GONZALO RUZ l-Familia.pdf

7/21/2019 GONZALO RUZ l-Familia.pdf

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Curso de Derecho Civil IProf. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA

SECCI ! PRI"ERA# DEREC$ DE %A"ILIA

CAPITUL I. DE LA %A"ILIAa.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internacionesrelativas a la proteccin de la familia; c.- Concepto y caractersticas de Derechode Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- Elparentesco

LA %A"ILIAIdeas &enerales

na buena base para comen!ar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frasecon la "ue comien!a una de sus obras el profesor #avier $arrientos %. "uien nos se&ala "ue

'la familia constituye una realidad anterior al derecho y( en cuanto tal( representa unarealidad "ue( ori)inariamente( no depende del derecho( sino "ue est* directamentevinculada con las sociedades en las cuales se presenta. +s( su propia nocin y su contenidoson el refle,o de una serie de convicciones sociales y( por la misma ra!n( la familia sepresenta( necesariamente( como una realidad histrica y pre-,urdica. Por ello( tal ve!( otro autor don /ern*n 0roncoso 1.( parte se&alando en una de sus obras"ue 'los seres humanos se a)rupan( por instinto natural en 'familias 234 Este fenmenonatural recibi( slo despu5s del transcurso de un lapso m*s o menos e6tenso( unaor)ani!acin ,urdica propiamente tal. 7El denominador com8n( si se "uiere( en ambos autores es "ue parten por un an*lisissociol)ico de la familia( en el mismo sentido( aun"ue con una base biol)ica fuerte( se hapronunciado #ean Carbonnier cuando la define como 'un )rupo elemental formado porindividuos "ue est*n li)ados entre s por un hecho de orden biol)ico9 unin de se6os(procreacin( descendencia de un procreador com8n. : .En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como pre,urdico.Esto nos obli)a a cambiar de escenario( y pre)untarnos si este fenmeno pre,urdico essocial o presocial. En otras palabras la familia es la c5lula inicial "ue( por simple fenmenode adicin o a)lomeracin( dio nacimiento a la sociedad< = bien es la sociedad( el hechoprimitivo( "ue en)endr la familia por diferenciacinea como sea( la respuesta nos es dada por el modelo de familia "ue tomemos comomuestra( pues claramente la familia presocial o pre,urdica es bastante distinta a la familiasocial o ,urdica.1a primera se nos aparece en un perodo de la historia( por cierto( anterior al de la familia

,urdica. El leo de 1eonardo da ?inci9 '1a 8ltima cena en donde la familia reunida no tienevnculo biol)ico al)uno( pero no por ello de,a de ser familia( puede representarnos bienesta primera etapa de la concepcin familiar.

Esta primera concepcin no es para nada el modelo "ue tiene en cuenta el derecho hoy.1a familia actual( es una familia "ue nace de la influencia del capitalismo y del individualismomuy en bo)a a finales del si)lo @@. 1a representara sin problemas una foto del padre( lamadre y los hi,os( en una visin cl*sica. Pero hoy( en el si)lo @@A tambi5n la representarasin problemas una foto del padre y sus hi,os al lado de la madre y sus hi,os( m*s los hi,os deambos. B por"u5 no una foto del padre slo con su hi,o o de 5ste con su madre. n poco

1 Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N !.!"#$ %ele&racin del matrimonio, se'ardivorcio y nulidad(, Le)isNe)is, *++ , '.-.2 roncoso Larronde, /. 0erecho de 1amilia(, Le)isNe)is, *++ , '. .3 %ar&onnier J., 0roit civil(, tome 22, 345., !66, '.6.


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m*s anticuada pero i)ualmente representativa nos parecera una foto de padre( madre(hi,os( abuelos( tos y primos( diramos tal ve! "ue se trata de una reunin de familias( m*s"ue de una sola familia.En sntesis( lo "ue "ueremos decir es "ue la familia es un fenmeno "ue el derecho debeaprehender( pero no por ello esculpir en el m*rmol fi,*ndolo definitivamente de formainamovible.1a familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse( por"ue esaes su funcin( a re)ular ese fenmeno social( adecu*ndose por cierto a los cambios "uee6perimente. Nos da miedo "ue al calificar la familia de realidad pre,urdica( se le interpretecasi de do)ma de la naturale!a( pues eso nos sit8a en una situacin en donde el Derechodebe de limitarse m*s a defender una forma ya fi,ada supuestamente por la naturale!a ye6istente antes del Derecho( "ue ha re)ularla.

uchos a&os cost a nuestros le)isladores el darse cuenta de esta realidad. n cambio( nonecesariamente de mentalidad 2en Chile4( sino de mayora parlamentaria( permitifeli!mente sin dudas reconocer( entre otros( el divorcio( la separacin le)al( i)ualar

,urdicamente los hi,os( dar plena capacidad a la mu,er y sobre todo( reconocer sinde)radar o penali!ar- situaciones sociales f*cticas como la separacin de hecho y elconcubinato( todas ellas reveladoras de fenmenos sociales "ue se encuentra a la base de la

familia de nuestros tiempos. Pero a8n "ueda por avan!ar( pues todava no reconocemos lafamilia constituida por dos padres y sus hi,os o por dos madres y sus hi,os( es decir( lafamilia homose6ua l .Nosotros( por ahora( definiremos el continente( el envoltorio de la familia( se'alando (uees un cuer)o in*er+edio funda+en*al, es decir, (ue se encuen*ra en*re el individuo- el Es*ado, - + s )recisa+en*e cons*i*u-e un cen*ro de in*ereses he*ero&/neosdis*in*o de los in*ereses de los +ie+0ros (ue la co+)onen 1in*er/s del )adre,in*er/s del hi2o, in*er/s de la +adre, e*c.3, di&no )or cier*o de la )ro*ecci4n delEs*ado - del Derecho .

Evoluci4nNuestra breve rese&a de la evolucin de la familia( se reducir* en un primer momento anuestro pas y en un se)undo lu)ar al tratamiento evolutivo "ue recibe en nuestro derechoel fenmeno de la familia. De,amos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otrasciencias como la sociolo)a( la antropolo)a social o la estadstica( cuyo dominio e6cedenaturalmente nuestras competencias.Nuestro pas e6hibi durante )ran parte de su historia y podemos decir "ue e6hibe todavala frmula de la llamada 'familia e6tensa en contraposicin a lo "ue se ha denominado

'familia nuclear ( "ue esta m*s presente desde finales del si)lo @@.Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia( aun"uepodramos bien resumir en "ue los diferentes estadios de tiempo se han mantenido(variando solamente el car*cter residencial de la familia( es decir( en un primer momento lafamilia e6tensa vive toda ba,o un mismo techo hasta concentrarse 2familia nuclear4 enho)ares distintos.1a familia nuclear actual es a"uella familia compuesta por el padre( la madre y los hi,os

comunes( de car*cter residencial( es decir "ue vive ,unta( pero separada de suspro)enitores. 1a familia e6tensa( histricamente hablando se presenta en un primermomento como un verdadero *rbol )eneal)ico de un slo tronco( es decir( compuesta porun matrimonio "ue se ramifica haca aba,o en hi,os( sobrinos( nietos( bisnietos( etc.( ylateralmente en hermanos( tos( cu&ados( etc.( incluso comprende los sirvientes y susdescendencia. En un primer momento es marcadamente residencial( pues vive toda ba,o unmismo techo y profundamente ,erar"ui!ada.

4 %7, - mayo *++", el caso de la Jueza Atala, en el cual se 'riva a una madre del cuidado 'ersonal de sus hi8as 'or mantener una relaciconvivencia homose)ual 9ls&ica: esta&le y continua. ;. %orrea A., Juan 2os?, @evis*++6, N 6+, '. * .

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/umanos( el Pacto Anternacional de Derechos civiles y polticos( Declaracin americana delos Derechos y deberes del hombre y la Convencin americana sobre derechos humanos.Podemos decir "ue la constitucin define la familia como el n8cleo fundamental de lasociedad. +l emplear las palabras 'n8cleo y 'fundamental ( nos informa la idea de "ue ellaes el centro y a la ve! el pilar de la sociedad( su principio y su sost5n.Ello no puede en todo caso interpretarse como el 8nico centro o pilar o el slo principio ysost5n( pues eso sera desconocer las c5lulas polinucleadas( "ue contienen por lo mismom*s de un n8cleo( m*s de un principio o m*s de un sost5n. 1a sociedad es una c5lulapolinucleada( pues reposa sobre varios elementos fundamentales( uno de los cuales es sindudas la familia( pero no es el 8nico.Del mismo modo debe de interpretarse la disposicin contenida en el art. I de la ley J.J (

'nueva ley de matrimonio civil ( "ue se&ala en el mismo sentido de la norma constitucional"ue 'la familia es el n8cleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal dela familia ( lo "ue sin recurrir a la historia fidedi)na del establecimiento de la norma( nospermite desde ya entender "ue el matrimonio no es la 8nica base de la familia( pero "ue s5sta es parte fundamental de la sociedad.Decamos de nuestra definicin "ue la familia es un )rupo intermedio fundamental. Comocentro de intereses hetero)5neo est* prote)ido por el Estado y el Derecho( as le es

aplicable el inciso tercero del artculo I de la CPE "ue establece "ue 'el Estado reconoce yampara a los )rupos intermedios a trav5s de los cuales se or)ani!a y estructura la sociedady les )aranti!a la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. 1a nocin de inter5s de la familia es una nocin "ue no conoca nuestro derecho yparticularmente nuestro Cdi)o civil sino hasta la dictacin de la ley J.::G "ue introdu,o lainstitucin de los bienes familiares. #unto con introducir esta institucin incorpor la nocinde inter5s de la familia.Como ,uristas debemos desconfiar de a"uellas nociones rimbombantes "ue comien!an por lapalabra inter5s( pues resultan( sin e6cepciones( ser nociones proteiformes o multiformes o sise "uiere indomables( inasibles o muy difciles de fi,ar ,urdicamente en su contenido yalcance( los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la nocin deinter5s social( los constitucionalistas con la de bien o inter5s com8n( y ahora los mismosconstitucionalistas y civilistas con nociones como inter5s del ni&o( inter5s del cnyu)e m*sd5bil o inter5s de la familia.Nosotros preferimos mantener la simple nocin de centro de intereses hetero)5neos( puescreemos "ue ello responde m*s a la verdadera naturale!a de la familia./emos anali!ado someramente el envoltorio o continente de la nocin de familia( veamosahora "ue nos dice el derecho sobre el contenido de la nocin.

La fa+ilia en el derecho o el con*enido 2ur5dico de la noci4n .El estudio del contenido ,urdico de la nocin se reduce a la simple pre)unta de saber

"ui5nes inte)ran la familiaon llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto( susascendientes( el cnyu)e sobreviviente( sus colaterales( el adoptado( en su caso( y el Fisco.>e entiende "ue el le)islador llama a suceder a las personas m*s cercanas o pr6imas alcausante( es decir( a su familia. Este artculo fue modificado por la 1ey NL J.GKG(eliminando la e6presin 'le)timos y la referencia a los 'padres y hermanos naturales .

An lisis doc*rinarios del conce)*o 2ur5dico de fa+ilia.na definicin com8n de la doctrina la conceptuali!a como 'el con,unto de personas unidas

por vnculo de parentesco o por el matrimonio .El autor ar)entino Eduardo annoni la define como 'el con,unto de personas entre las cualese6isten vnculos ,urdicos interdependientes y recprocos( emer)entes de la unininterse6ual( la procreacin y el parentesco .#ean Carbonnier dice "ue la familia ',urdicamente( es el con,unto de personas unidas por elmatrimonio( o por la filiacin( o por el parentesco o la simple unin conyu)al( resultandoellas mismas del matrimonio o de la filiacin.Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en JGG distin)uadistintos crculos de familia( as en un sentido amplio( la familia comprende todas laspersonas descendientes de un autor com8n( unidas por un la!o de parentesco( por lacomunidad de san)re hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales( losprimos le,anos. El )ran ,urista franc5s la llama la )ran familia( la gens patriarcal delderecho romano cl*sico( o el linaje del anti)uo derecho consuetudinario.En un sentido restrin)ido la familia e6cluye a los colaterales( se limita por tanto a loscnyu)es y a sus descendientes( incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentidom*s estricto a8n la familia la reduce a los cnyu)es y sus hi,os menores. Esta familia es lafamilia particular( la domus por oposicin a la gens ( el mnage por oposicin al linaje.Nuestra doctrina la llama 'familia nuclear pero es la misma "ue hace m*s de OH a&os yaanali!aba Carbonnier.Para el maestro franc5s se pueden encontrar( a veces( tres tipos de familia9

I 1a familia le)tima( "ue es a"uella "ue deriva de la unin se6ual y de la procreacindentro del matrimonio.7I 1a familia natural( derivada de la unin se6ual y de la procreacin fuera del matrimonio(:I 1a familia adoptiva( derivada de un acto ,urdico "ue asimila un hi,o biol)icamentee6tra&o a un hi,o procreado dentro del matrimonio.1a primera( hoy( de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla9 familiamatrimonial; la se)unda( familia no matrimonial( y la tercera( mantiene su nombre.

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!a*uraleza 8ur5dica de la %a+ilia.+ menudo se se&ala "ue la doctrina ha teori!ado en tres )randes lneas sobre la naturale!a

,urdica de la familia( nosotros nos permitiremos de a&adir una cuarta de nuestra propiarefle6in.

9.: Teor5a de la fa+ilia co+o )ersona 2ur5dica . 1a familia constituira una personadistinta( titular de derechos patrimoniales como e6trapatrimoniales. 1a )eneralidad de ladoctrina no acepta esta tesis( ya "ue la familia por s sola no es capa! de e,ercer derechos ocontraer obli)aciones( cuestin distinta es "ue los actos reali!ados por sus miembros cedanen beneficio de la familia.Nosotros ya estudiamos la posicin de %on!alo Fi)ueroa de personali!ar el embrin alconsiderarlo su,eto de derechos puros y simples( titular de derechos de la personalidad.Por"u5 no pensar entonces "ue la familia tambi5n puede ser su,eto de derecho( titular dederechos de la personalidad( ser en definitiva persona ,urdica. No tendra acaso derecho ala proteccin de la vida privada y p8blica( a la honra de la familia( a la inviolabilidad delho)ar( etc.


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remarcablemente al)unos aspectos en su tesis de doctorado( sin embar)o entendemos "uesu proposicin terica "ued inconclusa.En )eneral los centros de inter5s son or)anismos desprovistos de una or)ani!acin ,urdicahabilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho( por eso el Estado( en atencina su importancia( los prote)e y re)ula. Por esta situacin de orfandad or)ani!acional el

Derecho le ofrece estructuras de aco)ida para prote)er sus propios intereses y los interesescate)oriales "ue anidan en su seno( reconociendo su e6istencia y e"uilibrando larepresentacin de estos intereses a su interior. >in dotarles de la personalidad moral( lesreconoce ciertos derechos y le impone deberes( incluso les reconoce atributos de lapersonalidad 2patrimonio4( or)ani!*ndola a trav5s de estructuras de aco)ida( "ue en el casode la familia se encuentran en el matrimonio y en los re)menes patrimoniales delmatrimonio( entre otras cosas.En la familia conviven los intereses de los cnyu)es o de la pare,a( los del marido( padre(mu,er( madre( hi,o( etc. El derecho debe de re)ular la relacin armnica entre ellos( ydepender* de la poltica ,urdica "ue impere en un momento dado para visuali!ar cual de losintereses cate)oriales ser* m*s o menos prote)ido.

El Ac*o 8ur5dico de %a+ilia.Corresponde a una especie dentro del )5nero de los actos ,urdicos( y puede definirse como9

'+cto voluntario y lcito( "ue tiene por ob,eto crear( modificar o e6tin)uir una relacin ,urdico familiar .Este acto ,urdico tiene caractersticas propias( "ue lo diferencia de los actos ,urdicos en)eneral9

4 1a representacin tiene escasa aplicacin( el le)islador "uiere "ue sea la propia persona(directamente( "uien manifieste su voluntad en orden a crear una relacin de car*cter

,urdico familiar74 1a relacin ,urdico familiar no puede estar su,eta a modalidades suspensivas o

e6tintivas( toda ve! "ue ellas deben ser estables y permanentes:4 Por lo )eneral( son actos solemnes y con re)las propias en cuanto a la capacidad

4 4 Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales.

El derecho de fa+iliaDespu5s de todo lo anali!ado nos parece casi un contrasentido ense&ar a los alumnos Nderecho de familia( el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia(deberamos hablar m*s bien del estudio del derecho de familias( en plural( pues como decaCarbonnier y "ue atrapa muy bien auricio 0apia( el concepto de familia es funcional es 'uninstrumento entre)ado a cada uno para el desarrollo de su personalidad .Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas( instrumental si se"uiere( por cuanto 5stas son el refle,o de los proyectos de vida de las personas( y no como

antes en donde( la familia era el proyecto de vida a adherir o recha!ar por la persona.0omemos a la mu,er de hoy "uien se proyecta con una vida laboral independiente( con unamaternidad poster)ada hasta lo m*s posible si es "ue lo considera como meta( con un )radoabsoluto de independencia econmica( maestra de sus decisiones y ba,o nin)8n aspectosometida a yu)o al)uno ni marital ni filial. Esta mu,er y su proyecto encontrar* una familia"ue formar( esa familia no es m*s ni menos familia "ue la de comien!os del Chile colonial yla vi)ente hasta bien avan!ado el si)lo @@.

Conce)*o .

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En t5rminos muy simples( el derecho de familia es 'El con,unto de normas "ue re)ulan lasrelaciones personales y patrimoniales a "ue da ori)en la familia .Carac*er5s*icas del Derecho de %a+ilia 993 El le)islador no crea normas( se limita a tomar lo "ue ofrece la moral( las costumbres y

la conciencia social en un momento histrico determinado( transform*ndolas en normas ,urdicas

;3 No e6isten sanciones o estas son muy atenuadas( ya "ue el le)islador entiende "ue 5stasrelaciones se encuentran entre)adas m*s bien a la moral m*s "ue al derecho


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parentesco por afinidad le)tima se tena estando o habiendo estado casado y slo respectode los consan)uneos le)timos del marido o mu,er.

CAPITUL II. DEL "ATRI" !I

a.- 1os esponsales9 Concepto. Efectos y naturale!a de su Cl*usula Penal; b.-atrimonio9 su concepto; naturale!a ,urdica y re"uisitos para su celebracin; c.-Disolucin el matrimonio9 muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidadpatrimonial y nulidad matrimonial; e.- atrimonio Putativo. Me"uisitos. Efectosentre los cnyu)es respecto de los hi,os; f.- atrimonio nulo. Efecto respecto delos hi,os; ).- atrimonios celebrados en el e6tran,ero. Celebracin y efectos.Me"uisitos. Nulidad; h.- Divorcio y separacin ,udicial. >us efectos; i.-Concubinato. Concepto. Me"uisitos y Efectos

L S ESP !SALES 1ar*. 3Conce)*o .Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. >u naturale!a ,urdica es lade ser un contrato preparatorio del matrimonio( es un contrato de promesa de celebrar uncontrato de matrimonio( pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial.>e le reconoce como un hecho privado( cuyo cumplimiento "ueda entre)ado al honor yconciencia del individuo( de manera "ue este contrato no produce obli)acin al)una ante laley civil.>in embar)o( se le reconocen ciertos efectos9

. >i se pact una multa para el caso de incumplimiento( y ella se pa)( no habr* derechopara e6i)ir su devolucin

7. Pueden revocarse las donaciones hechas en ra!n del matrimonio:. Constituye una causal a)ravante del delito de rapto de seduccin

. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.

Por "u5 no puede ale)arse esta promesa para pedir "ue se celebre el contrato dematrimonio prometido< 1a ley "uiere "ue el consentimiento en el matrimonio sea lo m*slibre y espont*neo posible( no "uiere "ue se contrai)a por obli)acin 2art. 1 C4

Cu*l es la naturale!a ,urdica de la multa "ue se pacta para el caso de incumplimiento< nsector minoritario de la doctrina sostiene "ue se tratara de una obli)acin natural( perosabemos "ue 5ste contrato no da ori)en a obli)acin al)una ante la ley civil( es decir( ni civilni natural. Es por ello "ue la )eneralidad de la doctrina la comprende como una merasancin.

EL "ATRI" !IGeneralidades1a vo! matrimonio nos viene del latn( en eso no hay dudas. >in embar)o la ra! latina

parece )enerar dos frmulas distintas. >i)amos en esta parte al profesor Men5 Mamos Pa!osG

"uien nos dice "ue su ori)en sera la vo! matrimonium "ue provendra de matris munium"ue "uiere decir )ravamen o cuidado de la madre( aun"ue bien podra derivar de matreummuniens "ue si)nifica defensa y proteccin de la madre.En la primera acepcin es tomado por la Decretales del papa %re)orio A@ en donde se dice"ue 'para la madre( el ni&o es( antes del parto oneroso; doloroso en el parto y( despu5s delparto( )ravoso( por cuya ra!n el le)timo enlace del hombre y de la mu,er se hadenominado matrimonio( m*s bien "ue patrimonio.

5 @amos 3azos, @. 0erecho de 5amilia(, dit. JurCdica de %hile, 6D ed. *++6, omo 2, '.*!.

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Pareciera si)uiendo esta doctrina eclesi*stica "ue el ni&o no es para la madre ni oneroso( nidoloroso( ni )ravoso sino dentro del matrimonio. El ni&o nacido fuera del matrimonio nosera "ue )ratuidad antes del parto( placer en el parto( y liberalidad despu5s de 5l( para lamadre.El profesor Mamos se inclina m*s por la se)unda acepcin "ue es la postura inicial delprofesor Cast*n "uien se&ala "ue 'el matrimonio tiene por funcin )aranti!ar elcumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hi,os.El Cdi)o civil franc5s no defini el matrimonio( lo "ue a nuestro ,uicio constituye un acto desabidura ,urdica( pues( como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdi)o el matrimonio atenido ra!n pues ' cada uno sa0e lo (ue en*iende )or +a*ri+onio ; es la m*s vie,acostumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos.Esta actitud del le)islador franc5s se mantuvo a pesar "ue Portalis( uno de los principalesredactores del Cdi)o de Napolen( propu)naba en los traba,os preparatorios de retomar ladefinicin de odestino en el Di)esto ' consortium ovnis vitas o sea una unin para toda lavida9 'El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mu,er "ue se unen para perpetuar suespecie( para ayudarse( por el mutuo socorro( a llevar el peso de la vida( y para compartirsu com8n destino.

Conce)*oCentr5monos en el concepto "ue nos da el art. H7 del Cdi)o civil. 'El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mu,er se unen actual eindisolublemente( y por toda la vida( con el fin de vivir ,untos( de procrear y de au6iliarsemutuamente.+ntes de entrar al an*lisis detallado de la definicin( de la "ue asoma sin ambi) edades "ueel matrimonio es un contrato( veamos si esta calificacin ,urdica re8ne el consenso de ladoctrina. !a*uraleza 2ur5dicaNo hay consenso ciertamente acerca de una naturale!a ,urdica bien definida delmatrimonio( menos a8n en torno a la calificacin contractual "ue le da +. $ello en el Cdi)ocivil.1a doctrina mayoritaria sostiene "ue el matrimonio( m*s all* de ser un contrato( es unainstitucin.>ostener "ue el matrimonio es un contrato no "uiere decir "ue 5l sea un simple contrato.1a calificacin contractual "ue recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestroCdi)o( de hecho tampoco se opone a la doctrina de la i)lesia( pues es 5sta misma la "ue enel Concilio de 0rento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.

na tercera posicin( intermedia( se encuentra en a"uellos "ue piensan "ue en elmatrimonio hay "ue reconocer "ue la fuente de la relacin ,urdica es el contrato( pero de5ste nace la institucin( por"ue del matrimonio emanan relaciones permanentes y estadospermanentes.Esta postura nos recuerda mucho la discusin "ue todava pareciera no tener solucin entrecomercialistas acerca de la naturale!a ,urdica de la sociedad civil o comercial( en donde los

contractualistas sostienen "ue ella es evidentemente un contrato mientras losinstitucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abo)an por su car*cterinstitucional.?eamos como ha evolucionado el an*lisis terico de la naturale!a ,urdica del matrimonio.

.- El +a*ri+onio co+o con*ra*o .+nali!ar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones "ue la

'teora )eneral del contrato tiene en si misma como teora. 1a definicin del art. :K delCdi)o civil se presenta a todas luces insuficiente para e6plicar la nocin de matrimonio.En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades )enerador de derechos yobli)aciones.

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Esa definicin puede e6plicar la nocin de matrimonio( pero la mec*nica contractual en s esinsuficiente para ese fin.1a doctrina ar)umenta para descartar esta teora "ue9

.- De partida en el contrato( )eneralmente( los contratantes son libres( en principio( de fi,arlos efectos de la convencin. Mi)e con cierta plenitud el principio de la autonoma de lavoluntad. En cambio en el matrimonio( pr*cticamente todos los efectos del acto seencuentran imperativamente fi,ados y determinados por la ley.7.- En los contratos una forma posible de e6tin)uir la convencin es el mutuo acuerdo de laspartes. El matrimonio no permite su disolucin por el simple acuerdo( tienen "ue concurrircausas establecidas en la ley.:.- En los contratos la intervencin de la autoridad p8blica pr*cticamente no e6iste ni en laformacin ni en la disolucin del vnculo( mientras "ue en el matrimonio esta intervencin esnecesaria en ambos casos.

.- En los contratos los vicios "ue pueden afectar a la voluntad son el error( la fuer!a( eldolo y el al)unos de ellos la lesin. En cambio en el matrimonio slo son admisibles el errory la fuer!a 2art.:: 1 C4.G.- 1a capacidad en los contratos se ad"uiere a los K a&os. ientras "ue en el matrimonioesta capacidad se tiene a partir de los O a&os 2art.G NI7 1 C4.

7.- El +a*ri+onio co+o Ins*i*uci4n .>e dice "ue el matrimonio presenta innumerables ras)os institucionales( "ue hacen de 5l(como consecuencia l)ica( una institucin. Para esta teora el matrimonio es un acto deadhesin a otra institucin9 la familia.Este acto de adhesin( aun"ue sea voluntario de la parte de ambos contratantes( no es uncontrato( pues se adhiere a un cuerpo normativo prefi,ado por la ley( a un estatuto( "uelimita la libertad de los adherentes a favor del inter5s de institucin. Este estatuto no puedeser alterado o modificado por los adherentes.1a c*tedra ya ha dado anteriormente ra!ones de recha!ar la teora de la institucin( unateora a si misma inacabada "ue pena a imponerse incluso en el pas en donde naci. Elproblema mayor de esta teora se presenta en el hecho "ue se limita a cambiar el nombredel acto de ori)en( ese acto voluntario "ue la teora anterior lo llama contrato( 5sta otraposicin lo denomina acto de adhesin.

:.- El +a*ri+onio co+o ac*o de Es*ado .>e sostiene "ue es el Estado a trav5s de un funcionario p8blico( en nuestro caso el =ficial deMe)istro civil( el "ue une a las partes en matrimonio. 1a voluntad de los contrayentes no essino un presupuesto necesario para la actuacin del Estado.El profesor 0roncoso reconoce "ue el inter5s de los contrayentes se encuentra por sobre laactuacin del Estado( en t5rminos tales "ue si no hay impedimentos el Estado debe unir enmatrimonio a los "ue as lo deseen.>e)8n este profesor la tesis en cuestin tiene fundamento en el art. K inc.7I de la 1 C.

.- El +a*ri+onio co+o h50rido de con*ra*o e ins*i*uci4n

Podramos denominar a esta posicin ecl5ctica( en tanto combina las posiciones de las dosprimeras teoras.Nace de las observaciones de los profesores franceses arty y Maynaud "uienes ven en laconcepcin contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sinocomplementarias. Estos profesores postulan "ue todo a"uello "ue no puede e6plicarsatisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo( complement*ndola( la tesisinstitucional.+s al ori)en del matrimonio habra contrato pero una ve! celebrado 5ste adhiere en ciertaforma a una institucin( para e6plicar el car*cter imperativo de la le)islacin del matrimonio.En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a unainstitucin( reli)iosa o civil9 la familia.


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G.- La )osici4n de la c *edra .El matrimonio para nuestra posicin es ante todo un acto ,urdico( de naturale!a contractual.>e reconoce "ue la 'teora )eneral del contrato civil( es muy reductora para e6plicar no sloel contrato de matrimonio( tambi5n otras fi)uras contractuales como la sociedad civil ocomercial.El hecho de separar la e6plicacin contractual de la nocin de matrimonio por el simplehecho "ue la autonoma de la voluntad y la libertad contractual se encuentran ani"uiladaspor un orden p8blico "ue ocupa todos los *mbitos de la re)ulacin( no permite borrar lanaturale!a ,urdica del acto "ue le da ori)en.$asta slo con pre)untarse( si e6iste en Chile otra forma de casarse "ue no sea a trav5s deun acto voluntario de los contrayentes diri)ido a producir los efectos ,urdicos "ueridos porlas partes( es decir de un contrato.

>ea cual fuere la teora "ue abracemos( nuestro Cdi)o civil le otor)a al matrimonio ciertascaractersticas "ue tenemos "ue recordar.

Carac*er5s*icas del +a*ri+onio se& n la definici4n del C4di&o civil

.- Es un con*ra*o .7.- Es un con*ra*o sole+ne . 2%rosso modo las solemnidades se presentan en lamanifestacin y la declaracin y consisten en la presencia del oficial de re)istro civil y de dostesti)os4:.- Se cele0ra en*re un ho+0re - una +u2er .2>e descarta entonces el matrimoniohomose6ual y la poli)amia y la poliandria4

.- A *rav/s de es*e con*ra*o se unen los con*ra*an*es ac*ual e indisolu0le+en*e -)ara *oda la vida . 21a nueva 1 C no modific e6presamente el art. H7( a8n m*s en ladiscusin parlamentaria "ued establecido "ue la re)la )eneral es la indisolubilidad delmatrimonio y "ue el divorcio es una situacin e6cepcional. 'los cnyu)es no se casan paradivorciarse .G.- Tiene o02e*os es)ec5ficos# vivir 2un*os, )rocrear - au iliarse +u*ua+en*e .Pareciera por la definicin del Cdi)o "ue estos ob,etivos son copulativos( con lo cual( pore,emplo( no se podran casar dos ancianos o dos enfermos para vivir ,untos y au6iliarsemutuamente( pues no podran procrear. Por otro lado dos personas "ue se casen slo paraprocrear no tiene realmente mucho sentido hoy en da.

El +a*ri+onio co+o ac*o 2ur5dicoComo todo acto ,urdico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o re"uisitos.

Re(uisi*os o condiciones del +a*ri+onio+.- Me"uisitos de e6istencia$.- Me"uisitos de valide!C.- Prohibiciones

I.: Re(uisi*os o Condiciones de E is*encia ..- Diferenciacin de se6o 2art. H7 CC en relacin al art.KH 1 C47.- Consentimiento.:.- Presencia del oficial del Me)istro Civil o del inistro del culto de la confesin reli)iosadotada de la personalidad ,urdica de derecho p8blico 2art.7H inc.:I 1 C4.

1a falta de uno de estos re"uisitos produce la ine6istencia del matrimonio.II.: Re(uisi*os o Condiciones de Falidez .Para "ue el matrimonio sea v*lido( es necesario9

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.- El consentimiento e6ento de vicios7.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo:.- Cumplir con las formalidades le)ales.

.- El consentimiento libre y espont*neo.

El matrimonio e6i)e el consentimiento libre y espont*neo de los contrayentes( es decir( elconsentimiento tiene "ue estar e6ento de todo vicio.1os vicios de "ue puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son9a.- El errorb.- 1a fuer!a

Que pasa con el doloervicio de Me)istro Civil( "uien deber* verificarlo consultando el e6pediente de adopcin.

4 +rt. 1 C establece "ue 'el cnyu)e sobreviviente no podr* contraer matrimonio con elimputado contra "uien se hubiere formali!ado investi)acin en el homicidio de su marido o

mu,er( o con "uien hubiere sido condenado como autor( cmplice o encubridor de ese delito.

El anti)uo art.K 1 C estableca adem*s la prohibicin de "ue 'No podr* contraer matrimonioel "ue haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin( durante el pla!o de cincoa&os contados desde la sentencia "ue as lo estable!ca. 1a dero)acin de esta disposicin puso t5rmino a la interpretacin "ue se daba para

,ustificar la subsistencia de esta norma ya "ue la 1ey NL J.::G haba despenali!ado eladulterio( de manera "ue dicha prohibicin slo constitua una infraccin de car*cter moral.+ pesar de la despenali!acin 'penal subsiste la 'penali!acin civil del adulterio( en el art.

:7 CC. '+rt. :7. El adulterio constituye una )rave infraccin al deber de fidelidad "ue impone el

matrimonio y da ori)en a las sanciones "ue la ley contempla.Cometen adulterio la mu,er casada "ue yace con varn "ue no sea su marido y el varncasado "ue yace con mu,er "ue no sea su cnyu)e.

Las )rohi0icionesFuera de los impedimentos( el cdi)o civil establece ciertas prohibiciones para contraermatrimonio( conocidas como impedimentos impidientes9

.- El impedimento de falta de consentimiento7.- El impedimento de la )uarda:.- El impedimento de las se)undas nupcias

9.: I+)edi+en*o de %al*a de Consen*i+ien*o 91os menores de K a&os no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de laspersonas "ue se se&alar*n( ni podr* procederse a su celebracin sin "ue conste "ue elcontrayente no re"uiere dicho consentimiento( o "ue lo obtuvo de la ,usticia en subsidio2+rt. HG( HO y H CC4.

+rt. HG. No podr* procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de lapersona o personas cuyo consentimiento sea necesario se)8n las re)las "ue van ae6presarse( o sin "ue conste "ue el respectivo contrayente no ha menester para casarse elconsentimiento de otra persona( o "ue ha obtenido el de la ,usticia en subsidio.


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+nali!aremos este impedimento antes y despu5s de la dictacin de la 1ey NL J.GKG./asta antes de la entrada en vi)encia de la ley J.GKG( la determinacin de las personas"ue deban autori!ar el matrimonio de un menor de K a&os dependa de si su filiacin erale)tima o ile)tima. De esta manera( el hi,o le)timo deba ser autori!ado por9a.- El padre le)timob.- + falta de 5ste( por la madre le)timac.- + falta de ambos( por 5l o los ascendientes le)timos de )rado m*s pr6imod.- B a falta de todos ellos( por el Curador %eneral o el =ficial del Me)istro Civil.

En el caso del hi,o natural reconocido voluntariamente( 5ste re"uera la autori!acin9a.- Del padre o madre naturalb.- >i ambos vivan( el del padre.

>i el hi,o natural no hubiese sido reconocido voluntariamente( deba ser autori!ado por elcurador )eneral o el =ficial del Me)istro Civil.

Por 8ltimo( trat*ndose del hi,o simplemente ile)timo( 5ste re"uera la autori!acin delcurador )eneral y( a falta de 5ste( del =ficial del Me)istro Civil.

$a,o la vi)encia de la 1ey NL J.GKG( "ue suprimi toda esta cate)ora de hi,os( la persona opersonas "ue deben consentir en el matrimonio de un menor de K a&os se determinaatendiendo a si la filiacin del menor se encuentra determinada o no se encuentradeterminada. 2+rt. HG CC4

.- "enor de filiaci4n de*er+inada 9+mbos padres deben consentir e6presamente( y si faltare uno de ellos( consentir* el "uee6ista( y si faltan ambos( el ascendiente o ascendientes de )rado m*s pr6imo. En caso deempate( prevalece el voto favorable al matrimonio 2i)ual re)la se estableca ba,o lale)islacin anterior4 art. H . + falta de todos estos( deber* consentir el curador )eneral( o el=ficial del Me)istro Civil 2art. 4Se en*ienden fal*ar el )adre, la +adre, o los ascendien*es, cuando 2art. HJ CC49

.- /an fallecido7.- Est* demente o declarado en interdiccin:.- Cuando est* ausente del territorio de la Mep8blica y no se esperare su pronto re)reso

.- Cuando se i)norare el lu)ar de su residenciaG.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida ,udicialmente contra suoposicin.

Esto 8ltimo supone "ue( trat*ndose de hi,os de filiacin e6tramatrimonial( el consentimientodeben prestarlo el padre o madre "ue lo haya reconocido voluntariamente o "ue lapaternidad o maternidad se haya establecido sin su oposicin.

+simismo( se entender* faltar el padre o la madre 2art. H CC49a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia ,udicialb.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educacin desus hi,os.

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7.- +enor de filiaci4n no de*er+inada . 2art. inc.:I4>i la filiacin del menor no se encuentra determinada respecto de nin)uno de sus padres( elconsentimiento lo dar* el curador )eneral( y a falta de 5ste( el =ficial del Me)istro Civil.

0anto en la le)islacin actual 2art. 74 como en la anterior( el derecho de los padres paraoponerse al matrimonio de un hi,o menor de K a&os( "ue se llama 'disenso es absoluto( demanera "ue pueden ne)arlo sin necesidad de e6presin de causa. En cambio( se mantiene laobli)acin del curador o del oficial civil( en su caso( de se&alar la causa por la cual se oponeal matrimonio del menor( la cual slo puede basarse en al)una de las si)uientes ra!ones9+rt. :. 1as ra!ones "ue ,ustifican el disenso no podr*n ser otras "ue 5stas9a.- la e6istencia de cual"uier impedimento le)al( incluso el se&alado en el art. Ob.- el no haberse practicado al)una de las dili)encias prescritas en el ttulo 'De las se)undasnupcias ( en su casoc.- )rave peli)ro para la salud del menor a "uien se nie)a la licencia( o de la prole;d.- vida licenciosa( pasin inmoderada al ,ue)o( embria)ue! habitual( de la persona con"uien el menor desea casarse;e.- haber sido condenada esa persona por delito "ue mere!ca pena aflictiva;f.- no tener nin)uno de los esposos medios actuales para el competente desempe&o de lasobli)aciones del matrimonio.

Qu5 ocurre si el menor se casa sin esta autori!acin< 2art. y G CC4.- el ascendiente llamado a consentir( y cual"uiera otro( podr* desheredar al menor. En

caso de morir intestado( la ley le priva al menor del GHS de la porcin "ue le correspondaen la sucesin intestada7.- el ascendiente llamado a consentir( podr* revocar las donaciones hechas al menor antesdel matrimonio:.- No obstante la )ravedad de la desobediencia( este hecho no priva al menor del derecho

de alimentos.

Procede este impedimento en caso de adopcini)uiendo lo planteado ba,o la vi)encia de la 1ey NL .O :( entre adoptante yadoptado ba,o la nueva ley e6iste la relacin de padre o madre a hi,o 2art. : 1ey NL

J.O7H4( le confiere el estado civil de hi,o de los adoptantes( con todos los derechos y

deberes recprocos establecidos en la ley( de manera "ue deberan consentir en elmatrimonio de 5ste y se verificaran los efectos antes se&alados.


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El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin( su,etar* al tutor o curador "uelo haya contrado o permitido( a la p5rdida de toda remuneracin "ue por su car)o lecorresponda; sin per,uicio de las otras penas "ue las leyes le impon)an.No habr* lu)ar a las disposiciones de este artculo( si el matrimonio es autori!ado por elascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

Como se ve la sancin no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.:I.

=.: El i+)edi+en*o de se&undas nu)cias . 2art. 7 y ss4>e refiere a dos casos9a.- Caso del (ue *eniendo hi2os de )receden*e +a*ri+onio 0a2o su )a*ria )o*es*ad,o 0a2o *u*ela o curadur5a - (uiere volver a casarse . En este caso no puede volver acasarse sin proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes "ue est* administrandoy les pertene!can a dichos hi,os como herederos del cnyu)e difunto o a cual"uier otrottulo.Para la faccin de dicho inventario( se dar* a los hi,os un curador especial. Dicho curadordeber* nombrarse aun"ue el hi,o no ten)a bienes( y en este caso el curador debe certificareste hecho.1a nueva 1 C introdu,o el art. 7O "ue establece una abstencin para el =ficial de Me)istrocivil.>i no se practicare la faccin de inventario en tiempo oportuno( perder* el padre o madre elderecho a suceder a ese hi,o como le)itimario y como heredero abintestato.Ello no impide "ue el hi,o( por testamento posterior( perdone dicha situacin y lo instituyacomo heredero 2se trata de una indi)nidad para suceder( y 5stas pueden ser perdonadas porel testador4.Mespecto del adoptado( la 1ey NL .O :( en su art. 7K( impona al adoptante la obli)acin deindemni!ar todos los per,uicios "ue esto le irro)are al adoptado. /oy( con la nueva ley deadopciones( y entendiendo "ue al hi,o adoptivo se le reconocen los mismos derechos ydeberes recprocos "ue establece la ley civil( deber* aplicarse las mismas normas y se

)enerar*n los mismos efectos "ue ya hemos se&alado.b.- Caso de la +u2er e+0arazada (ue (uiera con*raer se&undas nu)cias . >i elmatrimonio se disolvi o fue declarado nulo( la mu,er embara!ada no puede casarse antesdel parto; ahora( en el caso en "ue no e6istan se&ales de pre&e!( deber* esperar eltranscurso de 7 H das desde la disolucin o desde la declaracin de nulidad. De este pla!o(podr*n reba,arse todos los das en "ue hubiese sido imposible el acceso del marido a lamu,er.>i 5sta se casa sin respetar la prohibicin( sur)iendo dudas respecto de la paternidad delhi,o( ella y su nuevo marido ser*n solidariamente obli)ados a indemni!ar todos los per,uiciosy costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.1ue)o de la modificacin( el art. :H CC a)re)a "ue cuando por haber pasado la madre aotras nupcias se dudare a cu*l de los dos matrimonios pertenece un hi,o( y se invocare unadecisin ,udicial de conformidad a las re)las del 0tulo ?AAA( el ,ue! decidir*( tomando enconsideracin las circunstancias. 1as pruebas periciales de car*cter biol)ico y el dictamende facultativos ser*n decretados si as se solicita. >er*n obli)ados solidariamente a laindemni!acin de todos los per,uicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbrede la paternidad( la mu,er "ue antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias( y sumarido.

% R"ALIDADES LEGALES.:

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+ fin de determinar las formalidades le)ales "ue deben observarse al momento de celebrarel matrimonio( es menester distin)uir9+.- Tra* ndose de la cele0raci4n de +a*ri+onios en Chilea.- +nte oficial del re)istro civila. .- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio

a.7.- Formalidades durante la celebracin del matrimoniob.- +nte una entidad reli)iosa de derecho p8blico$.- Tra* ndose de la cele0raci4n de +a*ri+onios en el e *ran2ero

A.: "ATRI" !I CELE RAD E! C$ILEa.: A!TE %ICIAL DE REGISTR CIFIL .a.9.: %or+alidades an*es de la cele0raci4n del +a*ri+onio 9Para la celebracin de matrimonio en Chile( deber*n observarse los si)uientes actossolemnes9a.- La +anifes*aci4n 9 Es un aviso o informe "ue hacen los esposos por cuya virtud ponenen conocimiento al oficial del Me)istro Civil su intencin de contraer matrimonio 2art.J 1 Cestablece "ue puede hacerse ante cual"uier oficial de Me)istro civil4b.- La infor+aci4n 9 Es la comprobacin( por medio de dos testi)os( de "ue los esposos notienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio 2art. 1 C4>alvo el matrimonio por artculo de muerte "ue puede celebrarse ante =ficial civil sinmanifestacin ni informacin( todos los otros matrimonios deben cumplirlo( sin embar)o nohay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previamanifestacin ni informacin. 2art.:K y :KK CP4

a.;.: %or+alidades duran*e la cele0raci4n del +a*ri+onioc.- la cele0raci4n )ro)ia+en*e *al 9 Etapas9

.- Pla!o9 Puede verificarse inmediatamente despu5s de los actos anteriores( o hasta JH dasdespu5s de los mismos.Este pla!o es fatal. >i no se celebra el matrimonio en esa fecha hay "ue proceder

nuevamente a la manifestacin e informacin.7.- =ficial civil competente9 El "ue haya intervenido en la manifestacin e informacin2art. 1 C4:.- 1u)ar de celebracin9 1a oficina del =ficial civil o el lu)ar "ue de com8n acuerdodesi)nen los contrayentes pero siempre "ue se encuentre ubicado dentro del territorio de la

,urisdiccin del =ficial civil. 2art. inc.7I 1 C4.- Presencia de testi)os9 >e celebra en presencia de dos testi)os h*biles "ue pueden ser

parientes o terceros.G.- Mitualidades9 Previa declaracin de los testi)os( ba,o ,uramento( "ue no hayimpedimentos o prohibiciones "ue afecten a los contrayentes y sobre el domicilio yresidencia de estos. El =ficial Civil dar* lectura a la manifestacin y a la informacin 2art. K1 C4 y reiterar* la necesidad de "ue el consentimiento sea libre y espont*neo( lue)o dalectura a los arts. : ( :: y : CC( relativo a los derechos y deberes personales de loscnyu)es.+simismo( indicar* a los contrayentes los re)menes patrimoniales del matrimonio( y si estosno optan por al)uno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas conanterioridad( se entender*n casados ba,o el r5)imen de sociedad conyu)al. 1a 1ey NL

J.GKG modific el art. : de la 1ey de Me)istro civil( debiendo actualmente el oficial civilmanifestar privadamente a lo contrayentes "ue pueden reconocer a los hi,os comunesnacidos antes del matrimonio.Celebrado el matrimonio( se levanta un acta y se procede a su inscripcin. 1a falta de ellasno produce nulidad del matrimonio( pero suscita problemas para la prueba del estado civil.

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/ay una norma especial en la ley NI J.7G:( art. : "ue se refiere al matrimonio de personaspertenecientes a una etnia ind)ena o "ue no conocieren el idioma castellano o de sordomudos "ue no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en "ue la manifestacin(la informacin y la celebracin se hacen en su len)ua materna o en len)ua,e de si)nos.

Puede celebrarse el matrimonio por mandatoe distin)uen : tipos de re"uisitos para este tipo de matrimonios9a.- De for+a 9 >on las solemnidades e6ternas "ue se ri)en por el principio lex locus regitactum 2art. CC4.b.- De fondo 9 >e refiere a la capacidad y al consentimiento( tambi5n se ri)en por la ley dellu)ar de la celebracin. /ay 7 e6cepciones9 . 0ienen "ue respetarse los impedimentosdirimente de los art.G( O y 1 C; 7. Priva de valor en Chile a los matrimonios en "ue nohubo consentimiento libre y espont*neo de los cnyu)es.Mespecto del matrimonio celebrado en el e6tran,ero( y sin per,uicio de "ue siempreproducir* efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile( por ra!ones depublicidad y a fin de probar fehacientemente la e6istencia del matrimonio( 5ste deber*inscribirse en el Me)istro Civil de la Primera seccin de la comuna de >antia)o( presentandoal oficial civil los documentos "ue dan fe de su celebracin( debidamente le)ali!ados.c.- Efec*os9 Este matrimonio produce los mismos efectos civiles "ue un matrimoniocelebrado en Chile siempre "ue se trate de dos contrayentes( hombre y mu,er.0ambi5n se re)ulan los efectos en relacin al derecho de alimentos 2art.K7 1 C4

Qu5 pasa con el impedimento dirimente del art.7 de la ley .O : o K de la ley K. H:2caso de la adopcin4omarriva sostiene "ue el matrimonio es nulo por aplicacin del art. G nL delCC( "ue contempla "ue a 5ste le alcan!an las leyes patrias( no obstante su domicilio o

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residencia en el e6tran,ero( en lo "ue respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertosactos( "ue vayan a producir efectos en Chile. +simismo( el art. G nL 7 CC tambi5n su,eta alos chilenos en el e6tran,ero a las leyes patrias "ue re)lan las obli)aciones y derechos "uenacen de las relaciones de familia. +s por e,emplo( el menor de K a&os tiene la obli)acinde obtener la autori!acin de sus padres para contraer matrimonio( y 5ste constituye underecho absoluto de los padres( "ue emanan o nacen de sus relaciones de familia.

LA SEPARACIJ! DE L S CJ!BUGES1a 1 C 2art.7 y ss4 distin)ue entre separacin de hecho y separacin ,udicial.En ambos casos lo "ue la ley busca es re)ular las consecuencias "ue derivan de laseparacin( es decir( las "ue derivan de la relacin de los cnyu)es entre si( las relativas alcuidado de los hi,os comunes( el derecho-deber del padre o madre "ue vive separado de loshi,os para mantener con ellos una relacin directa y re)ular( los relativos al derecho dealimentos para los hi,os y para el cnyu)e m*s d5bil( los relativos a la administracin de losbienes sociales y de los bienes de la mu,er casada en sociedad conyu)al( etc.

Conce)*o

1a separacin de los cnyu)es ,urdicamente consiste en la cesacin de la convivencia o vidacom8n o marital de los cnyu)es sin "ue ello impli"ue disolucin del vnculo matrimonial.1a separacin ,udicial hoy tiene relevancia ,urdica no slo por re)ularse ,urdicamente estasituacin de hecho dentro del matrimonio sino adem*s por"ue ella es reconocida comocausal para hacer procedente el divorcio de los cnyu)es de com8n acuerdo.1o anterior no "uiere decir de nin)una manera en "ue toda separacin de hecho finalice endivorcio. 1a separacin de hecho moment*nea puede si)nificar muchas veces el tiempo derefle6in necesaria para consolidar el vnculo matrimonial.

LA SEPARACIJ! DE $EC$ .Para a"uellos "ue propu)nan casi cie)amente la ine6istencia de la autonoma de la voluntaden las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en )eneral( esta fi)ura de laseparacin de hecho( de dicho sea de paso siempre e6isti( es una buena muestra de locontrario.>eparaciones de hecho( como se di,o( han e6istido en todos los tiempos( y acuerdos entrelos cnyu)es para re)ular los efectos pr*cticos de esa separacin tambi5n( lo "ue pasa es"ue hoy la 1 C lo hace e6presamente( incorporando un elemento "ue es en definitiva el8nico innovador de la norma( esto es "ue el instrumento en el "ue conste el acuerdo( ba,ouna de las solemnidades "ue se e6i)en( otor)a fecha cierta del cese de la convivencia( lo"ue como veremos es b*sico en ciertos casos para demandar el divorcio.El art.7 1 C establece "ue 'si los cnyu)es se separaren de hecho( podr*n( de co+ nacuerdo ( re)ular sus relaciones mutuas( especialmente los alimentos "ue se deban y lasmaterias vinculadas al r5)imen de bienes del matrimonio.En todo caso si hubiere hi,os( dicho acuerdo deber* re)ular tambi5n( a lo menos( el r5)imenaplicable a los alimentos( al cuidado personal y a la relacin directa y re)ular "ue

mantendra con los hi,os a"uel de los padres "ue no los tuviere ba,o su cuidado.1os acuerdos antes mencionados deber*n respetar los derechos conferidos por las leyes "ueten)an el car*cter de irrenunciables. Como se ve( este acuerdo conviene( a fin de promover una eventual y futura accin dedivorcio( consi)narlo por escrito pues esta circunstancia otor)a fecha cierta al cese de laconvivencia. En efecto( los pla!os de uno o tres a&os "ue se establecen para demandar eldivorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en al)uno delos si)uientes instrumentos 2art.77 1 C49a4 Escritura p8blica.b4 +cta e6tendida ante un oficial de re)istro civil; oc4 0ransaccin aprobada ,udicialmente.

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1a norma sin embar)o contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya "ue elcnyu)e "ue piensa en la separacin como un remedio curativo para un prontorestablecimiento de la relacin matrimonial( est*( al suscribir este acuerdo( poniendo fechacierta al t5rmino de su matrimonio.De ah "ue el buen conse,o del ,urista ser* por escriturar el acuerdo ba,o las formas le)alesse&aladas si con ello se "uiere preparar la plataforma del ,uicio de divorcio o i)ualmente porescrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peli)ro el futuro del matrimoniorele)ando la separacin de hecho como un 'nuevo aire dentro de una crisis cuya solucinest* siendo buscada.1a fecha cierta del cese de la convivencia variar* si el acuerdo en cuestin re"uiere de unainscripcin( subinscripcin o anotacin en un re)istro p8blico( pues en este caso 5sta seretrasar* al da del cumplimiento de la formalidad 2art.77 1 C inc.7I41a fecha cierta en cuestin no se ver* afectada en todo caso por la declaracin de nulidad deuna o m*s de las cl*usulas del instrumento formal "ue se eli,a 2art.77 1 C inc. final4

Tres co+en*arios so0re es*a nor+a del ar*.;; 9 4 El acuerdo tiene "ue partir con lae6presin "ue la re)ulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho( pues nadaobsta a "ue sin estar separados de hecho puedan v*lidamente los cnyu)es re)ular

internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 74 + nuestro ,uicio la norma delinciso se)undo del art.77 1 C no se ,ustifica( pues la fecha cierta de la separacin es unadisposicin de orden privado "ue no se altera por el hecho de no haberse ,am*s practicadouna inscripcin o subinscripcin; :4 El inc. final no tiene sentido salvo si esas cl*usulasafectas de nulidad son cl*usulas esenciales del acuerdo. Es decir( si todas las cl*usulasesenciales son nulas( salvo la cl*usula de "uien se har* car)o del )ato( resultara ridculo"ue esa cl*usula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. >i este fuera elsentido bastara haber le)islado diciendo "ue bastara un instrumento cual"uiera en el cualuna de las partes o ambas partes de,en constancia del cese de la convivencia hara fe de sufecha... y ese sentido contradictorio( como veremos( pareciera ser el "ue prima.En efecto( esta separacin de hecho puede ,udiciali!arse sin "ue por ello entremos al estudiode la separacin ,udicial( pues son dos fi)uras distintas.>i no hay acuerdo( cual"uiera de los cnyu)es puede solicitar al #ue! "ue se re)ulen lasprestaciones mutuas. Esta no es una )estin voluntaria( sino contenciosa( cuyoprocedimiento est* re)ulado en los art.7:( 7 y 7G 1 C.1o importante es "ue la fecha cierta en este caso ser* la de la notificacin de la demanda.

Co+en*ario 9 1a fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisintomada de com8n acuerdo por los cnyu)es. Puede "ue ella se vuelva un hecho debatido( alno aceptarse por uno de los cnyu)es la fecha fi,ada por el otro. /asta a"u todo bien. 1oraro se produce despu5s( en el inc.7I del art.7G( en donde se se&ala "ue habr* fecha ciertaa falta de acuerdo con el m5rito de una declaracin unilateral hecha por escritura p8blica oacta ante =ficial civil o por simple declaracin prestada en )estin voluntaria ante un ,ue! ynotificada al otro cnyu)e. Entonces en "ue "uedamosTT( si basta una declaracin unilateralpara hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las re)ulaciones anteriores

son innecesarias.LA SEPARACIJ! 8UDICIALConce)*o .El profesor 0roncoso la define como a"uella situacin en "ue en virtud de una sentencia

,udicial cesa la vida en com8n de los cnyu)es subsistiendo el vnculo matrimonial.

Causales 1ar*.;? - ss. L"C3 ..- Por falta imputable a uno de los cnyu)es. >e entiende "ue no cual"uiera falta sino a4

una violaci4n &rave de los deberes y obli)aciones "ue les impone el matrimonio( b4 o una

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violaci4n &rave de los deberes y obli)aciones para con los hi,os( c4 y en ambos casos (ue*orne in*olera0le la vida en co+ n .1a ley se pone en el caso del adulterio( "ue se verifica despu5s de producida la separacinde hecho de com8n acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal( esdecir( a contrario sensu ( podr* invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de laseparacin de hecho.El titular de la accin es evidentemente el cnyu)e "ue no haya dado lu)ar a la causal.

7.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cual"uiera de los cnyu)es.>i la solicitud se hiciera con,untamente deber* presentarse el acuerdo co+)le*o ysuficien*e de sus relaciones mutuas.Acuerdo co+)le*o 9 es a"uel "ue re)ula todas y cada una de las materias indicadas en elart.7 .Acuerdo suficien*e 9 es a"uel "ue res)uarda el inter5s superior de los hi,os( procuraaminorar el menoscabo econmico "ue pudo causar la ruptura y establece relacionese"uitativas( hacia el futuro( entre los cnyu)es cuya separacin se solicita.

Carac*er5s*icas de la acci4n de se)araci4n..- Personalsima

7.- irrenunciable 2art.7K 1 C4:.- Amprescriptible

As)ec*os )rocesalesCorresponder* conocer a los 0ribunales de Familia de estas acciones de separacin 2art.KNI O de la ley J.JOK4 su,et*ndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales2arts.J y ss.4. En los lu)ares donde 5stos tribunales no han entrado en funciones si)uesiendo ,ue! competente el ,ue! en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento elordinario aplicable con al)unas modificaciones.El art.7J 1 C contiene una norma interesante pues dispone "ue la separacin ,udicial puedesolicitarse tambi5n en el procedimiento a "ue de lu)ar al)unas de las acciones a "ue serefiere el art.7:( o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyu)es oentre al)uno de 5stos y los hi,os.

Con*enido de la sen*encia (ue declara la se)araci4n1a sentencia deber* contemplar los si)uientes aspectos9a.- Mesolver todas y cada una de las materias se&aladas en el art.7 ( salvo "ue ellas yahubieren sido re)uladas o no procediere su re)ulacin ,udicial( lo "ue en todo caso deber*indicar el ,ue! e6presamente.b.- Debe contener la li"uidacin del r5)imen matrimonial 2slo sociedad conyu)al o r5)imende participacin en los )ananciales4 "ue hubiere e6istido entre los cnyu)es si se le hubieresolicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.Como se ver* m*s adelante esta norma es una e6cepcin a la re)la se)8n la cual la

li"uidacin de la sociedad conyu)al( en caso de desacuerdo entre los cnyu)es( debehacerse por *rbitro de derecho se)8n las normas de la particin. Efec*os de la se)araci4n.El art.:7 1 C establece una l)ica re)la )eneral cual es "ue la separacin ,udicial producir*sus efectos desde la fecha en "ue "ueda e,ecutoriada la sentencia "ue lo decreta( y nodesde la subinscripcin mar)inal a la inscripcin del matrimonio( la "ue hecha har* oponiblea terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante( adem*s de laoponibilidad mencionada( desde ese momento ad"uieren los cnyu)es el estado civil deseparados ,udicialmente( lo "ue por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.

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>i se ad"uiere un nuevo estado ser* por"ue el estado anterior de casados se ha perdidoi se verifica durante el ,uicio( se pone fin o t5rmino alprocedimiento. Esta afirmacin no nos pertenece( si la se)uimos debemos de entender "uefracasada la reconciliacin las partes deberan iniciar un nuevo ,uicio de divorcio y nopodran pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos( en sntesis( "ue todo depender*de lo "ue se pida en ,uicio. Entendemos( por"ue la ley no lo dice( "ue si las partes comparende com8n acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente "ue sehan reconciliado( ello ameritar* del ,ue! la resolucin9 05n)ase presente( archvense los

autos. Pero si la actora adem*s hace presente el desistimiento de su accin( evacuado eltraslado respectivo( efectivamente el procedimiento habr* terminado.7.- Des)u/s de la sen*encia fir+e . /ay "ue distin)uir la causal "ue la motiv.a4 >i la causal fue la del art.7O 1 C( y se ha procedido a la subinscripcin( es necesario( afin de hacer oponible a terceros la reconciliacin( iniciar otro ,uicio en donde se solicite larevocacin de la sentencia de separacin ,udicial( es una accin "ue se pone en e,ercicio decom8n acuerdo o a peticin de ambos cnyu)es y se debe pedir su subinscripcin 2art.:J1 C4.Claramente el efecto de cosa ,u!)ada es menos "ue formal( pues esta situacin se puedeproducir indefinidamente en el tiempo 2art. 1 C "ue se&ala "ue la separacin se puedepedir nuevamente una y otra ve! siempre "ue se funde en hechos posteriores a lareconciliacin4.b4 >i la causal fue el cese de la convivencia 2art.7 1 C4( para "ue la reanudacin seaoponible a terceros basta la e6tensin de un acta ante el oficial de Me)istro civil y susubinscripcin mar)inal. El oficial civil comunicar* este hecho al #ue! de la causa y pareciera"ue una copia del acta o tal ve! del certificado ad,untar* el ,ue! al proceso.

DE LA E TI!CIJ! TER"I!ACIJ! DEL "ATRI" !I1a 1ey de atrimonio Civil se&ala "ue el matrimonio 'termina ( a8n cuando el cdi)o defineel matrimonio en el art. H7 como un contrato por el cual los contrayentes se unen

'indisolublemente . Esto demuestra "ue resulta hoy indiscutido "ue el matrimonio no esrealmente indisoluble.1as causales de terminacin del matrimonio en nuestro derecho son9

a.: )or la +uer*e na*ural0.: )or la +uer*e )resun*a . 0rat*ndose de la muerte presunta( el art. : 1 C establece"ue el matrimonio se terminar*9

.- transcurridos die! a&os desde la fecha fi,ada en la sentencia de las 8ltimas noticias. 7.- cumplidos cinco a&os desde las 8ltimas noticias y m*s de H a&os desde la fecha denacimiento del desaparecido;:.- cumplidos cinco a&os desde el da presuntivo de la muerte( en caso de haber recibidouna herida en )uerra.

.- cumplido un a&o desde el da presuntivo de la muerte( en caso de nave o aeronavesiniestrada o de un sismo o cat*strofe.c.: )or sen*encia 2udicial fir+e de nulidad .

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d.: )or sen*encia 2udicial fir+e de divorcio .

LA !ULIDAD DE "ATRI" !IConce)*oEs la sancin civil "ue afecta al acto ,urdico del matrimonio y en la "ue se incurre comoconsecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones "ue deban reunirse al momento desu celebracin.

Causales1as causales de nulidad del matrimonio( "ue deben haber e6istido al tiempo de lacelebracin( son ta6ativamente las si)uientes 2art. y G 1 C49

.- /aberse contrado matrimonio e6istiendo al)una de las incapacidades se&aladas en elart. GI( OI I de la 1 C.7.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espont*neo en los t5rminos e6presadosen el art.KI de la 1 C.:.- Por no haberse celebrado ante testi)os inh*biles o ante un n8mero inferior de testi)osh*biles determinados en el artculo O de la 1 C.

Ti*ulares de es*a acci4n 2art. O 1 C49Me)la )eneral9 Cual"uiera de los presuntos cnyu)es.E6cepciones9a.- atrimonio de un menor de O a&os( los titulares son cual"uiera de los presuntoscnyu)es o sus ascendientes( pero alcan!ados los O a&os por ambos contrayentes la accinse radica slo en el o los cnyu)es "ue lo contra,eron sin tener la edad le)al.b.- 0rat*ndose de los vicios de error y fuer!a( slo es titular el cnyu)e "ue la sufri.c.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte( corresponde tambi5n la accin a losdem*s herederos del cnyu)e difunto.d.- 0rat*ndose del vicio de vnculo anterior no disuelto( la tiene tambi5n el cnyu)e anterioro sus herederos.e.- Anvoc*ndose las situaciones de parentesco u homicidio 2art.O y 1 C4 adem*s porcual"uiera persona en el inter5s de la moral y la ley.

El art. 1 C establece "ue la accin no puede intentarse si no viven ambos cnyu)es(salvo los casos mencionados en las letras c4 y d4 del art. O. De manera "ue se trata de unre"uisito para intentar la accin y no para "ue proceda la declaracin de nulidad; de estamanera( si durante la secuela del ,uicio fallece uno de los presuntos cnyu)es( se se)uir*adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.

!or+as so0re )rescri)ci4n de la acci4n .

Me)la )eneral. Conforme al art. K 1 C( la accin de nulidad no prescribe( es de inter5sp8blico por lo "ue no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas.E6cepciones9a.- >i se trata de un matrimonio de un menor de O a&os( la accin prescribe en un a&ocontado desde la fecha en "ue el cnyu)e inh*bil ad"uiere la mayora de edad.b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espont*neo( la accin prescribe en tresa&os contados desde "ue hubiere desaparecido el hecho "ue ori)ina el vicio de error ofuer!a.c.- 0rat*ndose del matrimonio en artculo de muerte( la accin prescribe en a&o contadodesde la fecha de muerte del cnyu)e enfermo.

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d.- 1a accin de nulidad( basada en la e6istencia de vnculo matrimonial no disuelto( puedeintentarse dentro del pla!o de un a&o contado desde el fallecimiento de uno de loscnyu)es.e.- >i se fundare en falta de testi)os h*biles prescribe en un a&o contado desde lacelebracin del matrimonio.

En los casos de prescripcin de un a&o( nos encontramos frente a una prescripcin especialde corto tiempo "ue se interrumpe se)8n las re)las )enerales( pero "ue no se suspende.

Qu5 ocurre si( deducida la accin de nulidad por vnculo matrimonial anterior no disuelto(se dedu,ere tambi5n la de nulidad de 5ste matrimonio< Nos encontramos frente al caso deuna persona "ue ha contrado matrimonio dos veces. 1a ley aborda esta situacin 2art. J1 C4( estableciendo "ue primeramente deber* resolverse la valide! o nulidad del primermatrimonio; de esta manera( si el primer matrimonio es nulo( entonces se entender* "ue lapersona nunca ha estado casada y( por ende( el se)undo matrimonio sera v*lido pues no severificara a su respecto el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto.

>abemos "ue( ,udicialmente declarada( la nulidad retrotrae a las partes al estado en "ue seencontraban antes de la celebracin del acto o contrato nulo; es decir( los supuestoscnyu)es recuperan su estado civil anterior de solteros( ya "ue no e6iste el estado civil deanulado.Declarado nulo el matrimonio( para hacer oponible la sentencia a terceros( deber*inscribirse.>in embar)o( y atendiendo a "ue el matrimonio da ori)en a la formacin de una familia atrav5s de la procreacin y produce otros efectos de car*cter patrimonial( el le)isladormodific las re)las )enerales de la nulidad( dando lu)ar a la institucin del matrimonioputativo.

El "a*ri+onio Pu*a*ivoEs un temperamento introducido por el derecho cannico para evitar los ri)ores de ladeclaracin de nulidad civil patrimonial( tiene su fundamento en una suerte de beneficio paralos cnyu)es "ue hayan contrado de buena fe y con ,usta causa de error un matrimonionulo.>e le llama putativo pues viene del latn putare "ue si)nifica creer( es decir creer "ue elmatrimonio era v*lido. De ah "ue el temperamento sea tan )rande "ue los efectos de lanulidad civil patrimonial desaparecen para de,ar paso a un matrimonio "ue no obstante sudeclaracin de nulidad produce los mismos efectos civiles "ue uno v*lido.+ntes de la nueva 1 C se re)ulaba en el art. 77 c.civ. en los t5rminos si)uientes9

'+rt. 77. El matrimonio nulo( si ha sido celebrado ante oficial del Me)istro Civil( produce losmismos efectos civiles "ue el v*lido respecto del cnyu)e "ue( de buena fe( y con ,ustacausa de error( lo contra,o; pero de,ar* de producir efectos civiles desde "ue falte la buenafe por parte de ambos cnyu)es.Con todo( la nulidad declarada por incompetencia del funcionario( por no haberse celebradoel matrimonio ante el n8mero de testi)os re"ueridos por la ley o por inhabilidad de 5stos( noafectar* la filiacin matrimonial de los hi,os( aun"ue no haya habido buena fe ni ,usta causade error.1as donaciones o promesas "ue( por causa de matrimonio( se hayan hecho por el otrocnyu)e( al "ue cas de buena fe( subsistir*n no obstante la declaracin de la nulidad delmatrimonio.

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/oy el art.G 1 C retoma casi todos los t5rminos se&alando "ue 'el matrimonio nulo "ue hasido celebrado o ratificado ante el oficial de Me)istro civil los mismos efectos civiles "ue elv*lido respecto del cnyu)e "ue( de buena fe y con ,usta causa de error; lo contra,o( pero"ue de,ar* de producir efectos civiles desde "ue falte la buena fe por parte de amboscnyu)es.>i slo uno de los cnyu)es contra,o matrimonio de buena fe( 5ste podr* optar por reclamarla disolucin y li"uidacin del r5)imen de bienes "ue hubieren tenido hasta ese momento( osometerse a las re)las )enerales de la comunidad.1as donaciones o promesas "ue( por causa de matrimonio( se hayan hecho por el otrocnyu)e( al "ue cas de buena fe( subsistir*n no obstante la declaracin de la nulidad delmatrimonio. 1a buena fe y la ,usta causa de error se presumen 2art.G74

Los re(uisi*os del +a*ri+onio )u*a*ivo son 9a.- un matrimonio nulob.- "ue se haya celebrado o ratificado ante un =ficial del Me)istro Civilc.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos

d.- ,usta causa de errore.- al)unos a)re)an la declaracin ,udicial de putatividad

Efec*os 9Decamos "ue el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles "ue el v*lido( perocon la diferencia "ue dichos efectos son relativos pues slo aprovechan al cnyu)e "ue debuena fe y con ,usta causa de error lo contra,o( de ah "ue esos efectos de,an de producirsecuando falta la buena fe en ambos cnyu)es. Esto tiene como e6cepcin los efectosrespectos de los hi,os( donde los efectos son absolutos( en t5rminos "ue no se alteran susderechos ni su estado filiativo.Fea+os los efec*os en*re los c4n-u&es .

a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto sise contraen nuevas nupcias ba,o un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada

,udicialmente( incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevomatrimonio.+ se casa con $( durante la vi)encia de este matrimonio + se casa con C. 1ue)o se anula elmatrimonio de + con $ declar*ndose putativo 5ste. 1ue)o entonces C puede pedir la nulidadde su matrimonio con + por e6istir vnculo matrimonial no disuelto.1o anterior no si)nifica "ue los cnyu)es de un matrimonio nulo putativo no puedan volver acasarse pues todo matrimonio posterior sera nulo por impedimento dirimente absoluto(pueden hacerlo pero despu5s de la contestacin de la demanda( momento en el cual seentiende desaparecer la buena fe.b.- >e ori)ina entre los cnyu)es sociedad conyu)al o r5)imen de participacin en los

)anaciales 2art. O NI c. civ.4El art.G inc.7I 1 C se refiere al r5)imen patrimonial del matrimonio cuando slo uno de loscnyu)es tiene buena fe.c.- >ubsisten las donaciones por causa de matrimonio al cnyu)e de buena f5 y caducan lashechas al de mala fe 2art.G inc.final4.

Fea+os ahora los efec*os res)ec*o de los hi2os .a.- Mespecto de la filiacin( hasta antes de la 1ey NL J.GKG( la declaracin de nulidad encaso de matrimonio putativo no afectaba la le)itimidad de los hi,os( tanto de los concebidosdentro de ese matrimonio como la de los le)itimados por el matrimonio posterior de los

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padres. $a,o la nueva le)islacin( deberemos entender "ue los hi,os concebidos o nacidosdentro de dicho matrimonio ser*n de filiacin matrimonial.

/asta "u5 momento se entiende e6istir la buena fee admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayora de los pases( no obstante

entre ellos aparece claramente una )ran diferencia9 hay unos "ue slo consienten el divorciomediante ,usta causa previamente establecida por la 1ey( y otros "ue lo permiten( tambi5n(por la sola voluntad coincidente de los cnyu)es o incluso por la sola voluntad de uno deellos.Por ello( se habla en doctrina( y en especial en derecho comparado( sobre dos tipos decausales de divorcio( las propias del divorcio sanci4n o por falta o culpa y las propias deldivorcio re+edio o para sanar una ruptura irreconciliable "ue ha trado como consecuenciauna convivencia "ue ya no e6iste.Nuestra 1 C si)ue esta descripcin y establece( sin e6presarlo( en el art.G las primeras yen el art.GG las se)undas.

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A.: Causales de divorcio: sanci4n 1divorcio )or fal*a o cul)a3

El artculo G establece "ue 'el divorcio podr* ser demandado por uno de los cnyu)es( porfalta imputable al otro( siempre "ue constituye una violacin )rave de los deberes yobli)aciones "ue le impone el matrimonio( o de los deberes y obli)aciones para con los hi,os("ue torne intolerable la vida en com8n .En el artculo se advierte entonces dos hiptesis disyuntivas y no una.- El incumplimiento de los deberes sur)idos de la conyu)alidad "ue hace intolerable la vidaen com8n.- El incumplimiento de los deberes sur)idos de la filiacin "ue hacen intolerable la vida encom8n.El artculo G 1 C a)re)a( adem*s( "ue se incurre en esta causal entre otros casos( cuandoocurre cual"uiera de los si)uientes hechos9

I. +tentado contra la vida o malos tratamientos )raves contra la inte)ridad fsica o ps"uicadel cnyu)e o de al)unos de los hi,os;7I 0ras)resin )rave o reiterada de los deberes de convivencia( socorro( fidelidad propiosdel matrimonio( el abandono continuo o reiterado del ho)ar en com8n( es una forma de

tras)resin )rave de los deberes de matrimonio;:I Condena e,ecutada por la comisin de al)uno de los crmenes o simples delitos contra elorden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas( previstos en el1ibro AA 0tulo ?AA y ?AAA del Cdi)o Penal( "ue involucre una )rave ruptura de la armonaconyu)al. 2Dentro de estos ttulos est*n los delitos de aborto( abandono de nulos opersonas desvalidas( delito contra el estado civil de las personas( rapto( violacin( estupro yotros delitos se6uales( incesto( matrimonios ile)ales( homicidio( infanticidio( lesionescorporales( duelo( calumnias( in,urias4

I Conducta /omose6ualGI +lcoholismo o dro)adiccin "ue constituya un impedimento )rave para la convivenciaarmoniosa entre los cnyu)es o entre 5stos y los hi,os;OI 0entativa para prostituir al otro cnyu)e o a los hi,os. Esta enumeracin de causales de divorcio no es tan ta6ativa( "ueda ello en claro por el usode las e6presiones 'entre otras "ue emplea la norma( y muchas de ellas son unareproduccin de las causales de divorcio "ue contemplaban la anti)ua 1ey de atrimonioCivil.+l invocarse el divorcio ba,o estas causales no se aplica la e6i)encia de un pla!o de cese dela convivencia matrimonial( por cuanto ella slo esta contemplada al art.GG 1 C 2divorcioremedio4.

Causales de divorcio re+edio 1)or cese efec*ivo de la convivencia3De acuerdo con el art. GG( se puede pedir el divorcio( adem*s en dos casos9

I.- Cuando a+0os c4n-u&es lo solici*an de co+ n acuerdo, - acredi*an (ue hacesado la convivencia en*re ellos duran*e un la)so +a-or de un a'o, de0iendoaco+)a'ar un acuerdo (ue re&ule sus relaciones reci)rocas - las relaciones con

sus hi2os, el cual de0e reunir dos carac*er5s*icas# de0e ser 6co+)le*o - suficien*e7 .Este acuerdo es un re"uisito indispensable para "ue se conceda el divorcio solicitado decom8n acuerdo.Meiteramos "ue la ley se&ala lo "ue se entiende )or acuerdo co+)le*o ( esto es si re)ulatodas y cada una de las materias contempladas en el art.7 1 C ya anali!ado 2alimentos ymaterias vinculadas al r5)imen de bienes del matrimonio( y si hay hi,os( deber* comprenderel r5)imen aplicable a los alimentos( al cuidado personal y a la relacin directa y re)ular "uemantendr* con los hi,os a"uel de los padres "ue no los tuviere ba,o su cuidado4.Por acuerdo suficiente( en cambio( se entiende si res)uarda el inter5s superior de los hi,os(procurando aminorar el menoscabo econmico "ue puede causar la ruptura y establecerelaciones e"uitativas( haca el fututo( entre los cnyu)es cuyo divorcio se solicita.

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7I.- Cuando lo solici*e cual(uiera de los dos c4n-u&es )or ha0er cesado laconvivencia con-u&al, duran*e a lo +enos < a'os 2art.GG inc.:I 1 C4El inciso :I del art. GG dice te6tualmente 'habr* lu)ar tambi5n al divorcio cuando severifi"ue un cese efectivo de la convivencia conyu)al durante el transcurso de( a lo menos(tres a&os( salvo "ue( a solicitud de la parte demandada( el ,ue! verifi"ue "ue eldemandante( durante el cese de la convivencia( no ha dado cumplimiento( reiterado( a suobli)acin de alimentos respecto del cnyu)e demandado y de los hi,os comunes( pudiendohacerlo .De esta norma se deducen entonces los re"uisitos para "ue pueda darse lu)ar al divorciopor esta causa9a4 "ue se haya convenido o e6ista una sentencia ,udicial "ue haya condenado aldemandante al pa)o de una pensin alimenticia( a su cnyu)e o a los hi,os comunes;b4 "ue el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obli)acin alimenticia;y c4 "ue a pesar de ello( durante el cese de la convivencia( en forma reiterada hayacumplido con el pa)o de la pensin respecto del cnyu)e demandado y de los hi,oscomunes.1a doctrina se ha planteado la pre)unta de si tiene "ue haberse producido el incumplimientotanto respecto del cnyu)e como de los hi,os comunes duda "ue se plantea por el uso de la

con,uncin copulativa 'y . 1a mayora entiende( a pesar de la redaccin( "ue basta elincumplimiento respecto de cual"uiera de ellos.El cmputo de los tres a&os se hace desde "ue se ha producido el cese de la convivencia. 1aley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. Uste nose puede probar en cual"uier forma o por cual"uier medio.El cese efectivo de la convivencia debe probarse 8nicamente por al)unas de las formas "ueestablece la ley9a4 El cese efectivo de la convivencia comien!a en al fecha de la escritura p8blica( actae6tendida y protocoli!ada ante notario p8blico( acta e6tendida ante un oficial de re)istro civilo de la transaccin aprobada ,udicialmente en "ue consten los acuerdos re)ulatorios de lasrelaciones mutuas de los cnyu)es sobre el alimentos( r5)imen de bienes( alimentos(cuidado y relacin directa y re)ular con los hi,os.b4 En caso "ue no haya habido acuerdo( el cese efectivo de la convivencia comien!a la fechade notificacin de la demanda de alimentos( la demanda de tuicin( o la demanda der5)imen de visitas de los hi,os( o por a demanda de separacin de bienes en caso de "uehubieran estado casados en r5)imen de sociedad conyu)al;c4 En defecto de todo lo anterior comien!a dicho cese desde la fecha en "ue cual"uiera delos cnyu)es hubiere de,ado constancia de su intencin de poner t5rmino a la convivenciamediante la )estin ,udicial voluntaria completada en el inciso 7 del art.7G.2Esta e6i)enciano ri)e para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vi)enciade la 1ey NI J.J 4+)re)uemos "ue por e6presa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en com8n delos cnyu)es( con *nimo de permanencia( interrumpe el cmputo de pla!os indicados.E6iste una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vi)encia de la1ey de atrimonio Civil( en el inc.:I del art.KI transitorio 1 C9 '+dem*s( no re)ir*n las

limitaciones se&aladas en los artculos 77 y 7G de la 1ey de atrimonio Civil para comprobarla fecha de cese de la convivencia entre los cnyu)es; sin embar)o( el ,ue! podr* estimar"ue no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarseplena conviccin sobre ese hecho 1ue)o( trat*ndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vi)encia de la nueva1ey de atrimonio Civil( el cese de la convivencia entre los cnyu)es podr* acreditarseempleando cual"uiera de los medios probatorios admitidos por la ley.

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Carac*er5s*icas de la acci4n de divorcio- Corresponde e6clusivamente a los cnyu)es( pudiendo e,ercerla cual"uiera de ellos( salvoen el caso del artculo G ( es decir( cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos( caso enel cual corresponde slo al cnyu)e "ue la caus 2art. GO4- Es irrenunciable 2art. G 4- Es imprescriptible 2art. G 4- 0iene "ue intentarse en vida de los cnyu)es.El art. GK 1. .C. dispone "ue el cnyu)e menor de edad y el interdicto por disipacin sonh*biles para e,ercer por s mismos la accin de divorcio( sin per,uicio de su derecho a actuarpor intermedio de representantes.

Efec*os del divorcio..- El divorcio produce sus efectos desde "ue "ueda e,ecutoriada la sentencia "ue lo declare(

art.GJ( sin per,uicio de la re)la de publicidad referida a la subinscripcin al mar)en de lainscripcin de matrimonio( la "ue permite( desde este momento( hacerla oponible a terceros2art. GJ inc.7I4. 1o decamos en relacin a la separacin de bienes y ahora lo reiteramospara el divorcio( "ue slo desde "ue se efect8a dicha subinscripcin( los cnyu)es ad"uierenun nuevo estado civil( el de divorciados( y pueden contraer nuevo matrimonio.

1a pre)unta evidente "ue se produce es cu*l es el estado civil de "uienes obtuvieronsentencia de divorcio e,ecutoriada mientras ella no se subinscribia< Entendemos "ue si)uesiendo el de casados.7.- El divorcio a pesar de e6tin)uir el matrimonio( no afecta la filiacin ya determinada delos hi,os ni lo derechos y obli)aciones "ue emanan de ella. 1os hi,os comunes delmatrimonio disuelto por el divorcio continuar*n siendo entonces de filiacin matrimonial.:.- El divorcio pone fin a los derechos de car*cter patrimonial( cuya titularidad se funde en elmatrimonio( como los de los alimentos( y sucesorios de los cnyu)es 2art.OH 1 C4De toda evidencia esta situacin se 'compensa en cierta forma en el acuerdo en "ue se fi,e

,udicialmente una compensacin al cnyu)e econmicamente m*s d5bil.4 1a sentencia de divorcio firme autori!a para revocar todas las donaciones "ue por causa

de matrimonio "ue se hubieren hecho al cnyu)e "ue motiv el divorcio por su culpa( con tal"ue la donacin y su causa constaren por escritura p8blica 2?. art. JH c.civ.4G4 El e6 cnyu)e propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin 2art.

G c.civ.4

Divorcio o0*enido en el e *ran2ero.Esta materia esta re)lamentada por el artculo K: 1. .C. "ue dispone9 'el divorcio estar*su,eto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento deimponerse la accin 1as sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales e6tran,eros ser*nreconocidas en Chile en conformidad a las re)las )enerales "ue establece el Cdi)o deProcedimiento Civil de ah "ue en nin)8n caso tendr* valor en chile el divorcio "ue no hayasido declarado por resolucin ,udicial o "ue de otra manera se opon)a al orden p8blicochileno.

0ampoco se reconocer* valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcioha sido otor)ado ba,o una ,urisdiccin distinta a la fecha( a pesar de "ue los cnyu)eshubieran tenido domicilio en Chile durante cual"uiera de los tres a&os anteriores a lasentencia "ue se pretende e,ecutar( si ambos cnyu)es aceptan "ue su convivencia hacesado por lo menos durante ese lapso( o durante cual"uiera de los cincos a&os anteriores ala sentencia si discrepan acerca del pla!o de cese de la convivencia. El acuerdo o ladiscrepancia entre los cnyu)es podr* constar en la propia sentencia o ser ale)ado durantela tramitacin del e6e"u*tur.

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Re&las co+unes a cier*os casos de se)araci4n, nulidad - divorcio.El captulo ?AA de la 1ey de atrimonio Civil nos da al)unas re)las comunes aplicables aldivorcio( la nulidad y al)unos tipos de separacin9a4 1a relativa a la compensacin econmica para el cnyu)e econmicamente m*s d5bil( enlos casos de divorcio y nulidad;b4 1a "ue dice la relacin con la conciliacin( yc4 1a referente a la mediacin.

+nali!aremos brevemente cada una de ellas.

a3 De la co+)ensaci4n econ4+ica

Conce)*oEl profesor 0roncoso la define como 'el derecho "ue tienen un cnyu)e( en caso "ue sedeclare la nulidad o divorcio( a "ue se compense el menoscabo econmico "ue hae6perimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado delos hi,os o a las labores propias del ho)ar com8n( lo "ue le impidi desarrollar una actividadremunerada o lucrativa( o lo hi!o en menor medida de lo "ue poda o "uera.

1as ra!ones de esta compensacin radican en la situacin desfavorable en "ue "ueda( porre)la )eneral( el cnyu)e "ue se ha dedicado al cuidado de la familia( pues carece deprevisin social( ha perdido su competitividad para in)resar al mundo laboral( no re)istrae6periencia laboral en relacin a su edad o simplemente no tiene formacin profesional parapoder )anarse la vida 2?. re)las del art.O7 1 C4.0odo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho m*scomple,as "ue las "ue la norma se&ala.

Cmo se determina el monto y la procedencia de la compensacini los cnyu)es son mayores de edad pueden fi,ar su monto de com8n acuerdo constandoello por escritura p8blica( o acta de avenimiento( ambos sometidos a aprobacin ,udicial2art.O:4. +un"ue la doctrina no lo di)a en la pr*ctica en el ,uicio de divorcio( el cnyu)edemandante reproduce el te6to del acuerdo )eneralmente contenido en la escritura p8blica afin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la accin.+ falta de acuerdo 2art.O 4 evidentemente lo determina el ,ue! dentro de un procedimientode divorcio o nulidad. >e e,erce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo( el ,ue!informa( en la audiencia de conciliacin( a los cnyu)es "ue les asiste este derecho(procesalmente entonces( aun"ue no es t5cnicamente preciso( se produce unacomplementacin de la demanda o bien se puede pedir por va reconvencional.1a sentencia( de conformidad a las re)las )enerales( debe de pronunciarse sobre estacompensacin y fi,ar su monto y forma de pa)o.Para determinar el menoscabo econmico la ley da re)las como ya vimos en el art.O7 1 C.

1e asiste todava el derecho a compensacin al cnyu)e si el divorcio se decreta por sufalta 2causal art.G 4in embar)o con el correr de los tiempos vemos "ue las uniones de hecho se han)enerali!ado o triviali!ado( "uedando el concubinato como una especie del )5nero unionesde hecho.

Carac*eres de las uniones de hecho, en es)ecial del concu0ina*o+plicando( al e6tremo si se "uiere( un criterio comercialista 2ese "ue e6i)e a la sociedad dehecho los elementos de una sociedad de derecho para )o!ar de la apariencia de tal4( elconcubinato como unin de hecho re"uiere 'la apariencia de una unin de derecho para "uesea posible hablar de ella. Es decir( la concurrencia de ciertos elementos de e6istencia de unmatrimonio( aun"ue falte la formalidad del acto constitutivo.De esa forma podemos hablar de ciertos re"uisitos para confi)urar esta apariencia9

.- nin heterose6ual y mono)*mica( es decir( de un hombre con una mu,er.7.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes( es decir( "ue no se trate de uncaso de rapto o secuestro de uno de ellos.:.- Que se presente en el diario vivir( ante terceros( la apariencia de una vida matrimonial(por lo "ue es necesario "ue se verifi"ue cohabitacin y comunidad de vida.

.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo.

Reconoci+ien*o rela*ivo en nues*ro

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