EXCLUSIÓN DE COBERTURA Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS. LA DELIMITACIÓN DEL OBJETO Y LA LIMITACIÓN DE DERECHOS EN EL CONTRATO DE SEGURO

Autor: Font Ribas, Antoni

Sumario

1. Presentación. 2. Marco normativo del seguro. 2.1. Seguro y reglas de interpretación de los contratos. 2.2. Seguro y condiciones generales. 2.3. Documentación del contrato: póliza, cláusulas y condiciones generales. Presupuestos de validez de las condiciones generales. 2.4. Interpretación de las condiciones generales. 3. Seguro y riesgo. 3.1. Concepto de riesgo. 3.2. El riesgo y la causa del contrato. 3.3. Delimitación conceptual del riesgo. 4. Riesgo, póliza y condiciones generales. 5. Delimitación del riesgo y limitación de derechos. 6. Delimitación del riesgo en los seguros "todo riesgo". 6.1. Delimitación del objeto-riesgo y su relación con la causa-cobertura. Circunstancias o eventos causantes del riesgo. 6.2. Delimitación convencional del riesgo. 6.3. Delimitación convencional del riesgo en los seguros "todo riesgo". 6.4. Seguro "todo riesgo" y exclusión del riesgo de la culpa. 6.5. Carga de la prueba. 7. Conclusiones.

1. Presentación El trabajo que se presenta a continuación tiene su origen en una extraña y contradictoria sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona del 12 de septiembre de 1996, en la que la sala de instancia, tras examinar los elementos fácticos concurrentes, aprecia la culpa del asegurado en la producción del siniestro, circunstancia que estaba expresamente excluida en la póliza suscripta. No obstante, y pese a que el tribunal declara probado este hecho, condena a la aseguradora al pago de la indemnización por entender que la exclusión de este riesgo limitaba los derechos del asegurado. La cláusula que delimitaba el riesgo, excluyendo la culpa del asegurado y limitando, por tanto, el evento al caso fortuito, debía ser entendida -a juicio del tribunal- como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, que debía ser aceptada individualmente, y por separado, por el asegurado [1]. Tan sorprendente conclusión aparece sin embargo avalada por una interpretación, a nuestro juicio errónea, que el Tribunal Supremo hace del artículo 3° de la Ley del Contrato de Seguro, interpretación que no está justificada dogmáticamente y que parece más inspirada en supuestos criterios de equidad y de protección a la "parte débil" del contrato, que en estrictos principios de configuración y construcción técnica de la norma [2]. Pero las consecuencias de tan equivocado planteamiento no se detienen ahí, puesto que la aseguradora, aunque en uso de su legítimo derecho a no aceptar hacerse cargo de un siniestro expresamente excluido de la póliza, ha incumplido su obligación, se ve obligada a pagar la indemnización por demora [3] prevista en el artículo 20 de la ley, con lo que se está vulnerando un derecho reconocido y consagrado constitucionalmente, cual es el derecho a la defensa. La interpretación que hace la sala del artículo 3° de la Ley del Contrato de Seguro funciona así como un obstáculo a la discusión judicial de la existencia del derecho, o lo que es lo mismo, incentivando el pago de la indemnización para evitar la sanción por demora, con lo que se impide la correcta internalización de los costos a la que, por definición, tiende todo contrato de seguro [4]. Con el objeto de confirmar qué hay de cierto en ello nos hemos propuesto presentar un estudio sistemático de este precepto en relación con el tema que nos ocupa, intentando

someter a revisión las bases de una corriente jurisprudencial que, en algunos casos camina, si no en sentido contrario, sí, al menos, alejado de las pautas que impone el simple juicio de razonabilidad que late por debajo de todas las normas jurídicas, pero de un modo especial, en las que se encargan de garantizar el equilibrio de las prestaciones contractuales, y aún más específicamente, en el seguro, concebido éste, desde la estricta perspectiva jurídica, como un contrato aleatorio y de buena fe.

2. Marco normativo del seguro De acuerdo con el sentir mayoritario de la doctrina [5], el seguro es un contrato mercantil, reconducible, por tanto, a la categoría general de los actos de comercio [6] y que se rige, en primer término, por las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley Especial del Contrato de Seguro (art. 2°, Cód. Com.), cuyas normas tienen, en su mayoría, carácter imperativo. Estos dos textos trazan el marco normativo general del seguro, en su aspecto de ius cogens, pero no hay que olvidar que el seguro es fundamentalmente un contrato y que, como tal, está sometido al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales pueden "moldear", a su antojo, respetando siempre los límites imperativos, el contenido esencial de sus relaciones recíprocas (art. 1255, Cód. Civ.).

2.1. Seguro y reglas de interpretación de los contratos Tratándose, como se trata, de un contrato, al seguro le son aplicables, supletoriamente, en todo lo referente a la capacidad de los contratantes, excepciones, interpretación, modificación y extinción, las reglas generales del Derecho común, en virtud del mandato expreso del artículo 50 del Código de Comercio que excluye a los usos como fuente del Derecho Mercantil. No obstante, y pese a la aplicación subsidiaria del Derecho común, no hay que desdeñar en absoluto el papel que pueden jugar los usos en la tarea de interpretación de las cláusulas y condiciones del contrato. No hay duda de que la exclusión aludida comprende forzosamente los llamados usos normativos. Pero no sucede lo mismo con los denominados usos interpretativos [7], los cuales no son ni mucho menos rechazados por el legislador como instrumento auxiliar de la interpretación del contrato. Al contrario, su invocación puede ser de gran utilidad para ayudar a resolver las dudas que puedan suscitarse en la interpretación de cláusulas de difícil comprensión o de términos ambivalentes o dotados de una considerable polisemia. Así lo entiende el artículo 1287 del Código Civil, de aplicación supletoria en este caso, en virtud de la llamada que al Derecho común hace el artículo 50 del Código de Comercio, en el que se establece que "el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos". Ahora bien, no hay que olvidar tampoco que en materia de interpretación de los contratos el Código de Comercio establece algunas reglas propias de interpretación [8] que en parte coinciden con las establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, y en parte hay que integrar con ellas. Dicha integración procede de la remisión que hace el artículo 59 del Código de Comercio al artículo 2° del mismo cuerpo legal en la medida que "si se originan dudas que no pueden resolverse con arreglo al artículo 2° de este Código (es decir, Cód. Com. y leyes mercantiles especiales, usos de comercio, o Derecho común, por este orden) se decidirá la cuestión a favor del deudor". Sólo, pues, en último término, resulta procedente inclinarse por el favor debitoris. El contenido del artículo 57 del Código de Comercio constituye, por su parte, una apretada síntesis de las reglas contenidas en los preceptos antes citados del Código Civil: "Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe [9], según los términos

en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir -pero tampoco ampliar- los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones". La primera parte del precepto -"los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe"- se reproduce en el artículo 7.1 del Código Civil, mientras que, a renglón seguido, se establece la primacía de la interpretación literal -"[se cumplirán] según los términos en que fueren hechos y redactados"-, que igualmente se destaca en primer término en el artículo 1281 del Código Civil ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus palabras"). La interpretación literal sólo cede frente a la evidente intención de las partes, que se sobrepone a aquélla. Pero para ello es necesario que dicha intención sea manifiestamente contraria a las palabras utilizadas para la expresión de la voluntad. En este punto coinciden también el Código Civil ("si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas" -art. 1281, segundo párrafo-) y el Código de Comercio ("sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, nirestringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones" -art. 57-), si bien en este último texto parece darse cierta prioridad a la interpretación literal en todo caso [10], lo que subraya aún más, si cabe, la primacía de la voluntad declarada sobre la voluntad interna, confirmando el antiguo adagio romano in claris non fit interpretatio. Por lo demás, el artículo 1283 del Código Civil ("cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar") viene a sentar, por oposición, el complemento necesario a la regla establecida en el artículo 57 del Código de Comercio ("[sin] restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones"), regla que, por su parte, coincide con la del artículo 1258 del Código Civil ("los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). De ahí que el artículo 57 del Código de Comercio deba interpretarse en armonía con dicho precepto, en el sentido de no permitir restringir, pero tampoco ampliar, los efectos naturales que se derivan del contrato, es decir el sinalagma [11]. Este aparato hermenéutico se completa con diferentes reglas que tienden a objetivar al máximo la interpretación de la voluntad de las partes, tanto la interna, como la declarada: y así "las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas" (art. 1285, Cód. Civ.); o "las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato" (art. 1286, Cód. Civ.), a la par que se atribuye al uso un papel relevante en esta tarea (véase la invocación al uso en los arts. 1258, Cód. Civ., y 57, Cód. Com. -sentido "usual de las palabras"-). El sistema se cierra, en esta misma línea objetivadora, con una norma que obliga a resolver las dudas sobre las "circunstancias accidentales" del contrato a favor de la menor transmisión de derechos y obligaciones, si éste fuere gratuito, y a favor de la mayor reciprocidad de intereses, si fuere oneroso (art. 1289, Cód. Civ.). Sólo en dos aspectos adquiere relevancia el elemento subjetivo en la interpretación de la voluntad de las partes. Si las cláusulas son oscuras, la interpretación no puede favorecer a la parte que haya causado la

oscuridad (principio contra stipulatorem, art. 1288, Cód. Civ.), mientras que si las dudas no pueden resolverse de acuerdo con estas reglas interpretativas, la cuestión deberá decidirse definitivamente a favor del deudor (principio del favor debitoris, arts. 59, Cód. Com., y 1289, Cód. Civ.), antes de poder proceder a declarar la nulidad del contrato de acuerdo con la regla del párrafo segundo del artículo 1289 del Código Civil [12] ("si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo").

2.2. Seguro y condiciones generales Siendo esto cierto, no puede ignorarse que el contrato de seguro está sometido, en su regulación, a las disposiciones de la Ley del Contrato de Seguro "cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa" (art. 2°, Ley del Contrato de Seguro), lo cual significa que el marco normativo acordado por las partes tendrá que ajustarse forzosamente al diseñado previamente por el legislador. En este sentido, conviene destacar, sin embargo, que, dejando de lado las reglas de carácter imperativo, la Ley del Contrato de Seguro no contiene regla alguna relativa a la interpretación de las cláusulas contractuales establecidas por las partes en uso de su autonomía de la voluntad, debiendo limitarse la de las imperativas a una simple tarea de interpretación de la norma, obviando por completo la voluntad de las partes. Tampoco puede ignorarse, por otra parte, que la evolución de la técnica actuarial ha impuesto un sistema de contratación normado a través de condicionados generales [13] y particulares contenidas en la póliza, siendo las primeras usualmente innegociables, mientras que se admiten desviaciones o pactos especiales en las segundas. Dada esta particularidad de la técnica contractual del seguro, la ley reguladora de este contrato ha hecho especial hincapié -con escasa fortuna- en la regulación de algunos aspectos, oscuros o eventualmente conflictivos, que pueden surgir de la aplicación de estas cláusulas. Según el artículo 3° de la Ley del Contrato de Seguro "las condiciones generales" no pueden tener "carácter lesivo" para el asegurado, "se redactarán de forma clara y precisa", debiendo destacarse "de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados" (art. 3°, Ley del Contrato de Seguro). Ahora bien, las condiciones generales sólo son parte del contrato de seguro y, normalmente, no hacen referencia al contenido esencial de éste, considerado en abstracto. Tanto las condiciones como el contenido deben constar forzosamente por escrito en la póliza (art. 5° de la ley), atribuyéndose, pues, al contrato una fuerte impronta formalista [14]. La póliza del contrato de seguro, además de la identificación de las partes contratantes y del beneficiario, en su caso, debe contener una descripción del riesgo cubierto, la designación de los objetos y del interés asegurados, la suma asegurada o el alcance de la cobertura, el importe de la prima y el vencimiento de ésta, entre otras cosas (art. 8° de la ley). Nótese, a los efectos de lo que más adelante se dirá, que el riesgo y la limitación de los derechos del asegurado reciben un tratamiento sistemático claramente diferenciado. Mientras que la naturaleza y descripción del riesgo son elementos necesarios e imprescindibles de la póliza y se ubican en el artículo 8° y siguientes de la ley, agrupados en la Sección Segunda del Título Primero (Conclusión, documentación del contrato y deber de declaración del riesgo), la limitación de los derechos del asegurado aparece en sede de condiciones generales, en la Sección Primera del mismo Título (Preliminar). Todo ello no es

casual, y parece apuntar hacia un deliberado propósito del legislador de diferenciar claramente dos términos que, si bien guardan estrecha relación entre sí, por cuanto la dimensión de los derechos depende de la naturaleza y extensión del riesgo, son conceptual, esencial y funcionalmente distintos. Dos consecuencias importantes se desprenden de este planteamiento, a los efectos de la evaluación de la exacta dimensión del riesgo asegurado. Por un lado, es preciso no confundir la noción de cláusula limitativa con la de cláusula lesiva, ni considerarlas como categorías alternativas, puesto que operan en distintos planos [15]. Por otro lado, debe distinguirse también, ora entre condiciones que regulan aspectos esenciales del contrato, ya sean generales o particulares, ora de aquellas otras que no lo hacen.

2.3. Documentación del contrato: póliza, cláusulas y condiciones generales. Presupuestos de validez de las condiciones generales La distinción conceptual entre póliza y condiciones generales permite advertir algunos aspectos nada claros de la regulación del contrato de seguro. Por supuesto que no se trata de volver a la antigua doctrina que veía en las condiciones generales de la contratación una posible fuente del Derecho Mercantil, pero sí conviene puntualizar algunas cuestiones en relación con este tema y con su interpretación. El artículo 3° de la Ley del Contrato de Seguro, en su primer inciso ("Las condiciones generales [...] habrán de incluirse por el asegurador [...] necesariamente en la póliza de contrato...") parece hacer referencia a las condiciones generales de la contratación y no del contrato [16], en cuanto está indicando la necesidad de que se incluyan en la póliza. Por tanto, dichas condiciones no se incorporan al contrato -y por tanto no vinculan a las partes- si no se incluyen en la póliza [17], a partir de cuya suscripción por ambas partes adquieren fuerza normativa, en virtud de la autonomía de la voluntad (arts. 1255, 1258 y 1278, Cód. Civ.). Sin embargo, el inciso final del mismo artículo se refiere con toda claridad a las condiciones generales del contrato, puesto que si exige que las condiciones generales (y particulares) se redacten de manera clara y precisa, "debiendo destacarse" de modo especial las "cláusulas" limitativas de los derechos de los asegurados, no hay duda de que dicho inciso está haciendo referencia a pactos (que, por definición, son el resultado de una negociación) que constan por escrito en la póliza y que por tanto forman parte del contenido sobre el que versa el consentimiento contractual [18]. En esta misma línea, pero con mayor confusión conceptual, y con independencia del ámbito de aplicación de la ley, se expresa el artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que toda la primera parte de este primer párrafo está en relación con el enunciado del primer inciso que se refiere a "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta", es decir a la contratación en general de una determinada empresa y no a un contrato específico, mientras que el N° 3 de la letra c, del mismo párrafo y artículo cita, a título de ejemplo, las cláusulas abusivas que no son, ontológicamente, condiciones generales de la contratación sino cláusulas contractuales que rompen el equilibrio de las prestaciones en perjuicio del consumidor y que tanto pueden revestir la forma de una condición general, como negociarse individualizada y particularmente [19]. La cuestión, obviamente, no es baladí, puesto que la exacta delimitación conceptual entre condiciones generales del contrato y cláusulas abusivas permite poner sobre la mesa la

discusión sobre la dimensión precisa de la interpretación de estas "condiciones generales" en el contexto del contrato de seguro. Si se parte de la consideración contractual de las condiciones generales deberán tenerse en cuenta para su interpretación las reglas que con carácter general han sido dispuestas, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, para la interpretación de los contratos [20], teniendo siempre bien presente las exigencias que al respecto impone el artículo 3° de la Ley del Contrato de Seguro. Según dicho artículo 3° las condiciones generales del contrato de seguro deberán ser redactadas con claridad y precisión, precepto que en lo fundamental coincide con el artículo 10. 1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general se apliquen a la oferta [...] deberán cumplir los siguientes requisitos [...] concreción, claridad y sencillez en la redacción...") y no deberán tener carácter lesivo para los asegurados. En relación con el primer aspecto (claridad y precisión [21] de las condiciones generales) el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina que tiene un alcance inmediato en la técnica de interpretación de estas cláusulas. En caso de duda o incompatibilidad [22], las condiciones particulares deben prevalecer sobre las generales y, por otro lado, debe tenerse siempre bien presente que, en aplicación del artículo 1288 del Código Civil, la oscuridad no puede beneficiar a la parte que la ha ocasionado, que en este caso es el asegurador [23]. Sin embargo, esta regla no puede llevarse hasta el paroxismo, olvidando que tiene límites precisos y que la primera norma de interpretación de los contratos, en caso de claridad, es la interpretación literal que, como hemos visto, no permite ampliar ni restringir los efectos de la voluntad declarada por las partes. Como indica el profesor Sánchez Calero [24], "resulta injusto que (esta regla) se aplique en cualquier supuesto en el que lo que falla no es la claridad de la cláusula, sino su interpretación al ponerse en relación con normas de nuestro ordenamiento jurídico que pueden ser las causantes de la confusión". Respecto al segundo de los aspectos citados -la prohibición del carácter lesivo de las cláusulas- no resulta fácil precisar su alcance, como acertadamente ha puesto de relieve el ya citado profesor Sánchez Calero [25]. Sin embargo, una cosa parece clara. La prohibición legal de condiciones generales lesivas para el asegurado no puede interpretarse en el sentido de infracción de disposiciones de Derecho imperativo, pues en tal caso aquélla carecería de sentido, por innecesaria, reiterativa u obvia. El contrato -o la condición general- serían nulos por contravenir dicha disposición. Por tanto, la expresión "lesivo" debe tener otro sentido. Siguiendo el argumento de Fernando Sánchez Calero, lo más razonable es entender el carácter lesivo de la condición general en el sentido de cláusula perjudicial o dañosa para el asegurado, por ser "inicua", "desproporcionada" o "injusta", aun cuando no vulnere ningún precepto de Derecho imperativo. A tal efecto, como escribe Pagador López, el carácter inicuo, desproporcionado o injusto debe determinarse en vista de sus consecuencias en la posición negocial del asegurado [26]. En consecuencia, hay que descartar a las condiciones negociadas individualmente del control de contenido al que somete el artículo 3.1 de la ley a las condiciones generales. Las condiciones negociadas individualmente no podrán ser nunca lesivas, en cuanto abusivas, puesto que la negociación individual excluye la idea del abuso y, por tanto, la razón de ser del control instaurado legalmente [27]. Podrán ser, eso sí, nulas o ineficaces, por vulnerar una norma de carácter imperativo, pero no lesivas, como se ha dicho anteriormente. Por otro lado, además, es obvio que nunca podrán considerarse tampoco lesivas las condiciones que regulen

aspectos esenciales del contrato, es decir, los presupuestos básicos sobre los que recae el consentimiento (Hauptbedingungen), entre las cuales hay que incluir, necesariamente, las cláusulas que delimitan el riesgo que va a ser objeto de la cobertura [28].

2.4. Interpretación de las condiciones generales El discurso realizado nos permite abordar ya un último extremo, apuntado anteriormente, y que posee una extraordinaria importancia en relación con el alcance que hay que dar a la interpretación de las condiciones generales en los contratos de seguro y su hipotético o eventual carácter lesivo. Si se acepta la propuesta del profesor Sánchez Calero, hay que convenir en que la regla de la interpretación contra el asegurador, en caso de oscuridad de la cláusula, debe aplicarse caso por caso, y no con carácter general, con distinto alcance según los supuestos en los que deba recibir aplicación. En segundo lugar, si lesivo es equivalente a "abusivo", "desproporcionado" o "inicuo", la interpretación de la cláusula que supuestamente tenga este carácter deberá ceñirse a las circunstancias que rodean el caso. Y en este punto debe imponerse, necesariamente, una solución distinta, según quién sea el asegurado, en función de su posición en el proceso productivo. Si el asegurado es un "consumidor", es claro que la cláusula supuestamente lesiva debe ser considerada como supuestamente "abusiva" y, en consecuencia, debería primar, en caso de duda, una interpretación favorable al asegurado. Por el contrario, si el asegurado no es un "consumidor" en los términos del artículo 1.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es decir, uno de aquellos que "sin constituirse en destinatarios finales adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", la solución debería de ser diferente[29]. Al intérprete no se le oculta la dificultad consistente en considerar a ciertos asegurados como no consumidores o, dicho de otro modo, en plantear la posibilidad de que haya asegurados distintos a los consumidores. Si la alternativa no existe, todos los asegurados, por definición, deben tener la consideración de consumidores. Si bien, en términos estrictos, es cierto que el empresario que contrata un seguro en relación con sus procesos productivos o de comercialización no lo incorpora de forma inmediata a dichos procesos, no es menos cierto que la contratación de un seguro le permite reducir la incertidumbre relativa a eventuales daños que pueden repercutir en su estructura de costes, por lo que dicha contratación redunda, en definitiva, en una configuración distinta del precio del producto o servicio que el empresario oferta en el mercado. Por tanto, no es descabellado pensar que pueda hablarse -al menos, en sentido amplio- de la posibilidad de incorporar el seguro al proceso productivo de los empresarios. Si se acepta esta tesis, la conclusión no puede ser otra que la de someter a un régimen de interpretación distinto una misma cláusula, según quién sea el contratante del seguro [30]. La base de esta conclusión se sustenta, claro es, en el argumento de que la diligencia exigida a un empresario es distinta de la que puede exigirse a un simple consumidor, por lo que el régimen de las relaciones recíprocas de aquél no puede ser nunca idéntico al de las relaciones establecidas con consumidores al uso. Tampoco se le oculta a nadie la distinta necesidad de protección existente entre un consumidor sin poder de negociación y un empresario con, al menos, cierto poder de este tipo, o bien con mayor información comercial y técnica que un simple consumidor que contrata una póliza para asegurar su hogar familiar [31]. Imaginemos, así, por un momento, que VW concierta un seguro con Allianz. ¿Puede afirmarse razonablemente que VW es un contratante "débil"? Por tanto, se impone

necesariamente contemplar y ponderar cuáles son los intereses en juego y su contexto de actuación antes de decidirse de un modo definitivo por la interpretación indiscriminada a favor del asegurado.

3. Seguro y riesgo El artículo 1° de la Ley del Contrato de Seguro define a éste -no sin cierta pretensión de compromiso y de neutralidad [32]- como "aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas". No obstante esta pretendida neutralidad de la definición, no puede caber ninguna duda de que el riesgo ocupa una posición central [33] y esencial [34] en la definición legal del contrato. Sea cual sea la posición que se mantenga, lo que sí es cierto es que sin riesgo no hay seguro [35]. La dificultad estriba, sin embargo, en determinar cuál sea su concepto y en delimitar la exacta ubicación del riesgo en el contrato para poder conocer con cierta precisión cuál sea su función [36]. Y, en este contexto, la existencia de un amplio debate doctrinal sobre el tema es el mejor exponente de la dificultad señalada.

3.1. Concepto de riesgo De acuerdo con la definición de seguro que enuncia el artículo 1° de la ley, y como síntesis de las distintas posturas doctrinales acerca de la naturaleza del seguro, el riesgo puede definirse como la posibilidad de que se produzca un evento incierto, que hace surgir una necesidad [37]. Con independencia de cuál sea la postura que se adopte en relación con el carácter indemnizatorio o no del contrato de seguro [38], existe, sin embargo, acuerdo acerca de los elementos que componen la noción de riesgo. Siguiendo la definición propuesta es de apreciar que dichos elementos se reconducen básicamente a dos: posibilidad y evento que provoca una necesidad o "evento desfavorable" [39] o "dañoso" [40]. Antiguamente se solía incluir como elemento del riesgo la independencia de la voluntad humana, es decir el azar, lo que, en este aspecto, equiparaba al riesgo con el caso fortuito. Sin embargo, el desarrollo de la técnica actuarial, por un lado, y la progresiva y general admisión del seguro de la culpa, por otro, impiden por completo configurar el riesgo sobre la idea de suceso fortuito e independiente del obrar humano. Limitándonos, pues, a los dos elementos que se han destacado como necesarios para la configuración conceptual del riesgo desde el punto de vista jurídico, se impone analizar, siquiera sea brevemente, las características esenciales de aquéllos. El riesgo consiste, ante todo, en la posibilidad de que se produzca un evento incierto. La doctrina suele afirmar la necesidad de que este evento sea, además de incierto, futuro. Por lo general, ello es siempre así. No obstante, no es preciso que así se exija, sino que basta con que el asegurado, en el momento de contratar el seguro, desconozca que el evento efectivamente se haya producido [41] (seguro de una nave que ha naufragado o de un edificio incendiado en el momento de subscribir una póliza contra incendios). La incertidumbre respecto a la posibilidad de que se realice el evento puede ser absoluta (se desconoce si el suceso se producirá o no) o relativa (se sabe que el suceso acontecerá, pero se ignora cuándo). Por otro lado, la posibilidad como elemento del riesgo excluye la asegurabilidad de los riesgos imposibles, ya sean originariamente imposibles, ya sean de imposibilidad sobrevenida [42]. Finalmente, se habla también de la "intensidad del riesgo". El riesgo es más o menos intenso en función de la

probabilidad de que el evento se produzca y de la frecuencia real con que se realiza el evento [43]. La probabilidad se describe como una situación que fluctúa entre la imposibilidad y la necesidad. El grado de probabilidad será tanto mayor cuanto más se acerque a la necesidad y tanto menor cuanto más cerca esté de la imposibilidad [44]. El otro elemento del riesgo consiste en el evento capaz de provocar una necesidad que es, precisamente, el objeto de la cobertura. No es imprescindible que el evento efectivamente produzca la necesidad aludida, sino simplemente que sea capaz de producirla, es decir, que exista la posibilidad razonable de que acontezca un suceso que origine esa necesidad. La cobertura del riesgo contra la posibilidad de que surja esta necesidad tiene importantes consecuencias económicas. La suscripción de una póliza de seguro para cubrir determinado riesgo satisface, aparte de una eventual necesidad futura, una necesidad actual, cual es la previsibilidad y la certeza de la aminoración o compensación económica del daño. Ello permite al asegurado, cuando se trata de un empresario, racionalizar su estructura de costes en la medida en que el seguro le permite "internalizar" ciertos efectos que, de no ser así, deberían ser soportados por otros agentes económicos. El seguro deviene de este modo un presupuesto para el ejercicio de la actividad económica [45] sin sobrecostes añadidos perniciosos para el sistema.

3.2. El riesgo y la causa del contrato Las consideraciones precedentes nos llevan a plantear ya el tema de la ubicación sistemática del riesgo en el contrato de seguro. Conforme a la orientación que concibe el seguro con una función de cobertura o asunción del riesgo, por delante de la simple indemnizatoria, no resulta difícil descubrir la relación existente entre el riesgo y la causa del contrato [46]. En efecto, el asegurador asume una obligación actual de garantía que consiste en aceptar anticipadamente las eventuales consecuencias económicas futuras del siniestro. Con el contrato de seguro se produce un intercambio entre el riesgo del asegurado y el precio representado por la prima [47]. En virtud de este intercambio el asegurador "acepta" o "asume" el riesgo, en el que el asegurado tiene interés, a cambio de un precio o, si se quiere, el asegurado "traslada" el riesgo al asegurador. Desde esta perspectiva no cabe duda de que la cobertura buscada constituye la función económico-social del negocio o, si se prefiere, la causa del contrato en el sentido que le otorga el artículo 1274 del Código Civil. No obstante, existen otros elementos que configuran la causa o finalidad del contrato de seguro y que, junto al interés ocupan la misma posición y son recíprocamente interdependientes. Desde un punto de vista estructural, la persona o cosa asegurada y el interés son junto al riesgo los elementos del presupuesto sobre el que se construye la obligación del asegurador. Desde el punto de vista funcional, riesgo, cosa o persona asegurada e interés constituyen el presupuesto del daño eventual. Por ello su eliminación (transmisión del riesgo) representa el presupuesto de la causa o finalidad del contrato [48].

3.3. Delimitación conceptual del riesgo Pese a haberlo hecho ya plumas más autorizadas, conviene precisar que el término "riesgo" no se utiliza siempre en el mismo sentido. Como advierte el profesor Alonso Soto "en el lenguaje utilizado en el mundo del seguro se emplea también el término riesgo para referirse a otros fenómenos que nada tienen que ver con él"[49]. Dejando de lado aquellos casos en que el término riesgo se emplea para indicar la persona o cosa asegurada, el interés expuesto al riesgo y el evento asegurado [50], existe cierta confusión terminológica, incluso en la propia

Ley del Contrato de Seguro, a la hora de referirse a él. A título de ejemplo, el término riesgo se emplea en los artículos 33, y 33 a) como susceptible de reparto por cuotas entre distintos aseguradores cuando, en realidad, la cuota se proyecta sobre la indemnización, no sobre el riesgo. Asimismo, el artículo 107.2 de la ley hace referencia a los "grandes riesgos" cuando el riesgo, en sí considerado, no es ni grande ni pequeño. La magnitud del riesgo (das Mass der Gefahr) [51], en sentido técnico, es el mayor o menor grado de posibilidad de que se produzca el evento o de incidir en sus consecuencias dañosas que pueden aumentar (art. 11) o disminuir (art. 13). No se trata, pues, del propio riesgo, sino de caracteres de éste, circunstancias que aumentan o disminuyen el grado de posibilidad de que acontezca el evento o el importe o volumen del daño, en caso de que éste efectivamente se produzca (siniestro). Tampoco es muy afortunada -aunque usual en el sector asegurador- la expresión "todos los riesgos", utilizada en el artículo 80 de la ley en relación con los seguros de personas, "que pueden afectar a la existencia, integridad o salud del asegurado. No se trata, en realidad, de riesgos diversos, sino de un riesgo único que depende de circunstancias diversas que hay que perfilar en cada caso. Por esa razón, tanto el artículo 100 de la ley, para el caso del seguro de accidentes, como el artículo 105, para los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria, remiten al contrato la relación de estas circunstancias mediante cláusulas que denomina de "delimitación del riesgo" (art. 100) o de "límites del riesgo" (art. 105). Finalmente, el artículo 10 de la ley alude a la "valoración del riesgo". En este caso la norma quiere poner de relieve la relación existente entre la prima pagada y el montante de la eventual prestación del asegurador, en caso de que se produzca el siniestro. La relación existente entre prima e indemnización pone de relieve la necesidad de conectar ambos extremos con la causa o función del negocio. El asegurador precisa conocer las circunstancias que rodean el riesgo para poder calcular correctamente tanto el importe de las primas como el de la eventual indemnización. De ahí la necesidad de que el asegurado tenga la obligación de declarar todas las circunstancias conocidas por él y que puedan influir en dicha valoración. Y de ahí, también, que el equilibrio de las prestaciones alcance en el seguro un significado especial, que afecta tanto al asegurador como al asegurado [52]. Estas consideraciones deben tenerse especialmente en cuenta en la medida en que el contrato de seguro se acuerda mediante la suscripción de una póliza sometida a un condicionado general. Habitualmente, y debido a que el condicionado aparece predispuesto por el asegurador, suele evaluarse con cierto rigor el desequilibrio que puede afectar al asegurado. Pero, siendo ello justo, no lo es menos que no puede dejar de considerarse el desequilibrio desde la perspectiva del asegurador. De ahí que las medidas que puedan adoptarse en interés del asegurado no deban significar, desde un punto de vista de política jurídica, una intervención que deshaga el equilibrio, esta vez, en contra y en perjuicio del asegurador. Por ello, el tratamiento del riesgo en sede de la causa del contrato adquiere una extraordinaria importancia, puesto que ha de permitir controlar las eventuales desviaciones que puedan producirse en la ejecución del contrato. En este sentido, el riesgo del contrato no puede identificarse nunca con el riesgo de las partes. Tanto la obligación del asegurado de pagar la prima como la del asegurador de satisfacer la indemnización están condicionadas por el riesgo asegurado en el contrato, pero no por el riesgo que, en abstracto, corre el asegurador o el asegurado [53]. Es preciso, por tanto, determinar o delimitar el riesgo para que pueda funcionar como presupuesto de las obligaciones asumidas por las partes.

4. Riesgo, póliza y condiciones generales Ya se ha visto más arriba cómo suelen identificarse con frecuencia las condiciones generales con la póliza del contrato de seguro. Si bien es cierto que el contenido de las pólizas aparece dominado por sendos condicionados, generales y particulares, no es menos cierto también que póliza y condiciones generales no son términos equivalentes ni exactamente coincidentes. Para ser más precisos, la póliza es el instrumento con el que se formaliza el contrato [54]. Las condiciones generales representan sólo una parte de su contenido. Dicho error, profundamente arraigado en doctrina y jurisprudencia, conduce a consecuencias inadmisibles. En efecto, la equiparación entre póliza y condiciones generales determinaría que el contrato, en su totalidad, debiera ser interpretado en el contexto restrictivo al que somete a éstas el artículo 3° de la ley, sin perjuicio, de la aplicación, en su caso, del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo, no existe razón alguna para llevar a estos extremos la identificación señalada. Al contrario, como hemos señalado anteriormente, la ley se ocupa de diseñar un tratamiento normativo distinto para una y otras. Por ello, mientras que para las condiciones generales, el artículo 3° de la ley se preocupa de establecer las cautelas necesarias para garantizar los intereses de los asegurados, tratando de impedir que mediante esta técnica se vulneren sus posiciones jurídicas o se lesionen sus derechos, el artículo 8° de la ley, colocado sistemáticamente en otra sección del mismo título, tiene por objeto fijar el contenido mínimo del contrato, al margen del sentido en que las partes puedan diseñar el marco de regulación de sus derechos y obligaciones. Pero, incluso, si se analiza con un poco de atención cada uno de los nueve números en los que se detallan los requisitos mínimos del contrato, se observará cómo ninguno de ellos puede ser objeto de una condición general, sino que, por el contrario, puede advertirse fácilmente que se trata de elementos que precisan ser negociados individualmente. Así, el nombre de los contratantes, el concepto en el cual se asegura, la designación de los objetos asegurados, la suma asegurada, el alcance de la cobertura, el importe de la prima y su vencimiento, y la duración del contrato, son elementos que no pueden ser predispuestos con carácter general. La única duda se plantea en relación con el riesgo, cuya "naturaleza" forma parte también de este contenido mínimo del contrato. Si la "naturaleza" del riesgo hace referencia a su enunciado y determinación, es claro que tampoco puede ser predispuesto de un modo general, sino que habrá que contar, en cada caso concreto, con la voluntad de los contratantes, que son quienes deciden cuál es el riesgo o riesgos objeto de cobertura y su valoración, en función de las circunstancias concurrentes. Se trata, pues, de lo que ha venido en llamarse las Hauptbedingungen del contrato de seguro. El problema se plantea, sin embargo, con la técnica utilizada para determinar el riesgo [55] en la póliza, puesto que esta determinación suele realizarse mediante una doble lista de "riesgos cubiertos" y "riesgos excluidos", de cuya lectura e interpretación conjunta resulta la exacta concreción del riesgo que es objeto de cobertura por aquella misma póliza, y que no constituye, en realidad, el riesgo del contrato, sino circunstancias que acompañan al riesgo o elementos de éste, de cuya realización depende el alcance mismo de la cobertura. Además, las cláusulas que circunscriben el riesgo suelen encabezar el condicionado de la póliza, razón por la que resulta fácil su identificación con las condiciones generales. El problema se agrava todavía más en los llamados seguros "todo riesgo", en los que la delimitación del riesgo es absolutamente imprescindible para conocer exactamente el alcance de la cobertura prevista por las partes. Pese a la dificultad de la técnica empleada: la delimitación del riesgo mediante largas listas de

las circunstancias que son capaces de hacer aparecer este riesgo, no cabe ninguna duda de que dicha relación es beneficiosa para el asegurado [56], puesto que el casuismo de que hacen gala las pólizas es la mejor garantía para conocer de antemano cuál sea el evento o eventos causantes del daño cuyo riesgo se asegura. No obstante, el mayor número de conflictos en materia de seguros suele producirse, precisamente, en la interpretación de estas cláusulas, que comportan usualmente un debate acerca de si un determinado hecho está o no comprendido en la cobertura del seguro.

5. Delimitación del riesgo y limitación de derechos Tanto desde el punto de vista conceptual como práctico la distinción entre cláusulas de delimitación del riesgo objeto de cobertura y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado [57] constituye una cuestión de extraordinaria importancia y primordial finalidad de este estudio introductorio, puesto que de la conceptuación o no de la delimitación del riesgo como limitación de los derechos del asegurado, depende algo tan trascendental para el seguro como es el pago de la indemnización, si la limitación de los derechos no respeta el régimen de cautelas del artículo 3° de la ley. Para éstas últimas, el artículo 3° de la ley establece un régimen consistente en imponer la claridad y precisión de la redacción, la necesidad de destacarse de un modo especial, y la necesidad también de que sean específicamente aceptadas por escrito. Si no se cumplen las cautelas indicadas, pero sobre todo la última de ellas, hay que entender que la cláusula, ya sea general o particular, no produce efecto alguno [58]. Sin embargo, no está nada claro [59] qué hay que entender por "cláusulas limitativas de los derechos del asegurado". Desde un punto de vista puramente teórico o conceptual es relativamente fácil obtener una interpretación de lo que ha querido decir el legislador sobre la base del artículo 2° de la ley, que admite aquellas cláusulas convencionales que sean más beneficiosas para el asegurado. Siendo la norma del artículo 3° -cuyo alcance intentamos ahora precisar- de carácter imperativo, no hay duda de que el legislador no ha querido admitir aquellas cláusulas no beneficiosas para el asegurado y que el asegurador haya introducido para recortar la posición jurídica que, de no pactarse una determinada cláusula, habría tenido aquél [60]. Conviene retener esta idea, puesto que ha de ser de mucha utilidad en la tarea de esclarecer el exacto significado de estas cláusulas. Cuestión completamente distinta, al menos en el orden conceptual, es la relativa a las cláusulas de delimitación del riesgo [61]. Como se ha visto anteriormente, el riesgo es un elemento causal del contrato. La prestación del asegurador depende de la evaluación del riesgo, lo que a su vez determinará el importe de la prima a pagar por el asegurado [62]. De ahí que el asegurador se ocupe de individualizar exactamente el riesgo o riesgos cubiertos y de determinar las circunstancias que rodean la individualización de este riesgo. En el plano de los conceptos, las cláusulas de delimitación del riesgo se distinguen claramente de las "cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados". La delimitación del riesgo (que comprende la doble tarea de la individualización y la determinación [63] de la base objetiva del riesgo -art. 1262, Cód. Civ.-) entendida como finalidad del seguro, precede al nacimiento de los derechos y obligaciones del contrato [64]. Una vez recaído el consentimiento sobre lo que se quiere asegurar y contra qué riesgo se quiere asegurar pueden surgir los derechos y las obligaciones de las partes, no antes. Se trata de un prius lógico. No tiene sentido que nazcan derechos y obligaciones si las partes no se han puesto previamente de acuerdo sobre qué cosas y qué riesgos quieren contratar, ni mucho menos entender, como hace la sentencia estudiada de la

AP de Barcelona de 12 de septiembre de 1996, limitado un derecho ni siquiera concedido previamente. En este contexto, la relación entre objeto y causa del contrato aflora, precisamente, a través del riesgo. Así pues, la cobertura del riesgo, como móvil que impulsa a las partes a negociar un acuerdo, se mueve en el terreno de la causa del contrato que, por definición, es onerosa. Se contrata un seguro para cubrir los efectos desfavorables de un evento. Pero la posibilidad de que este evento se cumpla, es decir, el riesgo, entendido como siniestrabilidad o, lo que es lo mismo, la fenomenología del riesgo, forma parte del objeto del contrato. Es más, constituye específicamente aquello sobre lo que versa el acuerdo contractual [65]. Ahora bien, para que exista cobertura del fenómeno riesgo, éste debe preexistir a la cobertura o, dicho de otro modo, para que exista seguro tiene que existir riesgo. Sin riesgo no hay seguro. Por tanto, el objeto antecede a la causa del contrato y, en consecuencia, la delimitación y especificación del riesgo objeto del contrato precede al nacimiento de los derechos de las partes y a su eventual limitación. Así las cosas, y situada la delimitación del riesgo cubierto en el plano del objeto del contrato de seguro, esta eventual limitación de los derechos deberá estar en conexión únicamente con el contenido del contrato, es decir, con el régimen y condiciones de ejercicio de los derechos de las partes. Es en este ámbito donde los derechos del asegurado no pueden sufrir restricción o agravaciones en su ejercicio, sin que sean específicamente consentidas, pero no en la delimitación del riesgo a cubrir que, como se ha visto, antecede al nacimiento de aquellos derechos. Desde un punto de vista sistemático, el tratamiento legal de uno y otro tipo de cláusulas es distinto y se ubica en sedes también distintas. Ahora bien, hay que reconocer que en determinados tipos de seguros, especialmente en los denominados de "todo riesgo", la tarea de delimitación del riesgo comporta especiales dificultades con repercusiones, incluso, en la esfera de los derechos del asegurado. Es obvio que un seguro "todo riesgo" no puede comprender todos los eventos imaginables que puedan ocasionar un daño. Si ello fuera cierto, el importe de la prima a pagar sería exorbitante. Pero es que, además, es dudoso que pueda admitirse esta posibilidad, incluso en el plano teórico. La indeterminación de los riesgos cubiertos afectaría gravemente a la evaluación de la prestación del asegurador hasta el punto de que dicha evaluación debería quedar al margen de la técnica actuarial de homogeneización y clasificación de los riesgos, impidiendo, en la práctica, la realización de la actividad aseguradora. La determinación del riesgo es, pues, un presupuesto de la actividad del asegurador. Puede decirse que sin esta determinación no hay propiamente contrato. Por tanto, dichas cláusulas de delimitación del riesgo son una necesidad en esta modalidad de seguro. No obstante, puede suceder que la delimitación del riesgo mediante cláusulas ad hoc pueda influir en los derechos del asegurado. Ello ocurrirá cuando esas cláusulas delimiten el riesgo de forma poco frecuente o inusual [66], de donde se deduce la extraordinaria importancia del uso como instrumento de interpretación del contrato. Se trata de determinar de forma objetiva el concepto de riesgo asegurado y para ello el mejor recurso consiste en acudir al tráfico y decidir, en la duda, qué es lo que habitualmente es objeto de cobertura para una determinada modalidad o ramo de seguro. No se trata, pues, de incidir de forma subjetiva en el riesgo del asegurador o del asegurado, sino de todo lo contrario, a saber: fijar de forma objetiva la cobertura del riesgo que es la causa del contrato. Finalmente, una última consideración debe realizarse en orden a la aclaración, exactamente, del sentido de las cláusulas de delimitación del riesgo. Dicha consideración resulta de la

oposición entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Mientras que cláusulas lesivas sólo pueden serlo, según se anticipó, en principio, las que sin contravenir frontalmente las disposiciones imperativas de la ley pueden reputarse inicuas, desproporcionadas o injustas, las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado son aquellas que limitan los derechos, recortando los que la ley o el propio contrato les reconoce, o imponiendo nuevas obligaciones que no resultan de una equilibrada reciprocidad de intereses. En consecuencia, las cláusulas de exclusión de riesgo, en la medida en que delimiten el riesgo cubierto de forma inusual o exorbitante y creen, por tanto, una situación de desequilibrio de las prestaciones, pueden llegar a considerarse lesivas para el asegurado, en cuanto sorprendentes [67], pero no como limitativas de los derechos, pues no se puede limitar lo que no existe.

6. Delimitación del riesgo en los seguros "todo riesgo" Una cuestión especialmente espinosa, como se acaba de exponer, la constituye la delimitación del riesgo en aquellos contratos a los que se les otorga la denominación de seguros "todo riesgo". En este tipo de contratos la delimitación del riesgo viene impuesta por la propia naturaleza del contrato. Para analizar correctamente la cuestión es preciso, sin embargo, remontarse previamente al tema relativo a la delimitación causal del riesgo, así como a la necesidad de su delimitación convencional.

6.1. Delimitación del objeto-riesgo y su relación con la causa-cobertura. Circunstancias o eventos causantes del riesgo La necesidad de delimitar el riesgo objeto de la cobertura viene determinada, pues, por el tipo de riesgo asumido por el asegurador. En otras palabras, el asegurador responde del pago de la indemnización objeto de la garantía del seguro, en la medida en que el siniestro haya sido causado efectivamente por la producción del evento, cuyo riesgo se asegura. Existen exclusiones legales del riesgo asegurado. En ocasiones, la ley se ocupa de excluir, salvo pacto en contra, determinados riesgos de la cobertura del seguro. Así ocurre en las delimitaciones subjetivas del riesgo, como es el caso de la culpa del asegurado. El artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro dispone que "el asegurador está obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado". Ello significa, por consiguiente, que, de no mediar pacto en contra, la póliza de seguro cubre también los siniestros provocados incluso por culpa del asegurado. Sólo cuando el siniestro ha sido provocado de mala fe queda excluido de la garantía [68]. También la ley se ocupa de excluir de la cobertura los llamados supuestos de delimitación objetiva del riesgo por vicio interno de las cosas (art. 57, segundo párrafo, L. C. S.) o como consecuencia de determinadas catástrofes (art. 44, L. C. S.), que escapan de la técnica actuarial y de las leyes de los grandes números. Debido a su práctica absoluta imprevisibilidad, estos riesgos, denominados catastróficos, no pueden ser asumidos, por lo general, por la empresa aseguradora, y quedan excluidos legalmente de la cobertura y trasladados, según pacto expreso que exista, al ámbito del reaseguro.

6.2. Delimitación convencional del riesgo Pero al margen de las exclusiones legales del riesgo, como las que se acaban de exponer, existe también la posibilidad de una llamada delimitación convencional del riesgo. Dicha posibilidad

aparece reconocida, como mínimo, tres veces en la Ley del Contrato de Seguro [69], respecto a los seguros de personas (vida, accidente o enfermedad). Así pues, en el artículo 91 de la ley, relativo al seguro de vida para caso de muerte, se establece que "el asegurador sólo se libera de su obligación si el fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas en la póliza". Para el seguro de accidentes, el artículo 100 de la ley dispone que "sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato, se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte". Y, finalmente, el artículo 105 del mismo texto legal, en relación con los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria, señala que el "asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica". Con ello el legislador no sólo reconoce la posibilidad de delimitación convencional del riesgo, como no podría ser menos [70], sino que, además, impulsa a los aseguradores a que delimiten dicho riesgo mediante las correspondientes cláusulas, si quieren liberarse de responsabilidad por la realización de siniestros originados por determinadas causas o bajo ciertas circunstancias. De lo contrario, la ley presume que la cobertura del seguro se extiende a todos los casos de muerte, accidente o enfermedad, sin límite alguno. La delimitación de los riesgos cubiertos no es, pues, una cuestión que obedezca al arbitrio o a la discrecionalidad del asegurador, sino a una necesidad creada por la presunción legal de cobertura universal de ciertos riesgos. En relación, en nuestro caso, con los seguros de daños, la ley utiliza de forma reiterada la expresión "dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato" para referirse al alcance de la obligación del asegurador, o, lo que es lo mismo, al ámbito o extensión de la cobertura o garantía del contrato. Así lo hace en los artículos 45 (incendio), 50 (robo), 54 (transporte), 63 (lucro cesante), 68 (caución), 69 (crédito), 73 (responsabilidad civil), 76 a) (defensa jurídica), y 77 (reaseguro). La doctrina solía venir exigiendo ciertos límites en relación con dicha delimitación convencional. Las cláusulas que delimitaran los riesgos cubiertos por la póliza debían ser claras y precisas con el fin de impedir que fueran demasiado vagas o excesivamente amplias. Actualmente dichas cautelas vienen establecidas legalmente en el artículo 3° de la ley que señala la necesidad de claridad y precisión para todo tipo de condiciones, tanto generales como particulares. Al sentir de la doctrina, la claridad consiste en que, de un lado, la propia naturaleza de la cláusula debe aparecer con toda nitidez en el contrato, y de otro, en que el asegurado tiene que poder darse cuenta perfectamente de qué tipos de riesgos y en qué condiciones debe quedar excluido. La exclusión no debe alcanzar tal amplitud que haga ilusoria la garantía [71], lo que, a nuestros efectos, equivaldría a la práctica difuminación del objeto y, en consecuencia, a la preexistencia negocial. En el Derecho Comparado, la postura que se mantiene acerca del carácter de estas cláusulas es, con más o menos matizaciones, el de su admisibilidad sin ambages. La actitud más decidida a favor de la admisibilidad de las cláusulas de delimitación de riesgos es la de la doctrina y jurisprudencia italianas, que no consideran dichas cláusulas como "vejatorias" y, por tanto, no necesitadas de cautelas especiales para prevenir el abuso[72]. La doctrina y la jurisprudencia francesas, admiten, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones de validez, las cláusulas de exclusión de riesgos [73]. La exclusión debe ser formal (art. 113-1, Code des assurances), es decir, clara, precisa e inequívoca [74], debe aparecer en caracteres destacados en la póliza, por

exigirlo así el artículo 112-4 del Code des assurances, y limitada al fondo [75] (art. 113-1, Code des assurances). También la ley suiza admite las cláusulas de exclusión, con los requisitos que ésta determina en el artículo 33 [76]. En cambio, en Derecho alemán, el tema de las exclusiones convencionales de riesgo como supuesta restricción de los derechos del asegurado no se trata nunca en sede de contrato de seguro y se remite con carácter general al control establecido por la AGBG sobre las condiciones generales de la contratación. La Versicherungsvertragsgesetz no contiene precepto alguno equivalente al artículo 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro, limitándose a establecer unas garantías mínimas en favor del asegurado, declarando imperativos ciertos preceptos en su § 5°. En general, con simplicidad destilada, se entiende que la delimitación del riesgo pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y que las cláusulas que lo delimitan, por ser un pacto sobre el objeto del contrato, no están, sometidas al control de la ley sobre condiciones generales. La consecuencia inmediata de la exclusión convencional de determinados riesgos en la póliza de seguro comporta la exclusión de la garantía, y, por tanto, sitúa al riesgo excluido al margen de la póliza, y producirá los mismos efectos que los riesgos no asegurables. Si se produce el evento que acarrea el siniestro, el asegurador quedará liberado de realizar la prestación, puesto que nunca se obligó a ello. No hubo, así pues, en su caso, objeto asegurado alguno ni, en consecuencia, cobertura concertada.

6.3. Delimitación convencional del riesgo en los seguros "todo riesgo" La necesidad de una delimitación convencional de los riesgos alcanza sus máximas cotas, si cabe, en los denominados "seguros de todo riesgo". La expresión, en ocasiones, suele llevar al falso convencimiento de que la póliza contratada cubre todo tipo de causas de riesgo o de circunstancias bajo las que se produce el siniestro, en relación, principalmente, con la contratación de un seguro de daños o de responsabilidad. En este tipo de pólizas, la delimitación convencional del riesgo constituye, igualmente, una necesidad, en razón de que el asegurado debe conocer cuál es el ámbito y la extensión de la cobertura, para poder valorar si ésta se corresponde con sus expectativas. Desde el lado del asegurador, que es quien redacta la cláusula, la delimitación convencional del riesgo asegurado tiene por objeto expresar el límite de su disponibilidad de cobertura, puesto que el precio que cobra por ella se calcula en función de la indemnización que deberá pagar, conforme a la técnica actuarial. De ahí que la delimitación convencional del riesgo exija una determinación objetiva, que se sitúe al margen de los correspondientes intereses de asegurador y asegurado y que esté en concordancia con el equilibrio de las prestaciones, de acuerdo con la naturaleza del contrato. Es por ello por lo que se impone una tarea de interpretación, una vez situados dentro de los límites de validez de la cláusula (claridad y precisión, en los sentidos indicados más arriba). La primera cuestión a dilucidar es la de si la denominación del contrato como "seguro todo riesgo" comprende todo tipo de riesgos en relación con un determinado daño. Para ello no quedará más remedio que recurrir al uso de comercio, único modo de fijar de forma objetiva si un determinado contrato "todo riesgo" es capaz de generar en el asegurado la expectativa o la convicción de que asegura una cosa contra todo tipo de circunstancias o causas que sean susceptibles de provocar el siniestro. Si la expresión "todo riesgo" no se utiliza usualmente para cubrir al asegurado de toda clase de incidencias o eventualidades -como, por lo demás, suele ser habitual-, es claro que su inclusión en la póliza no puede generar nunca dicha expectativa, si bien es cierto que la afirmación merece matizarse, en función del receptor de la

declaración y de las circunstancias en que se contrata la póliza. Si el asegurado ha recibido información suficiente sobre el alcance de la póliza y de su cobertura, bien sea oralmente, a través de la contratación por un agente, o por escrito, mediante folletos, publicidad, escritos anejos a la propuesta de contrato, o por cualquier otro medio, éste no podrá nunca alegar el supuesto convencimiento de que contrataba el seguro para la cobertura del daño producido por un determinado evento recurriendo a la invocación de la cláusula general. Por otro lado, el módulo para decidir sobre la generación de expectativas debe ser distinto en función de la diligencia [77] exigida por la buena fe al asegurado en la suscripción de la póliza. No es lo mismo la contratación de un seguro por un "profesional" o empresario para cubrirse de determinados riesgos inherentes a su actividad, que la misma contratación realizada por un consumidor para asegurar "todos los riesgos" que puedan causar un daño en su hogar o vivienda habitual. La solución debe ser distinta en cada caso[78]. Mientras que al consumidor sólo se le puede exigir la diligencia media del buen padre de familia y este deber no puede llegar al conocimiento detallado del riesgo asegurado, el "profesional" o empresario que contrata para asegurar los daños derivados al ejercicio de su actividad económica, posee un deber aumentado de diligencia, que le impone el conocimiento de su propia técnica o ejercicio profesional (la peritia artis). El "profesional" tiene el deber, puesto que posee la información necesaria para ello -o los medios para tenerla-, de conocer aquello sobre lo que contrata. El "profesional" no debe poder alegar con éxito que creía que un determinado seguro "todo riesgo" le protegía realmente contra todo tipo de hechos o circunstancias capaces de provocar un siniestro, puesto que si no lo sabe debería saberlo, en función de aquello que es habitual en el sector y en el ámbito en el que opera. El uso de comercio y la diligencia del asegurado se erigen así en instrumentos de extraordinaria utilidad para decidir sobre el alcance de la garantía del contrato y la hipotética o eventual modulación de la responsabilidad del asegurador. Finalmente, no hay que olvidar que el principio de especialidad e individualización del riesgo, salvo en los seguros de transporte y marítimo, donde rige el principio opuesto de universalización, impone la necesidad de que el contrato precise el riesgo o riesgos cubiertos [79]. Así pues, es común en la doctrina afirmar que del artículo 8° de la Ley del Contrato de Seguro se desprende esta exigencia, por lo que dicho principio vendría a establecer serios obstáculos en relación con una interpretación amplia de la extensión y alcance de la cobertura. Ello no significa, sin embargo, como señala Garrigues, que cada contrato de seguro haya de referirse a un riesgo único, sino que cada contrato podrá tener por objeto cubrir uno o más riesgos, según las partes estimen por conveniente, previa especificación y declaración en aquél de cuáles son los riesgos que definitivamente se aseguran. Una vez resuelta la cuestión en sentido negativo (no es usual que un seguro de todo riesgo comprenda una cobertura descripta como absoluta contra cualquier evento), la segunda cuestión que es preciso resolver es la relativa al valor e interpretación de las llamadas cláusulas de delimitación o de exclusión de riesgos. De nuevo el uso de comercio -ante el fracaso de la interpretación literal y sistemática del contrato- será el medio que permita decidir acerca de la validez de determinadas cláusulas de exclusión [80]. Si las exclusiones son habituales o generalmente practicadas en un determinado sector por los aseguradores que operan en él, sin llegar a esfumar la garantía del contrato, no puede decirse que la cláusula no sea válida. La cláusula, en tal caso, opera como imperativo de la delimitación del riesgo a cubrir. El seguro

"todo riesgo" no protege contra toda eventualidad o circunstancia, sino contra una generalidad de riesgos que importa delimitar, por aplicación del principio de individualización. De ahí las cláusulas de delimitación del riesgo cubierto que suelen formularse en sentido positivo (mediante descripción de los riesgos cubiertos) y negativo (mediante descripción de los riesgos excluidos de la cobertura). En consecuencia, y en esta línea de razonamiento, carece de sentido que la delimitación del riesgo a través de las correspondientes cláusulas, que viene impuesta por la propia ley como resultado de la aplicación del principio de especialidad, pueda convertirse sin más en una limitación de los derechos del asegurado. Ello, por demás, llevaría a una injustificable confusión entre objeto y contenido del contrato.

6.4. Seguro "todo riesgo" y exclusión del riesgo de la culpa Situados en este terreno -seguro todo riesgo y contratación por un profesional- interesa profundizar en alguna de las cuestiones que son habituales en las llamadas exclusiones de riesgos y que afectan a la naturaleza del contrato. Con ello, especialmente, se quiere hacer referencia aquí a la inclusión o no de la culpa del asegurado dentro de la cobertura de este tipo de seguro. La norma del artículo 19 de la ley no resulta de fácil interpretación [81]. Una primera y apresurada lectura del precepto podría hacer pensar que el legislador ha instaurado un sistema de delimitación legal del riesgo que no admite restricciones convencionales y que la cobertura de la culpa debe ser obligatoria. Sin embargo, y aunque dicha interpretación parece excesiva [82], podría ser absolutamente defendible siempre y cuando se entienda que no se extiende a la culpa grave, dado el carácter imperativo que el artículo 2° de la ley pretende dar a sus disposiciones, salvo en los casos en que ésta disponga expresamente lo contrario. De ahí que se haya intentado ensayar una segunda línea interpretativa que, matizando la anterior, entiende que el artículo 19 establece una simple presunción [83]. Esta interpretación se ve avalada por la modificación introducida por la ley 21, del 19 de diciembre de 1990, en el párrafo segundo del artículo 48 que, para el seguro contra incendios, excluye legalmente el dolo y, salvo pacto en contra, la culpa grave del asegurado del ámbito de la garantía del seguro, cubriendo únicamente la póliza los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, malquerencia de extraños, o por negligencia del asegurado, debiendo entenderse ésta como la omisión del deber de diligencia exigido legalmente, según los casos, la cual puede quedarse en la media del buen padre de familia o extenderse hasta el deber aumentado del profesional. Asimismo el artículo 52 de la ley excluye del ámbito de la cobertura del seguro contra el robo los daños producidos por negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan. Por tanto, en relación con los seguros de cosas -salvo en el seguro de transporte- no puede sostenerse que la cobertura legal del riesgo se extienda también a la culpa, al menos grave, del asegurado. Respecto al seguro de transporte, si bien la ley no la excluye expresamente del ámbito de la cobertura, el artículo 59 permite dar a entender que en este tipo de seguro las exclusiones son frecuentes y de difícil clasificación, debido a la complejidad de eventos que concurren en la delimitación del riesgo: personas que intervienen en el transporte, medios utilizados para el transporte, modificaciones del itinerario, y personas facultadas para contratarlo. En los demás seguros de daños (lucro cesante, caución, crédito y reaseguro) la culpa del asegurado no juega un papel relevante, por lo que no merece dedicarle mayor atención.

Únicamente en los seguros de responsabilidad civil cabría un análisis más pormenorizado sobre la extensión necesaria de la cobertura del seguro a la culpa, al menos grave, del asegurado. Sin embargo, la especificidad y complejidad de este tipo de seguro nos apartarían, sin duda, del propósito inicial de estas líneas, que es únicamente el de servir, a modo de reflexión, de soporte o plataforma para debatir críticamente algunas cuestiones que se plantean en relación con la supuesta limitación de los derechos del asegurado que se produciría por la pura delimitación del riesgo cubierto, a través de las correspondientes cláusulas de "exclusión" o de "delimitación" del riesgo. Teniendo en cuenta estas consideraciones, probablemente, llegaríamos a la conclusión de que el artículo 19 de la ley sólo tendría aplicación plena, en cuanto norma de delimitación legal del riesgo cubierto, en el terreno de los seguros de responsabilidad civil, con lo que se desvirtuaría por completo la pretendida función que eventualmente pretendiera otorgársele como norma de carácter general para todo tipo de seguros y limitar su alcance, como se ha dicho antes, al de una simple presunción. La presunción del artículo 19 de la ley obliga, en suma, al asegurador que quiera excluir la culpa -o ciertos tipos de culpa- del asegurado, a establecerlo claramente en la póliza. De lo contrario, la garantía del seguro se extiende a todos los siniestros que no hayan sido causados por mala fe (dolo) [84] del asegurado, salvo en aquellos casos en los que la propia ley establece la presunción contraria, como son los supuestos de incendio o robo. Por tanto, si lo que el asegurador desea, y el asegurado acepta, es cubrir la garantía de un daño causado tan sólo por caso fortuito, es preciso que excluya la culpa del asegurado como riesgo cubierto por la póliza. Una cláusula de este tipo, incluso en un contrato todo riesgo, es necesaria para precisar el alcance de la cobertura. El importe de la prima a pagar ha de ser forzosamente distinto si se asegura la culpa de aquellos supuestos en que el contrato sólo cubre el caso fortuito. El riesgo asegurado en cada caso es distinto y, por tanto, la frecuencia y la probabilidad de que ocurra el siniestro es también distinta. Ello determina que el importe de las indemnizaciones a pagar, si concurre culpa, sea distinto de si la culpa se halla ausente de la producción del siniestro. De nuevo aparece aquí la conexión causal entre riesgo, prima, siniestro y daño indemnizable. La cuestión debatida tiene una evidente relación con las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Es frecuente confundir las exigencias de claridad y precisión relativas a las cláusulas generales y particulares de la póliza, entre ellas las cláusulas de delimitación de riesgo, con las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. La confusión arranca probablemente de la falsa inteligencia del precepto contenido en el artículo 3° de la ley, que hace referencia simultáneamente a unas y otras, designando sólo por su nombre a las cláusulas limitativas, remitiendo la cuestión del riesgo a otros lugares. Pero debe quedar claro que, en todo caso, delimitación del riesgo y limitación de derechos son cuestiones conceptualmente distintas. La delimitación del riesgo tiene que ver, esencialmente con el objeto del contrato. La limitación de los derechos, en cambio, con el contenido. La prestación del asegurador depende de la delimitación del riesgo, que, a su vez, es base para el cálculo de la prima [85]. La limitación de los derechos se produce, eventualmente, una vez delimitado el riesgo, y no antes. En estos casos, se ha dicho -Sánchez Calero- que las cláusulas que delimitan el riesgo en forma no frecuente o usual constituyen de hecho una limitación de los derechos del asegurado. Pero ello, en realidad, no es el resultado de la delimitación del riesgo, sino de la transgresión del límite de validez de estas cláusulas. Las cláusulas de

delimitación del riesgo lesionan los derechos del asegurado cuando exceden los límites de la razonabilidad, cuando hacen de la garantía una mera entelequia que no puede responder nunca a las expectativas del asegurado. En este caso se produce un desequilibrio patrimonial en perjuicio del asegurado: la prima pagada para cubrir el riesgo excede probablemente del resultado del cálculo del importe previsto para la cobertura de tal tipo de siniestros, pero no porque se le limiten los derechos, sino porque existe una distorsión que afecta a la minoración cuantitativa e injustificada del objeto del contrato, y, por ende, a su causa [86]. Lamentablemente, esta confusión ha hecho mella en la doctrina del Tribunal Supremo, quien no siempre con la claridad que exige la ley para la redacción de las condiciones generales, se ha expresado de forma un tanto ambigua, sin distinguir adecuadamente entre los distintos tipos de cobertura ni entre las diversas garantías del contrato de seguro. La exclusión del "riesgo de culpa", necesaria por la presunción que contiene el artículo 19 de la ley si el asegurador no quiere cargar con él, no puede convertirse, sin más y por el solo hecho de precisiones sobre la concreción del objeto del contrato, en una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. Para ello es preciso algo más, algo que sea capaz de traspasar los límites de la buena fe en el establecimiento de la garantía. Si se acepta como buena la solución jurisprudencial, la exclusión forzada de ciertos riesgos, al convertirse en cláusula limitativa, según esta tesis, debería constar de un modo destacado en la póliza, y ser aceptada expresamente por el asegurado, de acuerdo con el artículo 3° de la ley, con lo que se llega al absurdo de que las partes contractuales, una vez que han convenido cuál es el objeto de sus respectivas prestaciones, deben convenir otra vez que aceptan las obligaciones que han asumido previamente, lo cual es absolutamente rechazable desde un punto de vista estrictamente conceptual, al par que reiterativo e innecesario. Sin embargo, la última reforma para la adaptación del seguro al Derecho europeo, contiene ya elementos que, pese a la innecesaria invocación a las cláusulas limitativas del artículo 3°, correctamente utilizados, permiten apuntar en otra dirección. En efecto, el artículo 73, párrafo segundo, de la ley, añadido por la disposición adicional 6ª, 5° de la ley 30, del 8 de noviembre de 1995, de ordenación y supervisión de los seguros privados, empieza reconociendo que "serán admisibles, como límites establecidos en el contrato (de seguro de responsabilidad civil), aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3° de la presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo". Obsérvese cómo la ley, de forma totalmente correcta, considera cláusula limitativa la delimitación temporal del riesgo, es decir, la circunscripción de la garantía al ejercicio de la reclamación por el perjudicado dentro de un determinado plazo. En rigor, empero, no se trata de una limitación de los derechos del asegurado, sino de la determinación temporal del riesgo asegurable, en la medida en que introduce cierta certidumbre (o, si se prefiere, limita temporalmente la incertidumbre) sobre la producción del siniestro, pero que afecta a las condiciones de ejercicio del derecho. De lo contrario el asegurador se expone a reclamaciones intempestivas de difícil previsibilidad. De nuevo se está en el plano objetivo o causal. El riesgo se delimita en función de su previsibilidad en el tiempo y según la duración del plazo de ejercicio de las acciones, y esa determinación nada tiene que ver con los derechos del asegurado. Otra cosa sería que la delimitación se hiciera de forma que fuera prácticamente imposible la reclamación del asegurado, en cuyo caso se entraría de lleno en el terreno del abuso del derecho [87].

6.5. Carga de la prueba Admitida la posibilidad de exclusión convencional del riesgo de la culpa, interesa ahora resolver la cuestión relativa a la prueba de la culpa o de la ausencia de culpa del asegurado en la producción de un siniestro, del que se ha excluido ésta de la cobertura de la garantía. La exclusión convencional del riesgo de la culpa en la póliza de seguro equivale a limitar la garantía a los supuestos de caso fortuito. De ahí que, en puridad de principios, debiera ser al asegurado a quien correspondiera probar esta circunstancia, es decir, la ausencia de culpa en la provocación del siniestro. No obstante, la circunstancia de que el artículo 19 de la ley establezca una presunción a favor de la cobertura del riesgo de la culpa determina que las cláusulas que excluyan el riesgo de la cobertura deban ser analizadas con cierto detenimiento a la hora de establecer quién debe probar la existencia o la ausencia de culpa en el hecho que ha provocado el siniestro. Visto el problema desde esta perspectiva, parecería razonable que si es el asegurador quien ha excluido de la cobertura el riesgo de la culpa, siguiendo el camino opuesto previsto por el legislador y desactivando la cautela de la presunción legal, debiera ser éste quien tuviera que probar la culpa del asegurado en la producción del siniestro. Sin embargo, la aplicación del principio que rige en el terreno procesal en materia de distribución de la carga de la prueba permite llegar a la conclusión contraria. Según este principio, consagrado en el artículo 1214 del Código Civil, "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone". Así pues, quien pretenda hacer valer un derecho deberá probar los hechos constitutivos en que se funda, mientras que quien lo niega debe demostrar los hechos impeditivos o extintivos. La aplicación de este principio en el campo del seguro supone que el asegurado deberá probar, para lograr la indemnización, de un lado, que existe un contrato y, de otro, que se ha realizado uno de los siniestros cubiertos por la garantía. Pero el problema reside en determinar quién debe probar que el siniestro se encuentra comprendido dentro del ámbito de la cobertura. La cuestión no deja de ser complicada. Si se entiende que debe ser el asegurado quien debe probar que el siniestro ha acaecido por caso fortuito se coloca a éste en una difícil tesitura, puesto que en todo caso se le obliga a la prueba de un hecho negativo: el siniestro no ocurrió por su culpa. Si, por el contrario, se piensa que es el asegurador quien debe suministrar la prueba de que el asegurado actuó con culpa o que contribuyó con su actuación a la producción del siniestro, se coloca a la empresa aseguradora a un paso de la responsabilidad objetiva: en línea de principio la compañía aseguradora deberá pagar la indemnización correspondiente al asegurado, salvo que pruebe que éste actuó culpablemente. A favor de la primera solución militan los artículos 1105, 1183 y 1214 del Código Civil, los cuales permiten una perfecta coordinación conceptual. De acuerdo con el artículo 1183 "siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096". Sobre la base de este artículo y, a falta de un precepto expreso en las obligaciones de hacer y de no hacer, la doctrina mayoritaria [88] y la jurisprudencia civil (STS del 30-4-59) construyen la presunción de culpa en el cumplimiento de los contratos. Por tanto, será el deudor incumplidor quien deberá probar el caso fortuito, o, lo que es lo mismo, la ausencia de culpa en el cumplimiento. Esta opinión ha sido contestada por otro sector doctrinal [89] que entiende que el artículo 1183 contiene una solución a un caso particular que no puede generalizarse y que la culpa contractual sólo se presume en casos muy concretos,

como en el arrendamiento (art. 1563) y en el depósito (art. 1769). Por ello, esta línea de pensamiento, encabezada por el profesor Díez-Picazo, recurre a una norma de alcance más general, como es la del artículo 1214 que establece la regla general en materia de distribución de la carga de la prueba. De acuerdo con dicho artículo, Díez-Picazo entiende que la imputabilidad del incumplimiento se establece siempre sobre el deudor, el cual deberá probar la ausencia de culpa o el caso fortuito como causa de exclusión de su responsabilidad. Como puede observarse, la posición de Díez-Picazo, empero, no difiere en sus resultados con la mantenida por la opinión mayoritaria, pese a la diversidad de los argumentos utilizados, ya que en ambos casos se mantiene la presunción de culpa en el incumplimiento. A ello hay que añadir que, según el artículo 1105 del Código Civil "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables", con lo que, si se tienen en cuenta las consideraciones precedentes, todo parece llevarnos hacia el establecimiento de una regla legal contraria a la presunción del caso fortuito, o lo que es lo mismo, la presunción de la culpa en la producción de los eventos dañosos. Así pues, y de conformidad con cualquiera de las dos tesis expuestas, debería ser el asegurado quien tuviera siempre a su cargo la prueba del caso fortuito, cuando la culpa hubiera sido excluida del ámbito de la cobertura de la póliza [90]. En cambio, a favor de la segunda, y como indica el profesor Alonso Soto, se encuentra la circunstancia de que el tema de la prueba de la cobertura del siniestro por la garantía del seguro, remite a la delimitación causal del riesgo por el asegurador. Si esto es así, habría que concluir que, ello por demás de acuerdo con el artículo 1214 del Código Civil antes citado, la exclusión del riesgo de la culpa de la cobertura del seguro será un hecho impeditivo cuya prueba corresponde al asegurador, por ser la obligación de éste la que queda excluida por la provocación del siniestro por el asegurado. Así pues, y según esta tesis, es el asegurador quién debería demostrar que el asegurado actuó con culpa [91]. Ahora bien, si se acepta que la llamada exclusión de riesgo remite a una cuestión de delimitación de la extensión de la garantía, sea esta delimitación objetiva o causal, no tiene demasiado sentido que sea el asegurador quien, ante la reclamación del asegurado, tenga que probar que el siniestro ocurrió por su culpa, mientras que el asegurado, que pretende prevalerse de un derecho sobre la base de que el siniestro se ha producido en las condiciones y circunstancias descriptas en la póliza, no tenga que probar que éste sucedió por caso fortuito, cuando, en virtud de la exclusión, la póliza sólo cubre los siniestros ocurridos bajo esta circunstancia. De ahí, probablemente, que no exista una solución uniforme en el Derecho Comparado. Así pues, en el Derecho alemán [92], inglés [93] y suizo [94], se entiende que la carga de la prueba de la culpa corresponde al asegurador, aunque se admite la validez del pacto en contra contenido en la póliza [95]. En cambio, en Derecho francés, por aplicación de la regla del artículo 1315 del Código Civil, se impone la carga de la prueba de la ausencia de culpa al asegurado, aunque doctrina y jurisprudencia se han inclinado por la admisión de presunciones en ciertas circunstancias, dada la dificultad probatoria en algunos casos [96]. En Derecho italiano la cuestión es controvertida [97] y no existe una opinión unánime al respecto. Tampoco la doctrina española es suficientemente explícita al respecto. Sólo Alonso Soto y Benítez de Lugo son partidarios de trasladar al asegurador la carga de la prueba de la culpa del asegurado en la producción del siniestro, cuando la culpa ha sido excluida contractualmente

del ámbito de la cobertura del seguro [98], si bien, el primero de los autores citados reconoce la extraordinaria dificultad de demostrar la culpa del asegurado en la mayoría de los supuestos y propone la admisibilidad de una prueba a prima facie que permita considerar probado el hecho si existe un cierto grado de verosimilitud y un alto grado de probabilidad de que ello sea así. El resto no se pronuncia en sentido alguno. Por su parte, la jurisprudencia civil del TS se expresa con extraordinaria contundencia, al menos, en una sentencia, en la que, tratándose de un seguro de incendios, declara sin ambages -pero también sin demasiados argumentos- que la carga de la prueba del dolo o de la culpa grave del asegurado corresponde al asegurador[99]. Como puede observarse, las dificultades existentes en orden a establecer, con carácter general, una presunción en un sentido o en otro, permiten poner en tela de juicio, incluso, la existencia misma de dicha regla general. Aun admitiendo, a meros efectos dialécticos, que sea cierta la regla según la cual incumbe al asegurador la prueba de la culpa del asegurado para exonerarse del cumplimiento de su obligación, como se acaba de indicar, en aquellos casos en los que, convencionalmente, se ha excluido la culpa del ámbito del riesgo cubierto por la póliza, existen diferentes supuestos en los que se presume la culpa del deudor en el incumplimiento de las obligaciones. Así se establece en los artículos 1563 y 1769 del Código Civil, en los que se presume la culpa del arrendatario y del depositario, respectivamente, en la pérdida o deterioro de la cosa arrendada o depositada. A ellos hay que añadir los supuestos contemplados en los artículos 1589 y 1590 del Código Civil para el contrato de obra, normas que desmienten, por cierto, de forma harto expresiva y no parece que excepcional, la tesis doctrinal sobre la vigencia, en el Derecho español, de la regla res perit emptori, en el ámbito de la teoría de los riesgos. El artículo 1589 del Código Civil, en efecto, hace soportar al contratista que haya aportado materiales la pérdida de la cosa debida, sin distinción entre culpa o caso fortuito, salvo si hubiese morosidad en recibirla. En este caso, el contratista soporta, incluso, el caso fortuito. Para el supuesto de que el contratista no haya aportado los materiales, el artículo 1590, por su parte, le hace responder de la culpa, pero no de los casos fortuitos debidos a la mala calidad de los materiales. De la coordinación entre ambos preceptos se desprende que en el contrato de obra, que, por otra parte, constituye el paradigma de la contratación profesional, el deudor de la obra debe actuar con extrema diligencia. De lo contrario, se arriesga a soportar la pérdida en su patrimonio. Es decir, a no obtener el precio como contraprestación de su actividad, incluso en aquellos casos en que la destrucción ha sido debida a caso fortuito, salvo que haya morosidad del acreedor o la causa de esa destrucción proceda de la mala calidad de los materiales aportados por el dueño de la obra [100]. De ahí que, si la ley presume la culpa del arrendador en la destrucción de la cosa debida y es éste quien debe probar, en consecuencia, el caso fortuito, carece de sentido que por el simple hecho de contratar, en su caso, un seguro deba presumirse que la destrucción haya ocurrido por caso fortuito, correspondiendo, según esta tesis, al asegurador la carga de probar la culpa del arrendador asegurado. O dicho en forma más elocuente: el arrendador que entra como presunto culpable, en cuanto parte de un contrato de arrendamiento de obra, eventualmente dueño o poseedor de la misma, sale como presunto inocente por el simple hecho de contratar un seguro. Lo mismo puede afirmarse en relación con el arrendamiento o el depósito. La conclusión, claro está que no parece de recibo. En conclusión, puede afirmarse que, cuando se contrata un seguro para cubrir los daños

derivados de una actividad profesional, dicho contrato tiene por objeto cubrir, ante todo, el caso fortuito [101], es decir, aquellos hechos fortuitos producidos por eventos casuales o relativamente imprevisibles, pero no los que se hayan causado por impericia profesional. La postura contraria supondría un incentivo a la negligencia en el cumplimiento de la prestación, lo que debería repercutir forzosamente en la prima a pagar por el asegurado. Claro es que resulta posible asegurar la culpa del asegurado profesional. De ello no cabe ninguna duda, pero la experiencia enseña que ésta no es la regla. La cobertura de la culpa exige un sobreprecio a pagar por prima devengada, ya que el riesgo que se asegura excede del mínimo cubierto por la exigencia del cumplimiento de los deberes legales. Este sobreprecio [102], además de ser el resultado del reequilibrio de las prestaciones, actúa también comoincentivo de la diligencia del profesional de turno. Éste podrá optar por contratar un seguro a un precio reducido y extremar los cuidados en el desempeño de su actividad, o bien contratar un seguro más caro, a cambio de relajar la vigilancia. La opción incumbe al asegurado, pero para ello debe ser consciente del precio [103] que paga en cada caso [104]. La conclusión anterior merece ser puesta en relación con la diligencia exigida a un "profesional" quien, por su oficio, está sometido a un deber aumentado de diligencia. Aunque se mantuviera también aquí, a meros efectos dialécticos, la vigencia del supuesto principio de la carga de la prueba de la exclusión del riesgo de culpa en la persona del asegurador, no es menos cierto que su ejercicio resultaría considerablemente aligerado, en la medida en que aquél no necesitaría probar que el asegurado ha actuado en forma deliberadamente culpable o con omisión de todas las precauciones necesarias, sino que le bastaría con probar que ha infringido su pericia profesional, esto es, que no ha cumplido la prestación en las condiciones que debía hacerlo, provocando de esta forma el siniestro, que queda al margen de la cobertura. El riesgo no está cubierto, y el asegurador se libera del pago de la indemnización porque no está obligado a ello. A esta conclusión se llega por la vía del artículo 1104 del Código Civil que impone al deudor el deber de diligencia que exige la "naturaleza de la obligación". De ahí que no sea descabellado pensar que la obligación de un profesional exija, por su naturaleza, un deber de diligencia distinto al del buen padre de familia. Cierto que el párrafo segundo del mismo artículo establece que "cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia". Pero también es cierto que la obligación puede expresar ese deber en función de su propia "naturaleza". En tal caso, deberá recurrirse nuevamente al uso para poder decidir si la diligencia prestada en el cumplimiento de una obligación es realmente la exigida en un determinado sector económico. Un último argumento en el sentido indicado vendría a añadirse a las consideraciones precedentes. De acuerdo con el artículo 10 de la ley, el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo. Es, por consiguiente, una vez conocidas todas las circunstancias que sirvan para individualizar el riesgo, que corresponde al asegurador determinar el grado de probabilidad del siniestro [105] y decidir si, en función de estas circunstancias, está o no dispuesto a asumir las eventuales consecuencias patrimoniales de la realización del daño. Cierto que, habitualmente, es el asegurador quien toma la iniciativa, ofertando simplemente un "menú" de entre los varios previamente predispuestos por él, y el tomador o el asegurado se limitan a aceptar o a elegir la propuesta o propuestas de seguro, en su caso, que le formula el asegurador. Pero no hay que olvidar que la propuesta del

asegurador se realiza en función de las circunstancias que el asegurado comunica al asegurador y que es al asegurado a quien corresponde legalmente el deber de informar. Por ello, y aun cuando la exclusión de un riesgo como la culpa del asegurado, pudiera eventualmente ser objeto de discusión, debe quedar claro que el deber de diligencia del profesional que en este caso incrementa el deber de información del asegurado al asegurador, comprendiéndole en él, le obliga a cerciorarse exactamente sobre el alcance de la cobertura del seguro que contrata y no podrá beneficiarse nunca de la presunción del artículo 19.

7. Conclusiones Tras el estudio realizado de los presupuestos teóricos del contrato de seguro y del análisis de la jurisprudencia, en relación con la delimitación del objeto del contrato y la limitación de los derechos del asegurado, creemos estar ya en condiciones de sentar algunas conclusiones. En primer lugar, parece fuera de toda duda que las llamadas "cláusulas de exclusión" del riesgo objeto de la cobertura son, en realidad, cláusulas que tienen por finalidad delimitar el ámbito, extensión y entidad del objeto del contrato. Desde un punto de vista técnico o conceptual, la delimitación del riesgo constituye el primer elemento sobre el que necesariamente tienen que ponerse de acuerdo las partes. Una vez que las partes están de acuerdo qué es lo que quieren asegurar y contra qué riesgos, es decir, una vez operada la delimitación del objeto del contrato, el riesgo se eleva o aparece en un segundo plano, como elemento de la causa del contrato. Las partes tienen que expresar su consentimiento sobre la finalidad del negocio, esto es, para qué quieren contratar. Hasta este momento no nacen todavía, en propiedad, ni derechos ni obligaciones para las partes. Mal pueden, entonces, limitarse derechos que todavía no han nacido. Por tanto, desde un punto de vista meramente técnico o conceptual, las cláusulas de delimitación objetiva del riesgo no pueden ser nunca, por definición, cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. En segundo lugar, la exclusión convencional de la culpa del ámbito de la delimitación del riesgo, forzada por el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro, obliga a considerar el tema de la carga de la prueba en el contrato de seguro. Técnicamente, también, la carga de la prueba debería corresponder al asegurado, en cuanto que alega un hecho constitutivo de la obligación que reclama -la prestación del asegurador-, aunque es muy difícil establecer reglas o fijar criterios de carácter general. En todo caso, la delimitación objetiva del riesgo, en el supuesto de que el asegurado sea un "profesional", hace coincidir la extensión del riesgo cubierto con el caso fortuito, a no ser que se pacte lo contrario, razón por la cual, deben aplicarse las reglas generales, a cuyo tenor, el caso fortuito no se presume nunca. Por tanto, incumbirá al asegurado la carga de probar que el siniestro no ha sido causado por su culpa. Frente a estas dos principales conclusiones se alza toda una arriesgada e incierta línea jurisprudencial [106], acaso errónea, que, aunque justa y encomiable, se sustenta sobre la base de unas falsas premisas. La primera de ellas consiste en extender un sistema construido para un caso muy especial, como es el seguro de responsabilidad civil, y, más concretamente, el seguro de responsabilidad civil en el sector del automóvil, a todo tipo de seguros, en los que, ni las víctimas, ni los daños, ni el riesgo, ni la indemnización, ni las circunstancias que los acompañan son los mismos. En el seguro de responsabilidad civil puede tener una cierta justificación la presunción de la culpa del asegurado como riesgo cubierto por el asegurador o, incluso, en el sector del automóvil, la objetivación del riesgo, salvo en los supuestos de contribución de la víctima en la

producción del siniestro. Dicha justificación aparece determinada principalmente por el reconocimiento legal de la acción directa del tercero perjudicado contra el asegurador, para cuyo ejercicio se hace precisa la objetivación del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, pero no en los demás casos. De ahí que, con el fin de evitar que el importe pagado por las compañías aseguradoras al perjudicado, en concepto de indemnización, pueda repercutir en el patrimonio del asegurado mediante el correspondiente ejercicio abusivo de la acción de regreso contra éste, la jurisprudencia haya venido entendiendo las cláusulas de delimitación del riesgo como cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. De este modo se intenta impedir que no sea el asegurado quien deba soportar las consecuencias negativas del daño, cuando no está claro si el supuesto que lo ha producido está comprendido o no en el ámbito de la cobertura. Por otro lado, la mayoría de los supuestos de ejercicio de la acción directa del perjudicado en el seguro de responsabilidad civil se realizan en el contexto de un procedimiento penal en el que se ventila la supuesta incriminación del asegurado [107]. Ello ha producido la invocación constante de la jurisprudencia penal en el marco de la reclamación puramente civil de la indemnización garantizada por el seguro, lo que ha movido a cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo a tener que declarar expresamente que la jurisprudencia penal no constituye doctrina legal a efectos de la casación civil. No obstante, y pese al pronunciamiento del más Alto Tribunal, no hay que dejar de advertir contra los peligros de tan peligrosa práctica que conlleva el riesgo de convertir el riesgo, valga la redundancia, en un hecho cierto e incontrovertible. Una vez más, la cantidad -de los eventos producidos- se impone a la calidad -de la distinción entre los distintos riesgos cubiertos- y aunque las razones estadísticas señalen que el seguro de responsabilidad civil del automóvil es el que mayor número de litigios genera, no por ello hay que sucumbir a la tentación de generalizar las soluciones concebidas para un supuesto especial que se enmarca en el contexto de un contrato de seguro, también especial en relación con los demás tipos de seguro. Hay, en suma, razones más que sobradas para dudar de la corrección técnica de esta línea de actuación.

1 En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la sala empieza afirmando que "se impone un análisis de toda la prueba practicada, en primer lugar, al efecto de determinar la causa eficiente del siniestro. La sala entiende, al respecto, que no puede afirmarse que exista una absoluta falta de prueba sobre la misma, como inicialmente concluye el juzgado a quo en un primer argumento que sin embargo no llega a ser fundamento decisivo del fallo; una vez de las practicadas puede y debe llegarse a una conclusión, ésta no puede ser otra que la apuntada por el demandado: el siniestro se debió a mala ejecución por parte de los operarios de la obra que no mojaron suficientemente los terrazos en el momento de su colocación [...] Sin embargo de ello -continúa razonando la sala en el fundamento de derecho siguiente-, el mismo debe entenderse, compartiendo los mismos fundamentos que la sentencia de instancia al respecto, dentro del ámbito de la cobertura del seguro. Ciertamente la póliza contiene especificaciones que deben llevarnos a dicha conclusión directamente, o, por la vía de no primar las oscuridades contractuales -pues resultan sus términos engañosos para el asegurado- o de la expresa aceptación en todo caso de las limitaciones estipuladas; en efecto, el seguro que nos ocupa principalmente se titula todo riesgo construcción, y la póliza se encabeza con una cláusula o sección preliminar que expresamente remite a la necesidad de aceptación expresa en la póliza y como condición

particular de toda exclusión de cobertura de riesgo o limitación de la responsabilidad en perjuicio del asegurado, limitaciones que sin embargo se contienen en la sección tercera con gran precisión, seguidas de una definición del objeto que no se reproduce en el texto firmado por el asegurado y que, en claros términos, indica que los riesgos asegurados no son otros que los casos fortuitos y por extensión algunos de fuerza mayor, incluyendo riesgos catastróficos y extraordinarios naturales. Si la definición exacta de tal objeto de cobertura en cuanto a riesgos se refiere se hallare entre las condiciones particulares de la póliza o en el propio texto firmado de la misma, la tesis del recurso debería prevalecer; no es así, sin embargo: todo lo relativo al quid del seguro se mantiene entre las condiciones generales, las cuales no vienen específicamente aceptadas por el asegurado, y con ello, no se cumple la exigencia jurisprudencial al efecto".

2 Como expresión significativa de esta tendencia puede traerse a colación la STS del 28-7-94 (RJA 761), en la que, tras confirmar que el riesgo no se hallaba cubierto por la póliza, condena a la aseguradora a satisfacer la indemnización, por entender que, "teniendo en cuenta que estamos ante un contrato de adhesión en el que la cláusula de referencia no figura expresamente aceptada, ni firmada por el asegurado, sino como un apéndice impreso y agregado al documento en la póliza, confeccionado, como es lo usual, por la propia aseguradora, en salvaguardia de sus intereses y marginándose con frecuencia la verdadera finalidad del contrato de seguro que ha de ser previsor en favor de terceros perjudicados, por lo que la jurisprudencia de esta sala ha venido manteniendo una postura interpretativa respecto a las exclusiones de la efectividad de las pólizas, en el sentido de restringir la lesividad que puedan contener de los legítimos derechos de asegurados y terceros perjudicados, lo que obliga a reconducir las cuestiones al necesario consentimiento contractual, libre y espontáneamente prestado y en los términos que expresa el art. 1261 y ss., concordantes del Cód. Civ." Como se observará, resulta difícil de superar tamaña confusión y, por tanto, las contradicciones en que incurre la argumentación. Piénsese, por otro lado, que gran número de sentencias que -salvo excepciones- siguen esta equivocada concepción han sido pronunciadas con ocasión de siniestros presuntamente cubiertos por un seguro de responsabilidad civil, y más específicamente, por un seguro automovilístico. Ver, entre las más recientes, además de la citada y parcialmente transcripta, sents. del 29-4-91 (RJA 3067), 5-9-91 (RJA 6043) y 4-11-91 (RJA 7932).

3 Como dice la sent. del TS del 11-5-94 (RJA 4020) "el recargo tiene como requisitos el transcurso de tres meses y que no exista causa justificada o ésta le fuere imputable. Su finalidad, tal como dice la jurisprudencia, persigue disuadir las conductas que dificultan el pago (STS del 8-2-94 -RJA 835-) y estimular el cumplimiento de los deberes derivados de las pólizas a favor de los perjudicados, y también cierto carácter punitivo y compensador de la mora en el cumplimiento [...] Este precepto -continúa señalando el TS- ha originado abundante jurisprudencia a través de sentencias que acomodan la norma a los respectivos hechos. Así, algunas como las del 3-4-92 (RJA 4475), 20-4-92 (RJA 3312) y 12-5-92, exigen para imponer el veinte por cien que la cantidad esté previamente determinada contractualmente. Y otras, como las del 29-10-90 (RJA 8267), 30-10-90 (RJA 8270), 5-12-91 (RJA 8919), 31-10-91 (RJA 7879), 11-11-91 (RJA 8722) y 3-2-93 (RJA 799), no imponen el

pago de dicho porcentaje cuando la suma se cuantifica en la sentencia, aunque no falta alguna como la del 10-1-89 (RJA 98) que la impone cuando la iliquidez es imputable a la aseguradora". Por fortuna, la incertidumbre que originaba la contradicción doctrinal señalada por la propia jurisprudencia ha sido superada por sentencias más recientes que inequívocamente exigen la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la indemnización para que proceda el recargo por demora. Mientras el derecho sea discutido, existe una causa justificada para negar el pago. Así lo entienden las sentencias del TS del 6-2-95 (RJA 3129) y 11-4-95 (RJA), que reitera el pronunciamiento de la del 3-2-93, a tenor de la cual "el incremento indemnizatorio del art. 20 de la LCS no se produce cuando la determinación de la causa legal haya de establecerse por el órgano judicial".

4 El resultado perverso y desproporcionado que produce una aplicación inadecuada de la norma ha sido percibido por el legislador al modificar el texto del art. 20 de la ley por la nueva redacción impuesta a dicho artículo mediante la Disposición Adicional 6.2 de la ley 30, del 8-11-95, de ordenación y supervisión de los seguros privados. La regla 4 ' del nuevo art. 20 rebaja la indemnización por mora al pago de un interés anual igual del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, permaneciendo en vigor la norma que rechaza la indemnización por mora cuando la falta de cumplimiento esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable.

5 Ver, entre otros, URÍA, Derecho Mercantil, 23 ' ed., Madrid, 1996, p. 766; GÓMEZ SEGADE, Rasgos fundamentales de la nueva Ley sobre el Contrato de Seguro, en Actualidad Jurídica, 1981, ps. 29 y ss.; GARRIGUES, J., Contrato de seguro terrestre, 2 ' ed., Madrid, 1983; SÁNCHEZ CALERO, F., Ley del Contrato de Seguro, en MOTOS, Miguel y ALBALADEJO, Manuel (dirs.), Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, reimp. de la 1 ' ed., Edersa, Madrid, 1990, t. XXIV, vol. 1° (arts. 1° a 44), p. 32; TIRADO, F. J., en JIMÉNEZSÁNCHEZ, G. (coord.), Derecho Mercantil, reimp. de la 2 ' ed., Barcelona, 1995, p. 558; BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, 8 ' ed., Madrid, 1990, p. 495.

6 GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 7. A pesar de que, según Sánchez Calero (Ley del Contrato de Seguro cit., p. 31) la Ley del Contrato de Seguro ha eliminado la distinción entre contrato de seguro civil y mercantil, entendida como una manifestación de la llamada tendencia hacia la unificación -al menos formal- del Derecho de Obligaciones -lo que no deja de ser cierto, atendida su disposición final, derogatoria de los artículos correspondientes, tanto del Cód. Civ. como del Cód. Com.-, no por ello el seguro deja de ser un "acto de comercio", al menos por lo que a la aplicación del derecho e interpretación del contrato se refiere. El propio autor reconoce más adelante (p. 32) que la Ley del Contrato de Seguro forma parte de la llamada "legislación mercantil" y ello no sólo por considerar que el contrato de seguro es un acto vinculado a una actividad empresarial, sino porque a pesar de la vejez del Cód. Com. es preferible aplicar las normas de éste por delante de las del Cód. Civ., por ser más convenientes a los intereses en juego. A estos argumentos añade un último que no deja de ser sorprendente, en la medida en que contiene una petición de principio: debe ser mercantil y no civil, por exigencias de la unidad de mercado, que impone, por encima de todo, normas estatales. No obstante, el carácter mercantil del seguro -mayoritariamente compartido por la doctrina mercantilista- ha sido contestado por alguno de los más prestigiosos tratadistas de este sector, como

VICENT CHULIÀ, Francesc, Compendio crítico de Derecho Mercantil, II, 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 501. Según Vicent, "existen razones de peso, de carácter formal, para calificar el contrato de seguro como contrato civil". Dichas razones son, para el autor citado, la ausencia de empresa en la calificación como mercantil del contrato; la subrogación de la LCS en lugar de la normativa mercantil, pero también en la civil y, sobre todo, que, siendo el Derecho Mercantil un Derecho especial, en ausencia de norma expresa que diga lo contrario, el contrato debe regularse por el régimen común o civil de las obligaciones o contratos. Pese a la indudable autoridad del profesor Vicent Chulià, no nos parecen atendibles sus razones. Sin pretender un examen exhaustivo, puesto que no es éste el lugar adecuado, parece obvio, que el contrato de seguro, en la actualidad, no es posible sin una organización empresarial que internalice los costes. Sin empresa aseguradora no hay seguro. En segundo lugar, no se entiende que si la LCS subroga tanto la normativa civil como la mercantil, haya que pronunciarse por este motivo, en favor del carácter civil de la ley especial en detrimento del mercantil. Y, por último, el argumento de la especialidad del Derecho Mercantil para defender el carácter civil del contrato, en ausencia de norma expresa que diga lo contrario, ataca frontalmente la esencia no del seguro, sino del propio Derecho Mercantil, en la medida en que desactiva el sistema legal de fuentes del art. 2° del Cód. Com. que considera "actos de comercio" a todos aquellos comprendidos en el Código y "cualesquiera otros de naturaleza análoga". De ahí que, en puridad de principios, y sin necesidad de recurrir a la noción de contrato de empresa para caracterizar el seguro, sea posible configurar éste como mercantil, recurriendo simplemente al sistema consagrado legalmente, por muy arcaico que pueda parecer: el acto de comercio.

7 Así lo entiende también PÉREZ-SERRABONA, J. L., El contrato de seguro. Interpretación de las condiciones generales, Granada, 1993, p. 323. Aunque el art. 50 del Cód. Com. no incluya a los usos como fuente normativa de los contratos mercantiles, no puede decirse que, por este motivo, queden excluidos los interpretativos. Antes bien, el art. 59 del mismo cuerpo legal, en materia de interpretación de los contratos, se remite al art. 2°, en el cual se contienen, precisamente, los usos, con lo que se llega a la misma solución que la establecida en el art. 1287 del Cód. Civ.

8 En el sentido indicado, ver MOTOS GUIRAO, M., La interpretación del contrato mercantil y el artículo 59 del Código de Comercio, en RJC 1955, ps. 42 y ss.

9 Según Garrigues (Tratado de Derecho Mercantil, III, Madrid, 1964, p. 87), "el principio de buena fe actúa tanto en favor como en contra del acreedor [...] El principio de la buena fe, cuya aplicación a los contratos mercantiles es de Derecho coactivo, servirá para decidir el juicio en favor del contratante que pactó o cumplió el pacto de buena fe". Ello tiene extraordinaria importancia para el seguro, puesto que éste es precisamente un contrato en el que la buena fe constituye un elemento esencial y, además, porque las normas que lo regulan son, asimismo, de derecho imperativo, salvo disposición en contra.

10 Sánchez Calero (Ley del Contrato de Seguro cit., p. 67) afirma que "no debe olvidarse la primera norma del Cód. Civ. en materia de interpretación de los contratos para el supuesto de claridad en los términos del contrato, que manda estar al sentido literal de sus cláusulas

(art. 1281) y que, en definitiva, coincide con el art. 57 del Cód. Com."

11 En el sentido indicado en el texto, con amplias referencias jurisprudenciales,PÉREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 298 y ss.

12 En este sentido, POLO, E., Perspectives pour la protection du consommateur en Droit Privé espagnol, en Annales de l'Université de Sciences Sociales de Toulouse, XVII, 1979, 116. El profesor Polo entiende que el art. 59 del Cód. Com. impide la aplicación del art. 1289 del Cód. Civ. Ver también del mismo autor, La protección del consumidor en el Derecho Privado, Madrid, 1980, 56 y ss., y Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos, Madrid, 1990, p. 37. También los profesores Uría (Derecho Mercantil cit., p. 642) y Vicent Chulià (Compendio... cit., II, p. 40) son de la opinión de que el art. 59 del Cód. Com. sienta una regla distinta a la del art. 1289 del Cód. Civ., si bien este último autor propone una interpretación restrictiva de la noción legal de acto de comercio.

13 Al respecto señala el profesor Sánchez Calero (Comentarios cit., p. 64) que "la explotación del seguro va unida, como se sabe, a la existencia de un grupo de personas sometidas a un mismo riesgo, de manera que el asegurador pretende organizar la cobertura recíproca de una necesidad pecuniaria, fortuita y valorable de dinero de ese conjunto de personas. Pues bien, la asunción por parte del asegurador de una pluralidad de riesgos sólo puede realizarse si existe una homogeneidad entre éstos, y para conseguir ésta se hace necesaria una precisa determinación de los riesgos, que difícilmente podrán alcanzarse sin ciertas cláusulas de las condiciones generales. Todo contrato de seguro se halla dominado por la preocupación de determinar el riesgo que se transfiere al asegurador, y como la prima se calcula con carácter general con relación a ese riesgo, resulta necesario, según decimos, el clausulado general para todos los asegurados de un mismo ramo".

14 Ello no significa que por la declaración legal de que el contrato deba constar por escrito, se convierta, sin más, en un contrato formal. El seguro ha sido, es y sigue siendo un contrato consensual. Así lo caracterizaba ya Pothier (Traité du contrat d'assurance, en Œuvres completes de Pothier, Paris, 1821, t. 9, p. 249) con anterioridada la codificación y así sigue caracterizándolo la doctrina. Ver, entre otros, SÁNCHEZ CALERO, en MOTOS y ALBALADEJO (dirs.), Comentarios... cit., ps. 104 y ss.; URÍA, Derecho Mercantil cit., p. 770. En contra, VICENT CHULIÀ, Compendio... cit., II, p. 493, y TIRADO, en Derecho Mercantil cit., II, p. 563, quien entiende, no sin ciertas contradicciones, que la forma escrita es un requisito ad substantiam del contrato. A favor de esta última interpretación militan, también, razones de orden etimológico. El término póliza procede del italiano polizza, y es común a todas las lenguas románicas (francés, police; catalán, pòlissa) que a su vez la toma probablemente de un término bajo latín procedente del griego, apodixia. Es preferible, sin embargo, la primera posición que entiende la forma escrita únicamente como un requisito ad probationem, aunque sólo fuera por el plus de protección que ello puede significar para el asegurado.

15 PAGADOR LÓPEZ, J., Régimen jurídico de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro, en RES 1996, I, 102. Para el profesor Polo (Protección del contratante débil... cit., p. 84) las cláusulas lesivas aparecen claramente diferenciadas de las cláusulas

limitativas de los derechos de los asegurados.

16 Sobre la distinción entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales del contrato, ver por todos, GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, I, 7 ' ed., Madrid, 1976, p. 131. Más recientemente, y en relación específica con elcontrato de seguro, ha vuelto a insistir en la distinción PÉREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 37 y ss.

17 Vid. en esta línea el art. 4.1 del Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuya redacción actual se dispone que "las condiciones generales pasan a formar parte del contrato cuando su incorporación al mismo haya sido aceptada por el adherente y hayan sido firmadas por todos los contratantes".

18 En este sentido se expresa SÁNCHEZ CALERO (Comentarios... cit., p. 62), para quien "las condiciones generales son, en definitiva, cláusulas contractuales, lo que se ha reconocido en el art. 3°, que las denomina 'cláusulas' [...] Esta naturaleza contractual de las condiciones generales, recogida en el art. 3° de la LCS, se ha afirmado de forma constante por la jurisprudencia del TS (Tribunal Supremo), el cual ha considerado a las condiciones generales de los contratos de seguros como cláusulas contractuales, a las que ha aplicado las normas relativas a la interpretación de los contratos".

19 La exposición de motivos del proyecto del gobierno sobre condiciones generales de la contratación señala que "una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no necesariamente tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares".

20 En esta línea se manifiesta una reiterada corriente jurisprudencial. Ver entre otras, sents. del TS del 13-12-34, 27-12-42, 12 y 17-11-57, 4-5-61.

21 Algunos autores, como Illescas (El lenguaje de las pólizas de seguro, en VER-DERA, E. [dir.], Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, Madrid, vol. I, p. 360), entienden -equivocadamente- que las exigencias de claridad y precisión comportan que las pólizas emitidas en España por entidades aseguradoras que operen en el mercado español estén redactadas en castellano. Pero para evitar malas interpretaciones, este autor reivindica la necesidad de una norma que obligue expresamente a que las condiciones generales de los contratos de seguro, y por ende, las condiciones generales, se redacten en castellano. Esta reivindicación ya fue satisfecha: el art. 8° de la Ley del Contrato de Seguro, modificado por la Disposición Adicional 6.1 de la ley 30, del 8-11-95, de ordenación y supervisión de los seguros privados obligó a redactar las pólizas "en todo caso" (es decir, siempre) en castellano, aunque cabe la posibilidad de que el tomador solicite una copia en otra lengua, a lo que vendrá obligado el asegurador a su costa. La justificación: la necesidad de adaptarse a la Directiva 92/96 del Consejo de la Unión Europea, del 10-11-92, en materia de ordenación del seguro privado que establece que las pólizas deben redactarse en la

lengua oficial -o lenguas oficiales- del Estado miembro. A la misma conclusión, pero sobre otras bases argumentales llega Pérez-Serrabona (El contrato de seguro... cit., ps. 267 y ss.). Para este autor la Ley de Ordenación del Seguro Privado, que exige que las cláusulas generales se redacten "con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten" exige que las pólizas estén redactadas en castellano, porque esta es la lengua que conoce -puesto que tiene el deber constitucional de hacerlo- el asegurado. El asegurado no castellanoparlante, aunque no conozca suficientemente el castellano, no es objeto de la protección dispensada por la ley. Se presume constitucionalmente que lo conoce, por lo que se entiende que puede comprender perfectamente las pólizas redactadas en este idioma, aunque de verdad no lo entienda. Ficción y realidad caminan, pues, por caminos separados. Por fortuna para los no castellano parlantes -entre los que me encuentro- la democracia y el pluralismo, la ley 18, del 13-5-97, ha enmendado el traspié del legislador. Actualmente las pólizas podrán redactarse en cualesquiera lenguas españolas oficiales en el lugar donde se formalice la póliza, a elección del tomador, lo que pone en evidencia la falacia de los argumentos basados en la necesidad de adaptación a las directivas comunitarias o en el deber constitucional del conocimiento del castellano.

22 Sents. del TS del 13-1-1908 y 24-2-1944, entre otras.

23 Sent. del TS del 18-2-66; ILLESCAS, El lenguaje de las pólizas de seguro cit., p. 358.

24 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 67.

25 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 72.

26 PAGADOR LÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., p. 92. Según el citado autor son cláusulas lesivas las que sucumben a la práctica del control de lesividad o de contenido en que consiste, en último término, la prohibición de éstas por el art. 3.1 de la ley.

27 Para la gran mayoría de la doctrina las cláusulas contenidas en las condiciones particulares no pueden ser nunca lesivas, al menos en el sentido que les imprime elart. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro. En esta línea se pronuncian MENÉNDEZ, A., Preliminar. Artículos 1° a 4°, en VERDERA (dir.), Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro cit., vol. I, ps. 127 y 128; SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 73; MARINA GARCÍA TUÑÓN, A., El modelo de control sobre condiciones generales de la contratación en el Derecho contractual del seguro, CDC 10 (1991), 68; PÉREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 258, 259 y 270, y PA-GADOR LÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., p. 102. En contra, en cambio, EMBID IRUJO, La protección del asegurado: su consideración como consumidor, en Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho de Seguros, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, 24 y 25.

28 Así lo entiende la Directiva del Consejo de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo considerando 19 excluye de la condición de tales a las que delimitan el riesgo en los contratos de seguro, "ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor".

29 Según Embid Irujo (La protección del asegurado... cit., ps. 16 y 17) la protección dispensada al asegurado en la Ley del Contrato de Seguro se efectúa en cuanto simple titular del interés asegurado, sin considerar para nada su hipotética condición de consumidor. En el mismo sentido, PAGADOR LÓPEZ, El régimen de las condiciones... cit., p. 84.

30 En este sentido resultan significativas las palabras de la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la que se expresa que "las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas [...] o exista la posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero además se exige, cuando se contrató con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido una negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá que tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas".

31 En el sentido indicado en el texto, ver CALZADA CONDE, M. A., Protección de los asegurados, protección de los consumidores y legislación de control de la actividad aseguradora, en VERDERA, E. (dir.), Comentarios a la Ley de Ordenación del Seguro Privado, Madrid, 1981. La autora sostiene que en el campo del seguro han de distinguirse dos planos distintos en lo que a la protección de los asegurados se refiere. Por un lado, la tutela que es necesaria para el buen funcionamiento y desarrollo del sector y, por otro, la protección específica que al margen de las exigencias del sector puede precisar el asegurado-consumidor en cuanto tal, desde la perspectiva del fenómeno de los consumidores. Ello le permite concluir que "no tiene ningún sentido, por tanto, calificar como protección de los consumidores en el seguro a esa protección que se otorga por igual a todo asegurado sea éste, por ejemplo, un particular que se encuentra en inferioridad al asegurador, o una gran empresa que puede ostentar frente a aquél una posición de equilibrio o incluso de superioridad".

32 MENÉNDEZ, Introducción al estudio de las disposiciones generales (arts. 1° a 4°) de la Ley del Contrato de Seguro, RESeg 29, 1982, ps. 6 y 7.

33 DONATI, Trattato del Diritto delle assicurazioni private, Milano, 1952-1956, II, 117; ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, Madrid, 1977, p. 244.

34 DONATI, Trattato... cit., II, p. 109; en la doctrina española puede verse, SÁN-CHEZ CALERO,

Comentarios... cit., p. 94.

35 Así lo evidencia el art. 4° de la ley al declarar que "el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro". En el sentido indicado en el texto, URÍA, Derecho Mercantil, p. 773.

36 Según SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 13, "el riesgo es, además, un presupuesto esencial para la validez del contrato de seguro, ya que éste es nulo -como nos dice el art. 4°- si en el momento de la conclusión del contrato no existía (art. 4°). Por otro lado, la perfecta delimitación del riesgo influye no sólo en el momento de la conclusión del contrato, sino también durante la vida de la relación jurídica que surge del contrato (cfr. arts. 10 y ss.)".

37 El concepto de riesgo ofrecido en el texto trata de conciliar la noción jurídica con la económica. La mayoría de los autores, sin embargo descartan el aspecto de la necesidad, por considerarlo escasamente trascendente desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, creemos oportuno introducirlo con el fin de destacar una cuestión que aparece un tanto oscurecida en la definición legal: la cobertura. Vid. al respecto, DONATI, Trattato... cit., ps. 111 y ss.; EHRENBERG, Privatversicherungsrecht, Berlin, 1923, p. 5; VON GIERKE, Versicherungsrecht, II, Stuttgart, 1947, p. 157; PI-CARD-BESSON, Traité général des assurances terrestres en Droit français, I, Paris, 1938, p. 43. En la doctrina española pueden verse GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., ps. 11 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., ps. 15 y 96; URÍA, Derecho Mercantil cit., p. 773; ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., ps. 245 y ss.; VICENT CHULIÀ, Compendio... cit., II, ps. 509 y ss.; TIRADO, en Derecho Mercantil cit., ps. 566 y ss.

38 Las distintas orientaciones acerca de la naturaleza del seguro pueden reconducirse a dos directrices fundamentales. Según Sánchez Calero (Comentarios... cit., II, p. 16) "en la primera se colocan aquellos que centran la prestación fundamental del asegurador en la que tiene por objeto la prestación del pago de una cantidad de dinero cuando se produce el evento asegurado. La segunda directriz engloba aquellos que entienden que la obligación del asegurador es la asunción o cobertura del riesgo, de forma que debe de predisponer, desde el momento en que se producen los efectos materiales del contrato, de los medios técnicos necesarios para el pago de la prestación monetaria, que se llevará a efecto cuando se produzca el evento asegurado". Para mayor información sobre estas orientaciones, véanse las referencias bibliográficas citadas en la nota 14 del lugar citado.

39 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 245.

40 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 97.

41 Esta es la posición tradicional en el seguro. Pothier (Traité du contrat d'assurance cit., p. 279) afirma que "néanmoins, de même que, dans le cas auquel les parties ont contracté de bonne foi, et n'ont su ni pu savoir, lors de contrat, que la chose qu'on a fait assurer par le contrat étoit déja périe, la loi civile fait subsister le contrat, en supposant, par une fiction de droit, que la chose subsistoit encore lors du contrat, et ne comptant le temps de sa

perte que du jour de la nouvelle qu'on en a eue depuis le contrat". En el ordenamiento jurídico español esta postura tiene un anclaje legal en el art. 744 del Cód. Com., que admite el seguro marítimo sobre buenas o malas noticias.

42 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 247.

43 DONATI, Trattato... cit., II, p. 110.

44 DONATI, Trattato... cit., II, ps. 116 y ss. En la doctrina española, puede verse, SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 96.

45 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., ps. 15 y ss.

46 Tampoco lo es para aquellos autores que, como Uría (Derecho Mercantil, p. 773) conciben el seguro como contrato de indemnización, ya que en este caso, como muy bien indica el citado autor, la causa del contrato irá ligada a la función de indemnización. Según Uría "el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra (o a la persona que ésta designe) las consecuencias de un evento dañoso. De ahí que el riesgo, como posibilidad de que ese evento se produzca, constituya un presupuesto de la causa contractual". También, GARRIGUES, El contrato de seguro cit., p. 114; VICENT CHULIÀ, Compendio... cit., II, p. 509, y TIRADO, en JIMÉNEZ, G. (coord.), Derecho Mercantil cit., p. 566. En sentido análogo, aunque con ciertas vacilaciones acerca de la naturaleza del contrato, MENÉNDEZ, A., en VERDERA (dir.), Comentarios... cit., vol. I, p. 97. Para una síntesis de las distintas posturas mantenidas durante el debate de la ley, puede verse VICENT CHULIÀ, Compendio... cit., II, p. 496.

47 Según Pothier (Traité du contrat d'assurance cit., p. 250) "le contrat d'assurance est de la classe des contrats intéressés de part et d'autre, et non de celle des contrats bienfaisants: car dans ce contrat chacun des contractants se propose son intérêt propre, l'assureur se propose de profiter de la prime, et l'assuré de se décharger des risques. Il est evident que ce contrat est de la classe des contrats 'aléatoires', et non de celle des contrats commutatifs; car la prime que l'assureur reçoit n'est pas, comme dans les contrats commutatifs, l'équivalent d'une autre chose qu'il donne ou s'oblige de donner à la place, puisqu'il n'aura rien à donner si le vaisseau arrive à bon port et n'essuie aucun accident; et au contraire, si le vaisseau périt, l'indemnité qu'il sera tenu de donner à l'assuré, étant une chose beacoup plus considérable que la prime qu'il a reçue de lui, n'eu peut être regardée comme l'equivalent. La 'prime' que l'assureur reçoit n'est donc pas le prix d'une autre chose qu'il donne, 'mais le prix du risque dont il se charge' par le contrat; ce qui est le vrai caractère des contrats aléatoires. 'Vice versa', l'indemnité que reçoit la partie qui a fait assurer ses effets, lorsqu'ils sont péris, étant beaucoup plus considérable que la prime qu'il a donnée, n'en peut être regardée comme l'equivalent; mais elle est l'equivalent et 'le prix du risque qu'il a couru' de donner en pure perte la 'prime' qu'il a donnée, et de ne rien recevoir à la place, dans le cas auquel les effets assurés seroitent arrivés a bon port, et n'auroirent essuyé aucun accident".

48 DONATI, Trattato... cit., II, p. 109.

49 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 245.

50 DONATI, Trattato... cit., II, p. 112.

51 EHRENBERG, 5.

52 Ver más arriba, nota 47.

53 DONATI, Trattato... cit., II, p. 114.

54 Véase más arriba nota 7 y texto correspondiente.

55 La jurisprudencia francesa ha admitido la validez de esta técnica de delimitación indirecta del riesgo denominada "exclusión a contrario". La Corte de Casación francesa casa una decisión de la Corte de Douai del 1-2-72, que condenaba al asegurador a la garantía, mediante sent. del 6-11-73 (RGAT 1974, 336). Sobre los seguros de responsabilidad profesional y la garantía de riesgos en función de la calificación, pueden verse las sents. del 14-10-75 (Gazette du Palais, 1976, 1200), 21-1-76 (Gazette du Palais, 6-7-76) y 25-11-81 (RGAT 1982, 355).

56 LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Droit des assurances, Paris, 1992, p. 266. Según MONETTE, DE VILLÉ y ANDRÉ, Traité des assurances terrestres, Bruxelles-Paris, 1949, p. 152, "la utilización por el asegurador de tarifas impresas, detallando y clasificando los riesgos, puede ser, a este fin, de gran utilidad (para el asegurado), puesto que estas tarifas son anteriores a la subscripción del contrato. El asegurado no podrá pretender haberlas ignorado, sobre todo si se ha hecho asistir por un corredor de seguros en el momento de subscribirlo: por lo general el juez no podrá desconocer la contribución aportada por un técnico al asegurado en el momento en que se trate de especificar o de circunscribir el riesgo asumido".

57 El problema no es meramente teórico, como equivocadamente entiende PÉ-REZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 272 y ss. Piénsese que si las cláusulas limitativas de los derechos deben destacarse de un modo especial y ser aceptadas específicamente por escrito, como exige el art. 3° de la ley, inmediatamente se coloca a la aseguradora en la tesitura de tener que decidir cuáles son las cláusulas que limitan los derechos del asegurado y cuáles no, y si se propone introducir alguna exclusión de riesgo, probablemente tendrá que optar entre incluir o excluir a éstas del apartado correspondiente a las cláusulas limitativas de derechos. Se convendrá que las compañías aseguradoras no son precisamente amantes de los riesgos y, así las cosas, es más que probable que para no correr el riesgo de tener que decidir si un determinado riesgo -valga la redundancia-, está cubierto o no por la garantía de la póliza, opte por la alternativa más segura de hacer firmar por separado las cláusulas de exclusión de riesgos, de una forma sistemática, a todos los asegurados para todo tipo de contrato. El requisito de la doble firma deviene así un mero formalismo y pasa a ser un mero elemento -enojoso, eso sí- de la contratación seriada. ¿Se consigue de este modo mayor protección para el asegurado que realmente la necesita?

58 Según Sánchez Calero (Comentarios... cit., p. 77) "la exigencia de la aprobación expresa debe considerarse como una norma imperativa, cuyo incumplimiento tiene como consecuencia el efecto de la nulidad de esa cláusula limitativa [...] El art. 3° de la LCS -continúa el citado autor- ha querido condicionar la validez de las cláusulas limitativas al cumplimiento de una cierta disciplina. Ese incumplimiento debe tener, como consecuencia, una nulidad parcial". Pérez-Serrabona (El contrato de seguro... cit., ps. 271 y ss.) aporta algunos ejemplos de derechos reconocidos legalmente que, sin embargo, permiten una limitación convencional. Así, el pago de la prima en el domicilio del asegurador, la limitación de la indemnización por los gastos realizados para aminorar el daño, la renuncia al derecho a rescatar las primas cobradas en caso de resolución del contrato por agravación del riesgo antes de la finalización del período en curso.

59 Para Sánchez Calero (Comentarios... cit., p. 75) "la ley, que exige claridad y precisión en la redacción de las cláusulas, no ha dado ejemplo en este punto al emplear (esta) expresión". En opinión de Pagador López (Régimen jurídico de las condiciones... cit., p. 93) "se ha venido admitiendo que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, en cambio, son aquellas que, sin llegar a ser inicuas, desproporcionadas o injustas, empeoran la posición negocial del asegurado -recortan o limitan los derechos que para él resultan de la misma- y que sólo se admiten [...] en la medida en que sean especialmente destacadas en el contrato y específicamente aceptadas por el asegurado".

60 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 75.

61 Así lo entiende, acertadamente, la sent. del TS del 22-4-91 (RJA 3018), en cuyo fundamento de derecho cuarto, se advierte que una cláusula de delimitación de riesgos "lleva a que los riesgos cubiertos por el contrato de seguro objeto de controversia cubra los riesgos de pérdida o daño al objeto asegurado causado por riesgos de mar, ríos, lagos y otras aguas navegables, y referentes a que por darse cualquiera de estos riesgos se produzca la paralización del buque le impida obtener el beneficio esperado, y cuya paralización no puede apreciarse en el caso de pérdida total del buque, también asegurado para ese supuesto, que además expresadamente se excluye en la cláusula segunda motivadora de la controversia entablada, y que por ello no supone ni es significativo de cláusula limitativa de las deudas de la entidad demandante asegurada, sino simplemente configuradora del riesgo, al que no alcanza el supuesto expresado de pérdida del buque, pues que los derechos del asegurado emanan del riesgo que haya sido convenido, y por tanto no puede entenderse existencia de limitación de derechos afectantes al riesgo, cuando se da el supuesto -pérdida total del buque- que no es comprendido en el riesgo pactado". Esta doctrina, absolutamente correcta, ha sido formulada con ocasión del enjuiciamiento de una cláusula relativa a un contrato de seguro marítimo. Pese a ello no se entiende por qué el TS, fuera del seguro marítimo, no mantiene la misma línea de razonamiento, siendo claro, como lo es, que en ambos casos (seguro terrestre y seguro marítimo) existe una absoluta identidad de razón en el argumento. Si los derechos del asegurado emanan del riesgo convenido y, por tanto, como razona el TS, no puede entenderse "limitación de derechos afectantes al riesgo", ello debe mantenerse tanto para el seguro marítimo como para el terrestre, puesto que en ambos casos la vinculación entre riesgo y derechos del asegurado sigue siendo la misma y ésta no se altera por la naturaleza

marítima o terrestre del seguro. Así parece entenderlo también con ciertas salvedades, la más reciente sent. del TS del 9-2-94 (RJA), quien ante la alegación de la recurrente de que un determinado riesgo excluido había limitado los derechos del asegurado, el tribunal declara que "el clausulado, así aceptado, no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado y, por ende, la acción directa (se trataba de un seguro de responsabilidad civil), pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el art. 73 de la propia Ley del Contrato de Seguro (el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos 'en la ley y en el contrato', a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo) y por eso el art. 76 in fine obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto".En la doctrina se ha afirmado (véase PAGADOR LÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., p. 94,) que las cláusulas de delimitación del riesgo sólo pueden recibir el tratamiento de cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, cuando "limiten, de modo inusual o infrecuente, aunque sea de forma refleja o indirecta, los derechos de los asegurados".

62 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 75. Véase más arriba, nota 47.

63 DONATI, Trattato... cit., p. 145.

64 En sentido parecido al indicado en el texto, PAGADOR LÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., ps. 99 y ss., para quién la cláusula de delimitación del riesgo delimita -pero no limita, al menos, en todo caso- los derechos de los asegurados. La delimitación del riesgo sólo limita o cercena los derechos del asegurado cuando tal cláusula excluye siniestros que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro de aquél. Y al objeto de verificar si sucede esto último -continúa el citado autor- ha de tomarse en consideración cuál sea la modalidad o tipo de contrato de seguro de que se trata y cuáles los riesgos habitual o típicamente comprendidos en su ámbito de cobertura.

65 Quizás un ejemplo permita aclarar la cuestión. Según la doctrina mayoritaria, el riesgo en la compraventa mercantil lo soporta el vendedor. El vendedor tiene tres opciones: no decir nada y soportar el riesgo; trasladar el riesgo al comprador, mediante pacto, o trasladar el riesgo a un tercero mediante un contrato de seguro. Con ello se consigue que el riesgo, que en la compraventa forma parte del régimen o contenido del contrato, se eleve a la categoría de objeto del contrato en el seguro.

66 SÁNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 76. Como señala el autor citado, la jurisprudencia italiana es contraria, en general, a la consideración de estas cláusulas como "vejatorias en el sentido de limitar la responsabilidad del asegurador". También en Francia se sigue esta misma orientación, si bien suele exigir que se cumplan ciertas garantías de carácter general, como la claridad, la exclusión de la ambigüedad, la concreción, etc. El art. 113-1 del Code des assurances establece que el asegurador debe su garantía "salvo exclusión formal y limitada contenida en la póliza". La doctrina subraya que la exclusión debe ser

formal (directa o indirecta), debe aparecer en caracteres destacados (art. 112-4 del Code des assurances) y limitada al fondo. Ver al respecto, LAMBERT-FAIVRE, Droit des assurances cit., ps. 265 y ss.

67 PAGADOR LÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., ps. 103 y 107. Según este autor, las cláusulas son sorprendentes cuando, "de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la modalidad del contrato de seguro de que se trate, resulten tan insólitas que el asegurado no haya podido contar razonablemente con su presencia".Ésta es también la idea que parece subyacer en la sent. de la AP de Toledo del 25-10-95 y en la de la AP de Valencia del 28-11-95, citadas ambas por PAGADORLÓPEZ, Régimen jurídico de las condiciones... cit., p. 109.

68 En el seguro marítimo, no obstante, el art. 756 del Cód. Com. establece una relación de supuestos legalmente excluidos de la cobertura que representan, en realidad, una tipificación de distintas hipótesis de culpa del asegurado (cambio voluntario de derrotero, separación espontánea de un convoy, prolongación de viaje a un puerto más remoto).

69 Con anterioridad a la Ley del Contrato de Seguro la jurisprudencia había reconocido, en la misma línea que la jurisprudencia italiana, la licitud de las cláusulas de exclusión de riesgo e imponía restricciones en la interpretación de los supuestos excluidos de la cobertura. En este sentido, la STS del 27-2-42 entiende que "los atentados cubiertos por el contrato de seguro constituyen la regla general que le da origen y razón de ser, mientras que los casos excluidos tienen carácter de excepción", concluyendo que "en caso de duda u oscuridad, la presunción (no) puede caer del lado de los casos excepcionales si no existen razones para ello". Ver el comentario de A. Polo a esta sentencia en RDP 1942, 708 y ss. En esta misma línea se pronuncia implícitamente una abundante y reciente jurisprudencia que se refiere, sin embargo, a un único supuesto: lluvias torrenciales en el País Vasco que dan lugar a siniestros calificados de "extraordinarios", evento que, a juicio del tribunal, no estaba cubierto por la póliza. Ver al respecto, sents. del TS: 24-10-91 (RJA 7863), 28-10-91 (RJA 7872, 7873), 31-10-91 (RJA 7879), 8-11-91 (RJA 8149), 5-12-91 (RJA 8919), 21-12-91 (RJA 9690), 25-2-92 (RJA 1553) y 3-4-92 (RJA 4475), entre muchas otras.

70 En relación con los supuestos de delimitación causal del riesgo, como los indicados en el texto, el profesor Alonso Soto (ob. cit., p. 294) escribe que "los aseguradores serán libres de determinar, a su conveniencia, los riesgos que asumen, y podrán excluir también algunos riesgos de la cobertura, salvo por lo que se refiere a los seguros obligatorios".

71 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 295. En esta línea, la sent. de la sala 1 ' del TS del 13-12-73 (RJA 4699), para un caso de exclusión de todos los riesgos de la cobertura de la póliza, salvo uno, considera dicha delimitación exorbitante afirmando que "convertiría al seguro en una pura entelequia". El TS señala con precisión el límite de la exclusión convencional de los riesgos: una cobertura más o menos amplia del seguro debe cumplir la condición de responder a las expectativas del asegurado, fijando con claridad y de forma objetiva las circunstancias de la cobertura. En sentido análogo,se pronuncia PÉREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., p. 265.

72 Ver al respecto, DONATI, ob. y lug. cits., p. 145; FERRARINI, S., In tema di delimitazione del rischio assicurato e di prova della causa del sinistro, en Foro Italiano, 1950, p. 412; SALANDRA, Le modificazioni del rischio nel sistema del Codice Civile, en Assicurazioni, 1945, I, p. 1; FANELLI, Delimitazione del rischio assicurato e limitazione della responsabilità, en Saggi di Diritto delle assicurazioni, p. 215. En contra, sin embargo, GERBO, F., Le condizioni generali di contratto nel settore assicurativo privato, en BIANCA, M. (dir.), Le condizioni generali di contratto, Milano, 1981, ps. 183 y ss. Para este último autor, aun siendo las cláusulas de exclusión de riesgo distintas de las limitaciones de los derechos del asegurado, en la práctica, "acaban convirtiéndose en una de ellas". Respecto a la jurisprudencia, puede verse la sent. de la Corte de Casación italiana del 5-2-71, Assicurazioni, 1971, II, 2, 118, sin perjuicio de la existencia de una extensísima jurisprudencia menor en el mismo sentido.

73 CHAPUISAT, F., La méfiance de la jurisprudence et du législateur à l'égard des exclusions de garantie, RGAT 1983, 5; ROUSSEL, J., Remarques sur la notion d'exclusion en matière de contrat d'assurance: pour une définition restrictive, en Gazette du Palais, 27 janvier 1984, 2; GRROUTEL, H., Les exclusions de garantie et la Cour de Cassation, en Assurances Françaises, 1992, 545; LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Risques et assurances des entreprises, 3ª ed., Dalloz, Paris, 1991, 787.

74 Ver, entre otras, sents. de la sala 1 ' de la Corte francesa de Casación del 29-10-84 (Gazette du Palais del 1-5-85), 4-6-85 (RGAT 1985, 552), 16-7-85 (Gazette du Palais de 29-12-85), 31-10-89 (Tribune des Assurances del 11-12-89), 20-3-89 (RGAT 1989, 638), y 9-3-91 (RGAT 1991, 557).

75 Sents. del 22-4-71 (RGAT 1972, 60), 17-2-71 (RGAT 1972, 62), 21-5-75 (RGAT 1976, 59), 8-10-74 (RGAT 1975, 378), 15-3-77 (RGAT 1978, 59), 13-11-70 (RDImm 1980, 185), 11-3-81 (RGAT 1982, 51), 3-11-81 (RGAT 1982, 332), 26-11-91 (RCA 1992), y 10-12-91 (RCA 1992).

76 Sobre la exclusión convencional del riesgo en Derecho suizo puede verse GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels-Wechsels-und Versicherungsrecht, II, Zürich, 1937, ps. 520 y ss. Ver también MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht, Berna, 1976.

77 Al respecto resulta significativa la referencia a la "diligencia con la que deben desempeñar el cargo" que hace el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas para aludir al deber aumentado de diligencia de los profesionales de la administración de una sociedad. El administrador no está obligado simplemente a actuar con la diligencia de "un ordenado comerciante y de un representante leal", como decía la antigua ley de 1951 y que era una mera transposición al ámbito empresarial de la diligencia del buen padre de familia, es decir de la diligencia media que hacía responder sólo por culpa media, sino que se le exige un deber aumentado de diligencia, derivado, precisamente, del ejercicio de su profesión. En sentido contrario al quese mantiene en el texto, SERRA RODRÍGUEZ, A., Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de la responsabilidad, Pamplona, 1996, p. 49.

78 Así se pronuncia la sent. de la AP de Madrid del 27-2-96, para quien el dato de la profesionalidad del tomador debe tenerse en cuenta al objeto de decidir sobre la limitación de los derechos del asegurado. En el caso en cuestión la sala estimó que la cláusula discutida suponía una delimitación objetiva del riesgo y que, en modo alguno, podía estimarse limitativa de los derechos, lo que implicaba la absoluta ausencia de la necesidad de someterla a las formalidades del art. 3.1 de la ley.

79 GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 145; VICENT CHULIÀ, Compendio... cit., II, p. 510.

80 Según Garrigues (Contrato de seguro terrestre cit., p. 144) "por lo general, no se precisa un pacto expreso sobre tales hechos o circunstancias, porque la ley o la costumbre o la propia naturaleza de la cosa que se asegura indican para cada tipo de seguro, cuáles son los acontecimientos cuya realización engendrará la acción del asegurado contra el asegurador".

81 SÁNCHEZ CALERO, ob. cit., ps. 280 y ss.

82 SÁNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 280, y GARRIGUES, en VERDERA (dir.), Comentarios... cit., para quien el art. 19 ha ido demasiado lejos en la redacción del texto definitivamente aprobado. Ver más abajo, nota 104.

83 Según Sánchez Calero (ob. cit., p. 281) "si el contrato no hace referencia alguna a este punto ha de entenderse que la garantía del asegurador cubre el riesgo de la culpa del asegurado (presunción); ha de considerarse, no obstante, válido el pacto que delimite causalmente el riesgo excluyendo el riesgo de culpa del asegurado". "Esta posibilidad -continúa el citado autor- se basa tanto en los antecedentes del art. 19 como en el art. 1° de la ley, que prevé, como norma general, la delimitación convencional del riesgo, al referirse a los límites pactados". No podemos, sin embargo, compartir, como se verá, la opinión de tan ilustre autor, según la cual "estamos ante una delimitación causal del riesgo que implica [...] una limitación de los derechos del asegurado". Si la ley ha querido establecer una simple presunción legal del alcance de la cobertura del seguro en relación con la culpa del asegurado, no se entiende que su eliminación convencional limite derechos que la ley no otorga, sino que simplemente presume.

84 SÁNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 273, afirma que la ley ha querido sustituir la palabra dolo por la de mala fe, aunque lamenta la redacción dada al precepto. Según este autor el concepto de dolo al que se reconduce la expresión del art. 19 debe remitirse a la noción del dolo elaborado por la doctrina civil, no por la penal, y aconseja una lectura restrictiva de la norma.

85 SÁNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 75. Ver igualmente, más arriba, nota 28, así como su texto correspondiente.

86 Ver más arriba nota 67, así como el texto correspondiente.

87 En contra del planteamiento realizado en el texto, CARMONA RUANO, Miguel, Les

clàusules definidores i les clàusules restrictives del contracte d'assegurança, en La nova regulació de l'assegurança privada: la Llei 30/95, de 8 de novembre, Consejo General del Poder Judicial y Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1977, ps. 53 y ss.

88 ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, 9 ' ed., José María Bosch, Barcelona, 1994, t. II, vol. 1, p. 167.

89 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, 4 ' ed., Cívitas, Madrid, 1993, vol. II, ps. 606 y ss.

90 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 300.

91 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 305.

92 BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, Mannheim-Berlin-Leipzig, 1930, p. 663; PROELSS, Versicherungsvertragsgesetz, Berlin-München, 1965, p. 267.

93 HARDY-YVAMY, General principles of Insurance Law, London, 1970, p. 228.

94 SOLARI, La determinazione intenzionale e colposa del sinistro, Bellinzona, 1941, p. 107.

95 No así en Derecho español, según los más autorizados intérpretes (ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 307; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1976, p. 316).

96 PICARD-BESSON, Traité... cit., I, p. 234. Ver también, con carácter más general respecto al tema de la carga de la prueba en el seguro, PERROT, La preuve en assurance, RGAT 1961, p. 21; MARGEAT, H. y FAVRE-ROCHEX, A., Contrat d'assurance et charge de la preuve, AF 1981, p. 146; SICOT y MARGEAT, La validité des clauses d'exclusion dans les assurances de responsabilité, AF 1962, ps. 664 y ss.,y 759 y ss. Por su parte, la jurisprudencia francesa declara que la carga de la prueba de las exclusiones de riesgo incumbe al asegurador (sents. de la Corte de Casación del 15 y 22-10-80, 27-10-81, 6-1-82 y 16-11-82).

97 Donati (ob. cit., II, p. 138) y Salandra (La colpa dell'assicurato e delle persone di cui deve rispondere nell'assicurazione contro gli incendi cit., p. 12) consideran la culpa del asegurado como un hecho impeditivo que tiene que probar el asegurador. En cambio Greco (Colpa dell'assicurato e onere della prova, en Assicurazioni, 1935, II, p. 388), Ferrarini (In tema di delimitazione del rischio assicurato e di prova della causa del sinistro cit., p. 412) y Persiani (Distribuzione della prova dell'assicurazione, en Il Diritto Maritimo, 1960, p. 413) entienden todo lo contrario: la culpa es un hecho constitutivo cuya ausencia debe ser probada por el asegurado.

98 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., ps. 304 y 305; BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de seguros, I, Madrid, 1955, p. 383. En cambio, la sent. del TS del 25-7-91, citada en la nota siguiente, admite la validez de dichaINVERSIÓN convencional del onus probandi, aunque la interpreta como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que precisa ser específicamente aceptada por escrito para que surta efecto.

99 Vid. sent. del TS del 25-7-91 (RJA 5419).

100 Una solución similar, aunque no idéntica, se establece en los arts. 1766 y 1769 del Cód. Civ. para el contrato de depósito. Según el primero, la responsabilidad por pérdida de la cosa se rige por lo dispuesto en el Título I del Libro IV, es decir, para el caso que nos ocupa, por la regla del art. 1096, a cuyo tenor el obligado que se constituye en mora responde de los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. El segundo presume la culpa del depositario en los casos de depósito de cosas cerradas y selladas. En ambos casos se presume la culpa del depositario y éste viene a obligado a probar, o bien que no fue moroso en la entrega en el primero, o bien que no fue culpable en el cumplimiento de sus obligaciones, en el segundo.

101 Piénsese que, en línea de principio, el seguro cubría únicamente el caso fortuito, excluyéndose legalmente siempre la culpa del asegurado de la cobertura del contrato. Así, POTHIER, Traité du contrat d'assurance cit., p. 279. Dicha exclusión legal de riesgos perdura en el art. 756 del Cód. Com. y aunque, actualmente, constituye una reliquia del pasado, no hay que olvidar que la admisibilidad del seguro de culpa constituye una reciente innovación en el plano legislativo, aunque formulada con técnica incorrecta. Véase más abajo, nota 104.

102 En el sentido indicado en el texto, LAMBERT-FAIVRE, ob. cit., p. 268.

103 Vid. supra nota 47.

104 La necesidad de establecer límites a la extensión de la cobertura de los riesgos por falta de diligencia profesional fue puesta ya de relieve por Garrigues, quien entendía que el art. 19 de la actual Ley del Contrato de Seguro "había ido demasiado lejos" en la configuración legal del seguro de la culpa. Aun entendiendo, en forma restrictiva, con el profesor Sánchez Calero, que este artículo establece sólo una presunción, como se ha defendido en el texto, hubiera bastado con reconocer la asegurabilidad de la culpa para la consecución de los fines propuestos. De este modo se hubiera conseguido deslindar correctamente la hipótesis del seguro de culpa de la relativa al seguro de caso fortuito, que constituiría la hipótesis ordinaria y no se hubiera producido la errónea consideración de las cláusulas de delimitación de riesgo, a las que se ve obligado a establecer el asegurado para destruir la presunción, como cláusulas limitativas de los derechos del asegurado.

105 GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 144.

106 Ver, entre otras, sents. del TS (sala 1 ') del 24-1-57, 20-7-68, 25-6-87, 25-7-91, y 15-11-91.

107 Un buen exponente de ello lo constituye la sent. del TS del 25-7-91, cit. en la nota 99, que construye toda su argumentación en relación con la prueba de la culpa del asegurado sobre la base de un supuesto penal.