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_
PRIMERA PARTE
CAPTULO I .
DESCRIPCIN DEL DERECHO Y VALORACIN
SUMARIO: 1.1. a
forrn.o...
i
n de
los
co=pcos
para unaciencia
social
cbcripva.-1.2 .-\;.enci6n
al fin
prctiro.- 1.3.
SeJCC..:::o
del caso central
y
del signif:cado
focal.-1.4.
Selec
cin del pu= de
vista. - L : a teoa
de
Ja ley
natural.-
~ o c a s
l. l
LA
F O R M O ~ E LOS
O ~ E P T O S
PARA UNA CIESCIA
SOCIAL
DESCR PTIVA
Hay bienes humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante
las instituciones
de
la ley humana,
y
exigencias de razonabilidad prctica
que slo esas instiruciooes
pueden
satisfacer.
El
fin
de
este libro es identi
ficar esos bienes
y
esas exigencias de razonabilidad prctica,
y
as
mostrar
cmo y bajo qu coodiciones
tales
instituciones se ustifican
y
las
formas
en
que ellas pueden ser
y
a menudo son) defectuosas.
A menudo
se
supone
que una
valoracin del derechocomo tipo de ins
titucin social,
si
acaso ha de intentarse, debe ser precedidaporuna descrip
cin
y
un anlisis libres de valoraciones de esa institucin tal como existe de
hecho. Pero el desarrollo de la moderna teora del derecho sugiere, y la
re
flexin sobre la metodologa
de
cualquier ciencia
sociaJ
confinna,
que
un
terico
no
puede n>porcionar
un
anlisis y descripcin teortica de
los
he
chos sociales a menos
que
tambin l participe en la tarea
de
valorar,
de
comprender qu es realmente
l:ueno
para
las
personas humanas
y qu
exige
realmente la razorobilidad prktica.
Una ciencia social, como la teora sociolgica o analtica del derecho,
busca describir, anJ..lizar y e:q-licar algn objeto o materia. Este
objeco
est
constituido por acciones burru.nas, prcticas, hbitos, disposiciones
y
por el
discurso humano.
Las accione:>.
prcticas, etc., estn ciertamente irul uidas
por
las
causas
narr...rrales
ade..iadamente estudiadas mediante los
mtodos
de las ciencias narurales., incluyendo una parte de la psicologa.
Pero ias ac
ciones, prcticas,
etc.,
solamer:repueden comprenderse plenamente captan-
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LEY
NATURAL Y DERECHOS NATURALES
do su fin, es decir. su objetivo, su valor, su relevancia o importancia, tal
como fueron concebidos por quienes realizaron esas acciones, participaron
en esas prcticas, etc.
Y
estas concepciones sobre el
fin
el valor, la relevan
cia y la importancia, se reflejarn en el discurso de esas mismas personas, en
las distinciones conceptuales que ellas hacen u omiten o se ruegan a hacer.
Adems, estas acciones, prcticas, etc., y por tanto estos conceptos, varan
mucho de una persona a otra persona, de una sociedad a otra, de un tiempo
y lugar a otros tiempos y lugares. Cmo ha de haber, entonces, una teora
general descriptiva sobre estos pormenores cambiantes?
Un
terico desea describir el derecho como, por ejemplo, una institu
cin social. Pero las concepciones del derecho (y dejus, lex, droit, nomos, .. )
que las personas han terdo en mente y han usado para determinar su propia
conducta son bastante diversas. La materia para la descripcin del terico no
viene pulcrarnente delimitada
de
otras caractersticas
de
Ja prctica y vida
soc
iaJ.
Adems, esta prctica y vida social tiene denominaciones en muchos
idiomas. Los idiomas pueden ser aprendidospor hablantes de otros idiomas,
pero los principios segnloscuales se adoptan yaplican las denominaciones
.e. los intereses prcticos y las interpretaciones sobre s mismas de las
personas cuyas conductas y disposiciones van a constituir la materia de es
tudio del terico no son uniformes. Puede el terico, entonces, hacer
algo ms que una lista
de
estaS cambiantes concepciones
y
prcticas
y
de sus
correspondientes denominaciones? Incluso una lista exige algn principio
de seleccin de los objetos que se incluirn en ella. Y la teora del derecho,
como otras ciencias sociales, aspira a ser ms que una conjuncin de lexico- .
grafa e historia local, o incluso ms que una yuxtaposicin de todas las le-
xicografas unidas a todas las historias locales.
. Cmo decide el tericoqu ha de considerar como derecho para los fi
nes de su descripcin? Los primeros tericos analticos del derecho no
muestran gran conciencia del problema. Ni Bentham niAustin dan ninguna
razn o justificacin para las defircionesdederecho yde teora del derecho
que prefieren. Losdos tratan de mostrarcmo los datos de la experiencia u
rdica pueden
se
r explicados en tnninos de esas definiciones. Pero las de
finiciones estn simplemente puestas al principio y despus se dan por sen
tadas. La nocin de Bentham sobre los "elementos reales' de las ideas nos
anima a suponer que fue atrado hacia su definiCin de ley ("una unin de
signos declara i
vos
de una volicin concebida o adoptada por el soberano en
un estado
..
" 1) por el hecho de que las uniones de signos (y los mandatos y
prohibiciones de un determina
do
individuo o conjunto de individuos) son
1
Bentham,
fLaws,
pg.
1; sotte
"elementos reales"
y
"entidades reales", vase
ibid.,
pgs. 2-3. 251-2, 278. 294,
y
A
FragmenJ
on
Govemmenl (1776), Captulo V,
parag. vi
nota 1 (6).
DESCRfPCIN DEL DERECHO Y VALOR.
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LEY NATu RAL
Y DERECHOS NATURALES
(con un lenguaje que expresa distinciones que al jefe e s p ~ t i c o Y sus sb
ditos no les interesa hacer}viene a ser de este
modo dec1S1va?].
Mas hay un elemento comn que justifica plenamente esta tennino
logf
a.
.. porque la palabra se refiere a esa tcnica o c i a especfica no
obstante las grandes diferencias .. es con todo esencialmente la mJsma
para todos estos pueblos
que
tanto difieren por el tiempo, el
lu
gar Y
a
cultura. .
Qu podra ser ms simple? Uno toma la palabra law (o _'ley o
de
recho ). I
worando un
amplio rango de signifi
ca
dos
y
referencias
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LEY NATURAL Y DE
RECH
OS NATURALES
.neral
para
la conduccin
de
todos los aspectos
de
la vida social ,
y
se pone a
s nsmo corno
el
supremo guardin
de
la
soc
iedad .
12 Se
concluye, natu
ralmente, que las sanciones y su imposicin por la fuerza, lejos de ser
el
cri
terio especfico para identificar el derecho como orden social , no son una
caractersticaque fom1e parte de nuestro concepto de derecho .
3
Por ser la
naturaleza humana lo que es, el recurso a las sanciones es universal
y
el fun
cionamiento del derecho sin ese recurso, aunque lgicamente posible , es
humanamente imposible . 4 Pero las funciones del derecho relativa$ a la
coordinacin, la resolucin
de
controversias
y
la reparacin
de
daos, re
queriran un
orden social plenamente jurdico incluso en
una
sociedad de
ngeles
en
la que no habra lugar para las sancione
s.
s
Raz
elabora su explicacin del derecho
co
n plena conciencia (ausente
en los tericos del derecho precedentes) de que hay cientficos sociales que
no encuentran utilidad al concepto de derecho o de sistema jurdico para su
descripcin del orden humano social o incluso poltico. 6 El es consciente
de que la decisin teortica de reemplazar el concepto de derecho (o de sis
tema jurdico) por otros conceptos puede ser atacada (como l desea hacer
lo) solamente mostrando que ellos han pasado por alto i) importantes fun
ciones (uobjetivos y tcnicas) del orden social, y
i.i)
el modo en que esas
funciones pueden
es
tar
inte
rr
e
la
cionadas en una institucin multifactica
digna
de
ser mantenida como una unidad disti nta, o un
co
mponen
te,
del or
den social.
Al subrayar (en su
ob
ra reciente) la distincin entre
el
derecho y
Jos
sis
temas sociales de discrecionalidad absoluta, habida cuenta de que las nor
mas jurdicas para orientar al ciudadano son tambin
vinculantes
para los
tribunales (los rganos primarios jurdicos), Raz se aproxima mucho al
anlisis de Lon Fuller sobre la funcin social del derecho. Si Hart haba con
servado la nocin kelseniana de que el derecho es un medio de control so
cial, pero rechazando como insuficientemente diferenciada la explicacin
de Kelsen sobre el mtodo, Fuller rechaza, com o categora general inapro
piada e insuficientemente diferenciada, la nocin de un medio de control
social .
Para
Fuller
el
derecho
es
ciertamente un orden social
en
el cual hay
gobernantes
y
sbditos, pero ha de distinguirse de cualquier orden social en
el que los gobernantes ejerzan una direccin gerencial sobre sus sbditos.
El derecho se distingue de tal direccin gerencial en parte po r la generalidad
1
?
/bid. pg
.
l 54.
13
lbid
. pg. 159.
/bid. pg
. 158.
5
/bid. pg
.
159
.
:
6
Vase su -On lhe Funclio
ns
of lhe Lav/'. en
Oxford
Essays pgs. 2
78
304, en
pgs.
donde analiza G. A. ~ m o n G. B. Powell, Comparumt Politics Bos1on: 1966
).
DESCRIPCIN DEL DERECHO Y VALORACIN .
43
de sus reglas ms importantes, y sobre todo por el hecho de que sus funcio
narios estn obligados a aplicar las reglas que ellos han anunciado previa
mente a sus sbditos. Existe, por tanto, un componente esencial de colabo
racin y reciprocidad en la empresa de sujetar la conducta hum ana al
go bierno de nonnas que, en cuanto distintas de las meramente oerenciales,
son juridicas.
7 e
Todas
estas explicaciones sobre el derecho, incluso esa parte
de
la
de
Fuller que acabo de mencionar, pretenden ser descriptivas. Procuran iden
tificar el derecho sobre la base
de
caractersticas no valorativas solamen
te . isComo dice
Raz
, tales criteriosidentificadores no valorativos .. debe
ran seleccionar aquellos fenmenos que s t i t u y e
un
tipo especial de
institucin social, una institucin que se encuentra como un componente
importantede muchos sisremas sociales y que difiere significativamente de
otras instiruciones sociales . 9 Es obvio, por tanto, que las diferencias en la
descripcin derivan de diferencias
de
opini
n
, entre los tericos descripti
vo
s, respecto
de
qu es
importante
y
significativo
en el campo de experiencia
y
de datos con el que todos ellos por igual estn plenamente familiarizados.
I.3.
SELECCIN DEL CASO CENTRAL YDEL SIGNIFICADO FOCAL
La
pregunta obvia que plantea
la
lnea
de
argumentaci n esbozada
en
seccin precedente Desde qu punto
de
v
is
ta, y en relacin con qu
mtereses, han
de
ser estunadas la
importancia
y la
significacin?
Antes
de
que
c o ~ s i d e
esa pregunta, sin embargo, ser bueno que identifique
mos el mstrumemo filosfico que permite a una descripci
n
ca
da
vez ms
diferenciada
del derecho serpresentada, no obstante, como una teora
gene-
ral del derecho.
Aristteles introdujo, estudi y emple regulamiente tal instrumento,
tambin en su filosofa de los asuntos humanos. Lo denonn identificacin
del significadofocal (homonimia pros heno aph henos . Este instrumento
es o corre sponde a un importante componen
te
de un instrumento metodol
gico
de
M
ax
Weber: explicado sin demasiada claridad, el
tipo-ide
al.
Imp lica
un
abandono consciente del supuesto en que, como veamos, Kelsen se ba
que los trminos descriptivos o explicativos deben ser empleados por
el teonc o de tal manera que se extiendan, directamente y en el mismo sen
tido, a
todos
los estados de cosas que, en el discurso oo teortico, podran ra
zon:iblemente llamados 'derecho ', no obstante lo poco desarrollados
Mvralilyojw
w,
pgs. 2i0, 214. 216; 39--10, 61, 155; 20.
:
3
Raz.
Pracric:;/ Rea
.ro
n
pg.
165
.
/bid. pg.
165
.
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LEY NATURAL Y DERECHOS NA11JRALES
que esos estados de cosas puedan estar'y
no
obstan
te que
esos estados de co
sas difcilmente puedan revelar algn interes de sus autores
te:
g
Jo
s "jefes
despticos") por diferenciar entre derecho y fuerza, derecho y moral, dere
cho y costumbre, derecho y poltica, derecho ydiscrecionalidadabsoluta, o
derecho y cualquier otra cosa. Esta insistencia en un significado completa
mente unvoco de los trminos tericos, que conduce
a
buscar un mnimo
comn denominador o un mximo factor comn o el 'nico elemento co
mn", fue atacada directamente por Aristteles, 20 y es abandonada a sa
biendas por Hart y por Raz. As Hart rechaza la tesis
de
que "
los
diversos ca
sos a los que se aplica un tnnino general deben poseer
las
mismas
caractersticas". Encambio,procede asumiendo que"la extensin de los tr
minos generales de cualquier disciplina seria nunca carece de
su prin
cipio o
fundamento racional". 2 Lo que Aristteles dice en relacin con "amigo"
["amistad"], "constitucin" ["constitucionalidad"] y 'ciudadano" ["ciuda
dana"] 22 est bien dicho por Raz en relacin con "sistemajurdico":
Los rasgos generales que distinguen un sistema comojurdico son
numerosos y cada uno de ellos admite, en principio, diversos grados.
En los casos tpicos de sistemas jurdicos todos estos rasgos
se
mani
fiestan en un grado muy alto. Pero es posible encontrar sistemas en que
todos o algunos estn presentes sloenmenor grado oen queuno o dos
estn totalmente ausentes ..
Al
enfrentarse con casosmarginales es me
jor reconocer sus credenciales problemticas, enumerar sus semejan
zas y desemejanzas respecto de los casos tpicos,
y
dejar las cosas as. 23
En razn de que la palabra "tpico" puede sugerir que el criterio rele-
vante es la frecuencia estadstica (ya sea en la historia humana o en el pre
sente), prefiero llamar caso(s) central(es) a tos estados de cosas a
qu
e se re
fiere un concepto terico segn su significado focal.
Aprovechando la sistemtica multiplicidad de significados de los tr
minos tericos que uno usa (sin perder de vista el "principio o fundamento
racional" de esta multiplicidad de significados),
uoo
puede diferenciar lo
maduro de lo inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo,
lo
plenamente realizado
(the flourishing)
de lo corrompido,
el
buen ejem
plar del caso desviado, lo que se dice "con propiedad"', "sin restricciones" y
"hablando de modo absoluto" (simpliciter) de lo
que se
dice "en cierto sen
tido", "por decirlo as" y "de algn modo" (secundw11 quid -pero todo esto
sin ignorar ni desterrar a otra disciplina loscasos de la materiaen estudio que
Et. Eud., VIJ. 2: 12
36a 16-30.
21
Concept
oj
Law, pgs.
15, 21
O; vase tambin pg . 234.
12
Et .Nic.,
VIII, 4: l
157a
30-33;
Pol
111, : 1275a 33 - 12';&
23
Practica[ Reason. pg
. 150.
DESCRJPCJN DEL DERECHO Y VALORA CIN
45
sean i n m a d u ~ m ; , primitivos, corrompidos, desv
iados
o que de cualquier otra
forma sean ejemplos slo "en un sentido restringido" o bien "en un sentido
ampliado'': vase XIl.4.
ms
adelante.
Hay. pues, casos ..:entrales, como sostena Aristteles, de amistad, y
hay casos
ms
o menos perifricos (amistad profesional, a m i s t a d ~ conve
~ e n c i a .
amor interesado. relaciones accidentales
y de
diversin,
y
s
uce-
a ~ e n r . e :
vaseVl.4
,
ms adelante).
Hay
casos centrales de r
girr:.en
cons
tltuc10n a1
y hay casos perifricos (como
la
Alemania de Hitler, la Rusia de
Stalin, o incluso la Uganda de Amin). Por una parte.
no
tiene sentido negar
que
los
casos perifricos son ejemplos (de amis
tad,
constitucionalidad
..).
En efecto, arroja luz sobre
su
estudio pensarlos como versiones adulteradas
de los casos centrales, o a veces como modos de aprovecharse de actitudes
humanas formadas por referencia al caso central. Y. por otraparte.no tiene
s e ~ t i ~ o limitar la propia explicacin de
los
casos centrales a aque11as carac
tensucas que estn presentes no solamente en stos sino tambin en cada
uno de lo:; casos perifricos. Antes bien, la explicacin descriptiva
de
los ca
sos e ~ t r a l e s debera ser
tan
rica y compleja conceptualmente como fuese
requendo para responder todas las preguntas pertinentes sobre esos casos
centrales.
Y
despus la
~ p l i c a c ~ n
de los otros casos u ~ e segllir la pista
1as semejanzas y lai; diferencias, de las analogas y las distinciones, por
ejemplo,
de
forma, funcin o contenido, entre ellos
y
los casos centrales. De
este modo uno hace plli nte el "principio o fundamento racional" en virtud
del ~ u a l
se
extiende el trmino general ("constitucin'', "amigo-, "dere
cho.
desde los casos centrales a aque11os ms o menos marginales,desde
su s1gruficado focal a sus significados secundarios.
1.4. SEl...ECCIN DEL
~ T O
DE VISTA
~ a s
segn qu criterios se ha
de
considerar focal un sionificado y se
cundano otro, central
un
estado
de
cosas
y
marginal otro? Esta es simple
men
te
una_ reformulacin de la pregunta pendiente desde 1.2: Desde qu
punto de vista, y en relacin con qu intereses, han de ser estimad.a la im-
portancia
y la
signific
.:;cin?
. ~ a n
y
Raz
afim1an
claramente
que
un terico descriptivo,
aJ
'decidir
atnbu1r un
rol
centrar :
1
a una o
ms
caractersticas particulares
en su
des
cripcin de un mbito de
Jos
asuntos hum anos, debe p r e o c u p a r ~ de", 2s
"referirse a" 26 o "repnx ucir" 21 un determinado punto de vista pr ctico (o
24 .
\
i:..;e
Raz. Legal S. ':m. pg. 201.
25
lb .i. .
pg. 200, n. : .
26 H
il"_ Concept ofL,a,., :
?g. 96.
T
Jbiti
pg. 88.
-
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LEY NATRA L Y DERECHOS NATURALES
un conjunto depuntos de vista similares). Por prctico'', aqu como en todo
este libro, no quiero decir factible como opuesto a no factible, ni eficiente
como opuesto a ineficiente; quiero decir con miras a la decisin y a la ac
cin . El pensamiento prctico es pensar acerca de qu (debe uno) hacer. La
razonabilidad prctica es razonabilidad al decidir, al asumir compromisos,
al elegir y ejecutar proyectos,
y,
en general, al actuar. La filosofa prctica
es una reflexin disciplinada
y
crticasobre los bienes que pueden realizarse
en
la
accin humana
y
sobre
la
s exigencias de
la
razonabilidad prctica. De
manera que cuando decimos que
el
terico descriptivo (cuyos
fine
s no son
prcticos) debe proceder, en su indispensable seleccin
y
formacin de con
ceptos, adoptando un punto de vista prctico, queremos decir que l debe
apreciar
la
importancia o significacin de las semejanzas y las diferencias
dentro de su materia de estudio preguntndose qu sera considerado impor
tante o significativo en ese campo por aquellos cuyos intereses, decisiones
y actividades crean o constituyen la materia estudiada.
As Hart da prioridad descriptiva
y
explicativa a los intereses
y
valora
ciones (y consiguientemente al lenguaje) de las personas con un punto de
vista interno , viz. aquellos que no se limi
tan
a r
eg
istrar y predecir la con
ducta que se conforma a
las
reglas , o que no pres
tan
atencin a las reglas
solamente desde el punto de vista externo, como signos de un p0sible cas-
. tigo , sino
que
ms bien
"usan
las reglas como criterios para valorar su con
ducta
y
la de los dems .2s Raz adopta,en su primeraobra, el punto de vista
dd
hombre corriente ; 29 pero en su obra ms reciente se vuelve hacia el
punto
de
vista jurdico
(legal)",
que es el punto de vista de las personas que
creen en la validez de las normas y las siguen (paradigmticamente, el
punto de vista del juez qua juez). 30
Evidentemente, esta postura de Hart y de Raz es precaria e insatisfac
toria. Al oponerse a Austin y Kelsen han distinguido agudamente el pun
to
de vista interno o jurdico respecto del punto de vista del hombre que
simpleme
nte
se somete al derecho
y
que
Jo
hace slo porque teme, cuando
teme
y
en la medida
en
que teme los castigos que se seguirn de la no sumi
si n. Pero rehsan finnemente distinguir ms all. Reconocen que
el
punto
de
vista in
terno
o jurdico ,
tal
como e
llo
s lo describen, es
una
amalgma
de
puntos
de
vista muy diferentes.
[L]
a lealtad
al
sistema pue
de
basarse en
muchas consideraciones diferentes: clculos
de
rnters a largo plazo; inters
desinteresado en los dems; una actitud irreflexiva heredada o tradicional;
o d mero deseo
de
obrar como otros obran.
3t Raz
est dispu
es to
aextender
s
bid., pgs. 88
y 95-9
6: iambin 86-8, 59-60. 113, 197. 226
:
9
Le
gal Sysrem
pg. 200. n. 2.
' O Pra
c:tical Reasott,
pg s. 177 , 171.
31
Hart,
Concept
of iw , pg. 198; tambin pgs. 11 l 226.
DESCRIPCIN DEL DERECHO Y R O N
47
suconcepcin del puntode vistajurdico
legalf
hastaabarcar
el
punto de
v i s t a e . . u n . a n a r q u i s t a que se hace juez pensando que si la
mayora
de las
veces sigue
el
derecho
:o
-
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LEY : IATURAL Y DERECHOS NATURALES
De
la lista tipos
de
puntos de vista internos o jurdicos ofrecida por
Hart y Raz, nos quedan ahora el "inters desinteresado en los dems",
Y
opinin de quienes consideran las reglas, o
al
menos las reglas de
rec:onoc1-
miento, como "moralmente justificadas". 3
4
Si se separa la preocupacin de
sinteresada po r los dems de la preocupacin moral, como
hace
Hart,
35
entonces lo que eso implica es bastante poco claro,
y,
a falta de una cla
ri ficacin, debe
con
siderarse que ene una relacin con el derecho y los
intereses jurdicos tan incier ta y poco fija
como
su relacin (segn esta
perspectiva)
con
la preocupacin moral. .
La conclusin que hemos de
5aCar
est clara. Si hay
un
punto de vista
en
que la
obligacin jurd ica sea tratada,
al
menos presuntivam
ent
e, como
obligacin moral
(y
por ende como algo de "gran importancia", que
ha.
de
ser mantenido "contra la presin
de
fuertes pasiones" y al costo de a c n ~
car considerable inters personal").
36
un punto de vista en que el estableci
miento
y
mantencin de
un
orden jurdico, en cuanto i s t i ~ t o de uno dis?'e
cional o estticamente consuetudinario, se considera un ideal moral, s1 no
una apremiante exigencia de justicia, entonces
tal
punto de vista constituir
el caso central del punto de v ista jurdico. Porque solamente
e s d ~
un
~ n t o
de vista tal es de primordial importancia que sea puesto en la ex1stenc1a el
derecho en cuanto distinto
de
otras fonnas d e orden social.
y
as llegue a ser
objeto para la descripcin del terico. El trmino
m o r ~ l ,
no
obstante, tiene
una connotacin algo incierta.
De modo que es prefenble formular nuestra
conclusin en trminos
de
razonabilidad prctica (vase
V.1, V.JO, V1.
l ,
XI. l, Xl.4).Si hay un punto de vista en el cual la institucin del i . m ~ ~ o d e l
derecho" Rule of
Low
(X.4), y la conformidad con reglas y pnnc1p1os de
derecho se n su tenor, son consideradas como exigencias al menos presun
tivas de la ;cisma razonabilidad prctica, tal punto de vista es el punto de
vi
s
ta que debera usado como modelo de referencia
por
el terico al descri
bir las caractersticas del orden jurdico.
Resta por hacer una diferenciacin adicional. Entre quienes, desde
.u.n
punto de vista prct
ic
o, tratan
el
derecho como un
p e c ~ o
de
la
razonab1h
dad prctica, habr algunoscuyas opinionessobre
qu x 1 g ~ realmente a r a -
zonabilidad prctica en este mbito sean, en los casos paruculares, mas ra
zonables que otras. Por tanto, el caso central del mismo punto de v i ~ t . a
interno es el punto de vista de quienes no solamente apelan a la a z ~ n a b 1
h-
dad prctica sino que tambin son razonables prcticamente, es decir: con
secuentes: atentos a todos los de la potencialidad humana y su ple-
3
4
V
as(
Raz.
Pra crical Reason, pg;. l-i?-8.
3S
Cor1
cep1
of
l
\
pg.
226
.
36
/bid..
pg. 169.
DESCRIPCIN
DEL
DERECHO Y V .U ORACIN
49
.
na realizacin,
y
conscientes de la limitada conmensurabilidad entre tales
aspectos; preocupa4os.
I?O : r e g t ~ l a s
d e f i c : i ~ ~ a s y los fr.acasos,
y
cons
c i e n t ~ s
de
las races de tales deficiencias en los diversos. aspectos de la
per
sonahdad humana y en las condiciones econmicas y e::i otras condiciones
materiales de la interaccin social. 37 Qu razn podria n e r
el
terico des
criptivo para rechazar las elecciones y m i n c i o n e ~ :onceptuales d e
es
tas personas, cuando l est seleccionando Jos conce:ws con los cuales
construir su descripcin del caso central v
lue ?o
de o d ~ los otros casos de
derecho en cuanto institucin social e s x ; c c ; ~
El
terico descriptivo no est,
por
cierto, obligado
3
adoptar
en
su teo
ra todos los conceptos
que
las sociedades que l est es".lldiando han usado
en
su
propia autointerpretacin de sus mi sm
as
r c t i Muchos de tales
conceptos delatan escasa sensibilidad hacia ciertos ase
de
una ciencia
social mucho ms amplia)
por
Max Weber. a saber, que hs valor.aciones del
terico mi smo son
un
elemento indispensable
y
decis1Yo
en
la seleccin
fonnacin decualesquiera conceptos para su utilizacin en la descripcin de
tales as
pe
ctos de los asuntos humanos como el derecho o
el
OTden
jurdico.
Porque el terico no puede identificar
el
caso central
de ;se
punto de vista
37
Tras el principiocardinal de Aristleles sob
re
d :ntodo
parad
' . U d i o
de
los
a;-un1os
hu
manos - 1i;;. que los conceptos han de ser sel
ec
cionadN y emplead
os
;cncipalmenle .:orno son
us
ados
en
la pctictica porel spoudaios(el hombre mad>.:::dotado de raz.:>:abic ad prctica): va
Xll.4 ms adelan t est el argumento de Platn )1r,i. IX: 5 82a-e . :i= -tue d arnam
.:
de lasa
bi
dura puedecomprender los interes.es de los b r . e :ocad
os.
de otr ::u-:icte:. mient.-: S que no
s1.:
cede as a la in"ersa; con otras palabras. los interese>' la CQ lpren.'3X del bombre :nadum y
razonable proporcionan una mejor base emprica para .:l ex pl cacin
re
:'.l :\iva ::le Jos
a>untos
hu
manos: vase tambin
ep
. III: 40&d-409e.
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u
prctico que l usa para
i f i c a r
el caso central de su materia de estudio,
a menos que decida cules son realmente las exigencias de la razonabilidad
prctica en relacin con todo este mbitode los asuntos e intereses humanos.
En relacin con el derecho, las cosas ms importantes que el terico ha de
conocer y describir son las cosas que, ajuicio del terico, hacen importante
desde un punto de vistaprcticD tenerderecho-las cosas, por tanto, que en
la
prctica es importante atender
al
ordenar
los
asuntos humanos.
Y
cuan
do de hecho (en algunas o aunen muchas sociedades) estas cosas importan
tes estn ausentes o se ven rebajadas o explotadas o son de alguna otra
fo r
ma de ficientes, entonces las cosas ms importantes que el terico
ha
de
describir son esos aspectos de la situacin que revelan esta ausencia, reba
jamiento, explotacin o deficiencia.
Significa esto que la teora del derecho descriptiva
y
la ciencia social
como un tod
o)
est sujeta inevitablemente a las concepciones y prejuicios
que cada terico posee acerca de qu es bueno
y
prcticamente razonable?
S y
no.
S , en
la
medidaen que no cabe eludir
la
exigencia teortica de que
debe hacerse un juicio de
s nificaci6n
e
importancia
si la teora
ha
de ser
algo
ms
que un inmenso montn despreciable
de
hechos heterogneos des
critos
con
una multitud de tenninologas inconmensurables. No ,en la me
dida en que la adquisicin disciplinada de un conocimiento correcto sobre
los asuntos humanos y por ende sobre lo que otros hombres han conside
rado importante prcticamente, y sobre el resultado efectivo de su preocu
pacin-es una ayuda importanteparael terico reflexivo
y
crtico en su es
r z o por convertir sus propios prejui
ci
os prcticos
y
los de su cultura)
en juicios verdaderamente razonables acerca de qu es bueno y prctica
mente razonable. El conocinento descriptivo puede, de este modo, provo
car una modificacin de los juicios de importancia y significacin con que
el terico abord sus datos por primera vez,
y
puede sugerir una reconcep
tualizacin. Pero este conocinento no habr sido obtenido sin una concep
t u a l i z a c i ~
preliminar
ni,
por tanto, sin un conjunto preliminar de principios
de seleccin y relevancia derivados de algn punto de vista prctico.
Hay as un iry venir entre, por una parte, las estimaciones sobre el bien
humano y sus exigencias prcticas y, por otra, las descripciones explicativas
(emple ando todas las converentes tcnicas histricas,experimentales
y
es
tadsticas para descubrir todas las interrelaciones causales relevantes) del
contexto humano en que de diversos modos se alcanza o de diversos modos
se destruye el bienestar humano. As como
no
cabe derivar los propios jui
cios bsicos sobre los valores humanos y las exigencias de razonabilidad
prctica median
te
alguna inferencia a partir de hechos de la situacin huma
na (como veremos: II.4), tam
po
co cabe reducir la ciencia social descriptiva
a u
na
apologa de los propios juicios ticos o polticos, ra un proyecto para
repartir elogios o anatemas entre los actores de la escena humana: en este
DESCRIPCIN DEL DERECHO
Y
VALOR..>.CI1'
5
sentido, la ciencia social descriptiva es libre de valoraciones . Pero tras ha
ber puesto todo el nfasis debido en las diferencias de objetivo y de mtodo
entre
filosofa prcticax la 'ciencia sociat'descriptiva; los prookmas rne
todologicos de la formac1on de conceptos, tal como Ja hemos delineado en
este captulo, nos fuerzan a reconocer
que
el punto de equilibrio ref.ex.iYo en
la .ciencia descriptiva es alcanzable s6lo por alguien en u i e ~ un am
plio c o n o c 1 ~ e n c o de Jos datos y una comprensin n e t r a n t e de les puntos
de
vis
ta
prcl.. cos
y de las preocupaciones
de
otros hombres estn unidos a
un juicio correcto sobre todos los aspectos de la genuina realizacin humana
y
de la
aut
ntica razonabilidad prctica.
1.5.
LA
TEORA DE LA LEY NATURAL
Bentham, Austin, Kelsen, Weber, Hart y Raz publicaron, tOL 'os ellos,
severos
e ~ u ~ i o s
_de lo que entendan que era la tora
de
Ja ley
naUlTil;
y Fu
ller se desligo cuidadosamente de esa teoraen sus fonnas clsica.'. Pero
Ja
o?ra terica de cada uno de estos escritores estaba controlada por
la ad
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52 LEY NATuRAL Y DERECHOS NATURALES
. . .
mano,
un
conocimiento que exjge el apoyo de la ciencia social descriptiva
y analtica. Hay as una mutua, si bien no del todo sjmtrica, interdependen
cia entre el proyecto de describir los asuntos humanos por va terica y el
proyecto de valorar las opciones humanas con vistas, remotamente al n:e
nos, a actuar razonablemente y bien. Las valoraciones no se deducen de run
guna manera de las descripciones (vase Il.4); pero es poco probableque al
guien cuyo conocimiento de los hechos de la situacin humana sea muy
\irrutado
juzgue
bien al discernir las implicaciones prcticas
de
los valores
bsicos. Del mism o modo, las descripciones no se deducen de las valoracio
nes; pero sin las valoraciones uno no puede determinar qu descripciones
son realmente iluminadoras
y
significativas.
NOTAS
1 1
La
descripcin de
/ as
prc
ti
cas e instituciones humanas exige la identificacin de
su fin
...
Vase Max Weber,
Theory
o fSocial and
Economic Organization,
T. Parsons
(New York- London: 1947), pgs. 88-126;
On Law,
pgs. 1-10; Alfred Schtz. Con
cept and Theory Formation in thc Social Sciences (1954) 5 J ofPhilosophy reimpreso
en
sus Collected Papers, vol. l (ed.
M.
Natanson, The Bague: 1967),
48
en pgs. 58-9;
Eric Voegelin,
The
New
Science
of
Politics
(Chicago-London: 1952), pgs. 27-9.
Bentham acerca de la definicin del dereclw .. Vase tambin Bentham, Collec
ted Works
(J.
Bowring, Edinburgh: 1863), vol. IV, pg. 483;
y
el excursus a XI
.8
(no
tas), ms adelante.
LA tcnica de Kelsen para definir .. Vase tambin Kelsen, Pu re Theory ofLaw
(Berkeley-1:-os ngeles: 1967), pgs.
30-1.
1 2
La
descripcinde las instituciones sociales,
como eldereclw,
exige
la
identifica
cin de
su
in o
funcin(
es) ..
Vase tambin J. Raz, On the functions
of
the law ,en
Oxford
Essays Il, pgs. 278-304, en 278; Legal System, pg. 145.
Ra
z
acerca
del criterio de identificacin del dereho .. Raz sostiene claramente
que cualquier terico que busque describir el derecho debe decidir entre diferentes con
ceptos tericos, y que la formulacin explcita de criterios meta-tericos es una con
dicin para una comparacin de teoras racional y razonada : Raz, Legal System, pg .
146. Para su propia apreciacin de criterios meta-tericos es central su decisin
de
que
la teora jurdica deberaexplicar el sentido comn y la opinin profesional : pg.
201
.
En
Legal System,
ofrece un criterio
de
teora jurdica
(ajurisprudential
criterion)
(pg. 200): viz que un sistema jurdico considerado en un instante determinado con
tiene todos, y solamente, los preceptos legales reconocidos por
un
rgano primario
aplicador del derecho, que el sistema establece (pg. 192). l subraya que este criterio
DESCRIPCIN DEL DERECHO Y VALORACIN
53
atiende al comportamiento efectivo de los rganos primarios,
no
a lo que eUos deben
hacer .. (pg. 198). Pero en Practica/ Reason l critica a esos tericos que concluye
ron
que
el
derecho est fonnado por todas las pautas que los tribunales efectivamente
aplican. Esto
..
confundelos sistemas insti tucionalizados con los sistemas de discrecio
naJidad absoluta (pg. 142). De modo que su nuevo cri terio es: un sistema jurdico
contiene solamenre aquellas norma.
