Tratemos primero el tema de la vigencia del derechovigencia del derechovigencia del derechovigencia del derechovigencia del derecho en el tiempoen el tiempoen el tiempoen el tiempoen el tiempo (a este problema

se lo denomina: aplicación del derecho con relación al tiempo, efectos de la ley con relación al

tiempo, problema de la retroactividad de la ley, conflictos de las leyes en el tiempo, etc.).

Hay dos principios básicos: el de la retroactividad y el de la irretroactividad

El principio de la retroactividadretroactividadretroactividadretroactividadretroactividad considera que las leyes no sólo rigen para el futuro,

sino también para el pasado, es decir, se aplican a los hechos ocurridos con anterioridad a su

promulgación.

El principio generalizado es que la ley rige sólo para el futuro, porque la ley no puede

alterar derechos adquiridos antes de que ésta entre en vigencia. A este principio se le denomina

irretroactividadirretroactividadirretroactividadirretroactividadirretroactividad del derecho. La irretroactividad tiene relación directa con la seguridad jurídica,

no respetar este principio acarrearía trastornos a la comunidad.



159

Partimos, entonces, del principio general y universalmente admitido de la irretroactividad.

Ahora bien la ley puede determinar el momento en que entrará en vigencia y lo puede

hacer con:

� Efecto diferido:Efecto diferido:Efecto diferido:Efecto diferido:Efecto diferido: que es el caso en que determine que lo hará en un plazo determinado.

� Efecto inmediato:Efecto inmediato:Efecto inmediato:Efecto inmediato:Efecto inmediato: cuando se aplica a todos los casos ocurridos inmediatamente después

de su publicación o a las consecuencias de hechos anteriores, pero siempre que dichas

consecuencias ocurran después de entrar en vigencia la norma. En estos casos el tema es

determinar con toda precisión los casos en que rige esta retroactividad prevista por la

misma norma.

Respecto de este tema hay varias teorías:

1) Teoría de los derechos adquiridos:Teoría de los derechos adquiridos:Teoría de los derechos adquiridos:Teoría de los derechos adquiridos:Teoría de los derechos adquiridos: esta teoría distingue los derechos adquiridos de

las simples esperanzas. Fue sostenida por ChabotChabotChabotChabotChabot y Merlin,Merlin,Merlin,Merlin,Merlin, quienes consideran derechos

adquiridos a aquéllos que ya han entrado en nuestro dominio o patrimonio y son éstos

los que no pueden ser alterados por la ley; a diferencia de las simples expectativas que sí

quedan sometidas a los cambios de legislación. Hay que decir, respecto de esta teoría,

que existe incertidumbre entre los autores con respecto al alcance del término “derecho

adquirido”, por lo que esta teoría si bien es útil, no es infalible.

2) Teoría de los hechos cumplidos:Teoría de los hechos cumplidos:Teoría de los hechos cumplidos:Teoría de los hechos cumplidos:Teoría de los hechos cumplidos: esta teoría tiene en cuenta que el hecho haya sido

realizado durante la vigencia de la ley anterior. Fue sostenida en Alemania por DernburgDernburgDernburgDernburgDernburg

y en Italia por FerraraFerraraFerraraFerraraFerrara. Esta teoría se funda en la idea de que si un hecho se ha cumplido

de conformidad con el ordenamiento vigente, es jurídicamente eficaz y el derecho debe

tutelarlo.

3) Teorías de las situaciones jurídicas:Teorías de las situaciones jurídicas:Teorías de las situaciones jurídicas:Teorías de las situaciones jurídicas:Teorías de las situaciones jurídicas: aquí, para la retroactividad, no se tiene en cuenta

ni los derechos adquiridos, ni los hechos, sino las situaciones jurídicas. Les transcribo la

definición de situación jurídica que da Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú: “conjunto de derechos y

obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias

circunstancias de la existencia.”

Paul RoubierPaul RoubierPaul RoubierPaul RoubierPaul Roubier sostiene que las leyes pueden llamarse:

a) Leyes retroactivas:Leyes retroactivas:Leyes retroactivas:Leyes retroactivas:Leyes retroactivas: si se altera lo que se ha ejecutado bajo la ley anterior.

b) Leyes de aplicación inmediata:Leyes de aplicación inmediata:Leyes de aplicación inmediata:Leyes de aplicación inmediata:Leyes de aplicación inmediata: cuando modifican los efectos posteriores a su sanción,

pero de una relación jurídica anterior.

c) Leyes de aplicación diferida:Leyes de aplicación diferida:Leyes de aplicación diferida:Leyes de aplicación diferida:Leyes de aplicación diferida: cuando la ley rige sólo para las relaciones posteriores a

su sanción y no altera los efectos de las relaciones jurídicas anteriores que se rigen por la

ley anterior.



160

En nuestro derecho, en materia penal, rige incuestionablemente el principio consagrado

en nuestra Constitución por el que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio

previo fundado en ley anterior al hecho de proceso”. En cuanto a las otras ramas del derecho,

los legisladores pueden darle carácter retroactivo a las leyes, en forma expresa.

Vamos a estudiar ahora otro problema que ya le mencioné al comienzo de este punto

y que es el tema de lalalalala leyleyleyleyley enenenenen relaciónrelaciónrelaciónrelaciónrelación alalalalal territorioterritorioterritorioterritorioterritorio. Las leyes se dictan para que se apliquen

en un territorio determinado, pero ocurre que los habitantes de un país viajan y se desplazan

a otro y se produce, entonces, el problema de la extraterritorialidad de la ley. Es necesario

determinar cuál ley se debe aplicar, si la ley que rige en el territorio o la correspondiente a la

persona.

Haciendo un poco de historia, es en Roma donde surgen ambos sistemas. La aplicación

de cada uno se produce dependiendo de la calidad de ciudadano romano de la persona. Con el

tiempo se impone primero la territorialidad y cada Estado conquistado mantiene su legislación;

pero luego, el edicto de CaracallaCaracallaCaracallaCaracallaCaracalla del año 212 d.C., le da la ciudadanía romana a todos los

habitantes del Imperio.

Con la invasión de los bárbaros, se aplica el principio de personalidad del derecho en

varias regiones de Europa. Cada persona, en el derecho germánico, se rige por su propio derecho,

no sólo en su país sino en cualquier otro donde se encuentre. Se impone el principio de

personalidad sobre el de territorialidad. Con el tiempo se empiezan a imponer los derechos

locales como el caso de los fueros en España o los estatutos en Italia, es decir, el principio

territorial, pero se suscitaron muchas dificultades, en razón de la coexistencia de varias leyes.

La teoría de los estatutos del siglo XIV que fue ideada por BartoloBartoloBartoloBartoloBartolo quien da soluciones

generales, por ejemplo, la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del territorio donde son

celebrados, las relaciones de familia por el domicilio del padre o del marido, etc.

Más adelante, en el siglo XVI, se clasifica a los estatutos en personales y reales. Los

estatutos personales son los que se refieren principalmente a las personas (nacimiento, capacidad,

estado civil) y las siguen donde ellas se encuentren. Los estatutos reales se refieren a la condición

de los bienes y a los que se aplica la ley del territorio. Existen también, estatutos mixtos que son

aquellas normas jurídicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas y, en este caso, la

vigencia es territorial.

En el siglo XIX surge el sistema de la comunidad del derecho y el sistema de la

nacionalidad.

Sistema de la comunidad del derecho: SavignySavignySavignySavignySavigny en su obra “Sistema del derecho romano

actual” sostiene que a raíz de la mayor relación entre los Estados, la territorialidad debe fundarse



161

en una comunidad de Estados, algo así como un acuerdo entre los Estados. Se debe aplicar la

norma que está más conforme con la naturaleza propia de la relación. La persona considerada

en sí misma se rige por la ley del domicilio, las cosas por el lugar donde se encuentran, las

obligaciones por el lugar de su cumplimiento, las formas de los actos jurídicos por el lugar de la

celebración.

Sistema de la nacionalidad: Fue expuesto por ManciniManciniManciniManciniMancini en 1851, y según él se considera

nacionalidad a la pertenencia a una raza o nación. Por lo tanto, la ley nacional debe seguir a las

personas a donde vayan. Pero existen excepciones a esta regla y son los casos referidos al orden

público del Estado, la forma de los actos jurídicos y el régimen de los bienes inmuebles en los

que rige el régimen de la territorialidad.

La doctrina moderna se inclina hacia el régimen del domicilio sobre el de la nacionalidad.

En nuestro derecho Vélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez SarsfieldVélez Sarsfield se inspiró en SavignySavignySavignySavignySavigny para la redacción del

Código Civil.

Voy a comenzar la exposición de este tema haciendo una diferencia entre el derechoderechoderechoderechoderecho

positivo y el derecho vigentepositivo y el derecho vigentepositivo y el derecho vigentepositivo y el derecho vigentepositivo y el derecho vigente. Le voy a transcribir la definición de García MayneGarcía MayneGarcía MayneGarcía MayneGarcía Mayne, que es la

que encontrará en casi todos los textos que consulte: “el orden jurídico vigente es el conjunto

de normas imperativo atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad

política considera obligatorias. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante

del cumplimiento de requisitos establecidos por las otras normas del mismo sistema jurídico.

En cambio, la positividad es un simple hecho que estriba en la obediencia de cualquier precepto

jurídico vigente o no vigente”.

También hay quienes distinguen dentro del derecho positivo, el derechoderechoderechoderechoderecho históricohistóricohistóricohistóricohistórico

(que ha estado en vigor en un momento determinado pero que ya no tiene vigencia) y el

derecho vigentederecho vigentederecho vigentederecho vigentederecho vigente (que rige, efectivamente, en la actualidad).

Quiero hacer una referencia a las ramas del derecho positivo porque, como usted sabe,

existe una especialización del derecho a la cual ha contribuido la codificación. Existen códigos

de cada rama del derecho y también hay tribunales correspondientes y tratadistas que se ocupan

de cada tema (derecho civil, comercial etc.).

Las dos grandes ramas que se distinguen, en el derecho positivo, son el derecho público

y el derecho privado.

La distinción entre derecho público y derecho privado ya existe en el derecho romano

donde UlpianoUlpianoUlpianoUlpianoUlpiano hace la distinción, considerando derecho público el correspondiente a la cosa

pública y privado al que se refiere al interés de los particulares.

6. Clasificación del derecho. Derecho público y privado



162

Como ya lo hemos visto oportunamente, el elemento de distinción es la actuación del

Estado en el derecho público, en sus funciones administrativas y en las relaciones internacionales;

y derecho privado es el que rige las relaciones de los particulares entre sí.

La distinción entre ambas ramas presenta sus dificultades.

La dificultad radica en encontrar un criterio de diferenciación. Es difícil diferenciar el

derecho público del privado.

Hay teorías que aceptan esta diferencia y otras que la niegan.

Teorías que aceptan la distinción:Teorías que aceptan la distinción:Teorías que aceptan la distinción:Teorías que aceptan la distinción:Teorías que aceptan la distinción:

� Ya UlpianoUlpianoUlpianoUlpianoUlpiano reconoce la diferencia entre derecho público, al que se refiere cuando

hay un interés público y privado cuando se relaciona con el interés de los particulares.

� Carlos O Bunge,Carlos O Bunge,Carlos O Bunge,Carlos O Bunge,Carlos O Bunge, considera que “no es cierto que el interés privado y el público puedan

separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas; por el contrario, los intereses

individuales coinciden, a menudo, con los sociales y viceversa”.

� KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen dice que la diferencia entre derecho público y privado resulta imprecisa y

contradictoria porque, como la norma protege un interés individual, esa protección

constituye un interés colectivo y, analógicamente, cada norma de derecho público se

convierte en protectora de intereses particulares.

� SavignySavignySavignySavignySavigny considera que la distinción debe tener en cuenta no el interés sino el fin, y dice

que en el derecho público el Estado es el que se ocupa del conjunto y los individuos

ocupan un lugar secundario, y en el derecho privado el objeto exclusivo es el individuo

mismo. KorkounovKorkounovKorkounovKorkounovKorkounov, profesor de la Universidad de San Petesburgo, expuso su teoría en

el “Curso de teoría general del derecho”. Esta teoría fue aceptada, entre nosotros por

Carlos O. BungeCarlos O. BungeCarlos O. BungeCarlos O. BungeCarlos O. Bunge

� Es la teoría de las normas aceptativas y distributivas. Para KorkounovKorkounovKorkounovKorkounovKorkounov el derecho es, en

general, la facultad de servirse de alguna cosa y esta facultad puede ser garantizada al

individuo de una doble forma. La más simple es la de partir el objeto en varias partes de

modo que cada una de éstas sea distribuida a título de propiedad.

� Jellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y LacamaraJellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y LacamaraJellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y LacamaraJellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y LacamaraJellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y Lacamara han tomado en cuenta la

naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y los particulares, según esa relación

sea de subordinación o de coordinación. Son de derecho privado cuando se establecen

relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los particulares o entre los

particulares y el Estado, el ejemplo clásico es el contrato. Son de derecho público las

relaciones de subordinación o supraordenación, cuando el Estado o ente colectivo con

potestad pública interviene ejerciendo su poder o soberanía.



163

Teorías que niegan la distinción:Teorías que niegan la distinción:Teorías que niegan la distinción:Teorías que niegan la distinción:Teorías que niegan la distinción:

Los autores españoles Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos,Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos,Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos,Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos,Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos, en libros

publicados a fin del siglo pasado, niegan que sea posible diferenciar entre el derecho público y

privado, ya que tanto cuando interviene el Estado, como cuando lo hacen los individuos, en

cada una de esas esferas, aunque parezca predominar tal o cual carácter, hay siempre elementos

de público y privado.

PosadaPosadaPosadaPosadaPosada observa que tanto el derecho público como el privado se refieren a los

individuos que son los únicos verdaderos sujetos de derecho. Dice también que la distinción

no responde a exigencias universales y permanentes ni constituyen un criterio adaptable a

todas las circunstancias.

DuguitDuguitDuguitDuguitDuguit (jurista francés, que ha sido decano de la Facultad de Burdeos) tampoco

diferencia el derecho público de privado porque considera que hay solo gobernantes y

gobernados y ambos tienen la misma esencia y están sometidos, como miembros de la

sociedad a normas de solidaridad social. El único modo y espíritu que debe aplicarse al

derecho es la justicia.

Ahora que ya tiene una idea de derecho público y privado le voy a transcribir un cuadro

sobre las ramas del derecho, que se encuentra en la página 170 del libro Manual de Introducción

al derecho de Torres Lacroze:



165



Cuando en el orden jurídico positivo no hay una

norma para aplicar a una situación concreta.

LAGUNAS DEL DERECHOLAGUNAS DEL DERECHOLAGUNAS DEL DERECHOLAGUNAS DEL DERECHOLAGUNAS DEL DERECHO

Se relaciona con la integración del derecho.

Kelsen piensa que el orden jurídico es pleno.

IntegraciónIntegraciónIntegraciónIntegraciónIntegración

Analogía

Principios grales.

Tiene su fundamento en la idea de igualdad.

Dadas dos situaciones que tengan las mismas

características esenciales, una legislada y otra

no, se aplica la solución de la legislada.

Son los principios más elevados del derecho.

Forman parte fundamental del derecho.

No son ajenos a él.

Diferenciarla de la interpretación.

LEY Y TIEMPOLEY Y TIEMPOLEY Y TIEMPOLEY Y TIEMPOLEY Y TIEMPO Irretroactividad Rige sólo para el futuro.

Teoría de los derechos adquiridos.

Teoría de los derechos cumplidos.

Teoría de las situaciones jurídicas.

LEY Y TERRITORIOLEY Y TERRITORIOLEY Y TERRITORIOLEY Y TERRITORIOLEY Y TERRITORIO Territorialidad Ley del lugar.

La ley sigue a la persona.

Sistema de la comunidad de derecho.

Sistema de la nacionalidad.

Personalidad

Siglo XIX



166

DERECHO PÚBLICO YDERECHO PÚBLICO YDERECHO PÚBLICO YDERECHO PÚBLICO YDERECHO PÚBLICO Y

PRIVADOPRIVADOPRIVADOPRIVADOPRIVADO

Dificultad en diferenciarlos

Teorías que admiten la distinción Ulpiano

Bunge

Kelsen

Savigny

Korkounov

Teorías que niegan la distinción Posada

Duguit



167



Esta actividad está orientada a repasar la relación de la ley con el tiempo.

Debe explicar en qué consiste la irretroactividad de la ley. Piense y describa un caso

concreto de irretroactividad de la ley.



169



Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluación consiste en responder a una serie

de preguntas.

1) ¿Qué entiende por lagunas del derecho?

2) ¿Qué opinión tiene Kelsen sobre las lagunas del derecho?

3) ¿En qué consiste la analogía?

4) ¿Qué es la irretroactividad de la ley?

5) ¿Qué teorías conoce sobre el derecho privado y el público? Elija alguno de los autores

nombrados y explique su punto de vista.



171

sf)síntesis final


� Regulan un número indeterminado de casos y las normas particulares o individuales se

aplican a una sola situación o persona.

� Las leyes son generales pero pueden ser particulares, en determinadas situaciones.

� La Norma Fundamental no reconoce primacía alguna en la materia a la que se refiere.

Es el principio de efectividad sobre el que descansa el ordenamiento jurídico.

� La norma derivada reconoce su validez en virtud de la existencia de un principio superior.

Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.

� Fuentes materiales:Fuentes materiales:Fuentes materiales:Fuentes materiales:Fuentes materiales: se refieren a la determinación del contenido de la norma válida.

� Fuentes formales:Fuentes formales:Fuentes formales:Fuentes formales:Fuentes formales: son normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas

por un órgano como fundamento de validez de una norma; costumbre, jurisprudencia,

ley, doctrina.

� Formación de las leyes:Formación de las leyes:Formación de las leyes:Formación de las leyes:Formación de las leyes: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.

� Ignorancia de la ley:Ignorancia de la ley:Ignorancia de la ley:Ignorancia de la ley:Ignorancia de la ley: la ley se reputa conocida por todos. No se puede alegar ignorancia

de la ley.

� Clasificación de las leyes:Clasificación de las leyes:Clasificación de las leyes:Clasificación de las leyes:Clasificación de las leyes: pirámide jurídica, jerarquía de las leyes.

� Decretos:Decretos:Decretos:Decretos:Decretos: reglamentos, simples decretos y decretos leyes.

� Codificación:Codificación:Codificación:Codificación:Codificación: movimiento codificador francés. Código de Napoleón. Reacción alemana,

escuela histórica.

Una norma es válida cuando se la puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo

ordenamiento, es una derivación material y formal.

1. Las Normas jurídicas generales

2. Fuentes del derecho y contenido del orden jurídico

3. Coherencia del ordenamiento jurídico



172

La autoridad que promulga las normas no promulga normas incoherentes.

Es el conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurídica

en la sociedad a la cual está destinada. Su tarea es la de formular las normas jurídicas.

Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.

� Procedimientos materiales: las formas, la publicidad y los procedimientos.

� Procedimientos intelectuales: los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones

y las ficciones.

Cuando en el ordenamiento jurídico positivo no hay una norma general para aplicar a

una situación concreta, decimos que hay una laguna del derecho. Para cubrir los silencios de la

ley se recurre a la analogía y a los principios generales del derecho.

Existe plenitud del orden jurídico porque, si existen lagunas en la ley, no las hay en el

derecho.

Relación entre el derecho y el tiempo. Es el problema de la retroactividad e irretroactividad

de la ley. Se admite el criterio de la irretroactividad, con sólo pocas excepciones, como el caso de

la leyes de orden público o interpretación. Teoría de los derechos adquiridos, de los hechos

cumplidos y de las situaciones jurídicas.

Relación del derecho con el territorio: el problema surge en la aplicación de la ley que

rige en el territorio o el correspondiente a la persona. La doctrina moderna se inclina por la ley

del domicilio sobre la de nacionalidad.

La dificultad radica en la diferenciación de ambos. Existen teorías que admiten la

diferencia y otros que la niegan.

4. Técnica jurídica

5. Lagunas del derecho

6. Derecho público y derecho privado



173

af)actividad final


1) En el trabajo de actividad inicial le pedí que, con los conceptos que había estudiado

en las primeras tres unidades, ensayara una definición de orden jurídico.

Aquí le transcribo uno de los ejercicios del libro «Teoría general del derecho» de

Roberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José VernengoRoberto José Vernengo (pág. 341) en el que encontrará la respuesta al trabajo inicial.

C9.1.1

Ya hemos empleado numerosas veces la noción de orden jurídico positivo. Hablamos

tanto de órdenes jurídicos positivos estatales o globales, como de órdenes jurídicos

parciales. Y también hicimos mención, al pasar, del orden jurídico internacional. En

este capítulo nos interesa poner en claro ciertas ideas sobre la noción de orden jurídico

y, también, sobre la de sistemas.

Un orden jurídico es un sistema de normas.Un orden jurídico es un sistema de normas.Un orden jurídico es un sistema de normas.Un orden jurídico es un sistema de normas.Un orden jurídico es un sistema de normas.

P: ¿Qué es un orden jurídico?

Al dorso encontrará la respuesta correcta. Le pido que no la lea hasta tanto dé su respuesta.



174

R: Un conjunto de normas.R: Un conjunto de normas.R: Un conjunto de normas.R: Un conjunto de normas.R: Un conjunto de normas.

2) Aquí va a hacer un ejercicio práctico legislativo:

a. Piense un tema y elíjalo como necesario de legislar.

b. Tome en cuenta los pasos que se siguen para la promulgación de una ley y ensaye

escuetamente las etapas que seguiría esa ley que considera necesaria.

Como ayuda, no olvide que se comienza por la iniciativa. Indique de quién es la iniciativa,

y así sucesivamente de las otras etapas, hasta la publicación.



175


� FuenteFuenteFuenteFuenteFuente: principio, fundamento.

� Fundamental:Fundamental:Fundamental:Fundamental:Fundamental: que sirve de fundamento.

� CoherenciaCoherenciaCoherenciaCoherenciaCoherencia: conexión, relación de varias cosas entre sí.

� IntegraciónIntegraciónIntegraciónIntegraciónIntegración: proceso de unificación.

� AnalogíaAnalogíaAnalogíaAnalogíaAnalogía: similitud.



177

( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV )

� Torres Lacroze, Federico.Torres Lacroze, Federico.Torres Lacroze, Federico.Torres Lacroze, Federico.Torres Lacroze, Federico. “Manual de introducción al derecho”. Editorial La ley.

Año 1967.

� Vernengo, Roberto JoséVernengo, Roberto JoséVernengo, Roberto JoséVernengo, Roberto JoséVernengo, Roberto José. “Teoría general del derecho”. Editorial Cooperadora de

derecho y ciencias sociales. Año 1971.

� De Luca, JavierDe Luca, JavierDe Luca, JavierDe Luca, JavierDe Luca, Javier. “Introducción a la teoría del derecho”. Editorial Tirant lo Blanch

(Valencia). Año 1992.





u5unidad cinco

la relación jurídica )(


181

CONTENIDOS DE LA UNIDAD V

( LA RELACIÓN JURÍDICA )

� Objeto, deber jurídico y prestación.

� Fuentes de la relación jurídica. Los sujetos de la relación jurídica. Coerción y sanción.

Coacción.

� Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas subjetivas.

El objeto de la relación jurídica.

� Clasificación de los derechos subjetivos públicos y privados

� Conceptos jurídicos fundamentales: obligación, antijuridicidad, responsabilidad, persona.




183



� Afirmar el concepto de derecho y orden jurídico.

� Incorporar el conocimiento de relación jurídica.

� Repasar el concepto de persona y derechos subjetivo y objetivo.

� Reconocer los derechos subjetivos públicos y privados.



185

( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )

Objeto, deber jurídico, prestación.

RELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICA

Fuentes de la relación jurídica.

Sujetos de la relación jurídica.

Coerción, sanción, coacción.

Derecho objetivo y subjetivo.

Situaciones jurídicas subjetivas.

Objeto de la relación jurídica.

Clasificación de los derechos subjetivos públicos

y privados.

Conceptos jurídicos fundamentales: obligación,

antijuridicidad, responsabilidad.



187

( INTRODUCCIÓN )

La presente unidad le va a resultar más fácil que las anteriores porque ya tiene muchos

conceptos básicos aprendidos.

Aquí ha de utilizar sus conocimientos sobre derecho y norma, incorporando los de

relación jurídica, derecho objetivo y subjetivo y podrá ampliar sus estudios sobre las fuentes y

los sujetos de la relación jurídica.

Al finalizar el estudio de la unidad comprenderá que visualiza perfectamente en qué

consiste el ordenamiento jurídico, que es una norma y una relación jurídica.



189



En esta unidad vamos a estudiar la relación jurídica. Para iniciar esta labor va a ensayar

una definición de relación jurídica, partiendo de la descripción de una.

Si yo le digo que la relación entre Pedro, que es deudor (sujeto pasivo de la obligación)

y Juan, que es acreedor (titular de un derecho subjetivo), es una relación jurídica. ¿Qué definición

básica de relación jurídica daría usted, partiendo de la descripción anterior?



191

( DESARROLLO DE LA UNIDAD V )

Existe siempre un objeto determinado en todas las relaciones jurídicas entre personas o

sujetos de derecho.

El objeto de la relación jurídica es la finalidad buscada al entablar el vínculo. ej.: en un

contrato de compraventa el objeto es la entrega de la cosa.

El objeto del derecho es, por lo tanto, la prestación debida por el sujeto pasivo de la

relación.

Ej:Ej:Ej:Ej:Ej: Luis le da a Martín $100; el pago realizado a Martín es la prestación.

La prestación puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

En caso de ser un hecho positivo se exige de una persona una actividad que puede

consistir en dar o hacer algo. En caso de ser una omisión exigida por el derecho sería por ejemplo:

no dañar una cosa propiedad de otro, respetar el derecho de propiedad.

El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.

La relación jurídica es un vínculo entre dos personas que está regulado por el derecho.

Vamos a tratar los hechos jurídicos que, tal como lo vimos al hablar de las normas jurídicas,

consisten en la hipótesis prevista por la norma jurídica. Es una situación que, al ocurrir, produce

efectos jurídicos. El art. 896 del Código Civil define los hechos jurídicos como

“todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición,

modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.

Los hechos pueden ser naturalesnaturalesnaturalesnaturalesnaturales: estos hechos se producen por causas externas, no

dependen de la voluntad del hombre pero, no obstante, pueden producir consecuencias jurídicas.

Ej.: un terremoto, la muerte.

1. La Relación jurídica

2. Fuentes de la relación jurídica. Sujetos. Coerción, Sanción, Coacción



192

Los hechos pueden ser humanoshumanoshumanoshumanoshumanos: producidos por el hombre; estos hechos pueden ser

voluntarios e involuntarios.

Los hechos involuntariosinvoluntariosinvoluntariosinvoluntariosinvoluntarios son los que la persona realiza sin intención, discernimiento

o libertad.

Los hechos voluntariosvoluntariosvoluntariosvoluntariosvoluntarios son los ejecutados con pleno conocimiento y, dentro de estos

hechos, se pueden distinguir los lícitos e ilícitoslícitos e ilícitoslícitos e ilícitoslícitos e ilícitoslícitos e ilícitos, teniendo en cuenta si son o no contrarios

a las leyes.

A los actos voluntarios lícitos el Código Civil en su art. 941 los denomina actosactosactosactosactos

jurídicos:jurídicos:jurídicos:jurídicos:jurídicos: “Los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre personas

obligaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.” Ej. contratos,

testamentos, etc.

Estos actos deben ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad, por alguien

con capacidad para ejecutar el acto, debe tener un objeto lícito y exteriorizarse.

Teniendo en cuenta la forma de su exteriorización los actos jurídicos pueden dividirse

en formales y no formalesformales y no formalesformales y no formalesformales y no formalesformales y no formales, según la exigencia de la ley respecto de su forma; y entre los

actos formales se distinguen los solemnes y nosolemnes y nosolemnes y nosolemnes y nosolemnes y no solemnessolemnessolemnessolemnessolemnes, si de la forma depende la validez.

También podemos dividir los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales,unilaterales y bilaterales,unilaterales y bilaterales,unilaterales y bilaterales,unilaterales y bilaterales, dependiendo

de que para formarlos se necesite la voluntad de una, dos o más personas.

Hechos JurídicosHechos JurídicosHechos JurídicosHechos JurídicosHechos Jurídicos

NaturalesNaturalesNaturalesNaturalesNaturales Terremoto, muerte, inundación

HumanosHumanosHumanosHumanosHumanos Voluntarios Lícitos Formales Solemnes

No Solemnes

No Formales

Ilicítos

Involuntarios



193

Los sujetos de la relación jurídica.Los sujetos de la relación jurídica.Los sujetos de la relación jurídica.Los sujetos de la relación jurídica.Los sujetos de la relación jurídica.

Vamos a ver ahora que, cuando se habla de conceptos jurídicos, es necesario reconocer

los elementos que los componen. Debemos partir de la idea, por usted ya bien conocida, que el

derecho está destinado a regir las relaciones entre los hombres para facilitar la vida en sociedad,

es decir, que el destinatario del derecho es el hombre, quien es, a la vez, titular de derechos y de

obligaciones. A ese hombre, el derecho lo considera PERSONA (es un término latino con el que

se designa a la máscara que utilizan los antiguos actores en el teatro).

Haciendo un poco de historia, recordemos que, antiguamente, no todas las personas

pueden ser sujetos de derecho y así, por ejemplo, deben pensar en los esclavos, que son

considerados como cosas a las que se las puede vender y comprar. También existen personas a

las cuales se considera inexistentes mediante la muerte civil, y es el caso de los condenados a

penas perpetuas y el de los miembros de ciertas congregaciones religiosas.

Hoy, todo ser humano tiene aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones y

estas personas tienen atributos. Estos atributos son: la capacidad, el nombre, el domicilio y

el estado.

Analizaremos cada uno de estos atributos:

� CAPACIDAD: Es la aptitud o condición que tiene la persona para adquirir derechos y

contraer obligaciones. Aquí tenemos que hacer una distinción entre la capacidad decapacidad decapacidad decapacidad decapacidad de

derecho y de hecho.derecho y de hecho.derecho y de hecho.derecho y de hecho.derecho y de hecho.

La capacidad de derecho: comprende el goce de un derecho o la titularidad del mismo.

La capacidad de hecho: es la que permite que el titular de los derechos pueda ejercerlos.

Si bien todas las personas tienen capacidad de derecho existen ciertas circunstancias

especiales que provocan incapacidades relativas, es el caso del juez que no puede ejercer la

profesión de abogado. En la capacidad de hecho, existen incapacidades absolutas, es el caso,

por ejemplo, de las personas por nacer o de los sordomudos que no saben darse a entender por

escrito, etc.; y también hay incapacidades relativas, como es el caso de los menores. Los incapaces

relativos pueden realizar actos jurídicos por intermedio de sus representantes legales.

El derecho reconoce también capacidad a ciertos grupos humanos a los que denomina

personas jurídicas, morales o de existencia ideal.



194

Con respecto a la naturaleza jurídica de la persona jurídica se han elaborado diferentes

teorías. Aquí sólo las enunciaré:

a) Teoría de la Ficción.

b) Teorías negatorias de la personalidad.

c) Teorías de la realidad.

d) Teoría lógico – formal.

Las personas jurídicas tienen nombre, domicilio, capacidad de derecho y capacidad de

hecho ya que realizan los actos jurídicos por intermedio de sus representantes.

NombreNombreNombreNombreNombre: es la denominación de una persona que la individualiza respecto de las demás.

En principio es inmutable, salvo casos excepcionales.

Domicilio:Domicilio:Domicilio:Domicilio:Domicilio: es el lugar donde la persona tiene el asiento de su residencia y tiene

consecuencias legales, como fijar la competencia de los tribunales.

El domicilio real es aquel donde la persona efectivamente vive, también está el domicilio

constituido que es el que fijan las personas ante un tribunal donde litiga (en este caso muchas

veces coincide con el del abogado que los patrocina).

Estado:Estado:Estado:Estado:Estado: es la condición jurídica de cada persona, soltera, casada, viuda o divorciada.

Patrimonio:Patrimonio:Patrimonio:Patrimonio:Patrimonio: Es el conjunto de bienes de una persona, su caudal.

Etimológicamente significa: “lo que se recibe del padre”.

Puede definirse como el conjunto de los deberes y obligaciones que posee una persona

y que son susceptibles de tener valor económico.

El artículo 2312, 2do. párrafo del Código Civil dice “El conjunto de los bienes de una

persona constituye su patrimonio” y la nota al mismo artículo explica que “el patrimonio de

una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales,

bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes”.

Estudiaremos ahora qué es la coerción y la sanción.

CoerciónCoerciónCoerciónCoerciónCoerción: es un elemento psicológico, es la presión ejercida sobre una persona que la

lleva a actuar en un determinado sentido y cumplir con un deber que puede ser moral, social

o jurídico.



195

No se debe confundir coerción con coacción. Tal como dice Abelardo Torré:Abelardo Torré:Abelardo Torré:Abelardo Torré:Abelardo Torré: “La

diferencia de los vocablos no es una simple cuestión terminológica sino que es el trasunto de

conceptos distintos; en efecto, puede ocurrir que un derecho violado no haya sido reparado

por la coacción, pero ello no afecta la posibilidad jurídica de la coacción. En fin, como ha aclarado

Recaséns SichesRecaséns SichesRecaséns SichesRecaséns SichesRecaséns Siches, puede decirse que el Derecho es necesariamente coercible, pero

eventualmente coactivo.”

Sanción:Sanción:Sanción:Sanción:Sanción: es el castigo que se le aplica al que está obligado a cumplir una prestación y

no cumple. Ej.: quien está obligado a entregar una cosa y no lo hace o a pagar un precio y no

lo paga.

Cuando la persona incumple un deber jurídico, puede ser pasible de una sanción, que

siempre debe estar prevista en el derecho y aplicada por el órgano competente, que debe

actuar de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley.

CoacciónCoacciónCoacciónCoacciónCoacción: es la ejecución forzada de la sanción. Pertenece a las etapas finales del proceso.

Como ya vimos al definir el derecho, existen por un lado, un conjunto de normas

destinadas a regir la conducta del hombre, reglas que le son impuestas, es decir, derecho en un

sentido objetivoobjetivoobjetivoobjetivoobjetivo.

Por otro lado, el hombre tiene derechos y la facultad de actuar en la vida jurídica, aquí

hablamos de derecho subjetivo. El derecho subjetivoderecho subjetivoderecho subjetivoderecho subjetivoderecho subjetivo es una facultad, otorgada a las personas

y que la pueden ejercer.

Estos dos conceptos son, en realidad, dos puntos de vista del mismo concepto, son las

dos caras de una misma moneda.

No se debe confundir el derecho subjetivo con el derecho natural, porque el derecho,

en sentido subjetivo, necesita que el derecho objetivo lo consagre en una norma jurídica.

El derecho subjetivo puede manifestarse como:El derecho subjetivo puede manifestarse como:El derecho subjetivo puede manifestarse como:El derecho subjetivo puede manifestarse como:El derecho subjetivo puede manifestarse como:

1) Derecho de libertad (ej. el derecho a casarse).

2) Poder de crear, modificar o extinguir derechos (ej. el derecho de contratar).

3) Pretensión (ej. el derecho de exigir el cumplimiento de un pago al deudor).

4) Derecho a cumplir el propio deber (ej. el inquilino que quiere cumplir con el pago del

alquiler y puede consignar el pago).

3. Los Dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas. El

objeto de la relación jurídica



196

Debemos tener en cuenta que la relación jurídica no es algo excepcional en la vida de

una persona, sino que, dado que vive dentro de una comunidad y las normas jurídicas tienen

por fin regir la vida de los hombres en sociedad, cada persona tiene muchas obligaciones y

muchos derechos, dentro de la familia, de su profesión, etc.; a esto se lo llama situación jurídica.

Situación jurídicaSituación jurídicaSituación jurídicaSituación jurídicaSituación jurídica es un concepto más amplio, más realista, que el de la relación jurídica,

porque abarca un conjunto más complejo de derechos y obligaciones que se entrecruzan.

LegazLegazLegazLegazLegaz y LacambraLacambraLacambraLacambraLacambra en su “Filosofía del Derecho” define las situaciones jurídicas como:

“las distintas circunstancias de la existencia jurídica personal, en las que se contienen, en potencia,

todas las posibilidades de la vida del sujeto de derecho, con arreglo a las cuales realiza actualmente

o puede realizar en cualquier momento las varias formas de conducta que constituyen el activo

y el pasivo de su deber jurídico”.

Se clasifican generalmente en: fundamentales y derivadas.fundamentales y derivadas.fundamentales y derivadas.fundamentales y derivadas.fundamentales y derivadas.

Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.

WindscheidWindscheidWindscheidWindscheidWindscheid define al derecho subjetivo como un poder de la voluntad, para él la voluntad

individual es decisiva para la actuación del derecho.

Ante las críticas recibidas se rectifica diciendo que el derecho subjetivo es la voluntad

del orden jurídico y no del titular.

IheringIheringIheringIheringIhering dice que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”.

Al definir el derecho subjetivo como “interés” tiene en cuenta la finalidad, que es un

concepto individual, que varía de acuerdo a las personas.

JellinekJellinekJellinekJellinekJellinek define al derecho subjetivo como “la potestad de querer que tiene el hombre,

reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o un

interés”.

DabinDabinDabinDabinDabin dice “es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y

garantida por una acción, de disponer como dueño de un bien cuya pertenencia se le reconoce

ya como suyo, ya como debido”. Esta definición supone la existencia de dos elementos: la

pertenencia y el señorío. Es decir, la relación entre el sujeto de derecho y el bien , y el poder

disponer con libertad de ese bien.

Francisco SuarezFrancisco SuarezFrancisco SuarezFrancisco SuarezFrancisco Suarez tiene una posición semejante a la de DabinDabinDabinDabinDabin. Considera al derecho

subjetivo como “una facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa

que le es debida”.



197

KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen dice “el derecho subjetivo no es algo distinto del derecho objetivo, es el derecho

objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurídica por el estatuida, contra un

sujeto concreto o en cuanto se pone a la disposición del mismo”.

DuguitDuguitDuguitDuguitDuguit niega la existencia del derecho subjetivo. Todas las personas tienen obligaciones

sociales, deberes de solidaridad. Pero si un hombre tuviere sólo funciones sociales, carecería de

poderes o facultades para reclamar el cumplimiento del derecho.



199



RELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICA Objeto

Vínculo entre dos o más personas que está regulado

por el derecho.

Finalidad buscada al establecer el

vínculo de la relación jurídica.

Prestación debida por el sujeto

pasivo de una relación.

Prestación

Hecho positivo.

Hecho negativo.

Hechos JurídicosHechos JurídicosHechos JurídicosHechos JurídicosHechos Jurídicos

SolemnesSolemnesSolemnesSolemnesSolemnes

Naturales Terremoto, granizo, etc.

Humanos Voluntarios Lícitos Formales

No Formales

Ilicítos

Involuntarios

Personas

Personas Jurídicas

SUJETOSSUJETOSSUJETOSSUJETOSSUJETOS

Capacidad

Domicilio

Estado

Nombre



200

Presión ejercida sobre una persona que la lleva a

actuar en un determinado sentido.

COERCIÓNCOERCIÓNCOERCIÓNCOERCIÓNCOERCIÓN

Castigo que se aplica al que está obligado a cumplir

con una prestación y no la cumple.

SANCIÓNSANCIÓNSANCIÓNSANCIÓNSANCIÓN

Ejecución forzosa de la sanción.COACCIÓNCOACCIÓNCOACCIÓNCOACCIÓNCOACCIÓN

Objetivo

Subjetivo

DERECHO OBJETIVODERECHO OBJETIVODERECHO OBJETIVODERECHO OBJETIVODERECHO OBJETIVO

Y SUBJETIVOY SUBJETIVOY SUBJETIVOY SUBJETIVOY SUBJETIVO

Conjunto de normas.

Windscheid

Ihering

Jellinek

Dabin

Facultad de actuar en la vida jurídica.

Teorías

Kelsen

Suarez



201



1) Piense y describa a un sujeto de una relación jurídica (persona o persona jurídica) e indique

todos sus atributos.

2) Imagine una relación jurídica. Ej. Juan le debe dinero a Pedro porque le compró un artículo.

Indique en esa relación que ha creado:



203



Esta actividad, como en el caso de todas la unidades, tiene por objeto que ratifique que

ha comprendido todos los temas estudiados en ella.

1) ¿Qué se entiende por objeto de la relación jurídica? Defina y dé ejemplos.

2) Explique qué entiende por hecho jurídico (y qué distinciones conoce) y por acto jurídico.

3) Describa qué es coerción y qué es sanción.

4) Explique con sus palabras en qué consiste el derecho subjetivo y el derecho objetivo.

5) ¿Qué es la situación jurídica?



205


Ya hemos estudiado la diferenciación de derecho publico y privado y, en su momento,

dije que se tenía en cuenta la actuación del Estado. Sobre ese tema ya hemos hablado en la

unidad IV.

Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.

El Estado puede actuar de dos formas distintas:

1) Cuando realiza actos de gobierno, como poder público en funciones. En estos actos el

Estado actúa unilateralmente, si bien no es arbitrario, sí es discrecional, obra

unilateralmente.

2) Cuando se relaciona con los particulares. Aquí el Estado actúa como persona de derecho

privado y aparecen los derechos subjetivos, tanto de parte del Estado como de los

particulares.

Los derechos subjetivos públicos son las facultades que tiene el Estado, cuando actúa

como persona jurídica de derecho público para con los particulares y las que tienen éstos

frente al Estado.

JellinekJellinekJellinekJellinekJellinek realizó una clasificación de los derechos subjetivos públicos teniendo en cuenta

los tres estados de las personas en el derecho romano:

a) Status libertatisStatus libertatisStatus libertatisStatus libertatisStatus libertatis: está dentro del área de la libertad que se le reconocen a los ciudadanos,

generalmente se encuentra enunciados en las Constituciones. Reconocidos en las

declaraciones de derechos.

b) Status civitatisStatus civitatisStatus civitatisStatus civitatisStatus civitatis: son, en general, los derechos de los particulares a reclamar la actividad

del Estado cuando ven perturbados sus intereses particulares.

c) Status activae civitatisStatus activae civitatisStatus activae civitatisStatus activae civitatisStatus activae civitatis: por el que los ciudadanos adquieren derechos políticos. Es la

posibilidad de elegir a sus gobernantes o de ser elegidos.

Hay derechos subjetivos públicos del Estado frente a los particulares que exigen

determinadas prestaciones de las personas que le están sometidas y son las cargas públicas.

4. Clasificación de los derechos subjetivos. Públicos y privados



206

Ahora vamos a ocuparnos de la clasificación de los derechos subjetivos privados:

� GayoGayoGayoGayoGayo los clasifica en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosas y derechos

de las acciones.

� SavignySavignySavignySavignySavigny los divide en derechos de los bienes (subdivididos en derecho de las cosas y

derechos de las obligaciones) y derechos de familia.

� PicardPicardPicardPicardPicard distingue los derechos personales y obligaciones (reales e intelectuales).

� FreitasFreitasFreitasFreitasFreitas los clasifica en reales y personales. A los derechos personales los subdivide en

derechos personales de familia y derechos personales de las relaciones civiles. A los

derechos reales los subdivide en derechos sobre la cosa propia y derechos sobre la cosa

ajena.

� Ernest RoguinErnest RoguinErnest RoguinErnest RoguinErnest Roguin desarrolla su teoría en el libro “La regle de droit” (1889) y posteriormente

la corrige en el tomo III de “La science juridique pure” (1923).

Parte de que toda relación jurídica se establece entre dos personas, que son los sujetos

del derecho (teoría de los dos sujetos).

El sujeto activo de la relación se puede individualizar siempre. Cuando el sujeto pasivo

se puede también individualizar estamos ante un derecho relativo; y en el caso en que el sujeto

pasivo no sea individualizable y puedan ser todas las demás personas de la sociedad, estaremos

frente a un derecho absoluto.

Derechos absolutos:Derechos absolutos:Derechos absolutos:Derechos absolutos:Derechos absolutos: son aquellos en que el sujeto pasivo no está individualizado y

comprenden los derechos del individuo sobre si mismo (sobre su integridad física, su actividad

corporal y su nombre), los derechos de una persona sobre otro individuo (derechos de una

persona sobre la individualidad física de otra), y los derechos de las personas sobre las cosas o

derechos reales (es la sumisión de una cosa material al poder de una persona).

Derechos relativos:Derechos relativos:Derechos relativos:Derechos relativos:Derechos relativos: son aquellos en que el sujeto pasivo está individualizado.

Los principales sonLos principales sonLos principales sonLos principales sonLos principales son: los monopolios de derecho privado (propiedad literaria, patentes,

marcas etc.) y los derechos de obligación (facultad de exigir una determinada prestación, ej.

contratos).

Esta clasificación de RoguinRoguinRoguinRoguinRoguin ha sido severamente criticada.



207

Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú ha rectificado la clasificación de RoguinRoguinRoguinRoguinRoguin estableciendo esta otra:

1) Derechos absolutos: tienen como sujeto pasivo la universalidad de las personas y como

objeto una obligación pasiva de respetarlos.

a.a.a.a.a. los derechos de las personas.

b.b.b.b.b. los derechos reales.

c.c.c.c.c. los derechos intelectuales.

2) Derechos relativos: el sujeto pasivo está individualizado y está en la obligación de hacer,

no hacer o dar algo al titular.

a.a.a.a.a. los derechos de familia.

b.b.b.b.b. los derechos de obligación o creditorios.

Todos estos temas han sido tratados en algún momento en las unidades precedentes,

por lo que aquí sólo fijaremos el concepto de cada uno de ellos.

ObligaciónObligaciónObligaciónObligaciónObligación: es el vínculo jurídico que constriñe a una persona a dar, hacer o no hacer

una cosa.

� Ejemplo de obligación de dar: cumplir con un pago.

� Ejemplo de obligación de hacer: cumplir con la remodelación de una casa para la cual fue

contratado.

� Ejemplo de obligación de no hacer: los padres no pueden hacer contrato alguno con los

hijos que están bajo su patria potestad.

ResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidad: Siguiendo a KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen le digo que no hay que confundir responsabilidad

con obligación “un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de

otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción.... la responsabilidad

se relaciona con la sanción”.

Persona:Persona:Persona:Persona:Persona: éste es un concepto ya estudiado y aquí sólo recordemos que, como el

derecho rige la actividad de los hombres en sociedad, es el hombre el centro para el que ha

sido establecido el orden jurídico. El hombre, que se encuentra sometido a ese ordenamiento,

puede ser también titular de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico. A este sujeto,

desde el punto de vista jurídico, se llama personapersonapersonapersonapersona. Las personas puede ser de existencia

visible o de existencia ideal.

5. Conceptos jurídicos fundamentales. Obligación. Responsabilidad. Persona



209



CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOSCLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOSCLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOSCLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOSCLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Públicos

Facultades que tiene el Estado cuando actúa

como persona jurídica de derecho público

para con los particulares.

Jellinek Status libertatis

Status civitatis

Status activae civitatis

Privados Gayo

Savigny

Freitas

Roguin Derechos absolutos

Derechos relativos

ObligaciónObligaciónObligaciónObligaciónObligación Vínculo jurídico que constriñe a una persona a dar,

hacer o no hacer una cosa.

ResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidadResponsabilidad Se relaciona con la sanción.Se relaciona con la sanción.Se relaciona con la sanción.Se relaciona con la sanción.Se relaciona con la sanción.

PersonaPersonaPersonaPersonaPersona Ente susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones. Hay personas de existencia visible y de

existencia ideal.



211



Aquí, nuevamente, debe completar los casilleros con letras hasta formar la palabra

Estado con la guía indicada en los números.

1) Jurista que realiza una clasificación sistemática de los derechos subjetivos públicos teniendo

en cuenta los tres estados de las personas en el derecho romano.

2) Status de la clasificación del jurista al que se refiere el punto 1 relativo al derecho de los

particulares a reclamar acción del Estado cuando sean perturbados sus intereses.

3) ¿Quién actúa realizando actos de gobierno en forma unilateral y discrecional?

4) Ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

5) Concepto que diferenciamos de la obligación y relacionamos con la sanción.

6) Jurista que expone su teoría sobre los derechos subjetivos privados en su libro “La

regle de Droit.”

Complete el crucigrama .....Complete el crucigrama .....Complete el crucigrama .....Complete el crucigrama .....Complete el crucigrama .....



213



Debe responder a las siguientes preguntas.Debe responder a las siguientes preguntas.Debe responder a las siguientes preguntas.Debe responder a las siguientes preguntas.Debe responder a las siguientes preguntas.

1. ¿Qué división conoce de los derechos subjetivos?

2. ¿Qué clasificación realiza Jellinek?

3. ¿A qué derechos se refiere la clasificación de RoguinRoguinRoguinRoguinRoguin, y en qué consiste?

4. Defina obligación y dé un ejemplo.

5. Defina persona y dé un ejemplo.



215

sf)síntesis final


El objeto de la relación jurídica es la finalidad buscada al entablar el vínculo. Es la

prestación debida por el sujeto pasivo de la relación. La prestación puede ser un hecho positivo

o negativo.

Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna

adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones.

� Los hechos pueden ser naturales o humanos.

� Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.

� Los hechos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos.

� Los hechos voluntarios lícitos pueden ser formales y no formales.

� Los hechos voluntarios lícitos formales, pueden ser solemnes y no solemnes.

Los actos jurídicos son: los actos voluntarios lícitos que tengan por fin establecer entre

personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Sujetos de la relación jurídica: Todo ente capaz de adquirir derechos y contraer

obligaciones. Sus atributos: capacidad, nombre, domicilio, estado.

� CoerciónCoerciónCoerciónCoerciónCoerción: es un elemento psicológico, presión ejercida sobre la persona que lo lleva a

actuar de una determinada manera.

� SanciónSanciónSanciónSanciónSanción: castigo que se aplica a quien está obligado a cumplir con una prestación

y no cumple.

� CoerciónCoerciónCoerciónCoerciónCoerción: ejecución forzada de la sanción.

Derecho objetivo:Derecho objetivo:Derecho objetivo:Derecho objetivo:Derecho objetivo: conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre,

que le son impuestas.

1. Relación jurídica

2. Fuentes de la relación jurídica

3. Derecho subjetivo y objetivo



216

Derecho subjetivo:Derecho subjetivo:Derecho subjetivo:Derecho subjetivo:Derecho subjetivo: facultad otorgada a las personas.

Son dos puntos de vista de un mismo concepto.

Situación jurídica:Situación jurídica:Situación jurídica:Situación jurídica:Situación jurídica: concepto más amplio que el de relación jurídica que tiene en cuenta

el conjunto de derechos u obligaciones que se entrecruzan.

� Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo: Windscheid, Ihering, Jellinek,Windscheid, Ihering, Jellinek,Windscheid, Ihering, Jellinek,Windscheid, Ihering, Jellinek,Windscheid, Ihering, Jellinek,

Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.

El Estado puede actuar de dos formas distintas: realizando actos de gobierno

unilaterales y discrecionales, y cuando se relaciona con los particulares, actuando como persona

de derecho privado.

Así se distinguen los derechos subjetivos públicos y los privados.

� Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:

Status libertatis, status civitatis y status activae civitatis.

� Clasificación de los derechos subjetivos privados:Clasificación de los derechos subjetivos privados:Clasificación de los derechos subjetivos privados:Clasificación de los derechos subjetivos privados:Clasificación de los derechos subjetivos privados:

RoguinRoguinRoguinRoguinRoguin distingue entre derechos absolutos y derechos relativos, que es muy criticada.

Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú rectifica esa clasificación distinguiendo:

Derechos absolutos, Derechos de las personas, Derechos reales, Derechos intelectuales,

Derechos relativos, Derechos de familia, Derechos de obligación o creditorios.

Responsabilidad:Responsabilidad:Responsabilidad:Responsabilidad:Responsabilidad: se considera que una persona es responsable de una conducta

determinada cuando, en caso de una conducta contraria, se le aplica una sanción.

Persona:Persona:Persona:Persona:Persona: ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede ser de existencia

visible y de existencia ideal.

4. Clasificación de los derechos subjetivos

5. Obligación: vínculo jurídico que constriñe a una persona a actuar de determinada

manera



217

af)actividad final


1) Escriba tres situaciones teniendo en cuenta el concepto de obligación. ObligaciónObligaciónObligaciónObligaciónObligación

de dar, de hacer, de no hacer.de dar, de hacer, de no hacer.de dar, de hacer, de no hacer.de dar, de hacer, de no hacer.de dar, de hacer, de no hacer.

2) Ejercicio de la pág. 230 del libro Teoría general del derecho de VernengoVernengoVernengoVernengoVernengo.

C 5.2.8.

El deudor es personalmente responsable, si es el mismo quien es finalmente ejecutado

(sanción civil); pero, en derecho, uno puede no ser deudor, y sin embargo ser responsable por

los actos del obligado de la prestación.

El padre, decimos, es responsable por los actos de sus hijos menores, en cuanto si bien

son éstos los obligados, por ejemplo, a no dañar bienes ajenos, es el padre en definitiva quien

tendrá que sufrir una ejecución forzosa sobre sus bienes.

P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?



218

R: En cuanto es él quien sufrirá una sanción en caso de incumplimiento por los hijos de obligaciones civiles.



219


� Teoría:Teoría:Teoría:Teoría:Teoría: conocimiento especulativo, puramente racional. Conjunto sistematizado

de opiniones, de ideas.

� ObjetoObjetoObjetoObjetoObjeto: fin o intento.

� Finalidad:Finalidad:Finalidad:Finalidad:Finalidad: fin con que se hace una cosa.

� HechosHechosHechosHechosHechos: asuntos de que se trata.

� Situación:Situación:Situación:Situación:Situación: estado, condición.



221

( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD V )

� Aftalión, García Olano, Vilanova. Aftalión, García Olano, Vilanova. Aftalión, García Olano, Vilanova. Aftalión, García Olano, Vilanova. Aftalión, García Olano, Vilanova. “Introducción al derecho”. Editorial El Ateneo.

Año 1956.

� �Barrera, J. Nicasio.Barrera, J. Nicasio.Barrera, J. Nicasio.Barrera, J. Nicasio.Barrera, J. Nicasio. “Introducción al derecho, bases científicas y filosóficas de la teoría

del derecho”. Editorial El graduado. Año 1987.

� �Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans.Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho: introducción a la ciencia del derecho”. Editorial

Eudeba. Año 1994.





u6unidad seis

enciclopedia jurídica )(


225

CONTENIDOS DE LA UNIDAD VI

( ENCICLOPEDIA JURÍDICA )

A.A.A.A.A. ENCICLOPEDIA JURÍDICA

� Derecho constitucional.

� Derecho penal.

� Derecho civil.

� Derecho comercial.

� Derecho procesal.

� Derecho del trabajo.

� Derecho internacional.

A.A.A.A.A. ENCICLOPEDIA JURÍDICA

1) Precedentes clásicos:Precedentes clásicos:Precedentes clásicos:Precedentes clásicos:Precedentes clásicos: Doctrina Escolástica, Escuela del Derecho Natural y de Gentes,

Kant y el Racionalismo jurídico.

2) Época contemporánea:Época contemporánea:Época contemporánea:Época contemporánea:Época contemporánea: Escuela Histórica del Derecho, Dogmática Jurídica,

Materialismo Histórico, Positivismo Jurídico, Renacimiento Filosófico, Teoría Pura del

Derecho, Relativismo, Teoría Egológica del Derecho.




227



� Tomar contacto con las diferentes ramas del derecho.

� Recorrer su evolución histórica.

� Reconocer el concepto de cada una de ellas.

� Diferenciar sus objetivos.



229

( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI )

RAMAS DEL DERECHORAMAS DEL DERECHORAMAS DEL DERECHORAMAS DEL DERECHORAMAS DEL DERECHO Derecho Constitucional

Derecho Penal

Derecho Civil

Derecho Comercial

Derecho Procesal

Derecho del Trabajo

Derecho Internacional

HISTORIA DE LAS IDEASHISTORIA DE LAS IDEASHISTORIA DE LAS IDEASHISTORIA DE LAS IDEASHISTORIA DE LAS IDEAS

JURÍDICASJURÍDICASJURÍDICASJURÍDICASJURÍDICAS

Doctrina escolástica

Escuela del derecho natural y de gentes

Kant y el racionalismo jurídico

Escuela histórica del derecho

La dogmática jurídica

El materialismo histórico

El positivismo jurídico

El renacimiento filosófico

La teoría pura del derecho

El relativismo

La teoría egológica



231

( INTRODUCCIÓN )

A diferencia de las cinco unidades anteriores, la presente no trata de principios generales

del derecho sino que le otorgará una visión general de las ramas del mismo. El estudio de estos

temas es breve y pretende solamente que tenga una idea general de las características de cada

una y de su evolución.

Desde ya le digo, que no estudiamos todas las ramas del derecho sino sólo las que le

serán más útiles para tener una idea de las mismas. Si mira el cuadro transcripto del libro de

TorresTorresTorresTorresTorres LacrozeLacrozeLacrozeLacrozeLacroze “Manual de Introducción al derecho” que está en la unidad 4, punto 5

“Clasificación del derecho. Derecho público y Privado”, podrá ver todas las ramas del derecho.

Asimismo tiene un panorama de la historia de las ideas jurídicas. Nos hemos referido a

la mayor parte de las mismas en las unidades anteriores, relacionando la posición de sus principales

representantes respecto de los temas tratados en cada oportunidad. Aquí presentamos una

breve reseña de la historia del pensamiento filosófico - jurídico.



233



Si bien todavía no ha estudiado la definición de cada una de las ramas del derecho que

se han indicado al presentar esta unidad, debe tener un preconcepto de cada una; es por ello

que le voy a transcribir un artículo del Código Civil y uno del Código Penal, y le pido que trate de

identificar a qué Código pertenece cada artículo.

� “art.379. La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie

puede excusarse sin causa suficiente”

� “art.116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias,

declarar exentas de penas a las dos partes o a alguna de ellas.”



235

( DESARROLLO DE LA UNIDAD VI )

Ya hemos hablado de la Constitución, como norma fundamental, cuando estudio el

ordenamiento jurídico y la norma jurídica.

Sabe entonces que la Constitución, que es objeto del derecho constitucional, establece

la estructura del Estado y, además, que las leyes deben adecuarse por que ella regula jurídicamente

toda la vida del Estado.

Así el Dr. German BidartDr. German BidartDr. German BidartDr. German BidartDr. German Bidart CamposCamposCamposCamposCampos en su libro “Derecho Político” (Editorial

Aguilar,1967) dice: “El Derecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho Constitucional procura organizar el estado. Como

ordenamiento jurídico y fundamental es un instrumento del gobierno, en cuanto permite al

estado ejercitar sus competencias. El primer reparto es, pues, de competencias: ordenación de

las competencias supremas del estado, como dice García PelayoGarcía PelayoGarcía PelayoGarcía PelayoGarcía Pelayo. Para lograr esa organización,

para distribuir esas competencias, el derecho constitucional ha debido recoger previamente las

decisiones fundamentales del estado; ha dado expresión a lo que el estado quiere hacer u

obtener, ha normativizado la política de los fines supremos y primeros. Hay una sentencia

escolástica que dice que lo primero que queremos en la intención es lo último que conseguimos

en el orden de ejecución. También el Estado, que es un régimen o una empresa colectiva, y que

implica un obrar común y compartido de gobernantes y gobernados, formula previamente sus

decisiones primeras, su plan, su programa; y lo formula bajo forma de normas, y de normas

que son constitucionales, porque ”constituyen” al mismo estado de un modo determinado.

Abarcados todos estos aspectos, Sanchez AgestaSanchez AgestaSanchez AgestaSanchez AgestaSanchez Agesta dice que la constitución tiene por objeto la

organización de las magistraturas, la distribución y atribuciones del poder y la determinación

del fin especial de cada asociación política.”

Origen:Origen:Origen:Origen:Origen: El pensamiento griego no ignoraba el sentido del término constitución, y así

Aristóteles se refiere a él como principio que ordena la autoridad política; en Roma, Cicerón usa

la palabra constitución. Hay también antecedentes en los fueros de León (1188), Castilla y

Aragón, en España y la Carta Magna en Inglaterra (1215).

En realidad la expresión constitución recién tiene su sentido jurídico especifico después

de las constituciones sancionadas a fines del siglo XVIII y principios del XIX.

1. Derecho constitucional



236

MontesquieuMontesquieuMontesquieuMontesquieuMontesquieu escribe el “Espíritu de las leyes” en 1748 y sobre la base de la

organización política inglesa del siglo XVIII y elabora una teoría que tendría valor universal.

Esta rama del derecho gana en trascendencia a partir de dos acontecimientos históricos

muy importantes, que son: la revolución americana de 1776 y la revolución francesa de

1789.

Tras el primero de esos acontecimientos se dicta la constitución de Virginia de

1776, la constitución federal de 1787, y en Francia las constituciones revolucionarias de

1791, 1793 y 1795.

Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú cita y transcribe a JellinekJellinekJellinekJellinekJellinek quien dice: “La idea de la auto-

obligación del Estado respecto de su derecho ha desempeñado un papel importantísimo

en la formación del constitucionalismo moderno. No sólo trata éste de contener la

omnipotencia del Estado mediante la fijación de normas para la exteriorización de su

voluntad, sino que trata de refrenarla muy especialmente mediante el reconocimiento

de derechos individuales garantidos. Esta garantía consiste en otorgar a los derechos

protegidos el carácter de inmutables.”

Abelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo TorréAbelardo Torré define derecho constitucional diciendo que “Es el que con

jerarquía de supralegal, asentada en la soberanía del pueblo, rige la estructura básica del

Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos del hombre”.

El Dr. Gregorio Badeni,Dr. Gregorio Badeni,Dr. Gregorio Badeni,Dr. Gregorio Badeni,Dr. Gregorio Badeni, en su libro “Instituciones del derecho constitucional”, dice

respecto al derecho constitucional: “El derecho constitucional es una disciplina científica que

tiene por objeto el estudio de la constitución y de las instituciones políticas, estén o no previstas

en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden político.

Ese objeto del derecho constitucional incluye el estudio de la constitución, pero no se

agota con ella, porque se proyecta sobre las instituciones políticas, estén o no previstas en un

texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden político”

Tipos de Constituciones:Tipos de Constituciones:Tipos de Constituciones:Tipos de Constituciones:Tipos de Constituciones: Las constituciones pueden ser escritas, como la nuestra, o no

escritas, como en el caso de Inglaterra.

Se pueden clasificar las constituciones según su contenido y por el procedimiento empleado

para su sanción y reforma.

� Por su contenido:Por su contenido:Por su contenido:Por su contenido:Por su contenido: pueden ser políticas o político sociales.



237

� Las políticasLas políticasLas políticasLas políticasLas políticas: son las que solamente se refieren a la organización y estructura del

Estado y a su relación con los ciudadanos.

� Las político sociales:Las político sociales:Las político sociales:Las político sociales:Las político sociales: son las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, e

incorporan principios de carácter social, político y cultural; referidos al trabajo, huelga,

salarios, previsión social, etc. De esta clase son las constituciones de México de 1817,

Weimar 1919, española 1931, italiana 1948, brasileña 1946, etc.

� Por el procedimiento empleado para su sanción y reformaPor el procedimiento empleado para su sanción y reformaPor el procedimiento empleado para su sanción y reformaPor el procedimiento empleado para su sanción y reformaPor el procedimiento empleado para su sanción y reforma: se pueden clasificar

en rígidas y flexibles.

a) Las flexibles:Las flexibles:Las flexibles:Las flexibles:Las flexibles: pueden reformarse con el procedimiento de la legislación común, de la

misma manera en que se sancionan las leyes.

b) Las rígidasLas rígidasLas rígidasLas rígidasLas rígidas: necesitan un procedimiento especial. Es el caso de nuestra Constitución.

Dentro del tipo de las constituciones rígidas se pueden distinguir:

Las pétreas:Las pétreas:Las pétreas:Las pétreas:Las pétreas: que se declaran a sí mismas irreformables, hoy se puede hablar de cláusulas

pétreas, pero no de una constitución pétrea.

Es una rama del derecho, pues rige las relaciones de las personas.

Edmund MezgerEdmund MezgerEdmund MezgerEdmund MezgerEdmund Mezger en su “Derecho Penal, Parte general” (Editorial Cardenas 1990) dice

que: “derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que vinculan la pena, como consecuencia

jurídica, a un hecho cometido” y es también “el conjunto de aquellas normas jurídicas que, en

conexión con el derecho penal antes definido, vinculan al hecho cometido consecuencias jurídicas

de otra naturaleza, para el castigo del hecho o para la prevención de delitos futuros”.

Jimenez de AsúaJimenez de AsúaJimenez de AsúaJimenez de AsúaJimenez de Asúa en su Tratado de derecho panal T 1 (editorial Losada,1977)

define al derecho penal como “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que

regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el

concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad

del sujeto activo, asociado a la infracción de la norma una pena finalista o una medida

aseguradora.”

2. Derecho penal



238

Reseña HistóricaReseña HistóricaReseña HistóricaReseña HistóricaReseña Histórica

� Tabú:Tabú:Tabú:Tabú:Tabú: Para la mentalidad primitiva (prelógica) si se viola el tabú, ocurre una determinada

desgracia y si esa desgracia sucede, es porque se ha violado el tabú.

El término tabú está tomado del lenguaje polinesio y se traduce en una serie de

prohibiciones y restricciones. La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú

es automático.

� La venganza primitivaLa venganza primitivaLa venganza primitivaLa venganza primitivaLa venganza primitiva: La víctima o sus parientes pueden hacer justicia por mano

propia.

Es la venganza de sangre, que lleva a cabo (siendo un derecho y un deber al mismo

tiempo) la familia. Poco a poco se restringe a los parientes más cercanos.

� El talión:El talión:El talión:El talión:El talión: La pena pasa de privada a pública y la regla es “ojo por ojo, diente por diente,

etc.”. Tiene sus antecedentes en el Código de Hamurabi, se encuentra también en la ley

de las XII Tablas.

� La compensaciónLa compensaciónLa compensaciónLa compensaciónLa compensación: Se reemplaza la pena por una compensación pecuniaria. No obstante

algunos delitos no se pueden compensar y se permite la venganza del agraviado.

� En el derecho romanoEn el derecho romanoEn el derecho romanoEn el derecho romanoEn el derecho romano: el “pater familiar” tiene una potestad ilimitada y castigaba los

delitos cometidos por las personas sujetas a él. Entre 735 - 509 (A.C.) se caracteriza por el

carácter sagrado de la pena; el rey es a la vez sacerdote.

Derecho Germánico:Derecho Germánico:Derecho Germánico:Derecho Germánico:Derecho Germánico:

Edad Media:Edad Media:Edad Media:Edad Media:Edad Media: el derecho penal canónico alcanza su vigencia general en la Edad Media.

Entre las penas canónicas están la internación en monasterios, la reclusión en celdas, las

penitencias públicas, la excomunión y la prohibición de los sacramentos.

En la Edad Media, la Iglesia crea la institución del asilo, que tiene por fin evitar la violencia

del castigo. San AgustínSan AgustínSan AgustínSan AgustínSan Agustín dice que “el castigo, como el perdón, no tienen más que un objeto,

corregir al delincuente”.

En EspañaEn EspañaEn EspañaEn EspañaEn España la ciencia penal nace con Alfonso de CastroAlfonso de CastroAlfonso de CastroAlfonso de CastroAlfonso de Castro (nacido en Zamora en 1495

y fallecido en Salamanca en 1558, fue profesor de la Universidad de Salamanca y aplica las

ideas jurídicas de Santo Tomás de AquinoSanto Tomás de AquinoSanto Tomás de AquinoSanto Tomás de AquinoSanto Tomás de Aquino). Realiza la primera exposición sistemática del

derecho penal - delito, pena y doctrina- en su libro “De potestate legis poenalis” en 1550.

Diego de CovarruviasDiego de CovarruviasDiego de CovarruviasDiego de CovarruviasDiego de Covarruvias ha sido el jurista español más conocido en Europa, tiene una

gran producción bibliográfica en la que trata temas penales como el dolo y la culpa. Alguno de

sus libros: “De sententia excomunionis” 1554, “De restitutione” 1554.



239

El estudio del derecho español reconoce varios períodos.

1) Período visigodo:Período visigodo:Período visigodo:Período visigodo:Período visigodo: el Fuero Juzgo o el libro de los jueces, se trata de un código de esa

enunciación y que, si bien ha recibido críticas, tiene la virtud de organizar el poder penal

como función pública, tal como opina Jimenez de Asúa.Jimenez de Asúa.Jimenez de Asúa.Jimenez de Asúa.Jimenez de Asúa.

2) Los Fueros locales:Los Fueros locales:Los Fueros locales:Los Fueros locales:Los Fueros locales: tienen espíritu localista y reaparecen penas germánicas como la

horca, la hoguera, etc. Las penas son desproporcionadas y desiguales.

3) Fuero real de España:Fuero real de España:Fuero real de España:Fuero real de España:Fuero real de España: es un texto que surge en 1255, que satisface las necesidades de

ese momento y representa el derecho estatal.

4) Las Partidas:Las Partidas:Las Partidas:Las Partidas:Las Partidas: las Siete Partidas del rey Alfonso X terminan de redactarse en 1263, en

ellas aparecen algunos principios generales del derecho y de la pena. Representa un gran

progreso para la legislación de la época.

5) Ordenamientos y recopilaciones:Ordenamientos y recopilaciones:Ordenamientos y recopilaciones:Ordenamientos y recopilaciones:Ordenamientos y recopilaciones: comienzan en la Edad Media y llegan hasta la Edad

Moderna. Ordenamiento de Alcalá (1348), Ordenanzas reales de Castilla (publicadas en

1485), Leyes de Toro (publicadas en 1505), La Nueva recopilación (1567), La Novísima

recopilación (1805).

Edad ModernaEdad ModernaEdad ModernaEdad ModernaEdad Moderna

Alemania, se ve influenciada por el derecho romano en la Constitutio Criminalis

Bambergensis de 1507. En ella hay elementos de distintas ramas jurídicas. La Constitutio

Criminalis Carolina, publicada por Carlos V en 1532 adopta un sistema procesal inquisitivo,

influido por el derecho canónico. Es una excelente obra para su época.

� El Humanismo: Hugo GrocioHugo GrocioHugo GrocioHugo GrocioHugo Grocio en 1625 con el “De jurebeli ac pacis”, en Holanda, desarrolla

la primera teoría independiente del derecho penal, fundamentada en la naturaleza racial

humana.

� Cesare BeccariaCesare BeccariaCesare BeccariaCesare BeccariaCesare Beccaria (se llamaba Cesare Bonesana y era Marqués de Beccaría), escribió en

1764 “Dei delitti e delle pene”

Sobre BeccariaBeccariaBeccariaBeccariaBeccaria dice Fontan BalestraFontan BalestraFontan BalestraFontan BalestraFontan Balestra en su “Tratado de Derecho Penal” T 1, pág 126:

“Su gran valor es la crítica del sistema represivo del Ancien regime: el rigor de las penas

de nada sirve si no va acompañado de la certidumbre del castigo. Es preferible contener al

malhechor por la amenaza de una pena moderada pero cierta, que aterrorizarle por el futuro

de suplicios de los que tendrá la esperanza de escapar. Los castigos crueles hacen insensibles a

los hombres, opinaba Montesquieu en “El espíritu de las leyes.”



240

“Afirma BeccariaBeccariaBeccariaBeccariaBeccaria que los requisitos indispensables para la eficacia de las sanciones

son: prontitud, publicidad y conocimiento de su carácter.”

Las escuelas penales:Las escuelas penales:Las escuelas penales:Las escuelas penales:Las escuelas penales:

1) Escuela clásicaEscuela clásicaEscuela clásicaEscuela clásicaEscuela clásica: Sus figuras más importantes son, en la primera época, Juan DomingoJuan DomingoJuan DomingoJuan DomingoJuan Domingo

RomagnoniRomagnoniRomagnoniRomagnoniRomagnoni (1761-1835) y Juan CarmignaniJuan CarmignaniJuan CarmignaniJuan CarmignaniJuan Carmignani (1768-1843) profesor de la Universidad

de Pisa que escribió “Elementos del derecho criminal”.

En una segunda etapa, Francisco CarraraFrancisco CarraraFrancisco CarraraFrancisco CarraraFrancisco Carrara (1805-1888) también profesor de la

Universidad de Pisa. Ricardo NuñezRicardo NuñezRicardo NuñezRicardo NuñezRicardo Nuñez en su Tratado de Derecho Penal T 1, pág 57 analiza el

magnifico trabajo del maestro toscano: “Carrara ha formulado así el sistema científico más

perfecto de una teoría jurídica pura del Derecho penal liberal. Es una teoría ontológica. Expone

el sistema de las esencias jurídicas del delito y de la pena según una concepción iusnaturalista,

pero desenvuelta dentro del marco de la más profunda confrontación histórica. Esto dota a su

sistema de un equilibrio admirable que, no obstante el origen y fundamentación filosófica del

mismo, le proporciona su gran contenido vital. Su más alto valor reside en representar un

cuerpo de principios esenciales que, a la vez, que señalan los criterios rectores para que el

legislador proceda con justicia en la determinación de los delitos y de sus penas, sirve de precioso

auxilio en la interpretación y aplicación más justa de un Derecho penal positivo que obedezca

en la más mínima medida a la idea liberal. La teoría de Carrara significa el más perfecto y

acabado enlace entre la parte general del Derecho penal y la Parte especial, de manera que,

muy bien, la pudo definir diciendo “Mi programa desde el 1 al 3940, es el desarrollo constante

de todo un sistema; cada teoría especial es la fotografía de las otras teorías; cada exposición de

un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos. Si una sola

de esas exposiciones es errónea en sus principios, todas son erróneas”.

2) Escuela positiva:Escuela positiva:Escuela positiva:Escuela positiva:Escuela positiva: Centra el derecho penal en el conocimiento del delincuente. Se

pueden distinguir tres épocas en la evolución de esta escuela.

� Etapa antropológica: su principal representante es César LombrosoCésar LombrosoCésar LombrosoCésar LombrosoCésar Lombroso (1835-1909), su

obra más famosa es “L`uomo delinquente” publicada en 1863.

� Etapa sociológica: representada por Enrico FerriEnrico FerriEnrico FerriEnrico FerriEnrico Ferri (1856-1929), publica “Sociología

criminal” en 1892; estudia las causas del delito, teniendo en cuenta que el hombre vive

en sociedad.

� Etapa jurídica: Rafael GarófaloRafael GarófaloRafael GarófaloRafael GarófaloRafael Garófalo (1852-1934). Su obra principal es “Criminología”

de 1885, en la que formula la teoría del delito natural y la teoría de la temeridad o

peligrosidad.



241

Escuelas posterioresEscuelas posterioresEscuelas posterioresEscuelas posterioresEscuelas posteriores

Son escuelas intermedias que surgen a raíz del conflicto entre la escuela positiva y

la clásica.

� La Terza Scuola: creada en Italia por Emmanuele Carnevale, quien expresa su teoría en el

“Diritto criminale” en 1932.

� La escuela sociológica alemana: creada por Franz Von Liszt, quien expone su pensamiento

en el “Tratado de derecho penal”.

Escuela político criminalEscuela político criminalEscuela político criminalEscuela político criminalEscuela político criminal

Considera que el delito es un fenómeno natural y no un ente jurídico.

� Tecnicismo jurídicoTecnicismo jurídicoTecnicismo jurídicoTecnicismo jurídicoTecnicismo jurídico: que ha influenciado el Código italiano de 1931 y sobre el Código

brasileño de 1940. Se limita al estudio del derecho penal desde el punto de vista científico.

Representantes de esta teoría son Arturo RoccoArturo RoccoArturo RoccoArturo RoccoArturo Rocco, en Italia, que escribió “Prolusione”

(1910) y Ernest Von BelingErnest Von BelingErnest Von BelingErnest Von BelingErnest Von Beling que escribió “Lehre vom Verbrechen” en 1916.

� Ramas del derecho penalRamas del derecho penalRamas del derecho penalRamas del derecho penalRamas del derecho penal: Existen algunas ramas afines al derecho penal que tienen

desarrollo propio y éstas son el derecho penal militar y el derecho contravencional o de

faltas.

Es la rama más importante del derecho privado (ya hemos estudiado oportunamente

el concepto de derecho privado). También se llama al derecho civil, derecho común, porque de

él surgieron las demás ramas del derecho privado y tiene función supletoria con respecto a

ellas: lo que significa que si no hay solución establecida para alguna cuestión planteada en

alguna de ellas, se acude a sus normas.

Jorge Rafael LlambíasJorge Rafael LlambíasJorge Rafael LlambíasJorge Rafael LlambíasJorge Rafael Llambías en su “Tratado de derecho civil”, Parte general, dice al hablar

de las principales divisiones del derecho privado que “a) Derecho Civil , que como tronco común

es fondo residual subsistente después de los distintos desmembramientos ocurridos en el curso

de la historia.”

Guillermo A BordaGuillermo A BordaGuillermo A BordaGuillermo A BordaGuillermo A Borda, en su “Tratado de derecho civil argentino”, lo ha

definido como “el conjunto de normas jurídicas que rigen al hombre como tal, sin

consideración de las actividades; regla las relaciones con sus semejantes y con el

Estado cuando éste actúa en el simple carácter de persona jurídica y en tanto esas

relaciones tengan por objetivo satisfacer necesidades de carácter genéricamente

humano.”

3. Derecho civil



242

Desarrollo históricoDesarrollo históricoDesarrollo históricoDesarrollo históricoDesarrollo histórico: Como todo derecho privado reconoce como antecedente remoto

el derecho romano. En la antigua Roma el ius civileius civileius civileius civileius civile es el derecho propio de los ciudadanos

romanos, al que se le oponía el ius gentiumius gentiumius gentiumius gentiumius gentium que es el derecho aplicable a todos los hombres.

En un principio, el pater familiae tiene un poder casi absoluto sobre los miembros de su

familia, esclavos, niños o mujeres, sin importar la edad. Se puede distinguir la potestad dominical

(que se ejerce sobre los esclavos), la patria potestad (sobre sus hijos) y la llamada manus (sobre

la mujer casada).

La Ley de la Doce Tablas humaniza en algo el procedimiento (ej.: no vender a su hijo

más de tres veces, pues si esto ocurre queda emancipado de la patria potestad).

Durante la República aparece el derecho pretoriano. Los pretores tienen su tribunal en

el Foro romano y su actividad consiste en vigilar los actos de los particulares, controlar que se

cumplan las normas procesales e imponer el recurso a un árbitro. Hay dos pretores: el urbano y

el peregrino, este último encargado de los procesos en que intervienen los habitantes del mundo

romano que no son aún ciudadanos.

Durante el Imperio, el derecho civil se extiende a los extranjeros con el edicto de Caraccalla

del 212, que otorga la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio.

Cuando Justiniano sube en el año 525, considera necesario organizar el derecho romano,

y así surge el Corpus Iuris.

En la Edad Media se produce lo que se da en llamar “recepción del derecho romano” y

comienza a difundirse en Italia por intermedio de los glosadores. IrneriusIrneriusIrneriusIrneriusIrnerius y AccursioAccursioAccursioAccursioAccursio utilizan

la glosa, es decir, comentarios entre líneas y marginales, del Corpus Iuris de JustinianoJustinianoJustinianoJustinianoJustiniano.

Los posglosadores (BartoloBartoloBartoloBartoloBartolo 1314-1357, Juan AndrésJuan AndrésJuan AndrésJuan AndrésJuan Andrés 1270-1348, y Baldo de UbaldisBaldo de UbaldisBaldo de UbaldisBaldo de UbaldisBaldo de Ubaldis

1327-1400) rejuvenecieron los textos romanos.

Este movimiento de “recepción” se extiende al resto de Europa (ej.: en España con Las

Partidas de Alfonso X y el Fuero Juzgo).

Llegamos, entonces, a la época de la codificación en la cual se sanciona el Código Civil de

los franceses, llamado “Código Napoleón”. Su redacción es encomendada a una comisión que

se designa el 12 de agosto de 1800 (Tronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y MalvilleTronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y MalvilleTronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y MalvilleTronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y MalvilleTronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y Malville).

Se dice que NapoleónNapoleónNapoleónNapoleónNapoleón colaboró con dicho trabajo. Por una ley del 21 de mayo de 1804 se

dispone la aprobación del denominado Código civil de los franceses y por otra del 9 de setiembre

de 1807 se lo titula Código Napoleón.



243

Con las conquistas napoleónicas el movimiento codificador se extiende por Europa y

algunos países toman como modelo el Código Napoleón, así por ejemplo: Sicilia 1819, Estados

Sardos 1837, Rumania 1864, Italia 1865, etc.

El movimiento codificador no se extiende a los países del “common law” (sistema jurídico

de los pueblos anglosajones, cuya fuerza deriva de la tradición).

Derecho Civil argentino:Derecho Civil argentino:Derecho Civil argentino:Derecho Civil argentino:Derecho Civil argentino: Hasta la entrada en vigor del Código Civil el 1º de enero de

1871 (ley 340) rigen la legislación española y alguna leyes patrias (leyes nacionales, como por

ejemplo, suspención del mayorazgo 1813, enfiteusis 1826; leyes y decretos provinciales, como

la ley sobre arrendamientos de campos, sobre matrimonios de disidentes etc).

La Constitución de 1853 confiere, en el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional la atribución

de dictar cuatro Códigos de fondo (Civil, Comercial, Penal y de Minería).

La ley nº 36, cuya iniciativa pertenece al diputado por Corrientes José María CabralJosé María CabralJosé María CabralJosé María CabralJosé María Cabral,

es sancionada el 6 de junio de 1863 y autoriza al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones que

redacten los proyectos de códigos, entre ellos el Código Civil.

El presidente Mitre, por un decreto del 20 de octubre de 1864 le encarga al Dr. DalmacioDalmacioDalmacioDalmacioDalmacio

Vélez Sarsfield Vélez Sarsfield Vélez Sarsfield Vélez Sarsfield Vélez Sarsfield la redacción del Código Civil. Se promulga el 28 de setiembre de 1869 bajo la

presidencia de Sarmiento. Para la aprobación se usa un procedimiento denominado “sanción a

libro cerrado”.

El Código Civil ha sufrido desde su sanción numerosas reformas parciales.

El Código Civil está estructurado con dos títulos preliminares: De las leyes y Del modo de

contar los intervalos del derecho; y consta de cuatro libros: 1º, De las personas, 2º De los derechos

personales en las relaciones civiles, 3º De los derechos reales y 4º De los derechos reales y

personales. Disposiciones comunes.

Carlos MalagarrigaCarlos MalagarrigaCarlos MalagarrigaCarlos MalagarrigaCarlos Malagarriga dice en su “Tratado elemental de derecho comercial” que el derecho

comercial es “una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos

de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado, por

razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer término, del

derecho civil, común o general”, luego citando a Waldemar ArechaWaldemar ArechaWaldemar ArechaWaldemar ArechaWaldemar Arecha dice que éste llega a la

conclusión de que:

4. Derecho comercial



244

“La ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones

históricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos

negocios y al interés del comercio y del crédito, deben caer en su ámbito”.

Torré,Torré,Torré,Torré,Torré, al dar el concepto de derecho comercial distingue tres criterios (dos básicos

y uno intermedio).

“Criterio subjetivo o profesional: según esta opinión, el derecho comercial es el que rige

los actos realizados por los comerciantes en cuanto tales. Por lo tanto, esos mismos actos

realizados por personas no comerciantes, no son regidos por el derecho mercantil.

Criterio objetivo: atendiendo a este punto de vista, el derecho comercial es el que rige

las relaciones jurídicas existentes entre personas que realizan actos de comercio. Por lo tanto,

no interesa ya el sujeto de la relación jurídica, pues el derecho comercial regirá los actos

mercantiles, sean o no realizados por comerciantes.

Criterio mixto u objetivo-subjetivo: en este orden de ideas el derecho comercial es el

que rige, no sólo las relaciones jurídicas implicadas por la realización de actos de comercio, sino

también las surgidas de la actividad de los comerciantes en el ejercicio del comercio”.

Evolución histórica:Evolución histórica:Evolución histórica:Evolución histórica:Evolución histórica:

Ya se encuentran disposiciones sobre préstamo, depósito, sociedad y comisión en el

Código de Hamurabi (2000 años a.C).

Luego llegamos a la legislación de la isla de Rodas y a los griegos con su nauticum

foenus.

En Roma no se distingue el derecho comercial del derecho civil.

Es en la Edad Media en que se origina el derecho comercial como norma separada. Es la

época donde se organizan las corporaciones de comerciantes con el fin de proteger sus intereses.

La evolución del comercio en las ciudades y la aparición de las ferias y mercados contribuyen a

la formación de ordenanzas que regulan su organización.

Entre los antecedentes de la Edad Moderna están, por ejemplo: la ordenanza Francesa

de 1673 para el comercio terrestre, redactada por el ministro Colbert, bajo el reinado de Luis

XIV, y la ordenanza Francesa de 1681; la recopilación de leyes de Indias de 1680, etc.



245

La codificación moderna del derecho comercial se inicia con el Código francés de 1808,

que es breve y consta de 648 artículos.

En Europa, aparte de Bélgica, que lo adopta; Polonia, España, Portugal, Rusia, Grecia y

Holanda sancionan sus códigos de comercio.

Derecho comercial argentino: Se aplica, en un principio, la legislación española:

Recopilación de leyes de indias, leyes de Castilla. Desde la creación del Consulado de Buenos

Aires en 1794 se ponen en vigencia las Ordenanzas de Bilbao.

En 1822 se inaugura la Bolsa Mercantil de Buenos Aires. En 1824 se designa una comisión

para la redacción de un Código de comercio integrada por Pedro Somellera, Mateo Vidal,Pedro Somellera, Mateo Vidal,Pedro Somellera, Mateo Vidal,Pedro Somellera, Mateo Vidal,Pedro Somellera, Mateo Vidal,

Mariano de Sarratea, Jose María RojasMariano de Sarratea, Jose María RojasMariano de Sarratea, Jose María RojasMariano de Sarratea, Jose María RojasMariano de Sarratea, Jose María Rojas y presidida por Manuel GarcíaManuel GarcíaManuel GarcíaManuel GarcíaManuel García. Si bien se redactan

más de doscientos artículos, nada se concreta y hasta la codificación sólo se redactan leyes y

decretos.

En 1853 la Constitución en su artículo 67, inc. 11 dispone la sanción del Código de

comercio. En 1959 la provincia de Buenos Aires dicta su código de comercio redactado por

Vélez Sarsfield y Eduardo AcevedoVélez Sarsfield y Eduardo AcevedoVélez Sarsfield y Eduardo AcevedoVélez Sarsfield y Eduardo AcevedoVélez Sarsfield y Eduardo Acevedo. Este código es adoptado por toda la Nación en 1862.

En 1889 es reemplazado por otro redactado teniendo en cuenta los proyectos de Sixto VillegasSixto VillegasSixto VillegasSixto VillegasSixto Villegas

y Vicente QuesadaVicente QuesadaVicente QuesadaVicente QuesadaVicente Quesada de 1873 y el de Lisandro SegoviaLisandro SegoviaLisandro SegoviaLisandro SegoviaLisandro Segovia de 1887. A lo largo de los años ha

sufrido modificaciones parciales y se han dictado leyes complementarias.

Son importantes los conceptos de comerciante y acto de comercio. Con respecto a los

“actos de comercio” se puede distinguir un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En el primero,

los actos de comercio son aquellos que realiza el comerciante en el ejercicio del comercio. El

criterio objetivo considera actos de comercio a los actos con las características establecidas por

el derecho para serlo, independientemente de que sean ejecutados por comerciantes.

El Código argentino adopta un criterio mixto. En su art. 8°enumera en forma enunciativa

y no taxativa los actos de comercio:

Art. 8°: “La ley declara actos de comercio en general:

Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,

para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de

darle otra forma de mayor o menor valor;

1) La transmisión a que se refiere el inciso anterior;

2) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;



246

3) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de

papel endosable o al portador;

4) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de

mercaderías o personas, por agua o por tierra;

5) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;

6) Los fletamientos, construcción , compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo

lo relativo al comercio marítimo;

7) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,

en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende;

8) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;

9) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;

10) Los demás actos especialmente legislados por este Código.»

Con respecto al concepto de «comerciante» el mismo Código da una definición que ha

sido criticada.

Art 1°: “la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal

para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.”



247



Ramas del Derecho.Ramas del Derecho.Ramas del Derecho.Ramas del Derecho.Ramas del Derecho.

D. CONSTITUCIONALD. CONSTITUCIONALD. CONSTITUCIONALD. CONSTITUCIONALD. CONSTITUCIONAL Kelsen: es el fundamento de todo el derecho

restante.

Procura organizar el Estado.

Es un instrumento que permite al Estado

ejercitar sus competencias.

Tipos Por su contenido

Por el procedimiento de

sanción o reforma

Políticas

Político sociales

Flexibles

Rígidas

Pétreas

DERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENAL Conjunto de normas jurídicas que vincula la pena,

como consecuencia jurídica, a un hecho cometido.

EscuelasEscuelasEscuelasEscuelasEscuelas Clásica

Positiva

Posteriores Terza scuola

Sociológica

Alemana

Tecnicismo jurídico

RamasRamasRamasRamasRamas Penal militar

Contravencional o de faltas



248

DERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVIL Derecho común, del que surgen las demás ramas del

derecho privado.

Reconoce como antecedente remoto al derecho romano.

D. Civil argentinoD. Civil argentinoD. Civil argentinoD. Civil argentinoD. Civil argentino En la colonia, leyes españolas.

Código Civil 1869, autor:

Dalmacio Vélez SarsfieldDalmacio Vélez SarsfieldDalmacio Vélez SarsfieldDalmacio Vélez SarsfieldDalmacio Vélez Sarsfield.

DERECHO COMERCIALDERECHO COMERCIALDERECHO COMERCIALDERECHO COMERCIALDERECHO COMERCIAL

Código sancionado en 1889.

Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones

de comercio, establecido los derechos y obligaciones

de las personas que se dedican al mismo.



249



1) Teniendo en cuenta lo estudiado con respecto al derecho penal, civil y comercial, piense

y describa una situación jurídica que considere, corresponde al ámbito del derecho civil y

explique por qué la identifica como propia de esa rama del derecho.



251



1) Escriba una definición de derecho penal. Piense y describa un hecho que considere,

corresponde a la conducta descrita en el artículo del Código penal que a continuación

le transcribo.

“Capítulo VII Daño

art. 183. Será reprimido de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare,

hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal,

total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más

severamente penado.”

2) Defina derecho civil y explique por qué se dice que cumple una función supletoria respecto

de las demás ramas del derecho.

3) Dé una definición de constitución flexible y otra de constitución rígida. Explique qué es

una cláusula pétrea.



253


AlsinaAlsinaAlsinaAlsinaAlsina define derecho procesal como “el conjunto de normas que regulan la

actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio

comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia

de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la

substanciación del proceso”.

Mario OderigoMario OderigoMario OderigoMario OderigoMario Oderigo en sus “Lecciones de Derecho procesal” dice: “lo procesal se refiere a

las formas en que se ha de proceder a la adquisición del conocimiento necesario para que el

juez pueda aplicar el derecho material con relación a los casos concretos; y la disciplina que de

lo procesal se ocupa - derecho procesal - es jurídica, porque dichas formas se encuentran

establecidas mediante normas, que por tal motivo se denominan normas formales.”

Entre el derecho procesal y el derecho material existe, pues, una relación de medio a fin;

de donde resulta que ambas disciplinas están destinadas a regular conductas distintas.

El primero mira a lo inmediato, que es verificar si ha ocurrido un hecho - positivo o

negativo - que pudiese importar la violación del derecho material, que pudiese contrariar alguna

norma distributiva de bienes de vida: cuando se sostiene que alguien no ha pagado una deuda

o que ha cometido un delito, se hace el proceso para comprobarlo, para colocar al juez en

condiciones de dictar sentencia. Esta es la conducta procesal, la que el derecho procesal regula.”

El contenidoEl contenidoEl contenidoEl contenidoEl contenido del derecho procesal son la jurisdicción, la acción y el proceso.

OderigoOderigoOderigoOderigoOderigo dice que, en sentido estricto, el derecho procesal es el contenido de los códigos

de procedimiento y en sentido amplio éste, más el contenido de las normas de las leyes orgánicas

de los tribunales.

Evolución históricaEvolución históricaEvolución históricaEvolución históricaEvolución histórica

En el derecho griego se aplican los principios de colegialidad y de especialidad porque

los tribunales tienen varios miembros y las jurisdicciones penal y civil. Para los casos importantes

recurren al Heliastico (tribunal común) que se ocupaba de sus materias.

5. Derecho procesal



254

En Roma, el procedimiento responde al principio de especialidad, se distinguen los delitos

públicos de los privados. El procedimiento sufre cambios a lo largo de la República y el Imperio.

En el derecho germánico los principios son peculiares y corresponden a un pueblo que

tiene una organización familiar y deísta.

En España, en época de la dominación romana se aplican las leyes de la metrópoli y el

gobernador (delegado de Roma) ejerce la jurisdicción.

Con la invasión de los bárbaros, éstos se manejan con la Lex romana wisigothorum.

En el año 633, se produce la unificación de la legislación con el Fuero Juzgo, que sigue un

principio acusatorio.

En la Edad Moderna hay gran influencia del derecho canónico a partir del siglo XIII y

hasta el siglo XVIII en Francia, Italia y Alemania. En Francia, por medio de las Ordenanzas de Luis

XII (1498), de Francisco I (1535, 1539) y Luis XIV (1670) se adopta el sistema inquisitivo.

En Italia y Alemania, ocurre algo parecido con la Constitutio Criminalis Carolina

(1513). Este procedimiento y sus abusos traen una reacción en el siglo XVIII y así expresan

sus ideas liberales Montesquieu, Voltaire, BeccaríaMontesquieu, Voltaire, BeccaríaMontesquieu, Voltaire, BeccaríaMontesquieu, Voltaire, BeccaríaMontesquieu, Voltaire, Beccaría y después de 1789 se reconoce el

derecho de defensa.

En nuestro país rige, en un principio, la legislación española.

La Constitución de 1853 faculta a las provincias para dictar sus propios códigos de

procedimientos.

CaracterísticasCaracterísticasCaracterísticasCaracterísticasCaracterísticas

a) Pertenece al derecho público, presupone la actividad del Estado.

b) Es un derecho instrumental, no da soluciones concretas a un conflicto de intereses, sino

que indica el mecanismo para alcanzar la solución.

c) Es autónomo, constituye una disciplina independiente.

d) Es un derecho unitario, no hay que olvidar que es un derecho instrumental y aunque las

normas procesales pueden tener peculiaridades (civil, penal), el derecho procesal es uno.



255

Jurisdicción y competenciaJurisdicción y competenciaJurisdicción y competenciaJurisdicción y competenciaJurisdicción y competencia

El Estado ejerce diferentes funciones a fin de lograr sus objetivos primordiales, entre

estas funciones está la jurisdiccional, mediante la cual dirime conflictos de intereses por

intermedio del Poder Judicial. La jurisdicción emana de la soberanía.

Para CaravetesCaravetesCaravetesCaravetesCaravetes es la potestad pública de la que se encuentran investidos los jueces para

conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho.

En la jurisdicción, generalmente, se distingue la voluntaria y la contradictoria (teniendo

en cuenta que se resuelvan hechos controvertidos o no).

No se debe confundir jurisdicción con competenciaNo se debe confundir jurisdicción con competenciaNo se debe confundir jurisdicción con competenciaNo se debe confundir jurisdicción con competenciaNo se debe confundir jurisdicción con competencia. Normalmente se define a la

competencia como la medida de la jurisdicción.

La competencia varía de acuerdo con el lugar, materia, personas, etc.

Acciones:Acciones:Acciones:Acciones:Acciones: constituyen el problema más delicado del derecho procesal.

Según Mario A. OderigoMario A. OderigoMario A. OderigoMario A. OderigoMario A. Oderigo “los procesalistas utilizan esa misma palabra acción para

representar el derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen

ocurrido en el orden jurídico, a fin de establecer si corresponde el restablecimiento que se

pretenda para indicar el derecho al proceso”.

Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú transcribe a CoutureCoutureCoutureCoutureCouture quien define así a la acción: “es el poder jurídico

que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la

solución de un conflicto de intereses (Fundamentos del derecho procesal civil, p 7). “Es el derecho

a la jurisdicción. Esta definición, en rigor, se limita a la acción civil. En materia penal la acción no

persigue solucionar un conflicto de intereses, sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca

de la punibilidad de determinados hechos.”

Con referencia a la relación de la acción con el derecho, el problema reside en lalalalala

naturaleza de la acciónnaturaleza de la acciónnaturaleza de la acciónnaturaleza de la acciónnaturaleza de la acción:

a) Adolf WachAdolf WachAdolf WachAdolf WachAdolf Wach: concibe la acción como un derecho a la tutela jurídica del Estado. Esta

pretensión de tutela jurídica pertenece al derecho público y es frente al Estado mismo.

b) DegenkolfDegenkolfDegenkolfDegenkolfDegenkolf: dice que la acción es un derecho abstracto de obrar. La pretensión de la

tutela del Estado se otorga, no sólo a quien tiene un derecho subjetivo, sino también a

quien no lo tiene.

c) ChiovendaChiovendaChiovendaChiovendaChiovenda: considera a la acción un derecho potestativo. Es un derecho del individuo a

provocar la actividad del órgano jurisdiccional contra el adversario.



256

ClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificación

� Por su naturaleza: personales, reales y mixtas.

� En materia penal: pretensión pública, privada y dependiente de instancia privada.

También se clasifican en: de condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y cautelares.

PruebaPruebaPruebaPruebaPrueba

Siempre que existan hechos controvertidos es necesario probarlos.

La obligación de producir la prueba (carga de la prueba) le corresponde a quien invoca

el derecho, es decir, el demandante o actor. Hay casos excepcionales en los que se invierte la

carga de la prueba, como en los accidentes de trabajo.

El Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial admite como medios de prueba:

a) La confesión.

b) Instrumental: documentos públicos o privados.

c) Pericial: dictamen especial de peritos (asesores con conocimientos especiales en alguna

ciencia, arte o industria).

d) Testimonial: declaraciones de terceros sobre hechos percibidos por sus sentidos.

e) Inspección ocular: el juez acude al lugar de los hechos para comprobar algunas

circunstancias.

La regulación del trabajo por el derecho ha seguido las modificaciones de la organización

económica y política de la humanidad, y a través de su evolución, podemos también distinguir

su transformación conceptual.

Para PozzoPozzoPozzoPozzoPozzo en su Manual teórico práctico del derecho del Trabajo, lo define como:

“derecho de trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las

relaciones del trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados, ya

sean esas relaciones de carácter individual o colectivo”.

6. Derecho del trabajo



257

Reseña históricaReseña históricaReseña históricaReseña históricaReseña histórica

En la Grecia antigua, se consideraba que el trabajo no es ocupación de hombres

libres, el trabajo, entonces, es realizado por esclavos, y los artesanos no tienen derechos

públicos ni civiles.

En Roma: en los primeros tiempos encontramos los Colegios de artesanos, que nacen en

la época de Numa Pompilio y se desarrollan en la época de Servio Tulio. La expansión de Roma

y las conquistas traen aparejadas el desarrollo de la esclavitud y la existencia de prisioneros que

se destinan al trabajo.

Durante el Imperio disminuye la cantidad de esclavos, y el trabajo realizado por hombres

libres se robustece a partir del emperador Trajano.

En la Edad Media surge el feudalismo y las corporaciones, que PozzoPozzoPozzoPozzoPozzo define como “una

asociación de artesanos del mismo oficio residentes en una ciudad y que ejerce el monopolio

riguroso de la fabricación y venta de los productos, monopolio ejercido como consecuencia de

la homologación de sus estatutos por la autoridad política, ya sea real, del señor o del municipio.”

En la Edad Moderna se produce un acentuado desarrollo económico y técnico que trae

aparejado el cambio de las condiciones en que la industria se ha desenvuelto.

En Francia, en 1776, el ministro Turgot promulga un edicto que lleva su nombre, que

suspende las corporaciones y autoriza el ejercicio libre del trabajo, arte u oficio. El edicto es

revocado y se restablecen las corporaciones hasta 1791 que vuelven a ser eliminadas por la ley

Le ChapelierLe ChapelierLe ChapelierLe ChapelierLe Chapelier.

La gran industria del siglo XIX se desarrolla con la influencia del liberalismo, teniendo los

empresarios libertad total para fijar los salarios y contratar sin control aun a niños en jornadas

agobiantes. La legislación, recién contempla estos problemas en la mitad del siglo XIX y es ahí

donde va a nacer el derecho del trabajo.

InstitucionesInstitucionesInstitucionesInstitucionesInstituciones

Una de las principales instituciones de esta rama del derecho es el contrato de trabajo, y

es el núcleo alrededor del cual se desarrolla el derecho del trabajo en su aspecto privado.

Otras instituciones son: las asociaciones o sindicatos que representan a los trabajadores,

y las convenciones colectivas.



258

CaracteresCaracteresCaracteresCaracteresCaracteres

1) Regula relaciones derivadas del trabajo subordinado o dependiente.

2) Diversidad normativa que debe aplicarse, considerando que debe regir el principio de

igualdad para todos los que realizan igual tarea.

3) Tiene carácter imperativo, que hace que las normas sean irrenunciables.

4) Es autónomo, ofrece una unidad jurídica que la diferencia de las demás ramas del derecho.

SujetosSujetosSujetosSujetosSujetos

Son sujetos de la relación laboral:

Los trabajadores: PozzoPozzoPozzoPozzoPozzo dice que trabajador es “toda persona que presta

contractualmente su actividad personal por cuenta y dirección de quien lo retribuye en

condiciones de dependencia o subordinación.”

El empleador: que pueden ser personas individuales o colectivas. Contratan a los

trabajadores, con relación de dependencia y les abonan una remuneración.

Asociaciones gremiales de trabajadores: que se constituyen para defender los intereses

comunes. Están regidos por la ley 23.551 del año 1988.

Asociaciones gremiales de empleadores: Tienen por finalidad la defensa de los intereses

de los empleadores.

Hans KelsenHans KelsenHans KelsenHans KelsenHans Kelsen en su libro “Principios del derecho internacional privado” (El Ateneo 1965)

comienza diciendo:

“El derecho internacional o derecho de gentes, es el nombre de un conjunto

de normas que - de acuerdo con la definición usual - reglan la conducta de los Estados

en sus relaciones mutuas”.

La denominación “Derecho Internacional” es usada por Jeremías BenthamJeremías BenthamJeremías BenthamJeremías BenthamJeremías Bentham en 1780,

antes se le ha dado otras denominaciones, por ejemplo: Francisco de VistoriaFrancisco de VistoriaFrancisco de VistoriaFrancisco de VistoriaFrancisco de Vistoria lo llama ius

omnis gentes (Relaciones teológicas 1539) o KantKantKantKantKant que lo denomina derecho interestatal

(1797).

7. Derecho internacional



259

Se distingue entre derecho internacional público y derecho internacional privado.

El derecho internacional público, según Charles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles Rousseau tiene por objeto determinar

las competencias de los Estados, determinar las obligaciones negativas (deberes de abstención)

y positivas (deberes de colaboración y asistencia) que vienen impuestas a los Estados en el

ejercicio de sus competencias y reglamentar la competencia de las instituciones internacionales

(ONU, OEA, etc.); y el derecho privado, según Carlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. Vico (Curso de Derecho Internacional

Privado), tiene por objeto “el régimen de las relaciones jurídicas en las que existen uno o varios

elementos del derecho local”.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICODERECHO INTERNACIONAL PÚBLICODERECHO INTERNACIONAL PÚBLICODERECHO INTERNACIONAL PÚBLICODERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Torres LacrozeTorres LacrozeTorres LacrozeTorres LacrozeTorres Lacroze cita la definición de Luis PodestáLuis PodestáLuis PodestáLuis PodestáLuis Podestá Costa que lo define como:

“el conjunto de normas que rige las relaciones de los Estados, entre sí y

también las de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados poseen personalidad

jurídica internacional”.

FundamentoFundamentoFundamentoFundamentoFundamento

Al igual que en el derecho interno, este tema da lugar a dos teorías, el voluntarismo

y el objetivismo.

1) Doctrina voluntarista: considera a las reglas jurídicas como fruto de la voluntad humana.

Dice que el derecho internacional público se funda en el consentimiento de los Estados

(JellinekJellinekJellinekJellinekJellinek).

2) Doctrina objetiva: coloca el fundamento, ya sea en una norma fundamental de la que

derivan las normas del derecho (KelsenKelsenKelsenKelsenKelsen), o en una fuerza coactiva que se impone a sí

misma a los individuos.

Fuentes del derecho internacional públicoFuentes del derecho internacional públicoFuentes del derecho internacional públicoFuentes del derecho internacional públicoFuentes del derecho internacional público

Siguiendo en el tema a Charles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles Rousseau, diremos que conviene reservar la expresión

“fuentes” del derecho internacional sólo a las fuentes formales y dentro de éstas al tratado y la

costumbre, como las más importantes.

RousseauRousseauRousseauRousseauRousseau define el tratado internacional como “un acuerdo entre sujetos del derecho

de gentes destinado a producir determinados actos jurídicos”.



260

“Definición del tratado internacional en sentido amplio. En sentido lato la denominación

de tratado debe aplicarse a todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad

internacional”.

“Definición del tratado internacional en sentido estricto como: “En un sentido estricto

el tratado internacional se define por el procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo,

es decir, por su forma y no por su contenido”.

Evolución históricaEvolución históricaEvolución históricaEvolución históricaEvolución histórica

Comienza a desarrollarse a partir del siglo XVI, cuando hacen su aparición en Europa los

primeros Estados. Se reconocen tres períodos:

1) Al período que va desde la antigüedad hasta el siglo XVI se lo denomina de anarquíaanarquíaanarquíaanarquíaanarquía

internacionalinternacionalinternacionalinternacionalinternacional, porque no existen relaciones internacionales de carácter general.

2) A mediados del siglo XVII y hasta fines del siglo XVIII se reconoce la existencia de un

equilibrio políticoequilibrio políticoequilibrio políticoequilibrio políticoequilibrio político. La Paz de Wesfalia (1648) acepta el principio de la igualdad de

los estados.

3) Período que los autores llaman de la organización de la comunidad jurídicaorganización de la comunidad jurídicaorganización de la comunidad jurídicaorganización de la comunidad jurídicaorganización de la comunidad jurídica

internacionalinternacionalinternacionalinternacionalinternacional, y que la ubican desde el siglo XVIII hasta nuestros días.

A la Comunidad Internacional se incorporan después del Congreso de 1856 los países

musulmanes y del extremo oriente.

Se crea la Sociedad de las Naciones en 1919, que será reemplazada por la O.N.U.

(Organización de las Naciones Unidas) en 1945.

Existen otras agrupaciones internacionales como la O.I.T. (Organización Internacional

del Trabajo), O.E.A. (Organización de los Estados Americanos), etc.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADODERECHO INTERNACIONAL PRIVADODERECHO INTERNACIONAL PRIVADODERECHO INTERNACIONAL PRIVADODERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Aquí debe tener en cuenta lo que hemos dicho al tratar el problema de las relaciones de

la ley con el territorio. Porque, justamente el derecho internacional privado, surge como

consecuencia de que los habitantes de los Estados atraviesan las fronteras y porque existen

contratos que se celebran en un país, pero cuyo cumplimiento ocurre en otro; y hay sucesiones

cuya causante tiene bienes en otro país, etc.



261

Dice VicoVicoVicoVicoVico: “El derecho internacional privado contempla y regula fenómenos

jurídicos que presenta la realidad social: relaciones o cosas que ponen en contacto

a varios ordenamientos jurídicos, siendo necesario efectuar la elección del que

debe reglarlo”.

FuentesFuentesFuentesFuentesFuentes

Son fuentes del derecho internacional privado:

� El derecho natural.

� El derecho positivo.

� El derecho convencional.

� El derecho consuetudinario.

� La jurisprudencia.

� La doctrina.



263



DERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESAL Conjunto de normas que regula la actividad jurisdiccional

del Estado para la aplicación de las leyes de fondo.

Contenido:Contenido:Contenido:Contenido:Contenido: jurisdicción, acción, proceso.

Caracteres

Sentido estricto: contenido de los códigos procesales.

Sentido amplio: lo anterior más las leyes orgánicas de

los tribunales.

Derecho Público.

Instrumental.

Autónomo.

Unitario.

Jurisdicción Emana de la soberanía.

Protestad pública de que se encuentran

investidos los jueces.

Competencia:Competencia:Competencia:Competencia:Competencia: medida de la jurisdicción, monto, territorio, etc.

AcciónAcciónAcciónAcciónAcción Wach:Wach:Wach:Wach:Wach: derecho a la tutela.

Degenkolf:Degenkolf:Degenkolf:Degenkolf:Degenkolf: derecho abstracto de obrar.

Chiovenda:Chiovenda:Chiovenda:Chiovenda:Chiovenda: derecho potestativo.

ClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificación Por su naturaleza Personales

Reales

Mixtas

( continúa al dorso ...... )( continúa al dorso ...... )( continúa al dorso ...... )( continúa al dorso ...... )( continúa al dorso ...... )



264

DERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESALDERECHO PROCESAL

Prueba:Prueba:Prueba:Prueba:Prueba: Confesión, instrumental, pericial, testimonial, inspección

ocular.

ClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificación Penales Públicas

Privadas

Dependientes de

instancia privada

Otras De Condena

Declarativas

Constitutivas

Ejecutivas

Cautelares

DERECHO DELDERECHO DELDERECHO DELDERECHO DELDERECHO DEL

TRABAJOTRABAJOTRABAJOTRABAJOTRABAJO

Conjunto de normas y principios que rigen las relaciones del trabajo

subordinado y retribuido entre empleadores y empleados.

InstitucionesInstitucionesInstitucionesInstitucionesInstituciones Regula relaciones derivadas del trabajo

subordinado.

Principio de igualdad.

Carácter imperativo.

Autónomo.



265

Conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones

mutuas.

Público y Privado.Público y Privado.Público y Privado.Público y Privado.Público y Privado.

Público 1) Regula las relaciones de los Estados entre sí y con

entidades que no son Estados, pero poseen personalidad

jurídica internacional.

2) Fundamento doctrina voluntarista, doctrina objetiva.

3) Evolución Anarquía internacional.

DERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONAL

Equilibrio político.

Organización de la comunidad

Internacional.

Privado Regula la situación jurídica que surge como consecuencia

del contacto. Varios ordenamientos jurídicos.



267



1) Indicar las etapas que se distinguen en la evolución del derecho internacional público.

2) Escribir las instituciones del derecho del trabajo.

3) ¿Qué clasificación de las acciones conoce? Escribirlas.

4) ¿Qué se considera derecho procesal en sentido estricto?



269



1) Buscar tres organismos que, sin ser estados, posean personalidad jurídica internacional e

indicar, en cada caso, cuál es su actividad.

2) Definir el derecho procesal. Buscar un código de procedimientos en materia penal o civil,

seleccionar un artículo que se refiera a la prueba y transcribirlo. Si en el mismo se hace

referencia a alguno de los medios de prueba vistos en esta unidad, dar un ejemplo concreto

de ese medio de prueba.

Ejemplo de lo solicitado:Ejemplo de lo solicitado:Ejemplo de lo solicitado:Ejemplo de lo solicitado:Ejemplo de lo solicitado:

Código penal art 459.Código penal art 459.Código penal art 459.Código penal art 459.Código penal art 459.

“Procedencia.- Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos

controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o

actividad especializada.”

Se refiere a la prueba pericial.

Ejemplo: Cuando se discute la autenticidad de un documento o de alguna firma que se

encuentre en él, se requiere la actuación de un perito calígrafo.

3) Definir el derecho del trabajo y dar un ejemplo concreto de una actividad regida por esta

rama del derecho.



271


Como ya hemos visto a lo largo de las unidades estudiadas anteriormente, el derecho se

va perfeccionando a través de los siglos y el pensamiento iusfilosófico ha evolucionado desde la

antigüedad hasta nuestros días. Ya se adelantó en la introducción de esta unidad que muchas

de las ideas de los juristas y filósofos que a continuación se explican han sido vistas al tratar

temas en particular y esto es porque todas ellas han influido en el progreso del derecho y los

estudios jurídicos.

Santo Tomás de Aquino (1225 - 1274) en sus magnificas obras elabora un sistema

filosófico que abarca todas las ramas de la filosofía, desde el punto de vista cristiano. En alguno

de sus libros expone y complementa la doctrina de Aristóteles. Su obra más importante es la

“Summa Theologiae» en la cual analiza los problemas teológicos, morales y metafísicos.

El Papa León XIII dispone que la Iglesia siga las enseñanzas de Santo Tomás en su Encíclica

Aeterni Patris, de 1879.

Santo Tomás distingue tres clases de leyes:

La ley eterna: considera que existen reglas físicas y morales, establecidas por Dios, que

mediante ellas gobierna el Universo. Citando a Casares, Abelardo Torré dice respecto de la ley

eterna “consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y

no puede ser conocida por otro medio que la revelación”

La ley natural: Dice respecto de ella Zorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín BecúZorraquín Becú “la misma ley eterna, en cuanto se

dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la “participación de

la ley eterna en la criatura racional”. La observación de estos preceptos ya no tiene carácter

necesario, sino contingente, pues depende del libre albedrío de los hombres.”

La ley natural, al igual que la ley eterna es universal e inmutable.

La ley humana o positiva es obra del hombre y tiene como fundamento la ley natural.

Como oportunamente lo destacamos Santo Tomás la define como “una orden de la razón

dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”

B. Historia de las ideas jurídicas

La Doctrina escolástica



272

Con respecto a la justicia, como ya lo vimos en la unidad III, Santo Tomás dice que “es el

hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno”.

Siguiendo la concepción de justicia de Aristóteles, considera que existen dos clases de justicia

particular: conmutativa (sobre la base de la igualdad) y distributiva (sobre la base de la

proporcionalidad). Santo Tomás agrega una tercera especie de justicia: “la justicia legal”, que

orienta los actos humanos al bien común, lo que los individuos deben a la comunidad a la que

pertenecen.

El mas notorio seguidor de la concepción tomista en España es el jesuita FranciscoFranciscoFranciscoFranciscoFrancisco

SuarezSuarezSuarezSuarezSuarez (1548 - 1617). Fue profesor de varias universidades y su obra mas importante eseseseses

“Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.“Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.“Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.“Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.“Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.

Su iniciador es Hugo Grocio ( 1583 - 1645 ), cuya obra fundamental es “De jure belli ac

pacis” de 1625. Trató de separar el derecho de la voluntad divina, partiendo de la base de que

el derecho natural existiría aunque no existiera Dios.

Opina que el hombre tiene necesidad de vivir en sociedad y que el derecho el derecho

está destinado a posibilitar esa convivencia.

Grocio es considerado como fundador del derecho internacional y uno de sus conceptos

fundamentales es la obligatoriedad de cumplir los pactos.

Representantes de esta escuela fueron:

� Samuel Pufendorf (1632 - 1694)Samuel Pufendorf (1632 - 1694)Samuel Pufendorf (1632 - 1694)Samuel Pufendorf (1632 - 1694)Samuel Pufendorf (1632 - 1694) quien le dió nombre a la escuela en su tratado

“De jure naturae ac gentiun”.

� Christan Thomasius (1635 - 1728)Christan Thomasius (1635 - 1728)Christan Thomasius (1635 - 1728)Christan Thomasius (1635 - 1728)Christan Thomasius (1635 - 1728) cuya obra principal es “Fundamenta juris naturae

et gentium” de 1705. Como dice Torres Lacroze: “Destaca que la ética tiene por fin lo

honesto, el derecho lo justo y la política el decoro”.

� Christian Wolf (1679 - 1754) Christian Wolf (1679 - 1754) Christian Wolf (1679 - 1754) Christian Wolf (1679 - 1754) Christian Wolf (1679 - 1754) autor de “Jus naturae methodo scientifica pertractatum”

en el que hace gala de un exceso de racionalismo e intelectualismo.

También fue un importante pensador Godofredo Leibnitz quien escribió en 1667 “Nova

methodus discendae docendae que jurisprudentiae”, sobre el dice Aftalión “apoyandose

sustancialmente en la tradición escolástica, acepta la justicia universal, la conmutativa y la

distributiva, a cuyos grados hace corresponder los tres preceptos romanos del honeste vivere,

neminem laedere y suum cuique tribuere. La absorción de la teoría de la Justicia por la Moral es

aquí completa.”

Escuela del derecho natural y de gentes



273

Manuel KantManuel KantManuel KantManuel KantManuel Kant (1724 - 1804) distingue la moral, que concierne solo al fuero interno, y

el derecho que se ocupa del acto exterior.

Kant es autor, entre otras, de las siguientes obras: “Critica de la Razón Pura”; “Crítica de

la Razón Práctica”; “Crítica de Juicio”; “Metafísica de las Costumbres”; etc.

Alfredo M. EgusquizaAlfredo M. EgusquizaAlfredo M. EgusquizaAlfredo M. EgusquizaAlfredo M. Egusquiza en su libro “Kant, su filosofía critica y el derecho” refiriendose

a las ideas de Kant sobre el derecho nos dice que para Kant “El derecho, como la moralidad, es

una exigencia de la razón; como no tiene su origen en la experiencia, sino en un producto a

priori de la razón, su validez es, por lo tanto universal.”

Para Kant el derecho es “el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio

de uno puede armonizar con el de otro, según una ley general de libertad”

Siguiendo con el libro de Egusquiza, para Kant “En el derecho, lo único que se exige es

que la acción sea conforme al deber, pero no la conformidad con la máxima de la acción. Esto

permite a Kant fundamentar la legitimidad de la coacción en lo jurídico y caracterizar con

precisión el derecho puro o escrito”.

La libertad es en el concepto de Kant es un valor supremo y el hombre debe ser respetado

en su libertad

Aquí mas que de Escuela Histórica se puede habar de “historicismo”, que es un

movimiento cuya influencia abarca gran parte del siglo XIX.

Tiene como antecedentes a Juan Bautista Vico (1668 - 1774) autor de “De Universis

uno principio et fine uno” en 1720 y “Principi di una scienza nuova intorno alla comune natura

delle nazioni” en 1725 y al barón Carlos de Montesquieu (1689 - 1755) cuyas obras principales

son “Consideraciones sobre las causas de la grandeza y la decadencia de los romanos” en 1734

y “El espíritu de las leyes” en 1748.

La Escuela Histórica surge en Alemania como una reacción a la concepción racionalista

del derecho.

Kant y el racionalismo jurídico

Escuela histórica del derecho



274

Sus principales representantes son:

� Gustavo Hugo (1764 - 1840) autor de “Manual de Derecho Natural como una filosofía

del Derecho positivo” en 1797; “¿Son las Leyes las Unicas Fuentes de Reglas Jurídicas?”

en 1814.

� Federico Carlos Savigny (1799 - 1861), quien es el máximo exponente da la escuela y a

quien se considera el verdadero fundador de la misma. Sus principales obras son: “El

derecho de posesión” de 1803; “Vocación de nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia

del Derecho” de 1814 y “Sistema del derecho romano actual” de 1840.

� Jorge Federico Puchta (1798 - 1846) cuya obra mas importante es “El derecho

Consuetudinario” de 1828.

Esta escuela estudia el derecho romano, su desarrollo y su formación como producto de

la historia. Niega la existencia del derecho natural y considera que el derecho es una manifestación

del espíritu del pueblo; como consecuencia de ésta afirmación, la costumbre es la principal

fuente del derecho. Se manifiesta contraria a la codificación.

Tal como lo vimos oportunamente al referirnos a los métodos de interpretación de la

ley Savigny distingue cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

Rudolf von Ihering (1818 - 1892) es considerado su creador. Entre sus obras se destacan:

“El Espiritu del derecho Romano” de 1852; “El Fin en el Derecho” de 1877; y “La Lucha por el

Derecho” de 1872.

Considera, a diferencia de Savigny, que el derecho requiere una constante vigilancia y

lucha para defenderlo, y esta lucha es un elemento indispensable en la vida del derecho.

Cuando tratamos las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo vimos como Ihering

considera a los derechos subjetivos como “intereses jurídicamente protegidos”, es decir teniendo

en cuenta la finalidad.

El fundador de esta escuela es Carlos Marx Carlos Marx Carlos Marx Carlos Marx Carlos Marx (1816 - 1883) quien expuso sus ideas en

“Materia de la Filosofía” en 1847; Crítica de la Economía Política” en 1859 y “El Capital” cuyo

primer tomo es publicado en 1867.

La Dogmática jurídica

El Materialismo histórico



275

Federico EnglesFederico EnglesFederico EnglesFederico EnglesFederico Engles (1810 - 1095) fue colaborador y amigo de Carlos Marx y juntos

escribieron “La Sagrada Familia” en 1845 y el “Manifiesto Comunista” en 1848.

Después de la muerte de Marx, Engles publicó dos tomos de “El Capital”, uno en 1885 y

otro en 1894.

Engles escribió, asimismo, entre otros: “Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y

del Estado” en 1884; “el Anti - Duhring” en 1878; etc.

Aquí la relación entre la economía y el derecho es de causa y efecto. En el “Manifiesto

Comunista” se considera la lucha de clases como un elemento dinámico de la historia, es por

eso que expresa que “la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases”.

El materialismo histórico, en tanto pretende encontrar explicación a todo desde el punto

de vista económico ha sido superado, sobre todo en la actualidad con el fracaso de los regímenes

comunista de Europa de este.

Este movimiento tiene su apogeo en el campo científico y filosófico en el siglo XIX.

Sus ideas tuvieron influencia en las ciencias jurídicas donde aparece como una reacción

a la escuela del derecho natural.

Son representantes de esta teoría:

� Augusto Conte (1798 - 1857) al que se considera creador de la sociología y que da lugar

a una escuela sociológica.

� León Duguit (1885 - 1928) para quien el derecho es una manifestación de la solidaridad

social. Su doctrina se llama solidarismo.

� E. Durkheim (1858 - 1917) quien distinguió entre la solidaridad social por semejanza o

mecánica y la solidaridad social por diferencia u orgánica.

� Duguit expresa en su libro “Las transformaciones del derecho privado” que ni el hombre

ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir. Aquí podemos recordad lo

estudiado al ver las teorías que niegan la distinción absoluta entre el derecho público y el

derecho privado, allí vimos como Duguit considera que a los gobernantes y la los

gobernados se les debe aplicar las mismas reglas de derecho, negando la distinción entre

derecho público y privado.

El Positivismo jurídico



276

En el positivismo jurídico se pueden distinguir varias doctrinas, escuelas o corrientes. La

Escuela de la Exégesis que surge en Francia, después del Código de Napoleón, fue positivista

porque hacían un culto del texto legal y consideraban el Código o la ley como la principal

fuente del derecho.

Como reacción ante la crisis de la filosofía jurídica y el auge del positivismo, surge a fines

del siglo XIX un retorno al estudio de la filosofía jurídica. En alemania se vuelve al estudio de

Kant, quien proféticamente había dicho que sus escritos se estudiarían cien años después de su

muerte.

Sus representantes mas importantes son:Sus representantes mas importantes son:Sus representantes mas importantes son:Sus representantes mas importantes son:Sus representantes mas importantes son:

� Rudolf Stammler (1856 - 1938) cuyas obras principales son “El método de la Escuela

Histórica del Derecho” de 1888; “Economía y Derecho, según la concepción materialista

de la historia” de 1897, “Filosofía del derecho” de 1921; etc.

Fue profesor de la Universidad de Berlín.

Se lo considera una figura cumbre de la filosofía del derecho, de posición filosófica

Kantiana.

� Stammler señala los que llama principios de un derecho justo, y que son:

Principios de respeto:Principios de respeto:Principios de respeto:Principios de respeto:Principios de respeto:

1. Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga

2. Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado siga viendo al prójimo.

Principio de solidaridad:Principio de solidaridad:Principio de solidaridad:Principio de solidaridad:Principio de solidaridad:

1. Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la

arbitrariedad de otro

2. Todo poder de disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal

modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.

� Giorgio del Vecchio (1878 - 1970) es autor de “La Justicia” en 1924; “Filosofía del derecho”

en 1830; etc.

El Renacimiento filosófico



277

Tal como lo transcribe Zorraquin Becú “la filosofía del derecho define al derecho en su

universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo

histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón”.

Entre sus grandes aportes se encuentra su diferenciación de la moral y el derecho.

Hans KelsenHans KelsenHans KelsenHans KelsenHans Kelsen (1881 - 1973) es el creador de esta teoría. Ya se ha dado en su momento

una biografía de este eminente jurista y filósofo.

Sus obras principales son: “Teoría general del derecho” de 1934; “Teoría Pura del derecho

e introducción a la problemática de la ciencia jurídica” de 1933 Teoría General del Estado” de

1925; “Teoría General del Derecho y del Estado” de 1845.

Con respecto a esta teoría ya ha tenido oportunidad de estudiar en la unidad II sus

conceptos sobre las normas jurídicas, considerándolas como un juicio hipotético (si es A

debe ser B).

Delimita rigurosamente el campo normativo del derecho liberándolo de toda influencia

de otras disciplinas como la sociología, la moral, la política, etc.

Vamos a recordar, también aquí, la llamada pirámide jurídica en cuyo vértice ubica la

Constitución, por encima de la cual está la norma fundamental.

En la unidad II puede encontrar el Capítulo I de La Teoría Pura del derecho.

Gustavo Radbruch,Gustavo Radbruch,Gustavo Radbruch,Gustavo Radbruch,Gustavo Radbruch, profesor de la Universidad de Heidelberg, es el inspirador de esta

filosofía de los valores.

Entre sus obras mas importantes están “Filosofía del Derecho” y “Introducción a la Ciencia

del derecho”.

RadbruchRadbruchRadbruchRadbruchRadbruch dice que “El concepto de derecho es un concepto cultural, o lo que es lo

mismo el concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en

estar al servicio de los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor

jurídico, a la idea del derecho.”

La Teoría pura del derecho

El Relativismo



278

AftaliónAftaliónAftaliónAftaliónAftalión dice que RadbruchRadbruchRadbruchRadbruchRadbruch “pese a haber ubicado correctamente al Derecho en el

orbe de los objetos culturales - con su conocida referencia a la filosofía de los valores -, tampoco

cree posible una determinación racional del valor absoluto de justicia y entiende que, de acuerdo

al criterio relativista que preconiza para la Filosofía jurídica, lo puramente formal de la idea de

justicia debe completarse con la adecuación a una finalidad, cuya fijación no es racional sino

que está librada a las diversas ideologías políticas.”

Fue creada por el profesor Carlos Cossio (1903 - 1987).

Entre las obras de Cossio se encuentran: “El concepto puro de revolución” de 1936; “La

plenitud del orden jurídico” de 1939; La teoría egológica y el concepto jurídico de libertad” de

1944; “Teoría de la verdad jurídica” de 1954; etc.

CossioCossioCossioCossioCossio distingue, en el plano ontológico, dentro de los objetos culturales: 1) los objetos

mundanales, que tienen su sustracto en un trozo de la naturaleza, y 2) los objetos egológicos,

que son las acciones humanas.

El derecho es por lo tanto un objeto cultural egológico.

El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.

El derecho está en la conducta y no en la norma. Por esto opina Cossio que el derecho no

es la vida objetivada, sino la vida humana viviente.

Para Cossio el derecho implica referencia a un grupo de valores que presenta la nota de

la alteridad, estos valores son orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia.

En este plexo de valores la justicia está en el centro cumpliendo una función totalizadora y

armonizadora.

Para la teoría egológica la libertad es mas que un valor, es el fundamento de existencia

de todo valor.

La Teoría egológica



279



HISTORIA DE LASHISTORIA DE LASHISTORIA DE LASHISTORIA DE LASHISTORIA DE LAS

IDEAS JURÍDICASIDEAS JURÍDICASIDEAS JURÍDICASIDEAS JURÍDICASIDEAS JURÍDICAS

Doctrina Escolástica Santo Tomás de Aquino

Ley Eterna

Natural

Humana

Justicia Conmutativa

Distributiva

Legal

Escuela del derecho

natural y de gentes

Hugo Grocio

Separa el derecho de la

voluntad divina.

Kant y el racionalismo

jurídico

La moral concierne solo al fuero

interno y el derecho se ocupa del

acto exteriro.

La libertad es un valor supremo.

Escuela historica del

derecho

Precursores:

Juan Bautista Vico.

Carlos de Montesquieu.

Gustavo Hugo.

Jorge Federico Puchta.

Federico Carlos Savigny

(verdadero fundador).

El derecho es una manifestación

del espíritu del pueblo.

La costumbre es la principal

fuente del derecho.

(A dogmática jurídica)



280

Rudolf von Ihering es su creador.DOGMÁTICA JURÍDICADOGMÁTICA JURÍDICADOGMÁTICA JURÍDICADOGMÁTICA JURÍDICADOGMÁTICA JURÍDICA

El derecho requiere vigilancia y lucha para defenderlo.

Los derechos subjetivos son intereses jurídicamente

protegidos.

Sistematizó los principios de la técnica jurídica.

Mundo jurídico regido por la ley de la finalidad.

Carlos MarxMATERIALISMO HISTÓRICOMATERIALISMO HISTÓRICOMATERIALISMO HISTÓRICOMATERIALISMO HISTÓRICOMATERIALISMO HISTÓRICO

Federico Engles

La historia ha sido la historia de la lucha de Clases.

La relación de la economía y el derecho es de

causa a efecto.

Augusto Comte

POSITIVISMO JURÍDICOPOSITIVISMO JURÍDICOPOSITIVISMO JURÍDICOPOSITIVISMO JURÍDICOPOSITIVISMO JURÍDICO León Dyguit

Surge como reacción contra la escuela del derecho

natural.

Escuela de la exégesis:

E. Durkheim

Culto al texto legal y respeto

por la voluntad del legislador.

Rudolf StammlerRENACIMIENTO FILOSÓFICORENACIMIENTO FILOSÓFICORENACIMIENTO FILOSÓFICORENACIMIENTO FILOSÓFICORENACIMIENTO FILOSÓFICO

Giorgio del Vecchio

Aparece como reacción ante es auge del

positivismo y la crisis de la filosofía jurídica.

La justicia es el atributo necesario y fundamental

de la conciencia.



281

Hans KelsenTEORÍA PURA DELTEORÍA PURA DELTEORÍA PURA DELTEORÍA PURA DELTEORÍA PURA DEL

DERECHODERECHODERECHODERECHODERECHODelimita el campo estrictamente normativo del derecho

eliminando los elementos extraños (históricos, políticos,

sociológicos, etc.

La norma jurídica es un juicio hipotético.

Orden jurídico:Orden jurídico:Orden jurídico:Orden jurídico:Orden jurídico: orden graduado de normas

(pirámide jurídica)

El derecho regula su propia creación.

Relativiza la distinción entre derecho público y privado

y entre derecho objetivo y subjetivo.

Gustavo Radbruch el concepto de derecho es un concepto cultural,

de una realidad referida a valores.

RELATIVISMORELATIVISMORELATIVISMORELATIVISMORELATIVISMO

Carlos CossioTEORÍA EGOLÓGICATEORÍA EGOLÓGICATEORÍA EGOLÓGICATEORÍA EGOLÓGICATEORÍA EGOLÓGICA

Derecho: objeto cultural egológico

La conducta jurídica es una interferencia intersubjetiva.

La libertad es el fundamento de existencia de todo valor.



283



Para ésta actividad le voy a transcribir el Capitulo VI de “Relativismo y Derecho”

cuyo autor es Gustavo RadbruchGustavo RadbruchGustavo RadbruchGustavo RadbruchGustavo Radbruch, publicado por Monografías jurídicas (editorial Temis

S.A. año 1992).

� Lea cada uno de los “minutos” y luego, por escrito, resuma cada uno de ellos.

VIVIVIVIVI

Cinco minutos de filosofía del derechoCinco minutos de filosofía del derechoCinco minutos de filosofía del derechoCinco minutos de filosofía del derechoCinco minutos de filosofía del derecho

Primer minutoPrimer minutoPrimer minutoPrimer minutoPrimer minuto

“Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es ley, dice el jurista. Pero mientras para el

soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se percata de que la orden se propone

un delito o una contravención, el jurista no conoce, desde hace cerca de cien años que murió el

último jusnaturalista entre los juristas, excepción alguna a la validez de la ley y a la obediencia

del súbdito frente a ella.

La ley vale porque es la ley y el ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad

de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos teoría positivista) dejó a los

juristas y al pueblo inermes frente a las leyes mas arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas

cuentas, equipara al derecho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho.

Segundo minutoSegundo minutoSegundo minutoSegundo minutoSegundo minuto

Esa proposición se quiso complementar o sustituir por otra: el derecho es lo que es útil

al pueblo. Es decir: arbitrariedad, rompimiento de los contratos, violación de la ley son, en

cuanto sean útiles al pueblo, derecho. O sea que en la práctica, lo que al que tiene en sus manos

el poder del Estado le parezca provechoso para la comunidad, por ejemplo cualquier capricho

del déspota, cualquier pena sin ley ni sentencia, el asesinato de enfermos, son derecho. O lo que

es lo mismo, el provecho personal del gobernante se considera como interés común, y así el

equiparamiento del derecho y el imaginario o supuesto interés del pueblo transforma un Estado

de derecho en un Estado contra derecho.

No, no se puede decir que todo lo que es útil al pueblo es derecho; más bien a la inversa:

solo lo que es derecho aprovecha a pueblo.



284

Tercer minutoTercer minutoTercer minutoTercer minutoTercer minuto

Derecho es voluntad de justicia. Justicia significa: juzgar sin consideración de personas,

medir a todos en la misma medida. Cuando se premia el asesinado del enemigo político y se

ordena el asesinato de quienes pertenecen a otras razas, pero se castigan con las más crueles y

deshonrosas penas los mismos hechos cometidos contra correligionarios, no hay justicia ni

derecho.

Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando

los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo

no está obligado a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje de negarles el carácter de

derecho.

Cuarto minutoCuarto minutoCuarto minutoCuarto minutoCuarto minuto

El bien común es, en verdad, junto a la justicia, una finalidad del derecho. Cierto es que

también la ley como tal, aún la peor, tiene siempre un valor, el valor de asegurar el derecho

frente a la duda. Ciertamente que la imperfección humana no permite unir siempre

armónicamente en la ley los tres valores del derecho: bien común, seguridad jurídica y justicia

y solo puede sopesar si otorga validez a las leyes malas y perjudiciales y a las normas injustas a

nombre de la seguridad jurídica o negarles la validez en virtud de su carácter injusto y perjudicial

para la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente

grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos

deben negarles el carácter jurídico.

Quinto minutoQuinto minutoQuinto minutoQuinto minutoQuinto minuto

Hay, pues, principios de derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición

jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez. Esos principios

básicos se llaman derecho natural o derecho racional. Es cierto que ellos han estado rodeados

en particular de muchas dudas, pero el trabajo de los siglos ha elaborado una firme reserva,

recogida en las llamadas declaraciones de derechos del hombre y el ciudadano con tan universal

consenso, que la duda en relación con muchos de ellos solo puede mantenerse todavía por un

escepticismo deseado.

En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos se expresan en dos citas de la Biblia. De

una parte está escrito: Debéis obediencia a la autoridad que tiene poder sobre vosotros. Pero en

otra parte también está escrito: Debéis mas obediencia a Dios que a los hombres y este no es

solo un deseo piadoso, sino un principio de derecho válido. La tensión entre estos términos no



285

puede resolverse mediante un tercero, por ejemplo con la sentencia: dad al Cesar lo que es del

Cesar y a Dios lo que es de Dios, pues también esta expresión deja en duda los limites. Más aún:

deja la solución a la voz de Dios, el cual solo en casos especiales habla a la conciencia individual.”



287



1) Explique las principales diferencias entre la el Positivismo jurídico y la Escuela histórica del

derecho.

2) Investigue y escriba el nombre tres juristas seguidores de la Escuela egológica, indicando

por lo menos una obra escrita por cada uno de ellos.

3) Busque toda la información a la que pueda acceder referida a Kant y el racionalismo

jurídico, en no mas de 10 renglones realice un esquema (puede ser un cuadro sinóptico)

con esa información.



289

sf)síntesis final


Procura organizar el Estado. Su objeto de estudio es la Constitución. La Constitución

establece la estructura del Estado, las leyes deben adecuarse a sus principios y regula jurídicamente

la vida del Estado. Las constituciones pueden ser escritas o no escritas. Pueden diferenciarse de

acuerdo a su contenido en políticas o político sociales. Teniendo en cuenta el procedimiento

empleado para su sanción y reforma se clasifican en flexibles, rígidas y pétreas.

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el poder sancionador y preventivo del

Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal. Se distinguen

varias escuelas penales: escuela clásica, escuela positiva, escuelas intermedias (Terza scuola,

escuela sociológica, escuela político criminal) y tecnicismo jurídico.

Ramas:Ramas:Ramas:Ramas:Ramas: derecho penal militar, derecho contravencional o de faltas.

Es la rama más importante del derecho privado. Se lo llama también derecho común

porque de él surgieron las demás ramas del derecho privado. Tiene carácter supletorio respecto

de ellas. Reconoce su antecedente histórico remoto en el derecho romano. El Código civil

argentino está redactado por Dalmacio Velez Sarsfield y se sanciona en el año 1869.

Es la rama del derecho privado que regula cierta serie diversa de negocios que, por

razones históricas y de conveniencia social, deben caer en su ámbito. El Código de Comercio

data de 1889 con posteriores modificaciones y leyes complementarias.

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para

aplicación de las leyes de fondo. Su estudio comprende la organización del poder judicial, la

1. Derecho constitucional

2. Derecho penal

3. Derecho civil

4. Derecho comercial

5. Derecho procesal



290

determinación de la competencia de los tribunales que lo integran y la actuación del juez y las

partes del proceso. Su contenido lo constituyen la jurisdicción, la acción y el proceso. Sus

características son: pertenece al derecho público, es instrumental, es autónomo y es unitario. La

jurisdicción es una consecuencia de la soberanía y la competencia es la medida de la jurisdicción.

Las acciones pueden clasificarse de acuerdo con su naturaleza en: personales, reales y mixtas;

las acciones penales pueden ser públicas, privadas y dependientes de instancia privada. Las

pretensiones deben probarse y los medios de prueba aceptados por el código civil son: la

confesión, instrumental, pericial, testimonial e inspección ocular.

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones del trabajo subordinado

y retribuido entre empleadores y empleados, ya sean esas relaciones de carácter individual

o colectivo.

Las instituciones del derecho del trabajo son: el contrato de trabajo, las asociaciones o

sindicatos que representan a los trabajadores y las convenciones colectivas de trabajo.

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones

mutuas. Se distingue el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado.

El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que rige las relaciones

entre los Estados entre sí y también la de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen

personalidad jurídica internacional.

Se reconocen tres períodos en su evolución histórica: de anarquía internacional, de

equilibrio político y de organización de la comunidad jurídica internacional.

El Derecho Internacional Privado: contempla y regula fenómenos jurídicos que presenta

la realidad social, que ponen en contacto dos o más órdenes jurídicos, siendo necesario efectuar

la elección del que debe regularlo.

Como le he explicado en repetidas oportunidades el pensamiento iusfilosófico ha

evolucionado desde la antigüedad hasta la actualidad. En este punto encontrará algunas

referencias a las principales corrientes del mismo para que Ud. pueda orientar una investigación

más profunda.

6. Derecho del trabajo

7. Derecho internacional

8. Historia de las ideas jurídicas



291

Si bien pudimos empezar por la filosofía del derecho en Grecia, donde le recomiendo

acercarse a las enseñanzas de Platón y Aristóteles, continuando con el pensamiento y evolución

jurídica en Roma, las ideas de Cicerón, Ulpiano, Modestino y la obra de Justiniano, pasando a la

Edad Media y la cristianización del derecho y la obra de San Agustín; he preferido referirme a

ellos en relación a temas en particular y aquí hacer solo una breve reseña del pensamiento

iusfilosófico.

Partiendo de la Doctrina Escolástica y la obra de Santo Tomás de Aquino, que abarca

todas las ramas de la filosofía, desde el punto de vista cristiano, inspirado en el pensamiento

aristotélico y continuando con la Escuela del Derecho Natural y de gentes, Kant y el Racionalismo

Jurídico, la Escuela Histórica del Derecho, la Dogmática Jurídica, el Materialismo histórico, el

Positivismo Jurídico, el Renacimiento Filosófico, la Teoría Pura del Derecho, el Relativismo y la

Teoría Egológica del Derecho.

Le recomiendo que partiendo del contenido de este punto y de las referencias que del

pensamiento iusfilosófico encontrará en otras unidades investigue y profundice su conocimiento

sobre la historia de las idea jurídicas.



293

af)actividad final


1) Teniendo en cuenta los conceptos estudiados en esta unidad, debe describir una situación

que considere que entra en el ámbito del derecho comercial, otra que piense que

corresponde al derecho civil y otra que ubique en el derecho del trabajo.

2) El eminente filósofo argentino Carlos CossioCarlos CossioCarlos CossioCarlos CossioCarlos Cossio es el autor de la Teoría Egológica del

Derecho. ¿por qué se llama egológica?



295


� EstadoEstadoEstadoEstadoEstado: es el ordenamiento jurídico de la vida de un grupo humano, y asimismo como

organización, es también sujeto de derecho.

� TerritorioTerritorioTerritorioTerritorioTerritorio: extensión de tierra perteneciente a una nación, provincia o comarca.

� Contrato:Contrato:Contrato:Contrato:Contrato: acuerdos de voluntad realizados con el propósito de dar origen a derechos y

obligaciones correlativas.

� OrganizaciónOrganizaciónOrganizaciónOrganizaciónOrganización: apelación de ciertas instituciones internacionales

� EmpleadoEmpleadoEmpleadoEmpleadoEmpleado: persona que desempeña un empleo público o privado.

� InternacionalInternacionalInternacionalInternacionalInternacional: que se verifica entre varias naciones.



297

( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD VI )

En esta unidad hemos dado un vistazo a las diferentes ramas del derecho. De cada una

de ellas sólo vemos el concepto, la evolución histórica, su normativa en el derecho argentino y

alguna teoría doctrinaria que fuera significativa en cada caso.

Es, por lo dicho anteriormente, que no le voy a dar la bibliografía categorizándola en

obligatoria, complementaria y de consulta; como en las unidades anteriores. En este caso le

indicaré una serie de libros que puede consultar, pero, como las nociones que necesita son

básicas, cualquier libro correspondiente a derecho constitucional, civil, comercial, penal, procesal,

del trabajo, internacional público e internacional privado le será ampliamente suficiente.

� Rafael BielsaRafael BielsaRafael BielsaRafael BielsaRafael Bielsa. Derecho constitucional. Editorial Depalma. Año 1959.

� Carlos Fontan BalstraCarlos Fontan BalstraCarlos Fontan BalstraCarlos Fontan BalstraCarlos Fontan Balstra. Derecho penal. “Tratado de derecho penal - Tomo I”. Editorial

Abeledo Perrot. Año 1966.

� Jorge Joaquín LlambiasJorge Joaquín LlambiasJorge Joaquín LlambiasJorge Joaquín LlambiasJorge Joaquín Llambias. Derecho civil. “Tratado de derecho civil - Tomo I”. Editorial

Abeledo Perrot. Año 1964.

� Carlos C. MalagarrigaCarlos C. MalagarrigaCarlos C. MalagarrigaCarlos C. MalagarrigaCarlos C. Malagarriga. Derecho comercial. “Tratado elemental de derecho comercial-

Tomo I”. Editorial: Tipográfica editora argentina. Año 1963.

� Mario A. OderigoMario A. OderigoMario A. OderigoMario A. OderigoMario A. Oderigo. Derecho procesal. “Lecciones de derecho procesal - Tomo I”. Editorial:

Depalma. Año 1967.

� Juan D. PossoJuan D. PossoJuan D. PossoJuan D. PossoJuan D. Posso. “Manual Teórico practico del derecho del Trabajo - Tomo I”. Editorial:

Ediar. 1961.

� Charles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles RousseauCharles Rousseau. Derecho Internacional Público. “Derecho Internacional Privado”.

Editorial: Ariel. 1866.

� Carlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. VicoCarlos M. Vico. Derecho internacional privado.

� Werner GoldschmidtWerner GoldschmidtWerner GoldschmidtWerner GoldschmidtWerner Goldschmidt. “Derecho Internacional Privado”. Editorial: El derecho. Año 1970.

Bibliografía sugerida



298

� Aftalión, Enrique, Aftalión, Enrique, Aftalión, Enrique, Aftalión, Enrique, Aftalión, Enrique, Nociones preliminares, teoría general, enciclopedia jurídica, historia

de las ideas. Editorial: Cooperativa de derecho y Ciencias Sociales.

� Abelardo Torré, Abelardo Torré, Abelardo Torré, Abelardo Torré, Abelardo Torré, Introducción al Derecho. Editorial: Abeledo Perrot.





299

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