familia RUZ

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Curso de Derecho Civil III Prof. Gonzalo RUZ

SECCION PRIMERA: DERECHO DE FAMILIACAPITULO I. DE LA FAMILIA a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones relativas a la proteccin de la familia; c.- Concepto y caractersticas de Derecho de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El parentesco

LA FAMILIA Ideas generales Una buena base para comenzar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos seala que la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que est directamente vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. As, su propia nocin y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razn, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad histrica y pre-jurdica.1 Por ello, tal vez, otro autor don Hernn Troncoso L., parte sealando en una de sus obras que los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias () Este fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal.2 El denominador comn, si se quiere, en ambos autores es que parten por un anlisis sociolgico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biolgica fuerte, se ha pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como un grupo elemental formado por individuos que estn ligados entre s por un hecho de orden biolgico: unin de sexos, procreacin, descendencia de un procreador comn.3. En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como prejurdico. Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenmeno prejurdico es social o presocial. En otras palabras la familia es la clula inicial que, por simple fenmeno de adicin o aglomeracin, dio nacimiento a la sociedad? O bien es la sociedad, el hecho primitivo, que engendr la familia por diferenciacin? La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es tambin un fenmeno social, su finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende tambin la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto sta, la familia, es un fenmeno social. Por lo anterior no necesariamente la familia ser anterior al Derecho, ella puede ser producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas. Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como muestra, pues claramente la familia presocial o prejurdica es bastante distinta a la familia social o jurdica. La primera se nos aparece en un perodo de la historia, por cierto, anterior al de la familia jurdica. El leo de Leonardo da Vinci: La ltima cena en donde la familia reunida no tieneBarrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N19.947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, LexisNexis, 2006, p.3. 2 Troncoso Larronde, H. Derecho de familia, LexisNexis, 2006, p.1. 3 Carbonnier J., Droit civil, tome II, PUF., 1955, p.5.1

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vnculo biolgico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien esta primera etapa de la concepcin familiar. Esta primera concepcin no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy. La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo muy en boga a finales del siglo XX. La representara sin problemas una foto del padre, la madre y los hijos, en una visin clsica. Pero hoy, en el siglo XXI tambin la representara sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, ms los hijos de ambos. Y porqu no una foto del padre slo con su hijo o de ste con su madre. Un poco ms anticuada pero igualmente representativa nos parecera una foto de padre, madre, hijos, abuelos, tos y primos, diramos tal vez que se trata de una reunin de familias, ms que de una sola familia. En sntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenmeno que el derecho debe aprehender, pero no por ello esculpir en el mrmol fijndolo definitivamente de forma inamovible. La familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es su funcin, a regular ese fenmeno social, adecundose por cierto a los cambios que experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurdica, se le interprete casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sita en una situacin en donde el Derecho debe de limitarse ms a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y existente antes del Derecho, que ha regularla. Muchos aos cost a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayora parlamentaria, permiti felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separacin legal, igualar jurdicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer sin degradar o penalizarsituaciones sociales fcticas como la separacin de hecho y el concubinato, todas ellas reveladoras de fenmenos sociales que se encuentra a la base de la familia de nuestros tiempos. Pero an queda por avanzar, pues todava no reconocemos la familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la familia homosexual4. Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, sealando que es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo y el Estado, y ms precisamente constituye un centro de intereses heterogneos distinto de los intereses de los miembros que la componen (inters del padre, inters del hijo, inters de la madre, etc.), digno por cierto de la proteccin del Estado y del Derecho. Evolucin Nuestra breve resea de la evolucin de la familia, se reducir en un primer momento a nuestro pas y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho el fenmeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otras ciencias como la sociologa, la antropologa social o la estadstica, cuyo dominio excede naturalmente nuestras competencias. Nuestro pas exhibi durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todava la frmula de la llamada familia extensa en contraposicin a lo que se ha denominado familia nuclear, que esta ms presente desde finales del siglo XX.CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relacin de convivencia homosexual (lsbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio Caso jueza Atala: y el inters de los nios?, Revista Capital, 2005, N150, p.128.4

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Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia, aunque podramos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido, variando solamente el carcter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en hogares distintos. La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos comunes, de carcter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus progenitores. La familia extensa, histricamente hablando se presenta en un primer momento como un verdadero rbol genealgico de un slo tronco, es decir, compuesta por un matrimonio que se ramifica haca abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y lateralmente en hermanos, tos, cuados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un mismo techo y profundamente jerarquizada. Ella existe antes de la dictacin del Cdigo civil pues nos viene de la tradicin jurdica espaola que la ya consideraba en el Cdigo de las 7 partidas. El Cdigo civil organiza como es lgico la familia siguiendo esta tradicin, as presenta claramente como caractersticas: a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa. El padre era el monarca de la familia, como tal protega a la mujer e hijos quienes le deban obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedan sometidos a ella hasta los 25 aos. b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no slo es la nica forma de constituirla, adems ste es indisoluble y no hay otro rgimen que el de la comunidad de bienes o sociedad conyugal (la separacin de bienes es parcial y declarada judicialmente en forma excepcional); c) Castigo a la filiacin legtima o natural. No haba posibilidad de suceder los que tenan la calidad de ilegtimos, impidindose toda indagacin de la paternidad pues las relaciones de filiacin slo podan tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos. d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho. Con el correr de los aos, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras de antao impeda toda modificacin de esa estructura. Durante ms de 100 aos los cambios fueron parciales, y no es sino en los ltimos 20 o 25 aos que ellos se han profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente. La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por: a) Un paso adelante y otro atrs en materia de uniones matrimoniales. Una estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos (esto ltimo podra considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento que no es as), todava limitando el matrimonio a la unin de un hombre y una mujer, sin reconocer la pareja homosexual; b) Fin de la hipocresa de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil nuestro pas vivi por decenas de aos bajo la hipocresa de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad

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social ms la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacan que a travs de la nulidad de matrimonio se disolvieran los vnculos matrimoniales. c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de iguales derechos a la madre. d) La incongruencia de la plena libertad limitada de la mujer casada. En efecto, plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administracin de su patrimonio reservado, pero tratndose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal; e) Libertad vigilada para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la sociedad conyugal requiere la autorizacin de la mujer para disponer de ciertos bienes; f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiacin matrimonial o no matrimonial. Proteccin constitucional y continente jurdico de la nocin Seala la CPE en su artculo 1 inciso 2 que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Este artculo encabeza el captulo I, Bases de la institucionalidad. En el acta constitucional N2 se aada que El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento. Una similar declaracin se encuentra en la mayora de los tratados o convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, Declaracin americana de los Derechos y deberes del hombre y la Convencin americana sobre derechos humanos. Podemos decir que la constitucin define la familia como el ncleo fundamental de la sociedad. Al emplear las palabras ncleo y fundamental, nos informa la idea de que ella es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostn. Ello no puede en todo caso interpretarse como el nico centro o pilar o el slo principio y sostn, pues eso sera desconocer las clulas polinucleadas, que contienen por lo mismo ms de un ncleo, ms de un principio o ms de un sostn. La sociedad es una clula polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin dudas la familia, pero no es el nico. Del mismo modo debe de interpretarse la disposicin contenida en el art.1 de la ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil, que seala en el mismo sentido de la norma constitucional que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos permite desde ya entender que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero que s sta es parte fundamental de la sociedad. Decamos de nuestra definicin que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como centro de intereses heterogneo est protegido por el Estado y el Derecho, as le es aplicable el inciso tercero del artculo 1 de la CPE que establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. La nocin de inters de la familia es una nocin que no conoca nuestro derecho y particularmente nuestro Cdigo civil sino hasta la dictacin de la ley 19.335 que introdujo la institucin de los bienes familiares. Junto con introducir esta institucin incorpor la nocin de inters de la familia. Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la palabra inters, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si

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se quiere indomables, inasibles o muy difciles de fijar jurdicamente en su contenido y alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la nocin de inters social, los constitucionalistas con la de bien o inters comn, y ahora los mismos constitucionalistas y civilistas con nociones como inters del nio, inters del cnyuge ms dbil o inters de la familia. Nosotros preferimos mantener la simple nocin de centro de intereses heterogneos, pues creemos que ello responde ms a la verdadera naturaleza de la familia. Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la nocin de familia, veamos ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la nocin. La familia en el derecho o el contenido jurdico de la nocin. El estudio del contenido jurdico de la nocin se reduce a la simple pregunta de saber quines integran la familia? Partamos sealando que el legislador no defini la familia ms all de la definicin que repite de la constitucin poltica el artculo 1 de la nueva ley de matrimonio civil, definicin que ya dijimos es una definicin de continente y no de contenido, una definicin funcional pero no conceptual. Digamos entonces que una definicin de contenido no nos es dada por la ley o el Cdigo civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a quienes la integran. Veamos algunas de ellas: a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entendern comprendidos el cnyuge, los consanguneos y los afines, a falta de consanguneos. b. Art. 815 inciso 3, al tratar sobre el derecho real de habitacin, seala que la familia comprende al cnyuge y a los hijos (incluso si no est casado) ms los sirvientes. c. El Profesor Pablo Rodrguez sostiene que deber atenderse a lo dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo habra hecho precisamente a favor de las personas ms cercanas a l, es decir, a favor de sus familiares: Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas ms cercanas o prximas al causante, es decir, a su familia. Este artculo fue modificado por la Ley N 19.585, eliminando la expresin legtimos y la referencia a los padres y hermanos naturales. Anlisis doctrinarios del concepto jurdico de familia. Una definicin comn de la doctrina la conceptualiza como el conjunto de personas unidas por vnculo de parentesco o por el matrimonio.

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El autor argentino Eduardo Zannoni la define como el conjunto de personas entre las cuales existen vnculos jurdicos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la procreacin y el parentesco. Jean Carbonnier dice que la familia jurdicamente, es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, o por la filiacin, o por el parentesco o la simple unin conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de la filiacin. Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en 1955 distingua distintos crculos de familia, as en un sentido amplio, la familia comprende todas las personas descendientes de un autor comn, unidas por un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los primos lejanos. El gran jurista francs la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho romano clsico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario. En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los cnyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido ms estricto an la familia la reduce a los cnyuges y sus hijos menores. Esta familia es la familia particular, la domus por oposicin a la gens, el mnage por oposicin al linaje. Nuestra doctrina la llama familia nuclear pero es la misma que hace ms de 60 aos ya analizaba Carbonnier. Para el maestro francs se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia: 1 La familia legtima, que es aquella que deriva de la unin sexual y de la procreacin dentro del matrimonio. 2 La familia natural, derivada de la unin sexual y de la procreacin fuera del matrimonio, 3 La familia adoptiva, derivada de un acto jurdico que asimila un hijo biolgicamente extrao a un hijo procreado dentro del matrimonio. La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre. Naturaleza Jurdica de la Familia. A menudo se seala que la doctrina ha teorizado en tres grandes lneas sobre la naturaleza jurdica de la familia, nosotros nos permitiremos de aadir una cuarta de nuestra propia reflexin. 1.- Teora de la familia como persona jurdica. La familia constituira una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por s sola no es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestin distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia. Nosotros ya estudiamos la posicin de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrin al considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad. Porqu no pensar entonces que la familia tambin puede ser sujeto de derecho, titular de derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurdica. No tendra acaso derecho a la

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proteccin de la vida privada y pblica, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podra en general ser personalizable pues tambin les asisten algunas garantas constitucionales o derechos de la personalidad. 2.- Teora de la familia como organismo jurdico. La familia surge como un organismo pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales, entre ellos existen vnculos de reciprocidad e interdependencia, encontrndose todos sus actos subordinados a un fin superior y comn, el inters de la familia. 3.- Teora de la familia como institucin social. La generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institucin ms dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonoma. Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y Len Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero de los nombrados, autor de la teora de la Institucin, deben de sentirse felices (en el ms all pues ambos fallecieron) que en un pas tan lejano como Chile se le d crdito a una construccin conceptual que en su propio pas nunca pudieron imponer, por vaga e imprecisa. Hauriou defina la institucin, en trminos generales, como una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se organiza un poder que le procura rganos. En trminos estrictamente haurioudianos la familia no es una institucin. Tal vez en una acepcin vulgar s, pero no en teora jurdica. 4) La familia como centro de intereses categoriales heterogneos. Nos excusamos por ahora de no ahondar mucho en esta posicin pues estamos en pleno trabajo de elaboracin terica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurdicos intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como dignos de proteccin. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la nocin de empresa, los animales, etc. Estos centros de intereses son el resultado de las mltiples relaciones jurdicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad econmica, como la empresa, otros se expresan a travs de una funcin social como la familia. En la regulacin de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanz remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que su proposicin terica qued inconclusa. En general los centros de inters son organismos desprovistos de una organizacin jurdica habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atencin a su importancia, los protege y regula. Por esta situacin de orfandad organizacional el Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la representacin de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la personalidad (patrimonio), organizndola

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a travs de estructuras de acogida, que en el caso de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regmenes patrimoniales del matrimonio, entre otras cosas. En la familia conviven los intereses de los cnyuges o de la pareja, los del marido, padre, mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relacin armnica entre ellos, y depender de la poltica jurdica que impere en un momento dado para visualizar cual de los intereses categoriales ser ms o menos protegido. El Acto Jurdico de Familia. Corresponde a una especie dentro del gnero de los actos jurdicos, y puede definirse como: Acto voluntario y lcito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relacin jurdico familiar. Este acto jurdico tiene caractersticas propias, que lo diferencia de los actos jurdicos en general: 1) La representacin tiene escasa aplicacin, el legislador quiere que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relacin de carcter jurdico familiar 2) La relacin jurdico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes 3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad 4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales. El derecho de familia Despus de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido ensear a los alumnos UN derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia, deberamos hablar ms bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como deca Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad. Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se quiere, por cuanto stas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona. Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una maternidad postergada hasta lo ms posible si es que lo considera como meta, con un grado absoluto de independencia econmica, maestra de sus decisiones y bajo ningn aspecto sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrar una familia que formar, esa familia no es ms ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y la vigente hasta bien avanzado el siglo XX. Concepto. En trminos muy simples, el derecho de familia es El conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia. Caractersticas del Derecho de Familia:

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1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un momento histrico determinado, transformndolas en normas jurdicas 2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que stas relaciones se encuentran entregadas ms bien a la moral ms que al derecho 3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carcter universal, las personas ocupan una posicin dentro de la familia y respecto de la comunidad toda. Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no slo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad 4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia estn condicionados por estos estados 5) Sus normas son de orden pblico, de suerte que la tutela jurdica que se otorga a la familia tiene por objeto velar por el inters de la comunidad toda 6) La autonoma de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relacin de familia su estatuto jurdico ya se encuentra establecido por la ley, por normas de orden pblico, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes 7) Los derechos que nacen en el mbito del derecho de familia son irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles 8) Estos derechos se encuentran establecidos, ms que para otorgar facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de derechos-deberes. INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA El parentesco Concepto Es la relacin de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco comn. Clases de Parentesco El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:1. 2. 3.

Consanguneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC) Por afinidad, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 31CC) Por adopcin, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes.

A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y lnea. El grado se determina contando el nmero de generaciones existentes entre dos personas y la lnea se determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (lnea recta) o de un ascendiente comn (lnea colateral). Hasta antes de la Ley N 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad poda ser legtimo o ilegtimo, de esta manera, el parentesco consanguneo era legtimo si todas las generaciones haban sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegtimo en caso de que una o

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ms de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el parentesco por afinidad legtima se tena estando o habiendo estado casado y slo respecto de los consanguneos legtimos del marido o mujer.

CAPITULO II. DEL MATRIMONIO a.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Clusula Penal; b.Matrimonio: su concepto; naturaleza jurdica y requisitos para su celebracin; c.- Disolucin el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los cnyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos; g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebracin y efectos. Requisitos. Nulidad; h.- Divorcio y separacin judicial. Sus efectos; i.- Concubinato. Concepto. Requisitos y Efectos

LOS ESPONSALES (art.98) Concepto. Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurdica es la de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial. Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil. Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos: 1. Si se pact una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pag, no habr derecho para exigir su devolucin 2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razn del matrimonio 3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seduccin 4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales. Por qu no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo ms libre y espontneo posible, no quiere que se contraiga por obligacin (art.4 LMC) Cul es la naturaleza jurdica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un sector minoritario de la doctrina sostiene que se tratara de una obligacin natural, pero sabemos que ste contrato no da origen a obligacin alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera sancin. EL MATRIMONIO Generalidades La voz matrimonio nos viene del latn, en eso no hay dudas. Sin embargo la raz latina parece generar dos frmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor Ren Ramos Pazos 5 quien nos dice que su origen sera la voz matrimonium que provendra de matris munium que quiere5

Ramos Pazos, R. Derecho de Familia, Edit. Jurdica de Chile, 5 ed. 2005, Tomo I, p.29.

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decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podra derivar de matreum muniens que significa defensa y proteccin de la madre. En la primera acepcin es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice que para la madre, el nio es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio. Pareciera siguiendo esta doctrina eclesistica que el nio no es para la madre ni oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El nio nacido fuera del matrimonio no sera que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad despus de l, para la madre. El profesor Ramos se inclina ms por la segunda acepcin que es la postura inicial del profesor Castn quien seala que el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. El Cdigo civil francs no defini el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de sabidura jurdica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdigo el matrimonio a tenido razn pues cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la ms vieja costumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos. Esta actitud del legislador francs se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales redactores del Cdigo de Napolen, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la definicin de Modestino en el Digesto consortium ovnis vitas o sea una unin para toda la vida: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comn destino. Concepto Centrmonos en el concepto que nos da el art.102 del Cdigo civil. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Antes de entrar al anlisis detallado de la definicin, de la que asoma sin ambigedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificacin jurdica rene el consenso de la doctrina. Naturaleza jurdica No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurdica bien definida del matrimonio, menos an en torno a la calificacin contractual que le da A. Bello en el Cdigo civil. La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, ms all de ser un contrato, es una institucin. Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que l sea un simple contrato. La calificacin contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro Cdigo, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es sta misma la que en el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio. Una tercera posicin, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relacin jurdica es el contrato, pero de ste nace la institucin, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados permanentes. Esta postura nos recuerda mucho la discusin que todava pareciera no tener solucin entre comercialistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad civil o comercial, en donde los

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contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los institucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abogan por su carcter institucional. Veamos como ha evolucionado el anlisis terico de la naturaleza jurdica del matrimonio. 1.- El matrimonio como contrato. Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la teora general del contrato tiene en si misma como teora. La definicin del art.1438 del Cdigo civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la nocin de matrimonio. En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones. Esa definicin puede explicar la nocin de matrimonio, pero la mecnica contractual en s es insuficiente para ese fin. La doctrina argumenta para descartar esta teora que: 1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar los efectos de la convencin. Rige con cierta plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. En cambio en el matrimonio, prcticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley. 2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convencin es el mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permite su disolucin por el simple acuerdo, tienen que concurrir causas establecidas en la ley. 3.- En los contratos la intervencin de la autoridad pblica prcticamente no existe ni en la formacin ni en la disolucin del vnculo, mientras que en el matrimonio esta intervencin es necesaria en ambos casos. 4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el dolo y el algunos de ellos la lesin. En cambio en el matrimonio slo son admisibles el error y la fuerza (art.33 LMC). 5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 aos. Mientras que en el matrimonio esta capacidad se tiene a partir de los 16 aos (art.5 N2 LMC). 2.- El matrimonio como Institucin. Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de l, como consecuencia lgica, una institucin. Para esta teora el matrimonio es un acto de adhesin a otra institucin: la familia. Este acto de adhesin, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que limita la libertad de los adherentes a favor del inters de institucin. Este estatuto no puede ser alterado o modificado por los adherentes. La ctedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teora de la institucin, una teora a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el pas en donde naci. El problema mayor de esta teora se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de origen, ese acto voluntario que la teora anterior lo llama contrato, sta otra posicin lo denomina acto de adhesin. 3.- El matrimonio como acto de Estado. Se sostiene que es el Estado a travs de un funcionario pblico, en nuestro caso el Oficial de Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la actuacin del Estado.

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El profesor Troncoso reconoce que el inters de los contrayentes se encuentra por sobre la actuacin del Estado, en trminos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en matrimonio a los que as lo deseen. Segn este profesor la tesis en cuestin tiene fundamento en el art.18 inc.2 de la LMC. 4.- El matrimonio como hbrido de contrato e institucin Podramos denominar a esta posicin eclctica, en tanto combina las posiciones de las dos primeras teoras. Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la concepcin contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementndola, la tesis institucional. As al origen del matrimonio habra contrato pero una vez celebrado ste adhiere en cierta forma a una institucin, para explicar el carcter imperativo de la legislacin del matrimonio. En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institucin, religiosa o civil: la familia. 5.- La posicin de la ctedra. El matrimonio para nuestra posicin es ante todo un acto jurdico, de naturaleza contractual. Se reconoce que la teora general del contrato civil, es muy reductora para explicar no slo el contrato de matrimonio, tambin otras figuras contractuales como la sociedad civil o comercial. El hecho de separar la explicacin contractual de la nocin de matrimonio por el simple hecho que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas por un orden pblico que ocupa todos los mbitos de la regulacin, no permite borrar la naturaleza jurdica del acto que le da origen. Basta slo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a travs de un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurdicos queridos por las partes, es decir de un contrato. Sea cual fuere la teora que abracemos, nuestro Cdigo civil le otorga al matrimonio ciertas caractersticas que tenemos que recordar. Caractersticas del matrimonio segn la definicin del Cdigo civil 1.- Es un contrato. 2.- Es un contrato solemne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la manifestacin y la declaracin y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos testigos) 3.- Se celebra entre un hombre y una mujer.(Se descarta entonces el matrimonio homosexual y la poligamia y la poliandria) 4.- A travs de este contrato se unen los contratantes actual e indisolublemente y para toda la vida. (La nueva LMC no modific expresamente el art.102, an ms en la discusin parlamentaria qued establecido que la regla general es la indisolubilidad del matrimonio y que el divorcio es una situacin excepcional. los cnyuges no se casan para divorciarse. 5.- Tiene objetos especficos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Pareciera por la definicin del Cdigo que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por ejemplo, no se podran casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse mutuamente, pues

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no podran procrear. Por otro lado dos personas que se casen slo para procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en da. El matrimonio como acto jurdico Como todo acto jurdico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos. Requisitos o condiciones del matrimonio A.- Requisitos de existencia B.- Requisitos de validez C.- Prohibiciones I.- Requisitos o Condiciones de Existencia. 1.- Diferenciacin de sexo (art.102 CC en relacin al art.80 LMC) 2.- Consentimiento. 3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesin religiosa dotada de la personalidad jurdica de derecho pblico (art.20 inc.3 LMC). La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio. II.- Requisitos o Condiciones de Validez. Para que el matrimonio sea vlido, es necesario: 1.- El consentimiento exento de vicios 2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo 3.- Cumplir con las formalidades legales. 1.- El consentimiento libre y espontneo. El matrimonio exige el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, es decir, el consentimiento tiene que estar exento de todo vicio. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: a.- El error b.- La fuerza Que pasa con el dolo? Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y as pasa al Cdigo civil francs que el dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradicin estima como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de sus capacidades o personalidad o situacin a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas actitudes podran constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentara contra la estabilidad del vnculo matrimonial. Los vicios del consentimiento a.- El error.

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El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que ser determinante, es decir que sin l la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebracin del matrimonio (art.44 LMC) 1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al error en la identidad fsica de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente siendo ciego al momento de la celebracin es sustituido el otro contrayente o en el caso de hermanos gemelos) 2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes son determinantes para viciar el matrimonio por error, slo las son que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad) En la antigua LMC se inclua como impedimento dirimente los que sufren impotencia perpetua e incurable. Se discuta en doctrina que la impotencia poda ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entenda que slo la primera constitua impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e incurable, ya que impeda que el matrimonio se consumara. Adems, la impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia mdica, directamente o a travs de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida; por lo dems, si la persona estril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendera la institucin de la adopcin y la celebracin de matrimonio entre personas seniles. Hoy esta discusin plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales. b.- La fuerza. El art.8 LMC seala falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 3 si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

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O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser, copulativamente: - Grave - Injusta - Determinante Observacin Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N3), se deca que faltaba tambin el consentimiento libre y espontneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haba recuperado su libertad. De ah que se dedujera que el nico rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de fuerza, porque el Cdigo al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seduccin que conllevaba una especie de dolo no de fuerza. 2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes. Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebracin del matrimonio de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona determinada. Impedimentos Impidientes nuestro cdigo civil los llama prohibiciones, su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sancin. Es decir, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla. Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC) No podrn contraer matrimonio: 1.- Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto. Su infraccin, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como titular de esta accin a la cnyuge anterior y a sus herederos) Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para que por el efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC) 2.- Los menores de 16 aos. Por lo tanto, la mayora de edad para efectos matrimoniales es de 16 aos.

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La sancin del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayora de edad queda radicada slo en los cnyuges, prescribiendo esta accin al ao despus de llegados a la mayora de edad. Bajo la vigencia de la antigua LMC se estableca el impedimento para los impberes, es decir, slo podan contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varn mayor de 14 aos. Esta disposicin encontraba su origen en el derecho cannico, y tena por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad frtil. La nueva LMC pareciera que armoniz el criterio biolgico con el psicolgico pues permitir la celebracin de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable. 3.- Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia. Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privacin de razn, que es propiamente el caso del demente, salvo que no es necesaria la declaracin de interdiccin. Esta causal es lgica pues el que est privado de razn no puede manifestar su voluntad y adems se esgrimen razones de orden eugensico, pues la demencia es hereditaria. La otra situacin es 2) el trastorno o la anomala psquica. Es un impedimento que tiene su fuente en el derecho cannico. Debe darse entonces que la persona no est privada de razn sino slo trastornada o padeciendo de una anomala psquica, pero no cualquiera, sino que sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo mdico a travs de una certificacin mdica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos Lpez D., podra incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo o segn Ren Ramos P. el sndrome de Down severo. 4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se trata de otra causal tomada directamente del derecho cannico. Se trata en pocas palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patolgicas (anomalas de la personalidad) o por razones fisio-patolgicas (una persona adulta que tiene edad infantil). 5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de seas. Se entiende que esta causal no slo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que tambin a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada. Impedimentos dirimentes relativos. Art. 6 LMC. Tampoco podrn contraer matrimonio entre si: 1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad

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2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. 3) La Ley N 7.613 y la Ley N 18.703 respecto de la adopcin simple, contenan el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o ste con la viuda o viudo del adoptante. La nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, derog las leyes antes citadas y no comprendi el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6 LMC (todava no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relacin con sus parientes biolgicos, autorizando a cualquiera de stos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien deber verificarlo consultando el expediente de adopcin. 4) Art.7 LMC establece que el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin en el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. El antiguo art.8 LMC estableca adems la prohibicin de que No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contados desde la sentencia que as lo establezca. La derogacin de esta disposicin puso trmino a la interpretacin que se daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley N 19.335 haba despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibicin slo constitua una infraccin de carcter moral. A pesar de la despenalizacin penal subsiste la penalizacin civil del adulterio, en el art. 132 CC. Art. 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Las prohibiciones Fuera de los impedimentos, el cdigo civil establece ciertas prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes: 1.- El impedimento de falta de consentimiento 2.- El impedimento de la guarda 3.- El impedimento de las segundas nupcias 1.- Impedimento de Falta de Consentimiento: Los menores de 18 aos no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las personas que se sealarn, ni podr procederse a su celebracin sin que conste que el contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105, 106 y 107 CC). Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse,

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o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. Analizaremos este impedimento antes y despus de la dictacin de la Ley N 19.585. Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinacin de las personas que deban autorizar el matrimonio de un menor de 18 aos dependa de si su filiacin era legtima o ilegtima. De esta manera, el hijo legtimo deba ser autorizado por: a.- El padre legtimo b.- A falta de ste, por la madre legtima c.- A falta de ambos, por l o los ascendientes legtimos de grado ms prximo d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil. En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, ste requera la autorizacin: a.- Del padre o madre natural b.- Si ambos vivan, el del padre. Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, deba ser autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil. Por ltimo, tratndose del hijo simplemente ilegtimo, ste requera la autorizacin del curador general y, a falta de ste, del Oficial del Registro Civil. Bajo la vigencia de la Ley N 19.585, que suprimi toda esta categora de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 aos se determina atendiendo a si la filiacin del menor se encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC) 1.- Menor de filiacin determinada: Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentir el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se estableca bajo la legislacin anterior) art.107. A falta de todos estos, deber consentir el curador general, o el Oficial del Registro Civil (art.111) Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC): 1.- Han fallecido 2.- Est demente o declarado en interdiccin 3.- Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se esperare su pronto regreso 4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia 5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposicin.

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Esto ltimo supone que, tratndose de hijos de filiacin extramatrimonial, el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposicin. Asimismo, se entender faltar el padre o la madre (art.110 CC): a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos. 2.- menor de filiacin no determinada. (art.111 inc.3) Si la filiacin del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dar el curador general, y a falta de ste, el Oficial del Registro Civil. Tanto en la legislacin actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 aos, que se llama disenso es absoluto, de manera que pueden negarlo sin necesidad de expresin de causa. En cambio, se mantiene la obligacin del curador o del oficial civil, en su caso, de sealar la causa por la cual se opone al matrimonio del menor, la cual slo puede basarse en alguna de las siguientes razones: Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; d.- vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Qu ocurre si el menor se casa sin esta autorizacin? (art.114 y 115 CC) 1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podr desheredar al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porcin que le corresponda en la sucesin intestada 2.- el ascendiente llamado a consentir, podr revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio 3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho de alimentos. Procede este impedimento en caso de adopcin? La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabran los efectos antes sealados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenan apoyndose en el art. 31 de la Ley

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N 7.613, que para estos efectos exista entre adoptado y adoptante la relacin de hijo legtimo. Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, resurge la discusin. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley N 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relacin de padre o madre a hijo (art. 37 Ley N 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, de manera que deberan consentir en el matrimonio de ste y se verificaran los efectos antes sealados. 3.- El impedimento de la guarda. Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Como se ve la sancin no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3. 4.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y ss) Se refiere a dos casos: a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o curadura y quiere volver a casarse. En este caso no puede volver a casarse sin proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o a cualquier otro ttulo. Para la faccin de dicho inventario, se dar a los hijos un curador especial. Dicho curador deber nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar este hecho. La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstencin para el Oficial de Registro civil. Si no se practicare la faccin de inventario en tiempo oportuno, perder el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato. Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situacin y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y stas pueden ser perdonadas por el testador). Respecto del adoptado, la Ley N 7.613, en su art. 28, impona al adoptante la obligacin de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y

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deberes recprocos que establece la ley civil, deber aplicarse las mismas normas y se generarn los mismos efectos que ya hemos sealado. b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias. Si el matrimonio se disolvi o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no existan seales de preez, deber esperar el transcurso de 270 das desde la disolucin o desde la declaracin de nulidad. De este plazo, podrn rebajarse todos los das en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer. Si sta se casa sin respetar la prohibicin, surgiendo dudas respecto de la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido sern solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Luego de la modificacin, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido. FORMALIDADES LEGALES.A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir: A.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en Chile a.- Ante oficial del registro civil a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio b.- Ante una entidad religiosa de derecho pblico B.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en el extranjero A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL. a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio: Para la celebracin de matrimonio en Chile, debern observarse los siguientes actos solemnes: a.- La manifestacin: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen en conocimiento al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio (art.9 LMC establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil) b.- La informacin: Es la comprobacin, por medio de dos testigos, de que los esposos no tienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio (art.14 LMC) Salvo el matrimonio por artculo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin manifestacin ni informacin, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa manifestacin ni informacin. (art.384 y 388 CP)

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a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio c.- la celebracin propiamente tal: Etapas: 1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente despus de los actos anteriores, o hasta 90 das despus de los mismos. Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder nuevamente a la manifestacin e informacin. 2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestacin e informacin (art.17 LMC) 3.- Lugar de celebracin: La oficina del Oficial civil o el lugar que de comn acuerdo designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la jurisdiccin del Oficial civil. (art.17 inc.2 LMC) 4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hbiles que pueden ser parientes o terceros. 5.- Ritualidades: Previa declaracin de los testigos, bajo juramento, que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y residencia de estos. El Oficial Civil dar lectura a la manifestacin y a la informacin (art.18 LMC) y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, luego da lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los cnyuges. Asimismo, indicar a los contrayentes los regmenes patrimoniales del matrimonio, y si estos no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La Ley N 19.585 modific el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio. Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripcin. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil. Hay una norma especial en la ley N19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indgena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestacin, la informacin y la celebracin se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos. Puede celebrarse el matrimonio por mandato?. La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura pblica en que se indique el nombre, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PBLICO Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relacin con el art.40 bis de la ley de Registro civil. Lo relevante es que estos matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 das para inscribirlo, bajo sancin de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el

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Oficial civil les dar a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripcin debe ser firmada por ambos contrayentes. Segn el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripcin debe ser personal. B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC) Seala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios: a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit actum (art.17 CC). b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, tambin se rigen por la ley del lugar de la celebracin. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges. Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producir efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, ste deber inscribirse en el Registro Civil de la Primera seccin de la comuna de Santiago, presentando al oficial civil los documentos que dan fe de su celebracin, debidamente legalizados. c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer. Tambin se regulan los efectos en relacin al derecho de alimentos (art.82 LMC) Qu pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703 (caso de la adopcin)? En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sera vlido en Chile. El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicacin del art.15 n 1 del CC, que contempla que a ste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 n 2 CC tambin sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. As por ejemplo, el menor de 18 aos tiene la obligacin de obtener la autorizacin de sus padres para contraer matrimonio, y ste constituye un derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.

LA SEPARACIN DE LOS CNYUGESLa LMC (art.21 y ss) distingue entre separacin de hecho y separacin judicial. En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la separacin, es decir, las que derivan de la relacin de los cnyuges entre si, las relativas al cuidado de los

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hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos para mantener con ellos una relacin directa y regular, los relativos al derecho de alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil, los relativos a la administracin de los bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc. Concepto La separacin de los cnyuges jurdicamente consiste en la cesacin de la convivencia o vida comn o marital de los cnyuges sin que ello implique disolucin del vnculo matrimonial. La separacin judicial hoy tiene relevancia jurdica no slo por regularse jurdicamente esta situacin de hecho dentro del matrimonio sino adems porque ella es reconocida como causal para hacer procedente el divorcio de los cnyuges de comn acuerdo. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separacin de hecho finalice en divorcio. La separacin de hecho momentnea puede significar muchas veces el tiempo de reflexin necesaria para consolidar el vnculo matrimonial. LA SEPARACIN DE HECHO. Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonoma de la voluntad en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la separacin de hecho, de dicho sea de paso siempre existi, es una buena muestra de lo contrario. Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre los cnyuges para regular los efectos prcticos de esa separacin tambin, lo que pasa es que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el nico innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo que como veremos es bsico en ciertos casos para demandar el divorcio. El art.21 LMC establece que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendra con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura accin de divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres aos que se establecen para demandar el divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de los siguientes instrumentos (art.22 LMC): a) Escritura pblica. b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o c) Transaccin aprobada judicialmente. La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el cnyuge que piensa en la separacin como un remedio curativo para un pronto restablecimiento de la relacin matrimonial, est, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha cierta al trmino de su matrimonio.

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De ah que el buen consejo del jurista ser por escriturar el acuerdo bajo las formas legales sealadas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio relegando la separacin de hecho como un nuevo aire dentro de una crisis cuya solucin est siendo buscada. La fecha cierta del cese de la convivencia variar si el acuerdo en cuestin requiere de una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en este caso sta se retrasar al da del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2) La fecha cierta en cuestin no se ver afectada en todo caso por la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final) Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la expresin que la regulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho, pues nada obsta a que sin estar separados de hecho puedan vlidamente los cnyuges regular internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separacin es una disposicin de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jams practicado una inscripcin o subinscripcin; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas clusulas afectas de nulidad son clusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las clusulas esenciales son nulas, salvo la clusula de quien se har cargo del gato, resultara ridculo que esa clusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el sentido bastara haber legislado diciendo que bastara un instrumento cualquiera en el cual una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia hara fe de su fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima. En efecto, esta separacin de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio de la separacin judicial, pues son dos figuras distintas. Si no hay acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al Juez que se regulen las prestaciones mutuas. Esta no es una gestin voluntaria, sino contenciosa, cuyo procedimiento est regulado en los art.23, 24 y 25 LMC. Lo importante es que la fecha cierta en este caso ser la de la notificacin de la demanda. Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisin tomada de comn acuerdo por los cnyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al no aceptarse por uno de los cnyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aqu todo bien. Lo raro se produce despus, en el inc.2 del art.25, en donde se seala que habr fecha cierta a falta de acuerdo con el mrito de una declaracin unilateral hecha por escritura pblica o acta ante Oficial civil o por simple declaracin prestada en gestin voluntaria ante un juez y notificada al otro cnyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaracin unilateral para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores son innecesarias. LA SEPARACIN JUDICIAL Concepto. El profesor Troncoso la define como aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.

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Causales (art.26 y ss. LMC). 1.- Por falta imputable a uno de los cnyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a) una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que torne intolerable la vida en comn. La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica despus de producida la separacin de hecho de comn acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es decir, a contrario sensu, podr invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la separacin de hecho. El titular de la accin es evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal. 2.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cualquiera de los cnyuges. Si la solicitud se hiciera conjuntamente deber presentarse el acuerdo completo y suficiente de sus relaciones mutuas. Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.21. Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Caractersticas de la accin de separacin. 1.- Personalsima 2.- irrenunciable (art.28 LMC) 3.- Imprescriptible Aspectos procesales Corresponder conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separacin (art.8 N16 de la ley 19.968) sujetndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales (arts.9 y ss.). En los lugares donde stos tribunales no han entrado en funciones sigue siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el ordinario aplicable con algunas modificaciones. El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separacin judicial puede solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. Contenido de la sentencia que declara la separacin La sentencia deber contemplar los siguientes aspectos: a.- Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el art.21, salvo que ellas ya hubieren sido reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que en todo caso deber indicar el juez expresamente. b.- Debe contener la liquidacin del rgimen matrimonial (slo sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales) que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.

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Como se ver ms adelante esta norma es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cnyuges, debe hacerse por rbitro de derecho segn las normas de la particin. Efectos de la separacin. El art.32 LMC establece una lgica regla general cual es que la separacin judicial producir sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no desde la subinscripcin marginal a la inscripcin del matrimonio, la que hecha har oponible a terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante, adems de la oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cnyuges el estado civil de separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias. Si se adquiere un nuevo estado ser porque el estado anterior de casados se ha perdido? La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separacin, de hecho el art.38 LMC seala que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38 habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debera enumerarse esta causal dentro de las causales de extincin del matrimonio (art.42), lo que no es as. Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurdica y sigamos mejor la sabidura campesina que seala que se restablecen los enfermos pero no los muertos. Los efectos de la separacin se abordan desde dos puntos de vista: A.- Respecto de los cnyuges 1.- Desde la subinscripcin un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil de separados judicialmente. 2.- Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad (art.33 LMC) 3.- Subsisten los dems derechos entre cnyuges como el derecho de alimentos, pero reducidos a los mnimos que seala la ley respecto del cnyuge que ha causado la separacin. V. art.174 y 175 c.civ. 4.- Termina el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales y se procede a liquidarlos. Qu pasa con el rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges se reconcilian? La vuelta al rgimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratndose de la participacin en los gananciales los cnyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en relacin con el art.40 LMC) 5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolucin, de obtener un usufructo, uso o habitacin sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147 c.civ. en relacin con 1792-27 N4 c.civ. y 33 LMC) 6.- Los cnyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes sociales que les cupo a cada uno en la liquidacin respectiva (art.173 c.civ.). 7.- Verificndose la separacin por la causal del art.26 inc.1 LMC, el cnyuge que caus la separacin pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la sentencia y constar en la subinscripcin; 8.- Cualquiera sea la causal, el cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el derecho de invocar el beneficio de competencia (art.1636 N2 c.civ.)

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9.- Desde que la sentencia queda firme el cnyuge donante puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art.1790 inc.2 c.civ.). 10.- Desaparece la prohibicin del art.1796 c.civ. y los cnyuges pueden celebrar entre si una compraventa. 11.- Pierden los cnyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los trmites ya se haban iniciado, y se produce la separacin, puede otorgarse sta a pesar de todo cuando as lo aconseje el inters superior del adoptado. B.- Respecto de los hijos 1.- No altera la filiacin. 2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. 3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separacin judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC) Recordemos el contenido de la sentencia de separacin. All velar el juez por regular todo lo relativo al cuidado y educacin de los hijos, etc. 4.- El hijo concebido durante la separacin judicial no goza de la presuncin de paternidad del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de comn acuerdo como hijo de ambos (art.37 LMC) De la reconciliacin. Concepto. La reconciliacin es la reanudacin de la vida en comn con el nimo de permanecer en ese estado matrimonial en forma permanente. Efectos. 1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o trmino al procedimiento. Esta afirmacin no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que fracasada la reconciliacin las partes deberan iniciar un nuevo juicio de divorcio y no podran pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en sntesis, que todo depender de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen de comn acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se han reconciliado, ello ameritar del juez la resolucin: Tngase presente, archvense los autos. Pero si la actora adems hace presente el desistimiento de su accin, evacuado el traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habr terminado. 2.- Despus de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motiv. a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripcin, es necesario, a fin de hacer oponible a terceros la reconciliacin, iniciar otro juicio en donde se solicite la revocacin de la sentencia de separacin judicial, es una accin que se pone en ejercicio de comn acuerdo o a peticin de ambos cnyuges y se debe pedir su subinscripcin (art.39 LMC). Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situacin se puede producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que seala que la separacin se puede pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliacin).

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b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudacin sea oponible a terceros basta la extensin de un acta ante el oficial de Registro civil y su subinscripcin marginal. El oficial civil comunicar este hecho al Juez de la causa y pareciera que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntar el juez al proceso.

DE LA EXTINCIN O TERMINACIN DEL MATRIMONIOLa Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio termina, an cuando el cdigo define el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen indisolublemente. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es realmente indisoluble. Las causales de terminacin del matrimonio en nuestro derecho son: a.- por la muerte natural b.- por la muerte presunta. Tratndose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece que el matrimonio se terminar: 1.- transcurridos diez aos desde la fecha fijada en la sentencia de las ltimas noticias. 2.- cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias y ms de 70 aos desde la fecha de nacimiento del desaparecido; 3.- cumplidos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido una herida en guerra. 4.- cumplido un ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada o de un sismo o catstrofe. c.- por sentencia judicial firme de nulidad. d.- por sentencia judicial firme de divorcio.

LA NULIDAD DE MATRIMONIOConcepto Es la sancin civil que afecta al acto jurdico del matrimonio y en la que se incurre como consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de su celebracin. Causales Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la celebracin, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC): 1.- Haberse contrado matrimonio existiendo alguna de las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de la LMC. 2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el art.8 de la LMC. 3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhbiles o ante un nmero inferior de testigos hbiles determinados en el artculo 16 de la LMC. Titulares de esta accin (art.46 LMC):

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Regla general: Cualquiera de los presuntos cnyuges. Excepciones: a.- Matrimonio de un menor de 16 aos, los titulares son cualquiera de los presuntos cnyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por ambos contrayentes la accin se radica slo en el o los cnyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal. b.- Tratndose de los vicios de error y fuerza, slo es titular el cnyuge que la sufri. c.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, corresponde tambin la accin a los dems herederos del cnyuge difunto. d.- Tratndose del vicio de vnculo anterior no disuelto, la tiene tambin el cnyuge anterior o sus herederos. e.- Invocndose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) adems por cualquiera persona en el inters de la moral y la ley. El art.47 LMC establece que la accin no puede intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un requisito para intenta

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