Al SeñorPresidente del Colegio de Abogados y Procuradoresde la Provincia de La PampaDr. Adrián Alberto SánchezS / D

De mi mayor consideración:

José Eduardo Fernández,

argentino, divorciado, mayor de edad, Abogado, DNI

12.471.915, con domicilio real y constituyéndolo a todos los

efectos derivados de la presente en calle Padre Farinatti Nº 255

de esta Ciudad de Santa Rosa -Pcia. de La Pampa- por Derecho

Propio ante Ud. comparece y, como mejor proceda en Derecho,

respetuosamente dice:

I.-) OBJETO:

Por intermedio del presente, en legal tiempo y forma,

vengo a:

I.-1º.-) Peticionar, formalmente, que el Consejo Directivo que

Ud. preside deje sin efecto la exclusión del suscripto de la

Matrícula de ese Colegio, dictada por el Tribunal de Ética en

fecha 31 de octubre de 2014 e instrumentada por ese Consejo

Directivo, en su gestión anterior. En razón que dicha medida se

encuentra viciada de una Absoluta e Insanable Invalidez que ha

impedido, incluso, el inicio mismo de la correspondiente Acción

1

Disciplinaria conforme a nuestro Derecho Vigente en virtud de

los argumentos y fundamentos que han de ser desarrollados ut

infra;

I.-2º.-) Poner en conocimiento de ese Colegio, a los fines

pertinentes, la formal Denuncia Penal radicada por el suscripto

contra las entonces Autoridades de ese Colegio de Abogados, en

sede del Ministerio Público Fiscal de esta Provincia de La

Pampa;

I.-3º.-) Acusar Indefensión, Gravedad Institucional,

Privación de Justicia y Tachar de Arbitrariedad, en los

términos que han de consignarse ut infra;

I.-4º.-) Toda vez que en el procedimiento mediante el cual el

suscripto fuese excluido de la Matrícula correspondiente, no

sólo se encuentra viciado el mismo, ab initio, de una absoluta e

insanable invalidez, y se han avasallado en perjuicio de quien

suscribe Principios, Garantías y Derechos

Constitucionalmente tutelados, sino que, además, vengo a

formular expresa Reserva de impetrar las correspondientes

Acciones de Ineficacia de Actos Jurídicos Procesales y

Administrativos, como así también, en un todo de conformidad

con lo normado en los arts. 14 y concs. de la Ley 48, art. 285

del CPCCN y elaboración Pretoriana de la Excma. CSJN,

efectuar expresas Reservas de interponer el correspondiente

Recurso Extraordinario Federal como así también,

2

eventualmente, del Caso Supranacional, para acudir por ante la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante

CIDH- y/o ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos –

en adelante COIDH-;

En igual sentido, también formalmente, vengo a efectuar

expresa reserva de interponer las acciones pertinentes a los

fines del dictado de Inconstitucionalidad de la normativa

vigente, tanto en lo atingente al Reglamento para el Tribunal de

Ética y Disciplina (en adelante RTED) -en virtud de las razones

que han de ser consignadas ut infra- como así también de todo

el Ordenamiento Jurídico vigente en cuanto a la obligatoriedad

de la Colegiación a los fines del ejercicio de la profesión de

Abogado ya que tal imposición conculca en forma expresa lo

normado en el art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional (en

adelante CN) en relación con lo dispuesto en el art. 20 inc. 2°

de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante

DUDH).

I.-5º.-) También vengo a formular Expresa Reserva -en virtud

de las razones que han de ser desarrolladas ut infra- de ejercitar

contra el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de

La Pampa (en adelante CAPLP) y/o contra las personas que, en

definitiva, resulten responsables del proceder adoptado contra

el infrascripto las correspondientes acciones legales, tanto de

naturaleza Penal como de carácter Civil.-

3

II.-) ANTECEDENTES

Conforme surge de los Registros obrantes en ese Colegio,

el suscripto se encontraba Matrículado en ese Colegio de

Abogados bajo el Tº V Fº 148 hasta que se produjese la

exclusión del mismo, a instancias de ese propio Colegio, en el

marco de la Causa “Oficio Nº 359/ 12 del Tribunal De

Impugnación Penal de Santa Rosa en Legajo Nº 1643

Caratulado “García Gerardo Javier; Scheppe, Graciela

Noemí S/Recurso de Recurso de Impugnación C/

Fernández, José Eduardo S/ Denuncia” – Causa N° 136/12 –

Reg. Trib. Ética y Disciplina C.A.P.L.P y acumuladas.

II.- 1°.-) Generalidades:

El ejercicio de la profesión de Abogado, más allá de sus

cualidades propias y cuyos mandatos incontrovertibles fueren

magistralmente sintetizados por el célebre Maestro uruguayo

Eduardo Couture1, no presupone, sino, una de las formas de

ejercitar la Garantía Constitucional de Trabajar y Ejercer

cualquier actividad lícita, el cual resulta ínsito a la condición

del ser humano, dignificando al mismo y plasmada

Constitucionalmente en los arts. 14 y 14 bis 1ª parte de

nuestra Constitución Nacional (en adelante CN). Sin perjuicio de

la normativa antes citada, y por manda del art. 75 inc. 22 de la

CN, también dicha Garantía se encuentra consagrada en las

1 “Los Mandamientos del Abogado”, edit. “Universidad Nacional Autónoma de México”, Distrito Federal México, 2003.

4

siguientes normas supranacionales: 1.-) art. XIV2 de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(en adelante DADDH); 2.-) art. 23 inc. 1°3 de la “Declaración

Universal de Derechos Humanos” (en lo sucesivo DUDH); 3.-)

art. 7° 4ab initio de “Pacto Internacional de Derechos Ec. Soc. y

Culturales” (en adelante PIDESyC).

Por su parte el Principio de la Dignidad, Honor, Honra y

Honorabilidad del ser humano, se encuentran Garantizadas

Constitucionalmente a través del propio Preámbulo de la CN

(resultando inescindible tanto de la condición humana, como así

de todo régimen Republicano y Democrático de un Estado que

se precie ser tal) más allá que dichos Principios deben

considerarse comprendidos en los arts. 19 y 33 de la CN a

2art. XIV.-) Derecho al trabajo y a una justa retribución. Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo./Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia. 3 art. 23.-inc.1.-) Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

4 art.7º.-) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a.-) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i.-) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii.-) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;/ b.-) La seguridad y la higiene en el trabajo;/c.-) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;/d.-) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

5

través de los dados en denominar “Principios, Garantías y

Derechos Innominados o Implícitos” (en tal sentido, vgr.,

Quiroga Lavié5, “Manual de Derecho Constitucional”, en

oportunidad de comentar el art. 33 de la CN; CSJN in re

“Llerena, Horacio”: 17/5/2005 “Fallos”: 328: 1491).

También por imperio del ya citado art. 75 inc. 22 de la CN se

encuentran Garantizados por los siguientes Instrumentos

Internacionales en los aspectos atingentes a la dignidad, honor

y a su consecuente protección judicial: 1.-) art. V de la

DADDH); 2.-) art. 1° de la DUDH; 3.-) art. 11° inc. 1.-) de la

“Declaración Americana de Derechos Humanos” (en adelante

DADH); 4.-) art. 17° inc. 1 in fine del “Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCyP).-

Asimismo tal Garantía también se encuentra consagrada en el

art. 6° de la Constitución de la Pcia. de La Pampa (en adelante

Const. Pcial) el cual en sus partes pertinentes, literalmente, reza

–transcribo-:

“Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite discriminación por razones étnicas, de género, religión, opinión política o gremial, origen o condición física o social. …Las normas legales y administrativas garantizarán el goce de la libertad personal, el trabajo, la propiedad, la honra y la salud integral de los habitantes”6.

5 “Constitución de la Nación Argentina Comentada”, edit. “Zavalía”, Bs. As. 1997, comentario art. 33.6 A los fines de evitar reiteraciones innecesarias dejo expresa constancia que, salvo excepción en la cual así se hará expresamente constar, los resaltados, subrayados y demás énfasis, siempre, me pertenecen.-

6

Es así que las normas contenidas en nuestra Constitución

Provincial se integran a aquellas plasmadas en la CN y en los

Instrumentos Internacionales incorporados a la misma,

conformando el dado en denominar “Bloque de

Constitucionalidad Federal” (en tal sentido, vgr., CSJN in re

“Arce, Jorge Daniel S/Recurso de Casación”, rta:14/10/1997,

“Fallos” 320: 2145; íd. “Martínez Areco, Ernesto”, rta:

27/10/2005,“Fallos”: 328: 3741).

Al respecto -y a efectos de procurar evitar reiteraciones

estériles- debe remarcarse, desde ya, que en los fallos antes

citados la Excma. CSJN ha sentado como Doctrina:

“…Los Tratados con Jerarquía Internacional deben entenderse como formando un bloque único de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (considerando 7°) -in re “Arce”-.

Va de suyo que tales Principios también se encuentra

positivizados en nuestro Derecho Interno y así, expresamente en

lo que concierne a la dignidad profesional inherente a la

profesión de abogado, tanto por la expresa manda establecida

en el art. 1 del Decreto-Ley 3/67, como así también -en virtud

de la aplicación supletoria establecida en el art. 28 del RTED-

en razón del art. 61 del CPCC, el abogado en el ejercicio de

su procesión, se encuentra equiparado a los magistrados

en cuanto al respeto y consideración que debe serles

observado, siendo el mismo derecho positivo vigente.

7

Vale recordar en tal sentido la manda establecida en el art. 1°

del Decreto- Ley 3/62:

Art.1º.-) “La abogacía es una función social al servicio del derecho y de la justicia. Su ejercicio es una función pública, pero su desempeño particular o privado. En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto atañe al respeto y consideración que debe guardársele”.

Empero, y conforme se encuentra más que acreditado

fehacientemente en todas las causas iniciadas contra el

suscripto, estando Colegiado he sido objeto (literalmente) de

todo tipo de destrato por parte de las autoridades de ese

Colegio.

Durante todos los años en que he ejercido mi profesión por

convicción y posicionamiento ius filosófico he observado

siempre una total independencia, no sólo en mi profesión sino

también en mi vida personal, sino que además y a tales fines (y

sin que ello obviamente implique un agravio o menoscabo hacia

los Colegas que han optado por escoger otra filosofía de vida)

jamás, desde el día 14/12/1996 que me trasladé desde mi

ciudad natal (Santa Fe) hasta esta Provincia de La Pampa

he detentado, ni tampoco he procurado, cargo

remunerativo alguno en relación de dependencia -sea en el

ámbito público como privado-, dejando abierta las pruebas para

cualquier persona que pretenda demostrar lo contrario, y no

obstante las penurias económicas que he tenido que trasuntar

merced a las sanciones impuestas por las autoridades de ése

8

Colegio - a las cuales me remito, brevitatis causae- a través de

las cuales -conforme se encuentra sobradamente acreditado- no

ha sido sino el suscripto quien ha sido objeto -y aún se

encuentra siéndolo- de toda clase de hostigamiento,

menoscabo y menosprecio hacia mí dignidad humana y

cualidad profesional.

Sí me jacto de ejercitar mi profesión de Abogado dignamente –

empece a los ya escandalosos embates del CAPLP- tomando

como guía las enseñanzas del Maestro Eduardo Couture7, obra

pequeña -en su versión originaria impresa en Montevideo en

1943- en cuanto a las páginas que la integran, pero

inconmesurable e insuperable en sus enseñanzas y mandas, que

impone a todo ser humano que ha escogido abrazar la profesión

de abogado y que, transcurridos ya 73 años desde su

publicación ningún jurista (al menos públicamente) ha rebatido.

Empero, las enseñanzas del célebre maestro uruguayo -

lamentablemente- pareciera ser que se pretende que caigan en

el “desuetudo”, a tal punto que dicha obra no sólo no se

consigue en las distintas Librerías Jurídicas sino que, incluso,

rara vez se puede acceder a la misma en las distintas Bibliotecas

de los Colegios de Abogados (así, vgr. la Biblioteca del CAPLP

no lo posee) como así también en las pertenecientes al Poder

Judicial.

7“Los Mandamientos del Abogado Comentados”, edit “Iure”, México, 2002.-

9

El no acatamiento a los “cánones” que pretende imponerse en

base al mero arbitrio, no es sino una exteriorización de la antes

referida animosidad, quizás en razón de estar habituado a

“contemplar al género humano” desde una posición

dominante -en razón de detentarse cargos en ese Colegio

circunstancialmente- lo que motiva un menosprecio hacia las

personas.

En relación a las actitudes o conductas a las cuales he hecho

referencia -conforme lo he reiterado en distintas causas- resulta

saludable -al menos espiritualmente- recordar las enseñanzas

de Francesco Carnelutti, como así también de Ángel Osorio.

Ya a fines de la década de 1950 enseñaba el maestro

Francesco Carnelutti8:

“Las cosas más simples son las más difíciles de comprender. Digámoslo con claridad: La experiencia del abogado cae bajo el signo de la humillación. Es cierto que viste la toga; colabora, desde luego, en la administración de la justicia; pero su puesto está abajo, y no en alto... Pero precisamente por esto la abogacía es un ejercicio espiritualmente saludable. Pesa el deber pedir, pero es provechoso. Habitúa a rogar. ¿Qué otra cosa es, más que un pedir, la plegaria? La soberbia es el verdadero obstáculo a la plegaria; y la soberbia es una ilusión de potencia. No hay otra cosa mejor que la abogacía para curarnos de tal ilusión. El más grande de los abogados sabe que no puede hacer nada frente al más pequeño de los jueces; a menudo, el más pequeño de los jueces es aquel que lo humilla más. Está  constreñido a llamar a la puerta como un pobre. Y ni siquiera está escrito sobre la puerta: pulsate et aperietur vobis.”.

En igual línea argumental ha señalado Ángel Osorio9:

8 “Las Miserias del Proceso Penal”, trad. Santiago Sentis Melendo, págs. 42 y 43, “Ediciones Jurídicas Europa-América”, 19599 “El Alma de la Toga”, págs. 162 y 168.

10

“Hay ocasiones en que se debe y se puede mortificar al tribunal. Una de las más altas empresas del abogado es saber luchar contra los jueces. Más esto ha de hacerse –sin miedo y sin titubeos- cuando se juzgue necesario para la causa patrocinada. ...Los jueces ponen duplicada confianza en el profesional a quien nunca han visto trocar la toga por el disfraz de Arlequin.”.

Finalmente, ya en 1943, el maestro Eduardo Couture entre sus

“Mandamientos” nos legó los siguientes:

IV.- Lucha: “Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia”

VIII.- Ten Fe: “Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho, en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz”.

Empece a ello, tanto las antes citadas autoridades del CAPLP -

a quienes parece necesario tener que recordarles que son

también abogados e integrantes de dicho Colegio, art. 43 inc.

3° del Decreto Ley 3/67-, incumpliendo expresamente lo

normado en los arts. 1°, 27° incs. 7°, 10°, 55 incs. 4°, 5°,7° y

concs. del Decreto Ley -3/67 y modif., han tomado directamente

las aseveraciones vertidas por los Juzgados y Tribunales a partir

de los cuales se iniciaron las causas como “verdades

reveladas”, y sin siquiera peticionar al menos los Autos

principales, han arremetido -por enésima vez- contra quien

suscribe.

En fin, parafraseando la conclusión de nuestro “Martín

Fierro” (en la célebre obra de José Hernández) cuando narra

11

en forma harto descriptiva las vicisitudes y tropelías por las

cuales tuvo que atravesar tras ser atacado por otro reclutado de

nacionalidad extranjera que se encontraba de guardia en el

fortín, y que no había adoptado, precisamente, un proceder

ajustado a derecho ni decoroso: “…el gringo volvió a su

puesto y yo fui al estaquiadero…”.

II.- 2°.-) La “Facultad” del Colegio de Abogados y

Procuradores para Aplicar Sanciones y su Procedimiento.

Mediante la “NJDF” del Decreto 3/62 (“B.O.”: 1/6/1962) el

Poder Ejecutivo Provincial (entonces en cabeza del Sr.

Comisionado Federal) procedió a disponer la creación del

Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La

Pampa asignándosele al mismo el carácter, derechos y

obligaciones de las Personas Jurídicas de Derecho Público

y con independencia funcional respecto a los Poderes

Públicos (art. 2310 Decreto 3/62 y modif.).

Es así que al tiempo de dictarse el antes citado Decreto

Ley 3/62 (B.O. 1/5/1962) por parte de la Pcia. de La Pampa

(conculcándose así expresamente el art. 29 de la CN y la

doctrina elaborada en torno a dicha norma Constitucional), la

misma delegó en el CAPLP el registro y control de la matrícula

10 art. 23.-) Con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público y con independencia funcional respecto a los Poderes Públicos, funcionará un Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa, con asiento en la ciudad Capital, que en su organización contemplará las características de los foros regionales.

12

de Abogados y Procuradores, y -consecuentemente con ello- el

Poder Disciplinario.

En lo que aquí interesa, y que refiere a la Matrícula de los

Abogados y Procuradores para ejercer en la Provincia en la

Justicia Provincial, a través de dicho Plexo Normativo el Estado

Provincial Pampeano procedió a delegar, al antes referido

Colegio, todas las cuestiones atingentes a la correspondiente

Matrícula Habilitante, desde su inscripción (arts. 14 a 18 y

concs. del Decreto 3/62 y modif.); la Clasificación de los

Registros de los Matrículados (arts. 19 a 22 y concs. del

Decreto 3/62 y modif.); el Gobierno de la Matrícula (arts. 27

inc. 111 y concs. del Decreto 3/62 y modif.) y el consiguiente

Poder Disciplinario sobre los Colegiados (arts. 27 inc. 312 y

concs. del Decreto 3/62 y modif.).

Las distintas clases de sanciones disciplinarias se

encuentran previstas en los arts. 3713 y concs. del Decreto 3/62

y modif.. Conforme se establece a través de los arts. 3914 y 11 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/inc. 1.-) El gobierno de la matrícula de los abogados y procuradores.12 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/…inc. 3.-) El poder disciplinario sobre los abogados y procuradores que actúen en la Provincia, con las limitaciones que se establecen en la presente Ley.13 art. 37.-) Las sanciones disciplinarias son: inc. 1.-) Advertencia privada o en presencia del Consejo Directivo, según la importancia de la falta; inc. 2.-) Censura en la misma forma; inc. 3.-) Multa hasta de cinco mil pesos moneda nacional; inc. 4.-) Suspensión de hasta seis meses en el ejercicio de la profesión; inc. 5.-) Exclusión del ejercicio profesional.14art. 39.-) La sanción prevista en el inciso quinto del artículo37, sólo podrá resuelta: inc. 1.-) Por haber sido el abogado o procurador inculpado suspendido tres o más veces en el ejercicio de la profesión; inc. 2.-) Por la comisión de delitos de acción pública y siempre que de las

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concs. del Decreto 3/62 y modif. para que la última sanción

prevista en el arts. 37 inc. 5 del Decreto 3/62 y modif. pueda

ser aplicada -exclusión de la Matrícula Profesional- se requiere

como conditio sine quanom: 1º.-) Qué con antelación al dictado

de la Resolución por la cual se encuentra tramitando una nueva

Causa, el Colegiado haya sido suspendido en la Matrícula para

el ejercicio de la Profesión al menos en tres oportunidades;

2º.-) Cuando exista una Causa Disciplinaria contra el Colegiado

vinculada a la comisión de Delitos de Acción Pública, y siempre

que de las circunstancias del caso cuyo juzgamiento compete al

Tribunal de Ética y Disciplina se desprendiese que el hecho

afecta el decoro y la ética profesional.

No debe perderse de vista que, si bien el Juzgamiento y,

en su caso la aplicación de las Sanciones Disciplinarias

competen exclusivamente al TED, en tal sentido, vgr. arts. 38

1º párr., 40, 56 a 62 y concs. del Decreto 3/62 y modif., en

conc. con el “RTED” (Aprobado por Asamblea del 06/06/98

–“B.O” Nº 2278 del 7/08/98), otra cosa muy distinta es la

Promoción de la Acción Disciplinaria, la cual compete

exclusiva y excluyentemente al Consejo Directivo del

C.A.P.L.P.

Conforme surge del correlato de los arts. 40 y concs. del

circunstancias del caso cuyo juzgamiento compete al Tribunal de ética y disciplina se desprendiese que el hecho afecta el decoro y la ética profesional.

14

Decreto 3/62 y modif. en conc. con los arts. 10 y concs. del

“RTED”, la Acción Disciplinaria puede ser promovida como

consecuencia de 1º.-) Una Denuncia formulada contra un

Colegiado presentada ante el Consejo Directivo del CAPLP;

2º.-) De Oficio por el Consejo Directivo, por haber tomado

conocimiento dicho Órgano que algún Colegiado puede

encontrarse comprendido dentro de alguna de las causales

establecidas en los 34, 35, 73, 74 y 75 del Dec. Ley 3/62 y

modif. 3.-) Por haberse remitido al Consejo Directivo alguna

comunicación efectuada por Magistrados Judiciales ó por la

Autoridad Pública.

Empero, conforme lo dispone expresamente el art. 27 inc.

3° del citado Decreto Ley y Modif., dicho poder disciplinario

debe ser ejercitado de conformidad y con las limitaciones

establecidas en dicha normativa.

Resulta hasta irreverente señalar, por aplicación del

Principio establecido en el art. 31 de la CN (obligatoriedad de

la observancia del orden de prelación jerárquico normativo),

como así también por el Principio de Razonabilidad

consagrado en el art. 28 de la CN -ambos en concordancia con

el art. 7° de la Const. Pcial.- aquella normativa no puede ser

alterada, cercenada, mutada, o restringida en sus aspectos

sustanciales mediante el dictado de normas reglamentarias

dictadas por los Organismos que integran el CAPLP, y, menos

15

aún, por “usos y costumbres contra legem” (art. 17 del

Código Civil que era la norma que regía en la época,

Jurisprudencia y Doctrina, elaborada en tal sentido). Situación

similar se configura con lo normado en el Cod. Civ. y Com.

vigente en esta época en su art. 1, el cual en oportunidad de

referirse a la Costumbre tras expresar en su último párrafo que

los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las

leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no

regladas legalmente, ello es a condición de que tales Usos y

Costumbres no resulten “…Contrarios a Derecho…”.

III.-) LAS CAUSALES DE INVALIDEZ Y EL DERECHO

APLICABLE

En tal sentido merece también recordarse el art. 23 del

Decreto- Ley 3/62 el cual reza:

“Artículo 23.-) Con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público y con independencia funcional respecto a los Poderes Públicos, funcionará un Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa, con asiento en la ciudad Capital, que en su organización contemplará las características de los foros regionales”

Es así que, con acertado criterio, el anterior Reglamento

del Tribunal de Ética y Disciplina de ese Colegio (en adelante

RTED) como normas supletorias incluía expresamente la Ley de

Procedimiento Administrativo N° 951 y modif. y su Decreto

Reglamentario N° 1684 y modif., precisamente en razón de

16

tratarse de un Procedimiento de estricta Naturaleza

Administrativa.

Por si todos los desaguisados contenidos en el Vigente

Ordenamiento del “Régimen de las Acciones Disciplinarias” de

ese Colegio no fueren suficientes, al modificarse tal Reglamento

y por “virtud” del actual art. 28 de dicho “Reglamento” las

“Normas de Aplicación Supletorias” del “TED”, han pasado a ser

el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de La

Pampa y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia, en

ese orden.

Mas allá del dislate y manifiesta Inconstitucionalidad que

ello significa –aspectos éstos que, al menos en esta instancia, no

he de ahondar- merece enfatizarse que las actuales “Normas de

Aplicación Supletorias” del TED deben circunscribirse, exclusiva

y excluyentemente, a la Tramitación del Procedimiento de la

Causa Disciplinaria una vez que la misma ya ha ingresado a

dicho Organismo, y hasta que dicho Tribunal se pronuncia en

relación a la misma, resolviendo sobre el mérito de la misma en

el caso concreto -y en su caso aplicando la correspondiente

sanción-.

De adverso tales “Normas de Aplicación Supletorias” de

ningún modo resultan de aplicación, vgr., 1º.-) Para regular en

todo el Accionar que debe desplegar el Consejo Directivo en el

marco de la Acción Disciplinaria; 2º.-) Tampoco para reglar

17

ninguna actividad del TED a posteriori del dictado de una

Sanción.

En efectos en todos estos supuestos resultan de entera

aplicación el Derecho Administrativo en general, y, en particular

las disposiciones contenidas en nuestra Provincia en la Ley de

Procedimiento Administrativo N° 951 y modif. y su Decreto

Reglamentario N° 1684 y modif., precisamente en razón de

tratarse de un Procedimiento de estricta Naturaleza

Administrativa.

La Naturaleza eminentemente Administrativa de todo el

accionar desplegado por los Colegios de Abogados ha sido

enfatizada por nuestra CSJN a través de reiterados

pronunciamientos (en tal sentido, vgr., CSJN in re “Colegio

Público de Abogados de Capital Federal C/Martínez

Echenique S/Cobro de Sumas de Dinero” (rta: 1/9/1992),

precisamente tomando como fundamento la ley de creación del

dicho Colegio -al igual que el Colegio de Abogados y

Procuradores de La Pampa-, y estableciendo que la normas que

deben operar supletoriamente son las contenidas en las Leyes

Procedimiento Administrativo.

En razón de lo precedentemente resaltado, y toda vez que

a través del presente he de referirme a distintas causales de

Invalidez Absoluta en las “Causas Disciplinarias” que trajeron

aparejada la exclusión de la Matrícula Profesional de ese

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Colegio de quien suscribe, es que, previo avocarme en concreto

a tales Causales, he de efectuar algunas consideraciones en

relación a las Causales de Invalidez, en general, en nuestro

Ordenamiento Jurídico Vigente y, en especial a las Causales de

Invalidez dentro del Derecho Administrativo.

Tal metodología, que he de desarrollar, dista enormemente de

perseguir “fines meramente teóricos o académicos” -menos aún

una pretensión de jactancia de quien suscribe- sino que, de

adverso, posee fines eminentemente prácticos ya que,

desarrolladas en líneas generales tales causales de Invalidez, al

abordar cada causal en concreto se posibilitará la remisión a

aquellos Principios Generales y circunscribirse, puntualmente, a

cada causal en particular procurándose, así, evitar incurrir en

reiteraciones estériles.

III.-1º.-) Las Causales de Invalidez de los Actos en General

En primer término debe señalarse que las causales de la

Invalidez de los Actos no se circunscriben al ámbito de las

nulidades -sean las mismas de carácter relativo o absoluto-, sino

que también invalidan los Actos Jurídicos (sean los mismos de

“Derecho Sustantivo” o de Derecho Procesal”) otras cuestiones

tales como “La Caducidad”, la “Preclusión”, la “Prescripción”, la

“Inadmisibilidad”, y la “Inexistencia”.

Todo acto nulo es inválido, pero las causales de Invalidez

de los Actos Jurídicos -sean éstos o no de “Naturaleza

19

Procesal”- no se agotan en los Actos Nulos (sean de “Nulidad

Absoluta” o de “Nulidad Relativa”). En suma, la Nulidad

constituye una especie dentro del género de las Causales de

Invalidez.

A lo expuesto debe sumarse que nuestro Ordenamiento

Jurídico contiene “Causales Genéricas” de Invalidez de los

Actos.

En tal sentido, y por resultar de estricta aplicación, deben

tenerse particularmente en cuenta:

III.-1º.-1.) La Conceptualización del Acto Nulo de Nulidad

Absoluta contenida en el Código Civil y Comercial de La

Nación y Las Causales Genéricas de Invalidez de los Actos.

Toda vez que a través del presente he de invocar en

reiteradas oportunidades las disposiciones contenidas en el

nuevo Código Civil y Comercial de La Nación, antes de abordar

la conceptualización que el mismo efectúa del Acto Jurídico Nulo

de Nulidad Absoluta -y también a los fines de evitar efectuar

reiteraciones innecesarias- conviene resaltar que las

disposiciones contenidas en dicho Código resultan de estricta

aplicación, ya que si bien el mismo entró en vigencia el día 1º de

agosto de 2015 (esto es con posterioridad a la “Sanción

Disciplinaria” impuesta a quien suscribe) tal aplicación resulta

irrefutable a estar a lo normado en su art. 7 1ª parte (a

semejanza del art. 3 del Cod. Civ.) y en lo atingente a la

20

“Eficacia Temporal”, establece que “...A partir de su entrada

en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las

relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

A ello debe sumarse que tal aplicación, dista enormemente, en

el caso que nos ocupa, de “… afectar derechos amparados por

garantías constitucionales…”.

Efectuada tal consideración previa, en lo que aquí

interesa, el art. 386, en su 1ª parte establece,

categóricamente, que el Acto Jurídico es Nulo de Nulidad

Absoluta, cuando el mismo contraviene el “Orden Público”,

“La Moral” o “Las Buenas Costumbres”.

Dicho artículo se encuentra en estricta concordancia,

principalmente, con lo establecido en el art. 279 del Cod. Civ. y

Com. cuando, refiriéndose al Objeto del Acto Jurídico, establece

que el mismo. “…no debe ser un hecho imposible o prohibido

por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al

orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad

humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo

especial se haya prohibido que lo sea”, de cuyo correlato surge,

como es lógico, que aquel acto que conculque tales preceptos en

cuanto a su “Objeto” se encuentra viciado de Nulidad Absoluta.

En relación a tales normas debe remarcarse:

III.-1º.-1.a.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. reconoce como

antecedentes inmediatos, en lo que aquí particularmente

21

interesa, los arts. 18 y art. 953 del Cód. Civ. los cuales, en su

orden establecen:

art. 18.-) “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún

valor, si la ley no les asigna otro efecto en caso de

contravención”

art. 953.-) “El objeto de los actos jurídicos deben ser…o que por algún motivo especial no se hubiere prohibido que sen objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrario a las buenas costumbres o prohibidos por la leyes, o que se opongan a las libertados de acción o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos, como si no tuviesen objeto.”

III.-1º.-1.b.-) En torno a dicha normativa deben efectuarse las

siguientes consideraciones, a saber:

III.-1º.-1.b.-1ª.-) El concepto “prohibiciones” al que los tres

artículos refieren está tomado en un sentido lato, esto es

refiriéndose a aquellos actos en los cuales se han

inobservado los recaudos esenciales que la ley impone

para que los mismos puedan ser considerados

jurídicamente validos..

III.-1º.-1.b.-2ª.-) Los “Actos Procesales”, más allá de su

“naturaleza específica”, constituyen, obviamente, “Actos

Jurídicos”, razón por la cual si se conjuga alguno de los

supuestos consignados en las antes citadas normas, vgr. si se

encuentran “prohibidos por las leyes” (en la acepción antes

señalada), si resultan imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas

costumbres, o se oponen a las libertades de acción, o perjudican

22

los derechos de un tercero, ó resultan lesivos a la dignidad

humana, mal puede sostenerse -al menos con un ápice de

seriedad- que no obstante no poseer ninguna entidad como acto

jurídico en el Derecho Fondal, sí resultarían enteramente

validos y eficaces como “Actos Procesales”, so pretexto que la

sanción de invalidez no se encuentra explícitamente consagrada;

máxime aún teniendo en cuenta el ya citado Principio de

Obligatoriedad de Observancia del Orden de Prelación

Jerárquico Normativo, establecido en la normativa antes citada.

III.-1º.-1.b.-3ª.-) En la nota del antes citado art. 18, Vélez

Sarfield cita entre las fuentes de dicha norma a Zachariae,

autor éste que conjuntamente con Aubry y Rau fueron quienes

caracterizaron y establecieron los lineamientos generales las y

consecuencias del “Acto Inexistente”.

En tal sentido también es dable remarcar que el referido art.18

del Cód. Civ. no hace referencia a nulidad, anulabilidad, etc.,

sino que, al igual que el art. 7° de la Const. de la Pcia. de La

Pampa, emplea el giro idiomático “ningún valor”, efecto éste

que, precisamente, se le asigna al “Acto Inexistente” y que

constituye una de las características esenciales y

diferenciadoras de dicha Figura Jurídica.-

III.-1º.-1.b.-4ª.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. establece

otro supuesto en el cual el Acto Jurídico no satisface las

conditios sine quanones establecidas para la validez de su

23

“Objeto”, cual es que éste no resulte “lesivo a la dignidad

humana” y, valga desde ya adelantar, que un Acto de

Naturaleza eminentemente Administrativa por medio del cual -

de manera harto irregular, ilegal y delictiva- Órgano

Administrativo (como lo es el Colegio de Abogados y

Procuradores de la Pcia.), sin intervención alguna del Poder

Judicial, priva a una persona de ejercer su profesión (que

reitero, no es más que una de las variante de la Garantía

Constitucional a Trabajar y a Ejercer Toda Industria Lícita del

art. 14 de nuestra CN) resulta, además, a todas luces “lesivo a

la dignidad humana” ;

III.-1º.-1.b.-) También como Causal de Invalidez Genérica debe

mencionarse lo normado en el art. 7 de la Constitución de la

Provincia de La Pampa.

Reza el art. 7 de la Constitución Pcial.

art. 7°) “Toda ley provincial contraria a las prescripciones establecidas por la Ley Suprema de la Nación, por esta Constitución o por los tratados que establece la Provincia, es de ningún valor, pudiendo los interesados demandar e invocar su inconstitucionalidad o invalidez ante los tribunales competentes”.

En lo que atañe a dicho art. cabe enfatizar:

III.-1º.-1.b.-1ª.-) Sí bien dicha norma resume y aúna los

Principios establecidos en los arts. 31 y 28 de la CN, a

diferencia de la normativa nacional, a través de dicho art. se

establece una sanción expresa a aquellas normas que se

dictan contrariando aquellos Principios, asignándoles a

24

los mismos la “entidad” de los “Actos Inexistentes”

(ningún valor) con las consecuencias que ello conlleva.-

III.-1º.-1.b.-2ª.-) Al igual que acontece con la normativa

contenida en la CN, obviamente que su ámbito de aplicación

tampoco se circunscribe a los actos emanados del Poder

Legisferante, sino que también abarca a la totalidad de los actos

emanados de los Órganos Jurisdiccionales, como así también de

los Órganos Ejecutivos, sea que la Provincia los dicte en forma

directa, o bien a través del ejercicio de Funciones Delegadas,

tanto en relación al Poder Ejecutivo, como Judicial y, en

especial, a los Actos Administrativos -aún cuando los mismos

sean ejercidos por la antes referida delegación- como en el caso

que nos ocupa (en tal sentido, vgr. Julio R. Comadira15,

Agustín Gordillo16, Tomás Hutchinson17) ya que se

compadece con el Principio de Razonabilidad y resulta

coherente que, si dicha facultad se confiere a un Órgano no

Estatal, el acto que importe su desenvolvimiento debe ser

considerado, al menos genéricamente, como un Acto

Administrativo. Máxime aún tratándose de facultades propias

delegadas, a través de las cuales se faculta a imponer

verdaderas penas en los términos de los arts. 5° y concs. del

Cód. Penal

15 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.28 sgtes y remisiones.16 “Derecho Administrativo” T° III, i- 15.-17 “Las Corporaciones Profesionales”; Bs. As. 1962. p. 96 y sgtes.

25

III.-1º.-1.b.-3ª.-) Dicho art. 7°, en razón de su meridiana

claridad, no requiere de reglamentación alguna resultando, por

ende, “Directamente Operativo”.

III.-1º.-2.-) Las Causales de Invalidez de los Actos

Administrativos – Las Nulidades Expresas y las Nulidades

Implícitas

Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia,

entre las causales de invalidez dentro del ámbito del Derecho

Administrativo se encuentran los Actos Nulos y los Actos

Anulables. A tales Causales de Invalidez, según la corriente

Doctrinaria y Jurisprudencial que se adopte, deben sumárseles

“Las Vías de Hecho Administrativas” y el Instituto del “Acto

Inexistente.”

Los Actos Nulos equivalen a los Actos Nulos de

Nulidad Absoluta del Derecho Civil en tanto que los Actos

Anulables se corresponden con los Actos Nulos de Nulidad

Relativa en Derecho Civil, diferenciación que, en este

aspecto, no ha variado sustancialmente a partir de la entrada

en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Comercial. (en relación a la

equiparación y características generales, ver en tal sentido, vgr.,

Carlo Tivaroni18, Guido Zanobini19, Seabra

18 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 62, sgtes. y remisiones.19 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 275, sgtes. y remisiones.

26

Fagundes20;André de Laubadère21; Alberto G. Spota22;

Miguel S. Marienhoff23; Julio R. Comandira24; Ernst

Forsthoff25; CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación

S/Nulidad de Decreto” (“Fallos”: 190: 142, Año 1942); CSJN in

re “Alejandro C. Roca Wright C/Nación Argentina

S/Nulidad de Decreto”, “Fallos”: 205, : 200, Año 1946); CSJN

in re CSJN “Sosa de Basso, María Angélica y Otro C/Buenos

Aires, Provincia de y Otro S/Acción Real” (rta.: 30/10/2012,

“Fallos”: 335:2172)

En el Acto Administrativo pueden ser de Nulidad

Manifiesta tanto el Acto Nulo como el Acto Anulable.

III.-1º.-2.-1.) Las Causales de Nulidad (Nulidad Absoluta) y

Anulabilidad (Nulidad Relativa) – La Legislación Aplicable.

La Teoría de las Nulidades del Acto Administrativo, que ha

de basarse en los "vicios" que pueden determinar la extinción

del acto, sea por considerarlo "nulo" o "anulable", no presenta

20 “O Contr“le dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciario”, edit.”Forense”, Río de Janeiro, 1992, págs. 47, sgtes. y remisiones.21 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 205, sgtes. y remisiones.22 “Tratado de Derecho Civil”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1957, Tº 1, págs. 872, sgtes y remisiones. tomo 1º, Parte General, Hechos y Actos Jurídicos, página 872, Buenos Aires 195723 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones. 24 “Derecho Administrativo- Acto Administrativo- Procedimiento Administrativo- Otros Estudios”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 42, sgtes. y remisiones.25 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 307, sgtes. y remisiones.

27

un contenido orgánico, a diferencia de lo que acontece en

Derecho Civil.

Ni en nuestra Provincia, ni en nuestro País, ni en ningún

otro ámbito, las Nulidades de los Actos Administrativos se

reducen a las contenidas en los Códigos de Procedimiento

Administrativo. Así, las Nulidades de los Actos Administrativos

distan enormemente de circunscribirse a las establecidas en la

NJDF 951 y modif. en sus arts. 61 a 79 y concs.

Es así que para llenar y resolver los casos concretos,

desde un comienzo se pensó en recurrir a las normas y

principios del Derecho Privado, civil en la especie, donde la

Teoría de las Nulidades de los Actos Jurídicos está elaborándose

desde los albores de la codificación. y donde, por lo demás, la

materia fue objeto de minuciosos y brillantes estudios por parte

de los civilistas. Es decir que en Derecho Administrativo se

aplican las Causales de Nulidad contempladas, anteriormente,

en el Cód. Civ. y, a partir del día 1º de agosto de 1995 de 2015

las Causales de Nulidad establecidas en el Cód. Civ. y Com. (en

tal sentido, también, vgr., , CSJN in re “S.A. Ganadera Los

Lagos C/Nación S/Nulidad de Decreto”, “Fallos”: 190: 142,

Año 1942)

Va de suyo que, como lo sostiene La Doctrina y

Jurisprudencia ya citados, la Teoría del Derecho Privado,

contenida en el Cód. Civ. -actualmente en el Cód. Civ. y Com- no

28

es posible trasplantarla pura y simplemente al Derecho

Administrativo (en igual sentido, vgr., Carlo Tivaroni26), ya que

la invalidez de los Actos Administrativos se rigen por principios

que no siempre concuerdan con los pertinentes del Código Civil:

el Interés Público, que prevalece en los actos administrativos,

justifica y explica esa diferencia (en igual sentido Guido

Zanobini27).

Y si a ello se agrega, como bien lo puso de relieve Guido

Zanobini28, que el Interés Público predomina en los Actos

Administrativos -cosa que no ocurre en los Actos de Derecho

Privado-, se explica el distinto régimen de las Nulidades

aplicables a dichos actos con relación al Acto Jurídico de

Derecho Civil. Es por ello que, como bien lo señalan loa Autores

y la Jurisprudencia ya citadas, si bien las normas sobre Nulidad

de Derecho Civil resultan en principio aplicables, tal aplicación

debe efectuarse “con las discriminaciones impuestas por la

naturaleza propia de lo que constituye la sustancia” del

Derecho Administrativo.

Pueden señalarse algunas diferencias fundamentales entre

las nulidades del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil,

en lo que aquí interesa, las más trascendentes las siguientes:

26 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 62, sgtes. y remisiones.27 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 275, sgtes. y remisiones.28 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 275, sgtes. y remisiones.

29

III.-1º.-2.-1.a.-) El “Acto Administrativo” se presume válido.

Pero esto será así en tanto no se trate de una nulidad

"manifiesta"; lo contrario importaría una actitud absurda,

inconcebible en un Jurista, quien no puede "presumir" la

perfección de un acto cuya invalidez surja a la vista, revelada al

Jurista por sus conocimientos del Derecho y por el contenido del

acto. Las soluciones que se adopten en Derecho Administrativo

tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa

Rama Jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de

fantasía que permita adoptar soluciones reñidas con el buen

sentido (en tal sentido, entre muchos otros, Miguel S.

Marienhoff29)

III.-1º.-2.-1.b.-) Contrariamente a lo que sucede en el “Derecho

Privado”, la Administración Pública puede pedir la declaración

judicial de nulidad de sus actos “administrativos” viciados. En la

esfera del Derecho Administrativo, a la Administración Pública

no le alcanza la prohibición del art. 1047 del Cód. Civ. -

actualmente contenida en el art. 387 del Cód. Civ. y Com.-,

según el cual la Parte que dio causa a la Nulidad no puede

alegarla;

III.-1º.-2.-1.c.-) La falta de sanción expresa no excluye la

Invalidez del Acto Administrativo, pues la regla de Derecho

Privado, de que no hay nulidad sin texto, es inaplicable en

29 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones.

30

Derecho Público (en sentido conc., entre otros, Enrique

Sayagués Laso y Ernst Forsthoff30). Esto nos lleva a la

cuestión de las Nulidades Expresas y de las Nulidades

Implícitas, cuestión a la cual he de referirme ut infra;

III.-1º.-2.-2.) Las Nulidades Expresas y las Nulidades

Implícitas:

En relación a tal cuestión de las Causales de Nulidad de

los Actos Jurídicos en Derecho Civil, y dada su aplicación en el

ámbito del Derecho Administrativo, cabe efectuar, desde ya, las

siguientes consideraciones.

III.-1º.-2.-2.a.-) En el ámbito del Derecho Civil se consagró, y

afianzó, el viejo aforismo jurídidico del Derecho Francés del

“pas de nulité sans texte” (esto es, la prohibición de declaración

de Nulidades no previstas expresamente por el Legislador).

Nuestro Código Civil, al tratar las Causales de Invalidez de los

Actos Jurídicos en el Libro Segundo (“De los Derechos

Personales en las Relaciones Civiles”), Título VI (De la Nulidad

de los Actos Jurídicos) únicamente reconocía como causales de

Invalidez de los Actos Jurídicos, a los Actos Nulos (fuesen éstos

de Nulidad Absoluta ó de Nulidad Relativa, y fuese tal Nulidad

Manifiesta o No Manifiesta) y, así, en el primer artículo de dicho

Título, como “Principio Rector” en su art. 103731 estableció el

30 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 307, sgtes. y remisiones.31 art.1037.-) Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen.

31

Principio de “pas de nulité sans texte”. Posteriormente, y por

cierto infructuosamente, intentó efectuar una suerte de

“casuística” en sus arts. 1041 a 1045 y diferenciar los “actos

nulos” de los “actos anulables”.

Dicho postulado, que rechazaba la inexistencia de las

Nulidades Implícitas pese a encontrarse expresamente

plasmadas en nuestro Derecho Positivo, por insostenible, fue

cediendo a través de los años.

III.-1º.-2.-2.b.-) El nuevo Código Civil y Comercial ha de

abordar la temática de las Causales de Invalidez de los Actos

Jurídicos en el Libro Primero (Parte General ), Título IV

(“Hechos y Actos Jurídicos”), Capítulo 9, y así:

III.-1º.-2.-2.b.-1ª.-) A la Clásica Causal de Invalidez de los

Actos Jurídicos, de la Nulidad de los Actos Jurídicos (sea la

misma de Nulidad Absoluta ó Relativa; Manifiesta o No

Manifiesta), le suma la Causal de “Actos Inoponibles” (arts.

38232 y concs.), a tal punto que dicho Capítulo 9 no refiere a la

“Nulidad de los Actos Jurídicos sino a la “Ineficacia de los

Actos Jurídicos” ;

III.-1º.-2.-2.b.-2ª.-) Se elimina el Principio de “pas de nulité

sans texte”, anteriormente consagrado en el art. 1037 del

Código anterior y, así, ya en la Sección 2ª (“Nulidad Absoluta y

32art. 382.-) Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.

32

Relativa) de dicho Capítulo 9, refiriéndose concretamente a las

Nulidades, en su primer artículo, como criterio de distinción

entre las Nulidades Absolutas y la Nulidades Relativas, se

establece:

III.-1º.-2.-2.b.-2ª.-1.-) Son de Nulidad Absoluta los actos que

contravienen el Orden Público, la Moral o las Buenas

Costumbres.

III.-1º.-2.-2.b.-2ª.-2.-) Son de Nulidad Relativa los actos a los

cuales la ley impone esta sanción, sólo en protección del interés

de ciertas personas.

III.-1º.-2.-2.b.-3ª.-) Además de ello se elimina todo intento de

“casuística” de “Nulidad Absoluta” y “Nulidad Relativa”.

Lo expuesto en tal sentido a través del Cód. Civ. y Com.,

no puede ser sino interpretado como un manifiesto repudio al

Principio de “pas de nulité sans texte” “pas de nulité sans

texte”. De adverso, la expresa aceptación en nuestro Plexo

Normativo de las “Nulidades Implícitas”, además de las causales

de Nulidad, y aún las de carácter “Absoluto”, pueden encontrar

su “Fuente” en la “Ley” (entendida ésta en su sentido lato), sino,

también, en “El Orden Público”, “La Moral” ó “Las Buenas

Costumbres”.

Las “Nulidades Implícitas”, ya con antelación al nuevo

Cód. Civ. y Com., habían sido caracterizadas, desde antaño, por

distintos Autores y en las distintas “Ramas del Derecho” (así,

33

vgr., y a mero título ilustrativo, Marcelo López Mesa33; Clariá

Olmedo34; Carlos W. Creus35; Franciso J. D´Albora36; Sergio

Torres37; Nelson Pessoa38, entre otros muchos).

En relación a las mismas señalaba Jorge Clariá Olmedo39 que

tales nulidades recogen el supuesto en los que:

“el defecto proviene de la pugna con una regulación no procesal específica o el conjunto de del régimen procesal tomado como sistema” (en sentido concordante Franciso J. D´Albora, ob cit.).

También en relación a las mismas, también denominadas

“Tácitas”, al decir de Carlos W. Creus (ob. cit.) las mismas se

dan:

“… cuando, sin conminación expresa de la ley y sin posibilidades de encuadrarse como nulidades de orden general presentan situaciones de conflicto con el proceso que sólo pueden ser superadas mediante la declaración de nulidad; tales como los casos en donde se han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio a la regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia del trámite”.

Señalando luego: “La declaración en esa circunstancia puede apoyarse en la disposición legal taxativa de la ineficacia del acto -que no es otra cosa que un modo de expresar elípticamente el carácter

33 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia en Doctrina y Jurisprudencia”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1998, pág. 12, sgtes y remisiones. 34 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196, sgtes. y remisiones.35 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..36 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 291, sgtes. y remisiones. 37 “Nulidades en el Proceso Penal, edit. “Ad-Hoc”, 1999, p. 60.38 “La Nulidad en el Proceso Penal”, edit. “Mave”, 1997, p. 83.39 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196.-

34

nulificador del defecto que le resta eficacia- o formularse desde los principios que rigen las nulidades implícitas o virtual es deducible ... de la regularidad del sistema”

Es decir, se trata de casos en donde la única solución para

extirpar un acto irregular es acudir a la sanción invalidante. Es

así que, también vgr., Sergio Torres (ob. cit.; en sentido conc.,

vgr. STJ de Cba., Sala Penal in re "Maldonado José A. y otro",

rta. (9/3/1989, “LLC”, 1990-128) señala que debe acudirse a las

Nulidades:

“ya sea extendiendo el principio de nulidad expresa a casos evidentes surgidos como consecuencia del régimen procesal, con la aceptación de la existencia de las llamadas nulidades implícitas o virtua1es, esto es cuando en virtud de expresas prohibiciones o exigencias de la ley forma1 o sustancial, surge sin dudas improcedibilidad del trámite, no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa”.

Ya en el ámbito específico del Derecho Administrativo (y

sin perjuicio de la aplicación de las Nulidades establecidas en el

Cod. Civ. y Com.), dichas “Nulidades Implícitas” se encuentran

expresamente consagradas en la “NJDF” 951 en su art. 6340.

En la “Exposición de Motivos” de dicho “Plexo Normativo” su

Autor, Miguel S. Marienhoff, en su punto “5.-)” (“La

Irregularidad del Acto Administrativo Ante La Falta de

Sanciones Expresas en el Derecho Positivo”) señala -transcribo

partes pertinentes-:

“El art. 63 del Proyecto de ley establece que la circunstancia de que la sanción de nulidad no esté 40 art. 63.-) La circunstancia de que la sanción de nulidad no esté expresamente contemplada por el derecho objetivo, no excluye la posible declaración de invalidez del acto administrativo.

35

expresamente contemplada por el derecho objetivo, no excluye la posible declaración de invalidez del acto administrativo. Para que una “irregularidad” valga como “vicio” o “defecto” del acto administrativo, y tenga su correlativa sanción o consecuencia, no es indispensable que ella surja de un texto expreso que así lo disponga. Las causas de invalidez del acto administrativo no siempre surgen expresa y concretamente de una norma, pues en este ámbito jurídico no rige el principio de derecho privado de que no hay nulidad sin texto. Como bien se ha expresado, de la ley no se deducen sino parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse para que un acto administrativo sea plenamente correcto…

Posteriormente transcribe, parcialmente, una cita de

Ernst Forsthoff41, la cual es completada en su “Tratado de

Derecho Administrativo” 42 expresando:

“…De la ley no se deducen sino parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse para que un acto administrativo sea plenamente correcto”… “ ...Existen otros requisitos que derivan de la razón, de la lógica inmanente del derecho, de las concepciones éticas y de las leyes naturales que, intrínsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que resultaría raro, cuando menos, hacer mención expresa de ellos en las leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la práctica administrativa”. ... “Si ya el derecho positivo no resulta exhaustivo al regular el obrar administrativo correcto, todavía es mucho mayor su actitud de reserva con respecto al acto administrativo defectuoso y al destino que jurídicamente le conviene”. “...El problema del acto administrativo defectuoso se basa en el simple hecho fundamental de que aquellas irregularidades que afectan al obrar de la Administración redundan en daño de su eficacia jurídica. Este hecho no necesita confirmación normativa, pues deriva necesariamente de la lógica inmanente del ordenamiento jurídico. Si éste prescribe que un determinado acto administrativo puede realizarse bajo determinados supuestos y guardando ciertos límites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso de que in concreto se haya producido un desvío de estos preceptos, pues lo contrario p.414 equivaldría a negarse a sí mismo. Esta afirmación tiene carácter puramente teorético y vale con independencia de cualquier experiencia”. (en sentido conc., también vgr., Enrique Sayagués Laso43).

41 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, Pág. 307, sgtes. y remisiones.42 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 193, sgtes. y remisiones.

36

III.-1º.-2.-3.) Las Nulidades Manifiestas y No Manifiestas:

En la Nulidad Manifiesta, el vicio que invalida el Acto

surge de sí mismo, de su simple lectura, sin necesidad de

realizar investigación alguna. En Derecho Administrativo hay

nulidades "manifiestas".

Con relación a las nulidades "manifiestas" y "no

manifiestas" en Derecho Administrativo, parafraseando a

Miguel S. Marienhoff (ob. cit.) -quien procede en tal sentido-

pueden recrearse las expresiones de Jorge Joaquín

Llambías44, traduciendo un concepto jurídico de carácter

general: “El vicio que obsta a la validez del acto puede estar

patente en el mismo, o, por el contrario, estar oculto, de modo

que se requiera una investigación para ponerlo de relieve. Esta

diferenciación es la que da origen en nuestro sistema legal,

como en el de Freitas, a quien ha seguido el codificador en este

aspecto y en varios otros de la teoría de las nulidades, a la

clasificación de nulidades manifiestas y no manifiestas (o

dependientes de juzgamiento según la terminología del

Esbozo)”.

La nulidad "manifiesta" es aceptada como categoría

jurídica por la CSJN en materia de Actos Administrativos. En

cierta ocasión en que se omitió el requisito de la licitación 43 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundación de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 504 sgtes. y remisiones.44 “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As. Tº 2º, págs. 583, sgtes. y remisiones.

37

exigido por la Constitución de una provincia, el Tribunal,

refiriéndose a la nulidad que ello implicaba, dijo: “Es

manifiesta porque aparece de la lectura del contrato mismo,

confrontado con los antecedentes de la licitación que le sirvió

de base” (en tal sentido, vgr., CSJN, “Fallos”, Tº 179, páginas

276-277).

Entre los múltiples ejemplos de casos de Nulidades

Implícitas, siguiendo a Miguel S. Marienhoff (ob. cit.),

podemos citar los siguientes:

III.-1º.-2.-3.a.-) Si la norma dispone que tal o cual acto deberá

realizarse empleando tal "forma", y nada dice sobre las

consecuencias del incumplimiento de ese requisito, va de suyo

que la consecuencia de tal incumplimiento es la nulidad del

acto;

III.-1º.-2.-3.b.-) Si a un Órgano se le asigna determinada

“Competencia”, y dicho Órgano actúa fuera de tal Competencia,

el resultado de esto, a pesar del silencio de la norma, no puede

ser sino la invalidez del acto, pues habríase vulnerado el

principio de que la “Competencia” es expresa;

III.-1º.-2.-3.c.-) Si un “Acto Administrativo” se emitiere sin

ningún antecedente de Hecho o de Derecho que justifique su

emisión, va de suyo que tal acto será inválido, por cuanto

habríase emitido sin "causa", que es un Elemento Esencial del

mismo;

38

III.-1º.-2.-3.d.-) Si un acto se emite con prescindencia del "fin"

a que debe responder, o se emitiere simulando satisfacer una

Finalidad Pública, pero respondiendo en realidad a la

satisfacción de un “interés particular”, tal acto sería írrito

porque habría desconocido el Elemento Esencial “Finalidad”, a

que el acto debía responder, o porque habría desatendido el

“Interés Público” que condiciona en general la validez del

obrar administrativo. La actuación permanente de la

Administración Pública para satisfacer el "interés público"

constituye un "principio" fundamental, que en el Estado de

Derecho se impone como ineludible resultado de la sumisión de

la Administración al Orden Jurídico;

De manera que para que una "irregularidad" valga como

"vicio" o "defecto" del Acto Administrativo, y afecte su

perfección, determinando su invalidez, no es menester la

existencia de una norma expresa que así lo disponga. La

“Imperfección” del Acto Administrativo, y su consiguiente

"invalidez", no requieren indispensablemente la existencia de

una norma que las consagre: pueden surgir del juego armónico

de los Principios Jurídicos que regulan la actividad de la

Administración Pública, y de los Principios a que deben

ajustarse los Actos Administrativos. Vale decir, unas veces la

irregularidad y consiguiente Invalidez del Acto Administrativo

surgirán o pueden surgir de una norma concreta; pero a falta de

39

ésta, las expresadas irregularidad e invalidez serán el resultado

del juego de Principios inmanentes de lógica jurídica. Como bien

lo expresó un autor, si el ordenamiento jurídico “…prescribe que

un determinado acto administrativo puede realizarse bajo

determinados supuestos y guardando ciertos límites objetivos,

no puede permanecer indiferente en el caso de que in concreto

se haya producido un desvío de estos preceptos, pues lo

contrario equivaldría a negarse a sí mismo…” (en igual sentido,

vgr., Ernst Forsthoff45).

Conforme ya se anticipase, si bien los Actos

Administrativos cuentan con la señalada “Presunción de

Legitimidad del Acto Administrativo”, como así también lo

ha entendido la misma CSJN como “…a su favor la presunción

de constituir el ejercicio legítimo de la actividad

administrativa, llevando consigo la "presunción de su validez”,

tal presunción de legitimidad cede o cae cuando la

Nulidad es Manifiesta (en tal sentido, además, vgr. CSJN in

re “Bafico, Lazaro C/Provincia de Mendoza”, “Fallos”:

190:225, 2° Edición 190:154, Año1941). Conforme añade

Miguel S. Marienhoff (ob. cit.) lo contrario sería insensato.

No es posible seguir "presumiendo" la perfección de un acto

cuya invalidez absoluta surja a la vista. Las soluciones que se

adopten en Derecho Administrativo tienen que armonizar con la

45 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 309, sgtes. y remisiones.

40

lógica, con la sensatez, pues esa rama jurídica pertenece a un

mundo real, no a un mundo de fantasía que permita adoptar

soluciones reñidas con el buen sentido, con el sentido común.

En los casos de nulidad "manifiesta" la investigación de hecho

queda suplida por lo "manifiesto" de la nulidad, cuya existencia

resultará de la simple lectura del acto y cuyos caracteres

ilegítimos le serán revelados al intérprete por sus conocimientos

integrales de Derecho.

Es, ésta última, la solución contenida en nuestra Ley de

Procedimiento Administrativo 953, en su art. 50, en el cual,

luego de señalar el Principio que el Acto Administrativo se

presume Legítimo, se deja a salvo aquellos supuestos en los

cuales tal Acto trae aparejado Ilegalidad Manifiesta.

Es así que, ya se trate de una Nulidad Manifiesta o de una

Nulidad No manifiesta, en Derecho Administrativo, ambos tipos

de Nulidad, desde el punto de vista Procesal, ofrecen una

marcada diferencia. El Acto Nulo, de Nulidad “Manifiesta”,

sólo requiere una “declaración” en tal sentido que así lo

establezca; en cambio, el Acto Nulo de Nulidad “No

Manifiesta” requiere todo un “juzgamiento” para desentrañar

el vicio imputado. En el primer caso, trataríase de una cuestión

de puro derecho, en el segundo de una cuestión de hecho.

La existencia de una Nulidad “Manifiesta” en un Acto

Administrativo tiene, además, importancia en lo atinente a la

41

"suspensión" de dicho Acto, como también en lo que respecta al

pedido de “No Innovar” que formulare el administrado, o con

relación a una “Acción de Amparo, pues en todos esos casos la

manifiesta ilegitimidad del acto torna procedentes esas Medidas

Precautelares. En tal sentido, en numerosas ocasiones la CSJN

recurrió a la noción de “Ilegalidad Manifiesta” como

fundamento para aceptar o rechazar pedidos de Suspensión de

Actos Administrativos, dependiendo ello de que en el caso

concreto haya existido o no dicha "ilegalidad manifiesta" (en tal

sentido, vgr., CSJN in re “Laperne, Pedro Alfredo”, “Fallos”:

253:15, Año 1962, y jurisprudencia ahí citada; íd. CSJN in re

“Carlos José Outón y Otros S/Recurso de Amparo”, “Fallos”:

267: 215).

III.-1º.-2.-4.) Los Actos Nulos Administrativos (Actos Nulos

de Nulidad Absoluta en Derecho Civil) y Los Actos Anulables

Administrativos (Actos Nulos de Nulidad Relativa en Derecho

Civil).

Se plantea aquí el interrogante de cuando se está en

presencia de un Acto Administrativo Nulo (Nulidad Absoluta),

y cuándo en presencia de un acto “Anulable” (Nulidad

Relativa)

Para establecer cuál es la irregularidad determinante del “Acto

Nulo” o cuál la del “Acto Anulable”, aparte de las soluciones

particulares que pudiere adoptar concretamente la Legislación

42

Positiva, antes de expresar un criterio concreto que permita

establecer teóricamente y en términos precisos cuándo se está

en presencia de un tipo de irregularidad y cuándo en presencia

de otro tipo de ésta, es conveniente y preferible partir de un

criterio general. La diferencia entre esos tipos de irregularidad,

“es de grado”. Las irregularidades "graves" conducen a la

nulidad; las "menos graves" a la anulación. En caso de duda ha

de estarse a la consecuencia menos grave, o sea, a que sólo se

trata de un acto “Anulable"; la presunción es a favor de la

consecuencia más leve (en tal sentido, vgr., Miguel S.

Marienhoff (ob. cit.); Ernst Forsthoff46; id. Guillermo

Garrido Falla47). Dicho temperamento es aceptable porque

tiende a la conservación de los Valores Jurídicos.

Sobre la base del criterio general que antecede, la Doctrina y la

Jurisprudencia han ido concretando y limitando el concepto de

lo que ha de tenerse por “Acto Nulo” y por “Acto Anulable”,

Como criterios Generales, y siguiendo los lineamientos

generales consagrados en el art. 386 del Cod. Civ. y Com. que,

como criterio de distinción establece que son de Nulidad

Absoluta los Actos que Contravienen el Orden Público, la Moral

o las Buenas Costumbres, se han dejado establecido aquellos

46 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 312, sgtes. y remisiones.47 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 417 sgtes. y remisiones.

43

supuestos en los cuales se está en presencia de Actos Nulos

(Nulidad Absoluta), a saber:

III.-1º.-2.-4.a.-) Cuando dicho acto vulnere o lesione el “Orden

Público”, lo que así ocurre cuando el Acto Administrativo

conculca Principios, Garantías y Derechos de Raigambre

Constitucional, entendiendo por tales, obviamente, los

plasmados en la Constitución Nacional (incluyendo, va de suyo

los contenidos en los Instrumentos Internacionales a los cuales

refiere el art. 75 inc. 22 de la CN), como así también los

consagrados en las Constituciones Provinciales (en tal sentido,

vgr., CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación

S/Nulidad de Decreto”, “Fallos”: 190: 142, Año 1942; íd.

“Cáceres Cowan, Blas y Otros S/Recurso de Amparo”; en

sentido conc., entre los Autores que así se pronuncian, vgr.

Francisco J. D´ Albora 48; id. Miguel S. Marienhoff -ob. cit.-,

si bien dicho Autor en razón de la época en la cual efectuó sus

publicaciones no enfatizó en relación a los Instrumentos

Internacionales);

III.-1º.-2.-4.b.-) Cuando dicho acto lesione directamente el

“Interés Público”, vinculándose con el Elemento “Finalidad”

del Acto Administrativo (en tal sentido, vgr., CSJN in re

“Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A. C/Prov. de San

Juan”, “Fallos”, 181:306, Año 1938; en sentido conc., entre los

48 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº II; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 290 a 291, y Sgtes.

44

Autores que se pronuncian en tal sentido Miguel S.

Marienhoff -ob. cit.-).

III.-1º.-2.-4.c.-) Cuando dicho acto carezca de alguno de los

Elementos Esenciales Para su Existencia (“Sujeto”, “Causa” o

“Motivo”, “Contenido” u “Objeto”, “Forma”) o solo

aparentemente conjugue tales conditios sine quanones (en tal

sentido, vgr. CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación

S/Nulidad de Decreto”, “Fallos”: 190: 142, Año 1942; íd. CSJN

in re in re “Elena Ruiz Moreno de Sierra C/Nación

Argentina”, “Fallos”: 196: 441, Año 1943; en sentido conc.,

entre los Autores que se pronuncian en tal sentido, vgr., Oreste

Ranelletti49; Guido Zanobini50; Tito Prates Da Fonseca51;

Roberto Lucifredi52; José Cretella Júnior53; Alberto G.

Spota54; Miguel S. Marienhoff -ob. cit.-); en cambio, se estima

que el acto será "anulable" cuando, reuniendo todos sus

elementos esenciales, éstos, o alguno de ellos aparejen un

"vicio". En el caso concreto podrá determinarse si el acto es

nulo o anulable.49 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 55, sgtes y remisiones.50 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 274, sgtes. y remisiones.51 “Liçoes de Direito Administrativo”, edit. Rio de Janeiro”, Freitas Bastos, 1943, págs. 389, sgtes y remisiones.52 “L´atto Amministrativo Nei Suoi Elementi Accidentali”, edit. “Giuffré”, 1941, págs. 37 sgtes. y remisiones.53 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 221, sgtes y remisiones.54 “Tratado de Derecho Civil”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1957, Tº 1, págs. 872, sgtes y remisiones. tomo 1º, Parte General, Hechos y Actos Jurídicos, página 872, Buenos Aires 1957

45

Los Efectos y las Consecuencias del “Acto Nulo” y del

“Acto Anulable”:

La irregularidad que afecte a un Acto Administrativo tiene

diversas consecuencias o efectos, que dependen de la

Naturaleza o índole de dicha irregularidad, es decir, dependen

de que se trate de un Acto Nulo (“Nulidad Absoluta”) o de un

“Acto Anulable” (“Nulidad Relativa”), algunas de los cuales

responden a distintos interrogantes que se plantean. Dichas

consecuencias o efectos pueden sintetizarse en la siguiente

forma:

1º.-) ¿A partir de cuando el Acto es Considerado Nulo? Tal

interrogante refiere a la declaración de tal Nulidad y no a partir

de cuando tal Nulidad surte efectos.

Según nuestra Doctrina y Jurisprudencia

abrumadoramente imperante (en tal sentido y a mero título

ilustrativo, vgr. Miguel S. Marienhoff -ob. cit.-) el “Acto

Nulo”, y con mayor razón el “Acto Anulable”, tiene vigencia y

obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaración

formal por Autoridad Competente. Mientras ello no ocurra el

acto tiene y produce efectos jurídicos (en tal sentido, vgr.

Massimo Severo Giannini55; André de Laubadère56; Rafael

55 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 381, sgtes. y remisiones.56 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 205, sgtes. y remisiones.

46

Bielsa57; Alberto G. Spota58; Agustín Gordillo59; Miguel S.

Marienhoff -ob. cit.-)

Un acto, dice con inteligencia Giannini, no es una máquina

que, si tiene un defecto, no funciona. El Acto Administrativo,

aunque de acuerdo al Ordenamiento Jurídico sea "nulo",

produce sus efectos hasta que tal nulidad haya sido dictada por

Autoridad Competente.

Conforme lo resalta Miguel S. Marienhoff -ob. cit.-

algunos tratadistas hacen derivar la vigencia y obligatoriedad

del acto afectado de nulidad, de la "presunción de legitimidad"

que acompaña al acto administrativo (así, André de

Laubadère60), en tanto que otros las hacen derivar no

precisamente de esa “Presunción de Legitimidad”, sino de lo

que denominan "imperatividad" del acto administrativo (en tal

sentido Massimo Severo Giannini61)

Alguna corriente Doctrinaria ha postulado que el “Acto

Nulo” (de “Nulidad Absoluta”), no es obligatorio, por cuya razón

los administrados pueden prescindir del mismo y no darle

cumplimiento aunque su nulidad no hubiere sido juzgada (en tal

57 “Derecho Administrativo”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1955-1957, Tº12 págs. 271, sgtes. y remisiones .58 “Tratado de Derecho Civil”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1957, Tº 1, págs. 881, sgtes y remisiones. tomo 1º, Parte General, Hechos y Actos Jurídicos, página 872, Buenos Aires 195759 “El Acto Administrativo”, págs. 89, sgtes. y remisiones.60 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 206, sgtes. y remisiones.61 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 423, sgtes. y remisiones.

47

sentido, vgr., Oreste Ranelletti62; Santi Romano63; José

Cretella Júnior64; Ernst Forsthoff65; Guido Zanobini66).

Empero esta corriente, al decir de Miguel S. Marienhoff -ob.

cit.- resulta inaceptable, pues implica hacerse Justicia por sí

mismo, y ello es impropio en un Estado donde la "Justicia"

hállase institucionalizada.

2º.-) ¿Declarada la Nulidad por Autoridad Competente, a partir

de que instancia o estadio tal Nulidad surte efectos?

La presente lleva a abordar una cuestión que, con

antelación a la entrada en vigencia de Cód. Civ. y Com. no

existía duda que diferenciaba a la Nulidad Absoluta de la

Nulidad Relativa.

Con relación al tiempo, la Nulidad (“Nulidad Absoluta”)

actúa retroactivamente, esto es “ex tunc”. Una vez declarada,

los efectos de la nulidad se retrotraen a la fecha del acto

anulado conforme los postulados que anteriormente fijaba el

Cod. Civ. en sus arts. 1050 y concs. y que el Cod. Civ. y Com.

mantiene inalterable en su art. 390. En tal sentido, vgr., la

CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación S/Nulidad

de Decreto”(“Fallos”: 190: 142, Año 1942). Dijo el Tribunal: “…62 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 55, sgtes y remisiones.63 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 266 sgtes y remisiones.64 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 226, sgtes y remisiones.65 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 315, sgtes. y remisiones.66 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 274, sgtes. y remisiones.

48

Con arreglo a lo prescripto por el art. 1050 del Código Civil, la

declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se

encontraban antes de dictarse el decreto objetado". (en sentido,

también, vgr., Guillermo Garrido Falla67)

Ello es así porque se considera que el acto de referencia nunca

existió jurídicamente (en igual sentido, vgr., André de

Laubadère68)

De ahí que, como se señalase, la Nulidad (“Absoluta”) del Acto

dispuesta por la Autoridad Competente para juzgarla, se dijese

que tenía carácter meramente "declarativo" (en igual sentido,

vgr., Guido Zanobini69; José Cretella Júnior70; Guido

Zanobini71).

En lo que atañe al “Acto Anulable”, estando en vigencia el

anterior Cód. Civ., y fundándose en lo normado en el art. 1047,

se sostenía casi unánimemente, que los efectos de la misma

operaban para el futuro, “ex nunc”, es decir a partir del acto de

anulación efectuado por la Autoridad Competente, motivo por el

cual se sostenía que la Declaración de Nulidad poseía efectos

meramente constitutivos (en tal sentido, vgr., Guillermo

67 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 416, sgtes. y remisiones.68 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 205, sgtes. y remisiones.69 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 274, sgtes. y remisiones.70 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 226, sgtes y remisiones.71 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 274, sgtes. y remisiones.

49

Garrido Falla72; Agustín Gordillo73; Miguel S. Marienhoff -

ob. cit.-).

Tal diferencia fue receptada por nuestra Ley de

Procedimiento Administrativo “NJDF” 951 al establecer en su

art. 78 que, con relación al tiempo, los efectos de la

declaración de nulidad absoluta de un Acto administrativo, se

remontan a la fecha de emisión del acto, en tanto los efectos de

la declaración de Nulidad Relativa de un Acto Administrativo, se

producen para el futuro, o sea a partir de la sentencia que lo

anula.

Empero, con la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com.,

no sólo se estableció a través del citado art. 390 que la Nulidad,

una vez declarada, vuelve las cosas al mismo estado en que se

hallaban antes del Acto declarado Nulo. Al establecer la

operatividad de los efectos “ex tunc” dicho art. 390 -a

diferencia del art. 1050 del Cod. Civ.) no sólo no hace

referencia alguna únicamente al “Acto Nulo” sino que, ni

expresa ni implícitamente, efectúa diferenciación alguna entre

el “Acto Nulo” (de “Nulidad Absoluta”) y el “Acto Anulable” (de

“Nulidad Relativa”, en Derecho Civil). A todo ello debe sumarse

que en el actual “Régimen de Ineficacia” de los Actos Jurídicos

establecido en el Cod. Civ. y Com. no existe ninguna norma de

72 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 416, sgtes. y remisiones.73 “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 45, sgtes. y remisiones.

50

contenido similar al anterior en el art. 1047 que establecía los

efectos ex nunc para los Actos viciados de Nulidad Relativa

(“Actos Anulables” en Derecho Administrativo), habiéndose

derogado, a través del Cod. Civ. y Com. tal solución anterior.

Consecuentemente siendo que en el actual Cod. Civ. y

Com. no se establece distingo alguno en orden a los efectos de

la declaración de la Nulidad sino que, de adverso, surge que en

todos los casos la Nulidad opera “ex tunc”, por aplicación del

elemental Aforismo Jurídico del “Ubi lex non distinguit, nec nos

distinguere debemus”: (“Donde la ley no distingue, nosotros no

debemos distinguir”) debe cuestionarse seriamente sí, en la

actualidad, tratáse de una “Nulidad Absoluta” (“Acto Nulo” en

Derecho Administrativo) ó de una “Nulidad Relativa” (“Acto

Anulable” en Derecho Administrativo), declarada la Nulidad del

Acto por la Autoridad Competente Nulidad, en todos los casos

no se vuelven las cosas al mismo estado en que se hallaban

antes del Acto declarado Nulo, es decir que en todos los casos

los efectos de la Nulidad operaría “ex tunc” .

3º.-) En cuanto a la posibilidad de “Saneamiento del Acto”.

En lo que refiere a la posibilidad de saneamiento del Acto

Nulo de Derecho Administrativo (Acto Nulo de Nulidad Absoluta

en Derecho Civil) en base a lo normado en el art. 1047 in fine y

concs. del Cod. Civ. al establecer que la nulidad absoluta no es

susceptible de confirmación, sentó las bases para que en

51

Derecho Administrativo, también, la Doctrina y Jurisprudencia

dejase sentado que el Acto Nulo Administrativo (“Nulidad

Absoluta en Derecho Civil”) no resulte factible de ser saneado,

siendo tal Nulidad “insanable” (en tal sentido, vgr. Oreste

Ranelletti74; Santi Romano75; José Cretella Júnior76; Ernst

Forsthoff77; Enrique Sayagués Laso78; Arturo Lentini79; íd.

Miguel S. Marienhoff; id. “Proyecto de Ley de Procedimiento

en la Administración Pública para la Provincia de Buenos Aires”,

elaborado en 1961, por el Instituto de Derecho Político,

Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de La Plata, art. 22.). La imposibilidad de

saneamiento del Acto Nulo de Nulidad Absoluta aparece, aún

con mayor nitidez, en el Cód. Civ. y Com. cuando, en su art. 387

in fine, establece que estos actos no son susceptibles de

sanearse, ni por la “Confirmación” del “Acto” ni por la

“Prescripción”.

74 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 55, sgtes y remisiones.75 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 266 sgtes y remisiones.76 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 222, sgtes y remisiones.77 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 315, sgtes. y remisiones.78 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 512 sgtes. y remisiones.79 “Istituzioni di Diritto Administrativo”, edit. “Società Editrice Libraria”, 1939,Tº 1, págs. 218, sgtes. y remisiones.

52

Como bien lo resume Miguel S. Marienhoff80, la manera

práctica de salvar la situación creada por el “Acto Nulo”, es

emitirlo nuevamente en la forma debida.

En lo que refiere a la posibilidad de Saneamiento del Acto

Anulable Administrativo (Nulidad Relativa de Derecho Civ.), el

mismo sí resulta susceptible de ser “saneado” (en tal sentido,

vgr., Oreste Ranelletti81; Santi Romano82; José Cretella

Júnior83; Arturo Lentini84; Agustín Gordillo85; id. Miguel S.

Marienhoff -ob. cit.-). Tal solución fue tomada del Cod. Civ. al

establecer en su art. 1058 que la nulidad relativa puede ser

cubierta por confirmación del acto.

El Cod. Civ. y Com. ratifica, aún más, la factibilidad de

“saneamiento” del Acto Anulable Administrativo (Nulidad

Relativa de Derecho Civ.) al establecer en su art. 388 que la

Nulidad Relativa puede sanearse por la confirmación del acto y

por la prescripción de la acción.

4º.-) En cuanto a La Prescripción de la Acción: La acción

para obtener la declaración de nulidad del Acto Administrativo

Nulo (“Nulidad Absoluta”), resulta Imprescriptible. Así lo dejo 80 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 227, sgtes. y remisiones. 81 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 56, sgtes y remisiones.82 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 267, sgtes y remisiones.83 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 230, sgtes y remisiones.84 “Istituzioni di Diritto Administrativo”, edit. “Società Editrice Libraria”, 1939,Tº 1, págs. 219, sgtes. y remisiones.85 “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.

53

sentado la CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación

S/Nulidad de Decreto” (“Fallos”: 190: 142, Año 1942). Dijo el

Tribunal: “…La nulidad manifiesta y absoluta y la absoluta que

requiere una investigación de hecho para determinar su

verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripción". A

tal solución en Derecho Administrativo se arribó a partir que el

art. 1047 in fine y concs. del Cod. Civ. estableciese que “…La

nulidad absoluta no es susceptible de confirmación…”. Tal

Imprescriptibilidad del Acto Nulo de Nulidad Absoluta fue

puesta en tela de Juicio con la Reforma al Código Civil de 1968

que, en el segundo párrafo del art. 4023 estableció que la

Prescripción Liberatoria de 10 años resultaba también aplicable

para “… interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos

o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor…”

La solución del Cod. Civ. y Com. disipa cualquier tipo en cuando

a la Imprescriptibilidad del Acto Nulo de Nulidad Absoluta al

establecer expresamente en el art. 387 in fine que el Acto Nulo

“…no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la

prescripción”. A ello debe que al tiempo de tratar la

Prescripción Liberatoria el Cod. Civ. y Com. -a diferencia de lo

que acontece con la Nulidad Relativa- no contiene ninguna

referida a los Actos Nulos

Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo –NJDF 951-

receptó la solución del Código Civil al establecer en el 1º párr.

54

del art. 79 que “La acción para obtener la declaración de

nulidad absoluta, manifiesta o no manifiesta, es

imprescriptible…”

Por su parte en el “Acto Administrativo Anulable”

(“Nulidad Relativa” en Derecho Civil) la Acción si es

Prescriptible (en tal sentido, vgr., Agustín Gordillo86; íd.

Miguel S. Marienhoff87 ). Tal solución también fue tomada a

partir del Cod. Civ. al establecer en su art. 1058 que la nulidad

relativa puede ser cubierta por la confirmación del acto, a lo

cual debe sumarse que el art. 4030 de dicho Cod. establece la

prescripción Liberatoria de 2 años para ciertos supuestos de

Actos Nulos.

En el Cod. Civ. y Com. la prescriptibilidad del Acto Anulable

Administrativo (“Nulidad Relativa de Dcho Civ.) aparece aún

más nítida toda vez que luego de establecer expresamente en el

art. 388 que la Nulidad Relativa puede sanearse, también, por

la Prescripción de la Acción, en oportunidad de referirse a la

Prescripción Liberatoria de los Actos en el art. 2562 inc. a.-

establece el plazo de Prescripción de dos años para el “…pedido

de declaración de Nulidad Relativa”. Nuestra Ley de

Procedimiento Administrativo -NJDF 951- receptó la solución del

Cód. Civ. al establecer en el 2º párr. del art. 79 que “…La

86 “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 45, sgtes. y remisiones.87 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 227, sgtes. y remisiones.

55

acción para obtener la declaración de nulidad relativa prescribe

a los dos años, computados de acuerdo con lo dispuesto en el

art. 4030 del Código Civil”.

III.-1º.-2.-) El “Acto Inexistente” como Causal Genéricas

de Invalidez de los Actos.

También como causal invalidante de los actos jurídicos se

encuentra la figura del “Acto Inexistente”

Si bien con diferencias de matices -importantes por cierto-, aún

asignándole distintas denominaciones, e incluso negando

individualizar a los mismos con una denominación propia, lo

cierto es que, desde antaño, dicha figura ha sido receptada por

nuestra Doctrina y Jurisprudencia, también, en materia de

Derecho Procesal en cualesquiera de sus ámbitos (vgr., en tal

sentido: Jorge Llambías88, Raimundo Salvat89, Guillermo

Borda90, Jorge Mosset Iturraspe91, Santos Cifuentes92,

Emilio Betti93, José María López Olacirregui94, Juan Carlos

88 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.89 Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgte90 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.91 “Teoría General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.92 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones

93 Teoría General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.94 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 1961

56

Garibotto95, Ernesto Cordeiro Álvarez96, César Abelenda97,

Rubén Compagnucci de Caso98, Julio R. Comadira99,

Marcelo López Mesa100, Ricardo Lorenzetti101, Angélica

Fereyrra de De la Rua y Cristina González de La Vega de

Op102; Luís A. Rodríguez Saiach103; Carlos Alberto

Nogueira104; Luís Maurino105; Néstor P. Sagües106; Luís

Rodríguez107; Lino Palacio – Adolfo Alvarado Velloso108;

Esteban Imaz109; Eduardo Couture110; Sergio Gabriel

95 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones

96“El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones. 97 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.98 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.99 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.100 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.101 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.102 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.

103 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.104 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.105 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995106 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.107 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.108 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.109 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.110 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.

57

Torres111, Jorge Clariá Olmedo112, Marcelo Caetano113, Carlo

Tivaroni114, Enrique Sayagués Laso115, Ubaldo Baldi

Papini116, Massimo Severo Giannini117, Julio Alberto d´Avis

S.118, José Cretella Júnior119, Bartolomé A. Fiorini120, Manuel

María Diez121, Agustín Gordillo122; entre muchos otros) el

“Acto Inexistente”, constituye una Categoría Autónoma de

Invalidez de los Actos Jurídicos (sean los mismos de Derecho

Fondal o Procesal).

Es así que, en líneas generales, coinciden en señalar que si

bien en el esquema de los Códigos Rituales se sostiene que la

nulidad es la vía apta y exclusiva para sancionar con su

invalidez aquellos hechos que sólo tienen la apariencia de actos

111 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 199112 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.

113 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 243, sgtes. y remisiones.114 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 63, sgtes. y remisiones.115 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 505 sgtes. y remisiones.116 “L´annullamento d´ufficio degli tai Amministrativi Invalidi”; edit. “Casa Editrice del Dott”, Carlo, 1939 págs. 43, sgtes. y remisiones.117 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 426 sgtes. y remisiones.118 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Letras”, Bolivia, 1961, págs. 362 sgtes y remisiones.119 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 209, sgtes y remisiones.120 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 130, sgtes. y remisiones y en la obra “Qué es el contencioso”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1965, págs. 151, sgtes. y remisiones121 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 390, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 370, sgtes. y remisiones .122 “El Acto Administrativo”, págs. 97, sgtes. y remisiones. Mismo autor en “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.

58

procesales, por faltarle el elemento básico que permite

calificarlo como tales dicha posición (por lo demás enteramente

dogmática) ha sido paulatinamente abandonada, ya que como

una causal de invalidez autónoma existe la Figura Jurídica que

ha sido dada en denominar “Acto Inexistente” (en tal sentido,

vgr. Clariá Olmedo, Eduardo Couture, y Navarro- Daray,

obras antes citadas.).

Cabe señalar que no resulta una cuestión menor tener en cuenta

la antes citada diferenciación ya que, incluso aquella corriente

Doctrinaria y Jurisprudencial que aún en el caso de Nulidades

Absoluta en Derecho Procesal -en virtud de un excesivo apego a

los principios de Conservación y Trascendencia- requieren para

que el planteo invalidante prospere la acreditación de perjuicio

(vgr., Navarro – Daray; ob. cit. págs. 459 sgtes y remisiones) no

pueden dejar de admitir que tal recaudo no resulta menester

cuando nos encontramos ante un “Acto Inexistente”, supuesto

en el cual los propios autores señalan (vgr. ob. cit. Tº I pág.

401):

“La distinción es trascendente porque la inexistencia del acto procesal un problema anterior a toda consideración acerca de su validez, desde que el inexistente no necesita ser invalidado ni a su respecto ha menester el dictado de otro posterior que le prive de aquella, como tampoco es posible su convalidación u homologación ulterior (Couture “Fundamentos…pág. 377) porque no está en el proceso ni forma proceso (Creus “Invalidez” pag. 131; que ejemplifica con la inexistencia de la sentencia que carezca de la firma del juez…”).

59

Si bien inicialmente la teoría de los “Actos Inexistentes”,

encontró cierto rechazo en las cuestiones de Derecho Civil de

fondo, tal reticencia se sustentaba sobre la base de la amplitud

que en él tienen las Nulidades, contrariamente a lo que sucede

en materia Procesal ante la limitada operatividad que en ella se

asigna a las Nulidades, a lo cual debe sumarse que las mismas

se encuentran constreñidas por las oportunidades en que deben

ser articuladas y resultan factibles de convalidación y de

prec1usión.

Es así que, aún en el ámbito del Derecho Civil Fondal como en el

del Derecho Procesal Civil, finalmente se ha receptado dicha

figura y, así, vgr. se ha señalado:

“…cada vez que aparece demasiado injusto mantener Actos Nulos, se apela a la Inexistencia para hacer caer su eficacia..” (en tal sentido, vgr. CNCom. Sala C, rta: 2/12/80, “ED”:, 92-178).

Es que, obviamente, ni los Códigos de Derecho

Fondal, ni menos aún los Códigos de Procedimiento,

pueden contemplar, abarcar y sancionar con la nulidad,

situaciones absurdas, irracionales, descabelladas,

irritas, o inclusive que puedan tener origen en hechos

ilícitos o, aún, en delitos penalmente tipificados.

Es así que de adoptarse el criterio “Ritualista y

Dogmático” a rajatabla de la especificidad de las

sanciones invalidantes, inexorablemente tendríamos que

60

concluir, vgr. que una declaración indagatoria en la cual

se ha obtenido la confesión del imputado bajo apremio, las

probanzas obtenidas en razón de haberse adoptado

similar comportamiento, la resolución dictada por

personas que carecen de facultades para el dictado de las

mismas, inexorablemente debería concluirse que tales

situaciones resultarían válidas so pretexto que la sanción

invalidante no se encuentra expresamente consagrada, y

sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere cupirle al

funcionario público interviniente.

En lo que respecta a este tipo de situaciones, como bien lo

señala Alejandro Carrió123, más allá que con tales sanciones

no se salvaguardan los Principios, Garantías y Derechos

Constitucionalmente tutelados del damnificado -motivo por el

cual a tales fines ha de resultar totalmente irrelevante la

aplicación o no de tales sanciones-, a tal situación debe sumarse

la ínfima cantidad de sanciones que efectivamente se aplican y,

en el supuesto de haberse conjugado algún tipo penal, la aún

menor cantidad de condenas recaídas, motivo por el cual dichas

sanciones siquiera constituyen un efectivo medio disuasivo.

Es así que en la totalidad de los ejemplos indicados

precedentemente, se conculca en forma manifiesta y grotesca el

Principio de Razonabilidad, establecido en el art. 28 de la

123 “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”; 5ª edic.; edit. “Hammurabi”; Bs. As. 2008; pag. 361 y sgtes.

61

CN, al cual debe sumársele el art. 7 de la Const. Pcial.

interrelacionando al mismo también con el art. 31 de la CN, y la

sanción invalidante que aquella norma contiene expresamente

en virtud de la cual las normas (entendidas las mismas como

actos) que se dictan contrariando el orden de prelación

jerárquico normativo y el Principio de Razonabilidad la

“entidad” asignada a aquellas es la de los “Actos

Inexistentes” (“ningún valor”) con las consecuencias que ello

conlleva; esto es fulminar el acto en cuestión con la

Inexistencia misma.

Siendo de estricta aplicación, y también vinculado al

Instituto del “Acto Jurídico Inexistente” (si bien algunos

Autores como Miguel S. Marienhoff -ob cit.- consideran que

en rigor en estos casos la CSJN se refirió al Acto Nulo de

Nulidad Absoluta) en magistral función docente y

ejemplificadora, dejó sentado nuestra CSJN, vgr. in re “Prov.

de Mendoza C/Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A.”

(“Fallos: 179:249, Año 1937, también publ. en “JA” 60-367 y

sgtes.) “Schmidt, F.H. SA (Empresa Constructora) C/Pcia.

de Mendoza”, citando a F. Laurent124:

“…Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrariando al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para

124 “Principes de Droit Civil Français”; 5ª edic.; edit. “Brylant – Cristophe”; Bruselas: 1893.

62

transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original… Así hay solemnidades prescritas para ciertos actos: tales son las formas para los contratos solemnes, la donación, el contrato de matrimonio, la hipoteca. cuando estas formas no se han observado, la convención es inexistente; entonces no se puede hacer su confirmación, ni la confirmación por vía de la prescripción, ni la confirmación por un acto confirmativo o por ejecución voluntaria”.

Dos años después nuestra CSJN in re “Explotadora de

Tierra del Fuego C/ Gobierno Nacional” (rta. 6/11/ 1939:

“JA” 68-444 y sgtes.), reiteraría el criterio antes expuesto en los

siguientes términos: “…Lo que es inmoral, lo que es

contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por

falta de formas sustanciales no puede subsanarse por el

transcurso del tiempo.”, citando el anterior precedente

“Schmidt, F.H. SA (Empresa Constructora) C/Pcia. de

Mendoza”, añadió:

“… se trata de atacar un acto jurídico que se dice violatorio de los preceptos de la Constitución Nacional y de la Ley y si después de dilucidadas las cuestiones de fondo que suscita resultara que es así, tendría que declararse nulo en absoluto inexistente, como subversivo del orden público. Que en tal caso sería inconfirmable e insusceptible de prescripción.”

En buen romance nuestra CSJN ha dejado sentado a través

de los ya citados precedentes, entre otros, que aquellos Actos y

Resoluciones –aún Judiciales- que resulten violatorios de las

normas contenidas en nuestro plexo Constitucional o de las

Leyes, deben ser encuadrados dentro de la categoría de los

“Actos Inexistentes” y, por ende, carentes de toda virtualidad

jurídica

63

En efecto, como bien lo señalan (entre otros, también

Alejandro Carrió125) sostener que un acto, practicado por las

Autoridades del Estado (y más aún cuando las mismas

corresponden al Poder Judicial o son convalidadas por éste) no

obstante su manifiesta irregularidad, resultan imposibles o de

muy difícil cumplimiento, ilícitos, contrarios a la moral y a las

buenas costumbres, u ocasionen perjuicio a determinadas

personas, y aún cuando los mismos impliquen un menoscabo a

Principios, Garantías y Derechos Constitucionalmente

tutelados, no puedan ser invalidados, so pretexto que su

invalidez no se encuentra expresamente prevista por nuestra

Legislación vigente. No sólo no se corresponde en lo más

mínimo con el Ideal de Justicia, sino que ello implica

consagrar la mayor de las inmoralidades, toda vez que las

sanciones y aún las penas, que en muchos casos sí prevé para

tales supuestos el Ordenamiento Jurídico en relación a los

Funcionarios públicos que configuran alguna de tales

situaciones, en primer lugar, resultan totalmente irrelevantes a

los fines del Proceso, a lo cual debe sumarse que, rara vez se

aplican y, menos aún, son ejecutadas, motivo por el que dichas

sanciones o penas siquiera poseen un efecto disuasivo.

En sentido concordante nuestra CSJN desde antaño ha

sostenido el criterio según el cual el Estado no puede

125 “Garantías Constitucionales en el Derecho Penal”; Edit “Hammurabi”; Bs. As., 2.008; págs. 657 y sgtes.

64

aprovecharse de un acto irregular, un hecho ilícito o de

una actuación defectuosa, pues para hacer perder

Derechos a una persona, o para proseguir un proceso se

requieren bases morales irreprochables y una actividad

ética ejemplificadora, lo cual consustancia con el principio

según el cual la Justicia no puede aprovecharse de ningún acto

contrario a la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental,

puesto que:

"…otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él

una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el

reproche formulado, sino que compromete la buena

administración de justicia al pretender constituirla en benefi-

ciaria del hecho ilícito". (CSJN: in re “Montenegro, Luciano

Bernardino”, “Fallos”: 303: 1938); razón por la cual no

resulta posible sustentar un proceso en elementos

probatorios o en irregularidades manifiestas producto del

desconocimiento a Garantías Constitucionales: “…pues ello

importaría una violación a las garantías del debido proceso y de

la defensa en juicio…” (CSJN: in re “Gordon, Aníbal y Otro”,

“Fallos” 311:2045), no pudiendo desconocerse el postulado

fundamental que: "…la razón de justicia exige que el supuesto

ilícito comprobado, no rinda beneficios" (CSJN: in re “Tibold,

José y Otros”, “Fallos 254:320), pues en los todos los Procesos

debe ser tutelado, también: “…el interés público que reclama la

65

determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino

el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la

justicia" (SC de EEUU, en “Stone v. Powell”, 428 U.S. 465,

1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30, p. 491 citados

también por la CSJN in re “Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo

s/av. infracción ley 20.771”, Fallos: 313:1305 y “Zambrana

Daza, Norma Beatriz”, “Fallos”: 320:1717).

Por lo demás, sostener que un determinado Acto, no

obstante establecerse su invalidez por la Legislación Fondal, no

resulta inválido sino que encuentra explícitamente consagrada

su invalidez en la Legislación Ritual, resulta manifiestamente

violatorio de los Principios de Obligatoriedad de

Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo

(art. 31 de la CN) y los Principios de Racionalidad y

Razonabilidad consagrados en el art. 28 de la CN, ambos en

consonancia con el art. 7 de la Constitución de la Pcia.

Empero tales apotegmas de aceptarse el criterio propiciado

por la Doctrina Ritualista, involuntaria o voluntariamente

implicaría que aquellos postulados básicos e inescindibles de

todo Régimen Republicano de Gobierno se tornaran en meros

enunciados vacuos de todo contenido.-

En virtud de ello deben tenerse presentes los lineamientos

generales establecidos en el art. 279 del Cód. Civ. y Com. en

relación a los arts. 18 y art. 953 del Cód. Civ. los cuales ya

66

me he referido.

En torno a dicha normativa deben efectuarse las siguientes

consideraciones, a saber:

III.-1º.-2.-A.-1.-) El concepto “prohibiciones” al cual refieren

las citadas normas está tomado en un sentido lato, esto es

refiriéndose a aquellos actos en los cuales se han inobservado

los recaudos esenciales que la ley impone para que los mismos

puedan ser considerados jurídicamente validos;

III.-1º.-2.-A.-2.-) Los actos procesales, más allá de su

naturaleza específica, constituyen actos jurídicos, razón por la

cual si se conjuga alguno de los supuestos consignados en las

antes citadas normas, vgr. si se encuentran “prohibidos por las

leyes” (en la acepción antes señalada), si resultan imposibles,

ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, o se oponen a las

libertades de acción, perjudican los derechos de un tercero, o

lesivo de los derechos ajenos ó resultan lesivos de la dignidad

humana, mal puede sostenerse -al menos con un ápice de

seriedad- que no obstante no poseer ninguna entidad como acto

jurídico en el Derecho Fondal, sí resultarían enteramente

válidos y eficaces como actos procesales, so pretexto que la

sanción de invalidez no se encuentra explícitamente consagrada;

máxime aún teniendo en cuenta los ya citados Principios de

Obligatoriedad de Observancia del Orden de Prelación

Jerárquico Normativo, establecido en la normativa antes citada.

67

III.-1º.-2.-A.-3.-) En la nota al antes citado art. 18 Vélez

Sarfield, cita entre las fuentes de dicha norma a Zachariae,

autor éste que conjuntamente con Aubry y Rau fueron quienes

caracterizaron y establecieron los lineamientos generales y

consecuencias del Acto Inexistente.

En tal sentido también es dable remarcar que el referido art.18

del Cód. Civ. no hace referencia a nulidad, anulabilidad, etc.,

sino que, al igual que el art. 7 de la Const. de la Pcia. de La

Pampa, emplea el giro idiomático “ningún valor”, efecto éste

que, precisamente, se le asigna al “Acto Inexistente” y que

constituye una de las características esenciales y

diferenciadoras de dicha figura jurídica.-

Retomando la conceptualización y caracteres

diferenciadores del Acto Inexistente, nuestra Doctrina (vgr.

Mariano La Rosa, ob cit.), sostiene que, a diferencia del acto

nulo, el cual presupone su realización dentro del proceso -

existiendo en el mismo por vicioso que resulte-, el Acto

Inexistente, lisa y llanamente no es, aunque defectuosamente

realizado, el acto que ha pretendido ser (íd. Ricardo Nuñez

ob. cit.), de suerte tal que sólo es un “pretenso” acto

jurisdiccional, aunque muestre “corporiedad” en el proceso;

conforme lo indica Carlos W. Creus (ob. cit.) esta corporiedad

sólo constituye un acontecer desarraigado de aquél, ya que

resulta inválido en sí mismo, a tal punto que en relación a él,

68

generalmente, siquiera puede decirse que sea eficaz o ineficaz,

sino que no existe en el proceso, jurídicamente nunca estuvo

en él y su corporiedad material es mera mecánica sin

sentido o trascendencia procesal alguna.

Ello así ya que en razón del vicio intrínseco, en el mismo se

desplaza su propia juridicidad en general.

Sólo tiene “la apariencia”, la “mera forma de aquel acto

que ha pretendido ser”, por faltarle el elemento básico que los

caracteriza como tales.

Por consiguiente, en líneas generales, se sostiene que

existe inexistencia de un Acto, cuando a un hecho

material le falta algún elemento esencial para

constituirse como acto jurídico, sea en el objeto,

sujeto o forma -entendiéndose que ésta es la acepción

amplia que la misma posee en Derecho Administrativo, y a

la cual refieren los art. 43 a 46 y concs. de la NJDF 951.

Sobre el mismo señala Luís Rodríguez (ob cit.):

" ... acto procesal inexistente es aquel al cual le

faltaban los presupuestos procesales para constituir

una relación jurídica procesal”; y así señala este autor:

"…la inexistencia importa a un anti-acto o un no

acto", o sea que no ha alcanzado la jerarquía de acto

procesal en virtud de carecer de alguno de los

presupuestos esenciales para ser considerado como tal; y

69

agrega: “…en definitiva el acto inexistente no ha sido

concebido, no es ni siquiera un esqueleto de acto…",

motivo por el cual la inexistencia puede, y debe ser

declarada de oficio en todos los casos, no es

susceptible de convalidación expresa ni presunta, no

precluye ni prescribe y la cosa juzgada no obsta a su

planteamiento.

Con similar criterio, Francisco J. D´Albora (ob cit.) -no

obstante señalar que se trata de una controvertida figura-,

siguiendo a Lino Palacio - Alvarado Velloso (ob. cit, T°

IV págs. 150/154), señala que la figura del acto

inexistente refiere a aquellos actos que en el proceso

penal se encuentran imposibilitados de producir efecto

jurídico alguno y que, en consecuencia, no requieren una

declaración expresa judicial para que los mismos sean

considerado inválidos, pero de ser necesaria podría

efectuarse sin límite temporal alguno. El acto inexistente,

por ende, carece de toda posibilidad de ser acatado.

Entre los ejemplos que cita D´Albora señala el fallo dictado por

la CSJN (“ED”, T° 146 pág. 391, f. 44.198 con nota adversa de

Augusto M. Morello) en la cual nuestro más Alto Tribunal

declaró inexistente un Recurso presentado sin la firma de su

presentante, por entender que no resultaba susceptible de ser

suplida por la del Letrado que no ejercía su representación, ni

70

por la ulterior firma estampada tardíamente, oportunidad en la

cual, citando precedentes anteriores expresó que un escrito sin

firma equivale a un “papel en blanco”.

Precisando el concepto de Acto Inexistente Palacio -

Alvarado Velloso, señalan que:

”…los actos inexistentes son aquellos (además de los que, obviamente no han acaecido en sí mismos -inexistencia material-) actos que carecen de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica como seria, en el ámbito procesal, la resolución o sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible, absurdo, etc...”.

Como bien advierte Esteban Imaz (ob cit.), a

diferencia de la nulidad, la inexistencia no apunta a la

validez del acto, es decir a su coherencia con los

elementos y requisitos que la Ley le impone, sino a su

vigencia, o sea a la posibilidad de su efectivo

acatamiento, de suerte tal que si éste último resulta

impracticable significa que media, con respecto del acto,

una repulsa axiológica que lo priva de vigencia y lo

descalifica como acto jurídico existente. Ello así en

razón que el Acto Inexistente se encuentra estrictamente

vinculado y justifica su admisión como necesario

instrumento para extirpar del proceso “la cosa irrita” o

el “acto irrito”, de allí que, reitero, por vía

jurisprudencial se haya acudido a tal figura –

principalmente- para privar de eficacia a aquellos actos

71

que resultando manifiestamente írritos, absurdos o

injustos la sanción de nulidad no se encuentra

contemplada (en tal sentido, vgr. CNCom., Sala C:

2/12/80, “ED”, 92-178).

Es así que, sin perjuicio de los precedentes

jurisprudenciales ya citados, a mero título ilustrativo cabe

señalar que también nuestra CSJN ha acudido a la figura

del Acto Inexistente para privar de eficacia a la sentencia

suscripta por un juez ajeno a la contienda, si lo hizo

en lugar del designado al efecto (vgr. CSJN: “LL” del

16/V/1995 f. 93.152).

También ha establecido la Corte que resulta inexistente

la sentencia suscripta por sólo dos de los integrantes de la

Sala con la mera constancia de la ausencia transitoria del

tercero, señalando que no resultan de aplicación las

disposiciones contenidas en los arts. 399 último párrafo y

469 in fines del CPPN, que salvan la falta de asistencia del

tercer miembro pues en estos últimos casos, solo media

impedimento para suscribir la sentencia empero no

ausencia en su deliberación (CSJN, “JA”, 1996-I- 548).

Precedente éste que, por las razones que he de señalar ut

supra, resulta de estricta aplicación en la presente causa.

Ello así ya que, conforme lo ha sostenido la Corte en

forma reiterada y sistemática en los Órganos Colegiados

72

en general, y especialmente en los Órganos encargados

de impartir justicia, la voluntad exteriorizada que se

pretende, es la del producto del intercambio de una

deliberación racional entre las personas que

integran el Órgano, y no la mera yuxtaposición de

voluntades individuales.

También la Cám. Fed. Apel de Bahía Blanca, vgr.,

declaró la inexistencia de un fallo, argumentando que la

sentencia que condena sin especificar la clase de pena

aplicada, equivale a su ausencia y torna inexistente dicha

parte ante la imposibilidad de su cumplimiento, situación

ésta que obsta que tal acto pueda revestir el carácter de

cosa juzgada (CF Bahía Blanca Sala II, “ED”, T° 156, pág.

95 f. 45.495).

En prieta síntesis puede sostenerse que el Acto

Inexistente y el Acto Nulo de Nulidad Absoluta, presentan

las siguientes semejanzas y diferencias:

III.-1º.-2.-B.-1.-) Las semejanzas están dadas en que

ambos suponen:

III.-1º.-2.-B.-1.-1.) La declaración de invalidez debe ser

declarada de oficio en cualquier estado y grado del

proceso por el Magistrado u Órgano Jurisdiccional

interviniente; y pueden ser opuestas aún por quien ha

73

contribuido a causarlas; resultando, por ende,

insusceptibles de resultar convalidadas.

III.-1º.-2.-B.-1.-3.) Además de la invalidez del acto en sí,

ambas suponen la invalidez e ineficacia de todos los actos

concomitantes y posteriores dependientes del acto (Nulo o

Inexistente) y, en su caso, de los anteriores que tengan

conexidad con el mismo.

De resultas de ello los actos sobrevivientes y conexos,

tanto del acto nulo como inexistente, se encuentran

viciados de una absoluta e insanable invalidez.

No obstante ello, tratándose de Actos Inexistentes, a

diferencia del acto nulo de nulidad absoluta, en que los

que algún sector doctrinario y jurisprudencial considera

que el dictado de nulidad en tales términos no afecta la

validez de los actos consecutivos ni aún conexos en

determinados supuestos, tal solución no resulta aplicable

al Acto Inexistente ya que –como bien se ha señalado- en

relación a estos últimos “…la nada no puede producir

efecto alguno…”.

III.-1º.-2.-B.-2.-) Las diferencias están dadas en que, a

diferencia del acto nulo aún de nulidad absoluta –en que

no obstante no producir efectos jurídicos la irregularidad

que contiene, en ciertas condiciones sí podría producirlas

como ha sido señalado precedentemente- el acto

74

inexistente en ningún caso puede resultar

convalidado ni ser ratificado, o rectificado,

simplemente porque no posee existencia jurídica.

A diferencia del acto nulo de nulidad absoluta, que queda

purgado cuando la sentencia adquiere el carácter de cosa

juzgada, el acto inexistente, en ningún caso es

alcanzado por las reglas de la caducidad, preclusión,

ni aún por la figura de la cosa juzgada y, en ningún

caso resulta factible su convalidación.

Bien es cierto que, como también afirman entre otros

Navarro Daray, a diferencia del acto nulo, el acto

inexistente no requiere el dictado de una resolución

judicial.

Empero, como lo señala con acertado tino Lino Palacio es

necesario que por más que desde el punto de vista jurídico

formal se trate de un “no- acto”, tal invalidez (su

inexistencia) en algún momento sea declarada a los fines

de extirparlo definitivamente del proceso. Sin embargo,

señala el antes mencionado autor -coincidiendo con

Morello- que para que la declaración de la inexistencia

del acto se produzca en (vgr. en sede judicial) no resulta

menester acudir a alguna vía Recursiva específica, sino

que a tales fines (sin perjuicio de que tal inexistencia

puede y debe ser declarada por el Juez) y debe

75

procederse al dictado de la misma, sin límite

temporal alguno, pudiendo instarse tal declaración

de inexistencia, vgr., a través de una acción

meramente declarativa.-

Sin perjuicio de los precedentes antes citados nuestra

CSJN, en forma reiterada ha acudido a la figura del Acto

Inexistente para privar de todo tipo de efecto a

determinados actos jurisdiccionales por distintos motivos,

tales como:

III.-1º.-2.-C.-1.-) En razón que el pronunciamiento judicial,

apartándose de las normas que regulan la integración de los

Tribunales Colegiados para la deliberación, y ulterior dictado de

resoluciones, no son el producto de un intercambio racional

de opiniones previo al dictado de la misma, sino una

sumatoria de votos (en tal sentido, vgr.: CSJN: 18/11/1986:

“Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, “Fallos 308: 2188;

CSJN: 9/2/1989, “Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas

Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”, “Fallos”: 1989:

139; CSJN: “Pagadizábal, Nereo, y Otro”, Fallos”: 229: 120.-

Año 1954; CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo

S.A. c/Provincia de Río Negro….”,“Fallos” 292: 566; CSJN:

“Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos” 232:

269- 1955), situación que también se configura si uno de los

integrantes del cuerpo colegiado se abstuvo, y otro de los

76

magistrados, sin adherir al anterior no analizó en forma

concreta y expresa las objeciones planteadas ante la alzada por

la recurrente (CSJN: “Ottoboni, Lauro Argentino c/Aquila,

Pablo José” (CSJN: “Fallos” 232: 320- Año 1980), como así

también en los supuestos en los cuales no existen dos votos

sustancialmente coincidentes sobre la resolución motivo de la

cuestión planteada, como para que pueda considerarse

conformado el voto por la mayoría (“Araujo, Francisco

Marcelo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”;

CSJN: “Fallos”: 305: 2218- Año 1983). Obviamente que los

citados precedentes, también, resultan de estricta aplicación

al caso puesto a consideración de ese Colegio.

III.-1º.-2.-C.-2.-) En razón que la resolución -no obstante que

los votos que la integran conforman el quorum necesario para la

mayoría- al tiempo de dictarse la misma no se ha dejado

constancia de la convocatoria del tercer integrante o de las

atendibles razones por las cuales el tercer integrante no

participó de la deliberación y ulterior dictado de la resolución,

señalándose que, la circunstancia que la resolución dictada no

se trate de una sentencia definitiva, no impide que la Corte, en

ejercicio de sus facultades de superintendencia invocadas en la

causa -y aun de oficio- se avoque al examen de las actuaciones

de la misma en cuanto se dicten o aparecen realizadas con

trasgresión de principios fundamentales inherentes a la mejor y

77

más correcta administración de justicia, velando por su eficacia

en cumplimiento de los altos deberes que al respecto le

conciernen, y de conformidad con lo normado en los arts. 18 de

la ley 48 y 10, 11 y 22 de la ley 4055, ya que para los

supuestos de excepción resulta necesario que exista un real

impedimento para que el tercer magistrado no haya podido

intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se trate (en

tal sentido, vgr.: CSJN: “San Sebastián, Ramón y otros

c/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y otros”, “Fallos”: 156: 283-

Año 1930; CSJN: “Dir. Gral. Impositiva c/Piñero, Antonino

su suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; CSJN: “Singerenko,

Elías c/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233:111-

Año 1955), aún cuando tales pronunciamientos emanen de la

propia CSJN (vgr. CSJN: “Barrera, Marcelo T., y Otero

Torres, Carlos”; CSJN: “González de Iglesias, Carmen

c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43- 1959).

III.-1º.-2.-C.-3.-) En los casos que la resolución se torna

ininteligible -aún respecto de uno sólo de los votos- toda vez que

tal situación obsta la debida fundamentación (vgr. CSJN:

“Alonso, Horacio Miguel”, “Fallos” 261: 263-Año 1965).-

Conforme surge prima facie, también la totalidad de los

precedentes antes citados resultan de estricta aplicación.

III.-1º.-2.-C.-4.-) En los casos que, siendo aparentemente

cuestiones de naturaleza estrictamente procesal, como una

78

recusación, median causas graves que inciden en menoscabo del

servicio de la administración de justicia y requieren que su

amparo llegue en la oportunidad en que surge y se invoca la

cuestión Constitucional, no teniéndose en cuenta las

particulares situaciones que mediaron y que debieron ser

valoradas para evitar que el Principio del Debido Proceso, en

la cual la imparcialidad del juzgador es condición necesaria,

pudiera verse lesionada con el mantenimiento de condiciones

adversas para el correcto ejercicio del Derecho de Defensa.

Ocurriendo lo propio cuando sólo se invocan los plazos

procesales para tener por caducadas Garantías

Constitucionales, sin brindar ningún otro motivo para el

rechazo, y sin explicar las razones por las cuales no es dable

presumir que pueda afectarse la parcialidad en razón de un

probable prejuzgamiento (CSJN: “Irusta, Felipe c/Esuco S.A.

y otra”, “Fallos”: 306:1392- 1984; CSJN: 3/5/07: “Medina,

Omar Roque S/Usura Calificada”, CSJN: 3/5/07 “Fallos”: 325:

2813).

III.-1º.-2.-C.-4.-) A todos los precedentes antes citados deben

sumarse todos y cada uno de los casos en los cuales nuestra

CSJN ha declarado que un pronunciamiento judicial resulta

Arbitrario, supuestos en los cuales, en los términos de la

“Arbitrariedad de Sentencia” según la Doctrina elaborada

por nuestro más Alto tribunal vía pretoriana, sea que se declare

79

al pronunciamiento en cuestión expresamente inexistente, o sin

proceder a declararlo explícitamente, lo priva de efecto alguno,

lo cual - como ya se señalare- es la teleología perseguida a

través de la Figura que nos ocupa.

Conforme lo señala Manuel María Diez126 los actos

administrativos pueden presentar vicios en sus elementos

esenciales. Estos vicios pueden llevar aparejados que la

invalidez del acto sea absoluta o relativa. La doctrina y

posteriormente la jurisprudencia francesa, han admitido una

clase de actos cuyos vicios eran de tal magnitud que podían

comprenderse dentro de los actos inválidos. Eran los llamados

actos inexistentes, sobre lo que ha agregado dicho autor:

“Se ha definido el acto administrativo inexistente diciendo que es aquel que no pudo constituirse como determinado acto jurídico querido por las partes, por haberse omitido la formalización de un requisito esencial como elemento constitutivo, de manera que los efectos perseguidos o tenidos en mira, no pueden producirse en el ámbito del derecho, por la ineficacia absoluta del acto que no ha podido nacer. Puede existir un acto material con la apariencia del acto querido, pero falta un elemento constitutivo, el acto no seria jurídico ni eficaz"

Seguidamente el autor antes citado señala que, en el orden

nacional Fiorini entiende que los actos que no responden a las

normas jurídicas que presiden su creación son inválidos. Son

actos que están “…marcados de alguna irregularidad en su

nacimiento. Esos actos inválidos, a pesar de sus defectos, han

nacido dentro del orden jurídico a diferencia de otros que no

126 “El Acto Administrativo”; edit “Tipográfica Argentina”, págs. 367 a 393.

80

pueden tener vivencia en el campo de la administración, como

los actos inexistentes. Estos han nacido sin vida...”.

El acto inexistente no puede ser considerado en ninguna

oportunidad como una manifestación de la voluntad

administrativa, y así agrega Diez:

“…Entendemos que también debe aceptarse la categoría de actos inexistentes en el campo del derecho administrativo. En nuestro sentir pueden distinguirse dos supuestos diferentes: Iro el acto administrativo, dijimos en su oportunidad, tiene 4 elementos esenciales: órgano competente, manifestación de voluntad, objeto y forma. La falta de uno de tales elementos priva la existencia del acto, o, dicho en otras palabras, no puede nacer un acto al que le falten algunos de los elementos esenciales y, en consecuencia, no ha de producir ningún efecto ya que no ha existido en realidad. En consecuencia, creemos que los actos administrativo inexistentes en el campo del derecho administrativo tienen caracteres propios que los distinguen de los actos inválidos. Si no son ejecutorias, no tienen a su favor la presunción de legitimidad y pueden ser verificados de oficio por la autoridad jurisdiccional. Por lo demás, la acción para atacar un acto inexistente es imprescriptible, y puede se intentada por todo aquel que se sienta afectado en su derecho subjetivo o en su interés legítimo. Como que el acto inexistente no es ejecutorio, si la administración ejerciere coacción para la ejecución del acto, llegaría a la vía de hecho, circunstancia que en Francia da origen a la competencia de los tribunales judiciales. Es de señalar, además, que el acto inexistente no puede ser convalidado, aún cuando pudiera ser objeto de conversión....".

En estos casos, al decir de Julio Comadría127, este vicio es

comúnmente denominado “exceso de poder”, pues él implica

que el Órgano Administrativo ha incurrido, al emitir el acto, en

un exceso de facultades y atribuciones constitutivas de su

actitud legal de obrar.

En sentido concordante Agustín Gordillo (ob. cit.) señala

que la competencia es el conjunto de facultades que un Órgano 127 “El Acto Administrativo”; edit. “La Ley”.

81

puede legítimamente ejercer, en razón de la materia, el

territorio, el grado y el tiempo.

También en consonancia con lo expuesto remarca

Bartolomé Fiorini128 que:

“La inexistencia del acto administrativo puede exhibirse en distintas maneras. La inexistencia de la de la juridicidad confirma una absoluta falta de absoluta falta de capacidad, sea referida a poderes, órganos o funciones estatales. En algunos casos el problema de la inexistencia del acto administrativo no se rige por las mismas pautas o consideraciones del derecho privado. Se exhibe en su lugar una persona estatal, un régimen jurídico que se fundamenta en la división de poderes, una organización administrativa que tiene carácter de orden público, la competencia de los órganos, en suma, varios principios de esencia que no existen en el derecho privado. La juricidad, el dato de esencial, es la que establece la diferencia ante los acto creados por la voluntad particular. El acto inválido se distingue del acto administrativo nulo radial porque éste no nace inválido, sino que nace muerto para el derecho y tiene por sus consecuencias identidad con el acto inexistente, pero se diferencia porque tiene elementos de la juricidad”.

III.-1º.-3.-) Las “Vías de Hecho Administrativas” como

Causal de Invalidez de los Actos.

Tal Causal de Invalidez de los Actos Administrativos se

encuentra expresamente contemplada en la Ley de

Procedimiento Administrativo 951 en su art. 87 expresándose

que “el régimen de las vías de hecho, por no constituir éstas

actos administrativos, queda excluido de la actividad de la

Administración Pública y su juzgamiento le compete a la

Autoridad Judicial Ordinaria”.

128 “Teoría Jurídica del Acto Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”.-

82

Siguiendo a Miguel S. Marienhoff129 cabe señalar que,

dentro de los “hechos humanos”, o “subjetivos” corresponde

hacer referencia a las “Vías de Hecho”, por cuanto éstas

proceden de “personas” (Funcionarios o Empleados Públicos).

Desde luego, “Hecho Jurídico” y “Vía de Hecho” son cosas

distintas. Los Hechos Jurídicos son, en principio, “Lícitos”, en

tanto que las “Vías de Hecho son esencialmente “ilícitas” (en

sentido conc. entre otros, Alberto G. Spota130; Raymundo

Salvat131)

Si bien las “Vías de Hecho” constituyen un capítulo anormal

dentro de la Teoría General de los Hechos Humanos, dicha

anormalidad resalta o contrasta aun más en Derecho

Administrativo, ya que la Administración Pública debe ajustar su

comportamiento a la Ley y proceder de acuerdo a ésta.

Para que nos encontremos en presencia de una “Vía de

Hecho” en Derecho Administrativo deben conjugarse los

siguientes recaudos:

III.-1º.-3.-1.a.-) La intervención sine quanon de un

“Funcionario” o de un “Empleado” público (en sentido conc.,

129 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 85, sgtes. y remisiones. 130 “Tratado de Derecho Civil” “Parte General, Hechos y Actos Jurídicos” Tº 1, edit. “Depalma”, Bs. As., 1957, Nros. 1780 y 1781.131 “Tratado de Derecho Civil Argentino”- “Parte General ”, edit. “La Ley, Bs. As. 1947, Nº 1562.

83

Eugène Desgranges132; Jean Waline133; Carlos H. Pareja134).

Caso contrario la “Vía de Hecho” en cuestión sólo constituiría

un hecho o un acto puramente de Derecho Privado, ajeno en

todo sentido al Derecho Administrativo;

III.-1º.-3.-1.b.-) Una “Acción Material” de ese Funcionario o de

ese Empleado, lo que se explica, pues, precisamente, la “Vía de

Hecho” se opone a la “Vía de Derecho” (en similar sentido, vgr.,

Eugène Desgranges135; Jean Waline136). Pero la “Acción

Material” tanto puede consistir directamente en un hecho, como

derivar del cumplimiento de un acto (decisión): lo esencial es

que se trate de un comportamiento que implique una

flagrante y grosera violación del Orden Jurídico

establecido. Esa “flagrante” y “grosera” violación del Orden

Jurídico no es, por cierto, una “Vía de Derecho”: es una “Vía de

Hecho” (en sentido conc., vgr., Eduardo García de Enterría y

Tomás Ramón Fernández137). A ello añade Rafael Bielsa138

132 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 12, 234, 296 y remisiones.

133 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.134 “Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico”, edit. “Andes”, Bogotá, 1940, Tº 1, págs. 376, sgtes. y remisiones.

135 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 7, 12, 234, 296 y remisiones.

136 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.137 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Civitas”, Madrid, Tº 1, págs. 573, sgtes. y remisiones.

138 “El Estado de Necesidad con Particular Referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo”, edit. “Imprenta de la

84

que también existe “Vía de Hecho” cuando la Autoridad

Administrativa “decide” y ejecuta un “acto” sin observar ningún

Procedimiento Legal propio;

III.-1º.-3.-1.c.-) La “Acción Material” del Funcionario o

Empleado debe implicar una Violación de la Legalidad, una

violación apreciable del Orden Jurídico vigente; por eso, desde

este punto de vista, se habla de violación “flagrante”, de acción

“manifiestamente” ilegal, de “groseras” violaciones de las

normas (en similar sentido, vgr., Eugène Desgranges139; Jean

Waline140); incluso se dice que la acción material de referencia

no ha de poderse vincular a la aplicación de ningún reglamento

o ley.

Conjugados estos elementos, se presenta la “Vía de Hecho”, la

cual admite ser conceptualizada como “…la violación del

principio de legalidad por la acción material de un funcionario

o empleado de la Administración Pública” (en sentido conc.,

Eugène Desgranges141; Jean Waline142; Carlos H. Pareja143).

Universidad Nacional del Litoral”, Rosario, 1910, págs. 51, sgtes. y remisiones.

139 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 7, 11, 12, 13 , 296 y remisiones.

140 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.141 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 12, 234-235 y 296 y remisiones.

142 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 438, sgtes. y remisiones.143 “Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico”, edit. “Andes”, Bogotá, 1940, Tº 1, págs. 376, sgtes. y remisiones.

85

Las “Vías de Hecho” no son “Actos Administrativos”.

Constituyen acciones carentes de Naturaleza Administrativa, (en

sentido conc., Eugène Desgranges144; Jean Waline145; Rafael

Bielsa146), escapando a los Principios reguladores de dichos

actos, incluso en lo atinente al Control Jurisdiccional de tales

situaciones, ya que no quedan sometidos al ámbito Contencioso

Administrativo, sino, en su caso, a la Justicia Ordinaria.

Las “Vías de Hecho” se distinguen de otras Figuras, y así,

a.-) Se distingue del “Exceso de Poder” en que éste sólo

constituye una violación del Principio de la Legalidad con

referencia concreta al Acto Administrativo, carácter éste que no

reviste la “Vía de Hecho”; b.-) Se distingue del “Abuso de

Poder” en que éste representa la violación del principio de

Legalidad en cuanto revela una acción antifuncional (en sentido

conc., Eugène Desgranges147); c.-) Finalmente, se diferencia

de la mera “Ilegalidad” en que en la “Vía de Hecho” falta

ostensiblemente todo respeto al Orden Jurídico. En cambio, en

la mera “Ilegalidad” existe el respeto aparente a la Legalidad,

pero afectado de vicios que, sin ser groseros y flagrantes, obstan

144 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 13,sgtes. y y remisiones.145 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 443, sgtes. y remisiones.146 “Derecho Administrativo”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1955-1957, Tº12 págs. 275, sgtes. y remisiones .147 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 12, sgtes. y remisiones.

86

a la “perfección” del acto que, por tanto, resulta nulo o anulable;

mas en este último caso

siempre se tratará de un “Acto Administrativo”.

A título de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes

como casos constitutivos de “Vías de hecho” para el Derecho

Administrativo:

III.-1º.-3.-A.- 1º.-) Una actuación basada en una grosera

incompetencia (en tal sentido, vgr., Jean Waline148; Rafael

Bielsa149);

III.-1º.-3.-A.- 2º.-) Los atentados graves a la libertad de prensa

(vgr., suspensión arbitraria de un periódico; en sentido similar,

vgr., Jean Waline150; Carlos H. Pareja151);

III.-1º.-3.-A.- 3º.-) Un “injonction” (mandato prohibitivo)

manifiestamente ilegal y contrario a la libertad de comercio, en

sentido similar, vgr., Jean Waline152);

III.-1º.-3.-A.- 4º.-) La demolición de inmuebles realizada

arbitrariamente y sin derecho (en sentido similar, vgr., Jean

148 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 440, sgtes. y remisiones.149 “Derecho Administrativo”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1955-1957, Tº1 págs. 275, sgtes. y remisiones .150 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 438, sgtes. y remisiones.151 “Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico”, edit. “Andes”, Bogotá, 1940, Tº 1, págs. 376, sgtes. y remisiones.

152 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.

87

Waline153; Carlos H. Pareja154), sin haber observado las Reglas

del Debido Proceso;

III.-1º.-3.-A.- 5º.-) La privación de la libertad de una persona,

realizada sin juicio y por autoridad incompetente para efectuarla

(en sentido similar, vgr., Carlos H. Pareja155; Jean Waline156);

Como ya fuere anticipado el juzgamiento de todo lo

atinente a las “Vías de Hecho” le corresponde a la Jurisdicción

Judicial Ordinaria, no a la Contencioso Administrativa, pues en

la especie no se trata de juzgar las consecuencias de un hecho

ni de un “Acto Administrativo” (en sentido conc., vgr., Eugène

Desgranges157; Jean Waline158; Eduardo García de Enterría

y Tomás Ramón Fernández159; Rafael Bielsa160);

La expresada Autoridad Judicial tiene competencia,

incluso, para decidir si en efecto se trata de una “Vía de Hecho”;

153 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.154 “Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico”, edit. “Andes”, Bogotá, 1940, Tº 1, págs. 376, sgtes. y remisiones.

155 “Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico”, edit. “Andes”, Bogotá, 1940, Tº 1, págs. 376, sgtes. y remisiones.

156 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 439, sgtes. y remisiones.157 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 255, sgtes. y remisiones.

158 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 443, sgtes. y remisiones.159 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Civitas”, Madrid, Tº 1, págs. 575, sgtes. y remisiones.160 “Derecho Administrativo”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1955-1957, Tº 1págs. 275, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “El Estado de Necesidad con Particular Referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo”, edit. “Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral”, Rosario, 1910, págs. 51, sgtes. y remisiones.

88

reconocido esto por el Juez o Tribunal, corresponderá resolver

sobre el fondo de la cuestión planteada (en sentido conc., vgr.,

Eugène Desgranges161; Jean Waline162). Asimismo la

Autoridad Judicial tiene Competencia para pronunciarse

sobre la cuestión que se promoviere acerca de la

responsabilidad del Estado como consecuencia de la “Vía

de Hecho” (en similar sentido, vgr., Eugène Desgranges163;

Carlos M. Grecco164).

La Administración Pública -Estado- es responsable por las

consecuencias de las “Vías de Hecho” (en sentido similar, vgr.,

Eugène Desgranges165; Jean Waline166; Cino Vitta167).

Como fundamento de tal responsabilidad, recordando al

respecto las palabras

de León Blum, se dijo que es la Administración Pública quien le

procuró al Autor de la “Vía de Hecho” los medios para

cometerla, medios que consisten en una presunción de

Competencia que, a través de una apariencia de poder, permite

161 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 296, sgtes. y remisiones.162 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 443, sgtes. y remisiones.163 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 255, sgtes. y remisiones.164 “Vías de Hecho Administrativas”, “LL” del 5/9/1980.165 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 255, sgtes. y remisiones.166 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 444, sgtes. y remisiones.167 “Diritto Administrativo”, edit. “Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1955, Tº 1, págs. 443, sgtes y remisiones.

89

cometer actos ilícitos (en sentido conc., vgr., Eugène

Desgranges168; Jean Waline169; Cino Vitta170).

Conforme lo señalan, entre otros, Miguel S.

Marienhoff171 (ob. cit) en el ámbito del Derecho Administrativo

la Teoría del “Acto Administrativo Inexistente” den ser

reemplazada por el Instituto de la “Vía de Hecho

Administrativa”.

IV.-) ALGUNAS SITUACIONES CONFIGURADAS QUE INVALIDAN “IN TOTUM” LA SANCIÓN DISCIPLINARIA IMPUESTA AL SUSCRIPTO

IV.-1º.-) Consideraciones Previas – El Proceso de la

“Acción Disciplinaria” y la “Forma” del Acto

Administrativo-

Según el régimen vigente toda Acción Disciplinaria (lo

cual no presupone su Constitucionalidad) puede iniciarse: a.-)

De oficio; b.-) Por denuncia; ó, c.-) Por comunicación de los

magistrados o de otra autoridad (art. 40 Dec. Ley 3/62 y modif.

en conc. con el art. 10 del RTED).

Se trata pues de un proceso complejo en el cual intervine

tanto el Consejo Directivo del CAPLP, como así también el

TED.

168 “Essai Sur la Notion de Voie de Fait en Droit Administratif Français”, París, 1937, págs. 270, sgtes. y remisiones.169 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 444, sgtes. y remisiones.170 “Diritto Administrativo”, edit. “Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1955, Tº 1, págs. 445, sgtes y remisiones.171 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones.

90

En consecuencia, en base a una de dichas causales, la

eventual Causa Disciplinaria ha de tramitarse ante el “Consejo

Directivo”, el cual es un Órgano Colegiado que se

encuentra compuesto por Siete (7) Miembros Titulares

(arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y modif.), el cual

para deliberar válidamente requiere la presencia de cuatro

(4) de sus Miembros y toma decisiones a mayoría de

votos. Votación en la cual el Presidente del mismo no

vota, excepto en caso de empate en la votación (arts. 50

sgtes y conc. del Dec. Ley 3/62 y modif.).

Ahora bien, si algo caracteriza a la “Sanción Disciplinaria”

impuesta al suscripto (como así también a las que le

antecedieron y cuyos “Antecedentes” obran en ese Colegio) es

que durante todo el “Procedimiento” de las mismas, desde su

inicio, antes de que las Acciones ingresaren al TED, durante la

tramitación de las mismas en el seno del TED, y a posteriori del

dictado de las correspondientes “Sentencias”, se ha

inobservado in totum el Procedimiento establecido por nuestro

Ordenamiento Jurídico Vigente para la “Validez” y la

“Existencia” misma de las “Sanciones” resultantes, invalidando

in totum a las mismas.

Lo reseñado precedentemente impone, antes de avocarme

en particular a tales Causales de Invalidez Absoluta, a efectuar

algunas consideraciones generales en torno a uno de los

91

Elementos Esenciales de los Actos Administrativos, cual es la

“Forma”, al cual nuestra Ley de Procedimiento Administrativo -

NJDF 951 y modif..- refiere en sus arts. 43 a 46 y concs. Al

igual que en el temperamento adoptado ut supra -respecto de

las Causales de Invalidez- formular, en esta instancia,

“consideraciones generales” en relación a la “Forma” de los

Actos Administrativos no persigue, sino, procurar evitar

reiteraciones innecesarias.

IV.-1º.-1.-1.) Concepto de “Forma” del Acto

Administrativo

Siguiendo Miguel S. Marienhoff172 podemos decir que el

concepto de “Forma” del Acto Administrativo tiene una doble

acepción:

IV.-1º.-1.-1.a.-) Una acepción restringida, que considera

“Forma” la que debe observarse al emitir el acto, exteriorizando

concreta y definitivamente la voluntad de la Administración

Pública ya formada -refiere a la exteriorización del Acto-;

IV.-1º.-1.-1.b.-) En segundo lugar, una acepción amplia, que no

sólo comprende la anterior, sino también el conjunto de

formalidades o requisitos que deben observarse o respetarse

para llegar a emitir el acto -y con ello su exteriorización-, las

“Formalidades”, que respectivamente comprenden los requisitos

a cumplir en el “Procedimiento de Formación” consisten,

172 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 121, sgtes. y remisiones.

92

principalmente, en los recaudos o conditios a cumplir u

observarse en un Acto que se va originando a través de un

“Procedimiento Administrativo” – refiere al “Procedimiento de

Emanación” del acto- (en igual sentido, vgr., Guillermo

Garrido Falla173; Recaredo Fernández de Velasco174;

Guillermo Garrido Falla175; Marcelo Caetano176; Bartolomé

A. Fiorini177).

Estas “Formalidades”, pueden ser anteriores o posteriores al

Acto Administrativo que se trate. Las “Formalidades” anteriores

al acto constituyen una parte del “Procedimiento

Administrativo” (en igual sentido, vgr., Enrique Sayagués

Laso178; Marcelo Caetano179; Enrico Presutti180). Las

“Formalidades” posteriores a la emanación del acto no se

relacionan, precisamente, a su “validez”, sino a su “eficacia” y,

entre ellas, pueden mencionarse las atinentes a su “publicidad”

o “comunicación”.

173 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 450, sgtes. y remisiones.174 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 196, sgtes. y remisiones.

175 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 450, sgtes. y remisiones.176 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 230, sgtes. y remisiones.177 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 88, sgtes. y remisiones.178 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 458. sgtes. y remisiones.179 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 236, sgtes. y remisiones.180 "Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “A. Tocco”, Milán, 1930, págs. 165, sgtes y remisiones.

93

IV.-1º.-1.-2.) La Forma del Acto Administrativo como

Garantía Constitucional

Las “Formas” en Derecho Administrativo desempeñan una

evidente función de Garantía (en igual sentido, vgr., Recaredo

Fernández de Velasco181; Gabino Fraga182; Tito Prates da

Fonseca183; Jean Waline184; Guillermo Garrido Falla185; José

Cretella Júnior186; Fritz Fleiner187). Esa “Garantía” ofrece un

doble aspecto:

IV.-1º.-1.-2.a.-) Para el particular o “Administrado”, que por

esa vía ve tutelados sus Derechos esenciales, ya que el arbitrio

de la Administración Pública queda constreñido a desenvolverse

dentro de determinados límites y a respetar los requisitos

pertinentes;

IV.-1º.-1.-2.b.-) Para el interés público, ya que, como bien se

dijo, las “Formas” constituyen una Garantía automática de la

regularidad o legalidad de la actividad administrativa (en

181 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 195, sgtes. y remisiones.182 “Derecho Administrativo”, edit. “Porrúa”. México, 2000, págs. 249, sgtes. y remisiones.183 “Liçoes de Direito Administrativo”, edit. Rio de Janeiro”, Freitas Bastos, 1943, págs. 321, sgtes y remisiones.184 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 459, sgtes. y remisiones.185 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 461, sgtes. y remisiones.186 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 147, sgtes y remisiones.187 “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona, 1933, págs. 153, sgtes. y remisiones

94

sentido conc., vgr., Gabino Fraga188; Tito Prates da

Fonseca189). Por su trascendencia, el fiel respeto a las “Formas”

del Acto Administrativo es fundamental para el afianzamiento

del Orden Jurídico.

La importancia de la “Forma” como “Elemento Esencial” del

Acto Administrativo es fundamental y así lo ha entendido la

CSJN, al extremo de considerar su observancia no sólo como

requisito indispensable para la “validez” del acto, sino también

para tener a dicho acto como “Regular” a los efectos de la

llamada “Cosa Juzgada Administrativa” y de su correlativa

“Irrevocabilidad” -extinción- por la propia Administración (en tal

sentido, vgr, CSJN in re “S.A. Ganadera Los Lagos C/Nación

S/Nulidad de Decreto”, “Fallos”: 190: 142, Año 1942; id.

“Carman de Cantón, Elena v. Nación Argentina. Caffaro,

Alfredo v. Nación. Vila, Alejandro v. Nación”, “Fallos”:

175:368, Año1936).

El “Procedimiento Administrativo” necesario para la

emanación de un Acto Administrativo, integra, como ya dije, el

concepto de “Forma”. El Derecho Procesal Administrativo

abarca la suma de las reglas de producción de los Actos

Administrativos (en igual sentido, vgr. Adolf Merkl190). El

188 “Derecho Administrativo”, edit. “Porrúa”. México, 2000, págs. 249, sgtes. y remisiones.189 “Liçoes de Direito Administrativo”, edit. Rio de Janeiro”, Freitas Bastos, 1943, págs. 321, sgtes y remisiones.190 “Teoría General del Derecho Administrativo”, edit. “Coyoacán”, México, 2014 págs. 282, sgtes. y remisiones.

95

motivo político legislativo para la elaboración de un Derecho

Procesal Administrativo es el empeño de proporcionarles a

quienes obtienen su Derecho, en cada caso particular, a través

de las Autoridades Administrativas, las mismas Garantías de

Juridicidad que ofrece el Derecho Procesal Judicial (en igual

sentido, vgr. Adolf Merkl191).

Dicho procedimiento, como acertadamente lo pone de

manifiesto, también Guillermo Garrido Falla192, puede ser

considerado desde dos puntos de vista: como “Garantía Jurídica”

y como “Instrumento de Eficacia”.

1º.-) Como “Garantía Jurídica”, especialmente en favor del

administrado o particular, el Procedimiento Administrativo debe

respetar todas las implicancias del “Debido Proceso Legal”,

posee Rango y Jerarquía Constitucional como Garantía de las

personas (dicha Garantía Constitucional, más allá que debe

considerárselo implícito, en los ya citados arts. 18, 33, de la

CN, en tal sentido, vgr. Humberto Quiroga Lavié193,íd. CSJN

in re “Llerena, Horacio”, 17/5/2005 “Fallos”: 328: 149, entre

muchos otros en conc. con los arts. 13 y 31 de la Constitución

de la Pcia. de La Pampa -en adelante CPLP- en virtud de la

manda impuesta en el art. 75 inc. 22 de la CN encuentra su

191 “Teoría General del Derecho Administrativo”, edit. “Coyoacán”, México, 2014 págs. 283, sgtes. y remisiones.192 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 453, sgtes. y remisiones.193 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.

96

consagración explícita en los Instrumentos Internacionales

incorporados al plexo Constitucional por el último de los arts.

citados, en especial, en los arts. XXVI de la DADDH, art. 8 inc.

1 de la CADH y en el art. 14. 1 del PIDCyP). Tal Garantía

Constitucional, en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo

dicho se encuentra “positivizada” expresamente en el art. 12194.

Así, han de cumplirse todos los requisitos contemplados en el

Procedimiento Administrativo que se trate, en las distintas

instancias del Procedimiento (requerir antecedentes; citar al

interesado; ha de respetarse lo atinente a la “publicidad” de las

actuaciones, etc.). El incumplimiento de estos recaudos

vicia el Acto final que sobre tales bases se dictare. Además,

como la voluntad del Órgano Colegiado debe expresarse sobre

la base de la concurrencia de cierto número legal de integrantes

194 art. 12.-) En todo procedimiento administrativo se observarán las reglas del debido proceso legal, respetándose las pertinentes garantías constitucionales. En su mérito, los administrados tienen derecho: /inc. a.-) A ser oídos antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y a interponer reclamos y recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. /Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas;/inc. b.-) A ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que la Administración Pública fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la Administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período de prueba;/inc. c.-) a que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso;/inc. d.-) personalmente, o a través de su apoderado o letrado patrocinante, a tener acceso al expediente durante todo su trámite, sin perjuicio de lo que en esta ley se dice acerca de las actuaciones reservadas o secretas.

97

de dicho Órgano o “Collegium”, va de suyo que para la

declaración válida de dicha “Voluntad” (“Deliberación”) se

requiere la existencia del respectivo “quórum”, sea éste el

estructural o el funcional; si la “Deliberación” se efectuase sin el

“quórum” pertinente, la decisión del “Collegium” hallaríase

viciada, porque al emitirla no se habría respetado el

“Procedimiento” establecido al efecto. Esta falta de “quórum”

constituiría un vicio de “Forma”: se habría seguido un

“Procedimiento” distinto al establecido o exigido en la norma,

violándose tal Procedimiento en su aspecto de “Garantía

Jurídica”.

2º.-) Como “Instrumento de Eficacia”, el Procedimiento

Administrativo debe respetar algunas normas o reglas. Así: 1º.-)

por Principio General, el Procedimiento de referencia ha de ser

“escrito”, lo cual vincúlase a la “certidumbre” del Derecho, por

lo demás así se encuentra expresamente establecido en los arts.

4195 y concs. de la NJDF 951; 2º.-) Si se tratare de un

Procedimiento iniciado a pedido de un particular o

Administrado, éste deberá hacer su presentación por escrito,

manifestando claramente de quién peticiona, a quién se dirige,

por qué peticiona y qué desea; 3º .-) La errónea calificación

195 art. 4.-) El procedimiento administrativo, que será escrito, podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada.

98

legal del Derecho ejercido no puede servir para desestimar lo

solicitado.

Se ha dicho, con razón, que -y constituye un Principio General-

todo Acto Administrativo debe ser escrito, fechado y firmado.

IV.-1º.-1.-3.) Los Actos Administrativos “Formales” y “No

Formales”.

El Acto Administrativo puede ser “Formal” ó “No Formal”.

El Acto Administrativo es “Formal” cuando una norma jurídica le

impone una determinada Forma, ó bien cuando la índole de la

actividad exija o requiera una formalidad determinada. Merece

resaltarse esto último ya que no siempre determinada “Forma”

está impuesta a través de una norma expresa, sino que la misma

muchas vece es exigida cuando la índole del asunto así la

requiera, tal es el caso de la necesidad de la existencia del Acta

sobre la “Deliberación” de un Cuerpo Colegiado (en igual

sentido, vgr., Recaredo Fernández de Velasco196; Fritz

Fleiner197; Santi Romano198; Renato Alessi199; Ernst

Forsthoff200; André de Laubadère201; José Antonio García

196 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 197, sgtes. y remisiones.197 “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona, 1933, págs. 153, sgtes. y remisiones198 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 253, sgtes y remisiones.199 “Diritto Administrativo”, edit. “Giuffre”, Milán, 1978, págs. 238, sgtes. y remisiones. Mismo Autor “La Responsabilitá della Pubblica Amministrazione”, edit. “Giuffre”, Milán, 1955, págs. 86, sgtes. y remisiones.200 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 301, sgtes. y remisiones.201 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 253, sgtes. y remisiones.

99

Trevijano Fos202; José Cretella Júnior203; Marcelo

Caetano204).

A raíz de esto algunos Autores suelen hablar de forma escrita

“solemne” o “no solemne” del Acto Administrativo (así, vgr.,

Santi Romano205; Umberto Fragola206; José Cretella

Júnior207; Marcelo Caetano208), empero ello, al decir de

Miguel S. Marienhoff (ob. cit.) tal distinción en Derecho

Administrativo carece de trascendencia, pues lo fundamental es

que el Acto, en cuanto a su modo de expresarse o traducirse,

sea o no “Formal”: en este supuesto, el solo

incumplimiento de la forma prescripta vicia el acto en

mayor o menor grado según las circunstancias (en sentido

conc., vgr., Guillermo Garrido Falla209) .

Cuando el Ordenamiento Jurídico exige el cumplimiento de

determinada “Forma”, la misma debe ser observada para la

existencia misma del Acto. El no cumplimiento de tal requisito

viciará el acto, invalidándolo. Complementado lo señalado sobre

202 “Principios Jurídicos de la Organización Administrativa”, edit. “Instituto de Estudios Políticos”, Madrid, 1957, págs. 251, sgtes y remisiones.203 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 154, sgtes y remisiones.204 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 231, sgtes. y remisiones.205 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 253, sgtes y remisiones.206 “Gli Atti Amministrativi”, edit. “Unione Tipografico-Editrice”, Torino, 1952, págs. 38, sgtes. y remisiones. 207 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 153, sgtes y remisiones.208 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 230, sgtes. y remisiones.209 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 462, sgtes. y remisiones.

100

el punto agrega Ernst Forsthoff210 -a quien cita Miguel S.

Marienhoff en su obra referenciada-: “…La vinculación legal

del acto administrativo a una determinada forma significa que

aquél sólo puede tener eficacia cuando se reviste precisamente

de esa forma. La infracción de forma implica nulidad” -sobre el

particular cabe puntualizar que, como bien remarca Miguel S.

Marienhoff, si bien Forsthoff habla ahí de “eficacia” del acto,

en realidad ha querido referirse a la “validez” del mismo-.

Trataríase de una forma “esencial” (en tal sentido, vgr., Oreste

Ranelletti211 ; Marcelo Caetano212; Recaredo Fernández de

Velasco213; Guillermo Garrido Falla214), que algunos autores

llaman “sustancial” (en tal sentido, vgr. Oreste Ranelletti215 ;

Bartolomé A. Fiorini216; André de Laubadère217 ; Jean

Waline218). Si la forma no estuviere establecida como

indispensable para la existencia del acto, ella sería “no

esencial”, y su inobservancia puede no viciar el acto. En los

210 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 328, sgtes. y remisiones.211 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 84, sgtes y remisiones.212 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 236, sgtes. y remisiones.213 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 179, sgtes. y remisiones.

214 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 461,sgtes. y remisiones.215 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 84, sgtes y remisiones.216 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 89, sgtes. y remisiones.217 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 245, sgtes. y remisiones.218 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 459, sgtes. y remisiones.

101

casos de duda acerca del alcance de una “forma” establecida o

requerida por la norma, ha de estarse por el carácter “esencial”

de ella (en idéntico sentido, vgr. Marcelo Caetano219; Michel

D. Stassinopulos220), pues con tal exigencia el Estado habríase

apartado del principio de “Libertad Formal” del Acto

Administrativo condicionado la validez de su accionar a la

observancia de determinados recaudos y, así, auto limitándose,

exigencia a la que lógicamente debe atribuírsele un significado o

alcance concreto.

Cuando la norma no requiera una forma especial, el Acto

Administrativo puede expresarse bajo cualquier forma admitida

por el Orden Jurídico (en sentido concordante, José Cretella

Júnior221), en tanto ella sea idónea para el objeto y fines

pertinentes.

Es así que cuando la norma aplicable exija o requiera una

determinada “Forma” -o la observancia de determinada “Forma”

lo requiera la índole de la actividad que se trate- tal como

necesaria para la manifestación de voluntad de la

Administración Pública, se estará, pues, en presencia de una

“Formalidad Esencial”, de un “Acto Formal” (en igual sentido,

219 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 236, sgtes. y remisiones.220 “Traité des Actes Administratifs”, edit. “Institut Franc ̧ais d'Athe ̀nes”, Atenas, 1954, págs. 132, sgtes y remisiones.221 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 152, sgtes y remisiones.

102

vgr. Marcelo Caetano222 ). De modo que lo primero a averiguar

es si la norma aplicable, o la naturaleza del acto, requieren en la

especie una “Forma” determinada. En caso afirmativo el acto

será “Formal”. Todo esto es trascendente a los efectos de los

eventuales vicios relacionados con la “Forma” del Acto.

En este orden de ideas, Agustín Gordillo223 -a quien cita y

adhiere Miguel S. Marienhoff- pudo decir con acierto que “la

forma sólo puede ser formal, o no es forma”. La

inobservancia de las primeras vicia el acto; la de las segundas

no.

IV.-1º.-1.-4.) La Inobservancia de “La Foma” y Nulidad de

los Actos Administrativos – Carácter de la Nulidad

Cuando en la formación o en la manifestación de la

voluntad se hubieren dejado de cumplir requisitos esenciales

(“Acto Formal” siendo tal formalidad “Esencial”) o éstos

hubieren sido irregularmente cumplidos, se estará en presencia

de un “vicio de forma” del acto administrativo (en tal sentido,

demás, vgr., Marcelo Caetano224; André de Laubadère225).

Siendo que, como ya lo he puntualizado, en todo “Acto Formal”

la “Forma” es “Esencial”, las expresiones “Forma Esencial” y

“Acto Formal” son correlativas.

222 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 236, sgtes. y remisiones.223 “El Acto Administrativo”, págs. 147, sgtes. y remisiones.224 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 236, sgtes. y remisiones.225 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 477, sgtes. y remisiones.

103

En tal sentido, vgr., y siendo que en el Procedimiento

Administrativo cada uno de los Actos que lo integran

conformando al mismo encuentra su presupuesto de Validez en

la existencia del Acto Administrativo que lo precede, la falta de

existencia material de ese Acto Administrativo anterior, que le

sirve de basamento, o la Invalidez Absoluta del mismo, trae

aparejado la Absoluta Invalidez Absoluta de todos los Actos

Administrativos consecutivos y conexos dependientes del mismo.

A mero título ilustrativo, siguiendo a Miguel S. Marienhoff -

ob.cit- cabe mencionar los siguientes ejemplos: 1.-) No cumplir

con el requisito de la Licitación Pública, como medio de

contratación cuando tal recaudo es impuesto por el Derecho

Positivo, implica un vicio de “Forma”, que configura una

“Nulidad Absoluta” y “Manifiesta” (en sentido, conc., vgr.,

CSJN in re “Prov. de Mendoza C/ Empresa Constructora F.

H. Schmidt S.A. S.A. Explotadora de Tierra del Fuego

C/Nación”; id. CSJN in re “Nación c/Alou Hnos.”, Fallos”:

294:69; en igual sentido, Enrique Sayagués Laso226); 2º.-) De

lo tratado en las Asambleas o Reuniones de los Cuerpos

Colegiados debe existir, en primer término, una constancia de la

convocatoria y levantarse o labrarse “Acta”, cuya observancia

constituye un requisito “Formal” (en tal sentido, vgr., José A.

226 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 515, sgtes. y remisiones.

104

García Trevijano Fos227; íd. Marcelo Caetano228; íd. José

Cretella Júnior229); 3º.-) El funcionamiento de los Órganos

Colegiados requiere la existencia del “quórum”

correspondiente, pues de no ser así incurriríase en un vicio de

“Forma”; 4º.-) La falta de los “Informes” ó de los

“Antecedentes” previos a resolver -cuando tal recaudo es

exigido por el Ordenamiento Jurídico implica un vicio de

“Forma” en el Procedimiento de emanación del acto, que

determina su nulidad absoluta (en tal sentido, además, vgr.,

CSJN in re “Criminal C/Ibañez, José y Sengiale, Amadeo”,

“Fallos”: 136:244, Año 1922).

En suma tratándose de un “Acto Formal” (sujeto, por

ende, a “Forma Esencial”) en primer término debe distinguirse

si las “Formas” correspondientes han sido omitidas, ó bien si las

mismas han sido observadas o cumplidas pero “Irregularmente”.

Si las “Formas” requeridas por la Norma o por la índole de la

actividad hubiesen sido “Omitidas”, el Acto es Nulo, de

Nulidad Absoluta (en sentido conc. además, vgr., Ernst

Forsthoff230; Michel D. Stassinopoulos231; Santi Romano232; 227 “Principios Jurídicos de la Organización Administrativa”, edit. “Instituto de Estudios Políticos”, Madrid, 1957, págs. 251, sgtes. y concs.228 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 231, sgtes. y remisiones.229 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 154, sgtes y remisiones.230 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 328, sgtes. y remisiones.231 “Traité des Actes Administratifs”, edit. “Institut Franc ̧ais d'Athe ̀nes”, Atenas, 1954, págs. 132, sgtes y remisiones.232 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 273, sgtes y remisiones.

105

Guillermo Garrido Falla233; Enrique Sayagués Laso234). Es

lógico que así sea, pues trataríase de la falta o ausencia de un

elemento esencial del Acto Administrativo.

Pero si, en principio, la “Forma” requerida hubiese sido

respetada u observada, pero su producción o cumplimiento

fuese “Irregular”, el Acto pertinente será Anulable, -Nulidad

Relativa- (en tal sentido, vgr., Guillermo Garrido Falla235;

Santi Romano236). Empero, tal postulado debe ser contemplado

en un sentido estricto y con criterio restrictivo. En los casos en

los cuales la “Forma” es exigida, la misma no resulta factible de

ser cumplimentada “a medias” o “casi”. Así, vgr., si para la

“Deliberación “ ó “Decisión” de los Órganos Colegiado se exige

la participación de un determinado número de las personas que

lo conforman, y en el caso concreto se advierte que han

intervenido un numero de personas físicas inferior al requerido

por el Ordenamiento Jurídico, mal se podrá decir que se

cumplimentó con tal “Forma” pero de “modo irregular”, existe

en este supuesto “Falta” o “Ausencia” de “Forma como

“Elemento Esencial” del Acto Administrativo; lo propio -también-

puede decirse cuando no se observa con la conditio de la

233 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 420, sgtes. y remisiones.234 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 515, sgtes. y remisiones.235 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 462, sgtes. y remisiones.236 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Padova”, Cedam, 1937, págs. 273, sgtes y remisiones.

106

“Motivación” del Acto Administrativo -arts. 44 y concs. NJDF

951-, si estamos en presencia de una mera “Fundamentación

Aparente”, o bien ante una “Fundamentación Insuficiente”, no

se puede decir que tal recaudo haya sido observado de “modo

irregular”, también en este supuesto existe una “Falta” o

“Ausencia” de “Forma como “Elemento Esencial” del Acto

Administrativo.

IV.-2º.-) Las Distintas Causales Absolutas de Invalidez

Absoluta

IV.-2º.-1.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón de

Haberse Omitido Requerir los Antecedentes Ex Antes de

Promoverse la Acción Disciplinaria y la Absoluta e

Insablable Invalidez de Todos los Actos Conexos y

Consecutivos Dependientes de Tal Situación

Según ya lo he expresado anteriormente toda Acción

Disciplinaria (lo cual no presupone su Constitucionalidad) puede

iniciarse en razón de: a.-) De oficio; b.-) Por denuncia; ó, c.-)

Por comunicación de los magistrados o de otra autoridad (art.

40 Dec. Ley 3/62 y modif. en conc. con el art. 10 del RTED).

También he remarcado que se trata pues de un proceso

complejo en el cual interviene tanto el Consejo Directivo del

CAPLP, como así también el TED.

Ahora bien, conjugados alguno de los extremos a partir de

los cuales resulta factible, puede una Acción Disciplinaria ser

107

promovida por parte del “Consejo Directivo” -previo, por ende,

a la promoción o no de la Acción Disciplinaria- por imperio de

los (arts. 40 sgtes y conc. del Dec. Ley 3/62 y modif.) “Consejo

Directivo” debe requerir al “Interesado” los antecedentes e

informes que estime necesarios. Merece resaltarse que la

norma emplea el verbo imperativo “requerirá” lo cual excluye

todo margen de discrecionalidad y, de adverso, impone al

“Consejo Directivo” la obligación de requerirle al

interesado los correspondientes antecedentes e informes.

Mas allá que tal “Acto Formal” (“Forma Esencial”) es

imputable expresamente por nuestro Ordenamiento Jurídico -y

como tal resulta de observancia obligatoria para la

Validez misma del Acto y del Procedimiento en su

conjunto- merece resaltarse que tal conditio es impuesta, no

como una mera solemnidad vacua de todo contenido, sino como

una cuestión previa imprescindible a los fines que el “Consejo

Directivo”, precisamente en base a tales “Antecedentes” e

“Informes” resulta, ó no, la Promoción misma de la Acción

Disciplinaria (va de suyo que observando estrictamente las

“Formas” para la promoción válida de la misma), no pudiendo

perderse de vista de ningún modo -vale desde ya anticiparlo-

que en nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente incumbe

exclusiva y excluyentemente a dicho Consejo Directivo la

Promoción -o nó- de la correspondiente Acción Disciplinaria, no

108

pudiendo la misma ser “Instada” por ningún otro Órgano o

Persona.

Siendo que -conforme he de ahondar ut infra- para que la

Promoción de la Acción Disciplinaria resulte Jurídicamente

Válida -entre otros recaudos o “Formas Esenciales”- se requiere

que la Resolución a partir de la cual dicho Consejo Directivo

promueve tal Acción, debe encontrarse suficientemente

“Fundada” y “Motivada” (arts. 44 y concs. de la NJDF 951 y

modif.). Se presenta como una obviedad que para que el

Consejo Directivo resuelva en tal sentido, de ninguna manera

resulta suficiente el “escrito” (en cualquiera de sus variantes ya

señaladas) a partir del cual se pretende que el Colegio de

Abogados y Procuradores ejercite el Poder Disciplinario, sino

que para el Consejo Directivo meritúe y resuelva si existe o no

“Mérito” para Promover la Acción Disciplinaria, y resolver en

consecuencia, debe contar con todos los Antecedentes del caso

y del resultado de los Informes que requiera en tal sentido.

Conforme ya lo he puntualizado ut supra la omisión de contar

con los Antecedentes ó el resultado los Informes necesarios, ex

antes, del dictado de determinado Acto Administrativo (in re

referido a la Promoción de Acción, por parte del Consejo

Directivo) constituye uno de los clásicos ejemplos de los que no

solo Vician de Invalidez Absoluta el acto en sí mismo

considerado (ó con más propiedad la Inexistencia Material del

109

acto en cuestión), sino todo el Procedimiento Administrativo

ante la Falta o Ausencia de la “Forma” como “Elemento

Esencial del Acto Administrativo” (en tal sentido, como ya lo he

señalado y en lo que atañe específicamente a la Omisión de los

Antecedentes y/o Informes como Causal de Nulidad Absoluta,

vgr. CSJN, in re “Criminal C/Ibañez, José y Sengiale,

Amadeo”, “Fallos”: 136:244, Año 1922 ; íd. Miguel S.

Marienhoff -ob.cit-, entre muchos otros).

En sentido conc. con lo precedentemente desarrollado, y

ya en lo que atañe estrictamente al Procedimiento de Acción

Disciplinaria que deben observar los Colegios de Abogados y

Procuradores, nuestra CSJN ha dejado sentado en forma

reiterada y sistemática , vgr., in re “Grondona, Marta Noemí

C/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (rta.:

23/8/2001, “Fallos”: 324: 2449) e in re “Machado Jorge José

C/Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal

S/Queja” (rta: 15/11/2011, “Fallos”: 334:1372) que “…la

Facultad Disciplinaria que los distintos Ordenamientos confieren

a los Colegios de Abogados persigue el objetivo de asegurar el

correcto ejercicio de la Abogacía en todos los ámbitos de la

actuación profesional (conforme fuere señalado por la propia

CSJN in re “Scotto Landajo, Enrique Andrés C/Galante,

Ernesto”, rta.: 20/10/1998, “Fallos”: 321:2904) y, a tal efecto, le

permite Juzgar a los Abogados inscriptos en la Matrícula y

110

aplicar las sanciones correspondientes, empero, previa

tramitación de un Procedimiento Determinado, que debe

desarrollarse con absoluto respeto de los Principios

inherentes al Debido Proceso Legal para preservar los

Derechos de los citados profesionales (con cita de CSJN in

re “Grondona, Marta Noemí C/Colegio Público de

Abogados de la Capital Federal”; rta.: 23/8/2001, “Fallos”:

324:2449), motivo por el cual, al no haberse ponderado

adecuadamente la Omisión de una Etapa del Procedimiento,

como es la Audiencia de Vista de Causa, como se encontraba

acreditado (aún en el supuesto en que la misma pudiere parecer

inconducente en razón que solo se había admitido en el Proceso

de la Acción Disciplinaria la Prueba Documental que sí había

sido agregada) configura un vicio susceptible de afectar la

validez de la sanción impuesta por el Tribunal de

Disciplina, toda vez que ésta se basa en un antecedente de

hecho que no existió en la realidad, lo cual implica falsa

causa (art. 7°, inc. b. y 14. inc. b, de la ley 19.:549) y una

Lesión a la Garantía del Debido Proceso Adjetivo, así como

también al Derecho de Defensa en Juicio que

eventualmente provoca la nulidad del acto en cuestión.

Agregó la CSJN que, cuanto más debían ser observados con

estrictez todas las “Formas” del Procedimiento, cuando, como

en el caso del Actor (el Abogado Jorge José Machado, en el

111

segundo de los Fallos, citados de acuerdo con el Ordenamiento

Jurídico Vigente, el resultado de la Acción Disciplinaria con la

Exclusión de la Matrícula al Abogado sometido al Procedimiento

de la Acción Disciplinaria, que es la máxima sanción prevista por

el Ordenamiento Jurídico Vigente (como finalmente aconteció en

aquel Procedimiento Disciplinario tramitado por ante el Colegio

Público de Abogados de Capital Federal, al igual que ocurriese

en el caso que nos ocupa en relación al suscripto, con la

“pequeña diferencia” que aquél Proceso Disciplinario articulado

contra el Abogado Jorge José Machado se había iniciado como

consecuencia que el mismo había sido condenado en Sede Penal

en carácter de Autor Penalmente Responsable en orden al

Delito de Estafa en Grado de Tentativa a la Pena de

Prisión de Un Año y Ocho Meses en Suspenso, y la

Inhabilitación Especial por el mismo tiempo para ejercer

la Profesión de Abogado, ya que el Delito había sido

cometido en ejercicio de la Profesión de Abogado, y que

tal condena se encontraba Firme y Ejecutoriada en Sede

Penal).

Ahora bien, conforme surge tanto de los Autos caratulados

“Oficio Nº 359/ 12 del Tribunal De Impugnación Penal de

Santa Rosa en Legajo Nº 1643 Caratulado “García

Gerardo Javier; Scheppe, Graciela Noemí S/Recurso de

Impugnación C/Fernández, José Eduardo S/Denuncia” –

112

Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética y Disciplina C.A.P.L.P.,

y de la totalidad de las Causas acumuladas a la misma y

en virtud de las cuales se “resolviese” aplicar la sanción a

quien suscribe, ni en ninguna de las anteriores en las

cuales el suscripto fuese suspendido en el ejercicio de la

Matrícula, el Consejo Directivo procedió a requerir los

antecedentes e informes a los cuales refiere el plexo

normativo antes citado, incumpliendo, así con la manda

legal.

En consecuencia, siendo que la Falta de tal Forma del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de la Promoción de

las Acciones Disciplinarias por parte del Consejo Ejecutivo, y,

por consiguiente de todo los Actos consecutivos y conexos

dependientes de tal situación (Doctrina y Jurisprudencia

elaborada en torno a los arts. 71237 y concs. de la NJDF), es que

expresamente peticiono del Consejo Directivo del CAPLP que,

en el ejercicio de Potestades que le son propias, “Revocando

por Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto,

como consecuencia de ello, también deje sin efecto la Sanción

237 art. 71.-) La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

113

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

En razón que, como lo he anticipado procedentemente,

tanto en virtud de la presente Causal, como así también en

razón de las restantes a las cuales he de referirme ut infra, se

peticiona la “Revocación por Ilegitimidad” de Actos

Administrativos como medio de Extinción de tales Actos

(Doctrina y Jurisprudencia elaborada en torno a los arts. 82238,

83239 y concs. de la NJDF 951, modif.), siempre a efectos de

procurar evitar reiteraciones estériles en lo sucesivo, a

continuación y con antelación de desarrollar las restantes

Causales de Invalidez, he de efectuar algunas consideraciones

generales en torno a la Figura de la “Revocación”, como Modo

de Extinción de los Actos Administrativos, las cuales resultan de

estricta aplicación.

IV.-2º.-1.-A.-) La “Revocación” como Medio de Extinción

238 art. 82.-) El acto administrativo, haya sido dictado en ejercicio de la actividad reglada o de la discrecional, podrá ser revocado por razones de ilegitimidad por la Administración Pública, actuando por sí y ante sí, si se tratare de una irregularidad grave determinante de la nulidad absoluta del acto./Si el vicio no tuviere esa gravedad, la extinción del acto debe gestionarse ante la autoridad judicial por vía de anulación.239 art. 83.-) La Administración Pública podrá revocar el acto administrativo si con ello favorece al administrado y no causare perjuicio a terceros.

114

de los Actos Administrativos.

IV.-2º.-1.-A.-1º.-) Qué se entiende por “Extinción" de los

Actos Administrativos - La Diferencia entre la “Extinción”

del Acto Administrativo y la Cesación de los Efectos del

Acto Administrativo – Los Distintos Medios de “Extinción”

del Acto.

Siguiendo a Miguel S. Marienhoff240 puede

conceptualizarse la “extinción de

un Acto Administrativo” como “su retiro del campo jurídico

por circunstancias no

consideradas ni advertidas en el momento de la emisión del

mismo”. Si dichas “circunstancias” fueron sobrevivientes a la

emisión del acto, la extinción ha de producirse por razones de

“oportunidad”, “mérito” o “conveniencia”. Si dichas

“circunstancias” fueron contemporáneas a la emisión del acto, la

extinción ha de producirse por razones de “Legitimidad.

En la extinción del Acto por razones de “Legitimidad”, tales

circunstancias son de “Derecho”; de adverso, en la extinción del

acto por razones de “Oportunidad”, “Mérito” o “Conveniencia”,

tal circunstancia obedece a razones de “Hecho”. Sólo en casos

como la “Caducidad” existen circunstancias tanto de Hecho

como de Derecho que han de conllevar a la extinción del Acto.

240 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 235, sgtes. y remisiones.

115

No debe confundirse “Extinción” del Acto Administrativo

con la “Cesación de los Efectos” del mismo. La diferencia entre

ambos conceptos es fundamental.

La “cesación” de los efectos del acto apareja la idea de algo que

ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano,

pues el Acto Administrativo que cesa de producir efectos se

considera que hasta ese momento ha existido legalmente; el

ejemplo típico es la finalización del plazo. En cambio, la

“Extinción” del acto generalmente se produce por causas no

precisamente queridas “ab initio”, sino que son “consecuencias”

de hechos o circunstancias advertidos o surgidos

posteriormente.

Ciertamente, las “consecuencias” que derivan de la cesación de

los efectos del acto y de la Extinción de éste son distintas, y

pueden variar de acuerdo al Ordenamiento Jurídico que se

considere. Esa diferencia en las “consecuencias” resulta

fácilmente comprensible, ya que las “causas” que las producen

son también diferentes.

La “Extinción” del Acto Administrativo puede tener lugar

respecto a cualquier tipo de acto de esa índole. Por tanto,

pueden ser “extinguidos” por alguno de los medios propios del

Derecho Administrativo y alcanzan tanto a: a.-) Los actos de

contenido “General” como a los actos de contenido “Individual”;

b.-) Tanto los “Actos Reglados” como a los “Actos

116

Discrecionales”; c.-) Tanto a los “Actos Unilaterales” como a los

“Actos Bilaterales”; d.-) A los “Actos Regulares” -a través de la

Revocación en determinadas condiciones ó a través de

“Anulación” en Sede Judicial, y a los “Actos Irregulares” -a

través de su “Revocación” en Sede Administrativa, sin perjuicio

de la posibilidad de su “Anulación” en Sede Judicial.

Los medios de “Extinción” del Acto Administrativo son: la

“Derogación”, la “Revocación”, la “Anulación”, la

“Caducidad”, la “Rescisión”, la “Renuncia” y el “Rescate”.

El primero de éstos refiérese a los actos de contenido general

(reglamentos); los restantes a los actos de contenido individual o

particular.

IV.-2º.-1.-A.-2º.-) Las Distintas Hipótesis de Revocación

del Acto Administrativo.

La “Revocación” de un Acto Administrativo puede

efectuarse tanto por razones de “oportunidad”, “mérito” o

“conveniencia” ó bien por tratarse de un “Acto Irregular” -en la

terminología de la CSJN-. Es decir debe tratarse de un Acto

Nulo (Nulidad Absoluta), en este último supuesto la

“Revocación” se produce por Razones de “Ilegitimidad” del

Acto. La Administración Pública puede asimismo revocar como

anular los Actos Administrativos (en igual sentido, vgr. Guido

117

Zanobini241; Arnaldo De Valles242; Arnaldo De Valles243;

Fernando Garrido Falla244; Raffaele Resta245; Gabino

Fraga246; Aldo Sandulli247; Rafael Entrena Cuesta248)

Hay quienes sostienen que la extinción del acto por

razones de “ilegitimidad” puede efectuarla, en determinados

supuestos, la Administración Pública, y que en otros supuestos

debe efectuarla el Órgano Jurisdiccional Judicial. En materia de

“Extinción” del Acto Administrativo por razones de

“Ilegitimidad” es éste el criterio que prevalece en la Doctrina

(en tal sentido, vgr., Miguel S. Marienhoff249 ; Aparicio

241 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 266, sgtes. y remisiones.242 “Elementi di Diritto Administrativo”, edit. “Padova, Cedam”, 1965, Padua, 1965, págs. 187, sgtes. y remisiones.

243 “Elementi di Diritto Administrativo”, edit. “Padova, Cedam”, 1965, Padua, 1965, págs. 174, sgtes.y remisiones.

244 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 493, sgtes. y remisiones.245 “La Revoca degli Atti Amministrativi”, edit. “Bulzoni, Roma , 1972 págs. 63-69 y 176-176.

246 “Derecho Administrativo”, edit. “Porrúa”. México, 2000, págs. 302, sgtes. y remisiones.247 “Manuale di Diritto Administrativo”,edit. “E. Jovene”, 1960, págs. 281, sgtes y remisiones.248 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 2000, págs. 569-571 sgtes. y remisiones.249 “Extinción del Acto Administrativo Creador de Derechos”, en “Segundo Congreso Argentino de Ciencia Política”,Tº 1, Bs. As., 1960, publicado por la Asociación Argentina de Ciencia Política.

118

Méndez250; Enrique Sayagués Laso251; Alberto R. Real252;

Juan Francisco Linares253; Manuel María Diez254)

Todo está en determinar cuándo la extinción del acto por

razones de “Ilegitimidad" le corresponde a la Administración

Pública, que entonces hará uso de la “Revocación por Razones

de Ilegitimidad”, y cuándo tal extinción le corresponde al

Órgano Jurisdiccional Judicial, que entonces haría uso de la

“Anulación”.

La solución de esta controvertida cuestión, es establecer cuándo

procede y cuándo no la “Revocación” por razones de

“Ilegitimidad” y cuándo procede y cuándo no la “Anulación”.

Debe efectuársela con referencia al Ordenamiento Jurídico

positivo de cada País (Legislación y Jurisprudencia), sin

perjuicio del valioso aporte de la Doctrina. La legislación y la

Jurisprudencia de un País son elementos de indiscutible valor en

esta materia. Entre nosotros las resoluciones de la CSJN son

trascendentes.

Sintetizados los diferentes criterios conceptuales expuestos para

diferenciar la “Revocación” de la “Anulación”, y teniendo, 250 “Notas Para Un Estudio Sobre los Caracteres de la Revocación”, Montevideo, 1949, págs. 21, sgtes. y remisiones.251 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 519, sgtes. y remisiones.252 “Extinción del Acto Administrativo Creador de derechos”, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo”, Montevideo 1960 (enero-junio), págs. 76, sgtes. y remisiones.253 “Poder Discrecional Administrativo”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As..1958., págs. 150, sgtes y remisiones.254 “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 304, sgtes. y remisiones .

119

además, especialmente en cuenta las resoluciones de nuestra

CSJN, puede afirmarse:

IV.-2º.-1.-A.-2º.-1-) Cuando procede por razones de

“oportunidad”, “mérito” o “conveniencia”, es decir para

satisfacer requerimientos del Interés Público, se efectúa

mediante “Revocación” por razones de oportunidad, mérito o

conveniencia, lo cual, por Principio, constituye actividad propia

de la Administración Pública;

IV.-2º.-1.-A.-2º.-2-) La “Extinción de un Acto Administrativo

por razones de “Ilegitimidad” pueden efectuarla, según los

casos, la Administración Pública o el Órgano Jurisdiccional

Judicial. Cuando tal extinción corresponda a la Administración

Pública, ésta extingue el acto recurriendo a la “Revocación por

Razones de Ilegitimidad”. Cuando la extinción de referencia

le incumba al Órgano Jurisdiccional Judicial, éste la efectuará

recurriendo a la “Anulación” del acto. Todo está, como ya lo

expresé, en deslindar debidamente cuándo la extinción de un

Acto Administrativo por razones de Ilegitimidad puede realizarla

directamente la Administración Pública, y cuándo debe

efectuarla el Órgano Jurisdiccional Judicial. Éste es el verdadero

problema existente en la materia, girando a su alrededor la

mayor parte de las controversias.

120

En consecuencia, siguiendo a Miguel S. Marienhoff255 la

“Revocación” del Acto Administrativo consiste en “… la extinción

de un Acto Administrativo dispuesta por la propia Administración

Pública, para satisfacer actuales exigencias del Interés Público o para

restablecer el Imperio de la Legitimidad”.

En el caso que nos ocupa trátase de revocar “Actos

Administrativos Individuales Unilaterales” dictados por ese

Colegio en razón de la “Ilegitimidad” de los mismos.

Conforme lo enseña nuestra Doctrina y Jurisprudencia,

cuando la “Revocación” es efectuada “a favor del Administrado”,

el “Administrado” favorecido no podría oponerse, pues el acto

de Revocación no le habría ocasionado agravio alguno, en tanto

y en cuanto tal “Revocación” sea lícita, ya que no debe implicar,

de parte de la Administración Pública, una abdicación de

potestades esenciales y, “…Con mayor razón es procedente una

revocación favorable al Administrado, si éste mismo es quien la

solicita y tal revocación no es discutible por ser procedente

desde el punto de vista jurídico” (en tal sentido, vgr., Miguel S.

Marienhoff256; íd. CSJN in re “Clara Val viuda de Redrado

C/Instituto Nacional de Previsión Social”, “Fallos”:

228:186).

IV.-2º.-1.-A.-3º.-) Los Caracteres de la “Revocación” del

Acto Administrativo.255 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 240, sgtes. y remisiones. 256 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones.

121

La Naturaleza de la “Revocación” no debe hallarse, como

señalan algunos Autores, en la “Esencia” del Acto

Administrativo, ya que todo Acto Administrativo (al igual que

toda Ley) nace con la pretensión de perdurar en el tiempo (en

tal sentido, además, vgr., CSJN in re “Carman de Cantón,

Elena C/Nación Argentina. Velo de la Viña, Carmen Ipola

de y Otros C/Nación Argentina. Francia, Abdón v. Nación”,

“Fallos”: 175:368, Año,1936; Miguel S. Marienhoff257;

Enrique Sayagués Laso258; Guido Zanobini259; Seabra

Fagundes260; José Cretella Júnior261; Manuel María Diez262;

Ernst Forsthoff263; Guillermo Garrido Falla264). La

“Revocación” del Acto Administrativo es una medida

excepcional, verdaderamente “anormal”. Sólo procede en

supuestos de discordancia actual del acto con el Interés Público,

o de violación originaria del Orden Jurídico Positivo. La

“Revocación” es sólo un medio para corregir ciertos males que

afectan al Acto Administrativo; pero los males nunca pueden 257 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones. 258 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 513, sgtes. y remisiones.259 “Corso di Diritto Administrativo”, edit. “Giufré”, Milán, 1959; Tº 1, págs 278, sgtes. y remisiones.260 “O Contr“le dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciario”, edit.”Forense”, Río de Janeiro, 1992, págs.56, sgtes. y remisiones.261 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 186, sgtes y remisiones.262 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 426, sgtes. y remisiones. 263 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 355, sgtes. y remisiones.264 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 418 sgtes. y remisiones.

122

integrar la normalidad del Acto: lo normal es el acto correcto, el

acto sin irregularidades.

Es así que la propia CSJN ha dejado sentado (vgr. in re

“Carman de Cantón, Elena C/Nación Argentina”, “Fallos”:

175:368, Año,1936): a.-) Que la “Revocación” del Acto

Administrativo no constituye el “Principio” en Derecho

Administrativo; b.-) Que tal Principio General está representado

por la estabilidad y certidumbre del Derecho; c.-) Que la

“Revocación” del Acto Administrativo es una excepción al

referido Principio General.

La “Revocación Administrativa” presenta los siguientes

caracteres:

IV.-2º.-1.-A.-3º.-1.-) Ante todo, la “Revocación”, una vez

emitida, constituye un Acto Administrativo, siéndole aplicables

los Principios propios de tales actos. El Acto de “Revocación”

tiene su propia autonomía formal y sustancial: tiene

individualidad propia;

IV.-2º.-1.-A.-3º.-2.-) Es un acto “Unilateral” el cual, para

operar, no requiere el consentimiento o aquiescencia del

Administrado, vale decir no es menester el concurso de la

voluntad de éste. (en tal sentido, además, vgr., Raffaele

123

Resta265; Renato Alessi266; Francesco D´Alessio267) La emisión

del Acto de Revocación queda librada, pues, a la decisión de la

Autoridad Administrativa, todo ello sin perjuicio de que

ulteriormente el Administrado o particular pueda recurrir o

accionar a raíz de que la revocación dispuesta por tal acto fuese

improcedente desde el punto de Vista Jurídico. Obviamente que

no obsta el carácter “Unilateral” de la “Revocación” la

circunstancia de que, en ocasiones (“Revocación por

Ilegitimidad”), el Acto de Revocación se emita a instancia o

gestión del Administrado; aun así, la emisión del acto dependerá

exclusivamente de la voluntad de la Autoridad Administrativa:

ésta, advertida por el Administrado, valora la situación de

acuerdo a “su” criterio, y resuelve en consecuencia.

IV.-2º.-1.-A.-3º.-3.-) Se discute en Doctrina si se trata de una

“Facultad” ó de una “Obligación” de la Autoridad

Administrativa. En tal sentido y conforme lo señalan, entre

otros, Miguel S. Marienhoff268 cuando la “Revocación” se

efectúa por razones de “Oportunidad”, “Mérito” o

“Conveniencia”, el carácter “Facultativo” que se le suele atribuir

a la “Revocación” es aceptable como Principio General.

265 “La Revoca degli Atti Amministrativi”, edit. “Bulzoni, Roma , 1972 págs. 232, sgtes. y remisiones.266 “Sistema Istituzionale del Diritto Administrativo Italiano”, edit. “Giuffrè”, Milán, 1960, págs. 497, sgtes. y remisiones.267 “Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “UTET”, Turín, 1934, Tº 2, págs., sgtes. y remisiones.268 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones.

124

Pero, cuando la “Revocación” se efectúa por “Razones de

Ilegitimidad” la misma ya constituye un “Deber” por parte de la

Autoridad Administrativa (en igual sentido, vgr., Francesco D

´Alessio269; Enrique Sayagués Laso270; George Vedel271;

André de Laubadère272): Como bien lo señala, entre otros,

Miguel S. Marienhoff (ob cit.) en el Estado Constitucional no

se concibe una Administración que actúe al margen o en

violación del Sistema Legal Imperante. Complementando lo

señalado sobre el punto, añadió en fecha más reciente Julio R.

Comandira273 la Potestad Revocatoria de la Administración

respecto de sus “Actos Ilegítimos” debe valorarse como un Atri-

buto insito en la “Función Administrativa”, si se acepta que el

Interés Público comprometido en la vigencia de la Juridicidad es

un valor digno de ser gestionado por el Poder Administrador con

la ejecutoriedad directa e inmediata que caracteriza a aquella;

añade que cuando el Acto está gravemente viciado (“Irregular”,

Nulo de Nulidad Absoluta) la Anulación Administrativa responde

a un Interés Público predeterminado por la norma, mientras que

en el caso del acto con vicios no graves (“Regular”, Anulable de 269 “Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “UTET”, Turín, 1934, Tº 2, págs. 203, sgtes. y remisiones.270 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 521, sgtes. y remisiones.271 “Droit Administratif”, edit. “Centre d'études constitutionnelles et politiques”, París, págs. 157, sgtes. y remisiones.272 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 205, sgtes. y remisiones.273 “Derecho Administrativo- Acto Administrativo- Procedimiento Administrativo- Otros Estudios”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 49, sgtes. y remisiones.

125

Nulidad Relativa) el Interés Público de la Juridicidad

comprometida por el vicio solo opera cuando la Administración

decide anular y no sanear. Tal postulado es particularmente

justo en el marco del Estado Social de Derecho, pues si en él la

vigencia plena del Orden Jurídico responde no sólo a la clásica

finalidad de “Defensa de la Libertad”, sino a la necesidad de

conformar un Nuevo Orden Social (en tal sentido, vgr. José M.

Boquera Oliver274; Fernando Conesa275; Fernando Garrido

Falla276; Agustín Gordillo277).

Desde luego, ha de tratarse de un supuesto de Ilegitimidad

que admita la extinción del acto por la propia Administración

Pública mediante “Revocación”.

IV.-2º.-1.-A.-3º.-4.-) Se discute, también, si el Acto de

“Revocación” es “Constitutivo” ó “Declarativo”, es decir si sus

efectos se generan a partir de Acto Revocado o a partir del Acto

de Revocación. En “La Revocación” por razones de

“Oportunidad”, “Mérito” o “Conveniencia”, refiriéndose a un

acto válido cuya subsistencia actual se considera contraria al

Interés Público, tiene carácter “Constitutivo”. De Adverso, 274 “Derecho Administrativo y Socialización”, Madrid, 1965, págs. 39, sgtes y remisiones.275 “Libertad de Empresa y Estado de Derecho, Madrid, 1978, págs. 24, sgtes y

remisiones.

276 “La Transformación del Régimen Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1962 págs. 24, sgtes. y remisiones.277 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. , Bs. As, 1979, Tº I pág. III-27, sgtes. y remisiones.

126

tratándose de una “Revocación” por razones de “Ilegitimidad” la

misma tiene carácter “Declarativo” (en tal sentido, entre

muchos otros, vgr. Miguel S. Marienhoff278; José Cretella

Júnior279). Dicho carácter meramente “Declarativo” deriva del

hecho de que este supuesto de extinción “nada crea”, sino tan

sólo retrotrae las cosas al estado que ellas tenían antes de la

emisión del Acto ahora extinguido por Ilegitimidad. Es decir, las

cosas quedan en el estado que tenían antes de la emisión del

acto que se revoca, y ello es así ya que la “Revocación Por

Ilegitimidad” solo abarca a lo que la CSJN ha dado en llamar

“Actos No Regulares” o sea a aquellos actos que ostentan una

irregularidad grave que los torna en actos Nulos de Nulidad

Absoluta; no se refiere a los actos meramente “Anulables”, de

Nulidad Relativa, en Principio, “no” pueden ser revocados por la

Administración Pública por razones de ilegitimidad. Como el

efecto de la Nulidad Absoluta es “ex tunc”, evidentemente el

Acto de “Revocación” por razones de Ilegitimidad tiene entonces

carácter “Declarativo”.

IV.-2º.-1.-A.-3º.-5.-) Del hecho de que la revocación por

razones de “Oportunidad”, “Mérito” o “Conveniencia”,

constituya una “Potestad” de la Administración Pública, y de que

la revocación por razones de “Ilegitimidad” constituya un

278 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 189, sgtes. y remisiones. 279 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 252, sgtes y remisiones.

127

“Deber” de la Administración Pública -pero, en definitiva,

también una “Potestad” de ésta-, resulta que la atribución para

revocar un acto, por cualquier razón que ello sea, no constituye

un “Derecho” de la Administración Pública, sino, precisamente,

una “Potestad” de ésta; de ahí derivan las siguientes

consecuencias fundamentales:

IV.-2º.-1.-A.-3º.-5.-1.) Como todas las “Potestades”, la

correspondiente a la Administración Pública para revocar un

acto, sea por razones de oportunidad o de Ilegitimidad, es

“Irrenunciable”, siendo ésta la diferencia esencial entre

“Potestad” y “Derecho”;

IV.-2º.-1.-A.-3º.-5.-2.) Es “Intransferible” (“Indelegable”).

Trátase de un corolario del principio según el cual la

“Competencia” no es un “Derecho Subjetivo” del Órgano, sino

una “Potestad” del mismo. Las potestades no son transmisibles

por voluntad del Órgano a que están asignadas, pues forman

parte de la estructura misma del Estado. El “Órgano” debe

actuar de acuerdo a lo dispuesto por el Orden Jurídico Vigente;

IV.-2º.-1.-A.-3º.-5.-3.) Es “Imprescriptible”. Se prescriben los

“Derechos”, no las “Potestades”. Por eso la atribución de la

Administración Pública para revocar un Acto Administrativo es

Imprescriptible. Los “Medios” que el Orden Jurídico establece y

reconoce para que los Órganos de la Administración Pública”

cumplan su misión Constitucional están fuera de todo comercio,

128

sea éste Público o Privado. Las “Potestades” de la

Administración Pública integran la estructura Estatal. Las

prerrogativas Públicas del Estado, indispensables para el

cumplimiento de sus fines, no pueden prescribirse: lo contrario

equivaldría a la quiebra de la expresada estructura (en tal

sentido, vgr., Miguel S. Marienhoff280 ).

IV.-2º.-1.-A.-4º.-) Órgano o Autoridad Competente Para

Revocar el Acto Administrativo.

Ante el silencio de la norma acerca de cuál es el Órgano o

Autoridad Competente para revocar un Acto Administrativo,

dicha competencia le corresponde al Órgano o Autoridad de

quien emanó el Acto a revocar. Tal es el “Principio y la

Doctrina” donde hállase conteste esto (en tal sentido, vgr.,

CSJN, “Fallos”: 183: 121; Miguel S. Marienhoff281; Recaredo

Fernández de Velasco282; Oreste Ranelletti283; Raffaele

Resta284; Renato Alessi285). Trátase de una razonable aplicación

del principio sobre “Paralelismo de las Competencias”.

280 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 281 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 282 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 266, sgtes. y remisiones.

283 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 137, sgtes y remisiones.284 “La Revoca degli Atti Amministrativi”, edit. “Bulzoni, Roma , 1972 págs.185, sgtes. y remisiones.

285 “Sistema Istituzionale del Diritto Administrativo Italiano”, edit. “Giuffrè”, Milán, 1960, págs. 396, sgtes. y remisiones.

129

En concordancia con lo expresado, si se tratare de la revocación

de un “Acto Complejo”, o sea aquel cuya emisión obedece a la

voluntad de más de un Órgano o Sujeto Administrativo), su

revocación requerirá -como Principio General- la intervención de

todos los Órganos o Sujetos de quien emanó dicho acto.

Sobre la presente cuestión, y transpolándola al caso que nos

ocupa, merece destacarse que si bien es cierto que como se

expresase, la Acción Disciplinaria constituye un Procedimiento

Complejo en el cual intervienen tanto el Consejo Directivo como

así también el TED de ese Colegio, en esta instancia del

Procedimiento nos estamos refiriendo a “Actos Administrativos”

cuya Competencia incumbe exclusiva y excluyentemente al

Consejo Directivo, motivo por el cual, en la correspondiente

“Revocatoria” está obligado a intervenir solamente dicho

Órgano, independientemente que como resultado del Acto

Invalidado sus efectos se proyecten a Etapas del Procedimiento

en el cual intervino el TED.

IV.-2º.-1.-A.-5º.-) Forma de la Revocación:

Como ya lo he anticipado anteriormente la “Revocación” puede

tener lugar tanto de Oficio como a Instancia de Parte (en igual

sentido, vgr., Miguel S. Marienhoff286; Francesco D

286 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones.

130

´Alessio287; Enrique Sayagués Laso288; Themistocles

Brandao Cavalcanti289; Rafael Bielsa290) pero esto último,

como ya quedó dicho, no le quita a la revocación el carácter de

acto “Unilateral”.

En cuanto a la “Forma” en sí del Acto, va de suyo que ha

de observarse la “Forma” que prescriba el Derecho Objetivo;

pero si ésta guardare silencio al respecto, el acto de revocación

debe emitirse observando la misma “Forma” del acto que se

revoca. Es esto lo que se denomina “Paralelismo de las Formas”.

Tal es el Principio. La Doctrina hállase conteste en ello (en tal

sentido, vgr., Miguel S. Marienhoff291; Recaredo Fernández

de Velasco292; Oreste Ranelletti293; Raffaele Resta294; Renato

Alessi295; Marcelo Caetano296; Michel D. Stassinopulos297 )

287 “Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “UTET”, Turín, 1934, Tº 2, págs. 202, sgtes. y remisiones.288 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 521. sgtes. y remisiones.289 “Tratado de Direito Administrativo”, Río de Janeiro, 1942, Tº 2º, págs. 291, sgtes. y remisiones.290 “Derecho Administrativo”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1955-1957, Tº1 págs. 261, sgtes. y remisiones .291 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 292 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 265, sgtes. y remisiones. 293 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 137, sgtes y remisiones.294 “La Revoca degli Atti Amministrativi”, edit. “Bulzoni, Roma , 1972 págs. 252, sgtes. y remisiones.

295 “Sistema Istituzionale del Diritto Administrativo Italiano”, edit. “Giuffrè”, Milán, 1960, págs. 397, sgtes. y remisiones.

296 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 250, sgtes. y remisiones.297 “Traité des Actes Administratifs”, edit. “Institut Franc ̧ais d'Athe ̀nes”, Atenas, 1954, págs. 286, sgtes y remisiones.

131

Por último, ha de tenerse presente que el Acto de Revocación,

dada la índole de su contenido u objeto, requiere ser

“Motivado”, esto es, que debe contener lo que en Derecho

denomínase “Motivación”, es decir las razones de “Hecho” y de

“Derecho” en las cuales se funda el Acto (NJDF 951 arts. 44).

Si bien la Revocación puede ser “Total” o “Parcial” en supuestos

como en el presente, cuando el “Acto” que se pretende

“Revocar” crea o extingue Derechos u obligaciones para el

Administrado no resulta posible, que la “Revocación” vgr.,

refiera sólo a los “Derechos” y deje subsistentes las

obligaciones, pues tales Derechos y Obligaciones forman un

todo único e indivisible que excluyen entonces tal tipo de

extinción del acto. Una revocación parcial en semejantes

condiciones sería írrita, por “Ilicitud” de su “Objeto”.

Siendo que la “Revocación” puede obedecer tanto a razones de

“Oportunidad”, “Mérito” o “Conveniencia” ó bien por razones de

“Ilegitimidad”, me he de referir a este último supuesto.

La “Revocación” por razones de “Ilegitimidad” tiene lugar

en supuestos de Actos Administrativos emitidos en contradicción

con el Orden Jurídico Positivo Vigente, o en contravención a los

Principios Básicos sobre “Legitimidad” establecidos al respecto

por la Ciencia Jurídica.

Su carácter esencial es el de responder a un vicio de

“Legitimidad”, no a un vicio de “Mérito”, y el de responder a un

132

vicio “Originario” del Acto Administrativo, es decir a un vicio

concomitante con la emisión del Acto, a un vicio “congénito” en

suma.

Los Principios Fundamentales aceptados en esta materia

por la Doctrina prevaleciente son los siguientes:

IV.-2º.-1.-A.-5º.-A.-1º.-) El Acto Administrativo que, en rigor,

“no” creó Derechos puede ser revocado por la Administración

Pública, ya se trate de un acto “Regular” o un acto “Irregular”;

IV.-2º.-1.-A.-5º.-A.-2º.-) El Acto Administrativo que creó

Derechos, si es “Regular” no puede ser extinguido por la

Administración Pública mediante el procedimiento de la

Revocación por razones de “Ilegitimidad” (en nuestro

Ordenamiento Jurídico para que tal tipo de Actos resulte

“Irrevocable”, además, tiene que haber “Creado Derechos” en

los términos de los arts. 81298 y concs. de la NJDF 951 y modif.)

Si el acto es “Irregular” la Administración puede extinguirlo por

medio de la “Revocación” (en tal sentido, además, vgr. Miguel

S. Marienhoff299; Jean Rivero300; André de Laubadère301;

298 art. 81.-) El acto administrativo regular, que cause estado, haya sido dictado en ejercicio de la actividad reglada o de la discrecional, del cual nacieron derechos, no podrá ser revocado por la Administración Pública por razones de legitimidad./En este supuesto la extinción del acto deberá gestionarse ante la autoridad judicial por vía de anulación. 299 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 300 “Droit Administratif”, edit. “Dalloz”, París, 1987, págs. 94, sgtes y remisiones.301 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 273, sgtes. y remisiones.

133

George Vedel302; Jean Waline303; Michel D. Stassinopulos304;

Caio Tácito305; Alberto R. Real306).

IV.-2º.-1.-A.-5º.-A.-2º.-) Si al Acto Administrativo, que en este

orden de ideas y a estos fines se considera como “Regular”, ha

creado Derechos a favor de particulares, todo lo atinente a su

extinción es materia que le corresponde a los Órganos

Jurisdiccionales, no correspondiendo ello a la Competencia

Administrativa (en tal sentido, Miguel S. Marienhoff307;

Benjamín Villegas Basavilbaso308; Carlos García Oviedo309;

Manuel María Diez310; Carlos García Oviedo311; “Proyecto

del Instituto de Derecho Político, Constitucional y

Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de

la Universidad de La Plata” art. 23)

302 “Droit Administratif”, edit. “Centre d'études constitutionnelles et politiques”, París, págs. 157, sgtes. y remisiones.303 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 560, sgtes. y remisiones.304 “Traité des Actes Administratifs”, edit. “Institut Franc ̧ais d'Athe ̀nes”, Atenas, 1954, págs. 256, sgtes y remisiones.305 “A Administraçäo e o Contr“le de Legalidade”, en “Revista de Directo Administrativo”, edit. “Fundación Getúlio Vargas”, Rio de Janeiro, 1957, Vol. 37, págs. 9, sgtes y remisiones.Vargas;A Teoria da Inexisténcia do Ato Administrativo”, en “Revista de Direito Administrativo”, edit. “Fundación Getúlio Vargas”, Rio de Janeiro, 1957, Vol. 48, págs. 354, sgtes y remisiones.306 “Extinción del Acto Administrativo Creador de derechos”, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo”, Montevideo 1960 (enero-junio), págs. 94, sgtes. y remisiones.307 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 308 “Derecho Administrativo”, edit. “TEA”, Bs. As., 1949/52, Tº4º, págs. 287, sgtes y remisiones.309 “Derecho Administrativo”, edit. “EISA”, Madrid, Tº1º, págs.123, sgtes y remisiones310 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 320, sgtes. y remisiones. 311 “Derecho Administrativo”, edit. “EISA”, Madrid, Tº1º, págs.123, sgtes y remisiones.

134

“Acto Regular” es el Acto que es “Anulable” (“Nulidad Relativa”)

como el Acto que posee “Irregularidades Irrelevantes”. Acto

“Irregular” es el Acto Nulo (Nulidad Absoluta).

Sí el Acto es “Regular” y simultáneamente concurren otros

requisitos, la Administración Pública carecerá de imperio para

revocar, por sí y ante sí, sus propios actos. Tal extinción

corresponde entonces, en nuestro País, a la competencia de los

Órganos Jurisdiccionales Judiciales, ya que entre nosotros los

Tribunales para lo Contencioso - Administrativo son de tipo

“Judicialista”.

De lo dicho en el parágrafo precedente dedúcese que

existen ciertos Actos Administrativos, cuya extinción no puede

efectuar la propia Administración Pública, en sede

Administrativa, actuando por sí y ante sí, sino que tal extinción

debe lograrla la Administración recurriendo a los Órganos

Jurisdiccionales mediante el ejercicio de la Acción de Nulidad.

Para establecer qué Actos no pueden ser extinguidos por la

propia Administración Pública, en sede Administrativa, actuando

por sí y ante sí, se ha recurrido a la noción de “Cosa Juzgada

Administrativa”. Sostiénese que los Actos Administrativos

portadores de esa “Cosa Juzgada” no son extinguibles por la

propia Administración Pública. Ante todo cuadra aclarar que la

“Cosa Juzgada Administrativa” únicamente se vincula a la

revocación por “Ilegitimidad”. Sería insensato invocar la “Cosa

135

Juzgada Administrativa” frente a la revocación por razones de

“Oportunidad”, a efectos de oponerse a ésta.

La Doctrina de los administrativistas tomó la expresión “Cosa

Juzgada Administrativa” del Derecho Procesal común. Con ello

se entiende caracterizar una situación jurídica que torna

irrevocables los respectivos actos, que entonces resultan

Inmutables o Inextinguibles en Sede Administrativa, y sólo

impugnables por Vía de Anulación ante el Órgano Jurisdiccional.

Desde luego, la Cosa Juzgada Judicial, a la cual se refiere el

Derecho Procesal común, es distinta de la Cosa Juzgada

Administrativa, tal como conciben a esta última quienes

auspician su existencia. La Cosa Juzgada Administrativa es tan

sólo “formal”, en el sentido de que el Acto pertinente no puede

ser objeto de una nueva discusión y, menos aun de extinción,

ante la Administración Pública, pudiendo serlo, en cambio, ante

el Órgano Jurisdiccional establecido al efecto por el Derecho

Objetivo. En tal orden de ideas, los efectos o alcances de la

“Cosa Juzgada Administrativa” son meramente “relativos”: se

agotan en el ámbito de la Administración Pública. En cambio, la

Cosa Juzgada Judicial es de efectos o alcances “Absolutos”: no

puede ser objeto de modificación por Órgano Estatal alguno.

La cuestión se reduce, entonces, a determinar cuando el Acto

Administrativo es “Inmutable” o “Inextinguible” en Sede

136

Administrativa, o, lo que es lo mismo, a determinar cuando

dicho Acto produce “Cosa Juzgada Administrativa”.

Por Vía Doctrinaria y Jurisprudencial se han establecido

los requisitos que debe reunir un Acto para ser Irrevocable en

Sede Administrativa, a saber:

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-1º.-) Ante todo, corresponde averiguar si

existe o no una norma que autorice la Revocación; de no existir

tal norma, sigue imperando el principio general de la estabilidad

y certidumbre del Derecho declarado y reglado, y el acto será

entonces revocable, o no según concurran o no los requisitos

establecidos al respecto por el orden jurídico (Legislación,

Jurisprudencia y Doctrina).

Nuestra NJDF establece la “Revocación” como medio de

“Extinción” del Acto Administrativo (arts. 81 a 83 y concs.).

En lo que aquí interesa, es decir tratándose de “Actos

Irregulares” (Nulos de Nulidad Absoluta), el art. 82, en su

primer párrafo, establece que la “Revocación” procede, por

razones de “Ilegitimidad” -sea que el Acto haya sido dictado en

el ejercicio de la Actividad Reglada o Discrecional- debiendo la

misma ser dictada por la Administración si se trata de una “…

irregularidad grave determinante de la nulidad absoluta del

acto…”(la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo -LNPA-

en su art. 82 de texto cuasi idéntico).

137

Más allá de encontrarse contemplada la “Revocación” en

nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, nuestra CSJN en

reiterados Pronunciamientos ha dejado establecido que con el

Acto de Revocación, además, deben acatarse estrictamente los

Principios, Garantías y Derechos Constitucionalmente

Tutelados.

Consecuentemente, in re, se conjugan estos primeros requisitos

a saber: a.-) Nos encontramos en presencia de un “Acto

Irregular” causal de “Invalidez Absoluta; b.-) La Potestad

Revocatoria está expresamente establecida en estos casos; c.-)

Mediante la “Revocación”, lejos de conculcar Principios,

Garantías y Derechos Constitucionalmente Tutelados, se viene a

subsanar -al menos en cierta medida- el avasallamiento de tales

postulados tutelados Constitucionalmente;

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-2º.-) Solo pueden adquirir la cualidad de

“Irrevocables” el “Acto Individual” y “Concreto”. El acto de

contenido “abstracto” o “general” (“Reglamento”) no se vincula

al concepto de “Cosa Juzgada Administrativa” (en igual sentido,

vgr., Adolf Merkl312). Los Actos de contenido “abstracto” o

“general” se extinguen a través de la “Derogación” (en nuestra

NJDF arts. 85313 y concs.). También in re se cumplimenta tal

312 “Teoría General del Derecho Administrativo”, edit. “Coyoacán”, México, 2014 págs. 268, sgtes. y remisiones.313 art. 85.-) Los actos administrativos de contenido general, creadores de derecho objetivo, pueden ser derogados en todo o en parte por la Administración Pública, sin perjuicio de los derechos que se hayan adquirido.

138

recaudo ya que estamos en presencia de “Actos Individuales” y

“Concretos”;

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-3º.-) El Acto en cuestión ha de proceder de

la Administración “Activa” (en tal sentido, además, vgr., CSJN,

“Fallos”: 175: 373; íd. Juan Francisco Linares314). Este

supuesto, también, se conjuga in re, en presencia de Actos de la

Administración Pública de contenido “Jurisdiccional”, ya que

ellos rígense por los principios de la Cosa Juzgada Judicial (en

igual sentido, vgr., Adolf Merkl315).

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-4º.-) La CSJN exige, asimismo, que para

gozar de los beneficios de la “Cosa Juzgada Administrativa” o de

la “Irrevocabilidad”, el acto haya sido emitido en ejercicio de

facultades “Regladas” y no “Discrecionales” (en tal sentido, vgr.

CSJN in re “Carman de Cantón, Elena C/Nación Argentina.

Velo de la Viña, Carmen Ipola de y Otros C/Nación

Argentina. Francia, Abdón v. Nación”, “Fallos”: 175:368,

Año,1936; CSJN in re “Puch, Héctor Santos. Vivas Vivas,

Francisco”, “Fallos”: 265:349, Año 1966; CSJN in re

“Avellaneda, Jorge Raúl”, “Fallos”: 278:273, Año 1970; CSJN

in re “Golia de Bergantiños, María”, “Fallos”: 281:48, Año

1971; CSJN in re “Croci, Mario”, “Fallos”: 303:1684, Año

1981).

314 “Poder Discrecional Administrativo”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,1958, págs. 21, sgtes y remisiones.315 “Teoría General del Derecho Administrativo”, edit. “Coyoacán”, México, 2014 págs. 268, sgtes. y remisiones.

139

Más allá que nuestra NJDF, en su art. 82, también prevé la

“Revocación” por “Razones de Ilegitimidad” en relación a Actos

dictados en el ejercicio de la “Actividad Reglada”, in re resulta

incuestionable que se trata de Actos referidos a la Actividad

Reglada, motivo por el cual, encontrándose conjugado

indubitablemente tal recaudo, no he de extenderme sobre el

particular;

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-5º.-) Para que el Acto resulte “Irrevocable”

en Sede Administrativa, el mismo tiene que haber declarado un

“Derecho Subjetivo” (en tal sentido, vgr., CSJN in re

“Carman de Cantón, Elena C/Nación Argentina”, “Fallos”:

175:368, Año,1936; íd. Adolf Merkl316). La “Revocabilidad”

existe, por Principio, respecto de los actos que crean derecho

“Objetivo” (“Reglamentos”), no respecto de los que crean

“Derechos Subjetivos”, los cuales, por principio, son

“Irrevocables”.

Resta dilucidar, en estos casos, que debe entenderse por

“Derechos Subjetivos”. En tal sentido Miguel S. Marienhoff317

-citando a Ernst Forsthoff318- con sencillez y elocuencia

conceptualiza a los mismos comos “…el Derecho de poder exigir

algo del Estado o de poder hacer algo frente a él”. La

316 “Teoría General del Derecho Administrativo”, edit. “Coyoacán”, México, 2014 págs. 268, sgtes. y remisiones.317 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones. 318 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 364, sgtes. y remisiones.

140

determinación de si de un acto han nacido o no Derechos

Subjetivos a favor del Administrado, depende del contenido del

respectivo acto; trátase de una cuestión de “hecho” a

determinar en cada caso (en sentido conc., vgr., Michel D.

Stassinopulos319).

En el presente caso, mediante la “Revocación”, no sólo no se

afectan “Derechos Subjetivos” de persona alguna que pudieren

haber generado “los Actos Objeto de las Revocaciones”, sino

que, de adverso, merced a tales “Revocaciones” resulta factible

reestablecer en cabeza de quien suscribe -si bien con harta

mora- elementales Garantías y Derechos Constitucionalmente

Tutelados, como lo son, entre otros, el de “Trabajar y Ejercer

toda Industria Lícita” de los cuales jamás debí ser privado.

Según la CSJN, para que el Acto Administrativo sea

“Irrevocable”, es decir para que produzca “Cosa Juzgada

Administrativa”, dicho acto debe haber “Causado Estado” (en tal

sentido, vgr. CSJN in re “Carman de Cantón, Elena C/Nación

Argentina”, “Fallos”: 175:368, Año,1936). Enseña Miguel S.

Marienhoff320 que “…Acto que ´causa estado´ es el acto

definitivo no susceptible de recurso administrativo alguno, ya

se trate de un recurso reglado o no reglado. Un acto

administrativo puede causar estado al quedar "firme" por haber

319 “Traité des Actes Administratifs”, edit. “Institut Franc ̧ais d'Athe ̀nes”, Atenas, 1954, págs. 261, sgtes y remisiones.320 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 245, sgtes. y remisiones.

141

sido consentido por el administrado…” (en sentido conc. Juan

Francisco Linares321).

Empero, a criterio de Miguel S. Marienhoff322 el requisito de

que aquél “cause estado” debe ser racionalmente interpretado.

De otra manera todo sería confuso e incomprensible. En este

orden de cosas, la idea de acto administrativo que “cause

estado” vincúlase a la idea de acto “perfecto”, en el sentido

técnico de esta expresión. De ahí que el Acto Administrativo que

no haya alcanzado la plenitud de su formación, no es

“Irrevocable" -sino, por el contrario, "revocable"-, pues aún no

es técnicamente un acto administrativo: no tiene “estado” de tal.

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-6º.-) En ciertas oportunidades la CSJN ha

expresado que, para que el Acto Administrativo resulte

“Irrevocable” por razones de “Legitimidad”, además de conjugar

los recaudos anteriores, el mismo tiene que haber “Causado

Estado” (en tal sentido, vgr. CSJN in re “Carman de Cantón,

Elena C/Nación Argentina”, “Fallos”: 175:368, Año, 1936).

Por Acto que “Causa Estado” debe entenderse “… el acto

definitivo no susceptible de recurso administrativo alguno, ya

se trate de un recurso reglado o no reglado. Un acto

administrativo puede causar estado al quedar "firme" por haber

sido consentido por el administrado…” (en sentido conc. Juan

321 “Cosa Juzgada Administrativa en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación”, edit. “G. Kraft”, Bs. As., 1946, págs. 23, sgtes y remisiones. 322 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 259, sgtes. y remisiones.

142

Francisco Linares323). Sin embargo, como bien enseña, entre

otros, Miguel S. Marienhoff324, el requisito de que aquél

“Cause Estado” debe ser racionalmente interpretado. De otra

manera todo sería confuso e incomprensible. En este orden de

cosas, la idea de Acto Administrativo que “Cause Estado”

vincúlase a la idea de acto “Perfecto”, en el sentido técnico de

esta expresión. De ahí que el Acto Administrativo que no haya

alcanzado la plenitud de su formación, no es “Irrevocable" -sino,

por el contrario, “Revocable”-, pues aún no es técnicamente un

acto administrativo: no tiene “Estado” de tal.

Nuestro Ordenamiento Jurídico, concretamente a través de los

arts. 81 y concs. de la NJDF 951 y modif., zanja

definitivamente cualquier controversia que pudiere existir al

respecto puesto que el “Impedimento” que pudiere existir para

la “Revocación”, en razón que el Acto en cuestión haya

“Causado Estado”, opera exclusivamente en relación a los

“Actos Regulares”, y con contrario imperio, no comprende a los

“Actos Irregulares” (Viciados de “Invalidez Absoluta”) como, sin

duda alguna lo constituyen la totalidad de los “Actos” a los

cuales me refiero a través del presente.

IV.-2º.-1.-A.-5º.-B.-7º.-) Finalmente, la CSJN exige, para que el

Acto Administrativo sea “Irrevocable”, que sea “Regular”. Tal

323 “Cosa Juzgada Administrativa en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación”, edit. “G. Kraft”, Bs. As., 1946, págs. 23, sgtes y remisiones. 324 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 259, sgtes. y remisiones.

143

postulado, conforme ya lo he expresado, ha sido expresamente

receptado por la NJDF a través de los arts. 81 y concs.

Recuérdese que el “Acto Regular”, además resulta abarcativo

tanto de los “Actos Anulables” (“Nulidad Relativa”) como de

aquellos Actos que poseen “Irregularidades Irrelevantes”.

Si bien se trata de una cuestión “de grado de la irregularidad”,

siguiendo a Miguel S. Marienhoff325 pueden señalarse los

siguientes Principios Generales de los “Actos Irregulares”:a.-)

los Actos Administrativos portadores de “Nulidad Absoluta” no

se consideran “Actos Regulares”; en consecuencia, pueden ser

revocados por “Ilegitimidad” por la propia Administración

Pública, actuando por sí y ante sí (en sentido conc., vgr., CSJN

in re “Cáceres Cowan, Blas, y Otros”, “Fallos”: 250:491, Año

1961); b.-) los Actos Administrativos meramente “Anulables” se

consideran “Regulares” a los efectos de su Irrevocabilidad en

Sede Administrativa, actuando la Administración Pública por sí y

ante sí , pero podrían ser extinguidos por el Órgano

Jurisdiccional competente ante el cual la Administración debe

ocurrir promoviendo la Acción Judicial de Nulidad.

El fundamento de la “Revocación” por razones de

“Ilegitimidad”, insisto, constituye un medio idóneo de observar

la Ley y cumplir con ésta, encuadrando el Acto al Derecho

Vigente en el momento de su emanación, con lo que, como bien

325 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 259, sgtes. y remisiones.

144

lo señala Francesco D´Alessio326 -con quien coincide Miguel

S. Marienhoff327-, la Administración Pública ejerce una

Potestad de Policía sobre sus propios Actos, restableciendo, así,

el Orden Jurídico Violado .Tal es su fundamento. La Revocación

de los Actos Administrativos por razones de Ilegitimidad, cuando

ello procede, constituye un “Deber” de la Administración

Pública, pues ésta debe actuar siempre conforme a la Legalidad.

Consecuentemente tanto en la presente causal como en

las restantes que he de desarrollar ut infra, no sólo resulta

procedente la “Revocatoria”, sino que la misma se constituye en

un imperativo insoslayable en razón que: a.-) Los “Actos”

sujetos a “Revocatoria” son de alcance “Individual” o

“Personal”; b.-) Se trata de Actos referidos a Actividad Reglada

de la Administración; c.-) Refieren a Actos de la Administración

Activa; d.-) Nos encontramos en presencia de un “Acto

Irregular” causal de “Invalidez Absoluta”; e.-) La Potestad

Revocatoria está expresamente establecida en estos casos; f.-)

Mediante la “Revocación”, lejos de conculcar Principios,

Garantías y Derechos Constitucionalmente Tutelados, se viene a

subsanar -al menos en cierta medida- el avasallamiento de tales

postulados tutelados Constitucionalmente;

326 “Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “UTET”, Turín, 1934, Tº 2, págs.222, sgtes. y remisiones.327 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 259, sgtes. y remisiones.

145

IV.-2º.-1.-A.-5º.-) Efectos de la Revocación. Distintas

situaciones a considerar.

La “Revocación” genera efectos, los cuales admiten ser

examinados desde los siguientes puntos de vista, en lo que aquí

interesa, a saber: Con relación al Tiempo.

IV.-2º.-1.-A.-5º.-1.-) En cuanto a la vigencia del Acto la

“Revocación” “extingue” el Acto Administrativo. Tal es su efecto

esencial. Mediante ella, el Acto desaparece del “Mundo del

Derecho”. Precisamente, la “Revocación” constituye uno de los

típicos medios de extinción del Acto Administrativo.

En este orden de ideas no caben distinciones entre revocación

por “Oportunidad” y por “Ilegitimidad”. En ambos supuestos el

Acto Administrativo queda extinguido.

IV.-2º.-1.-A.-5º.-2.-) Con relación al tiempo surge el

interrogante acerca desde cuándo producen los efectos de la

Revocación. En tal sentido, y conforme surge de lo hasta aquí

desarrollado, cuando la “Revocación” recae sobre un “Acto

Irregular”, es decir que tiene lugar por razones de

“Ilegitimidad”, sus efectos se producen “ex tunc”, con relación

al pasado, o sea desde la fecha de emanación del Acto Inválido ó

desde la fecha en la cual el correspondiente Acto debió ser

practicado por la Administración (en sentido conc., además,

146

vgr., Recaredo Fernández de Velasco328;Marcelo Caetano329;

Enrique Sayagués Laso330; Alberto R. Real331)

Ello es así porque este tipo de revocación tiene efectos

“Declarativos”. Se explica que así sea, porque la “Revocación”

que puede dictar la Administración por razones de

“Ilegitimidad”, se refiere a actos considerados “No Regulares”, o

sea a Actos Nulos, afectados de Invalidez Absoluta, cuya

extinción, por analogía con los efectos de la “Anulación” de tales

Actos en Sede Judicial, opera con relación a la fecha de emisión

del acto que se revoca por “Ilegitimidad”.

IV.-2º.-2.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón de

Haberse Omitido Convocar a los Integrantes del Consejo

Directivo Para Resolver en Relación a Iniciar o no la

Acción Disciplinaria.

He remarcado ya que la Acción Disciplinaria constituye un

Acto Complejo en cuyo Procedimiento interviene tanto el

Consejo Directivo como así también el TED. También he

enfatizado que la Promoción de esta compete exclusiva y

328 “El Acto Administrativo”, Madrid, 1929, págs. 196, sgtes. 267, sgtes. y

remisiones.

329 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 251, sgtes. y remisiones.330 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 522. sgtes. y remisiones.331 “Extinción del Acto Administrativo Creador de derechos”, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo”, Montevideo 1960 (enero-junio), págs. 83, sgtes. y remisiones.

147

excluyentemente al Consejo Directivo el cual, obviamente,

constituye un órgano Colegiado el cual, para que adopte

decisiones jurídicamente válidas, debe cumplimentar

determinados recaudos que hacen a hacen a la Naturaleza

misma de dicha clase de Órganos, es decir cumplimentar

determinadas condiciones que hacen a su funcionamiento.

También se ha enfatizado que los recaudos atingentes a la

“Forma” del Acto Administrativo no necesariamente deben

encontrarse expresamente contemplados por la Norma Jurídica,

sino que los mismos, también, pueden estar dados por la índole

de la Actividad específica que se trate y que hubiese sido

“Omitida”, esto es, in re, referidas al Procedimiento de los

Organismos Colegiados, no debiendo perderse de vista que, por

propia manda legal, en Derecho Administrativo adquieren

particular importancia las Nulidades Implícitas (arts. 63 y

concs. de la NJDF 951, Doctrina y Jurisprudencia ya citadas

elaboradas en torno a dicha Normativa la cual ya he

desarrollado ut supra).

Ahora bien conforme, también ya ha sido desarrollado

para que tales Órganos emitan una decisión Jurídicamente

válida se requiere, inexcusablemente, que se cumplimenten,

estrictamente, un determinado Procedimiento que le es propio

al Funcionamiento de los Órganos Colegiados, el cual -como

148

todo procedimiento- supone un Proceso Secuencial conformado

por distintos Actos que, en su conjunto, lo integran.

Es así que constituye una obviedad que toda decisión emanada

de un Órgano Colegiado presupone, como conditio sine quanom

que dicho Órgano, previamente, se haya Integrado conforme a

Derecho.

Como primer paso de ese Procedimiento de Integración de

los Órganos Colegiados (in re el Consejo Directivo) se requiere

la “Convocatoria” a las personas físicas que integran dicho

Órgano en base a determinadas cuestiones que deben ser

tratadas y resueltas, a suerte de “Orden del Día” de dicho

Órgano –in re, entre las cuestiones que integran el “temario” del

Órgano la existencia de ciertos actos susceptibles de generar la

promoción de Acciones Disciplinarias contra el suscripto -.

El Consejo Directivo del CAPLP se encuentra compuesto

por Siete (7) Miembros Titulares -seis abogados y un

procurador- (arts. 48 y concs. de la Ley 3/62 y modif.) y su

convocatoria, en Principio, debe ser efectuada por el Presidente

de dicho Consejo que es la persona física que representa al

CAPLP (arts. 58 y concs. de la Ley 3/62, modif. y normas

complementarias).

Ahora bien, conforme surge tanto de los Autos caratulados

“Oficio Nº 359/12 del Tribunal De Impugnación Penal de

Santa Rosa en Legajo Nº 1643 Caratulado “García

149

Gerardo Javier; Scheppe, Graciela Noemí S/Recurso de

Recurso de Impugnación C/Fernández, José Eduardo

S/Denuncia” – Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética y

Disciplina C.A.P.L.P. y de la totalidad de las Causas

acumuladas a la misma y en virtud de las cuales se

“resolviese” aplicar la sanción a quien suscribe, ni en

ninguna de las anteriores en las cuales el suscripto fuese

suspendido en el ejercicio de la Matrícula, el Consejo

Directivo no fue convocado, ni por su Presidente ni por

persona ni medio alguno, a los fines de constituirse y, en

su caso, a deliberar y resolver sobre tal cuestión,

incumpliendo, así, con Principios Básicos propios de la

índole de la Actividad que se trata, y que permiten que

dicho Órgano, en su caso, se integre, delibere y resuelva.

En consecuencia, siendo que la Falta de tal Forma del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de la Promoción de la

Acciones Disciplinarias por parte del Consejo Ejecutivo, y, por

consiguiente de todo los Actos consecutivos y conexos

dependientes de tal situación (Doctrina y Jurisprudencia

elaborada en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF), es que

expresamente peticiono del Consejo Directivo del CAPLP que,

en el ejercicio de Potestades que le son propias, “Revoque por

150

Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal –

independientemente de la que precede-, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto,

como consecuencia de ello, también deje sin efecto la Sanción

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED, de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

Complementado lo señalado sobre el punto, y conforme ya

me he extendido sobre el particular ut supra, tanto nuestra

Doctrina como Jurisprudencia, incluso la emanada de nuestra

CSJN, son contestes en sostener que la ausencia de la

constancia de la “Convocatoria a los distintos integrantes de los

Organismos Colegiados” es causal de Invalidez Absoluta, aún

en aquellos supuestos en los cuales la “Resolución” que,

eventualmente, pudiere haber pronunciado dicho Órgano no

revista el carácter de “Sentencia Definitiva”, debiendo invalidar

todo lo actuado el propio Órgano, aún de Oficio, toda vez que se

está en presencia de trasgresiones de Principios

Fundamentales inherentes a la mejor y más correcta

Administración de Justicia, velando por su eficacia en

cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen

151

(en tal sentido, vgr., CSJN in re “San Sebastián, Ramón y

otros c/ Morra de Vaca Narvaja, Elcira y otros”, “Fallos”:

156: 283- Año 1930; CSJN: “Dir. Gral. Impositiva c/Piñero,

Antonino su suc.”, “Fallos”: 223: 486- Año 1952; CSJN:

“Singerenko, Elías c/El Fiscalizador del Crédito y Cía”,

“Fallos”:233:111- Año 1955), aún cuando tales

pronunciamientos emanen del propio Órgano que no

cumplimentó efectuar la “Convocatoria” conforme a Derecho

(en tal sentido, vgr., CSJN: in re “Barrera, Marcelo T., y

Otero Torres, Carlos”; CSJN: “González de Iglesias,

Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43- 1959).

IV.-2º.-3.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón de

No Haber Existido Quórum Legal Para Deliberar Por Parte

del Consejo Directivo, en Torno a la Promoción, o no, de

Las Acciones Disciplinarias contra el Suscripto.

Conforme ya lo he desarrollado, también, ut supra, y

encontrándonos ante Causales de Invalidez Absoluta, efectuada

la “Revocatoria” por razones de “Ilegitimidad” de un

determinado Acto Viciado en tal sentido, ello trae aparejado,

como lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de

todos los Actos Conexos y Consecutivos dependientes del mismo

(Doctrina y Jurisprudencia elaborada en torno a los arts. 71 y

concs. de la NJDF 951 y modif.).

152

Mas allá de ello, en el Procedimiento que deben observar,

inexcusablemente los Organismos Colegiados -como también lo

es el Consejo Directivo- para Deliberar Válidamente y,

ulteriormente y en su caso, resolver Válidamente; en segundo

lugar, y como conditio sine quanom, se exige que tal Órgano

cuente con el correspondiente Quórum; sólo a partir de

cumplimentar el mismo, el órgano ha de estar integrado

conforme a Derecho.

Tal sentido la Ley 3/62, en sus arts. 52 ab initio y concs.,

expresamente impone que “…El Consejo Directivo deliberará

válidamente con cuatro miembros…”.

Ahora bien de todo lo hasta aquí desarrollado cabe reiterar,

sintéticamente, que -conforme ha sido ya enfatizado hasta el

hartazgo- las Causales de Invalidez Absoluta, y en especial las

atingentes a la “Forma” de los Actos Administrativos, pueden

surgir tanto de la “índole de la Actividad específica que se trate”

y que hubiesen sido “Omitidas” (como en el caso de la Causal de

Invalidez inmediata que precede referida a la “Convocatoria”),

como también por imperio expreso de la Norma. También se ha

reiterado que la Causal de Invalidez Absoluta no necesariamente

debe ser “Expresa” sino que, también en este ámbito, adquieren

particular importancia las Nulidades Implícitas (arts. 63 y

concs. de la NJDF 951, Doctrina y Jurisprudencia ya citadas

153

elaboradas en torno a dicha Normativa las cuales ya he

desarrollado ut supra).

Empero en la presente causal, más que tratarse de una Causal

de Nulidad Absoluta Implícita, el carácter explícito de la

Invalidez surge de interpretar la propia norma a contrario

sensu, de resultas de lo cual “…de no contar con un quórum

mínimo compuesto, al menos, por cuatro de sus

integrantes el Consejo Ejecutivo no puede deliberar

válidamente”.

Ocioso resultaría ahondar en los argumentos y fundamentos en

virtud de los cuales la inobservancia de tal recaudo de “Forma”

-como Elemento Esencial del Acto Administrativo- trae

aparejado la Invalidez Absoluta, Insubsanable y Manifiesta del

correspondiente Acto, lo cual, por lo demás, obsta a que se

conjugue la “Voluntad” del Órgano -arts. 70 y concs. de la NJDF

951 y concs.-. Así, reitero, lo ha dejado expresamente sentado

nuestra CSJN a través de innumerables Pronunciamientos (en

tal sentido, vgr., CSJN: 18/11/1986: “Herminio Iglesias y

Osvaldo Corti”, “Fallos 308: 2188; CSJN: 9/2/1989,

“Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y

Cademartori SA y Otro”, “Fallos”: 1989: 139; CSJN:

“Pagadizábal, Nereo, y Otro”, “Fallos”: 229: 120.- Año 1954;

CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A.

c/Provincia de Río Negro….”, “Fallos” 292: 566; CSJN:

154

“Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos” 232:

269- 1955).

Va de suyo que de no existir una “Deliberación

Jurídicamente Válida” (Deliberación ésta que presupone

inexorablemente, contar con el quórum legal) mal podrá existir

una “Resolución Jurídicamente Válida”.

Ahora bien, conforme surge tanto de los Autos caratulados

“Oficio Nº 359/ 12 del Tribunal De Impugnación Penal de

Santa Rosa en Legajo Nº 1643 Caratulado “García

Gerardo Javier; Scheppe, Graciela Noemí S/Recurso de

Recurso de Impugnación C/Fernández, José Eduardo

S/Denuncia” – Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética y

Disciplina C.A.P.L.P. y de la totalidad de las Causas

acumuladas a la misma, y en virtud de las cuales se

“resolviese” aplicar la sanción a quien suscribe, ni en

ninguna de las anteriores en las cuales el suscripto fuese

suspendido en el ejercicio de la Matrícula, no existe,

tampoco la menor constancia que el Consejo

Directivo haya contado con el quórum legal (al

menos cuatro de los miembros que lo integran) para

Sesionar y Deliberar Válidamente; muy por el

contrario en todas las causas antes referidas

surge que en el “Acto” en cuestión (en rigor se

155

trata de No Actos”) sólo se encontraban

presentes el Presidente de dicho Consejo y el

Secretario del mismo, incumpliendo, así, con

Recaudos Esenciales establecidos expresamente por la

Norma Jurídica como condición indispensable para la

validez de los mismos.

En consecuencia, siendo que la Falta de tal “Forma” del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de la Promoción de

las Acciones Disciplinarias por parte del Consejo Ejecutivo, y,

por consiguiente de todo los Actos consecutivos y conexos

dependientes de tal situación (Doctrina y Jurisprudencia

elaborada en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF), es que

expresamente peticiono del Consejo Directivo del CAPLP que,

en el ejercicio de Potestades que le son propias, “Revoque por

Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal –

independientemente de las que preceden-, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto,

como consecuencia de ello, también deje sin efecto la Sanción

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

156

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

IV.-2º.-4.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón de

No Haberse Confeccionado Acta Alguna en Relación a la

Deliberación, y eventual Decisión, Por Parte del Consejo

Directivo a los Fines de Promover, o no, Las Acciones

Disciplinarias Contra el Suscrito.

Retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual me remito y

peticiono se tenga por íntegramente reproducido, brevitais

causae- y encontrándonos ante Causales de Invalidez Absoluta,

efectuada la “Revocatoria” por razones de “Ilegitimidad” de un

determinado Acto Viciado en tal sentido, ello trae aparejado,

como lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de

todos los Actos Conexos y Consecutivos Dependientes del mismo

(Doctrina y Jurisprudencia elaborada en torno a los arts. 71 y

concs. de la NJDF 951 y modif.). También ha quedado

fehacientemente argumentado y fundado que las Causales de

Invalidez Absoluta, sean estas “Expresas” ó “Implícitas”

referentes a la “Forma” del Acto Administrativo pueden

encontrarse contempladas en la norma, ó bien surgir de la

“índole de la Actividad específica que se trate” y que hubiesen

sido “Omitidas”.

Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut

supra en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el

157

Consejo Directivo) un recaudo propio de tal actividad y de

insoslayable cumplimiento para la Validez misma del acto lo

constituye la confección, por parte de los miembros que

integran el Órgano, de un Acta en la cual ha de plasmarse todo

lo atingente a la Integración, Deliberación y Decisión por parte

de tal Órgano. Cabe reiterar que el incumplimiento de tal

Recaudo integra la “Forma” como Elemento Esencial del Acto

Administrativo y que debe considerarse comprendido dentro de

las Causales de Invalidez Absoluta de tales Actos (arts. 63 y

concs. de la NJDF 951 y concs., Doctrina y Jurisprudencia ya

citadas elaboradas en torno a dicha Normativa las cuales ya he

desarrollado ut supra).

Una vez más, ocioso resultaría ahondar en los argumentos y

fundamentos en virtud de los cuales la inobservancia de tal

recaudo de “Forma” -como Elemento Esencial del Acto

Administrativo- trae aparejado la Invalidez Absoluta,

Insubsanable y Manifiesta del correspondiente Acto lo cual, por

lo demás, obsta a que se conjugue la “Voluntad” del Órgano -

arts. 70 y concs. de la NJDF 951 y concs.-

Va de suyo que de no existir conjugarse tales conditios

sine quanom fijados como presupuestos indispensables para la

Validez, mal podrá existir una “Resolución Jurídicamente

Válida”.

Ahora bien, conforme surge tanto de los Autos

158

caratulados “Oficio Nº 359/12 del Tribunal De

Impugnación Penal de Santa Rosa en Legajo Nº 1643

Caratulado “García Gerardo Javier; Scheppe, Graciela

Noemí S/Recurso de Recurso de Impugnación C/

Fernández, José Eduardo S/Denuncia” – Causa N° 136/12 –

Reg. Trib. Ética y Disciplina C.A.P.L.P. y de la totalidad de

las Causas acumuladas a la misma y en virtud de las

cuales se “resolviese” aplicar la sanción a quien suscribe,

ni en ninguna de las anteriores en las cuales el suscripto

fuese suspendido en el ejercicio de la Matrícula, no

existe, tampoco la menor constancia que se haya

confeccionado Acta Alguna del Consejo Directivo

en relación a la cuestión referida a Promover -o

no- Acción Disciplinaria Contra el Suscripto,

incumpliendo, así, con Recaudos Esenciales establecidos

propios del Funcionamiento del Órgano como condición

indispensable para la validez de los mismos.

En consecuencia, siendo que la Falta de tal “Forma” del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de la Promoción de la

Acciones Disciplinarias por parte del Consejo Ejecutivo, y, por

consiguiente, la de todo los Actos consecutivos y conexos

159

dependientes de tal situación (Doctrina y Jurisprudencia

elaborada en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF), es que

expresamente peticiono del Consejo Directivo del CAPLP que,

en el ejercicio de Potestades que le son propias, “Revoque por

Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal –

independientemente de las que preceden-, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto, y,

como consecuencia de ello, también deje sin efecto la Sanción

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

IV.-2º.-5.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón de

No Haberse Emitido Resoluciones Por Parte del Consejo

Directivo Susceptibles de Promover la Acción Disciplinaria

Contando con el Número de Votos Necesario Para Tales

Fines.

Una vez más retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual

me remito y peticiono se tenga por íntegramente reproducido,

brevitais causae- y encontrándonos ante Causales de Invalidez

Absoluta, efectuada la “Revocatoria” por razones de

“Ilegitimidad” de un determinado Acto Viciado en tal sentido,

160

ello trae aparejado, como lógica consecuencia, la Absoluta e

Insanable Invalidez de todos los Actos Conexos y Consecutivos

Dependientes del mismo (Doctrina y Jurisprudencia elaborada

en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF 951 y modif.).

También ha quedado fehacientemente argumentado y fundado

que las Causales de Invalidez Absoluta, sean estas “Expresas” ó

“Implícitas” referentes a la “Forma” del Acto Administrativo

pueden encontrarse contempladas en la norma ó bien surgir de

la “índole de la Actividad específica que se trate” y que hubiesen

sido “Omitidas”.

Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut

supra en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el

Consejo Directivo) si bien toda Resolución requiere que, previo

dictado de la misma, se conjuguen ex antes los Recaudos

Previos que le dan sustento (entre ellos la “Integración” y

“Deliberación” previos al Dictado de la correspondiente

Resolución), de ningún modo pueden asimilarse las conditios

sine quanom que se requieren para que el Órgano delibere y

sesiones Válidamente con las conditios sine quanom que el

Ordenamiento Jurídico impone para que el Órgano puede dictar

Resoluciones Jurídicamente Válidas.

En tal sentido, conforme ya lo he desarrollado

anteriormente, la propia Ley de creación del CAPLP 3/62,

concretamente en el mismo art. 52, tras establecer que para

161

deliberar válidamente el Consejo Directivo debe contar con

cuatro (4) de sus Miembros, inmediatamente a continuación

dispone, para dictar Resoluciones Válidamente, las mismas

deben ser tomadas “… a mayoría de votos. El Presidente

podrá sólo votar en caso de empate…”. 

De lo antes expuesto se desprenden, como lógicas

consecuencias, entre otras, las siguientes, a saber:

IV.-2º.-5.-1.) La presencia del Presidente del Consejo, es

computable a los fines de establecer el quórum mínimo

necesario a los fines que el mismo (4 Miembros) Delibere

Válidamente, empero su no puede emitir el mismo voto alguno

excepto en los casos de empate en la votación entre los

restantes Miembros que integran el Consejo Directivo, por

expresa Manda Legal;

IV.-2º.-5.-2.) La existencia del quorum necesario resulta

abarcativa no sólo a los fines que el Órgano se constituya y

delibere válidamente, sino también durante todos el

Procedimiento en el cual ha de exteriorizarse la Voluntad del

Órgano, incluyendo, en su caso, el dictado de la correspondiente

Resolución (in re las Resoluciones a través de las cuales se

Promueven las Acciones Disciplinarias). De resultas de ello,

como inexorable correlato, se concluye que al momento de

dictarse la correspondiente Resolución, como mínimo, además

del Presidente, deben encontrarse otros Tres Miembros del

162

Consejo Directivo ya que, en caso contrario, mal se podría

contar con el quórum mínimo indispensable de cuanto (4) de sus

Integrantes en oportunidad de dictarse la correspondiente

Resolución (in re, a los fines de Promover la Acción Disciplinaria

a partir de la cual ha de iniciarse el correspondiente Proceso);

IV.-2º.-5.-3.) Siendo que el Presidente del Consejo no se

encuentra facultado para votar, salvo el caso de empate entre

los votos emitidos por los restantes integrantes del Consejo, y

que las Resoluciones deben ser tomadas por mayoría de votos,

ello presupone que, salvo el supuesto de abstenciones, para

contar con el número de votos mínimo indispensable para dictar

la Resolución a través de la cual se Promueve la Acción

Disciplinaria (siempre manteniendo el quórum necesario a tales

fines), al menos deberán votar en tal sentido Dos de los

restantes Miembros del Consejo Directivo, y Uno de tales

integrantes en Contra de la Promoción de la Acción (sin que en

ninguno de estos casos se encuentre facultado a emitir su Voto

el Presidente del Consejo en razón de no haberse configurado

empate alguno en los Votos).

Va de suyo que de no existir conjugarse tales

conditios sine quanom, fijados como presupuestos

indispensables para la Validez, mal podrá existir una

“Resolución Jurídicamente Válida”.

Ahora bien, conforme surge tanto de los Autos caratulados

163

“Oficio Nº 359/ 12 del Tribunal De Impugnación Penal de

Santa Rosa en Legajo Nº 1643 Caratulado “García

Gerardo Javier; Scheppe, Graciela Noemí S/Recurso de

Recurso de Impugnación C/Fernández, José Eduardo

S/Denuncia” – Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética y

Disciplina C.A.P.L.P. y de la totalidad de las Causas

acumuladas a la misma, y en virtud de las cuales se

“resolviese” aplicar la sanción a quien suscribe, ni en

ninguna de las anteriores en las cuales el suscripto fuese

suspendido en el ejercicio de la Matrícula, no existe,

tampoco Resolución Válida Alguna Emanada del

Consejo Directivo y a Través de la cual Se

Promueva la Acción Disciplinaria. De Adverso, en

la totalidad de las Causas Disciplinarias

Articuladas contra quien Suscribe, la “Resolución

a Través de la cual, Ilegal y Delictivamente se ha

Pretendido Promover Tal Acción, las Mismas Sólo

han Sido Suscriptas por el Presidente (el cual,

en Principio y salvo el supuesto de empate en la

Votación, no se encuentra habilitado para emitir

voto alguno en tal sentido) y Por el Secretario del

Consejo Directivo, lo cual no sólo Invalida in

164

totum a las mismas sino que, Prima Facie,

Ocasiona que tales Funcionarios Hayan Usurpado

Potestades Propias de Aquél Órgano.

Complementando lo señalado sobre la presente Causal de

Invalidez Absoluta, cabe recordar que concretamente referido a

la Promoción de la Acción Disciplinaria, nuestro Ordenamiento

Jurídico Vigente, concretamente en los arts. 40332 sgtes y conc.

del Dec. Ley 3/62 y en conc. con los arts. 10 y concs. del

“RTED” modif.), establece expresamente que es el Consejo

Directivo -obviamente como Órgano de ese Colegio- quien, a

través de una Resolución ajustada a Derecho ha de decidir “…

si hay ó no Acción Disciplinaria”, es decir si procede o no a

Promover la correspondiente Acción Disciplinaria, ó proceder

al archivo de las Actuaciones a través de una Resolución

“Fundada” y “Motivada”.

Es así que, por contrario imperio, de no existir una

Resolución de dicho Consejo, ajustada a Derecho a través de la

332 art.40.-) Los trámites disciplinarios pueden iniciarse de oficio, o por denuncia o por comunicación de los magistrados. El Consejo Directivo requerirá al interesado, los informes y antecedentes que estime necesarios, y resolverá si hay o no lugar a causa disciplinaria. Si hay lugar, la resolución expresará el motivo y pasarán las actuaciones al tribunal de ética y disciplina, el cual dará conocimiento de las mismas al imputado, emplazándolo para que presente pruebas y defensas dentro de los veinte días hábiles. Producidas aquéllas, resolverá la causa dentro de los diez días, comunicando su decisión al Consejo Directivo para su conocimiento. Las resoluciones del Tribunal de ética y disciplina serán siempre fundadas. A los fines de la investigación, el Tribunal de ética y de disciplina tendrá facultades para adoptar todas las medidas necesarias a la misma, pudiendo requerir directamente: exhibición de documentos o libros, comparecencia de testigos, inspecciones, etcétera. En caso de oposición, solicitará a los jueces competentes, las medidas necesarias con o sin auxilio de la fuerza pública.

165

cual se Promueva la correspondiente Acción, “…No Hay

Acción Disciplinaria”, y, por ende, mal puede existir

Procedimiento Disciplinario alguno, menos aún sanción alguna

contra el suscripto.

Y ello así en razón que, como también lo he desarrollado ut

supra -a lo cual me remito y solicito se tenga por íntegramente

reproducido, brevitais causae- aquellas “Resoluciones”

emanadas de Órganos Colegiados que no cuenten con el número

de Votos necesarios para Exteriorizar la Voluntad del Órgano, el

“Pronunciamiento” que se dicte no sólo se encuentra viciado de

una Absoluta e Insanable Invalidez de carácter Manifiesto, sino

que, incluso buena parte de nuestra Doctrina y Jurisprudencia

encuadran estas situaciones dentro de los ejemplos clásicos en

los que resulta de aplicación el Instituto Jurídico del Acto

Inexistente, con las consecuencias que ello conlleva y a las

cuales ya me he referido y siempre. Tomando en cuenta además,

los Principios Rectores emanados de nuestra CSJN que

establecen que en materia de Resoluciones emanadas de

Órganos Colegiados, las decisiones que los mismos adopten,

además de resultar propias del Órgano e “independiente” de los

Miembros que la integran, deben ser el producto de un

intercambio racional de opiniones previo al dictado de la

misma, y no una mera sumatoria de votos (en tal sentido,

reitero, vgr., CSJN: 18/11/1986: “Herminio Iglesias y Osvaldo

166

Corti”, “Fallos 308: 2188; CSJN: 9/2/1989, “Cademartori SA

S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y

Otro”, “Fallos”: 1989:139; CSJN: “Pagadizábal, Nereo, y

Otro”, Fallos”: 229: 120.- Año 1954; CSJN: 22/9/1975: ¨El

Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A. c/Provincia de Río

Negro….”,“Fallos” 292: 566; CSJN: “Boichenko, Homero

c/Fernández, Valentín”, “Fallos” 232: 269- 1955), situación

que también se configura si uno de los Integrantes del Cuerpo

Colegiado se abstuvo, y otro de los Integrantes, sin adherir al

anterior, no analizó en forma concreta y expresa situaciones

planteadas (vgr., CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino

c/Aquila, Pablo José”; Fallos”: 232:320- Año 1980). Como así

también en los supuestos en los cuales no existen dos votos

sustancialmente coincidentes sobre la Resolución motivo de la

cuestión planteada, como para que pueda considerarse

conformado el voto por la mayoría (vgr., CSJN in re “Araujo,

Francisco Marcelo c/Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires”, “Fallos”: 305:2218- Año 1983). También abarca

los supuestos en los casos que la Resolución se torna

ininteligible -aún respecto de uno sólo de los votos- toda vez que

tal situación obsta la debida fundamentación (vgr. CSJN:

“Alonso, Horacio Miguel”, “Fallos” 261: 263-Año 1965).

En consecuencia, siendo que la Falta de tal “Forma” del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

167

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de la Promoción de

las Acciones Disciplinarias por parte del Consejo Ejecutivo, y,

por consiguiente, la de todos los Actos consecutivos y conexos

dependientes de tal situación (Doctrina y Jurisprudencia

elaborada en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF), es que

expresamente peticiono del Consejo Directivo del CAPLP que,

en el ejercicio de Potestades que le son propias, “Revoque por

Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal –

independientemente de las que preceden-, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto, y,

como consecuencia de ello también deje sin efecto la Sanción

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

Antes de avocarme a la siguiente Causal de Invalidez he

de formular algunas otras consideraciones relacionadas con las

cuestiones que nos ocupan.

Como bien ya ha sido expresado en la totalidad de las Causas

Disciplinarias articuladas contra el suscripto, por las razones

sobradamente desarrolladas mal puede decirse que, conforme a

168

Derecho -y por ende Jurídicamente Válida- se haya procedido a

Promover Acción Disciplinaria alguna que pudiere instar el

correspondiente Proceso y, por ende, susceptible de imponer

Sanción alguna (como de “Hecho” y Manus militaris me han sido

literalmente impuestas).

Pero las consecuencias disvaliosas de tal proceder, de modo

alguno se limitan a las precedentemente reseñadas, sino, que a

las mismas, entre otras, deben sumarse las siguientes, a saber:

IV.-2º.-5.-A.-1º.-) Con el Accionar desplegado en tal sentido, y

en la totalidad de las Causas Disciplinarias articuladas contra el

suscrito, ese Colegio, en especial a través de los distintos

Colegiados que han integrado los distintos Órganos y, sobre

todo, quienes han integrado el Consejo Directivo y el TED, han

intervenido, ó en el mejor de los casos convalidado que los

Presidentes y Secretarios que intervinieron en la “Promoción”

de las distintas Acciones Disciplinarias, mediante Usurpación de

Funciones propias del Consejo Directivo (en un sentido literal),

dieren inicio a “Causas Disciplinarias” que nada tienen que ver

con el normal ejercicio de la Profesión de Abogado –profesión de

la cual me jacto- sino para los fines de implementar una

verdadera “Cacería de Exterminio”, que constituyen verdaderas

persecuciones ideológicas y respondiendo a “odios personales”

y/o cumpliendo estrictamente “Instrucciones” impartidas por

alguna otra Autoridad de Gobierno (sea de integrantes del Poder

169

Ejecutivo, Legislativo, Judicial ó del Ministerio Público Fiscal); ó,

simplemente con el genuflexo propósito de ganarse el

beneplácito de alguna de tales Autoridades -o de algún Colega-,

va de suyo sin observar escrúpulo alguno. Por supuesto que los

distintos Miembros del TED -de modo en especial- han devenido

en Co Autores, ó en el mejor de los casos en “Partícipes

Necesarios”, de tal accionar.

De resultas de ello, el Colegio de Abogados y Procuradores de

la Pcia., como Institución, ha sido bastardeado en grado supino

constituyendo sólo un medio o “herramienta” idóneo y eficaz a

los fines de lograr aquellos propósitos, por cierto nada loables.

IV.-2º.-5.-A.-2º.-) Conforme lo vengo reiterando, por resultar

ello absolutamente cierto y encontrarse fehacientemente

acreditado en la totalidad de las Causas articuladas contra quien

suscribe, los distintos Presidentes y Secretarios del Consejo

Directivo que han procurado, a “título propio” “Promover las

Acciones Disciplinarias” contra el infrascrito, han Usurpado

Funciones Propias del Consejo Directivo en los términos,

sentidos y alcances expresamente contemplados en los arts.

246 inc. 3 y concs. del Cod. Penal.

Tal cuestión debe ser analizada desde dos enfoques: 1º.-)

En relación a las Personas que en cada caso cometieron, en

carácter de Autores Materiales, tal Usurpación de Potestades

propias del Órgano; 2º.-) En relación a los restantes

170

integrantes del Órgano y demás Funcionarios del Colegio que

consintieron o toleraron tal Usurpación.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-) En relación a los Funcionarios que

cometieron tal Usurpación, los mismos, prima facie, han

incurrido en el citado Delito de Usurpación de Funciones

Públicas en razón que el Funcionario Público

Interviniente Ejerce Funciones Correspondiente a Otro

Cargo - in re por haberse arrogado algunos de sus integrantes

Potestades propias del Órgano que integran- (art. 246 inc. 3333

del Cod. Penal).

En relación a dicha Figura Penal cabe remarcar:

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-1.) Dicho Tipo Penal se encuentra

comprendido dentro de los tres supuestos a los cuales refiere el

art. 246 del Cod. Penal, el cual comprende acciones que, si bien

se relacionan con el indebido ejercicio de funciones

públicas, pueden distinguirse claramente: 1º.-) La asunción y

ejercicio arbitrarios de la función pública (inc. 1°), 2º.-) La

continuación arbitraria en el desempeño de la función pública

(inc. 2°), y, 3º.-) El ejercicio de funciones correspondientes a

otro cargo (inc. 3º).

333 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.

171

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-2.) Antecedentes: Señala Edward García

Navarro334 que desde sus primitivas formas de represión hasta

su actual tipificación, es problemática en la usurpación de

funciones reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez,

implica delimitar el interés jurídico afectado y prevalecedor

frente a otros. Su desarrollo punitivo se resume en dos facetas:

o como delito de falsedad o como delito de función.

En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de

usurpación de funciones como uno de lesa majestad, llegando

al extremo de describirlo como un delito de ambitus. Citando a

Antonio Quintano Ripolles335, Eugenio Cuello Calón336 y a

Ángel Gustavo Cornejo337 (quien, a su vez se remite al autor

precedentemente citado), recuerda que en tal sentido se

establecía: “Pro admissi qualitate colui il quale se pro

militessit, vel illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia

mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate

magistratura quid sciens dolo malo gesserit”.

Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpación de

funciones se adecua como delito de falsedad (crimen falsi),

334 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.335 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.336 “Derecho Penal, Parte Especial II.337 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones

172

rescatándose también en el Digesto como modalidad de

usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de

falsedades personales (en sentido conc., vgr. Cláudio

Fragoso338, al cual cita). Durante la Edad Media imperaba en los

diferentes catálogos de leyes un cierto grado de confusión en la

precisión de la naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico

no mantuvo las vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa

majestad, un ambitus eclesiástico o crimen de simonia. En tal

sentido, siguiendo a Anselm R. Von Feuerbach339, recuerda

que se hacía referencia de un ambitus laico y un ambitus

eclesiástico. En tanto la Legislación Española, por el contrario,

mantenía la tradición romanista castigando la usurpación de

función como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación en

la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2ª).

Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y

Legislaciones modernas optaron por seguir el tratamiento de la

usurpación de funciones como un delito de función, siguiendo

así los lineamientos del Código Penal francés de 1810, que

tipificaba a estos delitos dentro del rubro de Ilícitos que

atentan a la Función Pública en lo que se sanciona la

conducta de quien se inmiscuía en funciones públicas, civiles o

militares, o ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin 338 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.339 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.

173

perjuicio de la pena de falsedad y del Código Penal Italiano de

1930 que acogía estas conductas también dentro de los Delitos

contra la Administración Pública. Desde otra perspectiva, el

Código Penal Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos

Contra el Orden Público”. Sólo la Legislación Española mantiene

la línea Romana considerándolo como uno de los delitos de

Falsedad”.

La Legislación Penal Latinoamericana, mayoritariamente, sigue

la tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código

Penal, aunque es de advertir la influencia española en algunas

legislaciones penales como el Código Penal de Chile y el Código

Penal Federal de México.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-2.) En relación al Bien Jurídico Tutelado

a través de los tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que,

vgr. entre otras fue “Fuente” del art. 361 del Cód. Penal

Peruano), siguiendo a otros autores Peruanos (en tal sentido,

vgr. Manuel Frisancho Aparicio y Raúl A. Peña Cabrera340,

a los cuales cita), enfatiza Edward García Navarro341 que,

principalmente en los Países de América Latina, la problemática

de la Usurpación de Funciones Publicas constituye una más que

grave preocupación en razón de una “practica constante que 340 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.341 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.

174

parece haberse institucionalizado”, la cual se “consolidó” a

partir de las distintas Dictaduras Militares que azolaron el Sub

Continente -en el caso de Argentina a partir del “Golpe Militar

del 6 de septiembre de 1930- y que, en varios de tales Países

Latinoamericanos (como en el caso del Perú) ya habían sido

padecidos desde el Siglo 19, y a la cual los Gobiernos

Democráticos no han logrado erradicar.

Señala, entre otros, Jorge Luís Villada342 que el ejercicio de la

función pública presupone u otorga a todos los

administrados, una genérica presunción de legitimidad en

cuanto a los actos que emanan del poder público. Esta

necesaria presunción de certeza en cuanto a la regularidad y

legalidad de tales actos funcionales exige la protección penal

en salvaguarda del normal desenvolvimiento de los actos de

autoridad en aras del bien común y el orden general de una

sociedad, toda vez que su vulneración no sólo afecta la

validez del acto en sí mismo, sino además la credibilidad en

la Administración y en las propias Instituciones (la

Preeminencia Pública de la que debe gozar la

administración).

342 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

175

Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán

Balestra343y Andrés José D´Alessio y Otros344 en todos los

casos de dicho art. 246, el Bien Jurídico Tutelado es,

genéricamente, el buen funcionamiento de la

Administración Pública, siendo la protección específica la

exclusividad y legitimidad de la función pública, que en los

casos contemplados en ese Capítulo del Cód. Penal puede verse

entorpecida por la falta de idoneidad o competencia del

sujeto activo de estos delitos, unida a la irregularidad de

un ejercicio no legitimado de autoridad. En sentido

concordante, vgr. Sebastián Soler345, se ha afirmado que estas

figuras tutelan el regular y legal despliegue de las

actividades de la administración (en sentido amplio)

dentro de la esfera de competencia propia de cada órgano,

y cuyo orden y validez pueden resultar afectados por

deficiencias del sujeto que practica el acto, como

resultado del entrometimiento en funciones que no le

competen.

343 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 344 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.345 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones.

176

Como se advertirá se ha resaltado la protección

específica la exclusividad y legitimidad de la función

pública.

En tal sentido Edward García Navarro (ob. cit. en

sentido conc., vgr., Sebastián Soler346, Carlos Fontán

Balestra347, Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna348,

Manuel Frisancho Aparicio y Raúl A. Peña Cabrera349,

Carlos M. Molina Arrubla350, Fidel Rojas Vargas351, Candido

Conde-Pumpido Ferreiro352 y Alfonso Serrano Gómez353, a

los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica en el

sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el

ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el

que el Estado, a través de los Órganos Competentes, es el

único que puede otorgarla. Siendo así, el perjuicio al Bien

Jurídico se denota con la intromisión de sujetos a

competencias ajenas de la función pública. Citando

346 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 347 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 348 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.349 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.350“Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá,

2000, págs. 648, sgtes. y remisiones.351 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.352 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.353 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.

177

concretamente a Cándido Conde-Pumpido Ferreiro354 añade

que de la Relación que media entre el Acto y La función

se tutela, pretendiendo “…asegurar que los Actos Propios de

las Autoridades o Funcionarios Públicos sólo sean

ejecutados por quienes tienen poder y facultades para

hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje

Anaya355 y Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros356, señala que

frente al Estado, esa “exclusividad” se traduce como fuente

productora y delegadora de Autoridad y Punición Públicas

(principio de autoridad). A esta exclusividad -como titularidad y

competencia en el ejercicio de la función pública- hay que

ajustarla a la legitimidad requerida por vía de la Constitución y

de la Ley.

Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus357, Carlos

Fontán Balestra358, Jorge B. Hugo Álvarez359 y a Heleno

Cláudio Fragoso360, a los cuales cita), remarca que la Legalidad

354 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.355 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.356 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.357 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones358 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 359 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.360 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones.

178

de las Funciones Públicas se persiste tanto para su acceso como

para su ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la

competencia de la función pública se desarrolla bajo los

parámetros legales sin llegar a actuaciones abusivas e

impropias. Citando ya específicamente a Carlos W. Creus361,

expresa: “…requiere la legalidad de la función, una de cuyas

bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de

decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir

distintas esferas de competencia entre los funcionarios…”. De

ello se desprende que quien acceda o ejerza la función pública

fuera de los marcos legales afectaría el poder monopólico del

Estado que detenta sobre las funciones públicas y la

competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante

Anselm R. Von Feuerbach362).

Empero, cabe advertir, que si bien el antes desarrollado

constituye perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no

implica que sea constituido como un “Bien Jurídico

Monoofensivo”, pues también del Delito de Usurpación de

Funciones pueden concurrir afectados otros intereses como,

por ejemplo, la Fe Pública.

361 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones. 362 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.

179

Desde estos conceptos generales en relación al Bien

Jurídico Tutelado, citando a Giuseppe Maggiore363, concluye

Edward García Navarro que el Fundamento de la Punición,

encuentra sustento en el interés de evitar la intromisión

de sujetos ajenos a la Administración Pública de sus

funciones, reservado sólo para individuos calificados y

competentes. Toda intrusión al ejercicio de las funciones

públicas da cabida a la intervención punitiva.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-4.) Ya en lo que refiere, concretamente, al

Tipo Penal establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal

(“Ejercicio de Funciones Correspondientes a Otro Cargo”),

conforme lo remarcan entre otros, Sebastián Soler364, en la

Figura Penal tipificada en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal, la

conducta de usurpación recae sobre Funciones Públicas,

constituyéndose en su objeto material (es lo que la Doctrina

Española denomina Actos Propios de una autoridad o

funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios

de funcionarios se determinan como un marco delimitado de

actividades y atribuciones de la administración pública, empero

esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad de

las actividades públicas. La expresión “Función Pública” como

elemento normativo fija el contenido de lo que se va a usurpar.

363 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.364 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones.

180

Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales el

Estado los considera competentes conforme a la normativa

vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal, se

deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones

públicas para entender que es lo que se va a usurpar.

Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en

sentido concordante, también, vgr: Carlos W. Creus365 - “actos

propios”-), es decir, se ubican dentro de la competencia y

atribuciones designadas normativamente a aquellas

personas que se encuentran aptas para ser Funcionarios

Públicos. Una cuestión a resolver son los casos de funciones

compartidas o desarrolladas alternativamente, sea con otros

Funcionarios o Servidores Públicos, o incluso por particulares.

De serlo así, cualquier intento de imputar usurpación a éstos

devendría en ineficaz por no guardar la función pública

exclusividad alguna. Sin embargo, en el supuesto de la actividad

que sea compartida por otros funcionarios, la exclusividad se

reserva para éstos y se opone para terceros, quienes se

constituirán en posibles sujetos activos.

Precisando la cuestión enseña Gonzalo Quintero Olivares -

Director-366 que en este supuesto se trata de un acto que no

corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona,

365 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones. 366 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones.

181

ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo

importante realmente es que él carece de esa condición.

Complementando lo señalado sobre tal cuestión José Luís

Villada367 dice que, en este inciso, la Ley sanciona al

Funcionario Público que realiza actos impropios de su

competencia (de competencia ajena). Se está ante una

intromisión lisa y llana, en una esfera de facultades que

corresponde a otro Funcionario Público. Señala que el inc. 1

es el género que protege la regularidad del acto de autoridad y

este inc. 3 constituye la especie atribuible a un Funcionario

Público. En ambas situaciones se pretenden realizar actos para

los cuales no se está habilitado; ni por la Ley ni por Autoridad

Competente.

Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad

estatal pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas,

legislativas y judiciales del Gobierno Central, Local y

Autónomos. Para mayor precisión de éstas es recomendable

remitirse a las normas administrativas, debido a que el texto

penal expresa a la función pública en sentido genérico.

Enseña Carlos W. Creus368 que durante la comisión

delictiva de la usurpación, entonces debe existir una actividad

que tenga una nota de exclusividad y sea expresión de la

367 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.368 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones.

182

voluntad estatal, pues si nunca lo ha sido o pierde estos

requerimientos, no estaríamos ante una función pública

imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones. Por

ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el objeto

material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos

características, manteniéndose siempre vigente.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-5.) Sujeto Activo: Sólo puede resultar

Autor un Funcionario Público en ejercicio de su cargo o

suspendido en él, pues esta última situación, que no excluye la

calidad funcional de la persona, refuerza la razón para

sancionar el entrometimiento en la función ajena ya que si que

si es típica la acción de quien pudiendo ejercer su cargo invade

otro, más lo es la de quien ni siquiera puede ejercer el suyo (en

sentido concordante, también, vgr. Ricardo C. Núñez369;

Carlos Fontán Balestra370; Carlos W. Creus371; Edgardo A.

Donna372 y Andrés José D´Alessio y Otros373).

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-6.) El Sujeto Pasivo del delito es el

Estado, siendo la Sociedad el verdadero agraviado por los

efectos del delito. Los funcionarios afectados por la usurpación 369? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.370 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 371 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones372 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 373 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.

183

de sus actividades no son sujetos pasivos del delito, ya que no

tiene titularidad alguna sobre el Bien Jurídico, sólo serán

intermediarios para con los receptores del servicio de la

administración, pero aún así, la usurpación afecta su desempeño

y labor pudiéndose constituirse como agraviados.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-7.) La Acción Típica prevista en el art.

246 inc. 3º del Cód. Penal consiste en ejercer funciones

públicas correspondientes a otro cargo (in re Potestades propias

del Órgano) para el cual el agente no tiene competencia. Se

exige que el ejercicio ilegítimo de la función ajena recaiga sobre

actos propios de ella, es decir que se ejerzan actos que son

propios de la esfera de la competencia usurpada, de lo

contrario, como bien enfatizan entre otros Ricardo C. Núñez374,

Carlos W. Creus375, y Andrés José D´Alessio y Otros376,

dicho comportamiento quedaría atrapado por el delito de Abuso

de Autoridad en los términos de los arts. 248 y concs. del Cód.

Penal. Como bien enfatizan entre otros Carlos W. Creus377y

Edgardo A. Donna378 Es requisito que las funciones

374? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.375 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones376 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.377 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones378 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones.

184

ejercidas estén legal o reglamentariamente asignadas a

un cargo distinto del que desempeña el agente.

Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector

del presente injusto, dando cabida a una serie de

cuestionamientos sobre su significado a rigor penal. A ello, la

Doctrina mayoritaria Argentina (en tal sentido, vgr. Omar

Breglia Arias y Omar R. Gauna379), al igual que Italiana (en tal

sentido, vgr. Giuseppe Maggiore380) y Brasilera (en tal sentido,

vgr. Ariovaldo Alves de Figueiredo381), en líneas generales,

conceptualiza al acto de usurpar como la “…asunción o

ejercicio indebido de una función pública…”.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-8.) Cómo elemento volitivo la Figura

Penal requiere la existencia del Dolo Directo ya que es

necesario que el autor conozca que está ejerciendo

funciones propias de un cargo ajeno a su competencia (en

tal sentido, vgr. Carlos W. Creus382, Edgardo A. Donna383 y

Andrés José D´Alessio y Otros384).

379 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.380 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.381 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.382 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.383 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 384 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.

185

IV.-2º.-5.-A.-1º.-1.-9.) En lo que hace a su Consumación y

Tentativa nuestra Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente

imperante sostienen que estamos en presencia de un Delito de

Peligro Abstracto, que no requiere la presencia de daño

alguno, ya que se consuma con la realización del acto funcional

correspondiente a la competencia del otro cargo (en tal sentido,

vgr. entre otros muchos Ricardo C. Núñez385; Carlos Fontán

Balestra386; Carlos W. Creus387; Edgardo A. Donna388,

Andrés José D´Alessio y Otros389 y José Luís Villada390).

Desde tal posición, agrega el autor citado en último término que

el delito se materializa en el mismo instante en que se lleva a

cabo cualquier acto propio de la función invadida, motivo por el

cual se trata de un “Delito Instantáneo”, aunque puede tornarse

permanente en caso extenderse en su ejecución y mientras dure

el ejercicio de funciones invadidas.

En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la

posibilidad de Tentativa ya que si bien la corriente mayoritaria

la admite toda vez que desde la ejecución de actos tendientes a 385? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.386 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 387 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones388 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 389 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.390 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

186

usurpar la función propia de otro cargo es compatible con el no

logro de ese ejercicio (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez391)

otro calificado Sector Doctrinario encabezado por Edgardo A.

Donna392 y José Luís Villada393 rechazan la posibilidad del

“Delito Tentado”.

Como no escapará a vuestro elevado criterio, Sr. Fiscal, todos y

cada uno de los Elementos que exige para su configuración el

presente Tipo Penal, se conyugan en el presente caso.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-) En relación a los restantes integrantes del

Órgano y demás Funcionarios del Colegio que consintieron o

toleraron tal Usurpación, de no conjugar algún grado de

Participación Criminal (arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en

la antes referida Usurpación, a los mismos, en el mejor de los

casos, les resulta prima facie evidente que en relación a tales

hechos, a los mismos les resulta atribuible el Delito de

Incumplir Con La Obligación de Denunciar, conforme lo

preceptuado en el art. 279 inc. 1394 del CPP de la Pcia. de La

391? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.392 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 393 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Advocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.394 art. 279 inc. 1 del CPP.-) Obligación de Denunciar: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc.-1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones…”.

187

Pampa, en relación con los art. 277 1º apartado d395; arts.

248396 in fine, art. 249397, todos en relación con el art. 77 3º

supuesto398 y concs. -todos del Cód. Penal-), incurriendo, así, en

el Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte de

un Funcionario Público.

En relación a tales Delitos cabe señalar:

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-1.) El Delito de Encubrimiento del art.

277 del Cód. Penal.

En relación al Delito de Encubrimiento, en general, al

cual refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal y en lo

atingente al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo

siguiendo, entre otros, a Andrés José D´Alessio399 y a

Cristhian D. Pérez400 se puede decir que las modificaciones

395Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 396 art. 248 del Cód. Penal.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.397 arts. 249 del Cód. Penal.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.398 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: …  Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.399 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.400 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.

188

introducidas al correspondiente Capítulo del Código Penal a

través de las leyes 25.246, 26.663 y el Decreto 825/2011 no han

modificado el Bien Jurídico Tutelado, que continúa siendo, para

la mayoría de la Doctrina, la Administración de Justicia, la

que puede verse perturbada o entorpecida, en la

individualización de los autores y partícipes de un delito,

en virtud de la conducta desplegada por el encubridor. (en

igual sentido, vgr. Jorge A. Souriges y María Verónica

Straccia401).

A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos

implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo

relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien

Jurídico del hecho previo, es decir del hecho encubierto.

Conforme a la redacción actual, en la que se prevén formas

agravadas de encubrimiento (en virtud del ilícito que se

encubre), lo que denota que el legislador ha querido dar

trascendencia no sólo al acto en sí de encubrir sino también a

analizar qué es lo que en definitiva se encubre, cabría también

indagar sobre esta segunda posibilidad.

Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.

Según Ricardo C. Núñez402, las figuras descriptas en el

correspondiente Título lesionan la “Administración de

401 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.402? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.

189

Justicia”, en tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción

policial o judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito

y decidir la responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega

este Autor que el Encubrimiento es un hecho en sí mismo

delictivo que, no constituyendo un aporte material o moral para

la concreción de un delito, implica a su respecto una ayuda

posterior a su ejecución, mediante una de las conductas

tipificadas por la ley

En igual sentido, Carlos W. Creus403 sostiene que el Bien

Jurídico Tutelado es la Administración de Justicia, cuya

actividad en la individualización de los autores y partícipes de

delitos o en la recuperación de los objetos puede verse

perturbada por la conducta del encubridor.

En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por

el delito encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de

Salvador Francisco Scime404, quien señala que:

"El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.

403 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones. 404? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.

190

En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra405 entiende que el

requisito que presupone para la existencia del encubrimiento la

comisión de otro delito (anterior), resulta un obstáculo para

alcanzar su autonomía y para la correcta determinación del Bien

Jurídico lesionado.

También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el

Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal

sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”,

rta. 18/8/1978, “Fallos”: 300:884; íd. in re “Daguerrre, Omar y

Otro” rta. 1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero,

Fabián”, rta.: 27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros)

siendo ésta la opinión unánime de nuestros Tribunales.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-2.) En lo que respecta a los Presupuestos

y Condiciones Comunes para la Existencia del Delito de

Encubrimiento y empece que, en la totalidad de los supuestos,

para que se configure cualquiera de las Figuras de

Encubrimiento, deben conjugarse determinados presupuestos y

condiciones, nuestra Jurisprudencia, reiteradamente ha

señalado que: “…el encubrimiento, en cualquiera de sus

formas, si bien presupone un delito anterior al cual sucede, es,

en su naturaleza, independiente y distinto de él…” (en tal

sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche, Néstor”, rta.:

27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).405 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.

191

Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina

como Jurisprudencia (en tal sentido, además, vgr. Ricardo C.

Núñez406 y Rodolfo Moreno -h-407) la configuración de este

Tipo Penal, impone la concurrencia de ciertas condiciones o

presupuestos, que resultan comunes a todas las hipótesis, a

saber: a.-) La Comisión de un delito anterior; b.-) La

intervención del Sujeto Activo con posterioridad al Delito

Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de una

promesa anterior.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-2.a.-) El Delito Anterior: Conforme lo

señala, en consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos,

vgr. Carlos W. Creus408, la redacción actual del art. 277 ha

abandonado la antigua expresión “sin promesa anterior al

delito” por una mejor técnica legislativa que separa claramente

la participación del encubrimiento, al individualizar la conducta

merecedora de pena con la expresión “El que tras la comisión

de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera

participado”. De ello se deduce que sólo es posible hablar de

Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no se

ha participado. Al referirse al “delito previo”, este Autor

sostiene que la norma se refiere a un hecho Típicamente Penal,

406 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.407 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.408 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones.

192

conforme al Código de Fondo, Leyes Complementarias y

Especiales (en contra de vgr. con Ricardo C. Núñez409 que

excluye a las últimas) quedando excluidas por tanto, las Faltas o

Ilícitos de Naturaleza no penal y las Contravenciones. También

en relación al “Delito Preexistente” añade Mario A.

Oderigo410 que el mismo puede ser “doloso”, “culposo” o

“preterintencional”, y sea que el mismo se encuentre

penado con pena corporal o de cualquier otra especie.

Añade Ricardo C. Núñez411 que también es indiferente que el

delito anterior sea Perseguible por Acción Pública, De

Oficio, Dependiente de Instancia Privada o que lo sea sólo

por Acción Privada. Lo relevante es que al momento de

ejecutarse el Encubrimiento esté expedita la persecución penal

del delito. En los delitos de acción privada, el encubrimiento

sólo es posible en la medida en que el ofendido prosiga la

acción.

Señalan, entre otros, Carlos W. Creus412 y Alberto Millán413,

que el “delito anterior” o previo tiene que haber existido

realmente: el favorecimiento del perseguido por un delito

409 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.410 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.411 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.412 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 413 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.

193

inexistente, o en el que no haya intervenido, no es una acción

típica. La necesidad de que el delito efectivamente se haya

cometido ha sido afirmada por nuestra Jurisprudencia, en tal

sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…La existencia del delito

anterior es presupuesto esencial del encubrimiento, no su

simple inferencia (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. in re

“Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa 9488, ibídem “Fallos:

Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-500). También la

CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta. 5/3/1991;

“LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la configuración del

delito de encubrimiento resulta presupuesto indispensable la

existencia de un delito anterior” (íd, vgr. misma Sala VII in re

“Moreno, Manuel”, rta.: 4/9/1992, “LL”: 1995-A, 492.).

También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya

consumado o no al momento de calificar la conducta del

encubridor (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler414). Y ello así,

toda vez que la norma habla de “comisión” de un delito

ejecutado por otro y, en ese sentido, comete un delito tanto

quien lo tienta como quien lo consuma.

Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de

un indulto, no existe posibilidad de encubrir, porque como

sostiene Sebastián Soler415: “…el delito dejó de existir como

414 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones. 415 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones.

194

delito y la pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen,

entre otros, Edgardo A. Donna416 y Jorge E. Buompadre417 un

pronunciamiento Absolutorio recaído en el proceso en el que se

juzga la comisión del hecho precedente no impide una posterior

condena al autor del encubrimiento, siempre que aquella

sentencia no hubiere tenido por atípico o justificado el hecho

encubierto, aunque cabe aclarar que -obviamente- y como lo

resalta Carlos Fontán Balestra418 el encubrimiento debe

haberse cometido con anterioridad al fallo liberatorio, pues -de

otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la Justicia.

En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de

inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa

absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se

excluye la Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr.

Carlos Fontán Balestra419, ob.cit.), de modo que para

satisfacer la exigencia del “delito precedente” bastaría con la

corroboración de un injusto penal. Sin embargo, dado que en la

dogmática existe cierto consenso respecto de que un delito es

una acción típica, antijurídica y culpable, en los citados

416 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 417 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.418 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 419 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones.

195

supuestos de inculpabilidad del autor del hecho precedente no

resultará fácil afirmar que lo que se ha encubierto es,

efectivamente, un delito.

Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la

Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna420) es pacífica al

diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con

anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el

encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por

el delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera

hipótesis y atípica en la segunda.

Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un

encubrimiento (en tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre421)

El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el

extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma

introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta

posibilidad al analizar las conductas tipificadas como “Lavado

de Dinero” y la característica transnacional de estos delitos.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-2.b.-) En lo que refiere a la intervención

del Sujeto Activo con posterioridad al “delito

preexistente” del que no participa, se sostiene en Doctrina

que la conducta encubridora es posterior al delito cuando se

produce después de consumado éste, o cuando han dejado de

420 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones. 421 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.

196

producirse los actos que configuran su tentativa, de forma tal

que no haya significado un aporte material en el proceso de su

producción, sea en calidad de Autor, Cómplice o Instigador. En

tal sentido (vgr., Ricardo C. Núñez422) señala que basta que

sólo una parte de la ayuda ocurra antes de la ejecución del

delito para excluir el encubrimiento, debiéndose en este caso

analizar la cuestión a la luz de las reglas de la participación

criminal.

Para Edgardo A. Donna423, la ausencia de la participación en el

delito anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura

de encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la

autonomía de la figura existe sólo cuando no puede afirmarse la

participación del autor en el delito anterior, dado que si la

misma tuvo lugar entrarían a jugar las reglas de la participación

criminal

La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la

exigencia de la no participación en el hecho anterior como

requisito ineludible para la configuración del delito de

encubrimiento estableciéndose “…No puede calificarse el hecho

como encubrimiento si el imputado participó en la ejecución

del apoderamiento...” (en tal sentido, vgr: TSJ Cdba., Sala Crim.

422? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.423 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.

197

y Correc. in re “Acevedo y Otros” EJC, XVI-27, rta: 22/11/

1971).

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-2.c.-) En lo que respecta al recaudo de

Inexistencia de Promesa Anterior, si bien en la actual

redacción la ausencia de promesa anterior al delito no se

encuentra consignada expresamente, su inexistencia previa es lo

que, justamente, permite diferenciar el encubrimiento de la

participación.

Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de

la consumación del hecho o de la cesación de su tentativa,

respondan a una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y

configuran casos de complicidad secundaria En tal sentido por

vía Jurisprudencial se ha dejado sentado que: “El encubridor

debe ser ajeno al delito cometido, no debió haber mediado

promesa anterior por parte del autor directo; de no ser así, se

lo consideraría partícipe secundario: conforme a lo previsto por

el art. 46 del Cód. Penal” (así, vgr. TSJ Santa Cruz, Sala II in re

“V.V.J.R. y Otros” BJSC, X-III-135, rta: 24/6/1974).

En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y

participación son incompatibles: la segunda excluye siempre a la

primera, siendo indispensable que el Agente se haya obligado a

prestar la ayuda posterior y se haya mantenido en esa posición

al momento de la ejecución.

198

Señala Sebastián Soler424 que el mero conocimiento anterior,

sin que medie promesa, no transforma la posterior ayuda en

participación.

En lo que concierne al Favorecimiento Personal la

figura que nos ocupa acepta lo que se denomina como

favorecimiento ya que la acción desplegada tiende a beneficiar a

otro. Este favorecimiento puede ser personal o real, radicando

su diferencia en que en el primero la acción recae sobre la

persona misma, en tanto que en el segundo recae sobre las

cosas (asi, vgr. Carlos Fontán Balestra425).

El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor

obra en beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en

los casos de receptación, donde el sujeto activo actúa en su

propio beneficio, resultando ser ésta la otra forma de cometer el

delito de encubrimiento.

La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de

encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,

modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática,

teniendo ahora independencia la una de la otra. Mientras que la

redacción anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste

es subdividido en letras, ubicando la modalidad positiva en el

subinc. “b” y la negativa en el “d”.424 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones. 425 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.

199

En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa

(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo

refiere a la Modalidad Negativa.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.) El Sujeto activo: Algunos autores han

advertido las dificultades que presentaba la anterior redacción

del artículo a la hora de determinar quién podía ser Sujeto

Activo de este tipo penal, y distinguirlo del Autor del delito

previsto por el art. 274 del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Luís

Jorge Cevasco426 y Andrés José D´Alessio427).

Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que

debía dársele a la expresión "promover la persecusión penal

de un delito”.

Así tanto Luís Jorge Cevasco428 como Edgardo A. Donna429

sostienen que, en su actual redacción la norma resulta más

restrictiva que la que le precediese ya que sólo ciertos

Funcionarios Públicos se encuentran facultados para promover

la Acción Penal y pueden, por ende, ser alcanzados por la

Figura, mientras que la antigua norma simplemente exigía que

el Sujeto Activo se viese obligado a denunciar el hecho,

abarcándose de este modo una más amplia variedad de sujetos. 426 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.427 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.428 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.429 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. …, sgtes, y remisiones.

200

En tal sentido Luís Jorge Cevasco430 remarca que “denuncia”

y “promoción de la acción” no constituyen sinónimos; si bien

el segundo concepto abarca al primero, la Denuncia no siempre

implica promoción de la acción, puesto que si una denuncia es

desestimada, la acción no ha sido promovida. El mismo Autor

caracteriza la figura como un “Tipo Penal en Blanco” que

debe ser completado por las leyes y reglamentos que

determinen quiénes son los Funcionarios Públicos obligados a

promover la acción penal. A su vez, afirma que el nuevo texto

excluye a los profesionales del arte de curar, los cuales si bien

se encuentran obligados a denunciar no tienen por función la

promoción de la persecución penal. En el mismo sentido,

Edgardo A. Donna431 limita la autoría de este delito a los

Fiscales, los Funcionarios Policiales y los Jueces en los Sistemas

Inquisitivos o Mixtos.

Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete,

Víctor S/Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta.

27/11/2001) dejo sentado que se trata de:

“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a los funcionarios 430 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.431 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.

201

públicos que, como el aquí imputado no sean de aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”: 2003-A-84.).

Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencial que,

transitoria y fugazmente, en un determinado período

pretendió predominar, a poco de andar fue severamente

refutada por nuestra Doctrina y Jurisprudencia -en la actualidad

abrumadoramente predominante-, en razón de los argumentos y

fundamentos que, escuetamente, paso a reseñar; a saber (en tal

sentido, vgr.: Carlos W. Creus432; Andrés José D´Alessio y

Otros433; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier434;

Jorge E. Buompadre435, Miguel Kessler436; Cristhian D.

Pérez437; Julio C. Baez438; Miguel A. Asturias y Ventura de

Bustos439; Roberto Terán Hornos440; íd. CNFed. Crim. y

432 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 433 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.434 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones435 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.436 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.437 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.438 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.439En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-440 En “JA”: 1975-27-555.-

202

Correc., Sala II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000;

íd. CNCP Sala I in re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta:

12/2/1996; íd. CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio

Jorge” Causa Nº 26.162, rta: 4/7/2005; íd. Cám. Fed.Crim. y

Corr. Sala I in re: “Santos, Eduardo” Causa Nº 32.232, rta:

30/11/2000; íd.Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Ferrer,

Carlos y Otro” Causa Nº 35.502, rta: 28/8/2003; íd. CNCrim. y

Corr. Sala I in re: “Frydman, Hersz Don” Causa Nº 20.479,

rta: 11/6/2003.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.a.-) Dicha corriente parece ignorar que el

sub inciso d.-, inc. 1º del art. 277 del Cód. Penal contempla,

en rigor, dos supuestos: Por un lado a quien “no denunciare la

perpetración de un delito”, a través de la cópula disyuntiva

“ó”, y también refiere a quien “…o no individualizare al autor

o partícipe de un delito ya conocido…” y, así, erróneamente,

haciendo caso omiso a los dos verbos del Tipo Penal contenidos

en dicha norma, y como si se tratase de un único supuesto,

centran su atención en “… promover la persecución penal…”,

con el agravante que la totalidad de los Autores -cualquiera sea

la Tesitura que adopten- en forma unánime coinciden en

remarcar la mas que deficiente técnica legislativa empleada.

Empero, los partidarios de aquella posición no procuraron

efectuar armonización alguna del texto legal;

203

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.b.-) Resulta absolutamente cierto que

efectuar una “Denuncia Penal” y “Promover una Acción”

son conceptos que de modo alguno implican una sinonimia.

Empero, no menos cierto resulta que la norma, ni literal ni

implícitamente, refiere a la “promoción de la acción penal”

sino a “promover la persecución penal”, conceptos éstos que,

obviamente, tampoco son sinónimos. Como fácilmente se

advertirá, a partir de una premisa básica errónea se arriba a

conclusiones equivocadas;

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.c.-) En un sentido estricto del término,

por imperativo Constitucional (art. 120 de la CN) de entre

todos los Órganos o Poderes del Estado al único Órgano que le

compete la promoción de la Acción Penal es al Ministerio

Público Fiscal (más allá de las atribuciones que en tal sentido le

han sido reconocidas, no a ningún otro Órgano del Estado, sino

al Querellante Particular, vía Pretoriana, por nuestra propia

CSJN a partir del caso “Santillán, Francisco

A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos 321:2021”). En lo que respecta a las

Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes

del Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría

ocioso ahondar en los fundamentos para demostrar que las

mismas no cuenten con atribuciones para promover acción

penal; por su parte, en lo que refiere a los Jueces, los mismos no

sólo no cuentan con atribuciones para promover la acción penal

204

sino que tal posibilidad se encuentra vedada por la aplicación

del Principio “ne procedat iudec ex officio”. Motivo por el cual,

de admitirse que únicamente puede resultar Autor los

Funcionarios Públicos que tienen a su cargo la promoción de la

Acción Pública, necesariamente debería concluirse que

únicamente pueden ser sujetos activos del presente Delito los

Funcionarios Públicos que integran el Ministerio Público Fiscal

excluyendo a los integrantes de las Fuerzas de Seguridad y del

Poder Judicial.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.d.-) Sin perjuicio de lo desarrollado en el

ítem inmediato anterior, conforme surge de la totalidad de los

Códigos de Procedimiento en materia Penal, y ya sea que se

encuentren enrolados dentro del “Proceso Inquisitivo Mixto” o

del “Procedimiento Adversarias”, en lo que respecta a los Jueces

resulta mas que excepcional que los mismos procedan a radicar

una Denuncia por ante el Ministerio Público Fiscal, sino que de

los hechos que son de su conocimiento son remitidos a aquél a

través de las Vistas. En lo que refiere a las Fuerzas de

Seguridad tales elevaciones se realizan a través del “Sumario de

Prevención” o “Información Policial” ya sea al Juzgado de

Instrucción (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN;

arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley

332 y modif..) o bien al Ministerio Público Fiscal en los Códigos

que han adoptado el “Procedimiento Adversarial”, dando así

205

inicio a la “Investigación Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts.

265 y concs. del actual CPP de la Provincia). En lo que refiere a

los Funcionarios Públicos que integran el Ministerio Público

Fiscal, también mas que excepcional que los mismos procedan a

radicar una “Denuncia Penal” sino el modo a través del cual

formalizan los correspondientes actos es a través del

“Requerimiento Fiscal”, en los Códigos que adoptan el “Sistema

Inquisitivo Mixto” (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del

CPPN; arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -

Texto Ley 332 y modif.) o a través de “Decisión” propia del

Ministerio Público Fiscal, en los Códigos que adoptan el

“Procedimiento Adversarial” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y

concs. del actual CPP de la Provincia).

De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto

de “Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal

constituiría muy poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo

contrario, inexorablemente, conllevaría a concluir que los

Funcionarios Públicos (sea que pertenezcan a las Fuerzas de

Seguridad, al Ministerio Público Fiscal o al Poder Judicial) se

encontrarían incumpliendo con la presente manda legal,

solución ésta a la cual sólo se podría arribar por vía del

absurdo.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.e.-) Dentro de aquella Doctrina

restrictiva, como ya se remarcó, se encuentran autores como

206

Luís Jorge Cevasco (ob.cit.), que entienden que se está en

presencia de un “Tipo Penal en Blanco” que debe ser

completado por las Leyes y Reglamentos que determinen

quiénes son los funcionarios públicos obligados a promover la

acción penal.

De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la

totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a

través de textos cuasi idénticos- establecen la obligación de

denunciar que pesa sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal

sentido, vgr. 279441del nuevo CPP, art. 177442 del CPPN). A ello

debe sumarse que en determinadas “Leyes Orgánicas” o

“Reglamentos” se ha establecido, también la obligación de

denunciar para determinados Funcionarios Públicos y en

relación a particulares funciones que los mismos deben ejercer

estableciéndose, en algunos casos, incluso el plazo máximo

dentro del cual la Denuncia Penal debe ser realizada. En tal 441 art.279.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.

442 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.

207

sentido, vgr., la Ley Orgánica de la Fiscalía Administrativa de la

Provincia, en su 16443 (Texto conforme Ley Nº 2592 -B.O. 2919)

impone al Fiscal General de Investigaciones Administrativas de

la Provincia la obligación de denunciar los delitos -de los cuales

tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones- dentro de

las 48 horas.

Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la

Provincia y, así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in

fine, es un caso de Ley Penal en Blanco. Esta norma establece

la sanción y la conducta se fija con otra ley, como la Procesal

Penal”

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.f.-) Resulta sumamente difícil, por no

decir imposible, de conyugar la Tesis restrictiva, con el

agravante establecido en el mismo art. 277 en su inc.3º,

subinc. d.-) es más, en su caso, la figura agravante establecida

en el art. 279 del Cód. Penal no resultaría de aplicación.

443 art. 16.-) Cuando del curso de una investigación, surgiera prima facie la comisión de un delito, el Fiscal General deberá radicar la denuncia ante el Juez o Fiscal competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de llegado el hecho a su conocimiento/En este caso, las actuaciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tendrán los efectos de una prevención sumaria/El ejercicio de la acción penal quedará a cargo del Agente Fiscal del Juzgado o Tribunal donde quede radicada la denuncia./La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá intervenir en las causas judiciales iniciadas con motivo de las denuncias previstas en este artículo o conocidas a consecuencia de la comunicación del art. 17 de la presente Ley, colaborando y proponiendo las medidas de prueba que considere conducentes para la investigación, pudiendo a tal fin el Fiscal General, tomar vista de las actuaciones”.

208

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-3.g.-) Resulta, a su vez, dificultoso

distinguir el ámbito de aplicación del tipo que nos ocupa, al del

que delimita el art. 274 del Cód. Penal.

Sintetizando los postulados de la Doctrina y Jurisprudencia

imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en el

277, inc. 1 d) se contemplan dos conductas típicas, esto es: la

omisión de denunciar delitos perpetrados, y la omisión de

individualizar a sus autores. Así, siguiendo a Carlos W. Creus444

y a Cristhian D. Pérez445, es la Naturaleza del Delito la que ha

de determinar, en definitiva, la obligación de Denunciar.

Como Principio General o Particular es que quienes no revisten

la cualidad de Funcionarios Públicos (en la acepción establecida

en el art. 77 3ª supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las

obligaciones establecidas en el presente Tipo Penal.

Dentro de los Funcionarios Públicos, aquellos que, como

en el caso del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120

de la CN y Ley Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las

Fuerzas de Seguridad y del Poder Judicial, entre sus Funciones

específicas se encuentra la de promover la persecución penal de

una determinada Categoría de Delitos, como los Delitos de

Acción Pública, es en este ámbito en el cual las obligaciones

impuestas por la norma operan con mayor amplitud, cualquiera 444 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 445 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.

209

fuere el modo a través del cual el Funcionario se ha impuesto

de la existencia del delito.

Los Funcionarios Públicos cuya funciones principales no

reúnen la cualidad de los referidos anteriormente también se

encuentran obligados por el presente Tipo Penal pero solo en

relación a Delitos de los cuales han tomado conocimiento en el

ejercicio de sus funciones.

En relación a los particulares, por principio general, los

mismos se encuentran excluidos, salvo en aquellos casos en los

cuales en razón de su profesión u oficio la ley le impone la

obligación de denunciar determinados delitos. En estos casos,

como en el caso de los médicos, el presente tipo penal debe ser

compatibilizado con la Ley 17.132 (que regula a nivel Nacional a

los Profesionales Médicos), como así también con la Obligación

del Secreto Profesional (arts. 156 y concs. del Cód. Penal) y

dentro del marco del “Deber de Confidencialidad”.

Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la

acción penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que

ciertos sujetos que se encuentran obligados a denunciar -y que

no son funcionarios públicos- pueden cometer la conducta

perseguida por la norma que nos ocupa. Así en sentido unívoco

al referirse al art. 172 inc. 2 del CPPN -de idéntico tenor literal

a la normativa provincial- para que tal obligación sea exigible al

“Funcionario Público”, por principio general, se requiere tanto

210

que se trate de delitos persequibles de oficio (ó de acción

pública) en los términos de los arts. 71 a 76 y concs. del Cód.

Penal, como así también que el conocimiento de tal delito lo

haya tomado en el ejercicio de funciones que le son propias.

Empero se exceptúa del segundo de los recaudos aquellos

supuestos en los cuales dicho Funcionario Público -en razón de

la cualidad específica que los mismos revisten (vgr. por

pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar el Ministerio

Público Fiscal o ser Magistrados Judiciales)- están obligados a

denunciar los mismos cualquiera sea la modalidad a través de la

cual hayan tomado conocimiento de tales delitos.

La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la

norma emplea el vocablo imperativo “obligación” el cual

excluye todo margen de discrecionalidad), según el caso,

conlleva a que dicho Funcionario Público, en carácter de Autor,

resulte penalmente responsable del Delito de Encubrimiento

(art. 277 1º apartado d446 del Cód. Penal) o de

Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público

(art. 248447 in fine del Cód. Penal).446Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 447 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

211

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-4.) En lo atingente a la Situación Típica,

conforme a la estructura del Tipo, el sujeto activo debe haber

tomado conocimiento de la comisión de un delito -que él está

obligado a denunciar-, o hallarse interviniendo en una

investigación en la que se procura individualizar a los

responsables de un ilícito ya conocido. El nuevo texto ha

sustituido la palabra "hecho" por "delito", descartando de este

modo la tipificación de la conducta de quien favorezca

personalmente al autor de un hecho antijurídico de naturaleza

extrapenal. Por otra parte, cabe destacar que la obligación de

denunciar debe tener su origen en la ley 832 (en el orden

nacional, véase el art. 177, CPPN).

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-5.) En lo que concierne a la Omisión la

conducta punible consiste en no denunciar la perpetración de un

delito o en no individualizar al autor o partícipe de un delito ya

conocido. Se trata, por lo tanto, de un Tipo Penal de acciones

alternativas.

Para la configuración del delito se requiere, además, la

Posibilidad de Realizar la Conducta Debida. Como en toda

omisión, se requiere que el Autor se encuentre en condiciones

de realizar la conducta debida, es decir que le sea

materialmente posible denunciar el hecho delictivo o

individualizar a sus responsables.

.

212

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-6.) En lo que concierne al Elemento

Subjetivo del Tipo Penal se trata de una Figura que requiere la

existencia del Dolo, el cual consiste en el efectivo conocimiento

de la existencia de un delito y la omisión de denunciarlo o

perseguirlo pese a estar obligado a ello. Es suficiente la

voluntad de omitir la conducta debida, cuando se tiene

conocimiento de la existencia de un deber jurídico que impone

su realización (en tal sentido, vgr., además Jorge E.

Buompadre448)

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-7.) En lo que respecta a la Consumación y

Tentativa, tratándose de un delito de pura actividad, el mismo

se consuma con la simple omisión de la conducta debida, sin que

se requiera resultado alguno. Lo que importa es la infracción del

deber de actuar por parte del funcionario obligado a denunciar o

promover la investigación.

Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los

plazos procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse

presente que si ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las

características de injustificado, tal Demora Injustificable

equivale a omisión, en tal sentido, vgr., sostienen, entre otros,

Alberto Millán449 que se debe tener por consumada la

conducta, aun cuando no haya expirado aquel plazo. Sin

448 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.449 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.

213

embargo, esta posición no es unánime, ya que la Jurisprudencia

ha entendido que existiendo una disposición legal o

reglamentaria que determine un plazo para la presentación de

la denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término

previsto; en tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II,

in re “Grandona, J. H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-

32) resolvió: “Debe tenerse presente que la infracción al art.

277, inc, 1°, del Cód. Penal se consuma cuando ha vencido el

término legal o reglamentario fijado para formular la denuncia

o cuando, no prescribiéndose un plazo, pueda afirmarse la

existencia de un retardo injustificado sin que aquélla se haya

formulado”.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-2.-8.) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras

Agravadas en su inciso inc. 3°450. La ocurrencia de las

circunstancias calificantes determina el aumento de la escala

penal al doble de su mínimo y máximo.

La Primera Agravante se configura cuando el hecho

precedente fuera un Delito Especialmente Grave, siendo tal

aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión

(art. 277 inc. 3.-a.-). Conforme ha sido remarcado por nuestra

450 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…

214

Doctrina, dicha Agravante consagra una nueva clasificación de

delitos, dividiéndolos en graves y menos graves, y por otro lado

vuelve al sistema de vincular la pena del encubrimiento a la

gravedad del delito anterior (en tal sentido, vgr., Edgardo A.

Donna451). Tal clasificación de los delitos según su gravedad es

toda una novedad para la legislación de nuestro país, que nunca

adhirió al sistema francés del Código Napoleónico que estatuía

diversas consecuencias penales y procesales sobre la base de la

categoría de la infracción.

La ley considera como especialmente grave todo delito que

prevea una pena mínima superior a tres años de prisión.

La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del

hecho precedente debe encontrarse acreditada para que opere

la agravante. En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re

“Delgado Galeano, Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/2002) ha

resuelto “... el arma de fuego utilizada no fue disparada al

momento del hecho, ni pudo secuestrada, de modo que se

ignora su aptitud para el disparo, si estaba cargada. etc.,

circunstancias que impiden, objetivamente, que se considere el

hecho precedente con el agravante del art. 166, inc. 2°, del Cód.

Penal”: (ejemplo: si la cosa encubierta proviene de un robo con

armas deberá corroborarse la existencia del arma y

eventualmente, que aquélla -si es con arma de fuego- resulte

451 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.

215

apta para el disparo conforme a las exigencias impuestas por el

juego armónico de los tipos previstos en el art. 166, inc. 2° del

Cód. Penal, y la doctrina sentada en el Plenario de la CNCrim. y

Correc, en Pleno, in re “Costas, Héctor y Otros”, rta:

15/19/1986, “LL”: 1986-E, 376. En caso contrario, la duda que

exista sobre el carácter grave del delito precedente debe jugar

en favor del reo -art. 3°, CPP-).

Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al

conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito

precedente, entendiendo que de no conocer éste dicha

circunstancia no incurriría en la calificante.

La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa

con Ánimo de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior

el ánimo de lucro integraba el tipo subjetivo de la receptación;

en cambio ahora actúa como calificante de todas las formas de

encubrimiento contenidas en el art. 277, incs. 1° y 2°. El fin de

lucro importa la obtención de una ventaja (así, vgr. Carlos W.

Creus452) comporta el propósito del agente de obtener ganancia

o provecho material; en tal sentido, vgr. la CNCrim. y Correc.

Sala VI, in re “Restigo, Gregario” (rta.: 21/12/1981, “JA”: 982-

IV-507) dejó sentado que: “El fin de lucro se configura con el

propósito del agente de obtener algún beneficio apreciable en

dinero, sin necesidad de que la utilidad llegue a concretarse de

452 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones.

216

modo efectivo, pues basta la finalidad", pudiendo ser el mismo

para sí o para un tercero (así, vgr. Carlos Fontán Balestra453)

que puede traducirse en dinero o su equivalente en cualquier

clase de valores, beneficios o ventajas materiales (en tal sentido,

también vgr. Alberto Millán454).

Al decir de Edgardo A. Donna455 el ánimo de lucro, como

especial elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce

en el propósito del agente de obtener cualquier tipo de ventaja

patrimonial, apreciable económicamente, independiente-mente

de que el propósito se consiga o no.

Es mayoritaria la Jurisprudencia que ha considerado el

simple uso de la cosa como un objetivo que satisface la

exigencia típica del fin de lucro (en tal sentido, vgr. la Cám.

Crim. Santa Rosa, C. N° 26/92 JPBA, 83-66 resolvió: “El fin de

lucro no sólo se acredita cuando el comprador adquiere la cosa

con la finalidad de venderla posteriormente y de obtener con

dicha operación un beneficio monetario, sino también cuando

la adquiere para uso personal. En este caso también existe en

su accionar fin de lucro”). En sentido opuesto, la CNCrim. y

Correc., Sala I in re “Petrelli, Silva, L.” (Causa N° 45.577, rta:

28/11/1997, “LL”: 1998-E, 681.) dejó sentado: “El fin de lucro

453 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones. 454 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.455 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones.

217

no significa la posibilidad concreta de satisfacer una necesidad

que la cosa pueda brindar; sino que la idea de ese fin lleva

ínsito el sentido de sacar (obtener) ganancias o provecho de la

cosa misma”.

En cambio, una parte minoritaria de la Doctrina Nacional (así,

vgr. Luis Jorge Cevasco456) entiende que el mero uso de la cosa

mal habida para sus fines naturales no permite inferir la

existencia del ánimo de lucro.

Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia

imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa

con la voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de

penar la receptación sin exigir una ultraintención, la que en la

actual redacción califica la conducta, nos parece apropiado

reconsiderar el uso de la cosa de origen ilícito como una

finalidad distinta de la de obtener un provecho patrimonial y,

por ende, distinta de la requerida por la agravante.

La Tercer Agravante se configura cuando el Autor

habitualmente se dedica a la comisión de este tipo de

hechos (art. 277 inc. 3.-c.-). Tal habitualidad requiere no sólo

la reiteración de actos sino además cierta permanencia en la

actividad específica, revelada por la continuación en ella,

456 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.

218

aunque no sea su medio de vida (en tal sentido, vgr. Edgardo A.

Donna457 y Alberto Millán458)

Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de

profesionalidad. Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar

que: “El agravamiento de la pena del encubrimiento por

habitualidad no exige la profesionalidad, puesto que ésta

excede los recaudos del tipo penal y desvirtúa el sentido de

éste, que sólo requiere el hábito de la actividad” (en tal sentido,

vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re “Monti, J.” (C.. 21.573.,

rta.: 31/7/1991). La Cuarta Agravante se configura cuando el

Autor es un Funcionario Público (art. 277 inc. 3.-d.-). Dicha

Agravante fue introducida por la ley 25.815 y ha agravado la

sanción para el caso de que las conductas descriptas

anteriormente fueren cometidas por un sujeto en el ejercicio de

la función pública y en ocasión de su desempeño.

En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley

como Funcionarios Públicos en los términos de art. 77 del Cód.

Penal. La agravante no procedería cuando la acción realizada

fuera la descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho

tipo penal exige un sujeto activo especial que, si se sigue una

tesis restrictiva, debe ser necesariamente un funcionario

457 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 458 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.

219

público, por lo cual esta agravante no podría operar so pena de

incurrir en un doble reproche.

En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito

Anterior”: Genera debates la utilización de la figura del

"encubrimiento" como residual o alternativa. Ejemplo: a quien

es sorprendido en poder de un objeto sustraído, puede

imputársele la comisión del delito de encubrimiento, previsto y

reprimido en el art. 277, inc. l c) aunque ello no obsta a que el

presunto encubridor sea partícipe (en sentido amplio) del previo

apoderamiento indebido (arts. 162/167, Cód. Penal), toda vez

que no es errado presumir que el ladrón tenga aún en su poder

el bien objeto de apropiación. Esta situación, común en los

Tribunales, implica, según lo entiende un sector mayoritario de

la Jurisprudencia, un único hecho de la realidad, encuadrable,

en principio, en una u otra de las figuras mencionadas. Así, vgr.

la CNCrim. y Correc., Sala VI, in re “Giménez, R.”

(rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “…La figura del

robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre el mismo

objeto tienen una relación de alternatividad y por consiguiente

de exclusión, de modo que no admite que se dicten sobre ese

mismo hecho resoluciones de signo contrario” (en igual sentido

el comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en

“DJ”: 2001-2-1169).

220

Es decir que se sostiene una “relación de alternatividad” entre

las figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.

En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta

tradicional concepción del problema, afirmando que no existe

identidad fáctica entre los delitos de encubrimiento y robo y

destacando que: “Entre el robo y el encubrimiento, en tanto

estamos frente a hechos y autores diferentes, resulta imposible

cualquier tipo de concurso de delitos (ni siquiera el aparente).

Dado que se trata de hechos distintos y excluyentes, cometidos

por distintas personas....” (en igual sentido, comentario al fallo

“Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”: 2001-2-1169).

El problema de la relación existente con el delito anterior puede

ser analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha

sido sobreseído con relación al delito anterior, se ha resuelto:

“Constituye obstáculo insalvable para proseguir el trámite del

sumario con relación al delito de encubrimiento -en el caso se

hizo lugar a la excepción de cosa juzgada estándose al

sobreseimiento dictado- que el acusado haya sido sobreseído

por el robo del automotor hallado en su poder, toda vez que

desconocer tal circunstancia implicaría violentar el principio ne

bis in idem”. (CNCrim. y Correc., Sala VII, in re “Aquino,

Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”: 2001-2-1169, con nota de

Ignacio Lombard. También se ha dicho que: “El

sobreseimiento parcial y provisional dictado con relación al

delito de contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del

221

CPMP, impide la condena por encubrimiento de contrabando en

base a aquel hecho sobreseído provisoriamente” ( CNPenal Ec.,

Sala III in re “Korrenfeld, Rebeca”, rta. 30/12/1987, “LL”:

1988-E- 78, con nota de Héctor Vidal Albarracín),

sosteniéndose que quien es perseguido al mismo tiempo o

sucesivamente por el apoderamiento ilegítimo y por la

receptación de la misma cosa, es víctima de una duplicación de

la persecución ya que se da el supuesto de la triple identidad (de

imputado, de causa y de proceso en su especie penal).

Como una solución más que interesante a este conflicto,

destacada Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier459)

propone la instrumentación de "acusaciones alternativas" que

contemplen la posibilidad del fracaso de alguna de las

imputaciones, permitiendo la subsistencia de la acusación que

mejor se adecue a los elementos probatorios discutidos en

juicio, respetando la garantía constitucional que prohíbe la

persecución penal múltiple y asegurando la defensa en juicio del

imputado.

La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra

sospechado de encubrimiento no puede constituirse como

particular damnificado respecto del delito precedente, puesto

que no puede considerarse ofendido por un delito quien lo

encubre (en tal sentido, vgr. CGarantías Penal San Isidro, Sala 459 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.

222

de Feria, in re “García Belsunce de Carrascosa” (rta.

28/1/2003, “LLBA” 2003 (abril), 370).

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-) El Delito Abuso de Autoridad en su

Modo Omisivo Aplicable en Subsidio (art. 248 in fine del

Cód. Penal).

Resultando indubitable la obligación de Denunciar,

establecida tanto a través de la Legislación Fondal como

Procesal, en la hipótesis que el accionar de un determinado

Funcionario Público no admitiese ser encuadrado en el Tipo

Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d del Código Penal, éste

conyuga, prima facie, el verbo del Tipo Penal que reprime

penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad tipificado en

el art. 248 in fine del Código Penal en relación al cual he de

señalar:

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-1.) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y

Jurisprudencia abrumadoramente imperantes, el Bien

Jurídicamente Tutelado al cual refiere el art. 248 del Código

Penal es el Regular Funcionamiento de la Administración

Pública y la Legalidad de sus actos (en tal sentido, vgr.,

Sebastián Soler460, Carlos W. Creus461 y Andrés José D

´Alessio y Otros462). En sentido concordante agregan tanto 460 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 461 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.462 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.

223

Ricardo C. Núñez463 como así también Alfredo J. Molinario y

Eduardo Aguirre Obarrio464 que en el presente Tipo Penal la

ilegalidad del acto no radica meramente en su contradicción con

las normas que refiere el texto legal, sino que, por el contrario,

es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de

ilicitud de este Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o

Arbitrario de la Función Pública, la cual es utilizada como

mero instrumento para violar la Constitución o las Leyes.

En este artículo se describen tres modalidades de abuso

de autoridad, dos de carácter comisivos que se caracterizan por

el dictado o por la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales,

y la otra de carácter omisivo consistente en la inejecución de

una ley.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-2.) Circunscribiéndonos al modo de

comisión omisivo antes referido el Sujeto Activo sólo puede

ser el Funcionario Público dentro de cuya función se encuentra

la aplicación de la ley que menciona el texto legal. Claramente,

el tipo se refiere al funcionario a quien le incumbe el

cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-3.) Situación Típica: La obligación de

realizar la conducta debida se presentará en cada ocasión en

463 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.464 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.

224

que corresponda aplicar o ejecutar la ley, lo cual dependerá de

sus propias disposiciones.

La Omisión, señalan Edgardo A. Donna465 y Carlos W.

Creus466, a la cual refiere esta Figura Penal se caracteriza por

la circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como

si ella no existiera, especificando el último de los nombrados

que se trata de supuestos en los que no se hace, ni se ejecuta o

cumple, lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario

dentro de su órbita funcional.

Señala también Carlos W. Creus467 que aun cuando la Figura

no contenga el verbo “retardar” se entiende que la ejecución

tardía de la ley, en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en

el momento debido, es una forma posible de omisión incluida en

el Tipo ya que lo que aquí se sanciona es claramente una

omisión, motivo por el cual deben excluirse todos aquellos

supuestos en que la inobservancia de la ley consiste en que el

funcionario realiza alguna actividad que contradice sus

disposiciones ya estos casos deben encuadrarse dentro del Tipo

Comisivo.

Complementando lo señalado al respecto en líneas generales,

tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en

465 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 466 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.467 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

225

afirmar que quedan excluidos de esta Figura los supuestos de

incumplimiento de órdenes (en tal sentido, vgr. Ricardo C.

Núñez468, Carlos Fontán Balestra469, Carlos W. Creus470; íd.

Cam. Fed. Crim. y Correc., Sala II, in re “Camilión”, rta.:

13/8/1998).

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-4.) Posibilidad de realizar la conducta

debida: Como en todo tipo omisivo, es preciso que el

funcionario haya tenido la posibilidad de ejecutar la ley cuya

omisión se le imputa.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-5.) Tipo subjetivo: Citando la Exposición

de Motivos del Proyecto del Código de 1891 tanto Ricardo C.

Núñez471 como Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre

Obarrio472 remarcan que la circunstancia que,

fundamentalmente, confiere contenido ilícito a las conductas

que se incluyen en este tipo penal radica en su aspecto

subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá el carácter abusivo o

arbitrario de las acciones contenidas en este tipo objetivo.

Teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en

sancionar conductas que impliquen la utilización de la función

468 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.469 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 470 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.471? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.472 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.

226

pública como instrumento para violar la Constitución y las leyes.

En razón de ello se han establecido exigencias subjetivas con el

objeto de adecuar la interpretación de este tipo penal a la

referida intención legislativa y evitar que sea aplicado

desmedidamente, alcanzando situaciones que no revistan la

relevancia penal mencionada.

En tal sentido, Ricardo C. Núñez473 y Andrés José D

´Alessio (ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo, el Tipo

Penal requiere que exista Dolo Directo, lo cual, en

consecuencia, implica que el mismo delito requiere ser

cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de la

contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la Ley.

Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en

virtud de que entienden que ese término difiere del significado

que se acaba de mencionar.

De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo

puede ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica

conduce a que la diferencia entre una y otra posición sea

irrelevante, pues el aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá

ser idéntico (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus474, Edgardo

A. Donna475, Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre

473? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.474 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.475 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones.

227

Obarrio476; íd. CNFed. Crim. y Corree., Sala I, in re “González

del Solar”, rta.: 29/2/1988 1988/02/29; íd. CNCrim. y Corree.,

Sala V, in re “Maiza”; rta. 15/11/2002.)

No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos

más que sólidos por Autores como Fernando Horacio

Molinas477 quienes remarcan que el delito en cuestión se

comete aún mediando dolo eventual, en razón que no existe

fundamento alguno para requerir el plus de la malicia en este

Tipo Penal ya que la exigencia de dolo directo podría sostenerse

si el texto legal incluyera una referencia subjetiva al respecto,

como por ejemplo lo hace el delito de prevaricación del Cód.

Penal español -similar a nuestro art. 248- al requerir que las

transgresiones legales sean hechas “a sabiendas”.

Ricardo C. Núñez478, Sebastián Soler479 y Carlos W. Creus480

(entre otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como

la ignorancia que recae sobre el contenido de la Constitución o

la ley que en el caso haya sido violada, excluye el dolo y la

responsabilidad penal en virtud de que no existen formas de

realización imprudente de este delito.

476 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.477 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,478? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.479 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 480 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

228

La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente,

rechaza la posibilidad que el presente delito pueda cometerse a

través del “Dolo Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste

en que al sujeto se le haya representado como muy probable que

al omitir el dictado de la Resolución tal proceder resulta

contrario a la Ley o a la Constitución y a pesar de ello lo hizo

con indiferencia al respecto o aceptando esa posibilidad.

De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del

sujeto de no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado

una situación que exige su aplicación, que ello le compete

funcionalmente, y que no se la ejecuta no obstante la posibilidad

de hacerlo.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-3.-6.) La consumación de este delito no

requiere la existencia de ningún perjuicio o daño de alguna

índole vinculado a las acciones o a la omisión previstas en el

artículo que se comenta (en tal sentido, vgr. Ricardo C.

Núñez481, Carlos Fontán Balestra482, Carlos W. Creus483,

Edgardo A. Donna484). Sólo excepcionalmente nuestra

Jurisprudencia se ha apartado de idéntica conclusión. Entre

tales excepciones la CNFed. Crim. y Correc. Sala II, in re,

481 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.482 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 483 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.484 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones.

229

“FNIA”, rta. 28/2/1986 descartó la tipicidad de la conducta

imputada en virtud de que se había comprobado la inexistencia

de perjuicio de carácter económico, fallo éste que motivó una

severísima crítica por parte de Fernando Horacio

Molinas485en su obra antes referenciada.

El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la

resolución, lo que requiere que ella quede integrada como acto

administrativo o judicial válido, aunque todavía no se encuentre

firme, o cuando se dicta la orden por los medios formalmente

idóneos para que sea acatada por su destinatario, sin que

interese que éste la cumpla o no. El segundo supuesto comisivo

se consuma cuando se efectiviza el contenido de la resolución o

la orden dictada. El aspecto omisivo se consuma cuando la ley

no es ejecutada en el momento correspondiente (en tal sentido,

vgr. Carlos W. Creus486 ).

Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de

tentativa en el primer supuesto comisivo y en el aspecto

omisivo, en virtud de que los actos involucrados en esta figura

son unitarios y, por consiguiente, no pueden diferenciarse actos

que constituyan pasos meramente ejecutivos que no impliquen

ya haber consumado el delito. En cambio, dado que la ejecución

de una resolución o una orden puede llevarse adelante en

485 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,486 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.

230

distintos pasos de acción de carácter ejecutivo previos a la

consumación, se admite en este supuesto la posibilidad de que

el delito quede en la etapa de tentativa. No obstante ello tanto

Ricardo C. Núñez487 como Carlos W. Creus488 entienden que

en los dos supuestos comisivos es posible que se presenten

casos de tentativa.

Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario

de esta figura, pues será desplazada por todos los delitos que

sustancialmente consistan en un abuso de la función, aun

cuando para estos últimos se prevea una pena menor. Se

mencionan sólo a efectos indicativos al delito de denegación y

retardo de justicia (art. 274), prevaricato (art. 269),

malversación (art. 260), y los delitos contra la libertad

cometidos por funcionarios (p. ej. arts. 143 inc. 1°. y 144 bis

inc. 10) -en tal sentido, vgr. Sebastián Soler489, Carlos Fontán

Balestra490, Ricardo C. Núñez491 y Carlos W. Creus492-.

Sin embargo conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de

Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente por los

487 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.488 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.489 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 490 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 491? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.492 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.

231

delitos que expresamente lo contengan como elemento

constitutivo. Se sostiene que, en cambio, no resultará

desplazado por los delitos que hayan sido cometidos mediante

abuso de la función sin que tal circunstancia sea requerida en su

configuración típica, aun cuando quepa aplicar la agravante

genérica establecida en el art. 20 bis inc. 1° del Cód. Penal (en

tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos W. Creus493, entre

muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I in re "Cavallo,

Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821) no consideró que

el delito previsto en el art. 248 debía resultar desplazado por el

de instigación a cometer delitos previsto en el art. 209 del Cód.

Penal. La CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas Herrero”

(rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.: 21/5/2002) tampoco

consideró desplazado el delito previsto por el art. 248, por el de

Negociaciones Incompatibles con el ejercicio de la función

pública previsto en el art. 265 del Cód. Penal.

La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta

Figura y el Delito de Omisión que se describe en el art. 249 ha

suscitado discrepancias ya que el supuesto previsto en el art.

248 in fine -como se ha visto- refiere a la conducta adoptada por

el Funcionario Público que no ejecuta una ley cuyo

cumplimiento le incumbe. En tal sentido, Sebastián Soler494 y

493 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.494 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones.

232

Carlos Fontán Balestra495 -entre otros- señalan que cuando la

omisión se vincula con una disposición expresa de la ley

corresponde aplicar el art. 248, y reservan el art. 249 para los

casos de Incumplimiento de Funciones Administrativas

genéricas, agregando Soler que el supuesto omisivo del art.

248 exige malicia, mientras que para el caso del art. 249

bastaría una omisión negligente. Por su parte Alfredo J.

Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio496 remarcan que la

diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere

a los casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente

una función, mientras que en el art. 249 se omiten actos

concretos.

El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por

Ricardo C. Núñez497, Carlos W. Creus498 y Edgardo A.

Donna499, que consideran que la dificultad que podría presentar

el caso de que el acto omitido se encuentre previsto en una ley,

debe resolverse teniendo en cuenta que el Delito previsto en el

art. 248 abarca los supuestos en que se omite un acto de

Autoridad previsto en una ley y, por consiguiente, el resto de los 495 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 496 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.497 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.498 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.499 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones.

233

casos, en que el acto omitido se encuentre previsto en

Disposiciones Reglamentarias, o pueda considerarse impuesto

por la costumbre administrativa, no presentarán dudas en

cuanto a que corresponde aplicar el art. 249 ya que el art. 248

sólo hace mención a la no ejecución de una ley.

Debe recordarse que, para Ricardo C. Núñez500, son actos de

autoridad los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado

y ejecución de resoluciones o de órdenes-.

Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra

previsto legalmente o no consista en un acto de autoridad, en

caso de que haya sido establecido por ley, corresponderá aplicar

la figura prevista en el art. 249.

En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en

el art. 249 del Cód. Penal respecto del delito de Abuso de

Autoridad previsto en el art. 248, así como de cualquier otro

que contenga la omisión de actos funcionales integrando su

estructura típica (en tal sentido, vgr., Carlos W. Creus501).

A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del

Tipo Objetivo nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el

mero hecho de encontrarse vigente, se encuentra incluida en el

Tipo Penal, aun cuando sus disposiciones -en lo que hace al caso

en particular- resulten inconstitucionales. De este modo, si el

500 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.501 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.

234

Funcionario dicta o ejecuta una resolución u orden que

contraría las disposiciones de una ley inconstitucional, estaría

realizando el supuesto típico que prevé esta Figura. El principio

que guía esta interpretación se extrae de la circunstancia de que

en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a los Jueces compete

controlar la Constitucionalidad de las leyes, por lo que no es

dable a cualquier Funcionario decidir al respecto dejando de

aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la

Constitución. Además, se tiene en cuenta que incluso cuando

una ley ha sido invalidada por algún Juez, esa declaración de

Inconstitucionalidad no deroga la norma y sólo surte efectos

para el supuesto particular involucrado en el caso concreto. En

tal sentido se ha advertido que, si bien tal criterio resulta en

apariencia sumamente contradictorio, a poco que se advierta

que el Funcionario que se opone a la Ley Inconstitucional a la

vez está respetando a la Constitución misma. De lo contrario, al

dictar o ejecutar una resolución u orden que respete la Ley

Inconstitucional estaría dictando o ejecutando una resolución u

orden contraria a la Constitución, y también realizaría este

supuesto típico (en tal sentido, vgr., Carlos W. Creus502). No

obstante la tipicidad de la conducta u omisión, el autor reconoce

que en definitiva no se estaría cometiendo el delito previsto en

el art. 248, pues la oposición a la Ley Inconstitucional podría

502 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.

235

eventualmente ser analizada como un problema de

Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un Derecho

(art. 34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no

todos los casos podrán ser resueltos en forma desincriminatoria

utilizando ese criterio, pues sólo podrán ampararse en el

Legítimo Ejercicio de un Derecho los funcionarios que según

nuestro Sistema Jurídico se encuentran facultados para

expedirse sobre la Constitucionalidad de las leyes, y para

prescindir de ellas en caso de que las juzguen

Inconstitucionales.

Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al

oponerse a la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo

en el que una ley que viole la Libertad de Cultos al sancionar la

práctica de determinados ritos religiosos, prevea la posibilidad

de que el Juez que investiga a un grupo que practica rituales

prohibidos pueda secuestrar los elementos utilizados a tal fin. El

Juez al dictar una orden de secuestro, con fundamento en esa

ley, estaría dictando una orden contraria a la Constitución. Por

su parte, el personal Policial que ejecuta la orden de secuestro

estaría ejecutando una orden contraria a la Constitución. En

ambos casos, el deber de observar la Ley Inconstitucional

conduce a la realización de conductas tipificadas en el Tipo

Penal.

236

Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos

garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro

disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los

ritos en cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto

último estaría dictando una orden contraria a lo que

expresamente dispone la ley. El funcionario policial que realice

el secuestro estaría ejecutando una orden contraria a la ley.

También en estos casos, el deber de observar la Constitución

conduce a la realización de conductas tipificadas en el tipo

penal.

En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de

un funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden

contrariando una ley cuya aplicación al caso en particular

resultaría inconstitucional (en tal sentido, vgr., Eugenio R.

Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar503). Por ello,

en estos casos en que el deber de cumplir con la Constitución

necesariamente impone el sacrificio del deber de respetar la ley,

es el primero el que se impone cumplir, en virtud del Principio

de Obligatoriedad de Observancia del Orden de Prelación

Jerárquico Normativo (art. 31 de la CN en conc. con el art. 7 de

a Constitución Provincial). Complementado lo señalado sobre el

punto, se ha remarcado que el argumento para resolver esta

cuestión del modo indicado puede hallarse en la necesidad de

503 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

237

establecer el alcance prohibitivo de este Tipo Penal conglobando

los elementos que se describen en el art. 248 -que incluye la ley

sin especificar que deba tratarse de una ley constitucional- con

las otras normas del Ordenamiento Jurídico, en este caso la

Constitución.

La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un

supuesto de “colisión de deberes” en el marco de la llamada

“Tipicidad Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que

cuando dos deberes se vean enfrentados de modo tal que

ninguno de los dos pueda satisfacerse sin la lesión del otro, tal

conflicto es en realidad aparente, pues debe establecerse cuál

es el deber que prevalece.

Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de

“Control de Constitucionalidad”, pues en definitiva la validez de

la ley que se impute haber desconocido al funcionario será

decidida por el Juez que juzgue su conducta. Si al evaluar la

responsabilidad del funcionario en orden a este delito se

considera que la ley que incumplió es constitucional deberá

considerarse que el hecho es típico, y sólo podrá descartarse la

tipicidad de la conducta si el juez entiende que la ley es

Inconstitucional.

Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los

supuestos del tipo objetivo en virtud de que, erróneamente, se

considera que la ley que se contraría o incumple es

238

inconstitucional no deben ser analizados como un error de tipo

que excluya el dolo sino como un error de prohibición Al

respecto, un criterio que permita evaluar si el error de

prohibición es vencible o invencible podrá encontrarse en la

posibilidad del funcionario de acceder a precedentes

Jurisprudenciales que se hayan expedido en relación a la

Constitucionalidad de la ley en cuestión, y su aplicación al

supuesto fáctico vinculado al accionar que se le reprocha. En

efecto, el error del funcionario no recae sobre elementos del

tipo objetivo sino sobre el alcance de su contenido prohibitivo

(en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y

Alejandro Slokar504). Aun cuando el funcionario haya obrado u

omitido con la finalidad de respetar la Constitución, existirá dolo

de todos modos pues él habrá tenido el conocimiento y la

voluntad de dictar o ejecutar una resolución o una orden

contraria a la ley o, en el supuesto omisivo, habrá tenido el

conocimiento y la voluntad de no aplicar la ley.

En lo que refiere a la Obediencia Debida en el caso del

funcionario que ejecuta una resolución u orden contraria a la

Constitución o la ley: Se observa que por lo general la situación

de subordinación jerárquica del funcionario que ejecuta la

resolución o la orden ilegal dictada por su superior es analizada

por la Doctrina como un supuesto de Obediencia Debida -art.

504 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

239

34, inc. 5°, Cód. Penal- (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler505,

Carlos W. Creus506, Edgardo A. Donna507).

Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese

supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede

efectuarse a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad

penal que cabría asignar al funcionario que ejecuta la resolución

u orden dictada por su superior. Al respecto Eugenio R.

Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar508 destacan la

irrelevancia de la cláusula de la obediencia debida en virtud de

que todos los supuestos que comprende encuentran solución

mediante la utilización de otros fundamentos dogmáticos.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los

supuestos en que la doctrina admite la exclusión de

responsabilidad penal como consecuencia de haberse actuado

en obediencia debida, se reservan a un grupo muy limitado de

casos, en los que se impone al funcionario el deber de obedecer

una orden que no resulte manifiestamente ilegal y cuyo

contenido antijurídico no pueda o deba haber sido examinado

por ese mismo funcionario (en tal sentido, vgr. Alfredo J.

505 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 506 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.507 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones. 508 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

240

Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio509 y Sebastián

Soler510) entienden que esta situación equivale a una ausencia

de conducta que traslada la responsabilidad penal al sujeto que

dictó la orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R.

Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar511 quienes

sostienen un supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en

el marco de la llamada Tipicidad Conglobante.

Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto

cognitivo del dolo de este delito puede llegar a resultar afectado

en virtud de que la relación de subordinación jerárquica del

sujeto que ejecuta la orden o resolución. En tal sentido es de

destacar la posición de Sebastián Soler512 en cuanto distingue

todos los casos en que la situación de subordinación haya hecho

incurrir al sujeto en un error sobre la legalidad del acto, de las

situaciones que corresponde encuadrar en el supuesto de

obediencia debida, que puede haber llevado al funcionario

ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal parecería ser el

criterio sustentado por Ricardo C. Núñez513) con relación a la

legalidad de la orden o resolución, se trata de supuestos en que

509 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.510 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 511 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.512 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 513 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.

241

el ejecutor recibe la orden de un funcionario con el que

mantiene una relación oficial de subordinación, dentro de los

límites ordinarios de la competencia que enmarca esa relación, y

en que la ilegalidad de la orden no se manifieste de un modo

evidente y grosero. En tal sentido Sebastián Soler514, hace

notar que estas exigencias, que por lo general son utilizadas

para establecer los límites de la obediencia debida, son en

realidad criterios que permitirán caso a caso establecer si el

sujeto ha incurrido o no en un error acerca de la legalidad de la

orden. Tanto en esa situación como en la que el ejecutor se

represente como muy probable la ilegalidad de la orden o

resolución que ejecuta, no se encontrará satisfecho el aspecto

subjetivo de este tipo penal. En el primer caso por existir un

error de tipo y en el segundo porque el sujeto no actúa con dolo

directo sino eventual.

Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo

al ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se

encuentra puede haberlo colocado en un supuesto de estado de

necesidad justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor

vinculado a la desobediencia de la orden dictada.

De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo omisivo -

previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal- no sólo se aplica

en subsidio para el supuesto del referenciado Delito de

514 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.

242

Omisión del Deber de Denunciar, sino también para los casos

en los cuales, y empece a existir disposiciones legales concretas

como las ya puntualizadas, solamente con “sustento en el mero

arbitrio” se han inobservado las Mandas impuestas Legalmente.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-4.-) El Delito de Incumplimiento de Deberes

de Funcionario Público Tipificado en los arts. 249 y concs.

del Cód. Penal:

También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me

he referido, para las restantes conductas delictivas, resulta

también de plena aplicación lo normado en el art. 249515 del

Cód. Penal cuyas diferencias con el modo de comisión omisivo

establecido en el art. 248 in fine del Cód. Penal ya han sido

desarrolladas.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-4.-1.) En relación al Bien Jurídico Tutelado

nuestra Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del

artículo anterior que protege la legalidad de los actos emanados

de la Administración Pública, a través del presente Tipo Penal se

tutela la eficiencia de la función pública procurando que sea

desempeñada normal y diligentemente (en tal sentido, vgr.

515 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

243

Sebastián Soler516, Carlos W. Creus517 y Andrés José D

´Alessio y Otros518).

En este artículo se describen tres formas omisivas de

realización de este hecho delictivo, definidas como omitir,

retardar y rehusar algún acto del oficio.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-4.-2.) En lo que concierne al Sujeto Activo:

Señalan, entre otros, Ricardo C. Núñez519, Edgardo A.

Donna520 y Carlos W. Creus521 que Autor de este delito sólo

puede ser el Funcionario Público en la conceptualización del

art. 77, 3º supuesto del Cód. Penal, en ejercicio de su propia

función o tarea administrativa, agregando el último de los

Autores citados que no es preciso que se trate de un

Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al

respecto debe entenderse que el sujeto debe participar en el

ejercicio de la función pública tal como reclama el art. 77 del

Cód. Penal.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-4.-3.) En este caso la Situación Típica se

presenta en cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto

516 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 517 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.518 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.519 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.520 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 521 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.

244

omitido. Puntualiza Carlos W. Creus522 que se considera que la

fuente del deber de actuar, es decir el deber de realizar el acto

del oficio, puede provenir de la ley, de disposiciones

administrativas internas que no tengan tal carácter e, incluso,

de la costumbre administrativa, a lo cual debe agregarse que no

se observa inconveniente en integrar este Tipo Penal con

Decretos Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.

Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la

figura –rehusar hacer- que implica que el deber de actuar se

genera luego de que se efectúa una interpelación o un

requerimiento a fin de que se realice el acto.

En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo

Penal señalan, entre otros Ricardo C. Núñez523, Carlos W.

Creus524 y Edgardo A. Donna525 que por “omitir” debe

entenderse sencillamente que el acto no es ejecutado en el

momento en que debió serlo. “Retardar” implica que si bien el

acto fue ejecutado, tampoco lo fue en el momento debido.

“Rehusar hacer” también consiste en no ejecutar el acto, pero

a diferencia de los supuestos anteriores se exige que este tipo

de omisión haya sido precedida de una petición de un particular

522 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.523? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.524 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.525 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones.

245

o un Órgano de la Administración para que se ejecute el acto

omitido.

Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es

realizado pero irregularmente por ejemplo por defecto de las

formas que le son propias. En estos casos, y conforme lo

sostiene entre otros Carlos W. Creus526, tal situación podrá ser

considerada una omisión del acto cuando la irregularidad con

que éste ha sido realizado prácticamente equivalga a su

inexistencia.

Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha

sido omitido o retardado como consecuencia de que no se ha

cumplido una actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej.

acudir al lugar en que se desempeña la función. Llegar a horario

o retirarse antes de tiempo-. En este tipo de casos, sostienen

Sebastián Soler527, Carlos W. Creus528 y Andrés José D

´Alessio y Otros529 que, dado que en definitiva el acto ha sido

omitido, debe considerarse que la situación encuadra en el

aspecto objetivo de este delito y, así, la Tipicidad en estos

supuestos de omisión dependerá fundamentalmente del aspecto

subjetivo, y será afirmada si se determina que el sujeto ha

526 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.527 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 528 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.529 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.

246

actuado del modo mencionado con la finalidad de omitir o

retardar el acto de su oficio.

La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es

particularmente importante para diferenciar este delito del

supuesto omisivo que se describe en el art. 248 del Cód. Penal,

cuyas diferencias ya puntualice ut supra.

En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del

oficio del funcionario los deberes o tareas administrativas

propias del cargo o función establecidos obligatoriamente, con

exclusión de los actos que impliquen el ejercicio de una función

de autoridad establecida legalmente (en tal sentido, vgr.:

Ricardo C. Núñez530 y Carlos W. Creus531), acotando Nuñez

que deben ser excluidos del objeto de esta figura a los actos

expresamente mencionados en el art. 248 –esto es el dictado y

ejecución de resoluciones o de órdenes-.

Como en todo Tipo Omisivo es preciso que el funcionario

haya tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.

IV.-2º.-5.-A.-1º.-4.-4.) En lo que concierne al Elemento

Subjetivo del Tipo Penal la circunstancia de que se exija que la

omisión sea ilegalmente cometida ha llevado a la Doctrina a

considerar que esta Figura sólo puede ser cometida con Dolo

Directo, criterio éste que es compartido por nuestra

530? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.531 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

247

Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y

Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002) dejó sentado

que esta Figura exige dolo directo, y excluye cualquier forma de

responsabilidad imprudente.

El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple

con un acto propio de su función cuando debe, y

voluntariamente decide omitir el acto, retardarlo o rehusarse a

hacerlo (así, vgr.: Ricardo C. Núñez532, Carlos W. Creus533 y

Edgardo A. Donna534).

El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado

a través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam.

Fed. Crim. y Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.:

12/6/2000, “LL”: 2001-B-552).

Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular

como consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se

consuma tan pronto como el acto no es realizado en el

momento debido. En relación a la determinación de ese instante,

se debe tener en cuenta si se encuentra previsto algún plazo o

término en que el acto debió haber sido realizado o, de lo

contrario, deberá considerarse el momento en que el acto era

útil para producir sus efectos normales. La Doctrina

532? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.533 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.534 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.

248

mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten casos de

tentativa (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez535, Sebastián

Soler536, Carlos Fontán Balestra537, Carlos W. Creus538,

Edgardo A. Donna539 y Andrés José D´Alessio y Otros540).

Es así que, siendo incuestionable la Obligación de

Denunciar en Sede Penal que Pesa Sobre los Funcionarios

Públicos, en la más que improbable hipótesis en que tal omisión

no admita ser encuadrada en el Tipo Penal establecido en el art.

277 inc. 1 d.- del Cód. ni, tampoco, dentro del verbo del Tipo

Penal que reprime penalmente el modo omisivo de Abuso de

Autoridad tipificado en el art. 248 in fine del Código Penal,

resulta finalmente de aplicación residual el Tipo Penal de

Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público al cual

refieren los arts. 249 y concs. del Cód. Penal.

IV.-2º.-6.-) La Absoluta e Insanable Invalidez En Razón

Que Las “Resoluciones” a Través de las Cuales “Se

Promovieron las Acciones Disciplinarias” No Conjugan el

Recaudo de la Motivación.535 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.536 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 537 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 538 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.539 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 540 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.

249

Conforme lo he venido enfatizando en forma reiterada en

las Causales de Invalidez Absoluta y Manifiesta que preceden -a

todo lo cual me remito y peticiono se tenga por íntegramente

reproducido, brevitais causae- encontrándonos antes Causales

de Invalidez Absoluta, efectuada la “Revocatoria” por razones de

“Ilegitimidad” de un determinado Acto Viciado en tal sentido,

ello trae aparejado como lógica consecuencia, la Absoluta e

Insanable Invalidez de todos los Actos Conexos y Consecutivos

Dependientes del mismo (Doctrina y Jurisprudencia elaborada

en torno a los arts. 71 y concs. de la NJDF 951 y modif.).

También ha quedado fehacientemente argumentado y fundado

que las Causales de Invalidez Absoluta, sean estas “Expresas” ó

“Implícitas”, referentes a la “Forma” del Acto Administrativo

pueden encontrarse contempladas en la norma ó bien surgir de

la “índole de la Actividad específica que se trate” y que hubiesen

sido “Omitidas”.

Ahora bien, conforme obra en los Autos referidos a

totalidad de las Acciones Disciplinarias articuladas contra el

suscripto, las mismas no sólo se encuentran Viciadas de

Invalidez Absoluta en virtud de las Causales hasta aquí

desarrolladas sino, además, en razón que la totalidad de las

mismas también presentan como común denominador que

aquellas “Resoluciones” (por cierto harto Inválidas) a través de

las cuales se pretendió “Promover la Acción Disciplinaria”

250

contra el suscripto, carecen en lo más mínimo del Recaudo de la

“Motivación”, expresamente exigido por los arts. 44541 y concs.

de la NJDF 951 para que la “Forma” -como Elemento Esencial

del Acto Administrativo- pueda tenerse por cumplimentado.

En efecto de la somera lectura de las “Resoluciones” en

cuestión -y que Ilícitamente le han sido atribuidas al Consejo

Directivo- se desprende sin un ápice de dudas que las mismas se

han limitado, en el mejor de los casos, a reproducir algunas de

las imputaciones efectuadas a quien suscribe en el escrito

inicial, a partir del cual se “Promoviere Instare el Proceso

Disciplinario”, para inmediatamente después “tenerse por

promovida la Acción Disciplinaria”, ordenando la remisión de las

Actuaciones, conjuntamente con los antecedentes obrantes en

ese Colegio, al TED.

Recuérdese que me estoy refiriendo a la Resolución por

medio de la cual el Consejo Directivo del CAPLP debe proceder

a Promover, en su caso, la Acción Disciplinaria y, a partir de allí,

todo el Proceso Disciplinario.

Conforme ya lo he expresado anteriormente sólo el Consejo

Directivo cuenta con Potestad para Promover la Acción

Disciplinaria.

Es así que, únicamente a través del dictado de una resolución

válida y ajustada a Derecho (debidamente fundada y motivada)

541 art. 44.-) El acto administrativo debe ser motivado.

251

en la cual se expresen los motivos por los cuales se considera

que se ha violado alguna norma atingente a cuestiones

disciplinarias, es el Consejo Directivo quien se encuentra

facultado a proceder de conformidad con lo normado en el art.

55 Inc. 11 del Decreto Ley 3/62, siendo el único Órgano que

se encuentra legitimado para promover la acción

disciplinaria por ante el TED -conforme surge también del

propio art. 10 del RTED- a tal punto que, es el Consejo

Directivo quien se encuentra facultado para -per se y sin

necesidad de dar intervención alguna al TED- resolver el archivo

de las actuaciones en caso que el contenido de la comunicación

resulte manifiestamente improcedente, como sin duda lo

constituyen en las cuales se han iniciado Procesos

Disciplinarios contra quien suscribe.

Mas allá que el Recaudo indispensable de la “Motivación”

-el cual integra la “Forma” como Elemento Esencial del Acto

Administrativo- se encuentra expresamente previsto en los

citados arts. 44542 y concs. de la NJDF 951. Tal conditio sine

quanom también se encuentra expresamente establecida, tanto

542 art. 44.-) El acto administrativo debe ser motivado.

252

en los arts. 40543 sgtes y conc. del Dec. Ley 3/62 y en conc. con

los arts. 10544 y concs. del “RTED”.

Del correlato del Plexo Normativo antes citado, resulta

incontestable que para que el Consejo Directivo pueda Promover

una Acción Disciplinaria Jurídicamente Válida, la misma debe

contar con los Recaudos de “Motivación” y “Fudamentación”

conceptos que -como he de desarrollar ut infra- dista

enormemente de constituir una sinonimia.

543 art.40.-) Los trámites disciplinarios pueden iniciarse de oficio, o por denuncia o por comunicación de los magistrados. El Consejo Directivo requerirá al interesado, los informes y antecedentes que estime necesarios, y resolverá si hay o no lugar a causa disciplinaria. Si hay lugar, la resolución expresará el motivo y pasarán las actuaciones al tribunal de ética y disciplina, el cual dará conocimiento de las mismas al imputado, emplazándolo para que presente pruebas y defensas dentro de los veinte días hábiles. Producidas aquéllas, resolverá la causa dentro de los diez días, comunicando su decisión al Consejo Directivo para su conocimiento. Las resoluciones del Tribunal de ética y disciplina serán siempre fundadas. A los fines de la investigación, el Tribunal de ética y de disciplina tendrá facultades para adoptar todas las medidas necesarias a la misma, pudiendo requerir directamente: exhibición de documentos o libros, comparecencia de testigos, inspecciones, etcétera. En caso de oposición, solicitará a los jueces competentes, las medidas necesarias con o sin auxilio de la fuerza pública. 544 art. 10º.-) LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria ante el TED sólo puede ser promovida por comunicación emanada del Consejo Directivo del Colegio de Abogados y Procuradores, en los términos del Art. 55 inciso 11 del Dec. Ley 3/62.-/ Las causas que determinen el ejercicio de la acción disciplinaria serán iniciadas ante el Consejo Directivo: a.-) Por denuncia; b.-) De oficio, cuando llegare a conocimiento del Consejo que un colegiado pueda estar alcanzado por alguno de los supuestos previstos en los Arts. 34, 35, 73, 74 y 75 del Dec. Ley 3/62; c.-) Por comunicación de magistrados judiciales o de autoridad pública/ Recibida la denuncia o habiendo tomado conocimiento de los hechos que puedan dar origen a la acción disciplinaria, el Consejo emitirá resolución fundada, resolviendo si hay lugar o no a causa disciplinaria disponiendo dar intervención al TED o archivando la actuación en caso de que la denuncia o el contenido de la comunicación fueren manifiestamente improcedentes.-/En caso de procedencia, el Consejo remitirá al TED las actuaciones así como los antecedentes del imputado o denunciado en lo relativo a sus condiciones personales, domicilio, sanciones que registre y vigencia de la matrícula.-

253

Lo precedentemente reseñado nos lleva a adentrarnos en

los conceptos de “Motivación” y de “Fundamentación” de los

Actos Administrativos, a saber:

IV.-2º.-6.-1.) Conforme enseña Miguel S. Marienhoff545

(autor del Proyecto de la NJDF 951, como así también de su

Decreto Reglamentario 1684/79) la “motivación” del Acto

Administrativo consiste en la exposición de los motivos que

indujeron a la Administración a la emisión del acto (en igual

sentido, vgr., Enrico Presutti546; Renato Alessi547; Maria

Rivalta548; Guillermo Garrido Falla549; Jean Waline550; Oreste

Ranelletti551).

De lo expuesto dedúcese que la “Motivación” no consiste en los

“Motivos” del Acto, sino en la expresión de éstos (ídem, vgr.,

Maria Rivalta552). “Motivo” y “Motivación” son así, matices de

un mismo concepto o idea, pero son cosas distintas. Como bien

se dijo, la “Motivación” equivale a los “Considerandos” del acto

545 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Abeledor Perrot”, Bs. As. 1993, Tº 2, págs. 121, sgtes. y remisiones. 546 "Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano”, edit. “A. Tocco”, Milán, 1930, Tº 1 págs. 169, sgtes y remisiones.547 “Diritto Administrativo”, edit. “Giuffre”, Milán, 1978, págs. 240, sgtes. y remisiones. Mismo Autor “La Responsabilitá della Pubblica Amministrazione”, edit. “Giuffre”, Milán, 1955, págs. 88, sgtes. y remisiones.548 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 148, sgtes. y remisiones.549 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Tecnos”, Madrid, 1987, Tº1º, págs. 462, sgtes. y remisiones.550 “Droit Administratif”, edit. “Dallooz”, París, 1963, págs. 472, sgtes. y remisiones.551 “Teoria Degli Atti Aministrativi Speciali”, edit. “A. Giufreé”, Milán, 1945, págs. 99, sgtes y remisiones.552 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 150, sgtes. y remisiones.

254

(también en ese sentido, vgr., Massimo Severo Giannini553).

Dice este último Autor que la “Motivación” se halla

frecuentemente contenida en el preámbulo de la decisión,

aludiéndose a ella con las expresiones “ritenuto che...”,

“considerato che...”, etc. (op. y loc. cit.), equiparándosela a la

llamada “Justificación" del mismo (en igual sentido, vgr., Maria

Rivalta554).

Dada la índole de la “Motivación”, en Doctrina se discute acerca

de su naturaleza. Para algunos autores trátase de un requisito

del “Contenido” del Acto Administrativo (en tal sentido, Maria

Rivalta555. Para esta tratadista la “Motivación” se refiere a la

“sustancia” del acto, a su “contenido”, a su parte “perceptiva”, y

no sólo a su “forma”; para otros, tales como Renato Alessi556;

Antonio Royo Villanova557; André de Laubadère558; Ernst

Forsthoff559, la motivación se vincula a la “forma” del Acto

Administrativo; hay quien, como Agustín Gordillo560,

agregando que la falta de motivación equivale a falta de

553 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 337, sgtes. y remisiones.554 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 152, sgtes. y remisiones.555 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 148, sgtes. y remisiones.556 “Diritto Administrativo”, edit. “Giuffre”, Milán, 1978, págs. 240, sgtes. y remisiones. Mismo Autor “La Responsabilitá della Pubblica Amministrazione”, edit. “Giuffre”, Milán, 1955, págs. 88, sgtes. y remisiones.557 “Elementos de Derecho Administrativo”, edit. “Liberería Santarén”, Madrid, 1955, Tº 1, págs. 110, sgtes. y remisiones.558 "Traité Élémentaire de Droit Administratif”, edit. “Revue Internationale de Droit Comparé”, París 1963, Tº 1, págs. 244, sgtes. y remisiones.559 “Tratado de Derecho Administrativo”, edt. “Instituto de Derecho Político”, Madrid, 1958, págs 329, sgtes. y remisiones.560 “El Acto Administrativo”, págs. 148, sgtes. y remisiones.

255

fundamentación “normativa” y “fáctica”; en tanto que para otros

tratadistas la motivación constituye un elemento “autónomo” del

acto administrativo (así, vgr., Enzo Silvestri561: Roberto

Lucifredi562; Maria Rivalta563).

La “Motivación” no es otra cosa que un aspecto o ingrediente

del elemento “Forma” del Acto Administrativo, y asi ha sido

expresamente establecido en los arts. 44 y concs. de la NJDF

951 y modif. Tiende a poner de manifiesto la “Juridicidad” del

acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las

circunstancias de “Hecho” y de “Derecho” que justifican su

emisión, en el sentido que el Acto Administrativo ha sido

dictado. Aléjase así todo atisbo de Arbitrariedad. En suma:

trátase de una expresión de la “Forma” que hace a la sustancia

del acto.

¿Cómo debe expresarse o concretarse la “Motivación”? ¿Cuáles

son sus requisitos? Por principio, la “Motivación” debe contener

una relación de las circunstancias de Hecho y de Derecho que

determinaron la emanación del acto (así, vgr. Maria Rivalta564).

Siempre siguiendo a Miguel S. Marienhoff (ob. cit.) cabe

remarcar que, aunque tal Recaudo ni estuviese expresamente

561 “L´attivita Interna Della Pubblica Amministrazione”, edit. “G. Treves”, Milan, 1950;págs. 86, sgtes. y concs.562 “L´atto Amministrativo Nei Suoi Elementi Accidentali”, edit. “Giuffré”, 1941, págs. 37 sgtes. y remisiones.563 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 151, sgtes. y remisiones.564 “La Motivazione Degli Atti Amministrativi”, Milán, 1963, págs. 167, sgtes. y remisiones.

256

impuesto por Normas de Derecho Positivo concretas, la

conveniencia de ello resulta incustionable, entre otras, en vitud

de las siguientes razones, a saber:

IV.-2º.-6.-1.a.-) Porque contribuye a que se establezca si el

acto que se emite está de acuerdo con los respectivos

antecedentes de Hecho y de Derecho que constituyen su

“Causa” jurídica o “Motivo”;

IV.-2º.-6.-1.b.-) Porque aclara o facilita las cuestiones atinentes

a la interpretación del acto (en igual sentido, vgr. Roberto

Lucifredi565;

IV.-2º.-6.-1.c.-) Porque permite el mejor control Jurisdiccional

sobre la exactitud de los motivos en cuyo mérito se dictó el acto

(íd. Roberto Lucifredi566; Enrique Sayagués Laso567; Antonio

Royo Villanova568).

IV.-2º.-6.-2.) Complementado lo señalado procedentemente en

cuanto a la observancia de los Recaudos de “Motivación” y de

“Fundamentación”, cabe enfatizar que la “Motivación” y

“Fundamentación” de las resoluciones no constituye una

mera discrecionalidad, ni una “concesión graciosa”, sino

565 “L´atto Amministrativo Nei Suoi Elementi Accidentali”, edit. “Giuffré”, 1941, págs. 12, sgtes. y remisiones.566 “L´atto Amministrativo Nei Suoi Elementi Accidentali”, edit. “Giuffré”, 1941, págs. 24, sgtes. y remisiones.567 “Tratado de Derecho Administrativo”, edit. “Fundacion de Cultura Universitaria –Uruguay-“, Montevideo, 1911, Tº 1, págs. 460, sgtes. y remisiones.568 “Elementos de Derecho Administrativo”, edit. “Liberería Santarén”, Madrid, 1955, Tº 1, págs. 111, sgtes. y remisiones.

257

que, de adverso, constituye una conditio sine quanom

para la validez misma del Acto.

En tan sentido ha señalado el Tribunal Constitucional español

(sentencia N° 54 de 1996) a través del voto del Dr. Vicente

Gimeno Sendra:

“La motivación no es solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos (S.T.C.: 26/1981), y en este sentido afirmamos que toda resolución que limita o restringe el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma que las razones justificativas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado” (“Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, T° XLIX, fasc. II, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1998, p. 698)

En consonancia con tal criterio la Dra. Ana María

Ledesma, en oportunidad de emitir su voto en el fallo

Plenario dictado por la Excma. CNCP in re “Díaz

Bessone, Ramón Genaro S/Recurso de Casación”

(30/10/2008) expresó:

“De la lectura del decisorio impugnado se advierte que el mismo adolece de los siguientes vicios, por un lado incurre en afirmaciones dogmáticas, desprovistas de un análisis de los hechos de la causa/… Lo dicho me permite adelantar que la resolución es arbitraria pues no basta que un fallo tenga fundamentos; es menester que estos fundamentos estén a su vez fundados. Porque si no lo están entonces sólo hay apariencia de fundamentación ( se citó a Carrió, Genaro - Carrió, Alejandro: “El Recurso Extraordinario Por Sentencia Arbitraria En La jurisprudencia de la Corte Suprema”; Tomo 1, Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987; Tomo 1, pág. 260). “…Esto es lo que ha sucedido en autos.- Los autores de mención enseñan que ´es verdad que una afirmación dogmática también constituye premisa mayor para la conclusión, pero los fallos judiciales no pueden auto-sustentarse´. No basta resolver el litigio; hay que resolverlo con arreglo a criterios y a apreciaciones que, por hallarse dotados de fuerza de convicción puedan convencer. De otro modo la decisión no sería mas que el producto del arbitrio ilimitado de los jueces" (ob. cit. pág. 259) – Considerando 4°- “De lo reseñado, se desprende que la fundamentación de la resolución es aparente, ya que las aserciones o negaciones dogmáticas

258

efectuadas no han sido vinculadas con las pruebas o constancias obrantes en la causa, seleccionadas y valoradas. Únicamente se limitan a reproducir estándares doctrinarios o jurisprudenciales sin ponerlos razonadamente en relación con los hechos de la causa (se citó Cafferata Nores, José I- Tarditti, Aida; “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Tomo 2, Edit. “Mediterránea”, Córdoba, 2003, pág. 290).- Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que, corresponde dejar sin efecto el fallo que prescinde de valorar las pruebas conducentes e infringe la regla de la sana crítica judicial mediante una afirmación dogmática y genérica desvinculada de lo sostenido y probado en el juicio, ya que la omisión señalada afecta de forma directa e inmediata la garantía de defensa en juicio (se citó: CSJN: in re “Nieva, Alfonso Policarpo c/Lora, Juan y/u otros.”, “Fallos” 294:338).-/ En el mismo sentido ha dicho que "…la sentencia que no traduce una apreciación crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial” (se citó: CSJN: in re “Banco Regional del Norte Argentino c/Banco Central de la República Argentina”, “Fallos” 311:49; “Lazo, Rodolfo Roberto”, “Fallos” 295:316; “Cacace, Carlos Jorge”, “Fallos”295:44; “Dias de Campos, Manuel Emilio c/Alonso y Brizzio, Haydée Angela”, “Fallos”: 294:449 y “Clean S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos”: 303:1034). En el mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal se ha expedido declarando la arbitrariedad del fallo en innumerables precedentes (se citó: CSJN: in re: “Aniz, Javier Miguel c/Sagasti S.A.”, “Fallos”246:190 y “Fallos”: 382; 249:517 y 295:316).-Como colofón, los considerandos reseñados demuestran que la irregularidad en la que incurre el Tribunal es relevante, por resultar las opiniones de los jueces carentes de sustentación objetiva. Incurriendo en inobservancia de las leyes de la lógica y consecuente violación de las reglas que conforman la infraestructura racional del juicio.- (considerando 4°).-

IV.-2º.-6.-3.) Nuestra Doctrina y Jurisprudencia, tanto en el

ámbito del Derecho Procesal Civil, en el Derecho Procesal

Penal, en el Derecho Procesal Constitucional, y, máxime aún en

ámbito del Derecho Administrativo, el cual resulta de inexorable

observancia habida cuentas de las razones que ya han sido

259

expuestas, (vgr. Víctor de Santo569; Palacio- Alvarado

Velloso570; Passi Lanza571; Néstor P. Sagües572; Franciso J.

D´Albora573; Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl

Daray574; Clemente Díaz575; Juio R. Comadira576), si bien con

diferencias de matices, en líneas generales entienden que el

fundamento apunta a las Normas de Derecho que han de servir

de apuntamiento al pronunciamiento, en tanto que la

motivación refiere a la conducta, a los hechos (o sea apreciar

críticamente el material fáctico del litigio: cuestiones de Hecho

y Pruebas).

Para que la resolución emanada de un Órgano

Administrativo Colegiado (en el presente, las “Resoluciones” por

medio de las cuales se Promoviesen las distintas “Acciones

Discplinarias” contra quien suscribe) resulte

Constitucionalmente válida, resulta menester que se conjuguen,

siquiera mínimamente, ambos recaudos. Ello así ya que,

conforme lo sostiene Franciso J. D´Albora (ob. cit.) siguiendo 569 “Tratado de Los Recursos T° II Recursos Extraordinarios”, Edit. “Universidad”, Bs. As. 1999; págs. 356 y sgtes570 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T° II; págs. 81 y sgtes.571 “Elaboración de los Conceptos de Sentencia Fundada y Motivada y De Autosuficiente y Autónoma”; “LL” T° 131, pág. 65.-572 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 356 y sgtes.573 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 254 y sgtes.574 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 396 y sgtes.575 “Instituciones de Derecho Procesal”; “Edit. “AbeledoPerrot- Bs. As”; 1968 /1972; 576 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.

260

a Clemente Díaz (ob. cit.), el Juzgador no puede apoyarse con

exclusividad en los hechos prescindiendo de las disposiciones

legales (ya que en tal supuesto se transformaría en Legislador),

como tampoco puede prescindir de los hechos ya que en dicho

supuesto convertirá la Resolución en una obra de investigación

o de Doctrina.

Es que, también de la somera compulsa de las

“Resoluciones” Ilegalmente atribuidas al Consejo Directivo por

el afán de “Promover las Acciones Disciplinarias” contra quien

suscribe, prima facie se advierte que, en ninguna de ellas, se

cita ninguna otra norma, ni se hace la menor alusión a

cuestión fáctica alguna, atingente al thema dedidendum

tornando a dichos “Pronunciamientos”, por ende, absolutamente

inválidos.

De entre todos los autores citados anteriormente, por lo

esclarecedor y contundente, he de limitarme a referirme a

algunas consideraciones efectuadas por Passi Lanza y a Víctor

de Santo.

IV.-2º.-6.-3.a.-) Miguel A. Passi Lanza, siguiendo a Werner

Goldschmith577, enfatiza que la “…Fundamentación es una

consecuencia del Sistema Republicano (art. 1 de la CN), en el

cual la Soberanía reside en el Pueblo y los Jueces administran

Justicia como depositarios de parte de ella”. Añade que, de ello

577 “Justicia y Democracia”, Rev. “LL” T° 87, pág. 382)

261

resulta que el Juzgador, al no ser irresponsable en relación a los

Actos que dicta, existe el Derecho de controlar sus actos y

su capacidad. Lo cual sólo puede conseguirse imponiendo la

motivación en las Resoluciones que dicte para posibilitar el

registro de la responsabilidad común a los Funcionarios

Públicos, acorde a nuestra Forma de Gobierno dentro de la cual,

y conforme lo ha dejado establecido la CSJN a través de

innumerables Pronunciamientos (en tal sentido, vgr.: C.S.J.N.:

3/10/1956; “LL”, T° 86, págs. 435 y sgtes. , Fallo 40.499; íd.

CSJN: rta.: 8/10/1960, Rep. “LL”, XXI, pág. 1142, sum. 15 y 16, a

los cuales cita) “…la exigencia que se sustenten en

Fundamentos Serios reconoce Raíz Constitucional y, tiene como

contenido concreto, el imperativo de que la decisión sea

conforme a la ley y a los principios propios de la Doctrina y

Jurisprudencia vinculadas con la especie a decidir…”, incluso

como condición de validez…” (en igual sentido, también cita

CSJN, rta: 10/3/1960, Fallo 48.506, “LL” 107:185).

Precisamente de dicha “Raíz Constitucional” se infiere el

espíritu de nuestra Ley Suprema, pero en particular de las

Garantías Constitucionales a las cuales refiere el art. 18 de

la CN. Dichas Garantías Constitucionales conllevan ínsitas el

Principio de Publicidad, puesto que el Juzgador que impone la

solución a personas directamente interesadas en el reparto. En

tal sentido, y nuevamente siguiendo a Werner Goldschmith

262

(ob. cit.), como así también siguiendo los postulados de la CSJN

(vgr. CSJN: Fallo 42.917, rta.:19/3/58, “LL”: 98- 19, al cual

también cita) señala que el Juzgador:

“…no solo debe cerciorarse en su conciencia que la decisión se apoya en razones -exigencias de la Justicia- sino que además tiene la obligación de hacerlas públicas ya que los Juzgadores deben fundar sus decisiones no exclusivamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuye así al mayor prestigio de la Magistratura, sino porque se excluyen las decisiones irregulares y la documentación del fallo es razonada derivación del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del decidor”. En consonancia con el resto de nuestra Doctrina y Jurisprudencia añade: “Aún cuando la ley no estableciere la obligatoriedad de motivar, tal requisito resulta indispensable por tratarse de un Principio Jurídico Político que debe regir para todos los Poderes en un Régimen Representativo y Republicano, en el que cada decisión debe ser fundada y clara…”

Agrega, también, que cuando se emiten Resoluciones que

incumben a Derechos de Terceros la observancia de tal

condición de validez resulta imperativa, no sólo en virtud de la

observancia de los Principios Republicanos y Representativos de

nuestra “Forma de Gobierno”, sino también, porque la falta de

Fundamentos hace difícil examinar la Justicia y la Legalidad de

la Resolución adoptada.

Enfatiza que, además, la convicción del Juzgador debe ser

razonada, con lo que se obtiene otro de los ingredientes que

posibilitan el efectivo contralor. Es por ello que la Resolución

“fundada”, pero oscura, indescifrable o hermética, viene a

convertirse en una suerte de decisorio secreto, que obsta el

debido conocimiento de sus razones y dificulta su eventual

263

impugnación, con lo que se vuelve a caer en el peligro de que,

en definitiva, traduzca no otra cosa que la voluntad

exteriorizada del Juzgador -que por indescifrable deviene

arbitraria-, lo que no deja de ser así porque la parte dispositiva

se vertebre, explicite y funde. El “Apetito de Legalidad” que

caracteriza a los actos del Poder Estatal -máxime aún cuando el

mismo ejerce “Funciones Jurisdiccionales” en el sentido antes

puntualizado- imperiosamente debe atender a que todas las

partes que componen el decisorio, cuyo razonamiento lógico (en

cuanto encabezamiento necesario o razonable de las casos,

hechos e ideas), tanto como el proceso dialéctico (en el sentido

de confrontación de opiniones y posibles soluciones), podrán

reconstruirse cuantas veces se desee, no bastando por tanto las

meras referencias o decisiones anteriores, y menos aún la

formación dogmática y autoritaria de corte apodíctico. En tal

sentido remarca que los Órganos del Estado, a los cuales les ha

sido encomendado Juzgar y Resolver en relación de Derechos de

Terceros, deben tener sumo cuidado –como advertía el célebre

Proculo- “…de que sus decisiones no sean “mera expresión de

autoridad”, como los de cierta época de Autoridad Cesárea en

que bastaba decir “así lo quiero, lo mando, tal es mi voluntad”

que Juvenal satirizó “Hoc voleo sin Juveo, sit pro ratione

voluntas…” (también citado en nota fallo Rev. “LL” T° 82 pág.

39).

264

Advierte, además, citando precedentes de nuestra CSJN

(en tal sentido vgr. CSJN, tra.: 15/10/62 Rep. “LL” XXIII Pág.

1377, sum. 7, al cual también cita) que debe tenerse presente

una vez más que la ecuación no es tan sencilla, puesto que

“decisorio fundado en derecho” no es igual a “decisorio

suficientemente fundado”, y que, por ende, la Fundamentación

Normativa Meramente Aparente es Ineficaz “…y la

prescindencia de elementos de juicio conducentes para la

solución del caso priva a aquél del debido sustento,

supuesto en el que no resulta ser de “aplicación razonada

del derecho vigente” a los hechos de la causa (en tal

sentido vgr. CSJN, tra.: 19/04/61, “LL” XXII, pág. 1054, sum.

273; id. 2/3/58 “L.L.” del 31/5/59 fallo 1562-5; 10/6/63, Rep.

“LL” XXIV, pág. 1357, sum. 157 a los cuales también cita).

Asimismo resalta que, en la práctica, resulta difícil separar lo

que ahora se denomina como “palabra fáctica verificada”, de la

posible regulación legal de las conductas antecedentes. No cabe

duda que la Resolución no se compone de un solo silogismo

donde la premisa mayor está constituida por la norma jurídica y

la menor por un hecho, sino que para llegar a la formulación de

las dos premisas que constituyen el silogismo final, el Juzgador

debe realizar una serie de silogismos instrumentales, de los que

las premisas representan la conclusión. Por ello, separada en la

mayoría de los códigos, la obstrusa división en “Cuestiones de

265

Hecho” y “Cuestiones de Derecho” (sólo aplicable con eficacia

en una cierta línea de Juicios: laborales, cuestiones de familia,

responsabilidad en accidentes, etc.), establece sin embargo en

normas procesales específicas la obligación de separar todas las

cuestiones que estén comprendidas en la litis, lo cual no sólo

implica receptar imperativamente una buena técnica de trabajo,

sino activar el principio garantizante al compeler al Juzgador al

estudio de cada una de las cuestiones y propuestas.

En relación, el distingo entre “fundar” y “motivar” remarca que

los mismos no constituyen una sinonimia y, aún, cuando pueda

interpretarse que la diferenciación resulta de “matiz”, tal

diferencia no deja de ser sumamente importante puesto que

mientras que la “Fundamentación” apunta preferentemente a

la norma, la “Motivación” refiere a la conducta, a la modalidad

axiológica de la relación intersubjetiva cuya valoración, referida

en aquella, conduce al encuadre del decisorio. De allí que ambas

actividades responden a dos tiempos distintos en el accionar del

Juzgador: muchas veces difícil de escindir, pero que de todos

modos corresponde separar –al menos intelectualmente- para la

mejor solvencia técnica de aquel encuadre. En tal sentido señala

que sobre el punto resulta suficientemente ilustrativa la

jurisprudencia de la CSJN, citada por él mismo, de las cuales

surge de modo incontrovertible que la CSJN invariablemente

viene exigiendo no sólo la fundamentación legal de las

266

sentencias, sino el cabal examen objetivo del material de

conocimiento propuesto.

De esto último se extrae un tercer e importante recaudo

como consecuencia: todo fallo debe ser autosuficiente y

autónomo, es decir basarse en sí mismo, con lo cual queda

excluida toda posibilidad de la referencia del análisis del

material de conocimiento realizada por quien no sea el Juez

proveyente, exigencia también válida para los Tribunales de

Alzada, salvo el voto adherente que da por reproducidos los

fundamentos de cualquiera de los que anteceden (excepto que

deba resolver una divergencia de opiniones, en cuyo caso habría

doble motivo para que sea fundado) o tratarse de decisorios

respecto de los que la Ley Procesal permite expresamente la

remisión al sustento del fallo de la otra instancia, siempre que

ella no implique convalidar un déficit que haga caer también la

Resolución del Tribunal en algunos de los vicios analizados.

Sintetiza así este Autor que, en suma, toda Resolución

debe conjugar esas tres condiciones esenciales atinentes a

su validez formal: fundamentación, motivación y

autosuficiencia o autonomía. De la falta de alguno de estos

recaudos podrá resultar, según sea el caso y de acuerdo con los

distintos regímenes procesales, la nulidad, la anulabilidad, o la

modificación.-

267

Señala finalmente que la fundamentación debe basarse en

el criterio propio de quien juzga, habiéndose calificado de

“deleznable” la práctica judicial inclinada con exclusividad a la

“caza del precedente”, si éste no sufre ese proceso de reflexión

doctrinaria (en igual sentido, vgr.: CNPEc, Sala II, 21/8/61, Rev.

“LL”, T° 104, pág. 411; fallo 47.138.-

IV.-2º.-6.-3.b.-) Víctor de Santo (ob. cit.), por su parte,

efectúa especial hincapié en las “Razones” o “Motivos” que

imponen que las Resoluciones cuenten, como conditio sine

quanom para su existencia misma con los ya referidos recaudos

de Fundamentación, Motivación, Autosuficiencia y

Observancia de un Mínimo de Análisis Crítico, ya sea que

tales Argumentos se encuentran orientados, principalmente a la

observancia del recaudo de una determinada Resolución, o bien

respondan, principalmente, a Razones Constitucionales en pro

de las Resoluciones Fundadas y, en tal sentido, señala:

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-) Argumentos esenciales a favor de la

fundamentación de las sentencias.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-1.-) El Argumento de la Justicia

Según este Autor el Valor Supremo de la Justicia configura

el primero de los argumentos aducidos para apuntalar la

exigencia de la fundamentación de las Resoluciones, ya que las

mismas, normalmente, constituyen un Acto del Poder Estatal, y

habida cuenta que el “Derecho” no es sólo voluntad o poder,

268

sino también (y fundamentalmente) Justicia “… la Resolución -

para legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza-

debe necesariamente exhibir Principios de Justicia. La forma de

verificar la conformidad de ella con estas pautas axiológicas es,

precisamente, mostrando los fallos el porqué se pronuncian...”.

Es así que, desde este aspecto, la motivación responde a la

necesidad de justificar la Razonabilidad del Mandato

Jurisdiccional –en lo atingente a la Actividad de Dictar

Resoluciones-, es fuente de justificación de la Resolución misma.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-2.-) El Argumento de Control.

Desde otro ángulo, la argumentación y fundamentación de

los fallos obran como presupuesto para su impugnación en

cuanto los mismos permiten apreciar los errores cometidos por

el Juzgador, es obvio que si ellos no existen, prácticamente se

torna imposible refutar las conclusiones a las que arribó. Desde

esta óptica la motivación configura así un requisito procesal

previo para posibilitar una segunda revisión del litigio en la

Alzada, por la Vía Recursiva que corresponda. Y en tal sentido

remarca dicho Autor “…Rebatir una decisión carente de

motivación, en cambio, equivaldría a poco menos que competir

contra un fantasma…”

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-3.-) El Argumento de la Garantía contra

la Arbitrariedad.

269

La Fundamentación, desde esta perspectiva, actúa

“...como una especie de antídoto o medicina preventiva contra

el eventual despotismo del Órgano que resuelve en relación a

Derechos de Terceros…”. Si el Jugador está obligado por las

leyes a fundar sus fallos, puede inferirse con lógica que no

intentará exhibir ante la sociedad una actitud antijurídica,

juzgando en forma caprichosa o arbitraria. En tal sentido añade

el Autor: “…Si algún Juzgador indigno fundamentara

“aparentemente” un fallo, es decir, disimulara farisaicamente

los móviles reales de las conclusiones, tal disfraz difícilmente

podría ocultar sus verdaderas intenciones que quedarían así

expuestas al análisis…”

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-4.-) El Argumento de la Dedicación.

En relación a este Argumento, citando a Francesco

Carnelutti578, señala que el mismo implica que el Juzgador, al

estar obligado a fundamentar la Resolución debe

necesariamente razonar, es decir, se halla constreñido a

formular, tanto por motivos legales como de prestigio,

explicaciones razonables de su decisión y añade “…La no

motivación, por el contrario, favorecería la molicie o el

facilismo jurisdiccional, ya que no sería extraño que un

Tribunal fallara algún caso, que requiriera por sus

características un meditado estudio, con sólo algunos párrafos

(parte resolutiva), omitiendo toda justificación…”578En “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uteha”, Bs. As. 1944; también en “Teoría General del Derecho Privado”, Madrid, 1941

270

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-5.-) El Argumento de la Persuasión

El rol que todo pronunciamiento puede y debe tener es

también el de la persuasión y la enseñanza. La Resolución, en

efecto, debe explicar y convencer a aquellos a los cuales la

misma está dirigida sobre los aspectos fácticos, normativos y

axiológicos que informan las conclusiones. Siguiendo a Werner

Goldschmith, éste expresa que existe “…un requisito técnico

de la psicología de la orden, con respecto a los destinatarios,

que exige enseñar a ellos -seres dotados de razón, tanto como

el juzgador- cuáles son las bases de la decisión”. Es esto lo que

ha de posibilitar que, simultáneamente, exista un llamado a la

obediencia, es decir, al fiel cumplimiento del mandato.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-6.-) El Argumento de la Ejemplaridad.

Otra de las consecuencias beneficiosas de consignar en las

Resoluciones los fundamentos, es que impele a tomarlas,

particularmente si son ejemplares, como modelo, y a evitar su

reiteración, si son desacertadas.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-7.-) El Argumento del Régimen

Republicano

Conforme lo señala este Autor, dicho Argumento debe ser

analizado desde distintas ópticas.

En primer término, siendo de la esencia del Régimen

Republicano que el Juzgador ejerza la Jurisdicción por

delegación de la Soberanía Popular, el Pueblo tiene Derecho a

271

controlar sus actos. Para poder hacerlo, obvio es que debe

conocer cuáles son las razones por las que un Juzgador dicta un

determinado fallo. De ahí que la Motivación constituya una

Garantía para los habitantes y un elemento indispensable de

fiscalización (inclusive política) de los funcionarios judiciales.

En segundo lugar, el Derecho de Protección Social que

pueda excepcionalmente obtener el perjudicado por un

pronunciamiento injusto e irrecurrible, debe en su caso ser

viable tanto en una Monarquía como en una Autocracia o

Democracia.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-8.-) Razones Constitucionales en Pro de

la Resolución Fundada.

La Motivación y Fundamentación de las Resoluciones,

fundamentalmente, reconocen en suma sustento Constitucional,

no obstante que el texto de nuestra ley suprema no contempla

expresamente tal obligación (aunque sí lo hacen algunas

Constituciones Provinciales).

Tal obligación surge indirectamente de otras cláusulas de la

Constitución. Así, la Resolución inmotivada o infundada posee

ciertos vicios que la descalifican como Pronunciamiento

Jurisdiccional; o, en su caso, que la tornan “Sentencia

Arbitraria” e Inconstitucional.

El Autor, siguiendo a la CSJN expone los siguientes

lineamientos:

272

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-8.-1.) La validez de las Resoluciones

requiere que sean Fundadas y, en consecuencia, que

constituyan una Derivación Razonada del Derecho Vigente. En

tal sentido, cita el criterio sustentado por la CSJN (vgr. in re

“Castiglioni de Aquino, Rosa Victoria”, rta: 3/7/1972,

“Fallos” 283: 86; íd. “Municipalidad de Rosario C/Empresa

Ablo S.R.L.”, rta.: 15/6/1976, “Fallos” 295: 95). Señala que la

Doctrina de la CSJN aplicada en dichos fallos parte del leading

case “Rey, Celestino C/Rocha, Alfredo y Eduardo” (rta: 2/12/

1909, “Fallos”:112: 384) que restó mérito como

Pronunciamiento Judirisdicional a las aseveraciones “…

desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la

voluntad de los jueces” y las calificó de “Arbitrarias”.

A posteriori del referido leading case la CSJN (vgr. en

“Fallos”:247: 715) la CSJN estableció que “ …el fallo inmotivado

carece de las calidades mínimas para que el acto impugnado

constituya una sentencia judicial…” ya que “…un

pronunciamiento arbitrario y falto de todo fundamento jurídico

no es una sentencia judicial, y es obvio que el primer requisito

del amparo judicial de los derechos es que sea eso,

precisamente, amparo judicial, es decir, fundado en la ley y en

la prueba de los hechos formalmente producida” (en tal sentido,

vgr., CSJN, “Fallos”: 207:76).

273

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-8.-2.) La Resolución para no ser Tachada de

Arbitraria, debe, como Principio General, consignar el Derecho

que rige al caso, Razonablemente Derivado del Ordenamiento

Jurídico.

En tal sentido y siguiendo los lineamientos establecidos

por la CSJN (vgr. in re “Federación Gráfica Argentina

c/Schcolnik S.A.” (“Fallos”: 244: 521, Año 1959) y “Soc.

Campodonivo Vicari, Costa C/Vittone Lorenzo y Otro Suc.”,

(“Fallos”: 259: 55, Año 1964) en relación a tal aspecto señala

que ello importa que se deban expresar cuáles son los

Dispositivos Legales Vigentes o los Principios Jurídicos,

Doctrinales o Jurisprudenciales a que se ajusta la decisión.

IV.-2º.-6.-3.b.-1º.-8.-3.) Reviste el Carácter de “Sentencia

Arbitraria” -y por ende Inconstitucional-, tanto la Inmotivada

(“Fallos” 295: 417) como la que Sólo Tiene Fundamentación

Aparente o Inhábil (“Fallos”: 295: 95).

Tras citar como ejemplo de “Sentencia Inmotivada”, lo resuelto

por la CSJN in re “Pecondon, Jorge Omar y Otros

C/Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.” (rta.

29/7/1976,“Fallos” 295: 417), y como ejemplo de “Sentencia con

Fundamentación Aparente o Inhábil” lo resuelto por la CSJN in

re “Municipalidad de Rosario C/Empresa Ablo S.R.L” (rta.:

15/6/1976,“Fallos” 295: 95). Expresa que, conforme lo señalase

también la CSJN in re “Sindicato Unidos Portuarios

274

Argentinos S.U.P.A.” (rta.: 25/9/1975“Fallos”: 292: 623) una

subespecie de “Fundamentación Normativa Aparente” es la que

“….se circunscribe a mencionar preceptos normativos sin

señalar los fundamentos de su adecuación al caso

análisis”

Sr. Presidente, de resultas de lo desarrollado en la

presente Causal de Invalidez, siendo que la Falta del Recaudo

de la “Motivación” -el cual integra la “Forma” como Elemento

Esencial del Acto Administrativo- en virtud de las razones

sobradamente desarrolladas, vician de Invalidez Absoluta y

Manifiesta todo el Procedimiento Disciplinario, aún ex antes de

la Promoción de las Acciones Disciplinarias por parte del

Consejo Ejecutivo, y, por consiguiente, la de todos los Actos

consecutivos y conexos dependientes de tal situación (Doctrina

y Jurisprudencia elaborada en torno a los arts. 71 y concs. de

la NJDF), es que expresamente peticiono al Consejo Directivo

del CAPLP que, en el ejercicio de Potestades que le son propias,

“Revoque por Ilegitimidad”, y en mérito a la presente Causal –

independientemente de las que preceden-, todos los

Procedimientos Disciplinarios articulados contra el suscripto, y,

como consecuencia de ello, también deje sin efecto la Sanción

de Exclusión de la Matrícula dispuesta mediante “Resolución”

del TED de fecha 31 de octubre de 2014, retrotrayendo la

situación al estado anterior al Acto Viciado de Invalidez

275

Absoluta y, en consecuencia, se ordene de inmediato la

reinscripción de mi Matrícula Profesional en los Registros de

ese CAPLP.

V.-) PONE EN CONOCIMIENTO DE DISTINTAS SITUACIONES ACAECIDAS

Sr. Presidente, conforme lo he expresado reiteradamente

ut supra -y así surge de modo incontrovertible de lo desarrollado

hasta aquí- la totalidad de las Causales de Invalidez Absoluta y

Manifiesta refieren a situaciones en las cuales ha intervenido el

Consejo Directivo del CAPLP en lo que, debería haber sido,

metituar y en su caso Promover conforme a Derecho, las

Acciones Disciplinarias contra el suscripto como conditio sine

quanom para que el Proceso Disciplinario pueda desarrollarse

conforme a Derecho. Insisto, de conformidad con nuestro

Ordenamiento Jurídico Vigente, de no existir Promoción de la

Acciós Disciplinaria por parte del Consejo Ejecutivo, no puede

existir Proceso Disciplinario y por ende, menos aún, Sanción

Disciplinaria alguna.

Como también lo he expresado, el hecho que a través del

presente me haya limitado a referirme a situaciones acaecidas

en las distintas en lo referente a la “Promoción de la Acción

Disciplinaria” que compete exclusiva y excluyentemente al

Consejo Directivo del CAPLP obedece, sencillamente, a que sea

el propio Consejo quien, per se y ante sí, a través del Instituto

276

de la “Revocatoria” cuente con la Potestad suficiente e

incontrovertible para declarar la Absoluta Invalidez en los

terminos peticionados ut supra, sin que se pueda esgrimir que,

por tratarse de “Actos Complejos” para proceder en tal sentido,

deban expedirse en igual sentido otros Órganos de ese CAPLP -

en el caso que nos ocupa el TED-

Como también se advertirá fácilmente de la somera

lectura de lo requerido, tampoco he solicitado declaración de

Invalidez alguna como consecuencia del accionar desplegado

por parte del Consejo Directivo a posteriori que el TED

“Resolviese” aplicar sanciones contra quien suscribe.

Como no escapará a vuestro elevado criterio, el hecho

que los Actos de Revocación Invalidante -formalmente

requeridos a través del presente- se limiten a los

precedentemente reseñados, de modo alguno suponen un

valladar para que, llegado el caso, quien suscribe impetre otras

Vías -sea en Sede Administrativa o Judicial- tendientes a que se

declare la Absoluta Invalidez de todo lo actuado.

Por consiguiente, a mero título ilustrativo, también

vengo a poner en conocimiento del CAPLP que Ud. preside, y a

los fines correspondientes, de algunas situaciones acaecidas a

posteriori de la última de las Sanciones impuestas contra el

suscripto y que desencadenase en la Delictiva Exclusión de Mi

Matrícula Profesional. Para ello, en primer lugar, he de

277

referirme a los Recaudos establecidos por nuestro

Ordenamiento Jurídico Vigente, que deben ser Observados una

vez que, Promovida Legalmente la Acción Disciplinaria, ingresa

al TED hasta que finaliza todo el Proceso Disciplinario,

posteriormente me he de referir a las escandalosas situaciones

que se suscritaron en esta última causa, en aberrante violación

de toda la normativa vigente y que motivasen que el suscrito,

en fecha 10 de agosto de 2015, en Sede del Ministerio Público

Fiscal radicase la correspondiente Denuncia Penal, entre otros,

contra el entonces Sr. Presidente del Colegio de Abogados y

Procuradores de la Provincia de La Pampa, Abogado, Jorge

Gabriel Salomone; el entonces Secretario de ese Colegio, Dr.

Ademar Pablo Durigón y los integrantes del Tibunal de Ética y

Disciplina Dr. Raúl Alberto Reyes, la Dra. Liliana Mónica

Márquez y la Dra. Juliana Stock Capella, todo ello en un todo

de conformidad con lo normado en los arts. 276, 277, 278 y

concs. del CPP. de la Pcia. de La Pampa, y conforme lo acredito

mediante fotocopias debidamente rebricadas por quien suscribe

de la Denuncia en cuestión, declarando bajo juramento que tales

fotocopias se compadecen en un todo con sus originales, y a

cuyo tener literal me remito y solicito que el mismo se tenga por

íntegramente reproducido, brevitatis causae;

V.-1º.-) Recaudos establecidos por nuestro Ordenamiento

Jurídico Vigente, que deben ser Observados una vez que,

278

Promovida Legalmente, la Acción Disciplinaria ingresa al

TED hasta que finaliza todo el Proceso Disciplinario.

V.-1º.-1.-) Conforme lo desarrolado anteriormente, y así surge

incuestionablemente de nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente,

recién una vez que el Consejo Directivo promueve la Acción

Disciplinaria de modo Jurídicamente Válido, el mismo ha de

remitir al “TED” la Resolución en cuestión, como así

también todos los Antecedentes obrantes del caso y los

antecedentes del Letrado (las actuaciones del caso, así como

los antecedentes del imputado o denunciado en lo relativo a sus

condiciones personales, domicilio, sanciones que registre y

vigencia de la matrícula) que obran en el “Consejo

Directivo”, a los fines de su Juzgamiento por parte de

aquél Tribunal (arts. 40, 55 inc. 11 y concs. del Dec. Ley

3/62 y modif., en conc. con los arts. 10 y concs. del “RTED”);

V.-1º.-2.-) Recibida la Causa por parte del “TED” el mismo se

encuentra obligado a citar, bajo apercibimiento de archivo de

la Causa, al denuciante a efectos que el mismo ratifique la

Denuncia efectuada. La no comparecencia ó falta de

ratificación por parte del denunciante -y dentro del plazo que

le ha sido establecido a tales fines-, en principio, motiva el

archivo de la Causa (y con ello el fin de la Acción Disciplinaria),

a menos que el “TED”, mediante una Resolución fundada (

arts. 11 y concs. del “RTED”.) resuelva continuar con la

279

Causa de Oficio, si entendiera que existen motivos

justificados para hacerlo.

Ahora bien, ni en el marco de la Causa “Oficio Nº 359/12 del

Tribunal De Impugnación Penal de Santa Rosa en Legajo

Nº 1643 Caratulado “García Gerardo Javier; Scheppe,

Graciela Noemí S/Recurso de Recurso de Impugnación C/

Fernández, José Eduardo S/Denuncia” – Causa N° 136/12 –

Reg. Trib. Ética y Disciplina C.A.P.L.P.-, ni en ninguna de las

Causas acumuladas a la misma -al igual que aconteció con las

Causas Antecedentes por medio de las cuales se impusieren

Sanciones Disciplinarias a quien suscribe- se citó a Denunciante

alguno a ratificar la correspondiente denuncia, ni medió

Resolución por parte del TED por medio de la cual se dispusiere

continuar de Oficio con el correspondiente Procedimiento

Disciplinario;

V.-1º.-3.-) Tanto en la hipótesis en que la Denuncia sea

ratificada por el Denunciante, ó en el supuesto referido en

último término (continuación de Oficio por parte del TED), el

TED, dentro del plazo de diez días, debe dar traslado de las

actuaciones al imputado o denunciado para que en el término

de veinte días, por sí o por apoderado, oponga las

excepciones previstas en el art. 13 del TED, articule su

Defensa por escrito y ofrezca las Pruebas que considere

pertinentes, notificándole, asimismo, de la integración

280

del TED que va a intervenir, a los eventuales fines

Recusatorios (arts. 40 y concs. del Dec. Ley 3/62 y modif. en

conc. con los arts. 12, a 14 y concs. del “RTED”.).

Ahora bien, por expresa manda del art. 28 del RTED, en

todo lo que no esté expresamente previsto por dicho

Reglamento se aplican supletoriamente las disposiciones

contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Provincia (Ley 1828 –“B.O”: 12/3/199) y modif. y La Ley

Orgánica del Poder Judicial ( Ley Nº 2574) y modif.

Consecuentemente el modo de correr el traslado, al que refiere

el Plexo Normativo antes citado, se instrumenta bajo la forma de

traslado de la Demanda (arts. 320, 321 sgtes. y concs. del

CPCC en relación con los arts. 112, 127 a 133, 140 y concs.

del CPCC).

De resultas de ello, el correspondiente traslado se instrumenta a

través de la Notificación por Cédula (arts. 321 y concs. del

CPCC), la cual debe observar la totalidad de los recaudos

exigidos por la normativa antes referenciada, no siendo la

misma cursada al domicilio real sino al Domicilio Denunciado

ante el CAPLP, ya que en virtud que por el art. 9 del RTED se

establece expresamente que debe ser cursada al domicilio

denunciado en el Colegio y no resultan de aplicación las normas

de aplicación supletoria a la cual refiere el art. 28 del RTED.

También el art. 9 del RTED dispone expresamente que las

281

notificaciones deben ser diligenciadas por el Secretario del TED,

esto es por uno de los integrantes del Tribunal, conforme surge

expresamente de los arts. 61 y concs del Decreto 3/12 y modif.,

como así también los arts. 7 1ª parte y concs. del RTED, el

cual debe ser electo anualmente al igual que el Presidente, y sin

perjuicio de la intervención de otro Secretario que pudiere

designar el Consejo Directivo a los efectos de asistir al TED en

aquellas causas en las cuales el mismo interviene.

Dicho Secretario se encuentra obligado a observa las normas de

notificación que, además, dicte la Superitendencia.

Es así que, tanto en virtud de lo normado en el art. 321 del

CPCC Acuerdo S.T.J. Nº 1866 de fecha 26/3/2008 aprobando

el “Reglamento de las Oficinas de Mandamientos y

notificaciones” (en especial en sus arts. 41a 50 y muy

especialmente, en los arts. 47 y 49 de dicho Reglamento), en

oportunidad de procederse al diligenciamiento de aquél traslado

en el Domicilio del Letrado denunciado ante el CAPLP, al mismo

debe hacérsele entrega de la Cédula correspondiente, y de la

Documental adjunta, y, en caso de no encontrarse el mismo

presente debe dejar aviso para que espere al día siguiente, y si

tampoco entonces se hallare, debe proceder según prescribe en

el art. 133 del CPCC:

Ahora bien, cabe desde ya señalar que ni en la Causa que

en el CAPLP se encuentra caratulada como “Oficio Nº 359/12

282

del Tribunal De Impugnación Penal de Santa Rosa en

Legajo Nº 1643 Caratulado “García Gerardo Javier;

Scheppe, Graciela Noemí S/Recurso de Recurso de

Impugnación C/ Fernández, José Eduardo S/Denuncia” –

Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética y Disciplina C.A.P.L.P-

ni en ninguna de las Causas que se encontrarían acumuladas a

la misma, la notificación del correspondiente escrito inicial fue

diligenciada por Secretario alguno del TED, ni del CAPLP; en

ningún caso se dejó aviso alguno, ni en ningún caso se procedió

de conformidad con lo normado en los arts. 133 y concs. del

CPCC y normas complementarias.

V.-1º.-4.-) Contestado el traslado de la imputación o vencido el

plazo para hacerlo, si no hubiere hechos controvertidos el TED

declarará la cuestión como de puro derecho y llamará autos

para sentencia. (art. 15 del RTED).

Si hubiera hechos controvertidos el TED debe ordenar la

producción de las pruebas pertinentes y útiles y fijará las

audiencias correspondientes (art. 16 del RTED).

V.-1º.-5.-) Producidas las pruebas, el TED pondrá los autos en

Secretaría para que coadyuvante y denunciado aleguen por su

orden y por el término de cinco días. Esta decisión será

notificada personalmente o por cédula. Vencido el plazo, con o

sin alegatos, se llamarán autos para sentencia (art. 20 del

RTED).

283

V.-1º.-6.-) La Sentencia que dicte El TED debe ser por

unanimidad o por mayoría de votos, valorando las pruebas

conforme las reglas de la sana crítica y en caso de existir

unanimidad, la sentencia se redactará en forma impersonal. La

sentencia debe absolver al denunciado o hacer lugar a la

acción, aplicando las sanciones previstas en los arts. 36 y 37

del Dec. Ley 3/62, debiendo tener en cuenta lo dispuesto por el

art. 39 del mismo Decreto. También podrá aplicar las

sanciones establecidas en los arts. 73, 75, y 76 del citado

Decreto. En caso de sentencia condenatoria, el TED puede

otorgar a los hechos una calificación normativa distinta a la

contenida en la comunicación mencionada en el art. 10.- (art.

21 del RTED).

V.-1º.-7.-) Por imperio del art. 127 inc. 10 tal Sentencia debe

ser notificada, también por Cédula, al correspondiente

domicilio.

V.-1º.-8.-) Conforme surge del correlato de los arts. 38 y

concs. del Decreto 3/62 y modif., en relación con los arts. 23,

24 sgtes y concs del RTED, dentro de los 10 días hábiles

contados a partir de la fecha de notificación de la Sentencia

condenatoria, al sancionado le asiste el Derecho de Interponer -

contra dicha Sentencia- Recurso de Apelación, en relación y con

efecto suspensivo, por ante la Cámara de Apelaciones en lo

Civil, Comercial, Laboral y de Minería, el cual debe ser fundado

284

y presentado por ante el “Consejo Directivo”. El Consejo

Directivo, dentro de los 5 días contados a partir de la fecha de

presentación del Recurso, debe comunicar al TED la

interposición del mismo a los fines que éste remita las

actuaciones para ser remitidas a la Cámara de Apelaciones.

V.-1º.-9.-) La sentencia sancionatoria definitiva, firme o

consentida, debe ser ejecutada en el plazo de diez días de

quedar en ese estado. El TED debe ordenar, en su caso, la

publicación de las sanciones conforme lo establece la ley 1.744.

Las sanciones deben ser registradas por la Secretaría del

Colegio en los Legajos de los Colegiados (art. 25 RTED),

motivo por el cual debe ser comunicada de inmediato, luego de

quedar firme la Sentencia, al Consejo Directivo, a quien por

imperio del art. 55 inc. 2 del Decreto 3/62 le compete tanto

llevar la matrícula de los Colegiados, como así también

resolver en relación a los pedidos de inscripción que en tal caso

se efectúen, en tanto que por la manda del art. 55 inc. 1 -

representando al CAPLP- debe efectuar las comunicaciones

pertinentes al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia,

inmediatamente, informando la modificación resultante operada

en el listado de matrícula como consecuencia de la sanción

(arts. 21 del Decreto 3/12 y modif.), a los fines que dicho

Tribunal conserve siempre visible y en forma pública, una

nómina de los abogados y procuradores inscriptos en la

285

matrícula, mateniendo así las listas depuradas y actualizadas

antes de realizarse cada sorteo o designación de oficio, de

acuerdo a las comunicaciones del Colegio, bajo pena de nulidad

del sorteo y designación (arts. 21 del Decreto 3/12 y modif.).

V.-1º.-10.-) En el caso de resolverse la exclusión de la

Matrícula de un Colegiado -como in re- el Abogado o Procurador

no puede solicitar la reinscripción en la Matricula

correspondiente sino hasta discurridos tres años de que tal

sanción se encuentre firme. (arts. 42 1º párr y concs. del

Decreto 3/12 y modif. en conc. con los arts. 26 1º párr. y concs.

del RTED);

Conforme ya ha sido remarcado a través del art. 25 del,

RTED se establece que el TED debe ordenar, en su caso, la

publicación de la sanción conforme lo establece la ley 1.744.

En tal sentido, cabe desde ya también remarcar, que no

obstante que resulta indubitable que la última sanción aplicada

contra quien suscribe por el TED, y por medio de la cuyal se me

excluyese de la Matrícula Profesional, data de fecha 31 de

Octubre de 2014, no menos incontovertible resulta que a estar

al tenor literal de la parte dispositiva de la Resolución dictada

por el TED y que fuere publicada en el Boletín Oficial el día 19

de junio de 2015 y en el “Diario La Arena” el día 30 de junio

de 2015, se desprende que tal “Sentencia” fue dictada en

fecha 6 de marzo de 2015 y publicada en el Boletín Oficial el

286

día 19 de junio de 2015 ni en el Diario La Arena -el día 30 de

junio de 2015- se desprende que medie Resolución alguna

dictada en tal sentido.

Más allá de lo precedentemente resaltado (en relación a lo cual,

obviamente, he de extenderme) cabe agregar que si bien el

texto del art. 25 del RTED no deja duda en cuanto al

imperativo al cual se encuentra obligado el TED de resolver la

publicación de la Sentencia -la norma emplea el vocablo

imperativo “debe ordenar” lo cual excluye todo margen de

discrecionalidad por parte del Órgano que impone la Sanción- la

ley 1744 es, en tal sentido, aún más terminante toda vez que

sólo excluye de la obligatoriedad de publicaciones que la misma

impone a aquellas sanciones aplicadas por los Organismos

competentes -en el caso por el TED- a los profesionales

matriculados por hechos acaecidos con motivo o en ejercicio de

sus respectivas profesiones, una vez que las mismas se hallen

firmes, y en tanto y en cuanto tales sanciones resulten leves, en

cuyo caso si es facultativo efectuar las correspondientes

publicaciones.

Siendo que, conforme ya se ha remarcado, por imperio de los

arts. 37 inc. 5, 39 inc. 1, 42 1º párr. y concs. del Decreto 3/62

en conc. con los art. 26 y concs. del RTED la Exclusión de la

Matrícula Profesional es la máxima sanción prevista en el

sistema sancionatorio y punitivo, impidiendo ejercer la

287

profesión como Abogado de Matrícula por un lapso no inferior a

los tres años, la obligatoriedad de haber ordenado las

correspondientes publicaciones por parte del TED resulta pues

incuestionable.

Empero no existe Resolución alguna dictada por el TED a través

de la cual se ordene efectuar las correspondientes

“Publicaciones”;

V.-1º.-11.-) De los arts. 3 y concs. de la citada Ley se

desprende -de manera inobjetable- que el Órgano que tiene a

su cargo efectuar las publicaciones de Ley es el Órgano

encargado de la inscripción en la matrícula correspondiente,

motivo por el cual de resultas de lo normado en los arts. 55

inc. 2 y concs. del Decreto 3/62 en el caso del Colegio de

Abogados tal Órgano es el Consejo Directivo.

La Publicación que debe efectuarse comprende únicamente la

Parte Resolutiva, de la Resolución a través de la cual se aplica la

sanción correspondiente, salvo cuando no surja de ella la causal

legal determinante de la sanción aplicada (art. 2 Ley 1744).

A través del art. 3 de la citada se ordenan dos clases de

publicaciones:

V.-1º.-11.-1.) Las Publicaciones que deben efectivizarse en las

Dependencias de la Institución que tiene a su cargo la

inscripción de la matrícula -esto es en la Sede del Colegio de

Abogados y Procuradores de la Provincia- a cuyo efecto el

288

Organismo que aplique la sanción disciplinaria está obligado a

comunicarla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de

quedar firme la misma a los encargados de su publicación.

V.-1º.-11.-2.) También dispone la publicación en un diario

de circulación provincial, con cargo al profesional

sancionado.

Resulta necesario remarcar algunas especificaciones al

respecto, a saber:

1º.-) Los requisitos establecidos para el contenido de la

publicación en el art. 2º.- de la Ley 1744 son comunes a todos

los Organizaciones y Asociaciones Profesionales que posean el

control sobre la Matrícula, sobre sus Colegiados y que posean

Organismos competentes para aplicar las correspondientes

Sanciones Disciplinarias. No puede perderse de vista que, en el

caso del CAPL.P, en virtud de la norma de aplicación supletoria

del art. 28 del RTED, en esta cuestión también se aplican las

disposiciones contenidas en el CPCC, motivo por el cual las

Publicaciones a las cuales refiere la Ley 1744 deben ser

efectuadas a través de Publicaciones Edictales y, en

consecuencia, observarse las modalidades establecidas en los

arts. 138 y concs. del CPCC, como así también las

solemnidades establecidas en los arts. 139 y concs. del CPCC.

Obviamente que los Edictos en cuestión deben ser firmados por

el Secretario del Tribunal, surgiendo tal imperativo tanto de los

289

arts. 129 último párrafo y concs. del CPCC, de los arts. 40

inc. 1º y concs. del CPCC, y arts. 132 inc. c y concs. de la

L.O.P.J. (Ley 2574 y modif.). En lo que refiere al Secretario del

TED, el mismo no es sino uno de los integrantes de dicho

Tribunal que eligen entre sus pares anualmente y al cual hacen

referencia, tanto los arts. 61 y concs del Decreto 3/12 y modif.,

como así también los arts. 7 1ª parte y concs. del RTED.

2º.-) El hecho que sea el Consejo Directivo el Órgano encargado

de efectivizar la Publicación impuesta por la manda legal, de

manera alguna implica que el mismo sea quien deba

confeccionar ni suscribir el Edicto en cuestión, sino que tal

Deber y Atribución compete al TED -el cual es el Órgano

Competente para expedir el mismo debidamente firmado por su

Secretario-.

3º.-) El Edicto que nos ocupa no constituye un medio de

notificación entre las Partes del Proceso sino, que, como medio

de notificación implica una notificación erga omnes –al público

en general- cumpliendo, asimismo, función de medio de

Publicidad de la Resolución recaída en al causa y de

correspondiente sanción. En cuando Medio de Notificación la

Resolución instrumentada a través de los Edictos opera al día

siguiente al de la última publicación.

V.-2º.-) Las Situaciones que se Configuraron en la Causa y

que Originaron la Referida Denuncia Penal.

290

Conforme surge del tenor literal de la referida Denuncia

Penal se expuso:

V.-2º.-1.-) Qué, siendo que por imperio la normativa antes

citada -a la cual me remito y peticiono se tenga por

íntegramente reproducida, brevitatis casusae- el inicio de la

“Causa Disciplinaria” debió ser notificada al suscrito a los fines

de articular la correspondiente Defensa (oponer excepciones;

responder a los cargos formulados, ofrecer pruebas, etc.)

mediante Cédula cursada al domicilio denunciado ante el

CAPLP, adjuntándose a la misma toda la documental,

interviniendo en su diligenciamiento el Secretario del “TED”,

dejando el correspondiente; “Aviso” en caso de no encontrarse

presente el suscripto en dicho domicilio en oportunidad de

practicarse la correspondiente notificación y, al día siguiente, en

su caso y de no encontrarse presente tampoco el suscripto,

proceder a efectuar la correspondiente notificación conforme las

pautas establecidas en los arts. 133 y concs. del CPCC,

conforme ya lo anticipase ut supra y respecto a dicha primera

notificación, debía remarcarse:

V.-2º.-1.-1.) Que el suscripto, desde el año 1999 -

aproximadamente- y aún hasta la fecha, poseía como domicilio

denunciado ante el C.A.P.L.P., el inmueble sito en calle Banco

Encalada Nº 840 de esta Ciudad de Santa Rosa (Provincia de La

Pampa);

291

Si bien por cuestiones familiares quien suscribe dejo de habitar

en dicho inmueble, en septiembre del año 2014 dicho inmueble

continuó habitado en forma permanente por quien convivía con

quien suscribe, esto es la Sra. Rosa Catalina Olave, DNI.

10.614.877, quien continúa domiciliada en dicho inmueble sito

en calle Blanco Encadada Nº 840 de esta Ciudad.

V.-2º.-1.-2.) El mencionado inmueble presenta características

un tanto particulares. El mismo se encuentra situado sobre la

mencionada calle de Blanco Encalada a la altura del 800 (vereda

Oeste) entre Avda. Alfredo Palacios y Pasaje Oronoz. Sobre la

vereda de enfrente se encuentra situado el predio de “Radio

Nacional” (de aproximadamente unas 8 hectáreas, no

encontrándose ninguna construcción sobre la referida calle). Es

así que a los fines del diligenciamiento de la Cédula de

Notificación establecido en los arts. 133 y concs. del CPCC, no

puede perderse de vista que - conforme surge de dicho

dispositivo- en el supuesto que al tiempo de efectuarse el Acto

de Diligenciamiento (en el cual por las razones expuestas ut

supra debe ser efectuado por el Secretario del “TED”) no se

encontrase en el domicilio ni el destinatario -in re el suscrito- ni

ninguna otra persona, debía procederse a efectuar la

notificación en el domicilio más próximo y, en caso de no

encontrarse tampoco en los mismos a persona alguna, recién

proceder a dejar fijada la Pieza Notificatoria en el domicilio

292

consignado y dejándose constancia de todo lo actuado. En el

caso concreto debe tenerse especialmente en cuenta que las

dos viviendas más próximas al inmueble denunciado son los

pertenecientes al Sr. Arnaldo Pablo Tueros Martínez y su

familia –correspondiente a calle Blanco Encalada Nº 868, en

dirección a Avda. Alfredo Palacios y terreno baldío de por

medio- y el perteneciente al Sr. Marcelo Ariel Cheves y su

familia -correspondiente a calle Blanco Encalada Nº 830, en

dirección a Pasaje Oronoz e inmediatamente lindante con el

domicilio en donde debía procederse a notificar-. Empero los

antes referidos vecino (no todo su grupo familiar convivente) no

sólo jamás fueron requeridos a efectos de notificación alguna

referida al suscripto, sino que tampoco saben de la existencia de

notificación alguna que se haya practicado en el antes remedido

domicilio denunciado.

V.-2º.-1.-3.) Sí ha podido imponerse el suscrito que en un

proceder que no admite calificativo alguno que pueda

exteriorizarse sin conculcar el decoro, resulta “habitual” que

el “TED” proceda a efectuar las correspondientes

“Notificaciones” a través de la Cadetería “El Rayo”, sita en

Avda. Dr. Pedro Luro Nº 2237 (TE: 02954: 456321) como así

también que quien, entre otros, suele ordenar que se proceda en

tal sentido es quien falazmente se presenta como Secretaria del

“TED” -siendo que en rigor el Secretario del “TED” y conforme

293

a nuestro Ordenamiento Jurídico vigente no puede ser otro que

uno de sus integrantes- y que, incluso es presentada como tal

en la página Web del C.A.P.L.P., esto es la Dra. Verónica

Marina Burgos; motivo por el cual no resultaría extraño que

se haya acudido a ese “Servicio de Mensajería” para

procederse a “notificar” al suscrito con las nefastas

consecuencias que todo ello trae aparejado.

V.-2º.-1.-4.) Qué, ni con antelación a que el suscrito se

domiciliase realmente en el referido inmueble (esto es hasta el

mes de septiembre de 2014), ni con posterioridad, se notifico de

manera alguna –ni bajo las solemnidades antes

referenciadas exigidas por nuestro Ordenamiento Jurídico

vigente ni por ningún otro medio- del inicio de Acción

Disciplinaria alguna articulada contra el suscripto por el

C.A.P.L.P. -menos aún vinculada a la causa identificada como

“García Gerardo Javier; Scheppe, Graciela Noemí

S/Recurso de Recurso de Impugnación C/ Fernández, José

Eduardo S/Denuncia” – Causa N° 136/12 – Reg. Trib. Ética

y Disciplina C.A.P.L.P”, ni respecto de ninguna otra causa que

pudiese estar vinculada con la misma.

V.-2º.-1.-5.) En el mes de febrero del año 2015, de manera

insistente, siempre oficiosamente y a través de terceros, quien

suscribe comenzó a escuchar rumores que sobre mi persona

habría recaído una Sentencia por parte del CAPLP que me

294

impediría ejercer la Profesión. Incluso alguno de tales rumores

provenían de la Colega que había trabajado durante un par de

años con quien suscribe, esto es la Dra. Alejandra Daniela

Lezcano López, DNI: 29. 074.013.

Es más, dicha Colega manifestaba estar absolutamente segura

de tal situación en virtud que -manifestaba- ella había sido

notificada de la Resolución en cuestión, ya que en una causa

acumulada a la causa antes referida, a ella el “TED” le había

aplicado la sanción de “Censura ante el Consejo Directivo” y

que la sanción en cuestión (al igual que la aplicada contra el

suscrito) databa de fecha 31 de octubre de 2014.

Es más, a estar a sus propios dichos, una copia de la referida

Resolución que posee la Colega antes referida, fue vista por el

Sr. Alberto Mario Muñoz (DNI: 12.278.554 quien es conocido

del suscripto por haber sido cliente del mismo y, si bien el

mismo no recuerda específicamente la Sanción que le había sido

impuesta al suscrito, sí recuerda que en razón de la misma

quien suscribe se encontraba inhabilitado para el ejercicio

profesional. También recuerda la fecha de la Resolución ya que

ello le llamó más que poderosamente la atención en razón que,

muy con posterioridad al día 31 de octubre de 2014 quien suscribe había continuado representándolo, sin

inconveniente alguno, en Causas Judiciales que se tramitan por

295

ante esta Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de La

Pampa. También recordaba el apellido con el cual se encontraba

caratulada la Causa en razón de no tratarse de un apellido usual

sumado, a que con esa Sra. Graciela Scheppe, había tenido

oportunidad de charlar algunas palabras en la época en que el

suscrito tenía radicado su Estudio Jurídico en Pasaje Pringles Nº

1047 de esta Ciudad de Santa Rosa (La Pampa), en cuyas

ocasiones la antes nombrada, insistentemente le manifestaba lo

conforme que se encontraba en la forma en la cual el suscrito se

desempeñaba profesionalmente en una Causa Penal -en la cual

aquella se encontraba involucrada como imputada- motivo por el

cual tampoco entendía como era posible que aquélla hubiere

radicado contra quien suscribe una Denuncia, conforme surgía

de la carátula del Expediente.

V.-2º.-1.-6.) Se señaló, también, que lo remarcado en el acápite

inmediato anterior adquiere una vital importancia a todos los

efectos derivados de la Denuncia radicada, habida cuenta que, si

en la Causa antes individualizada que se tramitase por ante el

TED -y las demás Causas que pudiesen encontrarse

incorporadas a la misma- se había dictado por parte

de aquel Tribunal una Sanción contra quien

suscribe –concretamente la exclusión de la

Matrícula Profesional del suscrito- en fecha 31

296

de octubre de 2014, de modo alguno puede

advertirse como el mismo Tribunal, con la

misma composición, pudo dictar otra sanción

de idéntico tenor contra el suscrito en fecha

en fecha 6 de marzo de 2015, conforme surge

de modo incontestable de la Parte Dispositiva

de la correspondiente Resolución plasmada en

las referidas Publicaciones Edictales

correspondientes al día domingo 30 de junio

de 2015 del “Diario La Arena”, pág. 16; como

así también al día 19 de junio de 2015 del

Boletín Oficial de la Provincia de La Pampa

Nº 3158, págs. 1348 a 1349

Y no se puede advertir que no se haya configurado tal

situación sin incurrir en alguno de los delitos tipificados en los

arts. 292, 293 y concs., del Cód. Penal, referidos a los Delitos

de Falsedad Material y/o Falsedad Ideológica de

Instrumento Público.

En relación a la referida Denuncia Penal cabe destacar

que, en razón que la misma se circunscribió unicamente a los

hechos precedentemente expuestos, y referidos a la Falsedad de

297

Documentos, la misma ha de ser ampliada en relación a los

restantes Delitos que se conjugaron en la causa antes referencia

y acumuladas que se tramitasen por ante ese Colegio.

VI.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Cómo no escapará al vuestro elevado criterio de la

situación que se ha configurado, además, ha posicionado a

quien suscribe en un estado de total y Absoluta

Indefensión.

En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re

“Gómez, Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en

encomiable función docente caracterizó el mismo, como así

también in re “Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa N°

4302” (“Fallos”: 357: 5863, rta. 23/12/2004); “Saiegh”

(“Fallos”: 319:3470) y “Rodríguez Arias C/Migliardi”

(CSJN: 13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).

Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión,

sostiene Mario Martínez Crespo579:

“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.

También, por los motivos ya sobradamente desarrollados, se

579 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.

298

ha configurado la Figura de “Privación de Justicia”,

también en la conceptualización de la Doctrina elaborada

Vía Pretoriana por la CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re

“Freiberg y Edelstein C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971,

“Fallos: 280: 72 con remisión a “Muhana, Carim Murched

C/R.M. Uro y Cía.”, rta. 17/7/1967, “Fallos”: 268: 231, y,

por las sucesivas remisiones, id. los precedentes in re

“Potosí, S. A. C/Cóccaro, Abel F”, “Fallos”: 256: 263, Año

1963; CSJN vgr. in re “Urquiza de Sáenz Valiente,

Teresa C/Nación Argentina”,“Fallos”: 178:304, Año 1937;

in re “Ferrando Celles, Joaquín C/Gutiérrez,

Marcelino”, “Fallos”178:333, Año 1937; in re “Vázquez,

José”, “Fallos” 188:71, Año 1940 e in re “Municip. de

Rosario C/Soc. de Electricidad de Rosario”, “Fallos”

188:82, Año 1940).

Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en

las referenciadas causas que se han tramitado contra quien

suscribe no he podido ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser

Oído” el cual, a partir de la Reforma Constitucional de

1994 reconoce Raigambre Constitucional toda vez que el

mismo, más allá de encontrarse implícito en los anteriores

Principios Constitucionales a los cuales me he referido,

en virtud de la manda impuesta en el art. 75 inc. 22 de la

CN, también encuentra su consagración explícita en los

299

Instrumentos Internacionales incorporados al plexo

Constitucional por ésta última norma (en tal sentido, vgr.

los arts. 8.1 de la CADH, art. 14. 1 del PIDCyP y art. 10

de la DUDDH).

También se conjuga el supuesto de “Gravedad

Institucional” y en la conceptualización de la Doctrina

elaborada Vía Pretoriana por la CSJN, excediendo en

demasía el mero interés de los interesados en el Proceso

(en tal sentido vgr., CSJN: in re “Quiroga”, Osvaldo

Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327: 5863; in re

“Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A. C/B.C.R.A.”,

rta.: 2/12/1996, “Fallos”: 319:3470).

Conforme lo he acreditado y más allá del ensañamiento y

actitud persecutoria hacia el infrascripto, se han infringido

la totalidad de las normas Constitucionales a las cuales me

he referido.

VII.-) FORMULA EXPRESAS RESERVAS

Toda vez que en el Procedimiento por el cual el suscripto

fuese excluído de la Matrícula correspondiente, no sólo se

encuentra viciado el mismo, ab initio, de una Absoluta e

Insanable Invalidez sino que, además, se han avasallado en

perjuicio de quien suscribe Principios, Garantías y Derechos

Constitucionalmente tutelados, vengo a formular expresa

Reserva de impetrar las correspondientes Acciones de Invalidez

300

de Actos Jurídicos Procesales y Administrativos, como así

también, en un todo de conformidad con lo normado en los arts.

14 y concs. de la Ley 48, art. 285 del CPCCN y elaboración

Pretoriana de la Excma. CSJN, efectuar expresas Reservas de

interponer el correspondiente Recurso Extraordinario Federal

como así también, eventualmente, del Caso Supranacional, para

acudir por ante la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos –en adelante CIDH- y/o ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos –en adelante COIDH-;

En igual sentido, también formalmente, vengo a

efectuar expresa reserva de interponer las acciones

pertinentes a los fines del dictado de Inconstitucionalidad de la

normativa vigente, tanto en lo atingente al Reglamento para el

Tribunal de Ética y Disciplina (en adelante RTED) -en virtud de

las razones que han sido consignadas ut supra- como así

también de todo el Ordenamiento Jurídico vigente en cuanto a la

Obligatoriedad de la Colegiación a los fines del ejercicio de la

profesión de Abogado, ya que tal imposición conculca en forma

expresa lo normado en el art. 75 Inc. 22 de la Constitución

Nacional en relación con lo dispuesto en el art. 20 inc. 2° de la

Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante

DUDH).

También vengo a formular Expresa Reserva -en virtud de

las razones que han sido ya desarrolladas- de ejercitar contra el

301

Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La

Pampa y/o contra las personas que en definitiva resulten

responsables del proceder adoptado contra el infrascripto, las

correspondientes Acciones Legales, tanto de Naturaleza Penal

como de carácter Civil.-

VIII.-) OBJETO:

Por todo lo expuesto del Colegio que Ud. Preside

formalmente peticiono:

VIII.-1º.-) A través del Consejo Directivo que Ud. preside, a

través de Revocatorias Por Ilegitimidad en razon de las causales

desarrolladas ut supra; deje sin efecto la exclusión del suscripto

de la Matrícula de ese Colegio, dispuesta por el Tribunal de

Ética y Disciplina mediante Resolución dictada en fecha 31 de

Octubre de 2014, e instrumentada por ése Consejo Directivo,

en su gestión anterior, en razón que dicha medida se encuentra

viciada de una Absoluta e Insanable Invalidez, retrotrayéndose

la situación a los estadíos ya también referidos y, en

consecuencia, se ordene la inmediata Reinscripción de mi

Matrícula Profesional en los correspondientes Registros a cargo

de ese Colegio;

VIII.-2º.-) Tenga por adjuntada la Documental acompañada;

VIII.-3º.-) Tenga por manifestado, a los fines correspondientes,

lo desarrollado en el Título “V.-)” de presente;

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VIII.-4º.-) Tenga por Denunciado Indefensión, Gravedad

Institucional y Privación de Justicia;

VIII.-5º.-) Tenga por efectuadas Expresas Reservas, en los

términos, sentidos y alcances desarrolladpos en el Título “V.-)”

de presente;

VIII.-6º.-) Ordene imprimir carácter de Especial y Urgente

Trámite a todos los efectos derivados del presente;

VIII.-7º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo

peticionado;

PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ JUSTICIA

José Eduardo Fernández DNI: 12.471.914

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