Etapa Ejecutoria _ Procesal Civil _ Alexander Rioja Bermudez

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PROCESAL CIVIL : ALEXANDER

RIOJA BERMUDEZ

CATEGORÍA: ETAPA EJECUTORIA

EJECUCION DE GARANTIAS

28 enero, 2014 Alexander RiojaBermudez Deje un comentario

PROCESOEJECUTIVO3. PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA

MARCO LEGAL VIGENTE

1. Código Procesal Civil

2. Decreto Legislativo Nº 1069, que ha

modificado e incorporado diversos artículos al

Código Procesal Civil.

Artículo 720°.- Procedencia

1. Procede la ejecución de garantías reales,

siempre que su constitución cumpla con las

formalidades que la ley prescribe y la

obligación garantizada se encuentre contenida

en el mismo documento o en cualquier otro

ACERCA DE

http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/


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título ejecutivo.

2. El ejecutante anexará a su demanda el

documento que contiene la garantía, y el

estado de cuenta del saldo deudor.

3. Si el bien fuere inmueble, debe

presentarse documento que contenga

tasación comercial actualizada realizada por

dos ingenieros y/o arquitectos colegiados,

según corresponda, con sus firmas legalizadas.

Si el bien fuere mueble, debe presentarse

similar documentos de tasación, la que,

atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser

efectuada por dos peritos especializados, consus firmas legalizadas.

4. No será necesaria la presentación de

nueva tasación si las partes han convenido el

valor actualizado de la misma.

5. Tratándose de bien registrado se

anexará el respectivo certificado de gravamen.

La resolución que declara inadmisible o

improcedente la demanda es apelable con

efecto suspensivo y sólo se notificará al

ejecutado cuando quede consentida o

ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al

deudor, al garante y al poseedor del bien encaso de ser personas distintas al deudor.

Artículo 721.- Mandato de ejecución.-

Admitida la demanda, se notificará el mandato

de ejecución al ejecutado, ordenando que

pague la deuda dentro de tres días, bajo

apercibimiento de procederse al remate delbien dado en garantía.

Artículo 722°.- Contradicción


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El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para

pagar, puede contradecir con arreglo a las

disposiciones generales

Artículo 723.- Orden de Remate.-

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la

obligación o declarada infundada la

contradicción, el Juez, sin trámite previo,

ordenará el remate de los bienes dados en

garantía.

Artículo 724°.- Saldo deudor

Si después del remate del bien dado en

garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirála ejecución dentro del mismo proceso,

conforme a lo establecido para las

obligaciones de dar suma de dinero.

David Mejorada[9] en su articulo “La Ejecución

de las Garantías Reales” señala que “existen

diversos aspectos a considerar en el diseño de

un Sistema de Garantías. Objetivos biendefinidos, simpleza en el régimen legal, bajo

costo de constitución, libertad de estipulación,

publicidad del gravamen, previsión contra el

abuso y ejecución eficiente, son algunos de los

temas que se deben tener en cuenta. El

alcance de estos aspectos varía según la

perspectiva de cada ordenamiento jurídico,

pero en todos los casos las garantías tienen

como propósito fundamental asegurar el

cumplimiento de las obligaciones. Su fin

último es la satisfacción del acreedor en

condiciones semejantes a las del pago

ordinario. Una garantía cumple su función si

logra que el acreedor quede tan satisfecho

como si se hubiera producido el cumplimientonormal de la obligación. En términos

económicos la garantía es una forma de pago.

http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teopub/teopub.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/coad/coad.shtml#costohttp://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/diseprod/diseprod.shtml


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El momento cumbre es cuando se produce el

incumplimiento de la obligación. En esa

ocasión el acreedor debe cobrar

satisfactoriamente su crédito a través de la

garantía: es el momento de la ejecución. Si las

garantías no logran este propósito no son

garantía de nada, y de muy poco servirá que

los otros aspectos del sistema hayan sido bien

concebidos.La situación actual de las garantías

reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta

entenderlas como parte de un “Sistema de

Garantías”. Una condición mínima para hablar

de “sistema” es el orden y objetivos claros,

nada de lo cual se observa en nuestroconglomerado de garantías, sobre todo en el

ámbito de las llamadas “Garantías Especiales”

(denominadas así porque su regulación no

está en el Código Civil). Todas ellas provienen

de normas especiales dadas en diversas

épocas, con objetivos sectoriales, fuera de una

visión sistemática y respondiendo a realidadessociales y económicas que no se han

mantenido en el tiempo.

Si bien, el Código Civil es un instrumento

ordenado en medio del mar de Garantías

Especiales, finalmente es un cuerpo normativo

expedido en 1984, antes de que profundos

cambios sociales y sobre todo económicosocurrieran en el mundo. El sólo contraste

entre la Constitución que regía al tiempo de

expedirse el Código y la que rige hoy, permite

concluir que la legislación actual sobre

garantías reales no guarda concordancia con

los objetivos económicos recogidos en la

Constitución de 1993. Quizá el más relevante

de ellos a los fines de este ensayo es el quetiene que ver con el rol de la actividad privada

en la generación de riqueza.

http://www.monografias.com/trabajos14/nociones-basicas/nociones-basicas.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/financiamiento/financiamiento.shtml


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Si la riqueza la generan los privados mediante

el ejercicio de la libertad económica y el

Estado ya no es productor directo de recursos

(artículo 58 de la Constitución), es imperativo

que el sistema legal dote a los particulares de

herramientas para que sus negocios se

realicen con seguridad. Por ello es tan

importante la libertad en la celebración de

contratos y la certeza de que éstos se

cumplirán. Si los agentes económicos no

tienen seguridad de que sus transacciones se

ejecutarán de acuerdo a lo planeado,

sencillamente no habrá actividad económica

(relaciones de crédito) o éstas se realizarán encondiciones anormales. Las relaciones de

crédito son anormales cuando el riesgo del

incumplimiento se traduce en mayores costos

para el deudor, no por un mayor beneficio

derivado del negocio, sino únicamente por el

riesgo. En circunstancias de encarecimiento

del crédito, el mayor costo es trasladado almercado, distorsionando la buena y normal

competencia. En el peor de los casos este

encarecimiento desalienta a los operadores

económicos y puede conducir a la supresión

del negocio.

Aquí es donde intervienen las garantías. Las

garantías deben conseguir que los contratosse cumplan según los términos acordados por

las partes. La ejecución es el momento crucial

para lograr este objetivo.La regulación sobre

garantías tiene que considerar las

características del régimen económico del

país. Dicha regulación es parte del régimen

económico y por tanto lo que ocurra con ella

impactará sobre los objetivos nacionales enesa materia. Esto no significa que las garantías

sólo se justifican en regímenes de libre

http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/mercado/mercado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/costos/costos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/plan-negocio/plan-negocio.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/contrest/contrest.shtml


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mercado, pero es evidente que en tales

regímenes las deficiencias legales o la

ausencia de garantías generan un impacto de

más graves consecuencias.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de

algunos aspectos generales y comunes a laejecución de la prenda e hipoteca del Código

Civil, para luego hacer algunos apuntes sobre

cuestiones particulares de una y otra garantía,

siempre en el ámbito de la ejecución.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE

LA PRENDA E HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL.-

Salvo tres excepciones (la hipoteca del Títulode Crédito Hipotecario Negociable y las

prendas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos

y el Warrant), la ejecución de todas las

garantías reales de nuestro sistema jurídico

sigue las reglas generales del Código Civil.

Interesa revisar dos aspectos generales de la

ejecución de garantías reales en el Código.

Uno tiene que ver con el escenario de la

ejecución (judicial o extrajudicial) y el otro con

la forma de realizar el bien (venta u otros

actos de disposición).

Las garantías reales más importantes son la

prenda y la hipoteca. La anticresis y la

retención (artículos 1091 y 1123 del CódigoCivil), aunque garantías reales, gozan de una

dinámica distinta por lo que en ellas el tema

de la ejecución no reviste la importancia que

en la prenda y la hipoteca. La prenda recae

sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles.

2.1 El artículo 1069 del Código Civil describe la

ejecución de la prenda en los siguientes

términos: “Vencido el plazo sin habersecumplido la obligación, el acreedor puede

proceder a la venta del bien en la forma

http://www.monografias.com/trabajos34/cinematica-dinamica/cinematica-dinamica.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/evintven/evintven.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/control-fiscal/control-fiscal.shtml


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pactada al constituirse la obligación”. En el

caso de la hipoteca el artículo 1097 del Código

señala: “La garantía (…) otorga al acreedor los

derechos de persecución, preferencia y venta

judicial del bien hipotecado”.

De estas normas se desprende una primeragran conclusión: la ejecución de la prenda es

diferente a la ejecución de la hipoteca. El

acreedor de la prenda puede gozar de una

ejecución extrajudicial mientras que el

acreedor de la hipoteca necesariamente debe

ir a juicio. Ahora bien, ¿porqué se distingue en

la ejecución de estas garantías?, ¿sólo porque

una recae sobre muebles y la otra sobre

inmuebles?, ¿qué diferencia sustancial existe

entre la función de la prenda y la de la

hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una

hipoteca no está menos preocupado porque

se pague su crédito que el acreedor de una

prenda; ambos aspiran de igual forma a que

sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿porqué la ley permite que el acreedor prendario

tenga derecho a una ejecución fuera de juicio,

mientras que el acreedor hipotecario debe

transitar necesariamente por el proceso

judicial?. Es difícil sustentar el tratamiento

diferenciado de la ejecución y es por que no

hay razones de fondo que lo justifiquen. Lasdos garantías buscan lo mismo, en

consecuencia deberían gozar de similares

mecanismos de ejecución. El hecho que el

bien comprendido en una y otra garantía

tenga diferente naturaleza no es razón para

diferenciar en la ejecución.Incluso si se piensa

en la situación del deudor, a quien se suele ver

como la parte débil de la relación de crédito,no hay razón para distinguir entre el deudor

de un crédito garantizado con hipoteca y uno


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garantizado con prenda. Si el mecanismo de

ejecución expresara la decisión de proteger al

deudor, tendría que ser igual en todas las

garantías reales, pues no hay justificación para

proteger a los deudores de una garantía y no a

los de la otra.Habiendo establecido que el

mecanismo de ejecución debe ser similar en

las dos garantías, veamos ahora cuál es el

mecanismo idóneo. La ejecución de la garantía

debe reproducir en lo posible el pago

ordinario, pero cuidando asimismo que el

deudor o el propietario del bien no sean

víctimas de abuso. ¿El camino para lograr este

objetivo es el proceso judicial?

La intervención del Poder Judicial es una

necesidad sólo en algunos casos. Se explica

cuando es imposible que el acreedor satisfaga

su interés actuando por propia cuenta. Hay

imposibilidad cuando la satisfacción requiere

emplear violencia contra el deudor. Es decir, la

intervención de la Judicatura sólo es necesariacuando el titular de un derecho no lo puede

ejercer pacíficamente por la resistencia del

deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el

vendedor se niega a entregar el bien al

comprador; el acreedor no puede ingresar por

la fuerza y tomar posesión. Lo mismo ocurre

cuando el deudor no paga la suma de dinero ala que está obligado; el acreedor no puede

tomar los billetes violentando la caja de

seguridad del deudor. La solución de las

controversias materiales a través de una

autoridad estatal es una característica de la

sociedad civilizada. Las personas no pueden

hacer justicia por su cuenta. Sin embargo,

cuando el bien se encuentra en abandono oestá en poder de un tercero que no ofrece

resistencia, el acreedor podría cobrarse sin

http://www.monografias.com/trabajos35/sociedad/sociedad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/restat/restat.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/la-violencia/la-violencia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml


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acudir al Poder Judicial. Lo determinante no es

que haya controversia, sino que la

imposibilidad de ejercer el derecho por la

resistencia material del deudor. Por ejemplo,

aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo

con la ejecución de la prenda (controversia), si

el bien está en poder del acreedor procede la

ejecución con la venta privada que se hubiese

pactado; no se necesita ir a juicio. Una

controversia en sí misma no justifica la

intervención del Poder Judicial. Ejercer la

facultad de disponer del bien gravado no

necesariamente implica violencia, aun cuando

el deudor no esté de acuerdo con la ejecución.Puede ser que el bien esté en poder de un

tercero que lo entregue pacíficamente para su

ejecución, o que se haya previsto la toma de

posesión unilateral en ausencia del dueño. En

todo caso, la ejecución misma (disposición del

bien para realizar su valor) no requiere el uso

de violencia. En todo caso, si fuera necesarioemplear violencia para tomar posesión del

bien, se podría admitir que exista un proceso

específico para este fin pero no para toda la

ejecución. De otro lado, si la deuda y la

garantía existen y se sabe que la garantía debe

realizarse para pagar la deuda, el camino

lógico es que se proceda a través de un

mecanismo expeditivo para lograr el pago. Laposibilidad de que en el nacimiento de estos

derechos exista fraude, vicios de la voluntad u

otras vicisitudes del acto jurídico, debería

resolverse a través de las fórmulas generales

del Código Civil sobre la materia (nulidad,

anulación, resolución y rescisión). Las víctimas

de eventuales vicios son las llamadas a iniciarlos procesos judiciales. La ejecución de

garantías no debe partir del presupuesto de

que existen irregularidades en el crédito y la

http://www.monografias.com/trabajos13/clapre/clapre.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/fraer/fraer.shtml#fra


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garantía. Si los derechos patrimoniales

requiriesen de una previa intervención judicial

para poder ejercerlos, sería un sistema legal

absurdo y por supuesto no habría actividad

económica alguna. No es necesario el paso

por el Poder Judicial para una verificación

previa del crédito y su garantía.

La ejecución de garantías debe facilitar la

satisfacción del acreedor. Es un hecho que la

ejecución judicial no cumple este propósito.

Por más simple que sea el proceso siempre

habrán costos mayores, demoras, dilaciones y

articulaciones procesales que perjudican el

cobro del crédito. En contraste, la ejecución

extrajudicial puede ser absolutamente

expeditiva. Si la fórmula de ejecución

extrajudicial no requiere el empleo de

violencia contra el deudor o el propietario del

bien, entonces no existe razón para llevar el

tema al Poder Judicial. Admitida la ejecución

extrajudicial, es importante precisar que éstatiene como causa o fuente el convenio entre

las partes (el acreedor y el propietario del

bien). Es decir, es un contrato que define la

forma de pagar una obligación mediante la

disposición de un bien que está afectado en

garantía. Desde el punto de vista

constitucional, el sustento de este convenio seencuentra en los artículos 2, inciso 14 y 62 de

la Constitución. Este contrato genera un

estatuto para la disposición del bien. La

disposición se debe producir con arreglo a

dicho estatuto; cualquier desviación sería un

incumplimiento contractual que puede dar

lugar al reclamo de la parte afectada. Es útil el

sustento constitucional porque los principalesdetractores de la ejecución extrajudicial

alegan que esta ejecución adolece de un vicio

http://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/humus/humus.shtml#arti


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formal, pues implica desconocer las

competencias jurisdiccionales para resolver

conflictos. Señalan que la ejecución

extrajudicial es una suerte de justicia

autocompositiva, la misma que sólo es

legítima cuando está prevista en la

Constitución.

El pacto de ejecución extrajudicial no es una

sustracción de la jurisdicción ordinaria para

resolver conflictos de manera privada.

Simplemente hay que ver a la ejecución

extrajudicial como una forma de pago

diferente a la ordinaria, de la misma

naturaleza que la compensación o la dación en

pago. Por tanto, no se trata de resolver una

controversia material, sino de ejecutar un

acuerdo. Ahora bien, si al poner en práctica el

convenio de ejecución se produjera una

controversia sobre la forma de conducir dicho

proceso, si efectivamente se produjera una

desviación de los términos del pacto deejecución extrajudicial, el afectado debe tener

mecanismos para hacer valer sus derechos.

Por ejemplo, si el acreedor autorizado a

vender el bien a no menos de determinado

precio, termina vendiéndolo por debajo del

valor señalado, evidentemente hay una

trasgresión que el propietario o deudorafectados deben estar en condición de invocar

judicialmente o en la vía acordada.

El eventual abuso que puede cometer el

acreedor en la ejecución extrajudicial, no se

evita sólo impidiendo dicha ejecución sino

regulándola con algunos límites. Por ejemplo,

estableciendo la obligación de comunicarpreviamente al deudor y al propietario del

bien (para que tengan oportunidad de

defenderse), señalando topes al valor de

http://www.monografias.com/trabajos6/lide/lide.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECEDhttp://www.monografias.com/trabajos55/conflictos/conflictos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/mocom/mocom.shtml


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realización del bien (valores mínimos de

realización), obligando a utilizar mecanismos

de publicidad para ofrecer el bien

(publicaciones o avisos) o imponiendo formas

de concretar el acto de disposición (venta o

disposición por concurso público). En fin, hay

cientos de maneras de evitar el abuso del

acreedor sin impedir la ejecución

extrajudicial.En conclusión, consideramos que

no existen razones de fondo ni de forma para

oponerse a la ejecución extrajudicial. 2.2

Sobre la realización del bien (venta u otros

actos de disposición) se debe tener en cuenta

que la garantía es una forma de separar unvalor contra el cual recurrir en caso de

incumplimiento. La ejecución debe ser un

mecanismo para usar ese valor en el pago de

la obligación garantizada. Tradicionalmente se

ha entendido que la única forma de ejecutar la

garantía es vendiendo el bien, cuando en

realidad el valor puede ser objeto de muchasotras operaciones de intercambio igualmente

útiles a los fines del pago, como la permuta, el

arrendamiento, la cesión onerosa del

usufructo, la superficie, la dación en pago, etc.

Hay situaciones en las cuales puede ser más

sencillo y eficiente dar en arrendamiento el

bien que venderlo.

Esta limitación a la venta conduce a otra

limitación; la imposibilidad de garantizar

obligaciones no dinerarias, pues en la medida

que por la ejecución de la garantía el bien sólo

se vende, lo único que se puede obtener por él

es dinero. Pues bien, con dinero sólo se pagan

obligaciones dinerarias.Dejar a las partes en

libertad de estipular la forma de ejecución eslo más adecuado, no sólo para facilitar la

realización sino también para garantizar


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directamente obligaciones no dinerarias. Los

involucrados en un negocio conocen mejor

que nadie las posibilidades de intercambio de

los bienes y puede ser que en ocasiones la

venta no sea el mejor destino para el bien, ni

la mejor alternativa para realizar el valor y

pagar la obligación garantizada. En todo caso,

quién mejor que las partes para abrir o limitar

voluntariamente las posibilidades y modos de

ejecución de la garantía. Además, en un

régimen de economía de mercado la libertad

contractual es un elemento esencial. Sin dicha

libertad los agentes económicos no tienen

incentivos ni seguridades para generar lariqueza del país. Libertad contractual no sólo

significa derecho a celebrar contratos

conforme a ley, sino también y

fundamentalmente derecho a decidir el

contenido de los contratos del modo más

libre. Por supuesto toda libertad tiene limites.

El sistema jurídico vela porque las libertadesno contradigan los intereses superiores de la

sociedad. La interpretación de estos intereses

tiene que realizarse forzosamente desde la

perspectiva del régimen económico. Las

prioridades en esta materia cambian según los

alcances de dicho régimen. En un régimen

donde el Estado interviene directamente en la

generación de riqueza, se explica (aunque nose justifica) que las libertades económicas se

encuentren severamente limitadas. Empero,

cuando el régimen es uno donde los

particulares generan los recursos del país, es

obvio que las limitaciones a la libertad deben

ser menores, pues en este caso el bienestar

general y los altos intereses de la sociedad sealcanzan protegiendo e incentivando las

actividades privadas. Si se tiene presente el

régimen económico en el que se inserta la

http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/moem/moem.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos54/resumen-economia/resumen-economia.shtml


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regulación sobre garantías reales, no se

justifica una prohibición para que las garantías

se ejecuten mediante actos de disposición

diferentes a la venta, siempre que las partes

acuerden libremente la modalidad o

modalidades de ejecución más convenientes.

Así podría pactarse que además de la venta, el

acreedor pueda dar el bien en arrendamiento,

en superficie, en usufructo o a cualquier otro

título que sea interesante para las partes.

Es verdad que hoy se permite la entrega en

garantía del usufructo o la superficie sobre un

bien, pues estos derechos también son bienes

(artículos 885 y 886 del Código Civil). En estos

casos la ejecución significa la transferencia del

derecho comprendido en la garantía, es decir

la transferencia del usufructo o la superficie

citados en el ejemplo. Esto no es suficiente,

debería admitirse que cuando se da en

garantía la propiedad de un bien, el acreedor

pueda disponer de él no solo en propiedadsino también desmembrando algunos de sus

atributos. Ahora bien se puede sostener que el

Código Civil no prohíbe estos pactos, los

cuales podrían incorporarse en los contratos

de garantía en ejercicio de la libertad

contractual. Sin embargo, tales acuerdos no

serían formas de ejecución propiamentedichos, sino únicamente mecanismos

especiales de pago, para lo cual habrá que

instrumentar poderes y fórmulas

convencionales de oponibilidad a fin de

hacerlos operativos. Por supuesto mejor sería

que la ley admitiera estos actos como parte de

la ejecución de garantías reales.La ejecución

de la prenda y la hipoteca genera otras dudasy cuestionamientos que debemos abordar

como parte del análisis.

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT


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Etapa Ejecutoria

Leer más:

http://www.monografias.com/trabajos63/juris

diccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercial-

peru2.shtml#xprocesoejec#ixzz2rinBTg6S

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NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA

MEDIDA CAUTELAR

25 mayo, 2013 Alexander RiojaBermudez Un comentario

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA

MEDIDA CAUTELAR

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA

CAUTELAR

EDER JUÁREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL

DE LIMALas medidas cautelares o “providenciascautelares” (como los denominaba el inmortalCalamandrei) constituyen para los quedemandan justicia uno de los institutosprocesales más eficaces para la tutela de susderechos e intereses, al brindarles laposibilidad de obtener del órgano jurisdiccionalla providencia adecuadadestinada a garantizar el cumplimiento de lafutura decisión estimativa de fondo o definitivaa expedirse en el proceso principal. Así,cumplen tal propósito el embargo, el secuestro

http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/#commentshttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#more-647http://www.monografias.com/trabajos63/jurisdiccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercial-peru2.shtml#xprocesoejec#ixzz2rinBTg6Shttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/


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y demás medidas cautelares específicas ygenéricas que el requeriente de justicia tienederecho a solicitar al órgano jurisdiccional yéste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutelacautelar sería iluso que un acreedor puedasatisfacer su crédito en la etapa de ejecución,pues, seguro, antes de la expedición de la

sentencia y tal vez incluso antes del inicio delproceso mismo, el deudor no vacilaría enocultar o desprenderse de sus bienes con talde no cumplir con el mandato final del juez.

Así, la sentencia devendría en una declaraciónlírica y la tutela procesal en una sátira de

justicia.NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDACAUTELAR

Siendo clara la noción de las medidascautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturalezaontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sóloefectiva sino también sujeta a las garantías deldebido proceso. No debe perderse del norte deque la “efectividad” y el “debido proceso” soncualidades y exigencias inseparables delproceso contemporáneo para una justa y rectaimpartición de justicia.La determinación de la naturaleza ontológicade una institución, fenómeno o concepto delmundo del derecho, resulta un punto de partidaimprescindible para entender su existenciamisma, su ratio scendi, y, a partir de ello,normarla y aplicarla a la realidad de modoadecuado. En el caso de las medidascautelares, dicha determinación no pretende

responder la interrogante ¿qué debe ser lamedida cautelar?, ni ¿para qué es la medidacautelar?, sino, básicamente, ¿qué es lamedida cautelar? Es decir, sin importar elsistema jurídico imperante ni los alcances de lanorma jurídica que la regule ni la discusión quepueda existir en torno a su finalidad, se buscaresponder a la pregunta: ¿en qué consisteesencialmente una medida cautelar? Así, la

naturaleza ontológica tiene que ver con laexistencia misma de la medida cautelar, con el“ser” mismo y no con el “deber ser”. En estesentido, una medida cautelar es ante todo unaafectación jurídica forzada (y muchas veces


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hasta violenta) que el Estado (a través deórganos ungidos de potestad jurisdiccional)impone sobre bienes, derechos y/o interesesde sus titulares o propietarios.En realidad, para entender la esencia de lasmedidas cautelares, no debemos verla sólodesde la perspectiva de la “tutela cautelar”,

sino también desde la faz del afectado, esdecir, a partir de una Teoría de las

Afectaciones Jurídicas.En este sentido, en el mundo del derecho, eldinamismo jurídico de los bienes, derechos eintereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones

jurídicas; es decir, de imposiciones,gravámenes, cargas y demás limitaciones o

restricciones que se pueden imponer sobre losbienes, derechos e intereses. Pues bien, estasafectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos:a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b)afectaciones jurídicas forzadas.

A) LAS AFECTACIONES JURÍDICASVOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que eltitular o propietario en forma libre y voluntariaafecta sus bienes, derechos y/o intereses.Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales,la servidumbre, la conciliación y lastransacciones extrajudiciales, etcétera. Estasafectaciones se rigen por el “principio deautonomía de la voluntad privada”, el cual tienereconocimiento y protección constitucional(artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art.200), no teniendo límites sino cuando con suejercicio se afecta las normas que interesan alorden público o a las buenas costumbres (Art.

V del Código Civil) o cuando con ella secomete abuso de derecho (Art. 103, in fine, dela Constitución).B) LAS AFECTACIONES JURÍDICASFORZADAS.- Son aquellas en las que laafectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margende dicha voluntad.Las impone un tercero por tener potestad

investida por el Estado. Este tipo deafectaciones pueden a su vez ser de tressubtipos:b.1) afectación legislativa (cuando es el órganolegislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La


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hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);b.2) afectación administrativa (cuando provienede órgano administrativo con potestad paraello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierretemporal, etcétera); y, b.3) afectación

jurisdiccional (cuando la afectación proviene deórgano competente –juez o árbitro– que ejerce

función jurisdiccional y se da a través de lasllamadas “medidas cautelares”).Como vemos, las medidas cautelares no sonsino afectaciones que, sobre bienes, derechosy/o intereses, el Estado (a través de órganos

jurisdiccionales competentes) impone de modoforzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso lafuerza pública, si fuera necesario.

Siendo ello así, y en tanto a que dichaafectación no proviene de la libre voluntad desu titular; y, siendo a que dicha afectación esde naturaleza distinta a la afectación voluntariae incluso distinta a la afectación de origenlegislativo; ergo, es perfectamente justo yrazonable que el legislador imponga mayoresrestricciones o limitaciones a la funcióncautelar que ejercen los órganos

jurisdiccionales investidos, incluso de un“poder general de cautela”. Así, verbigracia, enuna conciliación extrajudicial bien puede eldeudor, en el ejercicio de su libre voluntad,convenir en pagar la deuda afectando la mitadde su sueldo en forma mensual; empero, ellono podría permitirse cuando la afectación noprovenga del mismo deudor, sino del órgano

jurisdiccional, por cuanto este tipo deafectación cautelar se encuentra restringida

por el Art. 648 inciso 6 del Código ProcesalCivil, que dispone que: Son inembargables:(…) 6. Las remuneraciones y pensiones,cuando no excedan de cinco Uni dades deReferencia Procesal. El exceso es embargablehasta una tercera parte (…).Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negación detutela jurisdiccional efectiva que los

demandantes de justicia tienen derecho. Pero,tanto los que requieren justicia cautelar comolos afectados, tienen derechos y garantías enel proceso cautelar. El Art. 139 de laConstitución Política establece como uno de


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los principios y derechos de la función jurisdiccional:(…) 3. La observancia del debido proceso y latutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. Idel Título Preliminar del Código Procesal Civildispone que: Toda persona tiene derecho a latutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o

defensa de sus derechos o intereses, consujeción a un debido proceso. Entonces, entodo proceso jurisdiccional contemporáneo (ypor ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccionalefectiva” y el “debido proceso” constituyenexigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo yrazonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al

legislador saciar el clamor de los ciudadanosque demandan una mejor, más eficienten yeficaz impartición de justicia, restringiendo másel “poder general de cautela” encargado a losórganos jurisdiccionales. Esto es lo que hasucedido en nuestro medio con lasmodificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. Laintroducción de parte del legislador de mayoresrequisitos y presupuestos, como larazonabilidad en las medidas cautelares, laproporcionalidad de la contracautela, laoposición en el trámite de las medidas, laprecisión de la competencia y la inhabilitaciónde los jueces suplentes y provisionales paradictar medidas cautelares fuera de proceso, nohan tenido sino por propósito afianzar enmayor grado las garantías que debe tener laparte afectada en el proceso cautelar.

Garantías que –en puridad– algunas hanestado implícitamente incorporados en elproceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso3, de la Constitución Política. Sin embargo,algunos jueces no han sabido observarlasdictando descontroladas e indebidas medidascautelares.Por ello, no hay que perder de norte que losdemandantes de justicia tienen derecho a

exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen elpoder-deber de brindar “tutela cautelar efectivapero a su vez garantista”.CONCLUSIONES:

–

Las medidas cautelares constituyen uno de los


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institutos procesales más eficaces para latutela de los derechos e intereses de losciudadanos demandantes de justicia, puestienen por finalidad garantizar el cumplimientode la futura decisión definitiva.

–

Esta visión tutelar y teólogica de las medidascautelares ha conducido a nuestros jueces a

incurrir en defectos y excesos en su dación,por lo que resulta necesario hacer un virajehacia una visión garantista, partiendo para ellode la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.

–

Para tal proposito resulta útil construir unaTeoría de las Afectaciones Jurídicas, según lacual las afectaciones pueden ser: a)voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas asu vez: b.1) afectación legislativa; b.2)

afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es antetodo una afectación jurídica forzada (muchasveces hasta violenta) que el Estado (a travésde órganos jurisdiccionales) impone sobrebienes, derechos y/o intereses de sus titulareso propietarios.

– Siendo ello así, es justo y razonable que ellegislador imponga restricciones a la funcióncautelar y al poder general de cautela quetienen los jueces, sin que ello signifique lanegación del derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva de los requirientes de justicia.

–

Mas en todo proceso constitucional (y por

ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional

efectiva” y el “debido proceso” constituyen

exigencias recíprocas que deben ser

observados por los jueces, quienes tienen elpoder-deber de brindar “tutela cautelar

efectiva, pero debida”, caso contrario,

corresponderá al legislador restringir más el

poder general de cautela. Habiendo sucedido

precisamente ello con las modificaciones

introducidas al proceso cautelar con la dación

del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.

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http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/#more-584


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Etapa Ejecutoria

MEDIDAS CAUTELARES: PODER Y

LA RESPONSABILIDAD DE LOS

JUECES Y JUEZAS EN LA DEFENSA

DE LOS DERECHOS


Medidas cautelares: poder y la

responsabilidad de los jueces y juezas en la

defensa de los derechos

Autor(a): Lilia Ramírez Varela

Perú

20-01-2011

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notih

ome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan

choques de poderes en la resolución de

conflictos de alta sensibilidad para la

ciudadanía, en la actualidad viene

sorprendiendo el nivel de controversia que se

ha creado por un conjunto de resoluciones

judiciales relacionadas a temas económicos yde inversión en recursos naturales. El

Ministerio de Transporte y Comunicaciones

(MTC) ante esta situación ha interpuesto

quejas disciplinarias contra un conjunto de

magistrados que, con sus fallos, irían en

contra de los intereses que esta cartera

defiende: la no importación de autos usados yel polémico caso del proceso de concesión del

Terminal Norte y la empresa DP World (La

República, 12/01/2011).

http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/


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Es en este marco que el Presidente del Poder

Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión

de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción

(CAN), en la que estuvieron presentes el

Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la

ministra de Justicia, el presidente del Consejo

Nacional de la Magistratura (CNM), el

presidente de la Confederación de

Instituciones Empresariales Privadas (Confiep),

y otras destacadas personalidades; señaló que

su institución emitirá “una directiva dirigida a

los jueces de todo el país, con el objetivo de

evitar la proliferación y el abuso de las

medidas cautelares que traban las inversionesy los proyectos de desarrollo nacional”.

Este anuncio no tendría ninguna objeción si la

nota institucional no siguiera con el “detalle”

de que la Presidencia del PJ, así como la

Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)

“están interviniendo con celeridad en casos de

magistrados de Tacna (caso de importación deautos chatarra), Sechura (permisos de pesca),

Espinar (paralización del proyecto Majes –

Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas

resoluciones han generado diversos

cuestionamientos” (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable,

en tanto pone en un mismo saco causas quecontienen problemáticas distintas. Si bien lo

común en todas es que implican aspectos

económicos de interés para el país, la forma

en que surgen los conflictos es distinta y eso

resulta trascendental. No se puede medir con

la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a

sentencias definitivas y vinculantes delTribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-

CC/TC) mediante el abuso de medidas

cautelares, como es el caso de la importación


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de autos usados; con conflictos jurídicos

relacionados a la violación, o no, de derechos

fundamentales de la población en los

procesos de concesión de recursos naturales,

como es el caso del proyecto Majes – Siguas II.

Hay que tener en cuenta además, respecto a

este último, que enfrenta a la población que

vive en la zona contra el Estado y los

inversionistas privados; problema en el que el

IDL viene asesorando a los pobladores y en el

cual, no existe incumplimiento de normas

constitucionales por parte de jueces, ni de

resolución judicial de máxima instancia alguna

(Ver: El mundo al revés en el caso Majes SiguasII: proteger derechos constitucionales puede

acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan

normas en relación a medidas cautelares, a fin

que no sean mal utilizadas por jueces o juezas,

que quieran incumplir fallos constitucionales,

y en donde posiblemente -dada lasistematicidad con la que se ha producido ese

fenómeno- existan actos de corrupción, tal

como se manifestó en otros casos (Caso de

Explotación de casinos de juego y máquinas

tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver:

TC expide sentencia que reafirma la obligación

de los jueces de acatar el precedenteconstitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupación que lo

mismo se quiera aplicar a situaciones en

donde no está de por medio un posible acto

de corrupción, ni sentencias definitivas, sino

conflictos de derechos y bienes

constitucionales que tienen que seradecuadamente ponderados, y en los que el

juez o jueza debe responder sin presión

externa alguna. Nos parece que juntar de esa


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manera estos casos podría inhibir a los jueces

y ser una presión indirecta hacia quienes

tienen que decidir en materias tan sensibles

para las comunidades nativas y campesinas, el

Estado y la ciudadanía en general, como es el

derecho al medio ambiente, al agua, la tierra,

a la consulta, entre otros.

En realidad, lo señalado por la presidencia del

Poder Judicial plantea cuestiones de primera

importancia y evidencia, el enorme poder que

tiene la magistratura. Vemos que del antiguo

juez descrito por Montesquieu ahora tenemos

a uno activo, con grandes facultades para

decir derecho, en tanto es la autoridad que

tiene la última palabra para establecer cuáles

son los bienes constitucionalmente tutelados

por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la

preeminencia de la Carta Constitucional sobre

la ley, la importancia que los principios y

derechos fundamentales tienen ahora en el

ordenamiento, ha ocasionado que los juecespasen a “ocupar esferas de decisión antes

encomendadas al legislador o, en general, a

los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel

es decisivo en el ámbito político, social y

también en el buen funcionamiento de los

mercados y la seguridad de las transacciones

económicas.La Constitución, sus normas, los derechos

humanos o fundamentales contenidos en ésta,

son el elemento clave para controlar el poder

dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el

poder del juez tan importante va más allá del

principio democrático. Cuando se trata de

derechos constitucionales las mayorías notienen capacidad decisoria, de ahí viene la

fuerza de los derechos fundamentales como

expresión de la democracia sustancial (Luigi


25/107

Etapa Ejecutoria

Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta

democracia material es que las decisiones de

los jueces estén dadas con total

independencia y sean emitidas con la mayor

responsabilidad, es decir, bien motivadas yconstitucionalmente correctas. Por ello causa

un sinsabor y preocupación, que el doctor San

Martín emita este tipo de comunicado luego

de una reunión en la que escuchó a la Confiep

y al Estado, y no a los involucrados de las otras

partes, al menos en temas relacionados a la

extracción de recursos naturales, que tantos

problemas de incumplimiento de tratados

internacionales ha costado al país.

Es una buena idea el regular la competencia

territorial de los jueces que procesen medidas

cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes

o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos

y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso

sí, no hay que generar confusión en relación a

las causas que están en cuestión. Estaremos

atentos a las medidas que se tomen y a la

coordinación necesaria con todos los sectores

en conflicto.

[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos.

Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7,

Madrid, Dykinson, 1998, p. 3[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel,

Constitución y control del poder. Introducción

a una teoría constitucional del control, BBAA,

Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.

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http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/#more-536http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/


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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO

CAUTELAR POR SARTORI

12 enero, 2012 Alexander Rioja

Bermudez Deje un comentario

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por

Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES

I.- GENERALIDADES

CONCEPTO:

a) Al estudiar la clasificación del proceso, sedefinió al proceso cautelar como aquél que

tiende a impedir que el derecho cuyo

reconocimiento o actuación se pretende

obtener a través de otro proceso, pierda su

virtualidad o eficacia durante el tiempo que

transcurre entre la iniciación de ese proceso y

el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Para encontrar el contenido y en definitiva el

debido concepto de las cautelares habrá de

estudiar su composición y génesis para

elaborar el mismo. De ello surgirá la

proposición Valenciana de verificar ante todo

sí “… La realización de los procesos concretos

no puede olvidar que si importa, desde luego,

el resultado del mismo, esto es, el contenidode la decisión judicial. También importa, y no

menos, el camino, el cómo se llega a ese

resultado, pues el fin (el resultado o decisión

judicial de tutela del derecho subjetivo) no

justifica el desconocimiento de la legalidad

procesal (el camino o modo de llegar a la

decisión).…

”. Dentro de tal aspiración seinscribe tanto como una garantía en sí misma

la tutela cautelar como el resultado de la

justicia en su aspecto de utilidad para los

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justiciables, aspiración que conlleva a

examinar en la moción citada: “… El resultado

y el modo de llegar al mismo están

indisolublemente unidos, de manera que si se

prima al resultado sobre el camino para llegar

a él, se convierte en inadmisible el resultado

mismo, dado que a él se ha llegado sin

respetar las garantías previstas para ello.”

(Moción de Valencia).

b) Dado que la satisfacción instantánea de una

pretensión de conocimiento o de ejecución

resulta materialmente irrealizable, la ley ha

debido prever la posibilidad de que, durante el

lapso que inevitablemente transcurre entre lapresentación de la demanda y la emisión del

fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia

que haga imposible la ejecución o torne

inoperante el pronunciamiento judi¬cial

definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si

desapareciesen los bienes o disminuyese la

responsabilidad patrimonial del presuntodeudor, o se operase una alteración del

estado de hecho existente al Tiempo de la

demanda.

A conjurar tales peligros obedece la institución

de las diversas medidas que pueden

requerirse y disponerse dentro del llamado

proceso cautelar, a las cuales cabe denominar,

indistintamente, “cautelares” o “precautorias”.Dicho proceso, por consiguiente, carece de

autonomía, pues su finalidad consiste en

asegurar el resultado práctico de la sentencia

que debe recaer en otro proceso. De allí que

CARNELUTTI haya expresado que el proceso

cautelar sirve no inmediata, sino

mediatamente a la composición de una litis,porque su fin inmediato está en la garantía del

desarrollo o del resultado de un proceso

distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto


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semejante cuando dice que las medidas

cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente

preordenadas a la emisión de una ulterior

resolución definitiva, carecen de un fin en sí

mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al

estudio sistemático de las Providencias

cautelares, traducción de Sentis Melendo,

Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).

Nacen, en otras palabras, al servicio de esa

resolución definitiva, con el oficio de preparar

el terreno y aportar los medios más aptos

para su éxito.

c) El debido concepto de lo cautelar obliga a

revisar cual es el justo término en equidad yen definitiva lograr el equilibrio que debe

imperar en todo proceso judicial. Esto es

mantener en un pie de igualdad a las partes

durante el desarrollo del proceso.

Investigando (Arbonés) el contenido del

proceso como un instrumento de la

convivencia comunitaria, independiente de sufinalidad, estructura o instrumentalidad,

contiene las bases o pautas del proceso justo,

señala Arbonés; que es un punto de partida,

junto a la legitimación que debe contener el

mismo. Legitimación, a la que referiré

únicamente en el presente siguiendo a Luigi

Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal,

que son las formas prescritas para los actosnormativos y por consiguiente hacen a la

vigencia de las normas producidas y a la

legitimidad jurídica sustancial, que es por el

contrario el contenido de esas mismas normas

allí donde también éstos estén prescritos o

prohibidos por normas acerca de su

producción; cabe concluir que las normasvigentes en un estado de derecho pueden ser

en definitiva, además de eficaces o ineficaces,

también válidas o inválidas, es decir


29/107

jurídicamente legítimas en el plano formal

pero no en el sustancial.

Como respuesta a la utilización abusiva del

instituto el legislador cordobés con la sanción

de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art.

463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las

medidas cautelares. En lo que atañe a la

búsqueda de nuestro objeto de investigación,

el art. 464 ha producido una importante

innovación, ya que ha facultado al tribunal a:

“autorizar la realización de los actos

necesarios para no comprometer los actos de

fabricación o comercialización”. De tal manera

surge que se intenta con esta reforma lograr elequilibrio mentado, salvaguardar dos valores

la satisfacción del acreedor-actor,

pretendiente y la continuidad de la actividad

del deudor-demandado, resistente.

Crítica: A todas luces surge que en pos de un

objetivo como el planteado, se le acuerda al

juez facultades discrecionales en laoperatividad de la norma, es decir con un

sesgo paternalista le otorga amplias

posibilidad al órgano jurisdiccional.

II.- PRESUPUESTOS:

Tres son los presupuestos de las medidas

cautelares (y, por consiguiente, de las

pretensiones del mismo nombre): 1) La

verosimilitud del derecho invocado comofundamento de la preten¬sión principal; 2) El

temor fundado de que ese derecho se frustre

o sufra menoscabo durante la sustanciación

del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La

prestación de una contracautela por parte del

sujeto activo.

Así lo establece normativamente casi toda lalegislación procesal de la argentina arts. 466,

467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209

C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la


30/107

ley de enjuiciamiento civil española.

En primer lugar, de este requisito de simple

apariencia o verosimilitud del derecho (fumus

boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento

probatorio es meramente informativo y sin

intervención de la persona contra la cual se

pide la medida, se ha desarrollado en la

doctrina toda una elaboración por lo cual

aparece como innecesaria su investigación

para el presente.

Otro tanto podemos señalar del presupuesto

que tienen todas las medidas cautelares que

recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento,

por su beneficiario, de una caución queasegure a la otra parte el resarcimiento de los

daños que aquéllas pueden ocasionarle en la

hipótesis de haber sido pedidas

indebida¬mente. La contracautela, por

consiguiente, en tanto asegura al destinatario

de la medida la efectividad del resarcimiento

de los posibles daños, concreta en ciertomodo la igualdad de las partes en el proceso,

pues viene a contrarrestar la falta de

contradicción inicial que caracteriza al proceso

cautelar.

Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando

además, toda medida cautelar se halla

condicionada a la circunstancia de que exista

un peligro en la demora (periculun in mora),es decir a la posibilidad de que, en caso de no

adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño

inminente que transformará en tardío el

eventual reconocimiento del derecho invocado

como fun¬damento de la pretensión.

Corresponde destacar, asimismo, que en ese

riesgo reside el interés procesal que respaldaa toda pretensión cautelar. Por otra parte, no

siempre es necesario que el peticionario de la

medida acredite prima facie, la existencia de


31/107

peligro en la demora, pues hay situaciones en

que éste se presume por las cir¬cunstancias

del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación

al em¬bargo preventivo, en el supuesto en

que la verosimilitud del derecho alegado

surgiere de la confesión o admisión de

hechos, o cuando el peticionario hubiese

obtenido sentencia favorable, aunque

estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y

39). Por ello la importancia a los fines del

presente trabajo, se encuentra en ahondar el

contenido de los peligros que puedan

contener de no dictarse la medida cautelar y

aquellos que trata de conjurar para procuraruna ejecución en su caso posible, la cual a su

vez debe reconocer una gama más o menos

amplia para entender dicho proveimiento

como motivo de la pretensión cautelar.

Siguiendo en este sentido al Profesor

córdobes, Mariano Arbonés quien al

desarrollar el tópico advierte una serie desituaciones no detectadas por otros autores

que parece cuanto menos interesesante el

planteo para encontrar el debido concepto de

lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias

cautelares, medidas autosatisfactivas o

medidas innovativas, inédito).

Existe unanimidad que lo cautelar obedece a

una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora,

esto es, el peligro del daño efectivo.

Genéricamente, el peligro por retardo, o en el

retardo, no es otra cosa que el riesgo de la

tutela jurisdiccional constituido por el

transcurso del tiempo necesario para su

realización de la tutela.El periculum in mora que constituye la base de

este presupuesto en las medidas cautelares,

no es el peligro de daño jurídico, sino que es


32/107

específicamente “el peligro del daño marginal”

que podrá deri¬varse del retardo de la

providencia definitiva. Es la imposibilidad

práctica de acelerar la emanación de la

sentencia definitiva, la que hace surgir el

interés en el dictado de una medida cautelar

(Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,

Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).

Morello, Sosa y Berizonce expresan que el

“estado de peli¬gro en el cual se encuentra el

derecho principal, y que da caracte¬rísticas

propias a aquéllas frente a la duración o

demora del proce¬so, pues la prolongación

del mismo durante un tiempo más o menoslargo crea siempre un riesgo a la justicia y si

bien no es necesaria la plena acreditación de

su existencia, se requiere que resulte en forma

objetiva. No basta el simple temor o aprensión

del solicitan¬te, sino que debe derivar de

hechos que puedan ser apreciados -en sus

posibles consecuencias- aun por terceros. Seacredita sumariamente o prima facie o

mediante una summaria cognitio, pudiendo

en ciertas hipótesis presumirse a través de las

constan¬cias de autos” (Morello, Sosa y

Berizonce, Códigos procesales pág. 536).

Si bien, tradicionalmente se ha establecido

como un presupuesto el peligro en la demora

–periculum in mora- de lo que se trata en sutotal dimensión es conjurar un daño

inminente, pues no cabe duda alguna de lo

dicho cuando nos encontramos con la medida

cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del

C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy

distinto el contenido cuando en el otro

extremo se solicita una medida innovativa (art.483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando

las propias normas establecen una facultad

genérica al juez conforme a las necesidades


33/107

del caso.

Entonces, para analizar los peligros que se

intenta precaver, podemos señalar siguiendo

en este punto al Dr. Arbonés:

Peligros desde una perspectiva temporal:

1.- periculum in mora (de demora)

2.- Periculum praenses (actualidad)

3.- Periculum in futuro (eventualidades)

Peligros desde una perspectiva fáctica:

1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)

2.- Periculum in facto (alteración de cosas o

lugares)

3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)

4.- Periculum in deteriorationis (dedegradación o deterioro de la cosa)

5.- Periculum in inopiae (que caiga en la

miseria voluntaria – vaciamiento – o

involuntaria).

Por último, según los efectos:

1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar –

statu quo).2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra,

habeas corpus, internaciones, interdicciones,

continuación de la actividad empresaria,

intervenciones)

3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad,

trabajo)

4.- Conservatorias (ecológicas, retención,oposición a la turbación posesoria)

5.- Personalizadas y erga omnes

6.- De garantía: reales y personales.

7.- Tutelares patrimoniales: (depósito,

curaduría de bienes, inventarios, ejecución

parcial de la sentencia recurrida)

8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia

de futuro, convenio de deshaucio).9.- Enervatorias: citación de terceros (en

garantía, aseguradoras, evicción, citación del


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poseedor)

10.- Constatativas (inspección judicial,

verificaciones)

11.- Penales: detención, arresto, prisión

preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en lademora.

Nos detendremos en aquellos que por su

novedad o descubrimiento puedan tener

interés. Seguramente que el peligro en la

demora -periculum in mora- obedece a la

mayoría de los casos y se encuentra en el

cumplimiento de las obligaciones de dar y

hacer. La ley acuerda la posibilidad de que,

durante el lapso que inevitablemente

transcurre entre la presentación de la

demanda y la emisión del fallo final,

sobrevenga cualquier circunstancia que haga

imposible la ejecución o torne inoperante el

pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que

ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen losbienes o disminuyese la responsabilidad

patrimonial del presunto deudor, o se operase

una alteración del estado de hecho existente

al tiempo de la demanda, obtener la

interinidad del bien jurídico que contenga o

abastezca a la pretensión.

Dentro de esta perspectiva se puede distinguirentre las medidas de carácter conservativo e

innovativa.

La cautelar asegurativa (embargo preventivo,

secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve

para facilitar el resultado prácti¬co de una

futura ejecución forzada, impidiendo la

dispersión de los bienes que pudieran ser

objeto de ella. El carácter instrumental deestas providencias se manifiesta en que

procuran el aseguramiento de la futura


35/107

ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo

de in¬solvencia sobreviniente del demandado

(Periculum in inopiae).

El denominado periculum in mora lato sensu,

constituye una nota esencial que caracterizan

a las medidas cautelares; señalando el interés

jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón

de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a

la transformación que se viene operando en

los ordenamientos procesales comparados

sobre tales medidas, la ur¬gencia con que

deben dictarse para evitar un daño grave o

irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto

común a la tutela cautelar.En cambio, tratándose de cautelares

innovativas, éstas con¬tienen un auténtico

juicio de mérito. La resolución provisoria recae

directamente sobre la relación sustancial

controvertida, constituyendo una declaración

interina sobre el fondo (por ejemplo, el

derecho a los alimentos provisorios art. 375Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que

dentro de las medidas cautelares, la

innovativa es una decisión excepcional porque

altera el Estado de derecho existente al

tiempo de su dictado, habida cuenta que

configura un anticipo de jurisdicción favorable

respecto al fallo final de la causa, lo que

justifica una mayor prudencia en laapreciación de los recaudos que hacen a su

admisión; y por su intermedio se intenta

aventar, más que el periculum in mora, el

periculum in damni o in facti, esto es un

“perjuicio irreparable”, que se produ¬ciría si

no se otorga (total o parcialmente) alguna

prestación al actor o peticionario. De ahí queen la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo

fundamental no es el periculum in mora sino

periculum praense (actual) o in futuro


36/107

(eventual); procurando aventar el “perjuicio

irreparable”, denominado periculum in damni,

o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde

una perspectiva del efecto es conjuratoria y

asistencial.

La irreparabilidad del perjuicio, entonces,

constituye un pre¬supuesto propio y

característico de la medida cautelar

innovativa, consistente en que la situación que

se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir,

un daño irreparable al pretensor o de

dificultosa reparación.

Se debe buscar entonces como el supuesto

recién examinado cuando la ley, elordenamiento jurídico, provea una solución

sea esta de fondo o provisional para no

exceder lo debido sea anticipado o cautelado.

Ahora bien, en cuanto a la prueba del “peligro

de daño”, a semejanza de lo que sucede con el

fumus bonis iuris, debe acreditarse con un

grado de “verosimilitud” para que la cautelarresulte procedente. En algunos casos ese

peligro se encuentra im¬plícito, tal como

sucede con las cautelares asegurativas, donde

el periculum in mora, se configura porque

durante el transcurso del tiempo más o menos

prolongado que dura la sustanciación del

pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de

insolvencia; y en otros casos se requiere deprueba especial, o bien, de la cognitio

suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art.

153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la

prueba del “daño irreparable” que invoca el

peticionario y el efecto que el acogimiento de

esta medida tendrá en la esfera jurídica

subjeti¬va del afectado, quien por este motivotambién sufrirá un daño.

De todos modos, la clasificación entre

medidas cautelares asegurativas e innovativas


37/107

se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan

una modificación del estado jurídico o de

hecho inmediata¬mente anterior.

Por último, cuando existe coincidencia con el

objeto de la pretensión con lo solicitado en la

medida cautelar, es decir que lo garantizado

se identifica con lo que ha de dictarse en la

sentencia final. De más esta aclarar que se

obtiene un anticipo de la decisión en el inicio

del proceso, implica al menos dos situaciones

antitéticas. En un supuesto, la cautelar se

limita a mantener el status para facilitar la

ejecución de la sentencia por lo trámites que

así lo determinen. La situación se tornacuando el rechazo de la pretensión en la

sentencia envuelve la devolución por el

precavido actor que obtuvo al comienzo de la

litis aquello que en las postrimerías no tenía

derecho, obligando en el mejor de los casos a

verificar la existencia de la contracautela

satisfaga la devolución. Presentamos lapreocupación pues indagar sobre las

respuestas que exceden el marco del presente

trabajo por cuanto la producción legislativa no

vacila en presentar situaciones de este tipo

solamente a manera de muestra son: el

denominado corralito financiero que produjo

una gran literatura doctrinaria para el

recupero vía cautelar los depósitos bancarios;las leyes sobre violencia familiar en el ámbito

nacional y recientemente en el orden

provincial (ley 24.417 de Protección contra la

violencia familiar y ley de violencia familiar N°

9283); y por último, hasta en materia

ambiental de tanta actualidad en el diferendo

entre Argentina y Uruguay según la repentinaconciencia ambientalista argentina que recoge

en la ley 25.675 el principio de prevención del

medio ambiente.


38/107

CONCLUSIONES:

– Abordar el concepto de lo cautelar implica

repasar los contenidos en especial los

presupuestos para su procedencia, frente al

ensanchamiento que parece tener las medidas

cautelares y precisar las facultades de los

jueces para otorgarlas en especial en las

medidas innovativas, en cuanto solo podrá

individualizar la tutela en cuanto la ley de

fondo se refiera a ello.

– El peligro en la demora ofrece un rico

ámbito para su estudio en tanto a una

perspectiva temporal –pasado, presente y

futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, obien el contenido de lo cautelado, pérdida o

alteración de cosas o lugares, referido al daño,

actual o futuro; a la degradación de las cosas y

en definitiva a la solvencia del demandado.

– Los efectos que producen las medidas

cautelares deben ser analizados dentro de los

resultados de las mismas que “importa, y nomenos, el camino, el cómo se llega a ese

resultado, pues el fin (el resultado o decisión

judicial de tutela del derecho subjetivo) no

justifica el desconocimiento de la legalidad

procesal (el camino o modo de llegar a la

decisión)” en la moción de Valencia se adecua

al estudio por tanto, “El resultado y el modo

de llegar al mismo están indisolublementeunidos, de manera que si se prima al

resultado sobre el camino para llegar a él, se

convierte en inadmisible el resultado mismo,

dado que a él se ha llegado sin respetar las

garantías previstas para ello”, obtendremos

medidas cautelares con un plus de justicia

temprana, con resultados que exceden elmarco normativo y la demostración de su

propia iniquidad cuando la sentencia es

adversa.


39/107

Etapa Ejecutoria

INDICE:

I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4

II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4

Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7

III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO

EN LA DEMORA PÁG. 8/12

IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13

BIBLIOGRAFÍA:

– Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de

Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs.

As. 1961.

– Arbonés Mariano, Providencias cautelares,

medidas autosatisfactivas o medidas

innovativas, inédito.

– Calamandrei, Piero, Introducción al estudio

sistemático de las Providencias cautelares,

traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica

Argentina, Bs. As., 1945, p.31

– Palacio Lino Enrique, “La venerable

antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”,

en Medidas Cautelares T.1, Rev. De DerechoProcesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.

– Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.

– Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,

Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16

LEER MÁS

ELEMENTOS PARA DETERMINAR

LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO


http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/el-debido-concepto-de-lo-cautelar-por-sartori/#more-534http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/


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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA

VEROSIMILITUD DEL DERECHO.

ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.

http://www.articuloz.com/leyes-

articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho-962064.html

La concesión de las medidas cautelares en el

Derecho Procesal Civil, implica la

materialización de la prevención que ejerce el

órgano jurisdiccional a través de la tutela

procesal efectiva. Es la respuesta inmediata

que da el Juez ante un pedido en el cual seprefiere mantener el estado de las cosas ó

modificarlas, ante el surgimiento de dos

posiciones contrapuestas que adquieren

ribetes de orden jurídico y que deben ser

solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión

el punto de partida de las medidas cautelares;ello con dos objetivos: el primero ubicar

jurídicamente el tema dentro del campo de la

razonabilidad judicial, esto es la justificación

interna de la concesión de las medidas

cautelares; y el segundo, como consecuencia

de ello, identificar algunos factores igualmente

razonables que alcancen a determinar un

grado apropiado de la verosimilitud del

derecho que se invoque para la justificación

precisamente de la medida. No consideramos

por tanto el presupuesto del periculum in

mora ni la contracautela, por estimar que ellos

son consecuencia del primer elemento; aún

cuando el peligro en la demora en resolver sea

un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es también la

reflexión ante la forma como en los últimos


41/107

tiempos haciéndose una interpretación

errónea de las facultades jurisdiccionales que

posee un Juez, se han venido concediendo

medidas cautelares de manera singular, esto

es, sin que exista una suficiente justificación

interna en las resoluciones judiciales y de esta

manera favorezcan indebidamente intereses

ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero

que en muchos casos tienen su origen propio

en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de

medidas cautelares otorgadas por jueces de

distintos distritos judiciales que bajo el

amparo de la norma procesal de

determinación de los domicilios, otorgan

medidas cautelares que en el común de los

casos no se hubieran concedido en su plaza

original; y todo ello por no seguirse los pasos

del razonamiento jurídico en la primera

oportunidad del acceso a la tutela procesal, es

decir, por una inadecuada determinación encuanto a la verosimilitud del derecho que se

invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la

verosimilitud del derecho invocado, tiene su

forma normativa en el primer párrafo delartículo 611º del Código Procesal Civil, el cual

establece que el Juez podrá conceder la

medida cautelar en la forma que se solicite,

siempre que de lo expuesto y prueba anexa,

considere verosímil el derecho invocado;

además de los subsiguientes presupuestos

formales[1]. Esta cláusula abierta del Código

procesal peruano, permite al juezprecisamente realizar un ejercicio de

razonamiento en cuanto considera la probable


42/107

presencia de razones justificables en la

concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la

verosimilitud no exige comprobación de

certeza, sino solamente humo de derecho,

esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando aMonroy Palacios refiere que la verosimilitud

no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad

de la pretensión sino que considere, por lo

menos que la pretensión tiene un sustento

jurídico que la hace discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha

aportado mucho para dar una definición másclara de lo que por verosimilitud debe

entenderse en el ámbito jurídico. Así en la

Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada

por la Primera Sala Civil de la Corte Superior

de Lima, se expone que constituye requisito

sustancial para la dación de cualquier tipo de

providencia cautelatoria la verosimilitud delderecho invocado[4].

Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de

1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte

Superior de Lima, en el expediente 230 – 95,

estableció que para hacer lugar a una medida

cautelar, el Juzgador no necesita de

“acreditación meridiana”, solo requiere que delo que se exponga y de la prueba en que se

sustente puede inferir la “verosimilitud” del

derecho invocado y la necesidad de la decisión

preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se

aprecia una seria contradicción de orden

conceptual. Por un lado indica que el juez no

debe efectuar una acreditación meridiana –sin

indicar en que consiste ello- mientras queconcluye que la decisión preventiva debe ser

producto de lo expuesto en el pedido y de la


43/107

prueba que se sustente. Obvio es pues, que el

juez deberá hacer precisamente un análisis

“meridiano” de ambos elementos para arribar

a una conclusión; entendiéndose la

“meridianeidad” en la conjunción de los juicios

de razonamiento del pedido con la prueba

aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina

enfoca la concepción de la verosimilitud,

acogiéndose a la escuela del cálculo de

probabilidades, en el sentido de su existencia

y no como incuestionable realidad que solo se

logrará al agotarse el trámite. Indica la

jurisprudencia platense, que las medidas

cautelares no exigen el examen de la certeza

sobre la existencia del derecho pretendido,

sino solo su verosimilitud. Como se aprecia,

esta escuela de apariencia del derecho es

igualmente sucinta y simple, no exigiendo

mayor juicio de razonamiento y justificación

interna en la determinación de la apariencia.Incluso excluye la certeza sobre la existencia

del derecho pretendido. Precisamente, el

sentido de esta ponencia es determinar la

determinación de certeza de la apariencia del

derecho, y no necesariamente la certeza sobre

el fondo del derecho reclamado; lo que se

determinará en el principal.Consecuentemente, podemos concluir que la

fórmula clásica empleada en este extremo es

que las medidas cautelares podrán

concederse, siempre que se acredite la certeza

de que el derecho que se reclama ó invoca,

existe real, legal y jurídicamente; además de la

presencia de algún peligro en la demora y laadecuación referida a la proporcionalidad de

la medida a concederse en relación al derecho

que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta


44/107

fórmula no nos remite alguna idea de

determinación de la certeza de la existencia

real ó jurídica de apariencia del derecho que

se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO

PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESALEFECTIVA.

Toda resolución judicial, requiere una base

sólida de motivación. No solo en

cumplimiento del mandato constitucional[6]

sino como exigencia que distingue al debido

proceso como principio jurisdiccional de

primer orden. La motivación judicial en lavigencia de la nueva doctrina jurídica del neo

constitucionalismo, ha pasado de ser un mera

formalidad a una exigencia necesaria que

garantice la adecuada validez de un proceso

judicial para evitar que este sea arbitrario. En

un escenario deontológico, Igartúa destaca

que el mandato constitucional relativo a la

motivación, representa un principio jurídico –

político y que, en la profundidad de su

sentido, expresa la exigencia de

controlabilidad; lo que no significa revalidar

simplemente el control institucional (apelación

casación), sino la apertura a un control

generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que

cualquier resolución judicial al estar sujeta asu control jurídico, debe tener una alta dosis

de convencimiento igualmente jurídico, única

manera de garantizar el debido proceso. Con

mayor razón, la concesión de medidas

cautelares, deberá ser el producto del

convencimiento de la verosimilitud.

Anuncios GooglePara Espinoza – Saldaña Barrera, la dimensión

sustantiva del Debido Proceso ó Debido


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Proceso Sustantivo, implica impedir el

comportamiento arbitrario de quien cuenta

con autoridad[8]. Vale decir, que postula la

manifestación del razonamiento sustantivo en

el derecho procesal a través de las

resoluciones judiciales, lo cual

indudablemente implica no solo el desarrollo

de esta disciplina, sino la mejor forma de

garantizar la transparencia del proceso y

evitar la arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que

como producto de todo un ejercicio de

razonabilidad, el Juez deberá arribar a un

convencimiento básico y sustancial de que

existe forma aparente del derecho que se

pretende. Por tanto, no deben admitirse

dudas en la conclusión del razonamiento, ya

que de ocurrir ell

Etapa Ejecutoria _ Procesal Civil _ Alexander Rioja Bermudez

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