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Diana RichaRDson Peña

insTiTUTo coLoMBiano De DeRecho TRiBUTaRio

FUnciones conTeMPoRÁneas De Las aDUanas Y ResPonsaBiLiDaD aDUaneRa

Diana Richardson Peña1

Resumen

El presente trabajo pretende brindar un marco de referencia académico y práctico frente al papel que, cada vez con mayor protagonismo, desem-peñan las aduanas en un contexto en el que el comercio exterior cobra especial preponderancia. Los compromisos internacionales adoptados por un País que, como Colombia, pretende participar activamente en los mercados internacionales, han concedido a las aduanas nuevos roles, que directa o indirectamente, las avocan a proteger toda una gama de intereses jurídicos que exceden, con creces, sus funciones tradicionales atinentes al recaudo y al control. Ello implica, a su turno, la generación de nuevos ámbitos de responsabilidad asociados a funciones, como la protección a la seguridad nacional, o al medio ambiente, entre otros, que merecen un espacio de reflexión.

Palabras clave

Aduanas, funciones tradicionales, funciones contemporáneas, responsa-bilidad del Estado.

abstract

This writing intends to offer an academic and practical framework regar-ding the role that customs performs with increasing leadership in a context where international commerce adopts special importance. The international commitments subscribed by a country that, such as Colombia, proposes to actively participate in international markets, has given customs new tasks that directly or indirectly make them protect a wide range of legal interests

1 Abogada de la Universidad Externado de Colombia, con especializaciones en derecho tributario y aduanero de las universidades Nuestra Señora del Rosario y Externado de Colombia, respectivamente, graduada en desarrollo directivo del INALDE, Escuela de Negocios de la Universidad de la Sabana; magistrada auxiliar de la Sección Primera del Consejo de Estado.

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exceeding its traditional functions regarding taxation and control. Besides, this implies the origin of new areas of responsibility related to functions, such as the protection of national security, or the environment, among others, that deserve consideration.

Key words

Customs, traditional functions, contemporary functions, State responsibility.

Sumario

1. Las funciones contemporáneas de las aduanas o nuevas funciones, 1.1. Seguridad nacional, 1.2. Medio ambiente y propiedad intelectual; 2. Responsabilidad de las aduanas y del funcionario aduanero, 2.1. Falla del servicio, 2.2. Responsabilidad derivada del acto administrativo y por el hecho de las leyes, 2.3. Responsabilidad frente a las nuevas funciones de las aduanas - daño o amenaza a intereses colectivos, 2.4. Responsabilidad del funcionario aduanero; 3. Conclusiones; Bibliografía.

1. Las funciones contemporáneas de las aduanas o nuevas funciones

Es evidente que se vislumbren nuevas funciones u objetivos atribuidos a las aduanas, en razón de varios fenómenos que suscita un comercio in-ternacional cada vez más globalizado e interdependiente, además, de los numerosos cambios sociales, medioambientales, económicos, delictuales, entre otros, con importante impacto mundial.

Señala Manuel Castilla Domingo2, que con el comienzo de la presente década3 las aduanas iniciaron un proceso de renovación y cambio, más o menos profundo, en la mayor parte de los países y en casi todas las regiones. Destaca, igualmente, que las aduanas se constituyeron para recaudar tributos: este fue su fin principal durante mucho tiempo. Pero, al mismo tiempo que recaudaban tributos, impedían la entrada o salida de las mercancías no autorizadas con lo que se quería proteger los intereses del tesoro, la economía, la salud o la paz del país. Se puede decir, por tanto, que las aduanas tenían una doble finalidad: proporcionar recursos al fisco y proteger determinados intereses nacionales.

2 CASTILLA DOMINGO, Manuel. Mejores prácticas y futuro de las aduanas. Banco Interamericano de Desarrollo. División fiscal, 2003. 2 p.

3 Refiriéndose a la que comenzó en el año 2000.

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Siguiendo con Castilla Domingo, observa que ambos fines han evolucio-nado al compás de los cambios en las ideas políticas y económicas y de las nuevas demandas sociales.4 Al mismo tiempo, la preocupación por la defensa de los consumidores, la calidad de vida, el patrimonio artístico, el entorno ambiental, etc., significan nuevos valores que la aduana debe proteger frente a eventuales riesgos provenientes del exterior.

Nótese, entonces, que se está frente a la asignación de nuevos propósitos u objetivos que se derivan de las funciones tradicionales ejercidas por la aduana, esto es, la de recaudación fiscal y control, adquiriendo en este aspecto de los actuales riesgos e intereses, una importancia significativa, la función del control.

Se trata de replantear los fines de la aduana para responder a los retos de un comercio más abierto, pero con mayores riesgos a él asociados.

Ahora, en el caso colombiano, no se contempla de manera expresa, una función protectora, aunque la misma se derive o sea consecuencia de un adecuado control a la entrada y salida de mercancías. Ello difiere, en gran parte, de las funciones expresamente asignadas a la aduana, en el caso por ejemplo, de Estados Unidos5 o de Canadá, en donde sí se atribuye desde la regulación aduanera, la mencionada función de protección.

Así las cosas, es importante identificar en la Aduana Colombiana, cómo a partir de su función esencial de control, desarrolla el objetivo de protección a esos intereses colectivos relacionados con la seguridad nacional, ambiental,

4 Castilla Domingo comparte la opinión de varios doctrinantes, en el sentido que “la aportación de la aduana a la recaudación fiscal ha perdido importancia y que debe enfocar su actuación de manera diferente”. Op. cit., p. 2.

5 El servicio de aduanas de los Estados Unidos describe sus principales fines de forma absolutamente clara y directa:• Liquidar y recaudar los derechos, impuestos y tasas sobre las mercancías importadas;• Proteger a la industria nacional y a los trabajadores americanos contra la competencia

desleal de los productores y fabricantes extranjeros;• Regular el tráfico de personas, transportistas y mercancías entre los Estados Unidos

y otros países;• Proteger a los americanos y a su medio ambiente contra la introducción de productos

nocivos o peligrosos;• Evitar el tráfico de drogas y el contrabando de otros productos; y,• Hacer cumplir ciertas restricciones de las leyes en relación con algunas exportaciones”. Customs Modernization Act, 1993, En: CASTILLA DOMINGO, Manuel. Op. cit., p. 3.

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propiedad intelectual, patrimonio histórico, etc., de tan alta estima para el conglomerado en el tiempo actual. Asimismo, se hace imperativo identifi-car si las herramientas o instrumentos con que cuenta para el ejercicio de su función, son idóneos para garantizar fines de esta naturaleza, máxime cuando se es parte de tratados multilaterales como la OMC, acuerdos co-merciales preferenciales6 –ACP–, que conforman zonas de libre comercio, entre otros, y en los que se asumen compromisos protectores de dichos intereses. Se observa, que la progresiva suscripción de acuerdos comer-ciales hace más exigente la actuación y modernización de la aduana, con miras a responder internacionalmente por la observancia de los mismos y de sus objetivos.

A continuación, algunos comentarios al respecto:

1.1. seguridad nacional

Además de las funciones atinentes al control y a las amplias facultades de fiscalización7 con que cuenta la aduana, para investigar los delitos que se llegaren a cometer al amparo de operaciones de comercio exterior, se visualiza un interés cada vez mayor en la suscripción de compromisos in-ternacionales que permitan a las aduanas cooperar entre si y el cruce de información para identificar la comisión de ilícitos, entre otros fines.

Así por ejemplo, a nivel de la Comunidad Andina de Naciones CAN, se actualizó la anterior Decisión 478 de 2000, con la Decisión 728 de 2009, sobre asistencia mutua y cooperación entre las administraciones adua-neras de los países miembros de la Comunidad Andina. La decisión, en estricto sentido, promueve y regula el uso de medios electrónicos para el intercambio de información. Del mismo modo, los diversos acuerdos o proyectos de tratados de libre comercio, contemplan usualmente cláusulas que suscitan el cruce de información, para fines de seguridad y fiscales, incluso. La clave del asunto, será entonces, la efectiva implementación y práctica de estos mecanismos.

6 Comúnmente conocidos, como tratados de libre comercio.7 El artículo 429 de la Resolución 4240 del 2000, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999,

establece: “Fiscalización aduanera. Es la facultad que tiene la autoridad aduanera para adelantar las investigaciones, desarrollar los controles, vigilar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas por las normas aduaneras a los importadores, exportadores, declarantes y demás usuarios y auxiliares de la función aduanera, y en general, para verificar la legal introducción de mercancías al territorio aduanero nacional”.

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A nivel interno, se observa, igualmente, un importante esfuerzo por im-plementar mecanismos tecnológicos, como dispositivos de seguridad, scanner u otros equipos8, que mediante la inspección no intrusiva, tienden a garantizar un alto nivel de control, sin entorpecer la fluidez del comercio internacional. Al efecto, un ejemplo de ellos es el Sistema Único de Seña-lización y Rastreo - SUSIR9, que se pretende poner en funcionamiento en Colombia, el cual tiene como objeto fundamental controlar y garantizar la trazabilidad y legalidad de las mercancías que se importen y comerciali-cen en el país, a fin de obtener el pago de los tributos que se causen con ocasión del tráfico comercial de las mercancías. Se trata, entonces, de un ejemplo de instrumento planteado para coadyuvar en la función fiscaliza-dora de la aduana, y también permitirá ejercer mayor control en lo que se refiere al contrabando.

Ahora bien, otra importante figura a destacar, es la del Operador Económico Autorizado –OEA–, que sin duda permitirá conformar una cadena logística más segura y motivará a los usuarios del comercio exterior a perfeccionar sus prácticas en materia de seguridad, a fin de acceder a los beneficios que se consagran para la figura.10

Así las cosas, son estos algunos de los principales mecanismos anunciados y en progreso por parte de la administración aduanera, a fin de garantizar la seguridad nacional frente al delito; y, al mismo tiempo se constituyen en importantes elementos que permitirán hacer del país un interlocutor intere-sante ante el mundo para materializar acuerdos o prácticas que propendan

8 El proyecto de estatuto aduanero, es amplio en la previsión de la utilización de scanner y equipos que permitan tecnificar la gestión de control, asegurando procesos de inspección de mercancía más expeditos y menos intrusivos.

9 Creado mediante Decreto 2462 de julio 09 de 2010, con un plazo de cuatro (4) meses para que la DIAN, expidiera una resolución de carácter general, mediante la cual se darían las instrucciones para la puesta en práctica del sistema. Posteriormente, mediante Decreto 4185 de noviembre 9 de 2010, se prorrogó por el término de un año la expedición de la resolución en comento, y a partir de la entrada en vigencia del decreto.

10 El OEA en Colombia se estableció y reguló mediante Decreto 3568 de 27 de septiembre de 2011. Se trata, en síntesis, de un sujeto tendiente a coadyuvar con la administración en el objetivo de lograr un proceso seguro durante las diversas fases que conlleva cualquier operación de comercio internacional.

Dentro de los beneficios y prerrogativas del OEA se resaltan: la disminución del número de inspecciones físicas, la prelación en la realización de sus operaciones y trámites por parte de las autoridades de control, la posibilidad de actuar directamente ante la autoridad aduanera como declarantes importadores y exportadores, entre otras, contenidas en el artículo 8º del decreto señalado.

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por la apertura de los mercados. A mayor modernización y disposición de la aduana para adoptar sistemas que protejan la seguridad del comercio y en general, del Estado, mayor transparencia se garantiza frente al ejercicio de un comercio exterior más confiable.

No obstante, son varias las voces que llaman la atención en cuanto al reto que a hoy asumen las aduanas, dada la necesidad de garantizar seguridad nacional a través del control de mercancías, versus la obligación de facilitar el comercio en los términos estipulados por la OMC. Podría vislumbrarse así, que los anunciados mecanismos tecnológicos y la consecuente tec-nificación que se ha de implementar institucionalmente, están llamados a responder al desafío planteado.

1.2. Medio ambiente y propiedad intelectual

Dentro de los fines y propósitos que se espera, cumplan las aduanas, ante las exigencias que se plantean en el marco de múltiples acuerdos comer-ciales internacionales, se destacan la protección al medio ambiente y a la propiedad intelectual.

Aun cuando se habla de otros ámbitos de protección, como al patrimonio cultural, histórico y artístico, entre otros, se trae a colación el medio am-biente y la propiedad intelectual, al ser intereses respecto de los cuales se visualiza algún progreso normativo en Colombia, no obstante, se advierte, el mismo es aún incipiente.

Aquí, al igual que en el caso de la seguridad nacional, se debe visualizar qué herramientas de control están siendo adoptadas para cumplir con tales objetivos, o si las existentes, están llamadas a hacer una tarea efectiva en estos frentes.

En materia de los compromisos relativos al medio ambiente, se resaltan, inicialmente, los propósitos planteados a nivel de la OMC en la decisión sobre comercio y medio ambiente.11 Allí, además de los proyectos de co-operación medioambiental, se señala la necesidad de evaluar, entre otros, la relación entre las disposiciones del sistema multilateral de comercio y

11 Esta decisión fue suscrita en la Ronda de Uruguay de 15 de abril de 1994 y encomienda al consejo general de la OMC, el establecimiento de un comité de comercio y medio ambiente, que revisará las políticas ambientales que puedan tener efecto sobre el comercio.

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las medidas comerciales adoptadas con fines ambientales. La idea, a nivel de la OMC, es que las políticas ambientales de los países miembros no se constituyan en medidas que entorpezcan injustificadamente el tráfico inter-nacional de mercaderías, pero al mismo tiempo, se evaluarán los beneficios resultantes para el medio ambiente de la eliminación de las restricciones y distorsiones del comercio.

Continuando con el ACP Colombia - Chile, este contempla un capítulo ambiental, en el que en primer lugar, como objetivo, plantea el apoyo mutuo en la promoción de las mejores formas de utilización sostenible de los recursos naturales y de la protección de los ecosistemas, de acuerdo con el objetivo del desarrollo sostenible. También, reconoce la soberanía de cada parte, para implementar las medidas ambientales que considere pertinentes, siempre y cuando las mismas no se constituyan en un obstá-culo encubierto al comercio.

Ahora, el ACP suscrito entre Colombia y Estados Unidos, tiene también un capítulo sobre medio ambiente12, en donde se plantean disposiciones relacionadas con la utilización óptima de los recursos, en cumplimiento de objetivos de desarrollo sostenible y el fortalecimiento de vínculos entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales13, bajo parámetros de cooperación mutua.

Aun cuando no ha entrado a regir este tratado, se trae a colación el mismo, pues en la práctica, su eventual vigencia, requerirá la atención especial por parte de la aduana colombiana y demás instituciones, en las medidas ambientales estatales que se adopten y su defensa o puesta en práctica frente al acuerdo. Ello, dado el antecedente relativo al temor latente en los países del Norte, de perder competitividad por regulaciones ambientales, supuestamente más laxas en los países del Sur, lo cual se vio reflejado en la Ley Comercial de 2002 del Congreso de Estados Unidos al impartir instruc-ciones a sus negociadores para que se observe al medio ambiente, como un principio en los tratados, y la vigilancia sobre las políticas de inversión de sus socios comerciales, a fin de que no se funden en la flexibilización

12 Léase el acápite de objetivos, capítulo 18, medio ambiente del texto final TLC Colombia - EE.UU., en www.mincomercio.gov.co.

13 Esto, se reitera, para vigilar la relación entre comercio y medio ambiente, pretendiendo que este no tenga una repercusión restrictiva sobre aquel; y, al mismo tiempo, que no se propicien inversiones por medio de políticas medioambientales flexibles, restando competitividad a países con políticas ambientales más estrictas.

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de sus medidas ambientales.14 Esto último se materializa, por ejemplo, en la cláusula sobre aplicación y observancia de las leyes ambientales, donde se dispone que “una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción, sostenido o recu-rrente, de manera que afecte el comercio entre las partes, después de la fecha de entrada en vigor de este acuerdo”. De este modo, Colombia dará cuenta de la manera en que aplique su legislación ambiental y la defensa del medio ambiente, pues la eventual inobservancia de las normas locales en la materia, podrá dar lugar, en este orden, a la activación del mecanismo de solución de controversias del tratado, en la medida que EE.UU. estime que tal proceder va en detrimento de la relación comercial.

Por su parte, el proyecto de estatuto aduanero, que es desarrollo de la Deci-sión Andina 671 sobre armonización de regímenes aduaneros, incorpora de manera expresa, la defensa al medio ambiente15 al disponer que “la DIAN, para la aplicación de las disposiciones previstas en este decreto, tendrá en cuenta los principios generales para la defensa del medio ambiente y la salud, establecidos en los tratados y acuerdos medioambientales adoptados y ratificados por Colombia”.

Así las cosas, se establece en el mencionado proyecto, una referencia ex-presa a la defensa del medio ambiente, como principio, haciendo alusión a lo señalado en el texto del ACP suscrito entre Colombia - Estados Unidos; pero, por lo demás, no es mucho lo que se contempla normativamente, en lo que se refiere a previsiones legales tendientes a garantizar el medio ambiente o la salud a través del control aduanero, salvo la aplicación de las restricciones que tienen que ver con medidas sanitarias o fitosanitarias, a la luz del Acuerdo OTC16 de la OMC.

De este modo, se estará a lo que al respecto se regule en cuanto a los procedimientos o normas, para que el control aduanero, efectivamente, aporte a los compromisos internacionales medioambientales.

Otro tanto, puede señalarse en lo que se refiere a la protección del patri-monio histórico y cultural17, pues de momento es una aspiración o propósito

14 Léase el Tratado de Libre Comercio Colombia - Estados Unidos - Aproximación académica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. 72 p.

15 Artículo 4º del proyecto.16 Obstáculos técnicos al comercio.17 En materia de protección al patrimonio cultural colombiano, existe, por lo pronto, un

memorando de entendimiento entre los gobiernos de los Estados Unidos y de Colombia,

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en el que se vislumbra un importante aporte de la actuación aduanera, vía control de las mercancías y a través de una efectiva cooperación entre las aduanas, pero sin regulaciones precisas en la materia hasta el momento.

Al contrario, la protección a la propiedad intelectual, cuyo desarrollo nor-mativo en el ámbito del comercio internacional tiene su principal fuente en el ADPIC18 de la OMC, también con importantes previsiones en acuerdos como el ACP con Chile y Estados Unidos, entre otros19, sí cuenta con norma interna que regula expresamente la actuación de la aduana, cada vez que se encuentre frente a supuestos de mercancía pirata o de marca falsa.20 En efecto, el Decreto 4540 de 2006, prescribe la facultad de la au-toridad aduanera para suspender el proceso de importación, exportación o tránsito aduanero ante situaciones de esta índole, hasta tanto la autoridad competente se pronuncie sobre la comisión del delito, en cuyo caso, de no haberse constatado el mismo, se continuará con la operación a favor del usuario afectado con la medida.

En términos generales, el proceso para que la aduana suspenda la operación de comercio exterior frente a estos eventos, comienza mediante solicitud de

subscrito el 15 de marzo de 2006, relativo a la imposición de restricciones de importación sobre bienes arqueológicos de las culturas precolombinas y ciertos bienes etnológicos eclesiásticos de la época colonial de Colombia. Según el memorando, Estados Unidos emite una “Lista de designación”, que es publicada en el U.S. Federal Register, en donde se señalan los bienes objeto de restricción y cuyo decomiso a favor de los Estados Unidos, implica que este devuelva los bienes al gobierno colombiano. Se trata, así, de controlar el tráfico ilegal del patrimonio cultural, mediante la cooperación entre aduanas.

18 Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. El acuerdo sobre los ADPIC es el anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994, en www.wto.org.

19 Se ha profundizado el alcance de la protección a la propiedad intelectual en los ACP, en comparación con el ADPIC.

20 Artículo 1º. Decreto 4540 de 2006. Definiciones “... Mercancía pirata: Cualquier copia hecha sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derechos conexos, o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de una obra o producción protegida cuando la realización de esas copias habría constituido una infracción al derecho de autor o de un derecho conexo.

- Mercancía de marca falsa: Cualquier mercancía, incluido su embalaje, que lleve puesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tal mercancía, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, o sea confusamente similar, y que de ese modo lesione los derechos del titular de la marca de que se trate”.

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parte interesada o titular de los derechos de propiedad intelectual o quien tenga la facultad para explotar los derechos en el territorio nacional, quien deberá, además, presentar una garantía para cubrir los eventuales perjui-cios que se le pudieren causar al usuario con la suspensión de su trámite aduanero.21 En todo caso, se aclara, que no es la aduana la entidad encar-gada de determinar la comisión del delito, es decir, no se pronunciará sobre si una mercancía viola o no las normas de propiedad intelectual, tan solo debe suspender el proceso aduanero correspondiente ante la procedencia de la solicitud respectiva, hasta la emisión de un pronunciamiento judicial al respecto. Nótese, sin embargo, que la aduana debe evaluar la solicitud del interesado para suspender el proceso aduanero, de modo que, en todo caso, se vislumbra una necesaria realización de un juicio de valor importante sobre la posible transgresión a las normas de propiedad intelectual.

De este modo, y a manera de ejemplo, se está ante la posibilidad que un distribuidor exclusivo de una marca determinada en el país, solicite a la autoridad aduanera la suspensión de una operación de importación, expor-tación o tránsito aduanero, siempre que observe que un sujeto está trans-grediendo su derecho exclusivo de explotación de la marca. La procedencia de la suspensión, se reitera, será del resorte de la autoridad aduanera.

Así las cosas, se concluye que, de estos nuevos fines u objetivos de la adua-na, se cuenta con algunos desarrollos normativos y avances importantes en materia de seguridad nacional y propiedad intelectual, aunque es evidente que falta bastante camino por recorrer, a fin de delimitar la actuación de la aduana, en cumplimiento de objetivos protectores como los señalados.

2. Responsabilidad de las aduanas y del funcionario aduanero

Del cumplimiento de la función aduanera del Estado y de los funcionarios públicos en ejercicio de la misma, se ha de desprender, como en todos los ámbitos del poder público, un juicio de responsabilidad, siempre que se presenten situaciones o circunstancias generadoras de esta, según las previsiones legales existentes para el efecto.

Es preciso diferenciar en este acápite, la responsabilidad institucional adua-nera, de la asumida por el funcionario aduanero, como persona natural, en ejercicio de sus funciones, pues aunque la primera se derive, como regla general, de la actuación del segundo, se cuenta con regímenes dife-

21 Decreto 4540 de 2006, capítulo II, procedimiento, artículos 2º a 8º.

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renciadores en materia de responsabilidad, que determinan la manera en que cada cual ha de asumir las consecuencias de un fallido o inexistente servicio aduanero.

Se trae a colación, a manera de abrebocas sobre los ámbitos de respon-sabilidad de la aduana versus la del funcionario aduanero, lo señalado por el profesor Jaime Ossa Arbeláez.22 “... la responsabilidad generada en el hecho del hombre, como miembro de la sociedad, transgresor de la normatividad que rige sus relaciones con los particulares, es una respon-sabilidad patrimonial o civil, distinta de la que representa la actividad del Estado y por cuya causa se producen perjuicios, daños y desequilibrios patrimoniales. Aquí se trata de una responsabilidad que no se genera en el derecho civil, sino en el derecho administrativo”.

Ahora bien, es constatable que en tiempo atrás y hasta 1938, aproximada-mente, se aplicaba el Código Civil ante episodios de responsabilidad estatal, pues de acuerdo con Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se asimilaba al funcionario público con el mandatario del derecho civil, y por tanto, se fundamentaba la responsabilidad indirecta de aquel, en la culpa in eligendo e in vigilando, para luego pasar a un régimen de responsabi-lidad directa del Estado, basado en normas de derecho administrativo23, cuyo régimen atiende a una noción más bien objetiva de responsabilidad a diferencia de la que se predica del funcionario público. Ello se deriva del artículo 90 de la C.N., columna vertebral del régimen de responsabilidad estatal, así:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

De la disposición constitucional se visualiza cómo actualmente el Estado ha de responder por los daños antijurídicos que cause, sin lugar a que

22 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Una aproximación dogmática. 2 ed. Bogotá: Legis Editores S.A., 2009. pp. 54, 55.

23 Léase a VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 13 ed. Bogotá: Legis Editores S.A., 2008. pp. 482 y ss.

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predomine la evaluación de rasgos de tipo subjetivo frente a la conducta o situación generadora de responsabilidad. En cambio, la responsabilidad del funcionario se sujetará al grado de culpa o dolo que manifieste su ac-tuación u omisión y respecto de la cual se predique la causación del daño, es decir, el análisis de su responsabilidad será altamente subjetivo, por oposición a la objetividad de que será objeto el juicio a la administración.

Aludiendo al punto de partida de toda responsabilidad, El profesor Juan Carlos Henao, en cita al profesor Hinestrosa24, destaca que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede deter-minar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada”.

Lo anterior, nos lleva a precisar, de momento, que ante un evento respecto del cual se predique responsabilidad de la aduana, se ha de efectuar la evaluación de la misma, partiendo del elemento daño, para que, una vez establecida su existencia, se entre a determinar la presencia de los siguien-tes componentes de responsabilidad, relativos a la imputabilidad de ese daño a la administración, o relación de causalidad y la antijuridicidad del mismo, es decir, que el afectado no tenga el deber legal de soportarlo25, como se detallará.

Por otro lado, el profesor Vidal Perdomo, puntualiza que el fundamento de la responsabilidad puede ser la culpa o el riesgo; y, ante estos conceptos se corrobora claramente, cómo se bifurca el tratamiento institucional del correspondiente al funcionario. La culpa, se fundamenta en la subjetividad e implica un juicio sobre la conducta del individuo, se deduce de un hecho personal, de acuerdo con el principio general del artículo 2341 del Código Civil: “El que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es

24 HINESTROSA, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. En: HENAO, Juan Carlos. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. 36 p.

25 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. (9, julio, 1992). C.P. Betancur Jaramillo, Exp. 7078.

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obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.26

En cambio, la responsabilidad atribuible al Estado, comparte la noción objetiva de riesgo, en donde no siempre se requiere efectuar juicios de valor sobre la culpa atribuible al causante del perjuicio, tan solo, es dable probar que el mismo obedece al hecho del otro27, en cuyo caso sería la autoridad aduanera, como institución. Se reitera, que esta bifurcación de tratamientos se visualiza desde la misma norma constitucional que establece la responsabilidad del Estado, prevista en el artículo 90 de la C.P. Además, las nociones de igualdad ante las cargas públicas, y la de riesgo, contribuyen a objetivar esa responsabilidad estatal. El concepto de falla del servicio, por su parte, ha correspondido a la noción subjetiva de responsabilidad estatal, al requerirse la prueba de la culpa, manifiesta en la omisión o extralimitación de la función pública.28

26 VIDAL PERDOMO, Jaime. Op. cit., pp. 479 y ss. Igualmente, recuerda el profesor que “las personas no responden únicamente de los

daños que ellas causen, sino también de los producidos por hechos de las personas que están bajo su cuidado ...”. De ahí que antaño, la responsabilidad estatal se concibiera de manera indirecta, generada en el hecho del funcionario.

27 Citando el profesor Vidal Perdomo, doctrina sobre la materia, señala que “es suficiente que el perjuicio se vincule materialmente a los actos, porque aquel que ejerce una actividad debe asumir los riesgos de ella ...

... Los dos sistemas difieren en cuanto a la carga de la prueba: en la responsabilidad subjetiva es preciso probar la culpa; en la objetiva basta comprobar que el perjuicio ha sido causado por la actividad del demandado. Sin que esta actividad se vea calificada de culposa”.

28 La falla del servicio, según la jurisprudencia, es el régimen subjetivo que se deriva del incumplimiento de un obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o irregular o en una inactividad de la administración, y para que se estructure deben estar acreditados los siguientes elementos: i) la existencia del daño o lesión de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado para quien lo alega; ii) la acción u omisión de la autoridad pública que origina el daño, es decir, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío de la obligación legal a su cargo, y iii) la relación de causalidad entre esta y aquel, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, pudiendo esta, por supuesto, alegar las causales de exoneración. La acusación por falla del servicio impone, por tanto, al actor su demostración, o sea, la omisión o extralimitación de la autoridad pública, de manera que de una confrontación entre la órbita funcional de esta y las circunstancias fácticas demostradas en el proceso, se deduzca el deber de reparar por parte del Estado.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (28, octubre, 1976).

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Con estas anotaciones es del caso, ahora abordar, con mayor detenimiento, los ámbitos de responsabilidad de cada uno, tanto de la institución como tal, como del funcionario, sin pretender agotar, desde luego, la temática dada su gran amplitud.

Una primera aproximación al tema de la responsabilidad de la autoridad aduanera, nos lleva obligadamente a considerar lo concerniente a la res-ponsabilidad del Estado, desde la perspectiva del derecho administrativo, puesto que la aduana es un ente de carácter público, y por ende, las con-secuencias dañinas o indeseables de su actividad, corresponden al ámbito de la responsabilidad estatal.

Es de advertir que rebasa el objeto del presente trabajo, el hacer un estudio profundo sobre responsabilidad estatal, pues la consideración a dicha ma-teria se referirá netamente a algunos aspectos de la actuación aduanera, como parte de la actividad pública.

Se observa que los elementos de responsabilidad arriba señalados, operan a cabalidad en tratándose del juicio que atañe realizar frente a la adminis-tración, por cuanto, ante el funcionario aduanero, el examen judicial que determine su responsabilidad tiene importantes matices diferenciadores.

Por ello, se ha de reiterar en este acápite lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 16 de abril de 1993, C.P. Montes Hernández, Exp. 712429 y que ha sido expresado en varias ocasiones por esa Corporación: “La responsabilidad patrimonial del Estado se declarará, siempre que concurran los siguientes elementos: un hecho dañoso imputable a la administración, un daño sufrido por el actor, que para estos efectos, es quien los alega, y un nexo causal que vincula a estos; dicha causa es esencial para concluir que el daño es consecuencia directa del hecho atribuido a la administración”.

Siguiendo al profesor Henao.30 “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favo-recida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”.

29 En: HENAO, Juan Carlos. Op. Cit., p. 35.30 Op. cit., pp. 36, 37.

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Ahora bien, habiendo precisado ese primer componente de responsabilidad, relativo al daño, y desde el cual se desprende el juicio que ha de recaer en la administración, es del caso ahora, profundizar en el mismo y en su relación de causalidad con el hecho al cual la ley atribuye responsabilidad, como constantes de esta, en los términos expuestos por el profesor Jaime Vidal Perdomo:31

a) “El daño. El daño debe ser: 1) Cierto: el juez debe fallar acreditada su existencia. La certeza del daño se opone a la eventualidad, porque eventual es el daño que puede producirse. Pero no se opone al daño futuro, y así en los casos de invalidez el juez condena a pagar una indemnización por las consecuencias que de ella se deriven en el futuro, pero que son previ-sibles. 2) Personal: en principio, solo la víctima del daño puede demandar el pago de perjuicios. 3) El daño o perjuicio puede ser moral o material: es material el que afecta al patrimonio de una persona, y comprende el daño emergente y el lucro cesante (C.C., art. 1613).

El perjuicio moral es el que mira a los sentimientos personales de la víctima. No se localiza en el plano patrimonial, sino en el de los afectos, pero en cambio sus consecuencias sí repercuten en la actividad de una persona y por eso pueden estimarse en dinero.

b) Relación de causalidad. Es el vínculo que debe existir entre el hecho que origina la responsabilidad y el perjuicio.

Este vínculo no existe cuando el daño es producido por fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima. Estas circunstancias exoneran de responsabilidad al demandado y juegan de manera diferente, según se trate de responsabilidad fundada en una presunción de culpa o en el riesgo.

Hasta lo señalado, es del caso verificar la presencia de los elementos mencionados, siempre que se vislumbre responsabilidad aduanera, re-saltando que jugará también un papel importante, a fin de determinar el que el Estado incurra en la misma, las causales eximentes o atenuantes, anotadas en la cita del profesor Vidal.

Ahora, se había expuesto arriba, que el artículo 90 de la C.N., es fundamento del deber del Estado de responder por los daños antijurídicos causados por

31 Op. cit., pp. 477, 488.

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su actuación, y esta norma cobija también el deber de reparar en tratán-dose de la actuación aduanera del Estado, pues sobre tal disposición se erige el deber general de responsabilidad estatal en cualquier frente. Sin embargo, ese deber ha de ser precisado a los eventos o situaciones que efectivamente estén llamadas a generar un juicio de responsabilidad de la administración, máxime en materia aduanera, al comprender esta función, no solo la garantía del ejercicio de un comercio controlado y a la vez en pro de su facilitación, sino además, en consideración a que las expectativas de la función aduanera cobijan actualmente la protección de una serie de bienes jurídicos de interés general, los cuales, de resultar amenazados o vulnerados podrían, en principio, encauzar un juicio de responsabilidad frente a dicha función del Estado.

Así las cosas, y apelando al artículo 2º de la C.N.32, podría argüirse, el establecimiento de una cláusula general de protección a los derechos e intereses de los particulares y de la colectividad a cargo del Estado, frente a la cual mucho tendría que ver la función aduanera. Haciendo referencia al profesor Vidal, es pertinente anotar que deducir responsabilidad al Estado, siguiendo lo dispuesto por esa norma constitucional, puede ser excesivo para este; “... es entender en términos de obligaciones jurídicas un deber general de protección a las personas en su vida, honra y bienes. Ello se presta a extralimitaciones que, para evitarse, exigen una imputabilidad más precisa, como puede ser la falla del servicio en una operación concreta; de otro modo el Estado sería responsable en todas las hipótesis, porque un ciu-dadano mata a otro, o lo injuria en la calle, o les causa daño a sus bienes”.33

Por lo anterior, y bajo el prisma de la función aduanal, es del caso comenzar precisando que a la administración se imputará responsabilidad únicamente bajo los supuestos legales que han de dar lugar a ella, so pena de una atribución excesiva, en derivación del artículo 2º de la C.N., y a las cada vez mayores expectativas de protección general que se endilgan a la aduana.

32 Que al efecto señala: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

33 VIDAL PERDOMO, Jaime. Op. cit., p. 484.

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Así las cosas, es del caso recordar que serán objeto de control y por tanto de juzgamiento, como regla general, siguiendo los lineamientos de la Ley 1437 de 2011 o nuevo Código Contencioso de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, los actos, contratos, hechos, omisiones u operaciones administrativas.34 Ello, sin distar, de manera sustancial, de lo señalado por el actual Código Contencioso Administrativo.35

De este modo, se entrará a efectuar juicio de responsabilidad aduanera, en primer lugar, en la medida que se constaten los componentes de la misma antes señalados, comenzando por el daño o perjuicio imputable a la administración aduanera, y luego devendrá el análisis sobre la justifica-ción o por qué se debe reparar el daño a la víctima, vale decir, la antiju-ridicidad del mismo. Ello sumado a las causales eximentes o atenuantes de responsabilidad, relativas a la fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima, pues de comprobarse la existencia de una de estas, naturalmente no habrá lugar a reparación, al menos en su totalidad. Todos estos elementos se han de estudiar, tomando como parámetro una o algunas de las actuaciones administrativas susceptibles de juicio, en los términos del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 y del actual C.C.A.

Cabe anotar que los medios de control, para controvertir las actuaciones de la administración o sus actos administrativos, se encuentran regulados en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, a partir del artículo 135 en adelante.

2.1. Falla del servicio

Esta teoría como fuente de responsabilidad del Estado, ha sido ampliamen-te acogida por nuestra doctrina y jurisprudencia, teniendo la misma como asidero, en parte, el reconocimiento de que el Estado presta un servicio

34 El artículo 104 de de la Ley 1437 de 2011, dispone lo siguiente, en su inciso 1º: “De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa ...”.

35 Artículo 83: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”.

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público, y bajo esa concepción de servicio, debe enfocar su actuación, garantizando una prestación adecuada del mismo y respondiendo por los daños antijurídicos o perjuicios que de él se llegaren a generar.

Ahora, la falla del servicio ha constituido un importante parámetro a la hora de avanzar hacia un sistema de responsabilidad directa al Estado, por oposición a la indirecta que se concebía, habida cuenta de que el daño como tal se genera en la actuación del funcionario, y como tal el Estado incurría en una culpa in eligendo o in vigilando. En palabras del profesor Vidal Perdomo: “En cuanto a la teoría de la falla del servicio, ella consiste en afirmar que la ausencia o la deficiencia de la prestación de un servicio estatal que generen daño dan lugar a la responsabilidad directa del Es-tado; la participación o colaboración de varias personas en la prestación del servicio, la dificultad de individualizar al causante del perjuicio y cierta entidad jurídica que se concede a ese conjunto humano y operacional que se llama “servicio” son las justificaciones de esta teoría ...”.

Además, es de recordar que esta tesis de responsabilidad, corresponde al régimen subjetivo derivado del incumplimiento de una obligación estatal, imponiendo, por tanto, al actor su demostración.

Vale la pena resaltar algunos de los pronunciamientos judiciales que han atribuido responsabilidad al Estado, bajo la tesis de falla del servicio, dado que esta concepción ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, del cual no escapa la función aduanera estatal. Así, frente a la omisión de la obligación de entrega de mercancías, existiendo título jurídico para el efec-to, se comienza por reseñar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 25 de junio de 1991, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Exp. 6181, según la cual se declaró responsabilidad a cargo del antiguo Fondo Rotatorio de las Aduanas36, por la no entrega de unas mercancías cuando se había declarado, por parte de la jurisdicción, que las mismas no eran de contrabando y su origen no era ilícito. En este caso, la omisión de entregar dentro del término establecido, según ordenó el Juzgado Segundo Superior de Aduanas, en su momento, constituyó una omisión objeto de reparación.37

36 Este fondo fue eliminado mediante Decreto 2649 de 1988 y sus funciones pasarían a ser desempeñadas por la planta de personal que se adoptara para el efecto, en la Dirección General de Aduanas.

37 La sentencia, en el acápite de consideraciones de la Sala, señala: “En el caso sub judice, los demandantes intentaron la acción de reparación directa como se deduce de las reiteradas afirmaciones que hacen en la demanda, de los hechos que invocan como

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Otro ejemplo en materia de falla del servicio aduanero, está dado en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 12 de julio de 1991, C.P. Daniel Suárez Hernández, Exp. 6246., en donde también se evaluó la responsabilidad del anterior Fondo Rotatorio de las Aduanas, al rematar un vehículo incautado por haber servido de medio de transporte de mercancías de contrabando y rematado el mismo, con anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional sobre la comisión del delito. Este último, de hecho, se estableció sobre las mercancías pero no sobre el vehículo objeto de remate. En efecto, dispone la Sentencia, que hubo falla del servicio en materia de las obligaciones de custodia como depositario, asignadas al Fondo, y el fallo se remite a una Jurisprudencia del año 1981 de la misma Corporación, sobre similar asunto.38 Igualmente, en la providencia, se hace el correspondiente análisis sobre al daño, la imputabilidad del mismo a la administración y el consecuente resarcimiento.39

causa de las pretensiones, de la relación de las normas que estiman aplicables y de los alegatos de conclusión de la primera instancia.

Así lo entendió también el tribunal cuando le imprimió al proceso el trámite que corresponde a los asuntos de reparación directa y cumplimiento. Tal entendimiento es correcto, dado que el origen de las pretensiones de la demanda, es una omisión administrativa consistente, no en el decomiso de las mercancías, como quiere el recurrente, sino en el no cumplimiento de las sentencias de la jurisdicción aduanera por parte del Fondo Rotatorio de Aduanas”.

38 “... resulta claramente establecida la oportunidad para que el Fondo Rotatorio de Aduanas disponga de los bienes depositados por los jueces penales aduaneros, oportunidad que no puede ser previa a la declaración judicial de contrabando de la mercancía retenida. Solo cuando esté en firme la declaración de que la mercancía es de contrabando puede proceder el fondo a su remate en forma directa o por un martillo. Este orden resulta apenas lógico para evitar situaciones absurdas e ilegales como las de este proceso, en que sin establecerse judicialmente si la mercancía o el vehículo eran de contrabando, se dispuso del mismo en remate, pretermitiendo las obligaciones de custodia como depositario, asignadas al fondo conforme a las normas del Código Civil, según remisión expresa que el estatuto penal aduanero hace en su artículo 73”.

... todo lo cual lleva a concluir, que: “los automotores depositados en el Fondo Rotatorio de Aduanas en desarrollo de investigaciones penales no pueden ser destinados al servicio oficial, ni vendidos directamente, ni rematados en pública subasta, antes de que se produzca y quede ejecutoriada la decisión jurisdiccional sobre contrabando”, como lo sostuvo la Sala, con ponencia del consejero Jorge Dangond Flórez, en sentencia del 16 de julio de 1981, al resolver un caso similar al presente ...”. (subrayado fuera de texto).

39 “... Visto lo anterior, resulta claro para la Sala que en el caso bajo estudio se presentó una falla del servicio por parte del Fondo Rotatorio de Aduanas al no cumplir la orden de entrega del camión aludido emanada del Juzgado Segundo Superior de Aduanas de Cali, porque previamente y en abierta rebeldía con claras disposiciones legales, vigentes entonces, había dispuesto de aquel mediante remate que efectuó la Sección Martillo del Banco Popular por cuenta del demandado (fol. 129).

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Por su parte, en sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14721, M.P. Ra-miro Saavedra Becerra., se condenó al Estado a resarcir los perjuicios ocasionados al actor, no por la ilegalidad de un acto administrativo por medio del cual se suspendieron las actividades de vuelo de una aeronave y se dispuso su retención, sino por la dilación injustificada de la entrega de la mercancía. El daño se produjo, según la providencia, porque el pro-cedimiento administrativo superó los términos previstos en la ley, toda vez que entre la fecha en que la aeronave fue retenida para constatar posibles irregularidades en su importación y la fecha en que fue efectivamente re-cuperada por su dueño, transcurrió un tiempo mucho mayor al legal, que no pudo ser justificado por la administración.40

De igual manera surge la existencia cierta de perjuicios irrogados sobre el patrimonio del demandante, propietario del nombrado automotor. Suficiente para admitirlos sería reflexionar sobre la pérdida total del mencionado bien y la imposibilidad que ha tenido el actor para disponer de su vehículo y utilizarlo en su propio beneficio. El comportamiento del ente oficial que le produjo esa privación, necesariamente le ocasionó serios malestares de orden personal y económico que tanto por el daño emergente, como por el lucro cesante reclama el actor en su demanda.

Por último, es obvia la relación causal entre el comportamiento del Fondo al no cumplir la orden de entrega del automotor, por causa del remate que él mismo había dispuesto, y los daños materiales que esa actitud produjo al demandante. Tan cierto es lo anterior, que si la entrega se cumple, el actor no hubiese sufrido los perjuicios cuya indemnización demanda.

Se concluye entonces, que se encuentran suficientemente establecidos los supuestos que permiten atribuirle responsabilidad administrativa al Fondo Rotatorio de Aduanas y, consecuencialmente, condenarlo al pago de los perjuicios materiales que sufrió el demandante por motivos originados en esa entidad”.

40 “... Los elementos que perfilan la responsabilidad de la administración por falla administrativa derivada del retardo y de cuya concurrencia surge el deber de reparar los daños que se ocasionen, se pueden resumir en los siguientes: i) la existencia para la administración de un deber jurídico de actuar, es decir, la obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de ejercitar sus competencias y atribuciones en un plazo determinado por la propia ley o el reglamento, o en un tiempo razonable y determinable cuando se satisface el supuesto de hecho de las normas que regulan la actividad del órgano, acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; ii) el incumplimiento de esa obligación, es decir, la expedición tardía de un acto administrativo que finalice la actuación, por la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso. La demora debe ser injustificada, pues el solo transcurso del tiempo o incumplimiento de los plazos procesales para resolver no genera automáticamente un derecho a la indemnización; iii) un daño antijurídico, esto es la lesión real y evaluable económicamente de un derecho o de un bien jurídico protegido al interesado o a un grupo de ellos, que no están en el deber jurídico de soportar; y iv) la relación causal entre la demora (funcionamiento anormal del servicio) y el daño”.

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Ahora, en casos de pérdida de mercancía, es de destacar el tratamiento de responsabilidad objetiva que se le ha dado al incumplimiento de obligacio-nes estatales, cuando el hecho dañoso ocurre durante el término legal para la nacionalización, al contrario de la responsabilidad subjetiva o falla del servicio, que tiene lugar, cuando los hechos ocurren en un término posterior.

Así, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de 27 de octubre de 2005, Exp. 15366, C.P. María Elena Giraldo Gómez, señaló que cuando la pérdida ocurre dentro del término legal para nacionalizar, el título jurídico para estudiar la responsabilidad de la aduana es objetivo, toda vez que se trata del depósito impuesto por la ley, durante el trámite de importación respectivo, es decir, que estando probado el hecho dañoso, como por ejem-plo, pérdida, destrucción o saqueo, etc., y el daño conexo a ese hecho, si la administración no demuestra causal exonerante, debe responder. Mien-tras que, si la pérdida ocurre con posterioridad a dicho término, se entrará a hacer el respectivo juicio con fundamento en la tesis subjetiva de falla del servicio, siendo al demandante a quien le corresponda la carga de la prueba de la conducta irregular, el daño y la relación causal, considerando que como la ley limita en el tiempo la permanencia de la mercancía en los depósitos aduaneros o temporales autorizados, lo lógico es que el intere-sado que no la retira en oportunidad, deba correr con la carga de la prueba dentro de la falla del servicio, pues no puede extenderse indefinidamente la responsabilidad del Estado de salvaguardar la mercancía, hasta que el administrado cumpla con su obligación de retirarla.41

41 “La evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, frente al deber estatal de depósito en materia de obligaciones de almacenaje aduanero, ha sido bien interesante. En principio, el enfoque era como depósito necesario o forzoso “merced al cual el depositario (Fondo Rotatorio de Aduanas) tiene el deber de custodia en los bienes incautados, como lo dispone el Código Civil (art. 83 ibídem)”. En época reciente el Consejo de Estado revaluó la calificación del depósito de mercancías para efectos aduaneros y pasó al depósito legal. Y no podría ser de otra forma por las diferencias entre los depósitos contractual y aduanero que sus semejanzas. En materia de aduanas y en el caso de pérdida de mercancías, por regla general, son dos los títulos jurídicos los que se utilizan; de una parte, será objetivo si se está dentro del plazo para la legalización de la mercancía; y de otra parte, será de falla si se está en la etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nación. Y autónomamente del título jurídico que se utilice, el hecho de la pérdida de la mercancía de las bodegas que para tal efecto utiliza la administración durante el trámite de importación puede entenderse imputable a ella, salvo en ciertos eventos legales, siempre y cuando se prueben los demás elementos de responsabilidad” ... Léase sentencia del 15 de marzo de 2001, Expediente 12.231. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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De los pronunciamientos citados, cabría acotar que de tiempo atrás se ha venido endilgando responsabilidad al Estado en su función aduanera, con fundamento en la falla del servicio, frente a casos en que este contraviene sus obligaciones de custodia de la mercancía, bien por disponer de ella sin título jurídico para hacerlo, o por dilatar injustificadamente los términos para su entrega. Ahora, en materia de pérdida o deterioro de mercancía, el juicio con fundamento en la mencionada tesis, parece estar condicionado a que el hecho dañoso tenga realización fuera del término legal con que cuentan las partes, administración y administrado, para efectuar el trámite aduanero del caso.

2.2. Responsabilidad derivada del acto administrativo y por el hecho de las leyes

Es del caso ahora, referirse a la responsabilidad atribuida a la administración aduanera con respecto a la emisión de los actos administrativos propios de su función ante el particular y a la generada en actos de contenido general, que versen sobre la materia aduanera.

En lo que respecta a los actos administrativos que se emiten en el marco de su relación con el usuario aduanero, vale la pena considerar que la re-lación jurídica que surge entre la administración aduanera y el usuario, se define en los términos de la Decisión 671 de la CAN, que a su turno, dio origen al actual proyecto de estatuto aduanero, que dispone: La “obligación aduanera, es el vínculo jurídico entre la administración aduanera y cualquier persona directa o indirectamente relacionada con cualquier formalidad, régimen, destino u operación aduanera, derivado del cumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada una de ellas, quedando las mer-cancías sometidas a la potestad aduanera y los obligados al pago de los derechos e impuestos, tasas, recargos y sanciones a que hubiere lugar”.

Así, en el marco del vínculo jurídico existente entre la administración aduanera y ese sinnúmero de actores que pueden llegar a interactuar con la Aduana, se han de generar actos administrativos de contenido particu-lar y concreto, que como tal, afectan la situación jurídica de aquellos. La administración, desde luego, debe someterse en su actuación al principio de legalidad, ajustando sus actos administrativos a las normas legales de orden superior que gobiernen la materia de que se trate, y respetando el debido proceso hacia el administrado42, de modo que habrá de responder

42 Artículo 29, C.N.

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por las consecuencias generadas en actos ilegales, por tanto viciados de nulidad, y que generen daño o perjuicio al administrado.43

Acudiendo a lo reseñado por la doctora Ruth Stella Correa44, cuando existe vínculo jurídico impuesto unilateralmente en un acto administrativo, la ilega-lidad de ese acto y el consecuente restablecimiento del derecho vulnerado con el mismo es pasible de la acción de nulidad y restablecimiento en defen-sa del interés particular y, de no ser posible esto último, de reparación del daño45, medio este indicado para obtener la modificación de obligaciones fiscales o la devolución de lo que se pagó indebidamente.46 Dentro de los requisitos, se debe haber agotado previamente la vía gubernativa, salvo que las autoridades hubiesen impedido el ejercicio de los recursos ante ellas, o se hubiese configurado un silencio administrativo negativo47, y además

43 En cuyo caso procederá, además, la solicitud de reparación bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 del C.C.A.

La nueva regulación administrativa, consagra esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho en su artículo 138, permitiendo igualmente, que la misma proceda frente a actos administrativos de contenido general, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los cuatro (4) meses posteriores a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

44 CORREA, Ruth Stella. Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias 2010: responsabilidad del Estado por actos de contenido tributario/Coordinado por Rodrigo Borasi. Capítulo Colombia. 1 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2010. 135 p.

45 El artículo 85 establece: “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

A su turno el artículo 138 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone en su parte pertinente del inciso 1º: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño ...”.

46 La nueva normativa no establece expresamente que sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el medio idóneo para solicitar la modificación de una obligación fiscal o la devolución de sumas que se pagaron indebidamente, no obstante, no significa ello, que en efecto no se pueda interponer la misma frente a tal pretensión, habida cuenta que la modificación de la obligación y/o la devolución correspondiente, implica el restablecimiento del derecho vulnerado con el acto administrativo irregular.

47 Artículo 135, C.C.A.

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que se haya ejercido dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de su publicación, notificación o ejecución del acto48, so pena que opere la extinción del derecho para demandarlo, por caducidad.

Ahora, el objeto de la acción es, en principio, anular el acto ilegal y devol-ver al afectado a su situación anterior al proferimiento del mismo, es decir, se pretende retrotraer los efectos de ese acto que no debió surtir efectos legales, dada su incompatibilidad con el orden jurídico, a fin de restaurar al administrado su derecho lesionado. No obstante, no es siempre posible la restitución de las cosas a su estado anterior, porque el acto administrativo ya ha sido ejecutado, por ejemplo, ya han sido rematadas las mercancías o han desaparecido por deterioro u otro siniestro, en cuyo caso el Consejo de Estado ha señalado que uno es el restablecimiento propiamente dicho del derecho conculcado y otro, a la luz del derecho positivo, de mayor alcance, la reparación del daño mediante la indemnización por el detri-mento irrogado.49 De este modo, es posible perseguir, en estos casos, la reparación del daño, en lugar del restablecimiento automático ante situa-ciones que no pueden ya regresar a su estado anterior. Se señala como ejemplo, la nulidad de actos en que se había formulado liquidación oficial

Por su parte, el nuevo código en su artículo 161 contempla la misma condición al señalar, como requisito de procedibilidad de la demanda, en su numeral 2º: “... Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral ...”.

48 Artículo 136 del actual C.C.A. El nuevo código dispone en el artículo 164, relativo a la oportunidad para presentar

la demanda, en su numeral 2º, literal d), el mismo término: “... Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales ...”.

49 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Auto del 20/5/1997, Exp. 7839. En: CORREA, Ruth Stella. Op. cit., p. 147: “Cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo permite, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, la solicitud de reparación del daño, está aludiendo a aquellos casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, tal cosa ocurre cuando se ha ejecutado el acto administrativo y no es posible volver las cosas al estado anterior, como por ejemplo, cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha cerrado por evasión; se ha tomado posesión de los activos de una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosamente una sociedad, etc.”.

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de corrección de declaración de importación por la tarifa del IVA aplicable, habiendo declarado, a título de restablecimiento del derecho, que el autor no está obligado a pagar suma alguna y se le reconoce una suma actua-lizada como indemnización por perjuicios materiales, o daño emergente, generado con ocasión del acto administrativo, siempre que se hubiere demostrado el daño, como el pago de la póliza de cumplimiento a fin de obtener el levante del bien importado.50

En lo que se refiere a actos administrativos de contenido general, es sabido que el principio de legalidad que debe imperar también en la expedición de estos y de las leyes, como tal, implica que los mismos se ciñan a la Constitución Nacional y con fundamento en los preceptos y normas de orden superior.

Así, como regla general, las leyes han de ser objeto de revisión constitucio-nal por la Corte Constitucional, bien con anterioridad a la correspondiente sanción presidencial51, o en razón de un juicio de constitucionalidad posterior interpuesto por un ciudadano.52 Por su parte, los decretos expedidos por el ejecutivo serán objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado, vía acción de nulidad53 y también serán objeto de acción de nulidad por inconstitucionalidad en los términos del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, ante esta corporación.54

Con el fin de tener una noción general acerca del marco jurídico aduanero existente en Colombia, es del caso anotar que en esta materia, la regulación está dada, principalmente, por normas emanadas del ejecutivo, sujeto, en principio, a la Ley Marco de Aduanas proferida por el Congreso de la Re-pública. En efecto, el artículo 150, relativo a las funciones del Legislativo, establece en su numeral 19: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para

50 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia (5, octubre, 2001). Exp. 25000-23-27-000-1998-0508-01-10.843; Sentencia (10, mayo, 2007). Exp. 76001-23-31-000-1999-01382-01 (14459). En: CORREA, Ruth Stella. Op. Cit., pp. 147, 148.

51 En caso de objeción por inconstitucionalidad, artículo 167 de la C.N.52 Ibídem, artículo 241, nums. 4º y 5º.53 Ibídem, artículo 237, num. 2º.54 El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

contempla la acción de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución política, por infracción directa a la Constitución.

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los siguientes efectos; y en el literal b) dispone: “Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernien-tes al régimen de aduanas”. Correlativamente, el artículo 189 de la C.N., señala: “Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa; num. 25) ... modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior ...”.

No obstante, la Ley Marco de Aduanas o 6ª de 1971, se considera por un importante sector de la doctrina, bastante amplia y etérea sin que repre-sente una verdadera directriz o límite de las potestades reguladoras del Ejecutivo en la materia, de forma tal que, a través de decretos, se regulan aspectos que, en estricto sentido, deberían ser del resorte del legislativo.55 De este modo, y por este canal, es en el Ejecutivo, que reposa la facultad de regular todo lo que concierne a la actividad aduanera del Estado, sin mayor cortapisa.

Lo anterior, sumado al ejercicio reglamentario que recae en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, pues al ser la entidad encargada de ejecutar las regulaciones aduaneras, desarrolla sus propias resoluciones reglamentarias, a través de reglamentos inferiores, como instrucciones, circulares, memorandos y demás, no obstante los serios cuestionamien-tos de legalidad y constitucionalidad que ha efectuado la doctrina a dicha facultad.56 Así mismo, resulta ineludible, referirse a la sobreabundante

55 Léase a CAMARGO, Juan Manuel. Derecho aduanero colombiano. 1 ed. Bogotá: Legis Editores, 2009. pp. 4 a 87, inclusive.

56 Ha estimado la doctrina, que en estricto sentido, no existe norma superior que faculte al gobierno para delegar en la DIAN esa potestad reglamentaria de modo que la misma podría presentar vicios de constitucionalidad.

Señala el profesor Juan Manuel Camargo que: “En nuestro concepto, la función de reglamentación a cargo de la DIAN está definida de forma expresa en nuestro derecho positivo por el artículo 3º, numeral 11 del Decreto 4048 de 2008, que señala que corresponde a la DIAN: interpretar y actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia de impuestos nacionales, aduanera y de control cambiario ...; lo que, además, reitera el artículo 19, literal i) ibídem, al establecer que el director general de la entidad puede dar instrucciones de carácter general en materia tributaria, aduanera, de comercio exterior y de control cambiario, en lo de competencia de la DIAN. Según estas normas, su papel se reduce a fijar detalles de orden procedimental, de mecánica, y de ninguna forma tienen la capacidad de definir derechos u obligaciones ni mucho menos sanciones.

Cita, igualmente el profesor Camargo, jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de las facultades regulatorias delegadas a ciertas entidades de la rama ejecutiva, también sometidas al régimen de ley marco, como es el caso de la actividad financiera y bancaria,

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emisión de conceptos por parte de la subdirección de gestión normativa y doctrina de la DIAN, tendientes a dilucidar situaciones concretas sobre un caso particular o a interpretar el alcance normativo de disposiciones jurídicas aduaneras, con el agravante de que los mismos revisten carácter obligatorio para el funcionario aduanero57, y por ende para el usuario, pues su situación concreta no ha de ser resuelta desatendiendo lo señalado en el concepto que le resulte aplicable, a juicio del funcionario. Ello hace que los conceptos se tornen, prácticamente, en una legislación paralela, cuya legalidad ha sido también seriamente cuestionada a nivel doctrinal, dado el nivel de confusión y desorden que genera su prioritaria aplicabilidad, en contraposición de principios constitucionales como el del imperio de la ley en el ejercicio de la función administrativa, entre otros.58

Ahora bien, en lo que se refiere al régimen de responsabilidad del Estado tendiente a la indemnización de perjuicios generados en su actividad le-gislativa y reguladora, se anota que el desarrollo jurisprudencial, ha sido bastante escaso. El tema, en vigencia de la anterior Constitución, se ha referido a leyes que decretaran expropiaciones de propiedad privada sin in-demnización previa y a aquellas que establecieran monopolios que privaran a un particular del ejercicio de una actividad lícita59, aspectos que operan también en la actualidad en los términos de la C.P., artículos 58 y 336.

En materia aduanera, no es entonces extenso el marco de responsabili-dad estatal por la emisión de leyes y/o decretos o actos administrativos de contenido general, y los ejemplos que se puedan extraer al respecto serían

en donde se señala estrictamente las limitaciones y parámetros de ese ejercicio regulador, sujetándolo a la ley. Pero, contrariamente, frente al régimen aduanero, el Consejo de Estado se ha mostrado más partidario de las resoluciones de la DIAN, al considerar que ellas no entrañan una delegación, sino un fenómeno de desconcentración administrativa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de septiembre de 2008. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Léase a CAMARGO, Juan Manuel. Op. cit., p. 61 y ss.57 El Decreto 4048 de 2008, artículo 20, dispone: “los conceptos emitidos por la subdirección

de gestión normativa y doctrina de la dirección de gestión jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia”.

Por su parte, el artículo 28, parágrafo 2º, del Decreto 4048 de 2008, prescribe la obligatoriedad para los empleados públicos de la DIAN, de los conceptos técnicos emitidos por la subdirección de gestión técnica aduanera.

58 Léase a CAMARGO, Juan Manuel. Op. cit., p. 68 y ss.59 En CORREA, Ruth Stella. Op. cit., p. 137.

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muy escasos, no obstante las impropiedades legales que se pudieren llegar a vislumbrar en la expedición de estas normas, según lo anotado arriba.

Se señala, así, en acotación de lo reconocido como generador de respon-sabilidad por el hecho de las leyes, que la misma puede ser concebida tratándose de normas declaradas inconstitucionales, por la Corte Constitu-cional; o nulas; y también frente a las que rompen el principio de igualdad ante las cargas públicas.60

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de mayo de 2003, Exp., 2324561, admitió que los efectos materiales causados por leyes declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional podrán ser reparados en caso que se encuentren acreditados, y que en tal virtud, la acción de responsabilidad de reparación directa es la procedente para obtener la indemnización de perjuicios propiciados con la aplicación de una norma que ha sido retirada del orden jurídico por vulnerar la Carta Fundamental, pues se trata de una falla en el ejercicio de la función pública.

En cuanto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha decla-rado su nulidad, se ha aceptado, aun cuando en materia tributaria, que la responsabilidad extracontractual también puede provenir de la declaratoria administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos tributarios, revocato-ria o nulidad, respectivamente, pues es viable resarcir los perjuicios que hubieren producido esos actos administrativos, por los efectos generados durante su aplicación, en la medida que esa reparación pueda tener efec-tos ex tunc o hacia el pasado.62 De hecho, a diferencia de la declaratoria

60 Un aspecto de responsabilidad estatal que vale traer a colación en tratándose de responsabilidad por el hecho del legislador, es el que tiene que ver con la debida igualdad de todos ante las cargas públicas (C.N., art. 13), pues un generador de responsabilidad del Estado es precisamente el que se refiere al injustificado rompimiento de la misma, aunque se cause en ejercicio de su actividad legítima. Ello es precisamente, lo que da lugar a la noción de daño especial y resulta de posible configuración frente a la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, cuando los mismos afectan especialmente a una persona o grupo de personas, en comparación con la carga impuesta al resto del conglomerado. Así, si la afectación es proporcional a todos, se está ante una carga pública, de lo contrario, se romperá la mencionada igualdad, generándose el daño especial.

61 CORREA PALACIO, Ruth Stella. Op. cit., p, 139 y ss.62 Cita la doctora Ruth Stella Correa, el caso en que se condenó al resarcimiento de los

perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados por el cobro indebido por el municipio de Pereira, del impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en el Acuerdo 51 de 2001, a los usuarios del servicio de ese municipio, y en la medida en

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de inconstitucionalidad, donde la generación de efectos ex tunc (hacia el pasado) o ex nunc (hacia el futuro) son determinados en el mismo texto de la sentencia; en tratándose de la declaratoria de nulidad, se aceptan los efectos retroactivos o hacia el pasado de la misma, de forma tal que con fundamento en ella sea viable solicitar la reparación de los perjuicios causados por los efectos del acto ilegal.

Así las cosas, resulta abiertamente admisible la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley, de modo que esta no debería escapar al campo adua-nero, en la medida que exista un daño antijurídico, originado en la actividad legislativa, bien en cabeza del legislativo, Congreso de la República, o del ejecutivo, incluida la DIAN, en ejercicio de su facultad reguladora aduanera, en razón de una norma declarada inconstitucional, o nula por ilegalidad , o por el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. En todo caso, dependiendo del interés o pretensión perseguida por el afectado u afectados, se encauzará la acción que se ajuste a la situación acaecida.

No obstante, y aun cuando se ha aceptado como fuente de responsabilidad extracontractual del Estado la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, según se indicó anteriormente63, es pertinente advertir que la res-ponsabilidad institucional aduanera con ocasión de una norma declarada inexequible no es de fácil configuración, por cuanto el Consejo de Estado, con miras a precisar la diferencia entre los fallos de nulidad o ex tunc, frente a los de inconstitucionalidad, puntualizó que dada la naturaleza ex nunc o hacia el futuro de los efectos de estos últimos, las situaciones jurídicas fundadas en normas posteriormente declaradas inconstitucionales se han

que los actos administrativos en los que se sustentaba fueron declarados nulos por la jurisdicción. Al efecto consideró que la declaración de nulidad del acto administrativo que fundamentaba el impuesto configuraba una falla del servicio de la cual se origina un daño antijurídico que debía ser indemnizado a la luz del artículo 90 de la Constitución, pues dicha declaración convirtió el pago del impuesto en indebido y de ahí que mantener lo pagado indebidamente por los miembros del grupo en el patrimonio de la entidad demandada representaría un enriquecimiento en su favor injustificado y contrario a la ley. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16/8/07, Exp. 66001-23-31-0002004-00832-01(AG) En: CORREA, Ruth Stella. Op. cit., pp. 148, 149.

63 Así mismo, el Consejo de Estado ha señalado la posibilidad de que bajo la acción de reparación directa se estudiaran los perjuicios ocasionados en la aplicación de una norma declarada inconstitucional precisando que “como la antijuridicidad del daño se deriva del fallo judicial que por tal razón la retira del ordenamiento jurídico, la fecha de su adopción es el punto de partida para el cómputo del término con que se cuenta para interponer la acción de reparación directa ...”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15/5/2003, Exp. 23.245).

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de respetar, con excepción, claro está, de los casos en los que en el mismo texto de la providencia se indique que sus efectos son retroactivos.64 Es de resaltar que lo señalado se predica respecto de situaciones jurídicas que se hubieren consolidado o no para la fecha del fallo que declara la inexequibilidad de las normas en cuya virtud se generaron.

Lo anterior se constata frente al caso relativo a la tasa especial por los servicios aduaneros, estatuida mediante Ley 633 del 2000, la cual pre-ceptuaba una contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la DIAN a los usuarios, equivalente al 1.2% del valor FOB de los bienes objeto de importación. La misma, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, en Sentencia C-992 de septiembre de 200165 sin indicar que sus efectos se surtieran retroactivamente.

Posteriormente, y ante la solicitud de devolución por parte de varios usua-rios, de lo que había sido indebidamente pagado como tasa especial por servicios aduaneros con anterioridad a la declaratoria de la inconstitucio-nalidad, la DIAN emitió el Concepto 051 de 09/07/2003, en el que señaló que no es procedente la devolución de lo pagado por tal concepto habida cuenta de los efectos hacia futuro de la aludida sentencia. Esta posición fue aceptada por el Consejo de Estado, aunque advirtiendo que en algunos fallos se deniega la devolución por tratarse de situaciones jurídicas ya con-solidadas, en atención a que como con posterioridad al pago de la tasa y previo a la emisión del fallo de inconstitucionalidad no se había interpuesto recurso o demanda alguna que controvirtiera la constitucionalidad de la tasa en comento, el caso no se encontraba sub judice, y por tanto no operaba la correspondiente devolución.66

64 Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia, artículo 45.65 Consideró la Corte que al determinarse la tasa como contraprestación a servicios

aduaneros, “no determina el contenido de los mismos ni la manera como el gravamen se vincula a ellos. La tarifa no se establece en función de la utilización del servicio sino, exclusivamente, en relación con el valor del bien importado. Tal indeterminación conduce a borrar la frontera entre tasa e impuesto y a que la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto sobre las importaciones, caso en el cual su destinación especial resultaría contraria a la Constitución. Tal conclusión puede reafirmarse si se tiene en cuenta que la norma se inscribe en un proyecto cuyo alcance es de naturaleza fiscal y que, en principio, no se orienta a la regulación de aspectos del comercio exterior y más concretamente de los servicios aduaneros que presta la DIAN”.

66 En sentencia del Consejo de Estado de 30 de octubre de 2008, Sección Primera, Exp. 1460. M.P. Marco A. Velilla Moreno se señaló:

“La controversia en este caso gira en torno de establecer si por virtud de la declaratoria

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Ahora, en sentencia de 21 de mayo de 2009, Exp. 2003-00119-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, referente a los efectos de la Sentencia C-922 de 2001, se cerró el debate concerniente a la situación jurídica consolidada en tratándose de la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición, por cuanto, como se anotó, allí se precisó que la norma hallada inexequible ha de preservar sus efectos jurídicos hasta tanto sea ejecutoriado el fallo que declara su inexequibilidad, con independencia de la consolidación o no de la respectiva situación jurídica.67 Ello implica, en-

de inexequibilidad que se hizo en la Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, de la Corte Constitucional, frente a los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, había lugar o no a la devolución de la tasa especial por los servicios aduaneros prestados, que pagó la actora con fundamento en tales normas. Para dilucidarla, es menester tener en cuenta lo siguiente: los pagos de la actora por concepto de la tasa especial, que reclama a través de la acción instaurada, esto es, del 1º de enero de 2001, al 1º de octubre del mismo año, se hicieron, bajo la vigencia de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000. Desde la fecha de dichos pagos a la de notificación de la Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, esto es, del 1o de enero de 2001 al 23 de octubre de 2001, la actora no formuló solicitud de devolución controvirtiendo la constitucionalidad de las normas que establecieron la tasa especial, así como tampoco inició acción judicial alguna con tal finalidad. Fue, precisamente, con ocasión de dicha declaratoria de inexequibilidad que formuló la solicitud de devolución, esto es, el 30 de abril de 2002. Significa lo anterior, que cuando se notificó a la DIAN la Sentencia C-992, la situación de la actora se encontraba jurídicamente consolidada, pues los pagos efectuados y los actos que se abstuvieron de acceder a la devolución de los mismos no estaban sub judice al momento de proferirse la declaratoria de inexequibilidad. La mencionada sentencia de la Corte Constitucional no declaró la inexequibilidad de los citados artículos con efectos hacia el pasado, por lo que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tales efectos son hacia el futuro ...”.

En el mismo sentido, léase también la sentencia del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2008, Exp. 821. M.P. Marco A. Velilla Moreno.

67 En la referenciada sentencia se indicó: “La presente instancia se contrae a la cuestión de establecer si en virtud de la

inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 633 de 2000 mediante Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001 la Corte Constitucional, era imperativo o no que la DIAN devolviera a las actoras el monto que pagaron por la sobretasa especial aduanera debido a las importaciones que hicieron antes de la expedición de esa sentencia, independientemente de que la Corte Constitucional no hubiera fijado el efecto retroactivo de la sentencia ...

... La vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad de la sentencia que la declara inexequible, toda vez que solo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha, luego las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la

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tonces, que los efectos de la sentencia se han de predicar con respecto a situaciones nuevas o generadas con posterioridad a aquel, pero no sobre las que han acaecido con anterioridad a su ejecutoria.

Lo anterior, hace inferir que en tratándose de normas declaradas inexequi-bles se propenda por el respeto de los efectos que estas hubieren gene-rado respecto de las situaciones jurídicas originadas bajo su amparo, en contraposición a las declaradas nulas habida cuenta de que sobre estas se acepta la generación de efectos ex tunc o hacia el pasado. De ahí, es viable colegir que, en principio, la fuente de responsabilidad extracon-tractual por el hecho de las leyes, se ha de predicar de aquellas normas declaradas nulas, pero no de las inconstitucionales, precisamente dada la naturaleza de los efectos hacia futuro que la misma ley le ha otorgado a estas últimas, según precisó la jurisprudencia arriba referenciada, salvo que la misma providencia de inexequibilidad disponga expresamente sus efectos retroactivos.

Otro aspecto de responsabilidad estatal y de resarcimiento del daño anti-jurídico, en materia de la emisión de actos administrativos generales que devienen ilegales, y sobre el cual vale la pena disertar, tiene que ver con aquellos actos que contrarían las disposiciones de la OMC, habida cuenta que esta normativa es obligatoria y hace parte del derecho interno colom-biano, de forma tal que, ante una medida nacional incompatible68, un país miembro afectado se encuentra facultado para propender por la eliminación de la medida, activando el mecanismo de solución de controversias de la

prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las hechos ocurridos bajo su vigencia, con excepción de las materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable. De no ser así, no se estaría entonces ante efectos ex nunc de la inexequibilidad, sino de efectos ex tunc, quiere decir, la inejecutabilidad de la norma se daría desde su nacimiento y por ende se habría de tener como si no hubiera existido, evento en el cual sí contaría la circunstancia de que estén o no consolidadas las situaciones jurídicas surgidas bajo su amparo. Por lo tanto, cuando los efectos jurídicos son ex nunc, es menester distinguir dos momentos de la norma, el anterior a la sentencia ejecutoriada, durante el cual se le debe tener como vigente y por ende ejecutable o aplicable a los hechos ocurridos durante su vigencia; y el posterior, en el cual no se puede seguir ejecutando o aplicando a los nuevos hechos que eran subsumibles en ella, atendiendo la noción gramatical de la palabra inexequible, por consiguiente queda excluida del mundo jurídico ...”.

68 Entiéndase, la emisión de una norma contraria los compromisos asumidos en el marco de los acuerdos de la OMC.

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OMC.69 Nótese que en este caso no se plantea la responsabilidad en que ha de incurrir el País en el plano internacional, dado que el OSD70, simplemente ordena la supresión de las medidas incompatibles mas no el resarcimiento de daños o perjuicios al país demandante, lo que abre paso a cuestionar la responsabilidad que ha de corresponder al Estado por haber proferido una norma contraria a los acuerdos OMC71, que a su turno fue extraída del ordenamiento, por orden del OSD, y bajo cuya vigencia se hubieren generado perjuicios a usuarios aduaneros. Un ejemplo de ello puede ser el relativo al caso Colombia - Precios indicativos y restricciones de puertos de entrada72, en el que Panamá demandó al País73, precisamente por la adopción de medidas en este sentido, mediante Resolución 7637 de 28 de junio de 2007, de la DIAN. En efecto, a Colombia se le ordenó en el marco del SSD74 de la OMC, prescindir de las medidas, frente a lo cual expidió el Decreto 111 de 2010, y otras normas, a fin de dar cumplimiento a lo orde-nado por el OSD, eliminando los precios indicativos para las mercancías provenientes de Panamá y suprimiendo las restricciones relativas a puertos de entrada y prohibición de tránsito aduanero. En este caso, es pertinente asumir que se generaron perjuicios importantes a usuarios aduaneros que se vieron obligados a declarar, por sus mercancías, valores con fundamento en precios indicativos75, o a ingresar mercancías provenientes de Panamá, únicamente por los puertos habilitados para el efecto.

De este modo, vale considerar si hubiere procedido la acción de reparación directa, ante la Resolución 7637 de 28 de junio de 2007, reconocida y de-clarada ilegal por el OSD de la OMC. Ello, desde luego, en concordancia

69 Léase el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, de la OMC.

70 Órgano de solución de diferencias.71 Y como tal, ilegal.72 Caso WT/DS366/13.73 Panamá alegó que Colombia obligaba a los importadores de determinadas mercancías a

pagar derechos de aduana y otros derechos y cargos sobre la base de precios indicativos y no de los métodos de valoración establecidos en el GATT de 1994 y en el acuerdo sobre valoración en aduana. Además, Colombia estableció que todas las mercancías clasificables por los capítulos 50 a 65 del arancel de aduanas, procedentes de la zona libre de colón debían ser ingresadas exclusivamente por Bogotá y Barranquilla, no procedía tampoco el tránsito aduanero y debía presentarse declaración anticipada antes de su llegada al territorio aduanero nacional. Estas restricciones no se aplican a mercancías provenientes de terceros países, así que en últimas el GE (grupo especial) aceptó las alegaciones de Panamá y en mayo del 2009 el OSD adoptó el informe del GE.

74 Sistema de solución de diferencias.75 En lugar del valor de transacción.

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con los términos planteados por el Consejo de Estado frente a normas declaradas nulas o que hubieren sido revocadas directamente por la en-tidad, en reconocimiento de la anomalía legal con que nacieron a la vida jurídica, y por supuesto, con la debida demostración del daño irrogado. No obstante, en casos como el planteado, la declaratoria de inconformidad con el ordenamiento superior (Acuerdos OMC), proviene de un organismo internacional, del cual Colombia es parte y ha adherido, de modo que es en derivación del pronunciamiento de ese órgano que deviene la ilegalidad y la consecuente antijuridicidad del daño; y, desde cuya fecha, se contarían los términos para interponer la acción.

Con respecto a lo anterior, no existen antecedentes o pronunciamientos jurisprudenciales susceptibles de ser citados, de hecho, resultaría pertinente evaluar temas como la legitimación del usuario o viabilidad legal para que pueda reclamar el resarcimiento del daño frente al pronunciamiento de ilegalidad del acto, emitido por un organismo internacional, cuyos pronun-ciamientos o sentencias vinculan al Estado colombiano. Sin embargo, bien puede resultar oportuno vislumbrar el que ello comience a plantearse ante los tribunales, pues se trata de los retos a los cuales se somete el país, dada la inmersión en acuerdos internacionales jurídicamente vinculantes y frente a los cuales no resulta procedente la emisión de actos que desco-nozcan o incumplan los compromisos asumidos internacionalmente. Ello, so pena de verse en la necesidad no solo de asumir los procesos legales internacionales en que se enjuicien los actos administrativos emitidos en inobservancia de tales acuerdos, sino también de resarcir los perjuicios ocasionados a los usuarios, con dichos actos.

2.3. Responsabilidad frente a las nuevas funciones de las aduanas - daño o amenaza a intereses colectivos

No sobra anotar que en consideración a que la función aduanera, tiende cada vez más a proteger y desplegar su actividad de cara a intereses co-lectivos, como se anotó arriba, o que pudieren llegar a afectar a un grupo específico del conglomerado social, aceptable es propender por la inter-posición de acciones populares o de grupo76, toda vez que ellas han sido

76 La Ley 472 de 1998, desarrolla el artículo 88 de la C.N., en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo. En su artículo 2º dispone: “Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

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concebidas como los medios procesales idóneos para la protección de los derechos e intereses colectivos, o para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios en el caso de las acciones de grupo.77 De esta forma, se visualiza un importante desarrollo de las mismas en materia aduanera, siempre que la función de la aduana se oriente a la afectación de intereses de esa naturaleza, tales como, el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la defensa del patrimonio público y cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, la libre compe-tencia económica, la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos, y los derechos de los consumidores y usuarios, para referir a los derechos e intereses colectivos enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, y frente a los cuales bien puede tener injerencia la actividad aduanera.

Otra posibilidad en este sentido se abre mediante la Ley 1437 de 2011 o nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al señalar dentro del título III sobre los medios de control, norma expresa78 que se refiere a la protección de los derechos e intereses colectivos, según la cual cualquier persona podrá pedir que se adopten medidas con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración, o restituir las cosas a su estado anterior cuando eso sea posible.

Y, en el artículo 3º, define las acciones de grupo como: “aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”.

77 “Artículo 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”.

Sobre el objeto y propósito de las acciones de grupo; y en especial, a sobre su función reparadora, léase la sentencia de la Corte Constitucional C- 569 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E), Exp. D-4939.

78 Artículo 144.

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Ahora, es de señalar, que la jurisprudencia ha determinado la improceden-cia de la acción de grupo para la reparación de los daños provenientes de un acto administrativo cuando en ella se solicita la declaratoria de ilegalidad de este o cuando implica el estudio de su legalidad para poder acceder a las pretensiones de devolución de las sumas que los accionantes con-sideran indebidamente pagadas por concepto del impuesto79, dado que concluyó que ese daño proviene de actos particulares que se presumen legales y cuya validez debe ser enjuiciada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y no en sede de este tipo de acciones de ca-rácter exclusivamente indemnizatorio.80 Así mismo, el Consejo de Estado ha encontrado, por regla general, la improcedencia de la acción popular para obtener la suspensión del cobro de un tributo y el reembolso de lo pagado, debido a que no es un instituto procesal diseñado constitucional y legalmente para la definición de pretensiones de carácter indemnizatorio.81

Frente al anterior criterio jurisprudencial, se destaca que la nueva regu-lación contenida en la Ley 1437 de 2011, sí permite que cuando el acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo.82 Tal disposición nos muestra que se abre paso a la posibilidad de discutir la legalidad del acto adminis-trativo particular, mediante la acción de grupo, con miras a obtener una declaratoria de responsabilidad estatal, en contraposición a la posición jurisprudencial anotada.

79 Lo cual ha de resultar aplicable cuando se cuestione la legalidad de la causación o cobro de tributos aduaneros, mediante actos administrativos que regulen o modifiquen lo correspondiente a ellos, y que afecten a un grupo de administrados.

80 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia (6, marzo, 2008). Exp. 73001-23-31-000-2003-01550-01 (AG), y sentencia (5, marzo, 2008). Exp. 76001-23-31-000-2004-04653-01 (AG). En: CORREA, Ruth Stella. Op. cit., nota 61, p. 149.

81 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia (16, abril, 2007). Exp. AP-52001-23-31-000-2005-01549-01. En: CORREA, Ruth Stella. Op. cit., nota 62, p. 149.

82 El inciso 1º del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia”.

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Así las cosas, las acciones populares y de grupo, se reitera, pueden jugar un importante papel, cuando la función de la aduana propenda por la pro-tección de los derechos e intereses colectivos, de que trata el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, o cuando los mismos se vean afectados con ocasión del ejercicio de tal función.

No obstante, de lo señalado, podría acotarse que siempre que se esté frente al cumplimiento de la función fiscal o tributaria de la aduana, o a la de control en sentido estricto, el juicio de legalidad de los actos administrativos, sean generales o particulares, proferidos en el marco de su ejercicio y la reparación de los perjuicios o daños asociados a dichas funciones, han de tener como principal medio de control, la acción de nulidad y restableci-miento del derecho, o dado el caso, la de reparación directa si ya ha sido declarada la inconstitucionalidad del acto, o su ilegalidad y consiguiente nulidad, o cuando hubiere sido revocado de oficio; y, si no es la legalidad o constitucionalidad del acto lo que se discute, el enjuiciamiento respectivo devendrá si se ha quebrantado el principio de igualdad ante las cargas públicas, en los términos anotados.

En todo caso, será interesante evaluar el desarrollo que se detecte en ma-teria de las acciones populares o de grupo, y sobre todo, de las previsiones legales establecidas por la Ley 1437 de 2001 para proteger los intereses colectivos, frente a la posible amenaza o vulneración de los mismos, que llegare a generar la función aduanera del Estado.

2.4. Responsabilidad del funcionario aduanero

Se recuerda que el artículo 90 de la C.N., constituye el núcleo de la respon-sabilidad estatal por los daños antijurídicos que de su función se generen a los administrados. La misma disposición contempla responsabilidad para el agente, siempre que su conducta sea dolosa o manifieste culpa grave, de modo que, como se anotó, el juicio subjetivo al funcionario jugará un papel importante a la hora de definir su responsabilidad.

Por su parte, el artículo 6º de la C.N., establece que: “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

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Siguiendo al profesor Ossa Arbeláez83, “significa lo anterior que si el agente incurre en una falta originaria de la extralimitación de sus funciones, del desconocimiento de una disposición legal o constitucional y esa irregulari-dad ocasiona algún perjuicio al particular, el Estado debe acudir al resar-cimiento correspondiente sin descartar la responsabilidad patrimonial del mismo servidor público”.

De este modo, la responsabilidad personal en la que ha de incurrir el agente, se materializa en los términos de los artículos 77 y 78 del actual C.C.A. y 142 del nuevo Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo84, contando el Estado, con la posibilidad de ejercer acción de repetición contra el funcionario que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha generado responsabilidad patrimonial de aquel; también, cuenta la víctima con la facultad de demandar al Estado, al funcionario, o a ambos y en tal caso, si prospera la acción del perjudicado y se establece que el funciona-rio debe responder, el Estado incurre en la satisfacción de los perjuicios, pero repite contra el funcionario. Así, y siguiendo al profesor Ossa, “toda entidad pública se constituye en garante de los daños ocasionados por sus servidores en ejercicio de sus funciones”.

83 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Op. cit., p. 46.84 “Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio

de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

“Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Artículo 142 de la Ley 1437 de 2011: “Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

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Es del caso anotar que la doctrina ha distinguido la acción por medio de la cual se vincula al servidor público, mediante el mecanismo del llamamiento en garantía, el cual dicho sea de paso ha sido regulado por la Ley 678 de 2001, y la acción de repetición ordinaria. Al decir del profesor Ossa85, “ambas son expresiones de la acción de repetición y fundamentalmente se encaminan a lograr el resarcimiento por parte del agente causante del perjuicio”. Esto, por supuesto, no escapa a la asunción de responsabilidad del funcionario aduanero, que con su ac-tuar doloso o gravemente negligente o culposo, genere un perjuicio al usuario, resultando el Estado obligado a responder patrimonialmente, pues el régimen legal descrito se refiere a la función pública, en general de la cual hace parte la aduanera.

Finalmente, es de señalar que no existe, entonces, responsabilidad solidaria entre el Estado y el agente o funcionario86, en la medida en que es el Es-tado el llamado a responder directamente por el daño o perjuicio causado al administrado, con la posibilidad de repetir contra el funcionario, a fin de que este cubra los rubros en que aquel incurrió, según se mencionó. Así, el perjudicado o víctima, no está en posibilidad de perseguir del funcionario el resarcimiento del daño, sino que su acción en tal sentido debe ir dirigida exclusivamente al Estado, no obstante, en el mismo proceso se determine que el agente es personalmente responsable.

3. conclusiones

1. La función aduanera en Colombia pertenece al poder estatal y está regida por normas que corresponden a la órbita del derecho público, con una clara inmersión, en el derecho interno, de normas concebidas bajo la suscripción de acuerdos comerciales internacionales legalmente vinculantes. De ahí que la función aduanera y sus objetivos, no solo obedezcan a lo previsto en normas nacionales, sino también, a los compromisos asumidos en el plano internacional, cuyo alcance no es de poca monta.

2. Lo anterior, hace que las funciones tradicionales de orden fiscal y con-trolador, hayan ampliado su espectro, para proteger intereses colectivos que conciernen no solo al orden doméstico, sino también a la comunidad internacional.

85 Op. cit., p. 48.86 Léase a CORREA, Ruth Stella. Op. cit., pp. 155, 156.

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3. La responsabilidad institucional aduanera no escapa a la regulación del derecho administrativo, atinente a la responsabilidad del Estado. Así, la fuente normativa sobre la cual descansa es el artículo 90 de la C.N., debiéndose evaluar, ante un evento del cual se predique responsabilidad de la administración aduanera, primero, la existencia del daño; luego, la imputabilidad del mismo a aquella, así como la antijuridicidad de ese daño, es decir, que el administrado no tenga el deber legal de soportarlo.

4. Resulta importante precisar los anteriores presupuestos de responsa-bilidad, en consideración a que la multiplicidad de fines que se vinculan a las “funciones contemporáneas de la aduana”, podría desencadenar una atribución de responsabilidad excesiva, en la medida que se vulneren inte-reses de orden colectivo o superior, como la seguridad nacional, el medio ambiente, la propiedad intelectual, etc.

5. Es apreciable la responsabilidad del Estado por el hecho regulador, ante la expedición de normas que resulten ilegales, y por tanto nulas, o frente a las que no ostenten vicio legal alguno, pero que violen el principio de igual-dad ante las cargas públicas, de forma tal que de su aplicación se genere un daño antijurídico a una persona o grupo, y por tanto deba ser reparado. No se predica lo mismo frente a las normas declaradas inconstitucionales habida cuenta de sus efectos hacia el futuro, salvo que la jurisprudencia que declara la inexequibilidad disponga que estos son retroactivos, en cuyo caso cabe el estudio de responsabilidad.

6. No existe una normativa clara que precise el rol o actividades de la aduana frente a los nuevos fines vinculados a su actividad, como pre-servación del medio ambiente, patrimonio histórico o cultural, etc., salvo un incipiente avance en materia de propiedad intelectual y de seguridad nacional. Ello hace que el aporte de la actividad de la aduana en esos frentes sea etéreo aún, lo cual redunda en una indefinición de deberes en esas materias, que a su turno, dificulta la evaluación de responsabilidad institucional, cada vez que existan vulneraciones susceptibles de endilgar a la aduana en esos frentes.

7. No obstante lo anterior, en el marco de las acciones populares y de grupo, es posible vislumbrar un desarrollo interesante para propender por la protección o reparación de daños asociados a la transgresión de intereses colectivos, de los cuales se predique responsabilidad a la ac-tividad aduanera.

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8. La responsabilidad institucional de la aduana ante la ocurrencia de situa-ciones generadoras de la misma es directa. De modo que la reparación o resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la víctima se han de perse-guir del Estado, aunque sea palmaria la culpa o dolo del funcionario y así, incluso, lo determine el juez. Por su parte, el Estado estará en posibilidad de obtener el reembolso del monto incurrido como reparación del daño o indemnización, en cabeza del funcionario, siempre que se constate la culpa grave o dolo en su conducta.

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- 261 -- 261 -

BiBLioGRaFÍa

CAMARGO, Juan Manuel. Derecho aduanero colombiano. 1 ed. Bogotá: Legis Editores, 2009.

CASTILLA, Domingo Manuel. Mejores prácticas y futuro de las aduanas. Banco Interamericano de Desarrollo: División fiscal, 2003.

CORREA, Ruth Stella. Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias 2010: responsabilidad del Estado por actos de contenido tributario/Coordinado por Rodrigo Borasi. Capítulo Colombia. 1 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2010.

GONZÁLEZ, Olga Lucía; GÓMEZ LEE, Martha Isabel; MARTÍNEZ BA-LLESTEROS, Diego. Et ál. Tratado de Libre Comercio Colombia - Estados Unidos - Aproximación académica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005.

HENAO, Juan Carlos. Análisis comparativo de la responsabilidad extracon-tractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.

HERNÁNDEZ CASTILLO, Edilberto. Diccionario de la Real Academia Es-pañola. En: www.rae.es.

HINESTROSA, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. En: HENAO, Juan Carlos. Análisis comparativo de la responsabili-dad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.

OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Una aproxi-mación dogmática. 2 ed. Bogotá: Legis Editores S.A., 2009.

VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 13 ed. Bogotá: Legis Editores S.A., 2008.

- 260 -- 260 - - 261 -- 261 -



BiBLioGRaFÍa De DisPosiciones

ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO - GATT DE 1947. www.wto.org.

ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO GATT DE 1994. Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII. www.wto.org.

Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio –ADPIC–, anexo 1C del Acuerdo de Ma-rrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio OMC, www.wto.org.

COLOMBIA. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Decreto 1 de 1984.

COLOMBIA. Decreto 2666 de 1984.




COLOMBIA. Decreto 2685 de 1999, actual Estatuto Aduanero.








- 262 -- 262 -



- 263 -- 263 -



COLOMBIA. DIAN. (9, julio, 2003). Concepto 051. Subdirección de gestión normativa y doctrina.

COLOMBIA. DIAN. (28, junio, 2007). Resolución 7637.

COLOMBIA. Ley 6ª de 1971, Marco de aduanas.

COLOMBIA. Ley 49 de 1981.

COLOMBIA. Ley 7ª de 1991.

COLOMBIA. Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia.



COLOMBIA. Ley 1437 de 2011 o nuevo Código de Procedimiento Admi-nistrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Convención de Viena de 1969 y de 1986 sobre derecho de los tratados.

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN. (15, julio, 2005). Decisión 618. www.comunidadandina.org.

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN. (13, julio, 2007). Decisión 671. www.comunidadandina.org.

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN. (16, diciembre, 2009). Deci-sión 728. www.comunidadandina.org.

Memorándum de entendimiento entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la República de Colombia relativo a la impo-sición de restricciones de importación sobre bienes arqueológicos de las culturas precolombinas y ciertos bienes etnológicos eclesiásticos de la época colonial de Colombia, de marzo 15 de 2006.

- 262 -- 262 - - 263 -- 263 -



ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Decisión sobre comercio y medio ambiente de la Ronda de Uruguay. www.wto.org.

PROYECTO DE ESTATUTO ADUANERO COLOMBIANO. www.dian.org.co.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA Y CHILE. www.mincomer-cio.gov.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EEUU Y COLOMBIA. www.mincomercio.gov.co.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EE.UU. Y CHILE. www.sice.oas.org.

- 264 -- 264 -



JURisPRUDencia

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administra-tivo. Sección Tercera. Sentencia (28, octubre, 1976).

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. (25, junio, 1991). Exp. 6181. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. (12, julio, 1991). Exp. 6246. C.P. Daniel Suárez Hernández.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. (9, julio, 1992). Exp. 7078. C.P. Betancur Jaramillo.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia (16, abril, 1993). Exp. 7124.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia (15, marzo, 2001). Exp. 12.231. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto (15, mayo, 2003). Exp. 23245.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia (16, marzo, 2005). Exp. 27831. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia (4, junio, 2008). Exp. 14721. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia (30, octubre, 2008). Exp. 1460. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia (4, diciembre, 2008). Exp. 0821. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia (21, mayo, 2009). Exp. 0119. M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-992 de septiembre de 2001.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 de 2004. Exp. D-4939. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 2006.

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