FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD FINAL
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FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD
Por Francisco Javier Pérez
“Tener hijos no lo convierte a uno en padre, del mismo modo en que
tener un piano no lo vuelve
Tras la entrada en vigor de nuestra Constitución vigente, el
derecho de familia en España
especiales, y existen
desarrollo, como los
Autónomas, y las instituciones europeas que poseen
normativas, y existen
reconocidos por España
hijos.
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FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
Tener hijos no lo convierte a uno en padre, del mismo modo en que
tener un piano no lo vuelve pianista”. Michael Levine.
Tras la entrada en vigor de nuestra Constitución vigente, el
derecho de familia en España se regula en muchos aspectos por leyes
especiales, y existen múltiples fuentes materiales que determinan su
, como los Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades
las instituciones europeas que poseen competencias
existen múltiples convenios y tratados suscritos o
reconocidos por España aplicables en las relaciones entre padres e
FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD
Febrero 2015
Tener hijos no lo convierte a uno en padre, del mismo modo en que
Tras la entrada en vigor de nuestra Constitución vigente, el
muchos aspectos por leyes
que determinan su
Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades
competencias
ratados suscritos o
las relaciones entre padres e
Lo anterior produce
de fuentes o descodificación,
sobre cuál es realmente la norma aplicable
alcance de la misma.
En este trabajo nos centraremos en la figura de la patria
potestad regulada en el
conceptos básicos como son
visitas, y el llamado inter
I.
normal de la relación jurídica entre padres e hijos. Sin
embargo, puede existir procreación sin filiación (niño
no reconocido por ninguno de sus padres) o filiación
sin procreación (como en la adopción).
con las técnicas de reproducción humana asistida
14/2006, de 26 de mayo
artificial y a la fecundación in vitro.
La Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida pe
la realización de tratamientos de reproducción asistida a la mujer,
independientemente de su esta
que permite la doble filiación de los niños concebidos por técnica de
reproducción asistida y nacidos dentro de u
casadas, mediante inseminación artificial con semen de donante. Para
ello, ambos cónyuges deberán haber firmado el consentimiento
informado, previo al tratamiento de reproducción y, además, el
cónyuge no gestante deberá ratificar su consentimiento ante el
encargado del registro civil, tras el nacimiento del bebé.
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anterior produce dispersión normativa y una fragmentación
de fuentes o descodificación, y en algunas ocasiones inseguridad
sobre cuál es realmente la norma aplicable o sobre el verdadero
.
En este trabajo nos centraremos en la figura de la patria
potestad regulada en el Código Civil, e intentaremos
como son la guarda y custodia, el derecho de
visitas, y el llamado interés propio del menor.
I.- FILIACION
La procreación biológica es el presupuesto
normal de la relación jurídica entre padres e hijos. Sin
embargo, puede existir procreación sin filiación (niño
no reconocido por ninguno de sus padres) o filiación
sin procreación (como en la adopción).
En España la procreación puede llevarse a cabo
las técnicas de reproducción humana asistida que regula la Ley
14/2006, de 26 de mayo (LTRHA). Se refieren a la inseminación
artificial y a la fecundación in vitro.
ey sobre técnicas de reproducción humana asistida pe
la realización de tratamientos de reproducción asistida a la mujer,
independientemente de su estado civil u orientación sexual, de forma
que permite la doble filiación de los niños concebidos por técnica de
reproducción asistida y nacidos dentro de una pareja de lesbianas
mediante inseminación artificial con semen de donante. Para
ello, ambos cónyuges deberán haber firmado el consentimiento
informado, previo al tratamiento de reproducción y, además, el
cónyuge no gestante deberá ratificar su consentimiento ante el
o del registro civil, tras el nacimiento del bebé.
una fragmentación
inseguridad
o sobre el verdadero
En este trabajo nos centraremos en la figura de la patria
clarificar
a guarda y custodia, el derecho de
eación biológica es el presupuesto
normal de la relación jurídica entre padres e hijos. Sin
embargo, puede existir procreación sin filiación (niño
no reconocido por ninguno de sus padres) o filiación
reación puede llevarse a cabo
regula la Ley
a la inseminación
ey sobre técnicas de reproducción humana asistida permite
la realización de tratamientos de reproducción asistida a la mujer,
, de forma
que permite la doble filiación de los niños concebidos por técnica de
na pareja de lesbianas
mediante inseminación artificial con semen de donante. Para
ello, ambos cónyuges deberán haber firmado el consentimiento
informado, previo al tratamiento de reproducción y, además, el
cónyuge no gestante deberá ratificar su consentimiento ante el
Lo que no permite la LTRHA es la subrogación de útero
que la pareja homosexual masculina solo puede tener un hijo común
mediante la adopción
El artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno de
contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en
favor del contratante o de un tercero". Establece además este
precepto que la filiación de los hijos nacido
sustitución será determinada por el parto
posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico.
En cualquier caso l
igualdad de derechos de los hi
únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están
en las formas de reconocimiento o determinación legal de las mismas
(artículos 39 CE y 108 del C
Derecho
European Family Law), con el objetivo de fomentar
la armonización del derecho de familia en Europa.
de derecho de familia comunes a los Esta
(http://ceflonline.net/principles/),
familia europeo la
derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el
bienestar del niño.
1 Sobre maternidad subrogada la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de febrero de 2014, nº
835/2013, recurso 245/2012STS que realiza un estudio de la inscripción de los nacimientos que tienen
su origen en la llamada “gestación por sustitución” rea
ordenamiento jurídico. El Alto Tribunal analiza la posibilidad de la inscripción de la filiación basada en
una resolución administrativa dictada por una autoridad extranjera, con arreglo a su derecho interno.
3
Lo que no permite la LTRHA es la subrogación de útero
que la pareja homosexual masculina solo puede tener un hijo común
mediante la adopción.
El artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno de
contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en
favor del contratante o de un tercero". Establece además este
precepto que la filiación de los hijos nacidos por gestación por
sustitución será determinada por el parto, y que queda a salvo la
posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
En cualquier caso la filiación produce los mismos efectos, con
igualdad de derechos de los hijos, estén o no los padres casados. Las
únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están
en las formas de reconocimiento o determinación legal de las mismas
39 CE y 108 del Código Civil).
II.- PATRIA POTESTAD
En el año 2001 se fundó la Comisión de
Derecho de Familia Europeo (Comission of
European Family Law), con el objetivo de fomentar
la armonización del derecho de familia en Europa.
La citada Comisión determinó unos principios
de derecho de familia comunes a los Estados de la Unión Europea
(http://ceflonline.net/principles/), de forma que para el derecho de
responsabilidad parental es un conjunto de
derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el
Sobre maternidad subrogada la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de febrero de 2014, nº
835/2013, recurso 245/2012STS que realiza un estudio de la inscripción de los nacimientos que tienen
su origen en la llamada “gestación por sustitución” realizada en el extranjero, prohibida en nuestro
ordenamiento jurídico. El Alto Tribunal analiza la posibilidad de la inscripción de la filiación basada en
una resolución administrativa dictada por una autoridad extranjera, con arreglo a su derecho interno.
Lo que no permite la LTRHA es la subrogación de útero1, por lo
que la pareja homosexual masculina solo puede tener un hijo común
El artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en
favor del contratante o de un tercero". Establece además este
s por gestación por
y que queda a salvo la
posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
a filiación produce los mismos efectos, con
jos, estén o no los padres casados. Las
únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están
en las formas de reconocimiento o determinación legal de las mismas
2001 se fundó la Comisión de
de Familia Europeo (Comission of
European Family Law), con el objetivo de fomentar
la armonización del derecho de familia en Europa.
La citada Comisión determinó unos principios
dos de la Unión Europea
para el derecho de
responsabilidad parental es un conjunto de
derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el
Sobre maternidad subrogada la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de febrero de 2014, nº
835/2013, recurso 245/2012STS que realiza un estudio de la inscripción de los nacimientos que tienen
lizada en el extranjero, prohibida en nuestro
ordenamiento jurídico. El Alto Tribunal analiza la posibilidad de la inscripción de la filiación basada en
una resolución administrativa dictada por una autoridad extranjera, con arreglo a su derecho interno.
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Fruto en parte de sus trabajos es el Reglamento (CE) nº
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que
se aplica a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la
finalización de la responsabilidad parental2.
A la vista del anterior Reglamento (CE) 2201/2003, el Tribunal
de Justicia Europeo (Sala Cuarta), en el asunto C‑498/14 PPU, de 9
de enero de 2015, define la responsabilidad parental como los
derechos y obligaciones conferidos a una persona física o
jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la
ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la
persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular,
los derechos de custodia y visita.
El equivalente a la responsabilidad parental del acervo
comunitario, aunque no coincide plenamente en su contenido, en el
ordenamiento jurídico estatal español, es el instituto de la "patria
potestad".
De los artículos 154 y 171 del Código Civil, cabe deducir que
la “patria potestad” es un derecho-deber, enmarcado en el artículo
39.3 de la Constitución Española –CE- –, principio rector de la
política social y económica-, conformado por una pluralidad de
potestades y deberes de los progenitores respecto de sus hijos
menores de edad no emancipados, o hijos mayores incapacitados,
con la finalidad de velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos, procurarles una educación integral,
representarlos y administrar sus bienes.
2 El Reglamento (CE) nº 2201/2003 no se aplica a las obligaciones alimentarias, al estar ya reguladas
en el Reglamento (CE) n° 44/2001, salvo si se tratare de una pretensión vinculada a una demanda
relativa a las relaciones paternofiliales o sobre nulidad, separación o divorcio.
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Puede incluirse en la patria potestad el derecho de los padres a
que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté acorde
con sus propias convicciones (artículo 27.3 de la CE).
También la decisión de cambiar la residencia del menor cuando
pueda dificultar gravemente el ejercicio de la patria potestad de uno de
los progenitores, afectándole de forma sustancial, como puede ser
llevándolo a residir a otro país, incluso a otra provincia, forma parte de
la patria potestad, y en principio requiere del acuerdo de ambos
progenitores teniendo en cuenta el superior interés del menor, o en su
defecto autorización judicial.
En Código del Derecho Foral de Aragón, Decreto Legislativo
1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón utiliza el término
“autoridad familiar”. En el Código Civil de Cataluña se denomina
“potestad parental”. En la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril
(BOE 25), de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven se la denomina “autoridad parental”.
La patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo a su personalidad (artículo 154 del Código Civil).
Por eso el ejercicio de la patria potestad, exige una
colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de
buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su
guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio de
pernocta de los hijos comunes, su estado de salud, el horario de
asistencia al centro educativo, sus restantes actividades
extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda
impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho
ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las
circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o
sacrificios no ordinarios al otro progenitor conviviente con el menor, o
al propio menor.
6
Salvo expresa decisión judicial en contrario, la titularidad y el
ejercicio de la patria potestad corresponde en principio a ambos
progenitores pese a la ruptura de la convivencia.
El Código Civil quiere evitar que el progenitor custodio adopte
de forma unilateral las decisiones más relevantes en la vida del
menor, que son las que se integran en el ejercicio de la patria
potestad.
Ambos progenitores deben tomar de una forma compartida las
decisiones trascendentes -residencia, educación, tratamientos
médicos- que afecten a los hijos comunes.
Por otra parte la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en
considerar que el derecho de los padres a la patria potestad con
relación a sus hijos menores es un derecho-función, que deriva de la
filiación, del que son titulares ambos progenitores, y que trasciende
del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio,
y no facultativo para los padres, por lo que tiene carácter indisponible
e irrenunciable (STSJ Cataluña, a 16 de julio de 2014).
Pero hay que distinguir entre la titularidad de la patria potestad
de su ejercicio. En el artículo 92 del Código Civil se realiza una
distinción entre ambos conceptos, que regula, en párrafos separados.
Dice el actual artículo 92.3 del Código Civil que “en la sentencia
se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello”. Y el punto 4 que: “Los padres podrán acordar
en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de los cónyuges”.
Aunque la titularidad de la patria potestad se mantenga
conjunta, es posible que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria
potestad a un progenitor, o solo parcialmente respecto de ciertas
facetas de la misma (como la autorización para un cambio de
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escolarización o la decisión respecto de la asistencia sanitaria futura)3,
por las razones que se fundamenten, bien por pacto entre los
progenitores o en resolución judicial de forma provisional o cautelar
por Auto, o de forma definitiva pero reversible por Sentencia, y
siempre teniendo en cuenta el interés del menor, dadas las
circunstancias que pudieran existir. Pero no cabe pactar la renuncia
de la titularidad de la patria potestad, por no ser disponible para las
partes por las razones indicadas ( Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, sección 22, de 16 de Enero de 2014).
Lo anterior debe tenerse en cuenta en los pactos entre los
progenitores4 y en las resoluciones judiciales, pues es disponible la
forma en que puede llevarse a cabo el ejercicio de la patria potestad,
pero no su titularidad (artículos 90, 156 y 1255 del Código Civil)5.
3“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno
solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que
realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones
de urgente necesidad” ( párrafo primero del artículo 156 del Código Civil).
4 En el artículo 63 de la a Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra -Ley 1/1973,
de 1 de marzo- se distingue claramente entre la titularidad y el ejercicio de la patria potestad,
señalando que la titularidad es de los dos progenitores, pero las funciones inherentes a la patria
potestad se ejercerán por el padre y la madre según lo convenido y, en defecto de pacto, por ambos
conjuntamente. Serán sin embargo válidos los actos que cualquiera de ellos realice por sí solo para
atender a las necesidades ordinarias de los hijos, según las circunstancias familiares, y el uso del
lugar, o en situaciones que exijan una urgente solución.
Por lo tanto recoge expresamente la posibilidad del negocio de familia en el que los padres, atendiendo
a sus circunstancias, y al interés de los hijos comunes, distribuyan entre ellos el ejercicio de la patria
potestad, o en otro caso deberán actuar conjuntamente. No obstante declara válidos los actos que
cualquiera de ellos realice por sí solo para atender a las necesidades ordinarias de los hijos, según las
circunstancias familiares, y el uso del lugar, o en situaciones que exijan una urgente solución.
5 Los cuatro primeros párrafos del artículo 156 del Código Civil señala que: "La patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito
del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o
en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y
al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total
o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia
durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
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La patria potestad será conjunta siempre que no se limite,
suspenda, excluya de su ejercicio a un progenitor, o incluso se le prive
de ella, por resolución judicial o declaración administrativa de
desamparo (artículos 170 del Código Civil y 172.1 del Código Civil).
Por ello, en caso de ruptura de la relación de los progenitores,
los convenios reguladores que distribuyan las potestades ordinarias
inherentes a la patria potestad entre los progenitores, es decir, que no
establecen una guarda compartida o conjunta regulada en el artículo
92.5 del Código Civil, se debería justificar dicha cesión del ejercicio de
un progenitor a otro en relación a las circunstancias existentes en el
momento del acuerdo y con relación al interés del menor.
Por ejemplo, justificar en los casos de guarda individual que el
otro progenitor se le excluye de esa faceta de la patria potestad
porque va a cumplir una pena de prisión prolongada, o emigra al
extranjero, o regresa a su país y no va a poder prestar su
consentimiento con agilidad, o no va a poder estar al tanto de las
vicisitudes de esas facetas, como puede ser la educación o asistencia
médica del hijo menor.
La Sentencia de 23 de Septiembre de 2014, del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de El Vendrell, en procedimiento de divorcio
contencioso 4/2013, trata de delimitar de forma detallada y didáctica
para las partes a las que va dirigida, el contenido de lo que es propio
de la patria potestad, y que por tanto exige la actuación conjunta de
ambos progenitores, señalando que es propio de esta figura:
“- El cambio de colegio: Sentencia AP de Las Palmas
de 30 de Marzo de 2006 o AP de Sevilla de 26 de Enero de 2006. El
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada
uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del
otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será
ejercida exclusivamente por el otro".
9
cambio de colegio del menor es una materia que afecta a la patria
potestad y exige el acuerdo de ambos progenitores.
- Los gastos extraordinarios: Se considera que la
obligación de abono de determinados gastos extraordinarios deben
contar con el previo consentimiento de los progenitores o en su
defecto autorización judicial. La Sentencia de la AP de Barcelona de
29 de Abril de 2005 establece en relación a los gastos extraordinarios
que para que puedan vincular en cuanto a la cobertura de gasto se
precisa el que sean acordados por acuerdo previo que conste
documentado o que en caso de discrepancia decididos por la
autoridad judicial con carácter previo a salvo que se den
circunstancias "absolutamente urgentes, necesarias y perentorias". En
relación con los gastos médicos destaca la sentencia de la AP de
Madrid de 27 de Enero de 2006 que precisa que la falta de consulta al
padre de diversos tratamientos realizados a la hija impide que éste
quede obligado a su abono.
-La residencia en el extranjero: En cuanto a la salida
al extranjero con los menores son muchos los Convenios y Sentencias
que imponen de forma expresa la autorización de ambos o del juez
ante el temor de que el niño no regrese. Las Sentencias de la AP de
Madrid de 10 de Mayo de 2005 o la de la AP de Las Palmas de 11 de
Enero de 2005 ponen de relieve la necesaria autorización de salida.
En cuanto al cambio de domicilio, se referirá más adelante que el
Código Civil de Cataluña contiene un régimen específico.
-Cambio de domicilio cuando implique desvinculación
del que hasta entonces era su entorno habitual (colegio, amigos,
ciudad, familia extensa...)
- En relación con actos religiosos se exige también la
decisión conjunta. Así lo establece la Sentencia de la AP de Málaga
de 24 de Enero de 2006. En todo caso la discrepancia sobre esta
cuestión o sobre otras la resolverá con carácter previo el juez sin
ulterior recurso.
10
-Asistir a fiestas y actividades de los hijos es también
inherente al ejercicio conjunto de la patria potestad y no a la custodia.
Así la sentencia de la AP de Valencia de 23 de Septiembre de 2004
autoriza al padre a acudir a las fiestas que tenga el niño en la
guardería por ser parte integrante de la patria potestad, precisando el
deber de respeto al progenitor custodio. Es decir, el progenitor no
custodio podrá acudir a representaciones teatrales, actos de final de
curso, competiciones deportivas del menor etc.
-Asistencia médica o psicológica. Requiere la
decisión de ambos progenitores tanto para la intervención o como
para la exigencia del abono a salvo circunstancias urgentes. La
sentencia de la AP de Barcelona de 15 de Julio de 2004 que en un
caso de discrepancia sobre el profesional que ha de atender a la
menor se pronuncia en este sentido. El someter al menor a
tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no
obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos
o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores,
-Obtención de información: el ejercicio conjunto de la
patria potestad implica el derecho a obtener una información sobre los
aspectos esenciales del hijo que afecten a su salud o a su rendimiento
escolar y su estado de salud, existiendo un deber de informar de la
vida del niño por parte de aquél que conviva con él especialmente en
relación con actividades nuevas que realice en el futuro evitando que
el conflicto entre los padres tenga como consecuencia el que uno de
ellos quede apartado de la vida de su hijo.
Puesto que ambos progenitores han de estar al
corriente de cualquier información relativa al menor como contenido
de la patria potestad, ello implica que el centro escolar ha de informar
a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en
fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar)
y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica,
de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos
prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de
los menores), y ello aun cuando la guarda y custodia se haya atribuido
en exclusiva a alguna de las partes.
custodia” son sinónimos. La guarda y custodia no es más que una
potestad derivada de la patria potestad,
física habitual con el menor,
separados.
Implica el derecho y el deber de que el hijo menor conviva con
el progenitor y los consiguientes derechos y deberes que emanan de
esa convivencia: deber de educar
Cuando los padres viven juntos (casados o no) no surge esta
figura, pues en caso de conflicto sobre el ejercicio de la patria
potestad regiría lo que regula el párrafo segundo del artículo 156 del
Código Civil:
“En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al
Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio
y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia
se fije, que no podrá nunca exceder de dos años
La necesidad de
surge cuando se produce la ruptura y cesación en la convivencia entre
11
prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de
los menores), y ello aun cuando la guarda y custodia se haya atribuido
en exclusiva a alguna de las partes.”
III.- GUARDA Y CUSTODIA
De lo dicho anteriormente ya cabe
perfilar lo que viene a llamarse “guarda y
custodia”, a veces llamada “tenencia”.
El término “tenencia” y “guardia y
son sinónimos. La guarda y custodia no es más que una
potestad derivada de la patria potestad, vinculada a la convivencia
física habitual con el menor, que surge cuando los padres viven
Implica el derecho y el deber de que el hijo menor conviva con
el progenitor y los consiguientes derechos y deberes que emanan de
esa convivencia: deber de educarlo, derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres viven juntos (casados o no) no surge esta
figura, pues en caso de conflicto sobre el ejercicio de la patria
potestad regiría lo que regula el párrafo segundo del artículo 156 del
de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al
Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio
y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que
se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”.
La necesidad de regular una figura como la “guarda y custodia
surge cuando se produce la ruptura y cesación en la convivencia entre
prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de
los menores), y ello aun cuando la guarda y custodia se haya atribuido
GUARDA Y CUSTODIA
De lo dicho anteriormente ya cabe
a llamarse “guarda y
guardia y
son sinónimos. La guarda y custodia no es más que una
a la convivencia
que surge cuando los padres viven
Implica el derecho y el deber de que el hijo menor conviva con
el progenitor y los consiguientes derechos y deberes que emanan de
lo, derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres viven juntos (casados o no) no surge esta
figura, pues en caso de conflicto sobre el ejercicio de la patria
potestad regiría lo que regula el párrafo segundo del artículo 156 del
de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al
Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio
y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
durante el plazo que
guarda y custodia”
surge cuando se produce la ruptura y cesación en la convivencia entre
12
los progenitores, pues en tales casos el derecho-deber de tener en su
compañía al menor y cuidarle en el día a día debe disociarse entre los
dos progenitores (artículos 94, 156 y 159 del Código Civil6).
En líneas generales se pueden apreciar las siguientes
características de la guarda y custodia:
• La guarda implica convivencia habitual.
• La guarda es parte de la patria potestad.
• La guarda se refiere al aspecto personal e inmediato del
menor, a diferencia del ejercicio de la patria potestad que abarca la
responsabilidad integral del menor.
La guarda por tanto es aquella potestad que atribuye el derecho
de convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados,
bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o
decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma
alterna en los períodos prefijados convencional o judicialmente
(guarda compartida o alterna), y abarca todas las obligaciones que
originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación,
el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia, y
6 Por ello el artículo 156 del Código Civil, último párrafo, dice que: “Si los padres viven separados, la
patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que
la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio”.
Y el artículo 159 del Código Civil dispone que: “si los padres viven separados y no decidieran de
común acuerdo, el Juez decidirá en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los
hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos, si tuvieran suficiente
juicio y, en todo caso, a los que fueren mayores de doce años”.
El artículo 94 del Código Civil, en su párrafo primero señala que el progenitor que no tenga consigo a
los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar
o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
13
la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores
interviniendo su culpa o negligencia.
La fijación de la guarda y custodia lleva consigo básicamente la
determinación de aquel de los progenitores que va a convivir y a
compartir con el menor las situaciones cotidianas relativas a su
educación y control.
Por lo tanto el ejercicio de la guarda y custodia se desgaja de
los derechos y deberes de la patria potestad, en cuanto a cuestiones
de menor trascendencia, pues la guarda se desenvuelve en un
quehacer cotidiano y doméstico.
No hay que confundir terminológicamente lo que es la “patria
potestad conjunta”, con lo que se denomina guarda y custodia
compartida o “guarda conjunta”, que se regula en el artículo 92.5 del
Código Civil, que se contrapone a la guarda y custodia monoparental.
En los casos de cesación de la convivencia por dar por
terminada su relación sentimental los progenitores, cuando el reparto
del ejercicio ordinario de la patria potestad de los hijos es en igualdad
y también los cuidados y tenencia ordinaria de los hijos, estamos ante
la llamada guarda y custodia compartida, en contraposición con el
modelo de custodia individual o monoparental, que atribuye la guarda
ordinaria de los hijos a uno de los progenitores, con un régimen de
visitas, tenencia y comunicación más o menos amplio para el
progenitor no custodio.
Teniendo en cuenta que lo normal es partir de una patria
potestad conjunta, diversas Sentencias el Tribunal Supremo expresan
que la guarda y custodia compartida debe considerarse la forma
normal de llevar a efecto el ejercicio de la patria potestad en el día a
día en relación a los hijos menores de los progenitores que se
separan, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a
relacionarse establemente con ambos progenitores, aún en
14
situaciones de crisis (Sentencia del T.S. 496/2011, de 7 de julio,
Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, y de 22 de Octubre de 2014).
Recordar también que el punto 7 del artículo 92 del Código Civil
señala que no procederá la “guarda conjunta” en casos de violencia
de género o doméstica.
La Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El
Vendrell, dictada el 23 de Septiembre de 2014, por la Magistrada-Juez
Dña. Cristina López Potoc, también detalla, a modo de ejemplo, actos
que por rutinarios y ordinarios integran la guarda y custodia, y por
tanto podrán ser válidamente adoptados por el progenitor con el que
en ese momento se encuentre el menor, y creo también aquí que es
clarificador citarlos:
“-En el ámbito educativo: La decisión de que el niño
participe en alguna salida del centro o excursiones durante el periodo
escolar y vinculado a la actividad lectiva y que debe firmarse por los
padres para autorizar la salida. Autorizar al hijo a que adquiera en el
mismo centro o en cualquier establecimiento, cuadernos o material
escolar o que no se quede un día concreto al comedor escolar o al
contrario que se quede un día concreto y por alguna circunstancia al
citado comedor. Puede decidir igualmente, en los periodos que le
correspondan si algún otro familiar va a recoger al niño del colegio y si
se exige autorización expresa puede darla.
-En el ámbito sanitario: Podrá llevar al niño al médico
por alguna cuestión que acontezca mientras está con uno de los
progenitores, sin necesidad de que sea algo urgente. Dar al niño
alguna medicina o tratamiento que precise en casos en que no sea
exigible previa valoración médica. El que ostente la guarda no
necesitará el consentimiento del otro progenitor para revisiones
pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades
sanitarias.
15
-En el ámbito del ocio y actividades: Tomar
decisiones para que el niño participe en determinadas actividades que
no generen gastos extraordinarios y que se desarrollan en los tiempos
en que está con uno de ellos y que no representan un coste adicional
que va a imputarse al otro padre o un riesgo para el niño. Así el acudir
a ludoteca o participar en teatros infantiles durante el fin de semana o
a juegos organizados, asistencia a fiestas de cumpleaños o pernocta
una noche a casa de algún amigo, siempre y cuando las mismas no
impliquen actividad de riesgo - por ejemplo alpinismo- y mientras no
perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no
custodio.
-En cuestiones de índole personal del menor: El
progenitor que en ese momento se encuentre con el niño podrá decidir
qué alimentos toma, qué almuerzo lleva al colegio sin que el otro
padre deba participar en ello y podrá decidir cómo vestirlo o que vaya
a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las
decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad”.
Especifica también la Sentencia de la Magistrada Sra.
López, que la atribución de la guarda y custodia a su vez supone la
obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma
puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor.
Y recuerda que el apartado sexto del artículo 236-11
del Código Civil de Cataluña, exige para el progenitor que ejerce la
potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa,
la necesidad del consentimiento expreso o tácito del otro para decidir
el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso los
aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración
extraordinaria de sus bienes, y que según el mismo precepto se
entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha
vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente
acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor
que no ejerce la potestad no ha planteado el de
establecido por el artículo 236
realmente son figuras complementarias en los casos de separación de
la pareja, pues el ejercicio de la patria potestad en estos casos obliga
a su distribución entre los progenitores, de forma tal que el progenitor
que no ostenta la guard
potestad, y de esta deriva el derecho a relacionarse con sus hijos que
conforma el derecho de visitas, al que se refiere los artículos 90 a), 94,
160 y 161 del Código Civil
El régimen de visitas
161 del Código Civil
gozará el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores y
aunque este derecho, está subordinado al interés y beneficio del hijo,
ello no significa que deba quedar subordinado a su voluntad.
limitación debe ser excepcional, sólo cabe cuando se dieren graves
circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren reiteradamente
los deberes impuestos por la resolución judicial
23 de abril de 2012).
La STS de 19 octubre 1992
no determinación de un régimen de visitas estaría justificado en caso
de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del
7 En ese sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, de 10 de junio de
2011, y 5 y 19 de octubre de 2011 señalan que: “… se estima que debe superarse ya la terminología
incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, (…) que… puede llevar a interpretaciones
erróneas, como ya hace el legislador catalán en la nueva regulación de L
16
que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo
establecido por el artículo 236-13.
IV.- DERECHO DE VISITAS
En cuanto a la distinción entre
guardia y custodia y el llamado “derecho de
visitas” aunque se ha llegado a decir por
algún autor que son figuras sinónimas y
poco delimitadas en el Código Civil
realmente son figuras complementarias en los casos de separación de
la pareja, pues el ejercicio de la patria potestad en estos casos obliga
a su distribución entre los progenitores, de forma tal que el progenitor
que no ostenta la guarda, sigue ostentando la titularidad de la patria
potestad, y de esta deriva el derecho a relacionarse con sus hijos que
conforma el derecho de visitas, al que se refiere los artículos 90 a), 94,
160 y 161 del Código Civil.
El régimen de visitas que se regula en el artículo 94, 160 y
del Código Civil viene configurado como un derecho del que
gozará el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores y
aunque este derecho, está subordinado al interés y beneficio del hijo,
ello no significa que deba quedar subordinado a su voluntad.
excepcional, sólo cabe cuando se dieren graves
circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren reiteradamente
los deberes impuestos por la resolución judicial (SAP Las Palmas, a
.
STS de 19 octubre 1992 señaló que su limitación o incluso
no determinación de un régimen de visitas estaría justificado en caso
de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del
En ese sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, de 10 de junio de
9 de octubre de 2011 señalan que: “… se estima que debe superarse ya la terminología
incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, (…) que… puede llevar a interpretaciones
erróneas, como ya hace el legislador catalán en la nueva regulación de Libro II del Código civil... “.
sacuerdo según lo
DERECHO DE VISITAS
En cuanto a la distinción entre
derecho de
aunque se ha llegado a decir por
algún autor que son figuras sinónimas y
el Código Civil7,
realmente son figuras complementarias en los casos de separación de
la pareja, pues el ejercicio de la patria potestad en estos casos obliga
a su distribución entre los progenitores, de forma tal que el progenitor
a, sigue ostentando la titularidad de la patria
potestad, y de esta deriva el derecho a relacionarse con sus hijos que
conforma el derecho de visitas, al que se refiere los artículos 90 a), 94,
artículo 94, 160 y
viene configurado como un derecho del que
gozará el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores y
aunque este derecho, está subordinado al interés y beneficio del hijo,
ello no significa que deba quedar subordinado a su voluntad. Su
excepcional, sólo cabe cuando se dieren graves
circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren reiteradamente
(SAP Las Palmas, a
itación o incluso
no determinación de un régimen de visitas estaría justificado en caso
de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del
En ese sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, de 10 de junio de
9 de octubre de 2011 señalan que: “… se estima que debe superarse ya la terminología
incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, (…) que… puede llevar a interpretaciones
ibro II del Código civil... “.
hijo. En parecidos términos, la
artículo 160 del Código Civil
la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria
potestad, añadiendo que no podrán impedirse las relaciones
personales sin justa causa y, en caso de conflicto, se autoriza a los
jueces a resolver lo má
La distinción de estas figuras da lugar a un distinto alcance de
su protección penal, de forma tal que se castiga en el Código Penal
entre los delitos contra los derechos y deberes familiares al progenitor
que induzca a un hijo menor a infringir el régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa ( artículo 224
párrafo segundo del CP); la sustracción del hijo menor se castiga en el
artículo 225 bis del CP, y las infracciones leves del
custodia por los padres se castigan en el artículo 622 del CP, mientras
que el incumplimiento doloso de las obligaciones familiares
establecidas en la resolución judicial como es el régimen de visitas se
castiga en el artículo 618.2 del Código
PROPIO DEL MENOR
autónomas de protección de los menores
evolucionado de ser una legislación patriarcal y
paternalista al
derechos de los me
ejercerlos, estableciendo que las limitaciones que pudieran
establecerse deberán
Esa concepción, basada en que el menor es titular de una serie
de derechos, con capacidad para
ha conferido en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo
valor de la filiación, según el cual, el hijo deja de ser una prolongación
17
En parecidos términos, la STS de 9 julio de 2002 señala que el
artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de
la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria
, añadiendo que no podrán impedirse las relaciones
personales sin justa causa y, en caso de conflicto, se autoriza a los
jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias.
La distinción de estas figuras da lugar a un distinto alcance de
su protección penal, de forma tal que se castiga en el Código Penal
entre los delitos contra los derechos y deberes familiares al progenitor
e induzca a un hijo menor a infringir el régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa ( artículo 224
párrafo segundo del CP); la sustracción del hijo menor se castiga en el
artículo 225 bis del CP, y las infracciones leves del régimen de
custodia por los padres se castigan en el artículo 622 del CP, mientras
que el incumplimiento doloso de las obligaciones familiares
establecidas en la resolución judicial como es el régimen de visitas se
castiga en el artículo 618.2 del Código Penal.
V.- PRINCIPIO DEL INTERES
PROPIO DEL MENOR
La legislación estatal y de las comunidades
autónomas de protección de los menores
evolucionado de ser una legislación patriarcal y
paternalista al reconocimiento de la titularidad de
derechos de los menores y de su capacidad progresiva para
ejercerlos, estableciendo que las limitaciones que pudieran
establecerse deberán interpretarse de forma restrictiva.
Esa concepción, basada en que el menor es titular de una serie
de derechos, con capacidad para ejercerlos y disponer de los mismos,
ha conferido en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo sentido al
valor de la filiación, según el cual, el hijo deja de ser una prolongación
señala que el
establece el derecho del padre o de
la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria
, añadiendo que no podrán impedirse las relaciones
personales sin justa causa y, en caso de conflicto, se autoriza a los
s conveniente, atendiendo a las circunstancias.
La distinción de estas figuras da lugar a un distinto alcance de
su protección penal, de forma tal que se castiga en el Código Penal
entre los delitos contra los derechos y deberes familiares al progenitor
e induzca a un hijo menor a infringir el régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa ( artículo 224
párrafo segundo del CP); la sustracción del hijo menor se castiga en el
régimen de
custodia por los padres se castigan en el artículo 622 del CP, mientras
que el incumplimiento doloso de las obligaciones familiares
establecidas en la resolución judicial como es el régimen de visitas se
PRINCIPIO DEL INTERES
La legislación estatal y de las comunidades
autónomas de protección de los menores ha
evolucionado de ser una legislación patriarcal y
reconocimiento de la titularidad de
progresiva para
ejercerlos, estableciendo que las limitaciones que pudieran
Esa concepción, basada en que el menor es titular de una serie
cerlos y disponer de los mismos,
sentido al
valor de la filiación, según el cual, el hijo deja de ser una prolongación
18
de sus padres para pasar a ser considerado una persona con dignidad
propia.
Como consecuencia de ello, se da mayor relevancia a las
posibilidades de que el menor se desarrolle por sí mismo, para lo que
se ha rebajado el poder inherente al ejercicio de la patria potestad,
imponiéndose el reconocimiento de las cualidades del menor como
una limitación genérica en su ejercicio.
Consiguientemente la protección del menor exige respetar su
autonomía y sus decisiones, y su propio interés, y que en la búsqueda
de ese interés es necesario tener presente su opinión si tiene
suficiente juicio para ser recabada y, en función de la misma, decidir.
Así por ejemplo lo entendió, entre otras, la SAP de Barcelona
(Sección 18ª), de 20 de febrero de 2007 que, en contra de la decisión
del Ministerio Fiscal concedió un régimen distinto de atribución de la
guarda y custodia de los hijos respecto al planteado inicialmente tras
oír la opinión del menor de trece años de edad. También a este interés
del menor se refiere, entre otras, la STS núm. 776/2004 (Sala de lo
Civil, Sección 1ª), de 16 julio, que, en aplicación del art. 2 de la LO
1/1996, de 15 enero, estimó que prima el interés superior de los
menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo
que entiende que permite al juzgador aplicar, incluso de oficio, las
características, alcance y modalidades legales en relación al derecho
de visitas de los progenitores.
Este principio del interés superior del menor informa también el
derecho de la unión europea, y expresamente se recoge en el
Reglamento (CE) nº 2201/2003, determinando que son los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su
residencia habitual el que en primer lugar es competente.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica
del menor, establece en su artículo 2 que en la aplicación de dicha
19
Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir.
En el Código Civil el principio del interés superior del menor se
cita en varios artículos: 92, 103, 154 y 159; y en la legislación de las
comunidades autónomas cuya aplicación viene determinada por la
vecindad civil de los menores8: artículo 76.2 del Código de Derecho
Foral de Aragón9; artículo 211-6 del Código Civil de Cataluña; artículo
6.1º de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia10; y
se recoge en diferentes tratados internacionales.
Quizás el tratado más importante sea la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN)11, ratificado por España el 30 de Noviembre
de 1990 ( BOE 31), que en el artículo 3, párrafo 1, establece que: "En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño."
8 La determinación de la vecindad civil viene regulada en el artículo 14 del Código Civil, conforme al
cual el hijo al nacer tendrá la vecindad civil de los padres si estos tuvieran la misma, pero si al nacer
los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto
del cual la filiación haya sido determinada antes (aplicable para hijos extramatrimoniales); si se ha
determinado simultáneamente, tendrá la del lugar del nacimiento; y, en último término, la vecindad de
derecho común. La vecindad civil también se adquiere, bien por residencia continuada durante dos
años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, bien por residencia continuada de diez
años, sin declaración en contrario durante este plazo.
9 http://www.boa.aragon.es/EBOA/pdf/DERECHOFORAL.pdf
10 http://www.xunta.es/dog/Publicados/2006/20060629/Anuncio143E2_es.html
11 La CDN es un tratado internacional extensamente ratificado, que recoge los derechos de la infancia,
y es el primer instrumento jurídicamente vinculante que reconoce a los niños y niñas como agentes
sociales y como titulares activos de sus propios derechos. El texto fue aprobado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Los 195 Estados que la han ratificado tienen que rendir cuentas sobre su cumplimiento al Comité de
los Derechos del Niño.
El Comité de los Derechos del Niño está formado por 18 expertos en derechos de la infancia
procedentes de países y ordenamientos jurídicos diferentes, que supervisa la aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
20
La “Observación general Nº14” del Comité de los Derechos del
Niño, aprobada en el año 2013, señala que el interés superior del niño
es un derecho, un principio y una norma de procedimiento.
Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior
sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses
para decidir sobre una cuestión que le afecta.
Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño.
Es una norma de procedimiento, porque siempre que se deba
tomar una decisión que afecte a niñas y/o niños, el proceso deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión
en las niñas y niños interesados.
Las sentencias judiciales en lo referente a la patria potestad o
guarda y custodia, a la vista de los hechos probados, deben tomar la
decisión más adecuada al principio del interés del propio menor, que
también se denomina “favor minoris” o “favor filii” o “bonum filii”, o
interés más beneficiosos para el menor -SAP Valencia, a 10 de
febrero de 2009-, y que puede ser distinto al interés de un progenitor
en concreto.
El “interés superior del menor” como principio es un concepto
jurídico abierto, indeterminado y abstracto, que debe valorarse en la
sentencia de forma concreta, conjugándolo con la concurrencia de
otros intereses, y con relación a los hechos probados y circunstancias
objeto del litigio, sin que sea suficiente la cita retórica de este principio.
Por tanto, este principio del superior interés del hijo menor, y el
respeto a su personalidad en su caso, debe informar las resoluciones
que se adopten respecto al derecho a ser oído que asiste del menor
que tuviera suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores
de doce años (artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor
segundo, y 159 del Código Civil)
patria potestad en los supuestos con
159 del citado cuerpo legal; las
por el juez a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle
perjuicios previstas en
ex artículo 167 cuando la administración de los padres ponga en
peligro el patrimonio del hijo
los progenitores que no ejerzan la patria potestad, así como
abuelos, otros parientes y allegados (arts. 160 y 161
de privación, suspensión o recuperación de la patria pot
170 del Código Civil).
La falta de fundamentación sobre las razones concretas del
juzgador de porque considera que la decisión que adopta es la más
adecuada al interés del menor puede ser causa de incumplimiento de
la obligación constituci
120.3 CE), recogida en el
Civil, lo que constituye un motivo del recurso extraordinario por
infracción procesal, y
(STS de 25 de mayo de 2012
Finalizo aquí el presente trabajo, dado su extensión, esperando
amigo lector que le haya sido útil, y si quiere hacer alguna aportación
al mismo puede remitirla a [email protected]
12 En tal sentido téngase en cuenta que la STS (Sala de lo Civil), Sentencia num.
junio, señaló que cuando el artículo 154 determina que “si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán
ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”, no impone que hayan de serlo
necesariamente en el proceso sobre privaci
desacuerdo en su ejercicio conjunto, artículo 156.2.º
para adoptar las decisiones que les afecten.
21
de Protección Jurídica del Menor, y artículos 92, 154, 156 párrafo
egundo, y 159 del Código Civil)12; la atribución del ejercicio de la
patria potestad en los supuestos contemplados en los artículos 156
del citado cuerpo legal; las disposiciones perentorias adoptadas
a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle
vistas en el artículo 158 del Código Civil; las providencias
cuando la administración de los padres ponga en
imonio del hijo; el derecho de los hijos a relacionarse con
los progenitores que no ejerzan la patria potestad, así como
abuelos, otros parientes y allegados (arts. 160 y 161); y en los casos
de privación, suspensión o recuperación de la patria potestad ( artículo
170 del Código Civil).
La falta de fundamentación sobre las razones concretas del
juzgador de porque considera que la decisión que adopta es la más
adecuada al interés del menor puede ser causa de incumplimiento de
constitucional de motivación de las sentencias
recogida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento
constituye un motivo del recurso extraordinario por
infracción procesal, y puede dar lugar a la nulidad de la sentencia
25 de mayo de 2012).
Finalizo aquí el presente trabajo, dado su extensión, esperando
amigo lector que le haya sido útil, y si quiere hacer alguna aportación
al mismo puede remitirla a [email protected]
En tal sentido téngase en cuenta que la STS (Sala de lo Civil), Sentencia num. 630/1994, de 25
junio, señaló que cuando el artículo 154 determina que “si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán
ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”, no impone que hayan de serlo
necesariamente en el proceso sobre privación de la patria potestad -como sí sucede en el supuesto de
desacuerdo en su ejercicio conjunto, artículo 156.2.º- sino más bien que los padres habrán de oírles
para adoptar las decisiones que les afecten.
, y artículos 92, 154, 156 párrafo
; la atribución del ejercicio de la
templados en los artículos 156 y
perentorias adoptadas
a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle
las providencias
cuando la administración de los padres ponga en
los hijos a relacionarse con
los progenitores que no ejerzan la patria potestad, así como con sus
); y en los casos
estad ( artículo
La falta de fundamentación sobre las razones concretas del
juzgador de porque considera que la decisión que adopta es la más
adecuada al interés del menor puede ser causa de incumplimiento de
de motivación de las sentencias (artículo
artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento
constituye un motivo del recurso extraordinario por
de la sentencia
Finalizo aquí el presente trabajo, dado su extensión, esperando
amigo lector que le haya sido útil, y si quiere hacer alguna aportación
630/1994, de 25
junio, señaló que cuando el artículo 154 determina que “si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán
ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”, no impone que hayan de serlo
como sí sucede en el supuesto de
sino más bien que los padres habrán de oírles
