CAPITULO 1

LA EXPERIENCIA DE LO JURÍDICO

INTRODUCCIÓN

Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formación de los alumnos fuera la norma, existe una concepción legalista y formalista muy difundida, respecto de la aparición del fenómeno jurídico.Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas, evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda normatividad, la razón de ser y de existir de este objeto que llámanos derecho. Este derecho se crea y existe para regular la convivencia humana que se nos presenta conflictiva.El derecho como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la realidad social, por el contrario, lo jurídico constituye una herramienta para mejorar el funcionamiento de la sociedad.

REALIDAD SOCIAL

La sociedad para asegurar su supervivencia exige un orden social, esto produce un acondicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento, lo cual implica reacciones previsibles y similares frente a situaciones típicas. Hablaremos aquí de una socialización, esta supone la interiorización por medio de la cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en que se inspiran. Sin embargo estos procesos no son suficientes para asegurar que todos los componentes del grupo conformen sus comportamientos a lo esperado por las sociedades aquí donde aparece la falta de conformidad que se manifiesta a través de la variación y desviación. Esta falta de conformidad se previene con el control social mediante técnicas promociónales o técnicas disuasorias.El poder es una potencia institucionalizada, es decir una fuerza organizada revestida de legitimación, es una característica de los grupos sociales estructurados, que genera una institucionalización de la reacción frente a la desviación; esto da origen al ordenamiento jurídico. El derecho como técnica de control social.

EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO

Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer la vida humana, este se relaciona esencialmente con un conflicto de intereses. Un conflicto de intereses es una situación de tensión entre dos o más personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas que resultan incompatibles. La sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto dejar que se resuelva en forma espontánea.Cuando estos conflictos son trascendentales, exigen una solución u ordenación, aquí la sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.Frente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solución. Podemos distinguir una necesidad social primaria: restablecimiento de la paz (pacificación) y una necesidad social secundaria que exige que el reestablecimiento de la paz encuentre una solución aceptable para amas partes (satisfacción). Esto da origen a las vías de resolución de conflictos.

FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS

La pacificación es la primera finalidad buscada al momento de solucionar un conflicto, el objetivo mínimo es el reestablecimiento de la paz, sin importar el método ni como quedan las pretensiones de las partes y sus aspiracionesLa otra finalidad es la de satisfacción que agrega a la pacificación la exigencia de que la solución sea aceptable y conveniente para ambas partes.

FORMAS O VIAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Para el logro de la pacificación y satisfacción la sociedad establece diversas vías o formas de solución:-Auto composición-HeterocomposicionAuto composición encontramos a la violencia y a la negociación como mecanismos para resolver conflictos.La vía de violencia implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos derechos, no es duradera, ya que no hay satisfacción de intereses si no mera imposición de la postura de uno sobre otro.La vía de negociación son pactos y acuerdos para obtener la paz, estos pactos son autónomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran solución a su conflicto. Esta negociación puede tener 2 tipos de resultados:-el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisión y acatamiento.-reciprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composición de intereses (transacción)Las vías de heterocomposicion se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al conflicto: mediación, arbitraje y el proceso judicial.En la mediación las partes deciden la intervención del tercero, quien no le otorgan facultades resolutorias del conflicto, este solo ayuda a facilitar la negociación: procura que las partes se muevan de sus posturas iniciales proponiendo alternativas de solución. Las partes no se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.El arbitraje es cuando las partes acuerdan la intervención de un tercero, pero en este caso si le otorgan facultades para resolver el conflicto, las partes deben aceptar la solución impuesta por el árbitro, pero este no tiene medios para hacer cumplir lo resuelto a las partes.Luego esta el proceso jurisdiccional, la organización social asume de manera obligatoria la función de llevar a cabo una justa y equitativa pacificación. Esto es lo que se denomina el principio de juez natural, las partes no eligen al tercero que tiene la facultad para dimitir el conflicto sin embargo deben aceptar sus desiciones. El juez tiene además facultades para hacer cumplir lo decidido, aun por medio de la fuerza.Este proceso jurisdiccional resulta absolutamente necesario conocer los criterios de decisión que tendrán los terceros. Estos criterios son las normas jurídicas.

EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS

El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades organizadas deben utilizar para resolver conflictos.Toda decisión debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones hacen que esta decisión sea legítima para los destinatarios directos.Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurídico y a la norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solución del primero.

FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN.

El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no como el ámbito en el cual se da el derecho, en donde vamos a encontrar al derecho que es lo social y lo grupal. Los hombres interactúan, construyen relaciones entre ellos, con las cuales van tejiendo la trama de lo social.

LO SOCIAL JURÍDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.

No existiría lo jurídico si no hubiera vinculación en ínter influencia entre los hombres, es decir lo social. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre lo que se construye lo jurídico.El derecho aparece en lo social, y en lo social entendido como convivencia.Martínez paz señala que el logro de los fines existenciales del hombre requieren de un medio que posibilite la relación con los hombres, este medio es la sociedad.

EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.

El hombre vive solo en sociedad ya que en esta satisface sus necesidades, forma su personalidad y logra sus fines existenciales.Este carácter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:-el hombre depende de la sociedad para realizarse-la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que la construyen y desarrollan.A partir de esas perspectivas se han constituido modelos distintos de sociedad y de relación entre individuo sociedad.La primera de esas perspectivas concibió un modelo mecanicista (da cuenta de la estructura y funcionamiento de las sociedades estatales): donde la sociedad es el resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la componen para el logro de sus fines particulares. Este modelo mecanicista o individualista de la sociedad es el mas reciente y aparece a partid de la modernidad.Existe también el modelo organicista (características de ciertas sociedades primitivas): lo encontramos en todos los tiempos y aun hoy perduran sus manifestaciones. Se concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres están subordinados a las funciones generales del organismo, se encuentran en situación de inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. En consecuencia el hombre es un producto de la sociedad.

Los dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza del hombre, y de relación persona-sociedad: el hombre es un ser personal y es un ser social.En realidad hay una interacción necesaria y continua entre persona y sociedad, relación que a su vez se nos presenta como tensión o conflictualidad, que surge por la tendencia del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la inclinación de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento para resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo que trata de prevenir dichos conflictos.

LA SOCIALIZACION.

La socialización o culturacion es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso conduce a la interiorización de esas normas sociales, es decir, que el individuo haga suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.

EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO SOCIAL.

A-los modelos o pautas de comportamiento social:La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecución de sus fines personales y sociales exige la instauración de un orden social, un condicionamiento de las acciones individuales para conseguir aquellos gines. Todo ordenamiento supone de una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace típicas las reacciones de los individuos ante situaciones típicas.Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las formas de relación que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas selección va consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo en forma constante. Nuestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto reductor de las molestias que nos genera la convivencia.Un modelo o pauta es una uniformidad de acción o de pensamiento que se reproduce regularmente en un grupo o sociedad. Fichter define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no aceptable.

b-la clasificación de los modelos o pautas de comportamiento socialLos sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos modos:1-ideales o reales: los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede2-explícitos e implícitos: las pautas explicitas son aquellas que han sido establecidas conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implícitas son reglas no textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.

3-internos o externos: los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir, conductas interiores del hombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en las conductas exteriores, es decir el actuar humanos (modelos de acción)4-normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es obligatoria y cuya infracción genera sanciones “pautas del tener que”. Las costumbres son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su incumplimiento no genera sanción mientras no haya ocasionado daño “pautas del deber”. Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la sociedad, pero el cumplimiento de estos queda librado a la voluntad de cada uno de sus miembros.

c-los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas:La persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos:

a- estandarizado o común: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta por el grupo.

b- Conformista: es la adecuación rigurosa del comportamiento del individuo a la pauta.

c- Hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más estrictas respecto a una pauta.

d- Negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.

e- Anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinados casos se admite su trasgresión.

f- Desviado: es la trasgresión consciente de la pauta, pero por quien la considera como valida, y que el grupo no aprueba.

g- Inconformista: cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata de transformarla.

Lumia distingue a la variación como otro tipo de comportamiento no conforme que sin embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones constituyen uno de los principales mecanismos de introducción de cambios o transformaciones en los usos sociales vigentes.Las normas jurídicas son modelos o pautas de comportamiento socialEn los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente y promulgado y publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurídicas las ubicamos en la categoría de modelos o pautas de comportamiento social explícitos.

EL CONTROL SOCIAL.

Cuando los procesos de socialización son insuficientes para lograr la conformidad con los modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control social. Son numerosos y están constituidos por un conjunto de instrumentos o técnicas destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuación de los comportamientos con los modelos o pautas. Bergalli señala que el control social es el mecanismo idóneo para contemplar, aceptar e identificar la conducta desviada. La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a través de la autorregulación, es decir el control que el propio individuo que ha interiorizado las

pautas realiza sobre su comportamiento, cuando esta regulación no es suficiente aparecen los mecanismos de control social, como son las sanciones codificadas o no que la sociedad impone a sus miembros ante la violación de sus pautas.Son las sanciones negativas, las que implican un castigo para el trasgresor. Pero existen por ejemplo otros casos en donde el control social se ejerce a través de premios o recompensas.La gama de sistemas de control social es amplia, podemos encontrar el control social difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios empleados, el control social institucionalizado puede a su vez ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es aquel que se realiza a través de instituciones como familia, escuela, el derecho es un ejemplo de control social punitivo.Existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo, como asilos de ancianos, establecimientos de menores etc.El control social se puede ejercer a través de diferentes técnicas: disuasorias y promociónales. La técnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al comportamiento socialmente deseado, y la técnica disuasoria consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.

STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURÍDICOS.

El status es la posición social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la sociedad como un todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status, el que es aprendido dentro del proceso de socialización.El status puede ser adscripto o adquirido, un status adscripto es cuando la persona no hace nada para obtenerlo, los status adquiridos son el producto de la vida biográfica de una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Una persona puede ocupar más de un status en una sociedad, por lo tanto más de un rol social. Se distingue también entre el rol prescripto y rol desempeñado, el prescripto constituye el modo en que el grupo o sociedad espera que desempeñemos nuestro rol. La forma que una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempeñado. Los status y roles no son estáticos, si no que varían, ya que la sociedad es dinámica.Respecto a la relación jurídica encontramos 2 posiciones o status:-Las partes: son sujetos que integran la relación jurídica, dentro de las partes encontramos dos status: el sujeto activo (titular de derecho o facultad) y el sujeto pasivo (el titular del deber u obligación)-Los terceros: son los que sin formar parte de la relación pueden ser beneficiados o perjudicados por ella. Un concepto jurídico vinculado con el de status social es el de situación jurídica, una situación jurídica es un status o posición que ocupa una persona en el derecho, que genera derechos y obligaciones. (Situación de empleador, de trabajador, padre e hijo)

LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.

Las instituciones sociales son una parte de la cultura, compuesta por una determinada configuración o combinación relativamente permanente de modelos o pautas de comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados por los miembros de una sociedad.Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las sociedades son la familia, educación, política, religión, etc. Dentro de estas instituciones sociales básicas existen adyacentes o subinstituciones.La permanencia, una de las características de las instituciones, es relativa, ya que la vida social se encuentra sometida a un continuo cambio social, por lo tanto las instituciones van cambiando, adaptándose a las distintas necesidades que surgen diariamente de la sociedad.El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye una culturaUno de los elementos fundamentales de la institución es una determinada configuración de modelos o pautas de comportamiento.El derecho como pauta o modelo de comportamiento corta transversalmente a todas las instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurídicos específicos, que le dan sistematicidad y autonomía a sus regulaciones, constituyendo las diversas ramas.En el derecho como institución encontramos normas, que constituyen el derecho constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario. Pero también costumbres y usos por ejemplo los llamamos usos judiciales o criterios del tribunal.

CULTURA.

Desde un punto de vista técnico, todos los hombres que viven en sociedad tienen cultura. Es un producto de la actividad típicamente humana, es decir de su conducta, y que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida, cultura es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.Abarca desde pautas de comportamiento a roles sociales. Existe cultura objetiva y cultura subjetivaCultura objetiva o estática esta constituida por los productos de su operar interno y externo.Cultura subjetiva o dinámica es la actividad típicamente humana, es decir la actividad conducida, la conducta en cuanto operar humano puede ser interior y exterior. Interior consiste en su operar hacia adentro, con el mundo interior, y la exterior en su actuar hacia fuera.Rehibinder señala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones fundamentales de una sociedad. Fichter señala que la cultura es la configuración total de las instituciones que comparten en común las personas de una sociedad.Martínez Paz dice que la cultura e manifiesta como forma de vida, orden y tarea.

Los sociólogos distinguen dentro de la cultura global los conceptos de subcultura y de contracultura, una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de la sociedad, una contracultura no esta dispuesta a adoptar valores ni las pautas de comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que se opone a esos modelos o pautas. El derecho positivo es un objeto cultural.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN.

Desde un punto de vista estructural el derecho positivo (creado por el hombre) se nos presenta como un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen facultades que son elaboradas por alguien con el poder suficiente, producto de una serie de factores sociales, económicos políticos y culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores sociales vigentes en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.La teoría del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho en detrimento del análisis funcional del mismo. Esto radica en la tradición positivista, que trato de purificar a la ciencia jurídica de todo análisis valorativo o sociológicoPor el contrario sostenemos que si el derecho tiene un carácter instrumental, es relevante y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento es, quienes lo usan y para que fines.Norberto Bobbio Señala Una Serie De Factores Que Despertaron El Interés Por el análisis funcional del derecho en estas ultimas décadas.

a- el desarrollo de la sociología del derecho y el aporte que realizan corrientes inspiradas en la filosofía marxista y también en la teoría critica del derecho

b- la llamada perdida o cambio de función del derecho en las sociedades contemporáneas, provocando por la creciente potencia de otros medios de socialización.

c- La existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho, no en sentido de que funciona mal, si no que cumple funciones no convenientes para la sociedad.

d- La aparición de nuevas funciones del derecho, como la función distributiva y promocional.

El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:-funcionalista-conflictualista.

a-la perspectiva funcionalista

El análisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada por partes, grupos e individuos. Desde este punto de vista se llama función social a las consecuencias objetivas observables de los fenómenos sociales que constituyen su contribución para la supervivencia.Las funciones pueden ser manifiestas (queridas y reconocidas) o latentes (ni queridas ni reconocidas).Desde esta perspectiva funcionalista el derecho cumple determinadas funciones sociales, las clasificaremos a continuación.PRIMARIAS:

1- función de prevención o resolución de los conflictos que surgen en la sociedad civil. Proveyendo los medios para solución

2- función de control social: la prevención y la represión de los comportamientos desviados

SECUNDARIAS1- función tuitiva o de protección de los miembros del grupo, función garantista del

derecho2- función educativa o de socialización: orienta el comportamiento de los

miembros del grupo.

3- Función de planificación: en cuanto que el estado intervenga activamente en la vida social, intervenga dictando un gran número de normas.

4- Una función constitucional o de legitimación: determinando las instancias decisorias y el procedimiento de decisión, legitimando el titulo del poder y legalizando su ejercicio.

5- Función distributiva o de repartición: a los grupos de los recursos económicos y no económicos disponibles (bienes de consumo), también a través del derecho se distribuyen las cargas sociales etc.

6- Función promocional o de estimulo: de provocación de los comportamientos deseables por el grupo, que podría ser interpretada como una nueva técnica de control social

7- Función de cambio del orden constituido: para adaptarlo a las nuevas necesidades sociales, el papel del derecho aquí es casi siempre indirecto, a través de la legislación etc.

8- Función de supervisión o de cuidado de derecho: el control de la propia institución jurídica para que se pueda cumplir todas sus demás funciones.

Perspectiva conflictualista

Parten de un punto de vista crítico de la sociedad, y desde esta perspectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte.El derecho desarrolla dos funciones en la sociedad.-función de dominación: al servicio de la clase dominante-función ideológica: de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y legitimidad.Carcova hace 2 aportes importantes a este análisis funcional del derecho:

a- las funciones del derecho solo se pueden identificar acertadamente en la medida en que se exprese la sociedad de que se trate.

b- Propone introducir la dimensión ideológica en el análisis de las funciones del derecho, ya que siguiendo a Foucalt, señala que ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una funcion distinta de la que dicen cumplir.Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho se refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las posibles funciones latentes.

LO GRUPAL JURÍDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.

LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.

Uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico es lo social, constituido por la interacción que se da entre los seres humanos, esta interacción social cuando se adquiere permanencia y estabilidad en la realización de tareas comunes para el logro de fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de la sociedad como grupo total. Lo social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el ámbito donde encontramos lo jurídico

LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORÍAS, LOS AGREGADOS Y LOS GRUPOS SOCIALES.

Todo agrupamiento consiste en dos elementos: uno material y otro formal.El elemento material consiste en una pluralidad de individuos, el elemento formal viene dado por algo en común: características, relaciones, finalidades.Entre los distintos modos de agrupamiento los sociólogos distinguen:Las categorías, los agregados y grupos sociales.Las categorías: son agrupamientos por coincidencia o similitud, sus integrantes poseen características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni interacción ni proximidad física.Las categorías sociales son estadísticas, en el sentido de que estas características comunes pueden contabilizarse.Las categorías sociales son más relevantes para la sociología que para el derecho.Los agregados: también llamados conglomerados o colectividades, son agrupamientos por co-estancia, sus miembros están juntos en algún lugar, existe solo proximidad física, ya que la interacción o contacto social es escaso o nulo.Los agregados no son relevantes para el derecho al no tener fines ni tareas comunes.Los grupos sociales: constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de hombres, son pluralidad de personas en interacción, con relaciones reciprocas y tareas comunes para el logro de un determinado fin.Gurtvich los define como unidades colectivas, reales, parciales, directamente observables, que realizan un labor común.El grupo social se caracteriza también por la continuidad, por la permanencia en la interacción. También se distingue por la labor común encaminada a un determinado fin concreto. La existencia de una labor común y de objetivos hace necesaria la existencia de una organización y de normas que regulen la vida del grupo. EL DERECHO.

Se distingue adentro de los agrupamientos humanos a los característicos y a los relacionales.Los característicos son una pluralidad de individuos con una característica en común, los agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con relaciones reciprocas.Dentro de estos agrupamientos relacionales encontramos 2 tipos de agrupamientos:Los comunitarios y los asociativos, en ambos encontramos una pluralidad de individuos en relaciones reciprocas, el grupo comunitario se distingue por la existencia de características iguales entre los miembros, por la inexistencia de una autoridad y ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.El grupo asociativo, se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de interés para todos sus miembros que requieren una autoridad y ordenamiento.Dentro de los grupos asociativos distinguimos a los grupos societarios y a los grupos corporativos, en los societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del gripo, mientras que en los grupos corporativos, las tareas realizadas por los miembros del grupo están al servicio de la consecución de fines de un grupo mayor que integran.

LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.

Jacques maritain intenta diferenciar a la nación del estado, partiendo de la distinción entre comunidad y sociedad.Afirma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades éticos sociales, auténticamente humanas pero de naturaleza distinta. El objeto de estas comunidades es: “es un hecho que precede a las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas y que actúa independientemente de ellas para crear una psiquis inconsciente”. Aquí las relaciones sociales proceden de la reacción y la adaptación natural del hombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la conciencia personal prevalece la conciencia social.En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad.

LA NACIÓN.

El significado etimológico de nación deriva de la voz latina naceré que significa nacimiento. Tiende a confundirse con el de Estado o país y con el de patria.A partir de la distinción entre comunidad y sociedad, sabemos que la nación es una comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas compleja. Para Barraco Aguirre la nación es una comunidad, que se caracteriza por dos elementos: unas características comunes y la conciencia de los miembros de la comunidad nacional de esas características.La nación posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde se asentaron. Los miembros de una nación no están obligados a cumplir las mismas leyes de la misma. Tienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales jurídicas.Las características mas comunes de la nación son: la comunidad de lenguaje, su vocación histórica, un núcleo consciente de sentimientos comunes, es acéfala (no tiene jefes pero si elite).

PAIS, SOCIEDAD CÍVICA O ESTADO.

La palabra “estado” es una palabra que se utiliza para designar dos realidades diferentes:En un sentido amplio se utiliza para designar a los países, sociedades políticas o cuerpos políticosEn un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa en la administración de los intereses de ese todo.El país, sociedad política o estado en sentido amplio es una sociedad, la forma más elevada y perfecta de las sociedades temporales. A diferencia de la nación surge de la razón y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para logros en común. El país supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo relacional, asociativo, societario en la clasificación de los agrupamientos que realiza barraco aguirre. Es un grupo asociativo por que sus miembros realizan tareas diversas de interés de todos para el fin común, y es relacional por que el elemento común son las relaciones entre los miembros y no solo las características comunes.País, cuerpo político o sociedad política o estado, son expresiones para designar población que reside en un territorio y es conducida por un gobierno a través de normas jurídicas.Los elementos que componen al país, o estado en sentido amplio son 3:

1- el territorio2- la población3- el poder

a- el territorio como elemento del país

El territorio como elemento del país es la porción del espacio donde se asienta la población y donde se ejercita el poder. La tendencia moderna es comprender la idea de territorio en sentido amplio, es decir incluyendo la tierra, el aire y agua, en este sentido el territorio abarca todo ámbito físico donde el estado ejerce soberanía.El dominio del país sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas:Una negativa: según la cual ningún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre ese espacio geográfico son el conocimiento del estado.Una positiva: según la cual todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.En relación con el territorio rige el principio de impenetrabilidad (en un mismo territorio solo puede existir un país)

b- la población como elemento del país

La población como elemento del país o estado esta constituida por la totalidad de los seres humanos que habitan el territorio del país, hayan nacido o no en el.Esta población puede ser considerada como sujeto u objeto del poder, es decir vista como súbditos o como ciudadanos. Los súbditos son los que integran la población, los ciudadanos participan en la voluntad general y son sujetos de la actividad del país.La población no se identifica con la nación, ya que hay países cuya población esta integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la población de varios estados.

c- el poder como elemento del país

Toda sociedad esta supeditada a una voluntad que dirija, este es el poder positivo. El poder político es coactivo, irresistible. Tiene una pretensión de validez absoluta, pueden ser impuestos en forma violenta en contra de la voluntad del obligado.

EL ESTADO.

El país, cuerpo político es el todo, el estado en cambio es la parte sobresaliente de ese todo, es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común y el orden público y la administración de asuntos públicos.Es un grupo relacional, asociativo, corporativo.Es relacional por que tienen en común os miembros que la componen relaciones, es asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fin.El estado es una parte integrante de la sociedad. Es el organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar publico.

LA NACIÓN Y EL DERECHO.

La nación, en cuanto a grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento propio, sin embargo influye en el derecho que se elabore, aplique en el país. El derecho de cada país va a ser la expresión de las características propias del grupo comunitario que le sirve de fundamento subjetivo

EL PAIS Y EL DERECHO.

En el país, en cuanto a grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho, donde hay sociedad hay derecho.Barraco aguirre señala que el derecho cumple funciones respecto a los individuos y respecto a la sociedad.Respecto a los individuos, el derecho cumple una funcion educativa y tuitiva, la funcion educativa constituye modelo y testimonio de conducta respectivamente. La funcion tuitiva consiste en la protección de los individuos respecto a la conducta de los demás.Respecto a la sociedad: el derecho constituye un instrumento de control y de cambio social. En cuanto al instrumento de control, el derecho encauza las conductas en áreas de la convivencia y la asociación, como instrumento de cambio social, el derecho ayuda a que el grupo o sociedad se vaya transformando.El estado como todo grupo asociativo, tiene ordenamiento interno, para su funcionamiento.Las normas del derecho público del derecho constitucional, administrativo procesal son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad del estado como grupo asociativo.

EL ESTADO DE DERECHO.

Se designa esa expresión al principio político que el poder del estado debe quedar sometido a lo establecido por las normas jurídicas. Todo país esta regido por normas jurídicas; sin embargo no todo país es un estado de derecho, no es suficiente un

ordenamiento jurídico para indicar la existencia de un estado de derecho. Este estado de derecho es un país sometido al derecho, un país donde el poder estatal esta regulado por las normas jurídicas.Los caracteres típicos del estado de derecho son:

a- el imperio de la ley: significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto de leyes dictada por los órganos representativos de la voluntad de los miembros de ese país

b- la división de poderes: consiste en la separación de las funciones de elaborar, ejecutar y aplicar las leyes. Esta separación no es absoluta, de manera que más que una división es una distribución de poderes y competencias, correlaciones y controles recíprocos.

c- La legalidad de la administración pública: denota que la administración del estado debe ajustar su actuación a lo establecido por las normas jurídicas vigentes.

La videncia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantías formales y realización material de los derechos humanos básicos FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN.

El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta, la materia regulada por el derecho es la actividad propia del hombre, es decir su actividad conducida y orientada.

LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO.

Max Scheler señala que en ninguna época han sido las opiniones sobre la esencia y origen del hombre mas inciertas que en nuestro tiempo.El hombre a lo largo de la historia elaboro muchas teorías antropológicas, con una dirección fundamental: la creciente exaltación de la conciencia de si mismo.Desde el mundo primitivo, el hombre se concibe como parte de una unidad que lo enlaza con todo lo viviente. Pasando por la cultura griega, donde aparece la razón como algo específico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza.Podemos distinguir siguiendo a Max Scheler 3 ideas clásicas:La concepción judeocristianaLa concepción homo sapiensLa concepción del homo faberLa concepción deista o judeo cristiana: esta concepción no es un producto de la filosofía y de la ciencia si no que proviene de la fe religiosa.Sostiene que:

a- El hombre ha sido creado en cuerpo y alma por un dios personalb- Todos los hombres descienden de una pareja primitivac- Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, por eso el

hombre ocupa un lugar privilegiado en la creaciónd- El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso, y con

ello la inmortalidad.e- El ser humano es redimido por cristo, dios hombre, restableciéndose de este

modo la relación de filiación con dios.

La concepción del homo sapiensSurge en la Grecia antigua. El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va a diferenciar del resto de los seres de la creación. Para esta concepción la perfección del hombre consiste en la perfección de la razón, y el modelo del ser humano es el sabio.

La concepción del homo faberEsta idea parte negando una facultad racional separada, especifica del hombre, y afirma que entre el hombre y el animal solo hay diferencias de grado y no de esencia.El hombre es en primer término, un ser instintivo, un ser vivo especialmente desarrollado.En el hombre existen 3 potencias instintivas fundamentales:

a- De reproducciónb- De crecimiento y poderíoc- De nutrición

A cada una de estas formas de concebirse el hombre a si mismo le corresponde una forma de concebir la historia humana y el derecho.

LA CONCEPCIÓN DE HOMBRE SEGÚN MARTINEZ PAZ.

M. Paz plantea a la naturaleza ética y social del hombre como el fundamento de la naturaleza ética y social del derecho. Que el hombre es un ser esencialmente diferente al resto de los otros seres vivos, no solo desde el punto de vista espiritual, si no también desde el punto de vista corporal y biológico..El hombre no puede desarrollar espontáneamente su vida a partir de instintos, por lo tanto necesita crear su propia vida, a partir de 2 facultades: la razón y la voluntad libre. Estas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundoLa conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre, permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. Presenta 2 dimensiones:

- Es conocimiento- Es acto

La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales generales (bien, justicia), estos principios son aplicados a cada situación en particular a través de la conciencia moral como acto.

El hombre a través de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer y lo debe hacer como ley, esta ley no difiere de las leyes físicas en cuanto determinan, si no por el hecho de que la persona puede obedecer o no a esta ley, por que es libre, y puede actuar antinaturalmente.

Otro elemento de la concepción del hombre, es el concepto de fines existenciales. Son propósitos, decisiones respecto a su vida, “fines objetivos, a los que el hombre tiende por naturaleza”. El hombre tiende a realizar los siguientes fines: la conservación y generación de la vida; el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común general. La consecuencia de estos bienes existenciales implica la necesidad de un medio o ámbito que lo haga posible, este medio es la sociedad. A partir de esta ideaMartínez Paz afirma la NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE

Este carácter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:1- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y

desarrollan.Otra característica según Martínez Pax es el modo particular de relacionarse con el mundo. La relación del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a recibir influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las creaciones del hombre constituyen la cultura, esta cultura según Martínez paz consiste en las soluciones de la vida que los hombre han ido encontrando a los problemas y exigencias de la vida cotidiana. La idea de cultura supone no solo de la sociedad, si no también de la historia, la vida humana es una realidad que se entronca en el pasado, no solo personal si no también social y se proyecta hacia el futuro.

Por ultimo Martínez Paz destaca que el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Este orden por el DERECHO

LA CONCEPCIÓN DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.

Barraco Aguirre habla de un análisis del hombre, realizado de un modo integrado dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integración-hacia lo externo: incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad-hacia lo interno: hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.

La relación entre hombre-sociedad-derechoSe pone énfasis en la relación de estos tres factores, el derecho se comprende solo a partir de un ser humano que posee determinadas características, y que entra en relación con los otros hombre en lo social y lo grupal, sin hombre no habría sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho.Barraco aguirre señala diferentes dimensiones que analizan al hombre:La biológica, la intelectiva, la conductiva y la histórica.

El hombre como ser biológicoEl hombre es un ser biológico, es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo.El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Cada uno de nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos están presentes, y nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular del hombre que nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.

El hombre como ser intelectivoEl hombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida fundamentalmente intelectiva. El hombre aparece como un ser pensante, capaz de formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son

representaciones intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e inmateriales que constituyen su mundo.Los animales tienen inteligencia también, pero el problema es saber si piensan.

La personalidad del hombre como capacidad de conducciónDetrás de la conducta del hombre hay una capacidad de conducción, que Barraco Aguirre designa como personalidad. Esta personalidad es un yo que conduce, un yo en sentido subjetivo, un yo sujeto. Es la capacidad operativa, capacidad de operar.Esta se desarrolla pensando.Tiene una doble orientación: hacia adentro y hacia fuera, cuando la capacidad de operar se orienta hacia adentro también se llama operatividad interior, y en esta existe la posibilidad de actuar en la interioridad; a la capacidad para obrar hacia fuera l designa como operatividad exterior, es decir, posibilidad de actuar con la exterioridad del hombre. El resultado del operar es la conducta.

La conducta como actividad típicamente humanaLa conducta es la actividad típicamente humana, los hombres realizan conductas, y esto los diferencia en forma esencial con los otros seres vivos, esta actividad del hombre esta dirigida a fines y orientada por la realización de determinados valores.La conducta humana se nos presenta como concatenación de fines y medios, el hombre decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio para realizar dicho fin. Las relaciones entre fines y medios son relaciones de casualidad, que se dan entre actos sucesivos, es decir en una visión dinámica de la sociedad.

En la actividad típicamente humana, Barraco Aguirre distingue entre fines debidos y fines producidos.Dentro de los fines debidos, se distinguen el fin exigido y el fin decidido, entre los fines producidos se encuentran el fin perseguido y el fin resultante.

El fin exigido lo es en funcion de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y supone un acto de conocimiento. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el sujeto de la acción, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisión. El fin perseguido es el que se esta buscando a través de la conducta durante la acción. El fin resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la acción

Barraco Aguirre también distingue a las conductas entre conductas debidas y conductas producidas.

Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas. La conducta exigida en funcion del fin exigido por la situación o la naturaleza de las cosas es una conducta éticamente exigida.Entre las conductas producidas distingue entre la conducta en ejecución y conducta ejecutada.La conducta en ejecución es la realizada mientras el acto se esta realizando. La conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.

El hombre como ser que utiliza herramientasEl hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de sus fines propuestos. El hombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.La conducta es la actividad de un instrumento, lo único que no es instrumento es la capacidad inicial de conducción, esta conducción se realiza efectivamente en el acto de mover un instrumento.Barraco Aguirre distingue entre elementos interiores y exterioresLos elementos interiores constituyen nuestra interioridad.Los elementos exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y constituyen mi exterioridad. Los instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos (los sentidos), que le permiten impresionarse, y activos (las manos), que le permiten expresarse

El hombre como productor de objetos culturalesLa actividad típicamente humana es productora de objetos culturales, que van a construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las ideas, sentimientos emociones. El mundo externo esta constituido por el cuerpo, por lo físico.El hombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza, el hombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras cosas. Hay que distinguir entre el producir del hombre y el producto. El producto termina siendo el resultado, el efecto, en cambio el producir es la acción previa al resultado, pero es la acción necesaria para que se produzca el resultado.Lo hace todo a través de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco señala que nada ha sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el ámbito cultural, si no también en la naturaleza en general.

El hombre como ser históricoLa realidad humana puede ser vista en forma estática, y en forma dinámica. Lo estático, como una visión de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes, que constituyen una unidad sistemática. Lo dinámico, como serie de sucesos, que se estructura en las relaciones de sucesión, constituyendo una unidad procesal. Estos dos puntos de vista son complementarios, el hombre puede ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema.En el hombre la conducta es dinámica, y constituye un proceso; los objetos que son producto de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estáticos: productos

LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO

El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre en su relación con los otros hombres.La norma jurídica es una conducta debida, mientras que no es ejecutada, ósea cumplida, pertenece al campo del deber ser. Dentro de las conductas debidas, la norma jurídica natural pertenece al ámbito de las conductas exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una conducta exigida como debida por la naturaleza de la situación.La norma jurídica positiva, es una decidida como debida por imposición de otro.

FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO

LO EFICIENTE JURÍDICO: EL PODER Y EL DERECHO

INTRODUCCIÓN.

El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo ponen en movimiento, se mueve empujado por el poder y atraído por los valores. Cuando un legislador dicta una norma que establece conducta lo hace por que tiene poder y esta orientada a la realización de un determinado valor dentro de la sociedad. Por ello denominamos al poder político como lo eficiente jurídico en cuanto es aquello que posibilita que el derecho, aquello que lo produce. La expresión “lo eficiente jurídico” se relaciona con la causa eficiente del derecho. El poder tiene distintos sentidos o acepciones.

LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.

El poder en sentido amplioEn sentido amplísimo el poder es sinónimo de potencia o energía, es decir la capacidad de provocar o sufrir n cambio, de transformar la realidad. En este sentido todas las cosas tienen poderes.

El poder humanoEs una acepción mas restringida. Poder es la capacidad que tiene el hombre para cambiar la realidad. Se distingue del anterior por se consciente y libre por estar dotado de sentido, es decir, dirigido a un fin.Carro Martínez relaciona el poder humano con la libertad ya que este es lo que permite la actuación de la libertad humana.Por ello el poder específicamente humano esta siempre dotado de sentido y orientado a fines.Tiene un carácter universal, ya que se vincula con todas las actividades y circunstancias del hombre.

El poder socialEl poder humano puede ejercitarse sobre los hombres, este caso el poder humano se convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma intencional y libre sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una

libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el servicio o la sumisión de otros.Max Weber lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relación social este en posición de realizar su propia voluntad.García Pelayo la define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin consideración a su voluntad.

El poder social es mas una relación que una posesión y puede ser aumentado o disminuido a través de su ejercicio. El fundamento de esta capacidad para imponer la propia voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesión de determinados bienes, de determinados conocimientos o informaciones o determinados instrumentos de fuerza.El poder económico y el ideológico son simples o no dominante, el poder político es coactivo o dominante.

LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.

Schermerhorn, desde una perspectiva sociológica, analiza el poder, realiza una métrica del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de las pares en las relaciones entre las personas pueden ser simétricas o asimétricos.La persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de manera inconsciente, no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias reciprocas, una simetría en la relación. Estas son relaciones de influencia simétricas positivas.Las relaciones de influencia simétrica de orientación ambivalente incluyen el poder de manera expresa o tacita.También el poder esta incluido en las relaciones donde aparece una situación de conflicto equilibrado donde las personas luchan por su superioridad en un determinado ámbito. La orientación emocional en este caso es negativa, caracterizada por el miedo, la hostilidad.En estos dos últimos casos encontramos tipos de influencia simétrica con predominio de las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada, las sanciones negativas son las penalidades o castigos.Existen 3 tipos de relaciones de influencia asimétrica positiva: La popularidadEl modelo El líder carismático.La influencia asimétrica se basa en estos casos en la atracción que una parte ejerce sobre la otra. En las relaciones de popularidad, se quiere estar con el, pero no seguirlo. En el modelo de la persona o grupo el comportamiento de la figura idealizada, y por ultimo el líder carismático que atrae a sus seguidores, que siguen sus ordenes por su magnetismo personal.Entre las relaciones de influencia asimétrica de orientación ambivalente esta el predominio de las sanciones negativas. En todas estas relaciones se da una presión desde arriba y una sumisión desde abajo.Por ultimo encontramos las relaciones de influencia asimétrica con orientación emocional indiferente o neutra.

EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA.

El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las conductas de los miembros de la sociedad estableciendo prescripciones o normas, pero este tipo no puede asegurar su cumplimiento por si mismo, a través de medios propios.El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una pretensión de validez universal y pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en contra de la voluntad de la persona obligada.La fuerza auxilia el poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer, aunque habitualmente no sea utilizada. La legitimación distingue al poder social de la mera potencia o fuerza. Un ejemplo es el de un ladrón que obliga a hacer algo con el uso de la fuerza, pero la fuerza ejercida por el ladrón le falta legitimidad.La fuerza exige la obediencia y la obtiene a través de la presión física o coactiva, el poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral, basada en la legitimación.

EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.

García Pelayo señala que la autoridad se da cuando sigue a otro o el criterio de otro por el crédito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando cualidades excepcionales de orden espiritual moral o intelectual.La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades en alguien, que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones las directrices emanadas de esa persona o institución.

EL PODER POLÍTICO.

Este poder político se distingue de las otras formas del poder social. Varias son las notas que se utilizan para caracterizar y diferenciar al poder político: su coactividad, su exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalización y su finalidad.El uso coactivo o de la fuerza.La exclusividad del uso e la fuerza, a su monopolio por parte de órganos especializadosSu generalidad subjetiva u objetiva. Desde una perspectiva subjetiva pretende ser ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad política, en cambio la generalidad objetiva hace referencia al ámbito o esfera del acción político, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las potencialidades sociales del hombre.El fin del poder político es – o debe ser – el bien común.La estabilidad o permanencia: el poder político es un poder estabilizado, es decir que viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente...Institucionalizado: es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que desempeñan roles diferenciados y coordinados entre ellos.Todas estas características constituyen características del poder político, en conjunto nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.

EL PODER POLÍTICO Y LA SOBERANIA.

El poder político puede ser soberano o no soberano.El soberano puede ser caracterizado positivamente, como un poder independiente respecto de cualquier poder externo y negativamente, como un poder supremo que implica de la negación de cualquier poder interno superior al estado.El poder del estado, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se encuentra sometido al derecho. El hecho que el poder del estado este limitado por el derecho no implica una restricción de su soberanía.

LA OBEDICENCIA.

La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.Es un síntoma del poder social, donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene poder. La relación que existe entre estos dos fenómenos sociales es directa: a mayor obediencia mayor poder.

Carro Martínez señala que la obediencia es sumisión y es conformismo, es sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento esta dulcificado por algún grado de conformismo, es decir del hábito de aceptación del mandato por quien debe obedecer.Existen distintas clases de obediencia:La automática y la reflexiva.La automática o irreflexiva es la obediencia normal y natural, es la forma mas común y la que supone menos dificultades para quien debe obedecer.La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece.La obediencia se basa en el temos de las consecuencias negativas.

LA OBEDIENCIA POLÍTICA.

El derecho y el poder son realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difíciles de separar.Para los politólogos, el frente de la moneda es el poder y el reverso el derecho, en cambio paras los juristas el frente es el derecho y el reverso es el poder.En lo que todos están de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derecho.Bobbio señala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vació.El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.

El poder político como medio para la realización del derechoEl poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurídico de un estado. El derecho es un conjunto de normas coercibles, es decir respaldadas por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza cumplen así una funcion instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su efectividad y su eficacia.La efectividad y eficacia no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la fuerza, si no también el en consenso de los miembros de la sociedad.

El poder político constituye también una de las dimensiones del hecho fundante básico del ordenamiento jurídico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. Lo que va a permitir identificar y distinguir desde una dimensión factica al poder constituyente originario.Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente cuando logra que la población cumpla con sus mandatos. La otra dimensión del hecho fundante básico del ordenamiento jurídico como totalidad es la normativa o valorativa, constituida por la adhesión del ordenamiento al conjunto de valores y derechos, fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestión.

El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder político

Una de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.E derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por parte del poder político.

1- determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.2- Señala las personas que pueden y deben ejercerlo3- Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias

y por esas determinadas personas4- Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder

Todo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder político.Bobbio analiza la relación entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder político.La legitimidad, según el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder político, un poder es legitimo cuando su posesión esta de acuerdo con el derecho, lo contrario al poder legitimo es el poder de hecho.

La legalidad del poder se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el súbdito es un derecho, para el soberano un deber.Conceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como relación con el derecho, prácticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho no es otra cosa que la legalidad del titulo del poder.

El derecho como fuente del poder: los poderes jurídicosEl derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes jurídicos.

La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una facultad jurídica constituye un poder jurídico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no hacer algo.Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurídicas que las normas le atribuyen capacidad para generarlos.

LO ATRACTIVO JURÍDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO

INTRODUCCIÓN.

Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema jurídico con un árbol, para que el árbol sobreviva deberá recibir nutrientes a través de sus raíces y además respirar para su follaje. A su vez la copa del árbol se elevara y crecerá en busca de un cielo. Si a un árbol se le cubre su copa impidiéndole recibir la luz o si se retiran sus raíces del suelo no permitiendo que consiga los nutrientes, esta destinado a morir. Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurídico) con un árbol, podríamos preguntarnos también acerca de que es lo que mantiene con vida al derecho de un país.La realidad social es un factor, en segundo lugar los valores. Con estos dos factores llegamos al resultado final.

EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES.

Los valores no tienen una existencia física; por tanto no podemos percibirlos ni conocerlos a través de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia caminando por la vereda, jamás se ha oído a la belleza movilizarse.Los valores aparecen relacionados con los objetos de existencia material, cosas naturales o culturales. No existen física o materialmente por si mismos, siempre descansan en un depositario de orden corporal.Se presentan como cualidades de un objeto, los valores no se dan aislados, si no que tiene una existencia parasitaria.Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las cualidades de los objetos ni a la suma de estas.Cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias.Por otra parte creemos que los valores están condicionados por los elementos subjetivos -del sujeto que valora-, objetivos - del objeto valorado- y además por la situación concreta en la cual se presentan (Carácter situacional).

LOS VALORES ¿SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS?

Los valores surgen de la conjunción de elementos objetivos y subjetivos.Para los objetivitas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o psicológicas del sujeto que valora. Para los objetivitas el valor es algo distinto a la valoración. El sujeto solo descubre al valor que preexiste y a partir de el enjuicia objetos. En cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoración o visualizarse como algo distinto a el.El valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto, y así ofrecer una cara subjetiva y otra objetiva. (Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra persona ante el mismo estimulo, aquí la diferencia radicaría en el sujeto). LEER EJEMPLO... Pág. 102 ultimo párrafo.

EL CARÁCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.

Los valores establecen o surgen a partir de una relación entre sujeto y objeto. Los objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales. El sujeto que valora tampoco es siempre el mismo.Otros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas sociales y culturales.La organización económica y jurídica, las costumbres, la tradición, las creencias religiosas y muchas otras formas de vida que trascienden la ética, son las que han contribuido a establecer determinados valores sociales.La cara subjetiva y la objetiva. La relación entre estos dos factores mas los sociales o culturales es compleja.Como hemos visto en el aspecto subjetivo el valor no tiene existencia ni sentido fuera de la valoración real o posible, esta valoración cambia con las condiciones fisiológicas o psicológicas del sujeto. No existe una valoración sin la presencia de un objeto.

LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.

Los objetos poseen diversos tipos de cualidades: primarias (esenciales para la existencia misma del objeto) y secundarias (forman parte del ser del objeto pero no son esenciales al mismo, como por ejemplo el color, el sabor y el olor)Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos: no son independientes ni sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para existir. Son cualidades terciarias o sui generis.El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que sea un ente metafísico, ya que se constituye a partir de realidades empíricas.La estructura constituye una unidad concreta y no una abstracción, es decir una interrelación activa.El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. El valor como cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias que lo constituyen.

LOS VALORES Y LA SITUACIÓN (NATURAL Y CULTURAL).

La situación no es un hecho accesorio, si no que afecta tanto al sujeto como al objeto. Los elementos que constituyen una situación son los siguientes:

- el ambiente físico (temperatura etc.)- el ambiente cultural (conjunto de valores)- el conjunto de necesidades - el factor tempo- espacial

No tienen todas la misma importancia a la hora de la valoración. Estos factores están interconectados.

El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones concretas. Es una cualidad empírica, producto de cualidades naturales aunque no reducible a ellas.

LA POLARIDAD DE LOS VALORES.

Otra característica de los valores es su bipolaridad. Siempre a la par del valor se presenta el disvalor. Aristóteles afirmaba que la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la injusticia y padecerla.Scheler y Hartmann Sostienen que si bien los valores se dan siempre en una graduación bipolar, entre estos polos hay una graduación de matices imperceptibles, por lo que resulta imposible determinar el punto medio.Todo esto es aplicable también a los valores jurídicos.

LA ESCALA DE VALORES.

No todos los valores valen igual, y ello depende de variados elementos, objetivos, subjetivos y fundamentalmente de la situación. Hablamos así de valores superiores y valores inferiores. Que exista un ordenamiento no significa que sean necesariamente fijos ni absolutos.La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerárquica, pero además se debe atender a:

1- las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y demás condiciones fisiológicas y socioculturales

2- la jerarquía del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto3- la situación, si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el

objeto variara la altura del valor.Los 3 caracteres son inestables, el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto es el que mantiene más estabilidad. La situación es el resultado de un conjunto de factores cambiantes de orden natural y cultural. Los subjetivistas toman en consideración tan solo al sujeto y a los objetivitas al objeto.EL INTENTO DE FORMAR UNA TABLA DE VALORES MAS O MENOS RIGIDA ES CONTRARIO A LA IDEA MISMA DE CAMBIO INSITA EN LA LIBERTAD.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES.

El modo de conocer los valores. Teorías cognoscitivas y no cognoscitivas. Las primeras ubicamos a los naturalistas, racionalistas e institucionistas, en las segundas encontramos a los voluntaristas y emotivitas.

LOS VALORES JURÍDICOS.

Los valores jurídicos participan en general de las mismas características que el resto de los valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como valores sociales o bilaterales. Tienen las mismas características que los demás valores, pero siempre están referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.Siguiendo a Cossio diremos que todo valor que luzca en la conducta en interferencia ínter subjetiva interesa a la axiología jurídica. Esta analiza todo un plexo de valores jurídicos: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad, cooperación.

JUSTICIA.

Nos referimos a la justicia cotidianamente, como algo natural para nuestras vidas.La justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera una vez alcanzada debería finalizar la historia del derecho. No es un fin si no un valor central. Es solo la mejor posibilidad de entendimiento entre todas las que el futuro acerca.El derecho positivo, además de vigente y valido debe ser justo, conforme a aquellos criterio ideales que deben prescindir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa público. Al conjunto de estos criterios ideales se les da el nombre de justicia.

El concepto y las concepciones de justiciaLa justicia es el supremo valor jurídico, y como tal ha sido tenido desde antiguo.Sócrates afirmaba que la justicia era una cosa más preciosa que el oro y Aristóteles, citando a Euripides, sostenía ni que la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia.Continua Nino afirmando que la preocupación de los filósofos se centra en analizar un concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando el concepto en cuestión. La justicia ocupa un lugar central en el discurso jurídico.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.

Existen distintas teorías que intentan explicar el conocimiento de los valores, con relación a la justicia encontramos las siguientes posturas:Teorías cognoscitivas parten del supuesto de que los valores son cualidades inherentes a las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a través de sus distintas facultades. Dentro de estas teorías encontramos 3 teorías más:

1- teoría naturalista: sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a las acciones, y que su existencia puede ser conocida y comprobada empíricamente. Ejemplo de estas teorías son el utilitarismo (entiende como lo justo lo útil, es decir identifica la justicia como utilidad) y el iusnaturalismo (sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila)

2- teoría racionalista: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede ser conocida a través de la razón y no por los sentidos o la verificación empírica.

3- Teoría intuicionista: consideran también que la justicia es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas que la regulan, pero sostienen, a diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni empíricamente verificable,

ni racionalmente demostrable. Solo puede ser conocida por medio de una peculiar facultad propia del hombre: LA INTUICIÓN

Teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teorías voluntaristas y teorías emotivitas.

1- las teorías voluntaristas dicen que la justicia depende exclusivamente de actos de voluntad. Dentro de estas teorías encontramos el materialismo y el contractualismo. El primero se funda en la evidente consideración de que las leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente más fuerte. La segunda evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia entre los ciudadanos de un pacto tácito por el que cada uno respeta la paz social de los demás para que estos respeten la suya.

2- La teoría emotivista: para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo y no hace más que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. La teoría emotivista puede asumir 2 formas:

a- una psicológica b- una sociológicaPodemos relacionar estas teorías con los criterios absolutistas y relativistas en la consideración de la justicia.Así vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo y universal en el espacio. Para las teorías relativistas lo justo esta condicionado por las fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes de los hombres.

LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.

La justicia como ordenEntender por justicia exactitud y precisión, congruencia. Los hombres participan de la justicia cuando se inscriben en el orden universal.

La justicia como legalidadLa justicia no expresa cualquier orden, si no la conformidad del comportamiento humano con la norma que lo regula, por eso la justicia consistirá en obediencia a la ley y se identificara con lo que llamamos legalidad.

La justicia como igualdadLa justicia tiene distintas aplicaciones según se entienda a la igualdad en sentido aritmético. Así se derivan las 2 diferentes funciones que la justicia asume:

1- la justicia distributiva: preside la distribución de los beneficios y de las cargas sociales, estableciendo una relación entre una cosa y una persona.

2- Justicia conmutativa: preside en las relaciones entre los particulares, sean relaciones derivadas de hechos lícitos, sean derivadas de hechos ilícitos.

La justicia como libertad Una acción es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede

coexistir con la libertad de cualquier otro

La justicia como bien comúnBien común es aquel bien que el individuo puede conseguir solo insertándose en una sociedad. Cuando el bien de todos se opone al bien de los particulares hablamos de bien colectivo.

Libro 2 de villagra:

INTRODUCCION AL DERECHO

CAPITULO 2

El ordenamiento jurídico-EL DEREDHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.

Las normas jurídicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresión ordenamiento jurídico.Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social, que debe diferenciarse de la noción de orden jurídico que se reserva para designar el orden objetivo, concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento, o aplicación coactiva de las normas que integran dicho ordenamiento

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.

La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurídico forma un todo ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura. El más breve análisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de relaciones de supreaordinacion, de subordinación y de coordinación.Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su función. El derecho visto como ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.Soriano define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo.Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos.En los sistemas estáticos las normas están vinculadas entre si como las proposiciones en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o mas normas originarias de carácter general.Los ordenamientos morales serian estáticos, en los sistemas dinámicos las normas se relacionan entre si a través de una delegación sucesiva de poder. Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos dinámicos.

Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras. Las estructuras de base integradas por los modos de producción y por las relaciones sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que fundamenta y condiciona a la estructuras superiores o superestructuras.Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teoría general del derecho para explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto técnico.Desde esta perspectiva, una estructura presupone las siguientes características:

a- constituir una totalidadb- dinamicidadc- capacidad de autorregulación.

Las estructuras están integradas por una pluralidad de elementos heterogéneos, que constituyen una totalidad, donde cada elemento condiciona a los demás. En la estructura no se atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a este en forma indeterminada, si no que se presta especial consideración a las relaciones de los elementos entre si, toda estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir alteraciones internas en los elementos que la constituyen sin perder su identidad, son sistemas cerradosEl ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, por que el conjunto de las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normas inconexas, si no una totalidad. Las normas se encuentran entre si y con el todo resultante, en relaciones de coordinación y de subordinación. Las relaciones de coordinación se dan entre las normas de una misma jerarquía, lo que trae por consecuencia que la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema y también que cada norma extrae su significado de su relación con las demás normas del ordenamiento. Las relaciones de subordinación se establecen entre normas de distinta jerarquía, lo que supone que cada norma obtiene su validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad.La capacidad de autorregulación del ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos dispositivos encaminados a su conservación, previniendo y corrigiendo posibles faltas u errores.

Lumia dice que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de los otros sistemas normativos.También podría ser visto como una subestructura del sistema ético general, en cuanto sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar típicamente humano.

LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO ESTRUCTURA DE NORMAS

a- la estructuración jerárquica del ordenamiento jurídico- la estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas

jurídicas

El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores y normas inferiores. En un ordenamiento conformado de esta manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior, y a su vez otorga validez a las de rango inferior.Normas primarias y secundarias.

Primarias pueden limitarse a establecer cuales son los sujetos competentes para la creación de las normas secundarias, y cual es el procedimiento que se debe seguir.Dentro de la elaboración de normas existe un doble límite:Limite externo y limite internoEl limite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las normas de grado superior se fija por quien y con que procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder de creación normativa, y el limite interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de superior jerarquía se indica como y para que fines debe ejercitarse aquel poder jurigeno.La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se vincula con la característica de las normas jurídicas positivas que hemos denominado validez, la validez de una norma consiste precisamente en su conformidad con las demás normas de jerarquía superior, que integran el ordenamiento jurídico positivo.La validez debe contemplarse desde 2 puntos de vista: formal y sustancial.La validez formal tiene relación con la competencia de quien la elaboro y el modo en que lo hizo, la validez sustancial o material se vincula con el contenido de la norma, con su prescripción.La validez formal se vincula con los límites externos y la validez material con los límites internos.

Además de estos 2 tipos de validez, también existe la validez natural, en cuanto se ha dicho que todo derecho positivo debe estar fundamentado en el derecho natural, siendo este un derecho superior a toda ley humana. Así frente al derecho natural, será formalmente inválida si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo, y sustancial o materialmente invalida, si lo que establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.

Otros autores distinguen 3 grados o escalones en la construcción del ordenamiento:Los principios del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas.Los primeros constituyen los principios generales del derecho que surgen del derecho natural y de los principios jurídicos abstractos, en este primer escalón se ubican estos principios, que son generales, validos universalmente, suprapositivos.En la parte superior de la estructura normativa de un país, existen las normas constitucionales, estas normas pueden ser resultantes de un documento escrito como también pueden estar establecidas, en parte o totalmente, en normas consuetudinarias.

A partir de las normas constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y concretas, hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias etc.El número de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas más altas a los niveles más bajos.Las normas constitucionales conforman el vértice de la pirámide normativa, mientras que la base esta constituida por las sentencias y contratos.

Al final del proceso de individualización de las normas están aquellos comportamientos constituidos por los actos de ejecución espontánea o coactiva de las normas, que no da lugar, a la creación de nuevas normas.

- el problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética fundamental

Dentro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva de una norma de grada superior, hasta llegar a la constitución, que por definición, no deriva de ninguna otra norma del ordenamiento.Para kelsen, es necesario presuponer la existencia de una norma hipotética fundamental, es la que otorga validez a las normas constitucionales. Otorga al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera constitución y establece la obligación de los miembros de la sociedad de obedecer los mandatos de este poder constituyente originario.No es una norma positiva, es una norma hipotética, presupuesto necesario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico.La validez de esta norma hipotética fundamental, no puede derivar de ninguna otra norma, si no caeríamos en una cadena infinita de normas hipotéticas. Por eso se recurre a un hecho: la observancia por los particulares de lo establecido por ese poder constituyente originario. Y en consecuencia se afirma que la validez y la efectividad coinciden en el vértice.

b- la coherencia del ordenamiento jurídicoLa coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podríamos describir como una situación de exceso de normas, dos o mas normas que regulan una misma conducta. Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles, es decir cuando no hay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso o conducta.

En relación con los casos de exceso de normas podemos distinguir dos situaciones: la redundancia y la antinomia.- redundancia de normas:Cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas consecuencias jurídicas. Encontramos 2 normas que se repiten. Sin embargo es habitual encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de redundancia deben darse 3 requisitos: que el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan, que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.- el problema de las antinomiasEjemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto pero la consecuencia es incompatible.Lumia resume: existe el problema de normas o antinomias cuando dos o mas normas incompatibles entre si regulan la misma relación. Se recordara que las normas jurídicas imponen obligaciones, establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos últimos se distinguen en permisos positivos y permisos negativos, las figuras deonticas fundamentales son cuatro: obligación, prohibición, permiso positivo, permiso negativo.

Del cuadro se deducen las 4 relaciones posibles: dos son de compatibilidad, dos son de incompatibilidad.1- entre una obligación y una prohibición que tengan el mismo objeto hay una

relación de contrariedad. Las dos normas son incompatibles, si una es valida, la otra invalida. No pueden ser válidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma ves.

2- Entre una obligación y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, así como entre una prohibición y un permiso positivo que tengan el mismo objeto. Hay una relación de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la otra es inválida, no pueden ser ni inválidas ni validas juntas.

3- Entre una obligación y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, así como entre un prohibición y un permiso negativo con el mismo objeto, existe una relación de subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles: de la validez de la primera se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.

4- Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe una relación de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero no invalidas a la ves.

Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una antinomia es necesaria la presencia de otros 2 requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo ámbito de validez. Con respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 3 posibilidades: una donde hay antinomia, cuando las 2 pertenecen al mismo ordenamiento de un país, otra donde no hay antinomia cuando 2 normas pertenecen a distintos ordenamientos, y la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento positivo y otro natural.El otro requisito es que tengan el mismo ámbito de validez material, espacial, temporal y personal.El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias jurídicas.El ámbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicación de las normas.El ámbito personal se refiere al sujeto obligado pro una normaEl ámbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.

En relación a estos ámbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan coincidencias totales, de los 4 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.

c-las clases de antimonias

Las antimonias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios.Según la coincidencia total o parcial de los ámbitos, según concurran o no, todos los requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, y desde el punto de vista de su solución.

Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia total, parcial, y total parcial. La antinomia es total cuando los ámbitos de validez de las normas sean totalmente coincidentes. Serán parcial cuando la coincidencia entre las normas es solo en parte, cada norma tiene en este caso un campo de aplicación que entre en conflicto con la otra, y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto.Las del tipo total parcial se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.

Las antinomias, pueden ser clasificadas también según concurran o no todos los requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia. Propias e impropias.Una antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando las 2 normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los ámbitos de validez, e impropias cuando concurren solo algunos de ellos. En este último caso nos encontramos con situaciones donde existe algún tipo o grado de incompatibilidad, sin constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplo de estas antinomias impropias son las antinomias ideológicas, que surgen cuando un ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como la libertad, la igualdad, la justicia, la seguridad.Las antinomias de proporción, cuando las consecuencias jurídicas son desproporcionadas con el supuesto, ya sea por demasiado grave o insignificante en relación al supuesto o hecho que le da lugar.Y las antinomias teológicas, cuando hay contradicción entre los medios propuestos en la norma, y los fines perseguidos por el legislador.Por ultimo se distinguen según la solución, en antinomias aparentes y antinomias reales. Las aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales las que no.

d- criterios de solución de las antinomias.La solución de las antinomias pasa por la eliminación o derogación de una de ellas. Existen distintos criterios para proporcionar solución a los conflictos entre normas contrarias o contradictorias: el jerárquico, el temporal y el de especialidad.

El criterio jerárquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de mayor jerarquía, prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarquía. El criterio temporal señala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior.Y el criterio de especialidad, prescribe que la norma especial deroga a la norma general, esto de especial es por aquella que es más particular y concreta.Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto, en estos casos podríamos decir que nos encontramos con una antinomia (de criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo grado

e- la declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.

El poder judicial tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas que contradigan lo establecido en la constitución nacional o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.Solo puede ser realizada conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la corte suprema de justicia, no por un juez. La declaración de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la inaplicabilidad de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos solo entre partes, sin que la norma pierda su vigencia.

LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La plenitud es la capacidad y la cualidad que les hace contener soluciones para todos los conflictos que puedan originarse en su seno.

Esta plenitud puede ser entendida de forma absoluta, o en forma relativa. Un ordenamiento seria pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas para resolver todos los casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma relativa si, auque tenga lagunas, dispone de recursos para solucionar esos casos, nosotros entendemos la plenitud en ese último sentido.

a- los fundamentos de la plenitud

La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a través del desarrollo de distintos argumentos lógico-jurídicos. Uno de esos argumentos es la tesis del espacio jurídico vació de Bergbohm, según este autor, el derecho ocuparía un plano o espacio bien delimitado dentro de un espacio mayor que seria su continente.Esta tesis ha sido criticada por que soluciona el problema de las lagunas eliminando el problema mismo.Otro autor, Zitelmann, argumento de modo diferente, formulando su teoría de la norma general excluyente. Su tesis parte también e la existencia de un universo representado por el espacio social, que es regulado por las normas que se presentan como campanas.Cada norma contiene 2 mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena el modos de regular ese espacio específico en la vida social, y otro mandato general excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido a esa regulación.Carnelutti sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la ausencia de lagunas, si no tan solo como la posibilidad de su eliminación. Para este autor el derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero si provee de instrumentos para colmar dichos espacios no regulados.

b- la clasificación de las lagunas legislativas

Pueden ser clasificadas según distintos criterios:Su causaSu relación con las otras normasSu propia naturalezaSegún su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas, las subjetivas son aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. Las

lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por algún motivo no regular un determinado caso o situación.Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron se previstos por el legislador.

Las lagunas según su relación con las otras normas pueden ser:Extra legem e Inter. LegemLas extra legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es muy concreta es probable que deje muchas circunstancias sin regular.Las Inter. Legem aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. El legislador regula la conducta de una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación de la norma quedan situaciones sin contemplar.

Según su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. Las aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio ordenamiento.Las lagunas reales o propias, para su solución requieren la utilización de recursos que están fuera del ordenamiento.

c- la integración de las lagunas legislativas.Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de auto integración y mecanismos de heterointegracion.Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados por el propio ordenamiento.En la heterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al ordenamiento, principios de justicia, derecho comparado etc.

LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de una norma primaria, sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos.

Lumia: unidad no significa unicidad. La existencia de una pluralidad de ordenamientos no se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, si no también en la pluralidad de ordenamientos que surgen de las instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o en el interior del estado mismo.

El ordenamiento jurídico internacional y el llamado derecho comunitario, constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado, dentro del estado se colocan los ordenamientos jurídicos parciales, provinciales, municipales.

En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitución de un ordenamiento jurídico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional la

personalidad jurídica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las obligaciones y derechos internacionalmente asumidos por el primero

CAPITULO 3La elaboración de normas generales y típicas: las fuentes del derecho

LAS ACTIVIDADES JURÍDICAS:

Ahora hablaremos de la actividad. El derecho, en una visión integral que abarque sus múltiples dimensiones o ásperos, debe ser presentado como actividad, y como producto. Derecho como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una determinada sociedad.El derecho es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como jurídicas, a través de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su integridad como objeto: filosofía del derecho, sociología jurídica, la historia del derecho, la teoría general del derecho y la ciencia jurídica en sentido estricto (dogmática jurídica.)

LA ELABORACIÓN DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO

La elaboración de normas generales y típicas es tradicionalmente vinculada con le problema de las llamadas fuentes del derecho.

A. LA EXPRESIÓN FUENTE DEL DERECHO

Fuente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el ámbito de la ciencia jurídica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresión fuente del derecho.Las principales acepciones son

a- como documentob- como origen del contenido de las normas jurídicasc- como hecho creador de una norma jurídicad- como fundamento de validez de las normas jurídicase- como fundamento de un derecho subjetivo

a- como documento:Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el contenido de las normas jurídicas. Esta primera acepción se hace referencia a las fuentes del conocimiento del derecho: antiguos documentos, colecciones legislativas etc.Empleado con mucha frecuencia por los romanistas y los historiadores del derecho.

b- como origen del contenido de las normas jurídicas:Se usa para designar a los factores, elementos, datos, o hechos de la vida social que determinan el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes son llamadas también materiales o reales.

c- como hecho creador normas jurídicas:Designa también al hecho creador de normas jurídicas, el que es conocido también como fuente formal del derecho. Se utiliza la expresión para designar 3 realidades: la autoridad u órgano creador de normas jurídicas; el acto creador de normas jurídicas y la forma de manifestación de las normas jurídicas.

- la autoridad u órgano creador de normas jurídicas:Se refiere a los sujetos autores de las normas jurídicas.- el acto creador de normas jurídicasSe utiliza para indicar el proceso, modo o método de creación de las normas jurídicos.

- la forma de manifestación de las normas jurídicas:Se refiere a las distintas formas de exteriorización de la voluntad del creador de la norma jurídica, coincidiendo esta acepción con el llamado derecho objetivo, o derecho en sentido objetivo, es decir, el derecho como normatividad. Llambias clasifica también a los medios de expresión jurídica en fuentes formales y materiales.Formales como aquellas que obligan por su autoridad, y a las fuentes materiales como las que son respetadas por la persuasión que de ellas emana.

d- como fundamento de validez de una norma jurídica:Kelsen designa como fuente del derecho a las normas superiores positivas que regulan la producción de una norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar, llama así a la norma fundante básica de un ordenamiento jurídico.

e- como fundamento de un derecho subjetivoEste sentido es el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen el origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas

Para concluir. El problema de las fuentes del derecho no es solamente semantico, si no también político y sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un determinado hecho, significa reconocerle un ámbito de poder de hegemonía dentro de un grupo humano de una sociedad dada.

Nosotros utilizamos la expresión: fuente formal del derecho para designar al conjunto de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento, y a la voz fuente material del derecho para referirnos al conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

Existen diversas posturas respecto de las teorías de las fuentes del derecho: las monistas, las dualistas y las pluralistas.

Los monistas sostienen que el derecho es siempre una producción del estado, que se constituye en la única fuente de creación del derechoPara las posturas dualistas la sociedad crea normas jurídicas, y en forma paralela al derecho estatal, a través de la costumbre jurídica.Y para las teorías pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de fuentes de producción de normas jurídicas, en forma deliberada, o espontánea, por órganos públicos o por los particulares.Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no sistematizadas. Las sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboración de normas jurídicas están previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes formales no sistematizadas o espontáneas a determinados actos que no se efectúan con el propósito de crear una norma jurídica, pero sin embargo produce ese resultado.

EL ACTO CONSTITUYENTE

Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creación o modificación esta previsto en la primera constitución, el producto de esta fuente del derecho es la constitución.Las constituciones se clasifican en petreas, rígidas, semirrigidas y flexibles.Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificación. Solo pueden ser sustituidas a través de un acto revolucionario que le imponga otra constitución.La reforma de las constituciones rígidas se realiza a través de un órgano especial y a través de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.Las llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por órganos legislativos ordinarios pero a través de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayoría especial para su aprobación.Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo procedimiento de las leyes ordinarias.Nuestra constitución seria una constitución rígida.Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento:

1- declaración de la necesidad de reforma por el congreso de la nación, con el voto de al menos 2 terceras partes de sus miembros.

2- La convocatoria de una convención constituyente, que debe convocarse con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.

LEGISLACIÓN:

Constituye la más importante fuente creadora de normas generales y típicas. Smith define a la legislación como el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales que participan en la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.

Los sentidos de la palabra ley:

Utilizado en distintos ámbitos de la sociedad como expresión de las relaciones existentes entre hechos y grupos de hechos.

Lo utilizan las ciencias naturales, como la física, la biología, y las ciencias sociales, como la economía.

También en el ámbito jurídico, se usa la palabra ley en 2 sentidos: uno restringido y uno amplioEn sentido restringido se denomina a las normas jurídicas emanadas del poder legislativo con el carácter de leyesY en sentido amplio se denomina a todo el derecho legislado; en otros términos, a toda norma judicial instituida deliberadamente por órganos que tengan potestad legislativa.

Elementos de esta definicióna- norma jurídica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurídicab- establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma reflexiva y

técnica, por lo que distingue de la norma consuetudinariac- por órganos con potestad legislativa: que representan a la comunidad política

organizada.

Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no también la constitución, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas resoluciones administrativas del poder judicial. Etc.

El proceso de elaboración de las leyes:Son elaboradas a través de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas:Iniciativa, discusión, sanción, promulgación, publicación, entrada en vigencia.

a- la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el poder legislativo. Dentro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.La parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva

por el poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular por los particulares.b- la discusión: consiste en la consideración y análisis por parte del poder

legislativo del proyecto presentado.Después de que se da entrada a un proyecto de ley, la cámara decide si lo envía a la comisión competente según la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir directamente. Antes de la aprobación existen discusiones sucesivas

- en general: sobre la idea del proyecto de su conjunto- en particular: tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo

modifica, se lo suprime o si se lo deja como esta

c- la sanción: consiste en la aprobación del proyecto por las dos cámaras del congreso. En nuestro país la sanción legislativa se realiza a través de la firma del proyecto aprobado por los presidentes de ambas cámaras.

d- Una vez sancionado el proyecto, pasa para su análisis y consideración al poder ejecutivo. Este tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo expresa o tácitamente.La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de ley, que había sido sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.Esta promulgación puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo por medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación en el boletín oficial.La promulgación tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada automáticamente.

El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado. Se lo devuelve a la cámara de origen.

e- la publicación es la ultima etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y promulgada, mediante el boletín oficial

f- las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no, ocho días después de su publicación.

La codificación:

La elaboración de normas generales y típicas, puede adoptar básicamente 2 formas o sistemas:El de la incorporación o el de la codificaciónEl de incorporación consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en función de las exigencias y los requerimientos de la vida social, las normas son recopiladas en colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en forma cronológica etc.La codificación no es el dictado de leyes sueltas, si no en la promulgación de un cuerpo sistemático de normas sobre una determinada materia o institución, llamado códigoDesde un punto de vista legislativo, los códigos son leyes, normas dictadas por el poder legislativo. 2 formas básicas de codificación: por materia (civil, penal, comercial) o por instituciones (de familia, del niño, de propiedad.).Existen desventajas acerca de la codificación: es la de cristalizar o petrificar el derecho. Esta desventaja no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y abogados, quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar normas.

La legislación como fuente del derecho en el derecho argentino:

Las leyes no podrán alterar los principios, garantías, y derechos reconocidos en el texto de nuestra constitución nacional. De este modo se establece el principio de subordinación de la legislación a las normas primarias o constitucionales.

LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS:El poder ejecutivo, en su actividad ejecutiva de administración general del país, además de participar en el proceso de elaboración de las leyes, dicta distintos tipos de normas, de diverso carácter y alcance.

Se denominan decretos o reglamentos a estas normas emanadas por el poder ejecutivo.No todas las normas elaboradas por el poder ejecutivo son decretos y la expresión decreto también es utilizada para designar a las resoluciones judiciales de mero tramite dictadas para llevar adelante el proceso.

Manuel Osorio define a los decretos como las resoluciones del poder ejecutivo con el refrendo de un ministro, generalmente del ramo a que la resolución se refiere, sin cuyo requisito carece de validez.

Muchos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Decreto para designar a las normas particulares y concretas emanadas del poder ejecutivo.

Tradicionalmente se distinguen 4 clases de decretos o reglamentos:Los reglamentos de ejecución o ejecutivos, los reglamentos autónomos o independientes, los decretos delegados, y los reglamentos de necesidad y urgencia.Los primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para facilitar su aplicación.Los decretos autónomos o independientes son aquellos dictados por el poder ejecutivo en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razón de una delegación que le realiza el poder legislativo.Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder ejecutivo, frente a una situación excepcional de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible seguir los trámites normales de la sanción de las leyes previstos en la constitución nacional, sobre materias de competencia legislativa del congreso, y sin autorización o delegación de este.

Los llamados decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso de atribuciones reservadas al congreso, cuando este ha sido disuelto.

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA JURISPRUDENCIA.La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro país, en cuanto productora de fallos y sentencias.

Los sentidos de la expresión jurisprudencia:En sentido etimológico, proviene del latín iurisprudentia, (jus =derecho) prudencia = previsión o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o previsión del derecho.

Justiniano definía a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepción de jurisprudencia utilizada entre los romanos.En la actualidad, en países anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia como sinónimo de ciencia del derecho.

Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho.Borda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

En conclusión: la expresión jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germánico con cuatro significados principales

a- como ciencia del derechob- como la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionalesc- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los órganos jurisdiccionalesd- como la decisión de un juez o tribunal que establece un precedente en una

determinada materia.

La jurisprudencia como fuente del derecho

La jurisprudencia como ciencia del derecho:

La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una importante fuente material del derecho, ya que la opinión de lo juristas influye en la creación de normas jurídicas típicas y generales por el legislador, como asimismo en la elaboración de las sentencias judiciales, normas individuales y concretas por parte de los jueces.

La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad jurisdiccional

Se le da este significado cuando se habla de las colecciones tradicionales de jurisprudencia o de la jurisprudencia en el sistema argentino de informática jurídica. La jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los órganos dotados de potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derecho más importantes para los distintos estudios jurídicos.Las sentencias de los tribunales permiten:

a- conocer el derecho vigente en una sociedad determinadab- medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurídicas.

Destacaremos entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad jurisdiccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los jueces y legisladores.

La jurisprudencia como la decisión de un juez o tribunal

Actividad de los jueces al dictar sentencia: consiste en aplicar el derecho resolviendo las cuestiones que le han sido sometidas a consideración. En principio, los jueces solamente están facultados para aplicar las leyes vigentes y no para modificarlas. En la realidad, los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas, en esta tarea los magistrados suelen conceder a las normas jurídicas un alcance mayor o menor del que surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una interpretación sistemática.Es necesario entonces establecer cual es el alcance que posee la sentencia que dicta un juez: esta resolución se basa en la interpretación que realiza el magistrado de la norma jurídica, solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a los demás miembros de la sociedad.Por ello la misión del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar sentencia.

Fallos plenarios: sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de la cámara de una determinada circunscripción judicial. A través de estos fallos plenarios, se establece una jurisprudencia obligatoria para todas las cámaras que participan en el acuerdo y para todos los jueces de primera instancia subordinados a dichas cámaras.Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:

a- como un hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso en cuestión

b- como hecho creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a los tribunales inferiores.

La jurisprudencia cono la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales

Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias

adquieren mayor significado cuando reciben la aceptación social.

Fransisco Geny “los precedentes judiciales singularmente cuando forma, en un sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercerán sobre el interprete un ascendiente moral y practico, si no que además llevaran una fuerza de convicción análoga a la fuerza de la razón de las normas escritas.”

LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO

La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto: su existencia requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de la sucesiva confrontación en diversos casos.

LA COSTUMBRE JURÍDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS

El concepto de costumbre jurídica:La costumbre jurídica es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria.Posee s elementos: uno objetivo y otro subjetivoLa práctica más o menos constante constituye el elemento objetivo, y la conciencia de su obligatoriedad constituye el elemento subjetivo.

Kelsen y otros autores dicen que la jurisprudencia es la que da vida a la costumbre jurídica al aplicarla a los casos concretos.

Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son:La repetición más o menos uniforme de conductas en determinadas circunstancias y condiciones; la aprobación expresa o tacita de los órganos estatales competentes, son normas que no pertenecen a ningún cuerpo legal, expresan un punto de vista sobre la justicia; son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de regular la convivencia de sus miembros.

La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurídicas generales y típicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado, democrático y autónomo, mientras que la legislación es un proceso centralizado, autocrático y heteronomo.

Aftalion distingue 3 etapas en el paso de los sistemas jurídicos consuetudinarios a lo sistemas legislados. El primer momento nos encontramos en una situación donde están descentralizadas tanto la formulación como la aplicación de las normas generales y típicas de una sociedad.

En un segundo momento se centraliza la actividad jurisdiccional, aduciendo el jefe o ministro la aplicación y ejecución de las costumbres imperantes.Por ultimo, se produce el proceso de centralización legislativa, con la aparición de órganos que se especializan en la elaboración de las normas generales.

LA CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES JURÍDICAS EN RELACION CON LAS NORMAS LEGISLADAD:

Se clasifica a la costumbre jurídica según su posición frente a la ley a- costumbres según la ley (secundum legem), cuyas disposiciones están de

acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladasb- costumbres fuera de la ley (praeter legem): cuyas normas regulan los casos no

previstos por la ley.c- Costumbres contra la ley: (contra legem) aquellas cuyas normas contradicen a

las instituidas por los principios y las normas legisladas.

Podemos distinguir 2 situaciones: la llamada costumbre derogatoria y el desuetud. Costumbre derogatoria es aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de una ley, a la que hace perder su vigencia.Y desuetud al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.

CAPITULO 4

La elaboración de normas particulares y concretas

La aplicación del derecho

La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y concreta, a partir de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la condición de la efectividad social del derecho.Las normas generales y típicas para ser cumplidas deben ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración de normas particulares y concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no.En esta actividad no siempre intervienen jueces, y que en la mayor parte de los casos, son el estado, a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.El estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en forma habitual innumerables normas particulares y concretas, como condición de la efectividad social del derecho.Sin embargo, la aplicación por parte de los particulares puede suscitar conflictos de intereses entre ellos, y en esos casos se hace necesaria la intervención de los tribunales.

La aplicación judicial del derecho

La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos

Encontramos en la vida social conflictos, que se derivan de la contraposición de intereses particulares entre los miembros de una sociedad, y del incumplimiento de las normas dictadas para prevenirlos. En épocas primitivas existía la auto composición solo

para resolver conflictos: violencia o negociación. Pero con el avanzar de la civilización se da un proceso de institucionalización de la reacción ante los comportamientos desviantes, y aparecen las vías de heterocomposicion, caracterizadas por la intervención de órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones.Tribunales y jueces son unos de esos órganos, pero también hay más: mediación, conciliación, arbitraje.

Las formas de entender la actividad jurisdiccional

Existen 2 maneras de entender la actividad de los órganos jurisdiccionales al aplicar el derecho: como una actividad declarativa o como una actividad creadora.Para los que sostienen que la aplicación es una mera actividad declarativa tendiente a establecer lo que las normas generales y típicas prescriben para una determinada situación, la aplicación del derecho consiste en una subsuncion mecánica de los hechos o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento silogístico, las consecuencias previstas en la norma.

Un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una conclusión a partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurídico estaría formado por una premisa mayor: la norma general y típica, una premisa menor: es el caso concreto, y una conclusión que es la norma particular y concreta para regular el caso o situación.Esta aplicación declarativa es también llamada formalismo jurídico.

Para la otra concepción, la aplicación es una actividad creativa donde existe un grado de ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas.La aplicación, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa, donde existe una amplia libertad para interpretar el caso.Frente a estos modos externos de concebir la aplicación del derecho, existen otros autores que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo los que sostienen que en la aplicación de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una legal y otra ideológica. El límite legal, constituido por las normas que establecen los criterios para la aplicación del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador.El limite ideológico constituido por las convicciones morales e ideológicas del aplicador hace posible una aplicación rígida de lo establecido por las normas cuando lleva a una solución que vaya en contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.

Otros aspectos que debemos considerar a la hora de comprender el proceso de aplicación del derecho son los siguientes:

a- que no existe una diferenciación clara entre sus etapas o fasesb- la imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento

de los hechos y la elección de la norma aplicable.c- Que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una aplicación

silogística rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser resueltos, haya o no norma general y típica que los contemple

La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas

Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción, es un termino que etimológicamente deriva del latín, de la conjunción entre ius,: derecho y dijere: decir. Significado desde este punto de vista: decir el derecho.En nuestra lengua, tiene muchos significados, uno de ellos donde alude a la circunscripción territorial dentro de la cual se ejerce la autoridad.En otros casos, se utiliza el término para designar a la capacidad concreta del órgano judicial.Por ultimo, se usa el vocablo para designar también al mismo órgano de justicia como por ejemplo cuando se menciona a la jurisdicción civil o del trabajo.Consideramos a estas 3 impropias ya que nos hacen confundir el término de jurisdicción con el de otros conceptos.

Alsina dice que es “la potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir su s decisiones”, pensamos así a la jurisdicción como una actividad productora de normas particulares y concretas

Otras expresiones: administración de justicia, función jurisdiccional, función publica procesal.Es una atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obligación

Las clases de jurisdicción:

Existen diversos modos de clasificar jurisdicción:a- conforme al poder del gobierno que la ejerceb- según su carácterc- según la fuente por la cual se la ejerced- según haya o no conflicto de intereses

a- según el poder del estado que la ejerce: se clasifica en la jurisdicción judicial, administrativa y legislativa.La jurisdicción judicial es cuando esta a cargo de los órganos del poder judicial: los jueces o tribunales, nacionales y provinciales. Cuando el poder ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la jurisdicción administrativa.También el poder legislativo ejerce funciones jurisdiccionales.

b- según su carácter: se puede distinguir en jurisdicción ordinaria y especial. La ordinaria es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de todos los asuntos que no estén sometidos a otra jurisdicción.Esta jurisdicción ordinaria también se clasifica en nacional o federal, y jurisdicción provincial.Se llama jurisdicción especial a la ejercitada por los otros poderes, a través de distintos órganos.

c- según la fuente de la cual emana: puede ser propia o delegada

La propia es cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley. La delegada es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez o tribunal, a través de un exhorto o carga rogatoria.

d- otra distinción tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya o no conflicto de intereses. La jurisdicción es contenciosa cuando existen intereses en conflicto, y es voluntaria cuando la intervención de los jueces o tribunales se limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de ciertas formalidades.

La jurisdicción es ejercitada en forma ordinaria por el poder judicial. En nuestro país, encontramos una jurisdicción federal y jurisdicciones provinciales.

LA COMPETENCIA:

Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdicción. Sin embargo, el numero y la variedad de conflicto o casos que se presentan ante el poder judicial, hacen surgir una pluralidad de tribunales dentro de cada estado, lo que a su vez hace necesario dividir el trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio de administración de justicia. Aparece así el concepto de competencia.Definida como la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado. La competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos jurisdiccionales.Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto:a- territorialb- materialc- personald- el montoe- la instanciaf- el grado

a- la competencia territorial: se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdicción

b- la competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones que se presentan ante los órganos jurisdiccionales y la necesidad de especialización de trabajo de los jueces o tribunales. La naturaleza del asunto fija la competencia material.

c- El criterio personal o por razón de las personasd- La cuantía del asunto determina la llamada competencia según el monto. e- La competencia por razón de la instancia o grado supone la existencia de

Tribunales de distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos y litigios comienza ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias son susceptibles de ser revisados por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no quedaran satisfechas e interpusieran un recurso

f- si en un determinado ámbito territorial o circunscripción existe más de un tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece la necesidad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos. La competencia según el turno regula cual es el tribunal competente en un

determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el trabajo: un determinado numero de causas, los días o semanas. Etc.

La acción:

La acción es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la intervención de un órgano jurisdiccional del estado, a efecto de tutelar una determinada pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial.Desde esta perspectiva, cada vez que yo tengo un derecho, y para que lo tenga, poseo dos facultades o derechos subjetivos, uno frente al sujeto obligado y otro frente a lo tribunales.La acción es el motor que pone en marcha el proceso para mediante este, alcanzar que la jurisdicción decida el conflicto que determino el nacimiento de aquella. La acción y jurisdicción corresponden, ya que mediante la acción se pone en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional que ha de culminar con el fallo o decisión que acoja o desestime la pretensión.

Quien interpone una acción civil se denomina actor o demandante, y en el ámbito penal el acusador o querellante. A la acción se contrapone la excepción que es la facultad de repeler la acción cuando es injusta, excesiva o inoportuna. Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condiciones, p Ej., que el actor tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente, y que se cumpla con ciertas formalidades en la demanda.

El proceso

Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente por el juez y las partes, que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo, y subjetivamente, a la solución de las controversias entre las personas.

Es conveniente delimitar la noción de proceso, distinguiéndola de nociones afines como procedimiento, litigio y juicio. El juicio es el acto final de la función jurisdiccional, el acto de discernimiento y de decisión del juez respecto al conflicto planteado.El proceso seria la serie de actos necesarios para llegar al juicio del órgano jurisdiccional, por lo que es lícito decir que el proceso seria un instrumento del juicio.

Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas:INTRODUCCIÓNPRUEBACONCLUSIÓNIMPUGNACIÓN EJECUCIÓN

La etapa de introducción comienza con la demanda a través de la cual se inicia el proceso, y que consiste en la exposición sucinta de los hechos y del derecho en que se fundamenta una determinada pretensión respecto a una o varias personas. Al presentar la demanda el actor esta ejerciendo una acción, solicitando la intervención del juez o tribunal para obtener el cumplimiento de esa pretensión.Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso.

En caso que el demandado no comparezca se lo declara en rebeldía, y el proceso continua sin su presencia. Si comparece, a través de una providencia o disposición del órgano jurisdiccional en el expediente, se le corre traslado de la demanda para que la conteste. Correr traslado de la demanda significa comunicar a la otra parte la existencia y el contenido de la demanda para que la responda.El demandado puede contestar la demanda allanándose u oponiendo excepciones. El allanamiento consiste en el reconocimiento como fundada de la pretensión del actor, que exime a este de la carga de la prueba, y produce la extinción del litigio. Oponer excepciones significa defenderse. Estas excepciones son las defensas invocadas por la parte demandada tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del órgano jurisdiccional. La demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva, mal deducida o inoportunas generando distintos tipos de excepciones. Estas excepciones pueden ser perentorias o dilatorias. Las perentorias buscan destruir total o parcialmente la acción, oponiéndole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda. Las excepciones dilatorias son aquellas que se fundada en aspectos formales de la acción y que solo buscan prorrogar o postergar la consideración del contenido mismo de la demanda.

Una vez contestada la demanda queda trabada la litis, es decir, queda establecido en que consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la contestación. Una vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.

La etapa probatoria: segunda parte del proceso donde el actor y el demandado tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus excepciones. Alsina define a la prueba como la comprobación judicial, por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se pretende. Este principio alega la existencia de la prueba para todo hecho, los hechos son los que se deben probar.

Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos que se sustentan. Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.Los medios directos son los que suponen un contacto inmediato o percepción del magistrado con el motivo de la prueba. La confesión, el testimonio, la pericia, los informes

Cuando no es posible ni la percepción, ni la representación de los hechos, se recurre a su reconstrucción a través de las presunciones.La confesión consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas desfavorables para ella. Puede ser expresa o tacita. Se distingue también entre confesión judicial: presentada ante el juez o tribunal, y extrajudicial: prestada fuera del proceso.

La prueba testimonial consiste en la declaración de un tercero, no interesado en el conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos.El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos, el testigo debe tener capacidad para serlo y ser extraño al conflicto y a las partes.

La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idóneas, peritos, en una determinada ciencia, arte u oficio.El reconocimiento judicial, también llamada inspección ocular consiste en una visión del lugar del hecho que realiza el propio magistrado.Las presunciones son indicios sobre los hechos que se alegan.Las presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas son las que no admiten prueba en contrario.Las relativas son las que admiten prueba en contrario.

Las presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o juzgador, a través de operaciones intelectuales de deducción e inducción. Para ser admitidas como pruebas deben ser graves, precisas y concordantes.

En relación con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y los instrumentos: documento es toda representación objetiva de un pensamiento que puede serlo bajo la forma material o literal, los instrumentos pueden ser públicos o privados, los públicos son los otorgador por funcionarios públicos.Los privados son los otorgados por las partes, sin intervención alguna de ningún funcionario del estado.La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.Las pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.La valoración de las pruebas se efectúa en la sentencia, donde no es necesario que el juez valore todas las pruebas, si no únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

3 sistemas de valoración: el de las pruebas legales, la libre convicción y las reglas de la sana crítica.El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el valor de las pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas aportadas cumplen con los requisitos exigidos.En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende del reconocimiento que efectué el juez o el tribunal.El sistema de sana crítica es un sistema intermedio, ya que en este sistema no es suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del hecho, si no que a su vez, este debe convencer a los demás, con una ponderación razonada y critica de las pruebas producidas.Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera etapa, la etapa conclusiva.

La etapa conclusiva:Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposición oral o escrita basada en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar las razones de la parte contraria, a través de estos alegatos, las partes exponen al juez sus conclusiones en relación con las pruebas producidas durante el proceso.Recibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a través de la sentencia.Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma durante el desarrollo del proceso, existen otros 2 tipos de resoluciones jurídicas: los

decretos judiciales y los autos interlocutorios. Los decretos son decisiones de mero trámite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para llevar adelante el proceso.Los incidentes son resueltos a través de los autos interlocutorios, que deben estar fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. Consta de 3 partes:Los vistos, los considerándoos y el resueltoLos vistos constituyen la relación sintética de lo obrado en los autos: las pretensiones aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho; las pruebas producidas y los alegatos o apreciación de las probanzas.Los considerándoos contienen la obra crítica del juzgador que apoyándose en la concreta expresión de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo acerca del derecho de las partes.El momento decisivo de la sentencia expresa, con carácter de mandato a que va adscripta a la coacción social, aquello que el juez resuelve para poner termino al debate judicial.

Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no están conformes con lo dispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo cual se inicia la etapa impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es enviado a un tribunal de segunda instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva confirmando o revocando la sentencia recurrida o apelada.Si la sentencia es consentida por las partes, o habiendo sido recurrida es confirmada por el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia ha quedado firme y que adquiere el carácter de “cosa juzgada.”La sentencia firme además posibilita el paso a la última etapa del proceso: que es la ejecución de la sentencia.

En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se haga efectiva.Las etapas que hemos analizado corresponden a los distintos tipos de procesos: civil, penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas características especiales.

El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes: el sumario y el plenario.El sumario, instrucción preliminar, o investigación es una etapa previa, que en la provincia de Córdoba, es llevada adelante por el discal y , excepcionalmente por el juez de instrucción.En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la denuncia del tercero, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la existencia del hecho delictivo y para imputar la responsabilidad de ese hecho a uno o mas sujetos, como así también tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos evadan la acción de la justicia.Durante el sumario el imputado goza del derecho de defensa, y debe estar asistido por un abogado.Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebeldía. La ley en general establece un plazo para la instrucción y la posibilidad de su prorroga a pedido del fiscal.El sumario o instrucción puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la formulación de la acusación y la elevación de la causa a juicio. El sobreseimiento procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por el imputado, o cuando media una causa de justificación.

El sumario concluye también cuando el fiscal requiere la citación a juicio, la acusación del imputado, por estimar que existen elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho. Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la acción penal en nombre de la sociedad y acusa al procesado.La acusación corresponde a la demanda en el proceso civil.

El abogado del procesado ejerce la defensa que corresponde a la contestación de la demanda. El resto del proceso penal es similar a las etapas que hemos analizado del proceso en general.

El capítulo numero 5 falta leer del libro

CAPITULO 6

Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho:La integración

La integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho

El concepto de integración

Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y concreta para llenar una laguna de la legislación, es decir, la ausencia de normas generales y típicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y concreto, dicha norma solo será aplicable y valida para la resolución del caso que motivo su creación.

La clasificación de los mecanismos de integración

Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integraciónLos mecanismos de auto integración y los de heterointegracion.Los de auto integración son aquellos procedimientos que utilizan recursos o elementos que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa, en los mecanismos de heterointegracion se recurre a elementos que se encuentran fuera de aquel.La analogía y los principios generales del derecho constituyen ejemplos de mecanismos de auto integración, los principios de justicia, del derecho natural, lo usos y costumbres son ejemplos de heterointegracion.

La integración es una potestad de los órganos jurisdiccionales a quienes el propio ordenamiento le atribuye el deber derecho de resolver todos los casos no previstos. También la integración constituye una de las actividades o funciones que se le asignan a la ciencia jurídica en sentido estricto, o dogmática jurídica, que además de interpretar y sistematizar las normas jurídicas, también cumple funciones llamadas prescriptivas, indicando el modo de llenar las lagunas legislativas.

Los procedimientos de integración en la legislación y en la jurisprudencia de nuestro país

Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que se le presentan, constituye el deber básico y esencial de los jueces y demás órganos jurisdiccionales.El ordenamiento jurídico de nuestro país encontramos también un orden de prelación de elementos a utilizar para resolver los casos no previstos en el ámbito privadoEn el ámbito del derecho privado la propia legislación establece los mecanismos de integración, cuando en un negocio jurídico, la declaración de la voluntad de las partes resulta incompleta, pues no se ha declarado todo lo necesario para poder determinar en forma precisa las obligaciones reciprocas, encontrándonos con lo que podríamos denominar una laguna negocial, la doctrina sostiene que esta puede ser llenada a través de los mecanismos o recursos:

a- a través de la aplicación de las normas legales supletorias, especialmente las contenidas en el código civil

b- derivando de su voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto

En el ámbito del derecho de trabajo, la ley de contrato de trabajo establece cuales y en que orden se deben utilizar los mecanismos de integración, fijando que en caso de que una cuestión no pudiese resolverse por la aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de justicia social, a los generales del derecho de trabajo, la equidad y la buena fe.En el derecho penal no es posible la integración de casos no previstos en relación a conductas delictivas o la imposición de penas.

LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION DEL DERECHO

El concepto de analogía

Analogía constituye el primero de los mecanismos técnicos del auto integración del derecho. En sentido amplio constituye un instrumento técnico que utiliza la expansión lógica del derecho para llenar las lagunas de la legislación, es decir, consiste en la aplicación de una norma a un caso previsto por ella que presenta una similitud o semejanza relevante con el supuesto que t al norma contempla.Es la asimilación de un caso no calificado normativamente a otro que lo este, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos.

Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho

Diversos han sido los fundamentos que se dan para justificar la utilización de la analogía en la integración del derecho.Desde el derecho romano se ha fundamentado su utilización en la aplicación del principio “donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”Otra justificación radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso se presupone la racionalidad y la coherencia del legislador, que no podría contradecirse consigo mismo, y por lo tanto, utilizaría siempre para resolver el caso no previsto, el mismo criterio que el utilizado respecto al caso regulado y semejante.

Finalmente se fundamenta la utilización de la analogía en la semejanza de los casos y en la identidad de razón en su solución.

La analogía y la interpretación extensiva

No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva de las normas.La interpretación extensiva comporta la extensión de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su texto, pero si susceptibles de entrar dentro de su significado.Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley, la analogía opera fuera de la ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implícitamente esta previsto por ella, pero que admite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden atribuir las consecuencias jurídicas de tal norma en razón de su semejanza con el caso regulado. En la interpretación extensiva hay siempre una sola norma que se expande y alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicación analógica se produce la creación de una norma simplificada, que retoma las consecuencias jurídicas de una norma anterior

Las clases de analogía. La analogía y los principios generales del derecho

La doctrina distingue entre la analogía de la ley y la analogía del derecho. En la primera, también llamada analogía legis, el punto de partida es una norma determinada, que se aplica a un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella, en este caso se procede lógicamente de lo particular a lo particular.La analogía del derecho, o analogía iuris, resulta de la utilización de un conjunto de normas o complejo normativo, del que se extrae un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso no previsto por dichos preceptos pero similar a los que estos regulan. En este caso por vía inductiva, se va de las normas particulares y concretas, a un principio general, para luego por vía deductiva, volver a lo particular aplicando dicho principio en la solución del caso no previsto.

El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía

En la aplicación por analogía se sigue un método analógico, que consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero que se considera semejante.

El esquema del procedimiento analógico seria el siguiente:Premisa mayor: Si es S debe ser CPremisa menor: H no es S, pero es semejante a SConclusión: para H debe ser C.

La principal dificultad del procedimiento analógico radica en el segundo paso, en la comparación de los casos y en la constatación de su semejanza.De frente a la premisa menor, el operador jurídico debe efectuar 2 juicios de tipo valorativo: el primero respecto a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos casos, y en el segundo en relación con la relevancia de las semejanzas encontradas entre los dos casos. Estos dos casos no son idénticos o iguales por que entonces no tendría sentido hablar de analogía, deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el

problema radica en encontrar elementos comunes y en su relevancia para justificar la aplicación de la misma norma a ambos supuestos.Luego de haber establecido semejanzas entre los dos casos, y su relevancia, queda un tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurídico en la aplicación analógica, de carácter axiológico, respecto a la justicia y equidad de la solución a la que se llega por esta vía.

Las condiciones para la utilización de la analogía

Para que la utilización de la analogía se de, deben darse las siguientes condiciones o requisitos:

a- no debe existir una norma jurídica aplicable directamente, o en forma indirecta a través de una interpretación extensiva; es decir, debe haber una laguna legislativa

b- que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean sustancialmente semejantes

c- que las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a utilizar, teniendo como base los elementos usados para afirmas la semejanza sustancial entre ellos

d- que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas de su utilización

e- que se preste atención a los fines, explícitos e implícitos, del ordenamiento jurídico

f- que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto

Las restricciones a la utilización de la analogía

No siempre, ni en todas las situaciones es posible usar la analogía. La analogía se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado principio de legalidad, que establece que no hay delito ni pena sin ley previa.Sin embargo, en el derecho penal moderno, se ha abierto camino la aceptación de la llamada analogía en in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el caso análogo es menos gravosa al imputado, en el sentido de excluir o restringir la punibilidad.También el recurso de la analogía esta restringido con respecto a las normas jurídicas excepcionales, es decir las que son establecidas en relación con un caso determinado y especifico.

Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada son por ejemplo las normas que restringen la capacidad de las personas o los derechos subjetivos.En el derecho tributario, la mayoría de la doctrina acepta la analogía con ciertas restricciones. La principal restricción es que a través de este procedimiento no se pueden crear tributos, y tampoco, en el ámbito del derecho penal tributario, es decir con respecto a las normas que establecen penas a los que incumplen con sus obligaciones.

La analogía, los valores jurídicos y el estado de derecho

En la utilización de la analogía se ponen en juego dos valores jurídicos: la seguridad y la justicia.

En primer lugar la integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye a realizar la seguridad jurídica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen una solución normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones sociales, cumpliendo el derecho su función de resolución de conflictos de intereses en forma pacifica y satisfactorias entre los miembros de la sociedad.El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiolgocico de la prohibición de la analogía en relación con las normas penales.Aplicar analógicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no sometido a la regulación jurídica, es decir el ámbito de libertad de cada persona.

El otro valor que se busca efectivizar a través de este mecanismo de integración es el valor justicia entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones que presentan los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo, constituyéndose la justicia en el fundamento axiológico de esta manera de solucionar los vacíos legislativos.

Finalmente, en la aplicación analógica, el juez u operador jurídico, no debe tener en cuenta solo la justicia como igualdad abstracta y general, si no también la justicia como equidad, en relación con las consecuencias jurídicas que se deriven en forma particular y concreta para las partes en conflicto y la justicia como bien común.

La utilización de la analogía constituye, también, un modo de resolver por los jueces los casos no previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio de división de poderes, característico del estado de derecho. El juez crea una nueva norma para regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando el criterio establecido por los legisladores para el caso semejante, es por todo esto que la analogía constituye el primero de los mecanismos de integración.

La analogía en el derecho argentino:

El ordenamiento jurídico argentino establece expresamente la analogía como mecanismo de integración del derecho.Por ejemplo el Art. 16 del código dice que si una cuestión civil no puede resolverse ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se debe atender a los principios de las leyes análogas

Para la aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de la argentina establecieron los siguientes requisitos:

a- que no exista disposición expresa que contemple el casob- que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho.c- Que las diferencias entre ambos no sean sustancialesd- Que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables

al caso no previstoe- Que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION

Los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos o mecanismos utilizados en la integración del derecho. Sin embargo, la definición de lo

que ha de entenderse por principio jurídico o principio general del derecho, aparece como una de las tareas mas difíciles en los ámbitos jurídicos. La dificultad surge ya desde el análisis etimológico y semantico de la voz principio.

La etimología de la voz principio

Etimológicamente el termino latino principium esta compuesto por la raíz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raíz cp que aparece en el verbo capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.Tiene entonces 3 sentidos: uno histórico (lo antiguo), uno axiológico (lo valioso) y uno tercero ontologico (cabeza).

Los significados de la palabra principio

Principio tiene los siguientes significados o acepciones:Punto que se considera como primero en una extensión o cosaBase, origen, razón fundamental sobre la cual se produce discurriendo en cualquier materiaCausa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modoCualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empieza a estudiar las ciencias o las artesNorma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conductaElemento fundamental de una cosaETCÉTERA.

Aun presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino principio, tanto en la expresión principios jurídicos como en los principios generales del derecho, nos encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas expresiones son equivalentes. Solo encontramos una diferencia, la de nombrarse los principios en un casos generales y en otros no.

Estas dificultades se visualizan también en el hecho de que los teóricos del derecho y los juristas las han utilizado y utilizaran diversos significados. Entre ellos podemos distinguir los siguientes:

a- como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres relevantes son muy generales y abstractos.

b- Como norma redactada en términos particularmente vagos o imprecisosc- Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico o

de un sector de ested- Como norma programativa o directriz, que es la que prescribe la prosecución de

determinados fines u objetivose- Como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con

carácter general y típico, como se debe efectuar la selección y la interpretación de la norma aplicable

f- Como máxima de un considerable grado de abstracción que permite la sistematización del ordenamiento jurídico

Dworkin utiliza la expresión principios en 2 sentidos: uno amplio y uno restringido. En sentido amplio se usa la expresión para designar el conjunto de los estándares que no son normas, incluyendo a los principios y a las directrices políticas. En sentido

restringido designa a los principios como estandares diferentes a las directrices. Una directriz o directriz política, es un tipo de estándar que propone un objetivo que debe ser alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en algún aspecto económico, social o político de la comunidad.

Los principios y las normas jurídicas

Mas allá del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurídicas o reglas, se les atribuye en general carácter normativo, no resulta sencillo establecer que tipo de normas son los principios generales del derecho.Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carácter normativo, y no parece en una norma legislada ni constituye una costumbre jurídica es un principio.Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: sin ideas germinales, sin una terminación acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.

Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo cumplidas o incumplidas.

Dworkin establece explicita o implícitamente diversos elementos que nos permiten diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos tenemos los siguientes:Su origen, su derogación, su identificación, su contenido, su aplicación, su método de resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del jurista.Según su origen: surgen de un órgano legislativo de un tribunal.Respecto a la detonación tiene sentido hablar de ella en relación a las normas, pero no respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se los siga estimando como justos o convenientes en la determinación de los derechos y deberes.En cuanto a su identificación resulta imposible formular una nomina o listado de los principios o establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos.El contenido de los principios es intrínsecamente moral, respecto a las normas aparecen contenidos diversificados.En relación con su aplicación las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el sentido de que son validas y se aplican o no son validas y no se aplican.En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación, mas bien, enuncian un criterio o razón que discurre en una sola dirección.En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se contradice lo es. En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a través de su peso o importancia Los destinatarios de los principios son los órganos que aplican el derecho, mientras que las normas están dirigidas también a los ciudadanos.Los principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas parta su interpretación y sistematización.

Más allá de las diferencias, existen coincidencias que podríamos definir como conducencia funcional, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicación del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.

El fundamento de los principios generales del derecho

Existen 2 posiciones con respecto a la fundamentacion de los principios generales del derecho: la positiva o histórica y la filosófica o iusnaturalista.

Para la concepción positivista o histórica los principios generales del derecho son contingentes e históricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurídico positivo de un país determinado, estén o no consagrados en la legislación.La concepción filosófica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los principios de justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones los denominan principios del derecho natural. Para esta posición estos principios son anteriores al ordenamiento jurídico positivo, y lo informan y configuran, en cuando se sostiene que el derecho debe tener siempre un contenido de justicia.

Para garrido falla, en un aposicion que intenta superar en sentido acumulativo las dos posiciones señaladas, existen 2 clases de principios generales del derecho:

a- los que informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se inducen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar y completar su sentido

b- los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento positivo.

Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar una norma.

Las clases de principios generales del derecho

Podemos distinguir las siguientes clases de principios generales del derecho:a- positivos explícitosb- positivos implícitosc- de justicia inmediatosd- de justicia mediatose- las directrices políticas

a-los principios positivos explícitos son aquellos expresamente enunciados por el legislador en la constitución, en los códigos y en las demás normas. Se sostiene que en este tipo de principios, su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto surge de la fuente de donde derivan, es decir, de la autoridad normativa y no de lo que establecen en manera especificab-los principios jurídicos implícitos, o no enunciados, son aquellos que se inducen del contenido de las normas que integran el ordenamiento, son los principios fundamentales de nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestos lógicos de las normas legisladas.

Tanto respecto a los principios explícitos como a los implícitos se pueden distinguir 2 clases:Los principios jurídicos sectoriales y los generales.Los sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de normas, institución jurídica o rama del derecho. No abarcan a todo el ordenamiento si no a un sector. Se obtienen de un proceso inductivo de generalización creciente.

Los generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento positivo a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados en las normas constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carácter fundamentalmente axiológico. Trascienden el ámbito de la aplicación judicial del derecho, utilizándose en todos los niveles del ordenamiento jurídico, incluso en el ámbito legislativo.

c-los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al ordenamiento jurídico positivo y representan las verdades supremas del derecho in genere, es decir, aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por seres racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos.

d-los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan históricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones, ideas o valores ético jurídicos de esa comunidad e-encontramos a los principios como directriz o directrices políticas, constituidos por un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de ser alcanzado, por lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.

Las funciones de los principios generales del derecho

Se les atribuyen 3 tipos de funciones respecto a lo jurídico: una función ontologica, una preceptiva y una gnoselogica.Los principios cumplen función ontologica como causa que origina o de donde derivan las normas u otros principios jurídicos.Además, los principios cumplen una función prescriptiva o normativa, ya que todo principio señala, mas o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas que realizan lo estimado como valioso en el.Una tercera función es la función cognoscitiva o gnoseológica, ya que hacen posible el conocimiento o la dilucidación del sentido de una norma, de un principio o de una conducta.Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales las siguientes funciones: integrativa, finalistica, delimitativa, fundante. Función integrativa cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas legislativas, desempeñan función finalistica orientando la interpretación correcta, hacia fines mas amplios, conforme a los valores fundamentales. Constituyen un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial.

Los principios generales del derecho en el derecho argentino

Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico de nuestro país cumplen una función integradora, en virtud de lo establecido en el Art. 16 (dicho antes)En el derecho ambiental se distinguen principios jurídicos sustanciales y procesales.En relación con los derechos humanos se reconocen cuatro principios generales: libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.En el ámbito de derecho penal encontramos dos ejemplos de principios generales: positivos y explícitos.

En el ámbito de derecho de trabajo encontramos también ejemplos de varios principios que se encuentran receptados en la ley de contrato de trabajo: por ejemplo el llamado principio protectorio o indubio (establece que en casos de duda sobre la aplicación de normas legales y convencionales en el ámbito laboral prevalecerá la norma más favorable)En el ámbito procesal encontramos principios como el de la inviolabilidad de la defensa en juicio, estableciendo el derecho de las partes a ser oídas en el proceso y a formas prueba con el fin de demostrar los hechos en que se basan sus derechos.En materia contractual, también encontramos principios, entre los cuales esta el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que permite a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones. La autonomía en materia contractual tiene límites, como el orden publico, la moral y las buenas costumbres.

LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACION JURIDICA

El concepto de equidad

La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegracion del derecho que tanto por el hombre de la calle como en los ámbitos jurídicos es identificada con la justicia en el caso concreto, con una aplicación de las normas que tenga en cuenta las circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.Resulta difícil encontrar un significado claro de equidad.Se señala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales.La igualdad supone siempre una abstracción desde una cierta perspectiva, cuya determinación puede realizarse a través de dos caminos, el primero que se realiza a priori, consiste en predeterminar las conductas o situaciones que deben considerarse iguales, el segundo estriba en la enunciación a de la perspectiva relevante con motivo del caso concreto, al momento de la resolución de los conflictos por los jueces y demás órganos jurisdiccionales. Por el primer camino se realiza la justicia, por el otro camino se hacen efectiva la equidad.

Todo derecho es de alguna manera injusto:a- por que el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y estas comparadas con

aquel, parecen injustasb- por que la misma forma lógica de la justicia entraña una injusticia, una falta de

porción con la singularidad de cada caso concreto.

La equidad constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en cuanto cualidad sui generis clasifica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas que se establecen para regularlas: es un criterio de determinación y de valoración del derecho, que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas conforme a su naturaleza.

Las funciones de la equidad

A lo largo de la historia la equidad ha desempeñado diversas funciones relacionadas con la aplicación de las normas, entre las que se destacan las siguientes:

a- la equidad como un concepto extrajuridico, que funciona como un límite al derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas, a partir de criterios religiosos, morales o de otra clase.

b- La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexión sobre la misión que debe cumplir el derecho en la sociedad.

c- La equidad como fuente material del derecho contribuyendo así a dar forma tanto a las normas generales y típicas que integran el ordenamiento como a las normas particulares y concretas que surgen de la aplicación judicial o de la negociación entre las partes en el ámbito contractual

d- La equidad como recurso metódico hermenéutico, en la aplicación del derecho, que proporciona los principios básicos orientados para la interpretación tanto de la legislación como de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás actos jurídicos.

e- La equidad como mecanismo de integración del derecho, que desempeña la función de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas legislativas.

f- La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada para resolver los conflictos de intereses con independencia de otros tipos de fuentes.

No hay que confundir la equidad como fuente autónoma del derecho con la solución equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley.El concepto de equidad, es un concepto necesario por razón de la funcion que desempeña, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de una vez por todas en las normas del ordenamiento jurídico. La equidad constituye un remedio necesario frente la generalidad y la abstracción de las normas legisladas que permite su adaptación a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar por el legislador.

La equidad en el derecho argentino

En el derecho argentino la equidad cumple una funcion integradora del ordenamiento jurídico en virtud de lo que dice en el Art. 16 del código civil.La equidad como justicia que considera las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, constituye por lo tanto el mecanismo ultimo de integración del ordenamiento jurídico argentino, de frente a la problemática de la oscuridad, insuficiencia o lagunas de la legislación positiva.

La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales

En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos casos donde son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la interpretación de las normas jurídicas.También la jurisprudencia atribuye a la equidad una funcion hermenéutica de la voluntad de las partes cristalizada en el texto de un contrato.

CAPITULO 7

LA RELACION JURIDICA

EL DERECHO COMO RELACIONSolo si analizamos el derecho en sus múltiples dimensiones podremos lograr una visión completa de lo jurídico. Por ello ahora veremos al derecho como relación, analizando los sujetos, los contenidos y el objeto de la relación jurídica.Se define a la relación jurídica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por normas que forman parte del ordenamiento jurídico. Legaz y Lacambra dicen que la relación jurídica es un vinculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho, definido por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por aplicación de una consecuencia coactiva o sanciónEn realidad el derecho tiene dos caras, el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo.En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los hechos generadores, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, vista a través de sus elementos constitutivos, es un vínculo que se establece entre un sujeto titular de un derecho o facultad y otro suelo titular de un deber u obligación alrededor de un cierto objeto

Los sujetos de la relación jurídica

En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos distinguir como hemos señalado: dos clases de sujetos en referencia a su posición respecto a dicha relación: la parte y los terceros: la parte son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular del derecho o facultad, también llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligación, denominado sujeto pasivo. Los terceros son los sujetos que si bien son extraños o ajenos a la relación, pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. Los sujetos de la relación son las personas: físicas o jurídicas.

El concepto de persona

El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representación intelectual de un objeto material o inmaterial, real o imaginario.El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurídicos llamados básicos. Que son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario ya que no puede ser derivado de ningún otro concepto jurídico, y finalmente, desde un punto de vista lógico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los utilizados para simplificar la expresión de los contenidos de los materiales normativos.

El concepto antropológico y filosófico de persona

Scheler señala que a lo largo de la historia el hombre ha ido forjando múltiples, imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse hacia una creciente exaltación de la conciencia que el hombre tiene de si mismo

A) las notas propias del hombre: en general se coincide en afirmar la calidad única que tiene el hombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas características.a- tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que

le rodea y los fenómenos que en el se desarrollanb- también cuenta el hombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas

alternativas y enderezar su labor intelectualc- a lo anterior debe añadirse que el hombre trae en si el fenómeno de su

conciencia, voz interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba sus desiciones libremente adoptadas

d- otro aspecto característico es el de los fenómenos afectivos del hombre, que lo ligan y lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones emocionales intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones

e- el hombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante perfeccionamiento de si mismo

por todo ello, podemos afirmar que el hombre no esta predeterminado, si no que tiene la capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser material.

El hombre como ser personal

Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los demás seres vivientes, que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.Cuando hablamos de persona, en sentido filosófico nos referimos a ese ser individual, único e irrepetible en la historia.Nino enuncia 3 principios respecto al hombre en cuanto persona:

a- el principio de la inviolabilidad de la persona que hace que no podamos imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio

b- la autonomía de la persona nos impide interferir con la elección personal de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia por parte de cada uno de los seres humanos

c- el principio de la dignidad de la persona que establece que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, y u que estas deben ser tomadas seriamente en consideración al momento de diseñar las instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes que de adopten frente a ellos

La concepción de persona y el modelo de sociedad

El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la cual se adhiera, si no también de los modelos de sociedad que se adopten.El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atómicas llevadas a cabo por los individuos para la consecución de los fines particulares perseguidos por cada uno de ellos, el hombre y solo el hombre es persona, y todos los hombres son persona, la sociedad esta subordinada a la realización de fines personales de los integrantes.

En el modelo colectivista de sociedad, que coincide a la sociedad como un organismo al que los individuos están subordinados igual que las células están subordinadas a las funciones generales del cuerpo humano, la sociedad y los distintos grupos tienen una entidad propia, y los individuos están subordinados a la realización de los fines sociales.La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepción liberal de la sociedad.

El concepto filosófico de persona y los derechos humanos

El hombre por ser personal tiene un valor en si mismo, no pudiendo ser un medio para el logro de los fines de otros.Todo ser humano tiene el derecho a ser respetado como persona y esta obligado en el mismo sentido. Esta es la relación jurídica fundamental, base de la convivencia y de toda otra relación jurídica.Este concepto de persona es el utilizado generalmente para atribuir los llamados derechos humanos, todo hombre por el hecho de ser persona tiene derechos humanos.

La diferencia entre el concepto filosófico y el concepto jurídico:Toda persona (sentido antropológico filosófico) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (persona en sentido jurídico)

El concepto jurídico de persona

La persona como sujeto de derecho:El hombre constituye sin duda el sujeto último del derecho. Solo la conducta del hombre puede ser regulada por las normas. El individuo humano y su conducta es el dato primario de lo jurídico, la materia prima, su fundamento material.

La personalidad jurídica es la cualidad jurídica de ser titular o sujeto de derechos y obligaciones en una relación jurídica, cualidad que corresponde al hombre, pero también es reconocida a ciertas organizaciones humanas, por ejemplo las sociedades etc.Es por esto que el derecho se define a la persona como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, todo ente que tenga capacidad para ser sujeto de una relación jurídica.Podemos distinguir entonces:

a- personas físicas o individuales: personas de existencia visible, son los seres humanos, hombres y mujeres. No siempre se atribuyo la claridad de persona jurídica a todos los hombres, en roma, estos debían ser libres, ciudadanos y cabezas de familia, hoy no se discute la atribución de personalidad jurídica a todos los hombres

b- las personas jurídicas o colectivas: el hombree es un ser social y un ser cultural, en cuanto ser social, para lograr sus fines, necesita agruparse con los otros hombres en forma organizada, y en cuanto ser cultural, es capaz de crear instrumentos para lograr esos fines de la forma adecuada y eficiente.

c- El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres, creando diversas organizaciones para la satisfacción de sus necesidades. Estas instituciones de algún modo adquieren una entidad distinta de los miembros que la forman. Así se forman las sociedades, cooperativas, entidades gubernamentales. etc.

Y estas organizaciones, o los hombres a través de ellas, establecen relaciones con los otros hombres y con las otras organizaciones, relaciones que son reguladas por el derecho para prevenir y solucionar los posibles conflictos que aparecen entre ellos, buscando la pacificación social y la mayor satisfacción de los miembros de la sociedad.En esta regulación, el derecho le atribuye a algunas de estas organizaciones humanas personalidad jurídica, es decir la capacidad para ser sujetos de derechos.

La existencia de entes que no sean personas humanas, constituidos por un conjunto de personas físicas o por un conjunto de bienes que puedan ser sujetos de derecho ha generado muchas discusiones en la dogmática y diversas teorías al respecto.

Teorías sobre las personas colectivas o jurídicas

Teoría de la ficción:Fue desarrollada por Savigny en el siglo XIX, se fundamenta en la concepción del derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre, desde esta perspectiva, el hombre es el único ente que posee voluntad libre, y por lo tanto, que puede ser persona.En esta teoría si bien se identifica al hombre y persona, sin embargo, se admite que el legislador puede atribuir artificialmente el carácter de titular de derechos subjetivos a otros entes.Esta atribución del carácter de personas jurídicas a otros entes que el hombre, se realiza por una vía de ficción. Las personas colectivas son entes que si bien no existen realmente, el legislador y el derecho suponen existentes (la ficción) para ciertos fines prácticos o de conveniencia social.

Teoría negativa o negatoria:Surgen de la doctrina alemana, como una reacción a la teoría de la ficción, que era la opinión generalizada en el siglo XIX. Coinciden con esta en la afirmación que el único sujeto es la persona humana, el hombre individual, no poseyendo la llamada persona jurídica ninguna existencia como fenómeno real.La persona jurídica carece de personalidad jurídica, negando la existencia de personas jurídicas como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurídica es un mero procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad que develar.

Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurídicas colectivas no son mas que grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando se habla de que una sociedad o asociación poseen bienes o contratan, esta es una forma de referirse a una serie de individuos que poseen bienes o contratan.La persona jurídica es solamente un instituto particular reconocido por el derecho.El problema que se presenta para estos autores es la explicación de a quien pertenecen los bienes de las personas colectivas. Asi aparecen diversas teorías:Teoría del patrimonio sin sujeto (la persona jurídica es un patrimonio que no pertenece a ningún hombre, si no que esta destinado a un fin especial, no hay un nuevo sujeto del derecho distinto a sus titulares)

Teoría de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (planiol: la persona jurídica es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al régimen de propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia)

Las críticas que se formularon a estas teorías son las siguientes:a- la idea de un titular o sujeto del derecho subjetivo es imprescindible para su

existenciab- se deja sin explicación al estado, como una persona jurídica, que no puede

concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto afectado a determinados fines.

Teorías realistas:

Surgidas en los siglos XIX Y XX, denominadas realistas, sostienen que las personas colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia de los individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningún ser humano.La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que el derecho reconoce. Por lo tanto la personalidad jurídica es una cualidad inferida de la realidad socioeconómica.

Teorías normativas:

Para estas teorías, formuladas por hans kelsen entre otro, el concepto de persona es un concepto jurídico, hasta tal punto que podríamos afirmar que los hombres, desde el punto de vista del derecho positivo, no son personas, si no que tienen persona, son portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se personifica en el concepto de persona

Tanto en el caso de las personas físicas como en el de las jurídicas los derechos y las obligaciones tienen como contenido la conducta del hombre.Kelsen afirma entonces que la persona física es el conjunto de los derechos y de las obligaciones de un individuo, mejor dicho el conjunto de normas jurídicas, en cuanto contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.

La persona jurídica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se hallan relacionados entre si por un orden jurídico parcial o comúnmente llamado estatuto.

La persona como construcción lógica

Nino sostiene la concepción de la persona jurídica colectiva como construcción lógica, desde esta posición se sostiene que el error de las teorías tradicionales es suponer que un termino no tiene funcion alguna en un sistema lingüístico si no hace referencia a alguna entidad. Existen muchas palabras o términos que cumplen una efectiva funcion en el lenguaje ordinario y en el científico sin que tengan denotación alguna, estos términos son denominados teóricos o construcciones lógicas.

La expresión persona jurídica para estos autores, pertenece a esta clase de términos, por lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigación en las funciones que cumple dicha expresión en los distintos contextos en que se la utiliza, mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen referencia a hechos observables.

EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS

La relación jurídica aparece como la vinculación entre 2 tipos de situaciones: las activas y las pasivas. Las situaciones jurídicas activas son las que atribuyen facultades o derechos y las pasivas las que imponen deberes. La noción de derecho subjetivo aparece entonces vinculada a la situación activa en la relación y la de deber jurídica con la situación pasiva

El derecho subjetivoLa noción de derecho subjetivo

Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que son anteriores a la existencia de la norma jurídica positiva: los derechos naturales, actualmente llamados derechos humanos.Si analizamos la noción de derecho subjetivo procede a la idea de derecho objetivo. Tanto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de derecho subjetivo para luego hacer nuestro el concepto de la norma jurídica.Existen diversas teorías sobre el derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a una primera clasificación en teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos y teorías que niegan la existencia de esa categoría jurídica.Entre las teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos están:Como expresión de voluntad del sujetoComo interés jurídicamente protegidoComo la voluntad y el interés jurídicamente protegidoComo un aspecto del derecho objetivo

La clasificación de los derechos subjetivos:

Según contra quien se ejerzanSe clasifica en absolutos y relativos: los absolutos son aquellos correlativos de un deber general de respeto, los cuales poseen el carácter de erga omnes (contra todos)Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento juicio.Los derechos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derechos de crédito o creditorios.

Según la esfera jurídica a la que se refieran:Se divide en derechos subjetivos públicos y privados. El publico cuando entre los miembros de la relación jurídica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como activo se encuentre el estado o un órgano del mismo. Podemos distinguir los derechos públicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos es el estado.

Y derecho publico del estado: son los que este tiene en su carácter de poder público.

El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantías recogidos en la primera parte de la constitución nacional y en los tratados internacionales sobre los derechos humanos, que como ya señalamos tienen en nuestro país jerarquía constitucional.Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si: por ejemplo, los derechos de la personalidad, de familia, de crédito etc.

Según su contenido:

Hay que distinguir entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta clasificación radica en el carácter patrimonial o no de su contenido.Aftalion señala como criterio de esta división el interés presumido en el derecho habiente. Conforme a esto, son derechos patrimoniales los derechos reales, los intelectuales, los crediticios.

Algunos derechos subjetivos:Algunos de los derechos subjetivos privados:-De la personalidad. Aquellos íntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto para defender su integridad psicofísica como su dignidad.-Los derechos de familia son los que una persona tiene para regir la conducta extrapatrimonial-Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee, para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurídico-Derechos reales: llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o parte de las ventajas que esta es susceptible de producir.-derechos intelectuales: se denominan a las facultades reconocidas a una persona para disponer de una creación determinada, tanto desde el punto intelectual como patrimonial.De este concepto se deducen los 2 aspectos de los derechos intelectuales:

a- el aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creaciónb- el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creación desde el punto

de vista económico.

El deber jurídico

El concepto de deber jurídico

Las nociones de derecho subjetivo y de deber jurídico u obligación son correlativas. Si alguien posee un derecho o facultad otorgado por una norma jurídica positiva o natural, otro debe tener un deber u obligación con el mismo contenidoEl deber jurídico es una especie dentro del genero deber, que podríamos definir como una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a realizar.Existen diversas clases o tipos de deberes:Morales, sociales, religiosos etc.

Un deber jurídico es una conducta que resulta obligada por imposición de una norma jurídica. Este deber jurídico, que muchas veces se superpone al deber moral y social, puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del grupo social.

Al deber jurídico se lo denomina corrientemente como obligación pero conviene reservar esta expresión para los que hemos llamado derechos personales o creditorios.

Los fundamentos doctrinales del deber jurídico:Existen diversas teorías para fundamentar el deber jurídico, es decir, para responder a la pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derecho. Se señalan las siguientes como las teorías más relevantes al respecto

a- el fundamento ético jurídico del deber en el iusnaturalismo: las existencias de la justiciaHasta prácticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurídico era ético, no jurídico. Las normas jurídicas debían obedecerse por que existe un deber ético de obedecerlas por razón de su contenido de justicia.El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurídica positiva.

b- el fundamento jurídico positivo del deber en el positivismo jurídico: las exigencias de la seguridad jurídica:El fundamento del deber jurídico, para el positivismo, no se encuentra en la justicia de las normas jurídicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a los hombres que viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser obedecida con independencia de los valores que defienda.

c- el fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la fuerzaPara los autores que sostienen esta posición el fundamento de la obediencia es factico, no jurídico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por razones de orden histórico.

d- el fundamento psicológico del deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia del sujetoEsta teoría fundamenta el deber jurídico en un argumento de tipo psicológico. El deber de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido como tal, es decir, a partir de que las ha interiorizado.

e- el fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhesión personal y la coacción de las normasEsta tesis señala que el deber jurídico se apoya en la coacción de la norma y en la adhesión voluntaria de sus destinatarios. La coacción y la adhesión se ayudan mutuamente para lograr la obediencia a las normas.

f- el fundamento normativista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la norma jurídica positivaKelsen, señala que el deber jurídico es la otra cara de la norma jurídica, correlativa a la del derecho subjetivo. Para el filósofo austriaco, el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídicos sin que opuesto sea sinónimo de contrario. La acción contraria a apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una cosa ajena.

La acción opuesta en este caso no es apoderarse de una cosa ajena. El deber jurídico no aparece en la norma primaria kelseniana, que contiene la conducta ilícita y la sanción correspondiente, si no en la norma secundaria. Para kelsen no hay deber jurídico si no esta prevista una sanción para la conducta opuesta.