ESTUDIOSDE

DERECHO HIPOTECARIO(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)

POR

D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ

OFICIAL DE LA DIRECCION GENERAL

DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Ate

MADRID

IMPRENTA DE ESTANISLAO MAESTREPozas, 12.—Teléfono 18-54 M.

1924

CLASiF.: ........A DQUIS.: . .. 15).4IF*FECHA: 41;2;: PROCED.•

PROPIEDAD DEL AUTORRESERVADOS TODOS LOS DERECHOS

Copyright 1924 by Jerónimo eonzález.—Madrid (España),

INDICE

Derecho Inmobiliario y Derecho hipotecario.Págs.

1. Cosas 12. Cosas corporales e incorporales. 33. Bienes 74. Objetividad jurídica 85. Muebles e inmuebles 106. El problema de las energías físicas 207. Derecho de cosas 288. Derecho inmobiliario 359. Derecho hipotecario 39

10. Notas del Derecho hipotecario 4611. Fines del Derecho hipotecario 48

II

Desarrollo histórico del principio de publicidad enla transferencia y gravamen de los inmuebles.

1. Significados distintos de la palabra publicidad 512, Orígenes de la publicidad inmobiliaria 533. El Registro de la propiedad en Egipto 574. Derecho romano 595. Derecho germánico 69-6. Gewere. .. . • • . 707. Adquisición derivativa de la propiedad 798. Los libros hipotecarios. ... 82O. Recepción del Derecho romano y confusión

que produce 8410. La hipoteca germánica 8911. Espafia: Derecho romano provincial 9312. Influencias germáuicas 9113. La allechte gewere» y el afio y día 9714. Triunfo de la posesión romana 10215. Adquisición derivativa de la propiedad 10516. El Derecho real de hipoteca. 11117. La Contaduría de hipotecas 114

III

Sistemas hipotecarios: 1.0 Grupo francés.

Sistemas hipotecarios 1911. Francia: La insinuación romana 1232. Costumbres germánicas 123

Uníos:Pág-s.

383

3. Legislación revolucionaria. . 1264. El Código civil .. 1275. El régimen de transcripción.. 1316. Publicidad hipotecaria.. ...... 1347. Modo de llevar las oficinas. 139H. Crítica del sistema 1419. Paises donde rige el sistema de transcripción. 146

Iv

2.° El grupo australiano.

1. Precedentes del Acta Torrens. 1512. Organización del Registro 1563. Matrícula o inmatriculacián .... ... 1584. Valor del duplicado de inscripción . 1605. Transferencias 1626. Gravámenes 1617. Cesión, prórroga y rescisión 1658. Pignoración de títulos. 1669. Transmisiones «mortis causa». 167

10. Poderes y fiducias (truts) . 16811. Cancelación de asientos y cierre del Registro. 16912. Paralelismo entre el Registro y la realidad

jurídica 17013. Seguro inmobiliario.. 17214, Resultados prácticos.. 17315. Legislaciones comprendidas en el grupo 17916. Inglaterra 18117. &Tafia: Islas Filipinas 18618. Golfo de Guinea 19119. Zona de influencia en Marruecos 19320. Costa occidental de Africa 195

3.° Derecho inmobiliario alemán.

1. Fuentes 1972. Modo de llevar los Registros 2003. Derechos reales inscribiblas 2044. Principio de inscripción 2055. Principio del consentimiento 2076. Procedimiento rogado 2127. Tracto sucesivo 2138. El principio de publicidad 2149. Fuerza legitimadora de la i usoripeión 217

10, Buena fe. 218

384 INDICE

PIteg.

11. El principio de especialidad. 22312. Legalidad 22413. Responsabilidad. 22714. Prioridad 22915. Asientos preventivos. 23516. Anotaciones 23817. Contradicción ( Widerspruch) 24218. La prescripción y el Registro 24519. Crítica 218

VI

4.° El Código civil suizo.

1. Antecedentes 2532. Características. 2583. Contenido del libro 1V 2604. Posesión y registro .. 2615. Comparación de los principios del régimen

inmobiliario suizo con los L.ndamentalesdel alemán. 268

6. Valor del consentimiznte. 2737. Calificación hipotecaria 2-168. Protección de terceros.. 2789. hectificación dei Registro 281

10. Prioridad 28211. Asientos provisionales 28612. Modo de llevar el Registro 28913. Responsabilidad. 29214. Enseñanzas de mayor interés para nuestra

evolución jurídica 293

Vil

Fuentes del Derecho hipotecario español.

1. El problema de las fueutes del Derecho 3012. Legislación hipotecaria. 3093, El Derecho hipotecario en el Código civil 3134. Reformas posteriores 8235. Valor y vigencia de la nueva edición de la ley

Hipotecaria. 3296. J urispruden cia del Tribunal Supremo y doctri-

na de la Dirección general de los Registros. 3367. Derecho hipotecario científico 347

Apéndice A 351— B 86— 0 3i9— D 380

PROLOGO

Desde que mis conocimientos en la lenguaalemana (que nunca pasaron de los correspon-dientes a un mal estudiante) me permitieronhacerme cargo de la técnica inmobiliaria, queen aqutlla nación se ha desenvuelto tan pro-digiosanente y que por mis ocupaciones pro-fesiondes cultivaba, me preocupó la idea depreseptar nuestro Derecho Hipotecario con lasisteratización peculiar, o de redactar, al me-nos, ma introducción al estudio de la Legisla-ciónHipotecaria que dedicase a los sistemas yprintipios fundamentales la atención necesaria.

El estos intentos fui generosamente ayuda-do primero, por la Academia de Jurispruden-cit que me honró con el encargo de un cursi-lk de Derecho Inmobiliario Material, y mástade por la Facultad de Derecho de la Uni-virsidad Central, que me encomendó una se-re de conferencias sobre la misma especialidad.

VI

Como hice notar, al redactar el programaque me sirvió de guía en este último curso, to-davía no estaba decidido a desenvolver rígida-mente los principios hipotecarios con sujecióna los cauces lógicos y construcciones dogmáti-cas del Derecho alemán, porque, sobre todo,temía las censuras que habla de provocar elmarcado sabor exótico de la exposición y laapariencia pedantesca de la fraseología.

Sobre la documentación reunida 'con talesobjetos y el material bibliográfico, tan reo comode fácil adquisición en estos últimos kilos, hecontinuado trabajando la misma mateda, conun fruto que, como se verá en las págnas si-guientes, apenas justifica su impresión.

Pero me parecía de suma necesidad, yl queno el resolver los problemas que la técnict delRegistro de la propiedad ha planteado, 1 lla-mar sobre ellos la atención de la juventul es-tudiosa, y restablecer la comunicación esiri-tual de nuestra legislación con la corriente Ti.ginaria, de que se ha separado hace más de xe-dio siglo.

Dentro de este limitado campo, los «Estudisde Derecho Hipotecario», que hoy ven la luz,ntienen ni la pretensión ni el corte de capitulQde una obra fundamental, y aunque sistemat

VII

zados escrupulosamente, son impresiones mo-nográficas que ponen de relieve el encadena-miento de los principios y las cuestiones másmodernas, prescindiendo a veces de las hartoconocidas por los especialistas españoles.

Ellos dirán si los Estudios han de ser conti-nuados, y si es disculpable este intento de remo-zar la técnica con figuras, construcciones, con-ceptos y términos que fuerzan desmesurada-mente los moldes recibidos y la elasticidad delidioma patrio.

DERECHO INMOBILIARIOY

DERECHO HIPOTECARIO

1.-COSAS.

La discusión metafísica sobre la existenciadel mundo exterior, no preocupa en la actuali-dad al jurista que trata de determinar el concep-to de cosa (1), y aunque a veces suele contrapo-

(1) La definición legal de cosa debe arrancar de la con-cepción popular y no prestar atención a los refinamientosde la metafísica, así como tampoco a los de las ciencias físi-cas (SCHUSTER: The principies of German Civil Lavar, Oxford, <Atthe Clarendon Press», pág. 5S). La obra de Sokolowski-Sa,ch-begriff und Kürper (Halle a. 5., Max Niemeyer, 1902) tiendea demostrar lo ,contrario con relación al Derecho romano.<Los sistemas de los platónicos, peripatéticos, epicúreos yestoicos (dice en la pág. 9.) serán examinados y expuestoscon imparcial esmero. Los juristas clásicos testimoniaban,por regla general, en sus referencias a estas doctrinas la ma-yor consecuenci r, »

— 2 —

nerse el sujeto y el objeto de la relación jurídi-ca como el Yo y el No-yo, la técnica arranca deconceptos vulgares y de percepciones corrientespara trazar las líneas generales, sin separarse deellos.

En su sentido vulgar, dice el Sr. Sánchez Ro-mán (1), la palabra cosa comprende «todo ob-jeto que existe en el mundo exterior y se hallafuera de nosotros». «En la determinación delconcepto de cosa debe partirse, según Winds-cheid (2), de que por cosa se entiende todo obje-to singular perteneciente a la naturaleza irra-cional» (3). «Cosas, a juicio de Cosack (4), sontodos los objetos que tienen cuerpo, exceptuan-do el cuerpo humano.»

Por importante que sea el concepto así des-lindado para el Derecho de cosas, nos deja to-

(1) Estudios de Derecho civil, t. II de la 2.a edición, pág. 486.Madrid, Sucesores de Itivadeneyra, 1811.

(2) Diritto delie Pandette, I, parte II, pág. 1.` de la primeratraducción italiana de los abogados C. Fadda y P. E. Benza.Torino, ITnione Tipografico-Editrice.

(3) Sin esta limitación se halla la noción vulgar en Chi-roni-Abello: 'Cosa en el uso común indica todo objeto delos sentidos o del pensamiento, ontne quod et aut cogilur,todo lo que en la naturaleza existe y puede existir y sobrelo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquiermanera.» Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, pág. 801. To-rno, Fratelli Bocea, 1904.

(4) Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reehts, I, pág. 105,G.' edición. J ena, Gustav Fischer. La definición está influidapor las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpohumano.

— 3 —

davía muy lejos del elemento objetivo que amodo de postulado (1) entra en la doctrina delDerecho subjetivo.

2.-COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Ya en el primitivo Derecho romano aparecíancomo cosas que se podían transmitir por el ritode la mancipatio el fundo itálico, los esclavos, al-gunos animales de carga y las servidumbres (2);y si las primeras formaban el embrión de lagran categoría, conocida más tarde con la de-nominación de inmuebles, y los segundos ocu-pan el lugar de los muebles o semovienies, lasúltimas dan carta de naturaleza a las cosas in-corporales. Forman, por decirlo así, los cua-dros, dentro de los cuales han de ser clasifica-dos los múltiples objetos que el progreso de lavida económica y el desarrollo de la culturahan de lanzar al comercio jurídico.

Paralelamente a este desenvolvimiento, elanálisis filosófico fué llevado a admitir infini-dad de objetos de la relación jurídica, y huboque distinguir los que caen bajo nuestros sen-tidos, de los que existen en nuestro pensamien-to. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cice-

(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre, Berlín,1911; Vahlen, pág. 238.

— 4 —

rón, que separa las cosas que realmente existende las que son pensadas: Aquéllas pueden serpercibidas y tocadas, como el fundo, la casa, lapared, etc.; éstas no, como la usucapión, la tu-tela, la gens, etc...; mas si bien no tienen cuer-po, est lamen quaedam con formatio insignita etimpressa intelligentia, quam notionem voco (1).

Recogida esta afirmación por Gayo, nos dansus Instituciones (2) una clasificación de las co-sas que a través del Digesto (3) y de las Institu-ciones de Justiniano (4) se había de perpetuaren las Escuelas.

«Quaedarn preterea res, nos dice aquel granjurisconsulto, corporales sunt quaedam incor-porales. Corporales hae sunt quae tangi pos-sunt, veluti fundus, horno, vestis, aurum, ar-gentum, et denique aliae res innumerabiles. In-corporales hae sunt quae tangi non possunt:qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut here-ditas, usufructus, obligationes quoquo modocontracta e.»

No puedo detenerme en el estudio de la con-troversia que en los tiempos modernos se hasuscitado alrededor de esta célebre distinción.Los anotadores italianos de Windscheid decla-

(1) Vid. Clc.-Toplc., cap. V, t. III, pág. 281 de la ediciónA. Amar, París, 18'23. Ap. Lefevre bibliopolam.

(2) hist., II, 12-14.(8) L 1.' párrafo J.. D. de divisione rerum, I, 8.

—t —

ran que la distinción de las cosas en corporalese incorporales, como objetos de relaciones jurí-dicas, viene a representar un verdadero progre-so, y el jurista no puede desconocer el alcanceque tiene en el Derecho moderno (1). «Nosasombra, dice Kloess (2), la maravillosa preci-sión con que los romanos consiguieron ordenarcuanto les rodeaba, desde el punto de vista jurí-dico.» Después de estas alabanzas, no puedeuno dejar de encontrar superficial la crítica dePlaniol en su conocido tratado de Derecho ci-vil (3): «Esta distinción no tiene sentido, por-que pone de un lado las cosas y de otro losderechos; es decir, dos categorías que no tienenninguna característica común, por ser de natu-raleza diferente...» «Los Romanos han sido lle-vados a tan extraña idea, porque han confundi-do el derecho de propiedad con la cosa sobreque recae...»

De esta distinción, sin embargo, arranca Ni-col-Speyer para investigar la esencia de la ob-jetividad jurídica y Majorana para formar los

(1) Notas de los traductores al lib. II, pág. 661, del to-mo L

(2) En el articulo del «Archiv für die Civ. Praxis que lue-go estudiaremos.

(3) Traité étémentaire de Droit Civil, t. I, pág. 659 de la 8.'edición. Bandry-Lacantinerie reduce la distinción a una an-títesis entre el derecho de propiedad y los demás derechos.Precis de Drolt Civil, t. I, pág. 694 de la edición. Sirey,Paris, 1912.

— 6 —

grupos de cosas incorporales (obras científicas,artísticas, invenciones, nombre...) (1) y derechossobre derechos (en cuanto los jura o, general-mente, las esferas de acción jurídica pueden sera su vez objeto de otros derechos), así comopara delinear los tipos de derechos reales ad-ministrativos o públicos. Y no hay peligro deque la técnica moderna confunda el derechosubjetivo con el objeto sobre que recae: «Cosaincorporal, sienta Gierke, es una porción idealde las relaciones del mundo exterior adecua-das para una potestad jurídica.»

(La cosa incorporal recibe sus limitaciones,y en su virtud, su existencia especial, de la ex-tensión y contenido del Derecho, respecto delcual aparece considerada como objeto.»

(Por esto se explica no sólo que muchas vecesse designe la cosa incorporal y el derecho cons-tituido sobre ella con el mismo nombre, sinotambién que en la vida, en la ciencia y en lalegislación aparezcan en la misma linea el con-cepto de la cosa incorporal y el del derecho» (2).

(1) Y aun'clientela„ secretos de fabricación, título de unperiódico, negocios, empresas...

(2) Deutsehes Privatrecht, t, I, pág. 270. Leipzig, Dunckerund Humblot, 1895.

3.-BIENES.

La noción de cosas corporales fijada en ta-les términos, va adquiriendo sentido jurídicogracias a un coeficiente económico que lastransforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)pone de relieve etimológica y racionalmente elvalor cualificativo de la utilidad: Bona ex eodicuntur quod beant, hoc es!, beatos faciunt; bea-re es! prodesse. Es decir: la palabra bienes pro-cede del verbo beo-as-are que Platito emplea enel sentido de hacer feliz; Horacio, en el de en-riquecer; Terencio, en el de causar placer, ynuestro jurisconsulto en el de aprovechar.

Como un eco repiten nuestras Partidas (2):«Bienes son llamadas aquellas cosas de que losornes se sirven e se ayudan.»

El derecho, que es reglamentación y protec-ción de los intereses de los particulares y de to-dos, debe seguir de cerca la evolución de talesintereses (3). Según otros autores (4), el concep-to de atilidad es todavía demasiado amplio, yse refieren para transformar las cosas en obje-tos jurídicos a la posibilidad de apropiación.

(1) L. 49. D. de verborum signifieacione, 50, 16.(2) Proemio del tit. XVII, Partidos 2.'(3) Fadda y Benza. Nota y lugar citados.(4) Véase, por ejemplo, Planiol, op. cit., I, pág. 657.

-8 —

Bienes, en este sentido, comprende todo lo quees elemento de fortuna o de riqueza susceptiblede apropiación.

4.-OBJETIVIDAD JURÍDICA.

Ni la utilidad, ni la apropiación, ni el valor,parecen suficientes para determinar la objeti-vidad jurídica. Los Códigos hacen referencia alas cosas, sobre todo en los actos de enajena-ción o disposición, y la doctrina presupone suexistencia concreta e independiente al discutirla causa del enriquecimiento, los efectos de lasucesión inter vivos o mortis causa, las conse-cuencias de los actos otorgados por el titularreal o aparente (non dominas), la legitimaciónde situaciones posesorias, la comunidad, etc.

Partiendo de esta observación y con la vistapuesta en el Código civil alemán, Sohm ha des-envuelto en una tesis muy discutida (1) la afir-mación de que los objetos de la ley no son lospropiamente jurídicos, sino más bien los sus-ceptibles de enajenación, y ha sentado comoconclusiones de la misma: a) que hay derechoscuya virtud se agota con su ejercicio (por ejem-plo, el de compensar dos obligaciones, denun-ciar un contrato, etc.) y carecen de acción, pues-

(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leip-zig, 1905 (Sonderd.ruel).

to que no se pueáen dirigir contra nadie paraque los satisfaga; b) sobre los anteriores se le-vantan los derechos corrientes dotados de ac-ción, que nos autorizan para exigir de los de-más una conducta determinada; c) estos dere-chos pueden ser personales o patrimoniales; losprimeros, son intransmisibles; los segundos, in-dependientes de las circunstancias personalesde su titular, pueden cambiarlo y entrar enuna sucesión; d) por ser transmisibles y obje-tos de tráfico, no por su valor, los derechos pa-trimoniales ocupan el más alto puesto del des-envolvimiento jurídico, son objetos de la cir-culación comercial (1). Con arreglo a estos cá-nones, niega la categoría de objetos a los dere-chos de personalidad, familia y sus derivados(por ejemplo, usufructo paterno), al patrimo-nio, a las deudas, a la posesión y a las acciones.

Bajando ya de estas altas esferas al campoconcreto de nuestros estudios, cabe preguntarsi en la técnica hipotecaria los derechos recaendirectamente 'sobre las cosas corpóreas o pue-den tener como objetos propios otros derechos.

Para la mayor parte de los pandectistas (2) ytambién para el Código civil alemán son cosas

(1) Der Grund ihres Vorranges aber beruht darin, das elesgegenstiinde» sind, Gegenstande des verffigungsgeshitffichenVerkehrs (op. cit. in fine).

(2) Véase en la citada traducción de Fadda.Senza. lanota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.

— lo —

únicamente los objetos corporales (art. 90). So-bre ellas recaen directamente los derechos rea-les, y tan sólo se exceptúa de esta regla el usu-fructo y los derechos de garantía que puedenser constituídos sobre otros derechos.

En el Derecho español parece que no hay lí-mite para estas yuxtaposiciones', al menos nose ha planteado con precisión e.1 problema desu licitud.

5.-MUEBLES E INMUEBLES.

Aunque el Derecho romano no fué indife-rente a esta fundamental distinción, que se ponede relieve en los interdictos, en la prescripción,en el régimen elotal y en la tradición, puedeafirmarse que, en general, los muebles y los in-muebles son tratados de la misma manera enel Corpus ¡Luis (1).

La Edad Media estableció diferencias tanprofundas entre ellos por lo tocante a la adquisición, número de derechos reales, característi-cas de la hipoteca y de la prenda, régimen fa-miliar y orden sucesorio, que como con razónafirma Hübner, no conoció una reglamentaciónúnica, sino un doble ordenamiento: el Derechode cosas relativo a los inmuebles y el relativo a

(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pág. 377 de la edi-ción 16' Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.

los muebles (1). Más qué el valor económico,que en los pueblos primitivos se condensa es-pecialmente en los muebles (caballos, armas,rebaños, esclavos, joyas y vituallas), la superiorconsideración que en la Edad Media se conce-de a la propiedad inmobiliaria, descansa en elpapel jurídico, social y económico que repre-senta. La existencia de las familias, la prosperi-dad de los pueblos, la nobleza de los linajes, lapujanza de los reyes van unidas a la inagotablefecundidad de la madre tierra, que no se agotapor el consumo, como los muebles, y sobre lacual arraiga la organización feudal. La riquezamueble, en cambio, se desenvuelve exuberanteen las ciudades (mercados y puertos) y rompelos cauces de la severa contratación y de la exa-rgerada protección legal, para derivar por lasvías del tráfico comercial.

Frente al pensamiento romano que consagrala prnpiedad privada de la tierra y la sujetacomo si fuese un objeto mueble al arbitrio desu dueño, se abre paso el ideal germánico quela encadena al servicio de todos. El romanodecía: «Yo soy el señor, la naturaleza la escla-va. Cuanto existe en el mundo, tiene el únicofin de servirme.. El germano decía: «La natu-raleza es mi nodriza, cuyas órdenes debo aten-

(1) HUBNER: Grunzüge des Dcatschea Privatrechts, pág. 146'de la a. edición. Leipzig, A. Deich. Ven., 1919.

— 12 —

der... La tierra es el patrimonio de la Humani-dad, los particulares son sus administradoresresponsables.»

La distinción de las cosas por razón de la po-sibilidad de su traslado, que en Roma se referíaexclusivamente a las corpóreas, se extiendepaulatinamente en la Edad Media a las incor-póreas, derechos y acciones, y concluye porservir de base a una clasificación general de losvalores patrimoniales. A veces, para evitar oprovocar la diferencia de trato, se inmueblizanlos muebles o viceversa, se movilizan las fin-cas. Los ejemplos abundan en el derecho ma-trimonial y en el hereditario, para modificar lasconsecuencias de la comunidad conyugal y delos retractos familiares. Una antigua costumbrede Bretaña admite les meubles non muables, alCódigo de Napoleón llega (1) el pacto de incluiren la comunidad los inmuebles presentes o fu-turos por vía de ameublissement, en Lübeck setransforman las fincas en muebles (enlliegens-cha/lung) para poder venderlas sin permiso delos herederos, los siervos establecidos en unpredio (servi casa ti) siguen en Alemania su des-tino como pars fundi, los peces en el estanque yla casa en el bosque son en Austria inmue-bles, en todas partes va sujetándose los buquesal derecho que rige las fincas, y, en fin, en Ara-

(1) Art. 1,497, núm. 3.

— 13 —

gón son bienes sitios con relación a los cónyu-ges, los muebles aportados con tal carácter almatrimonio (1).

En general, la categoría de inmuebles com-prende: a) los predios ((erra, possessio, propie-las, hereditas) que se designan por el título jus-tificativo de la tenencia; b) los árboles, sobretodo los frutales, los bosques, las plantacionesy los frutos, si bien en cuanto eran bienes ad-quiridos pasaban a muebles en muchos sitios;c) los edificios, a medida que se va empleandola piedra en su construcción (2).

Mayores dificultades presentaba la determi-nación de las cosas incorporales inmuebles.Ante todo, se atendía al objeto mismo del dere-cho para clasificar a éste (3) y también a las es-peciales relaciones que se trataba •de regular(régimen matrimonial, ejecución).

Por su importancia social y económica, asícomo por su capacidad para producir rentas yfrutos, se incluían entre los inmuebles los pri-vilegios, regalías y oficios enajenados de la Co-rona que arraigaban en una región determina-da y conferían un poder dentro de ella. Por es-tar íntimamente unidos a los predios, seguían

(1) Observ. 43, 9e jure dotium, lib. Y.(2) Véanse las páginas 18 y 19 de mis conferencias sobre

El derecho Real de Superficie.(3) En la duda se atribuye a veee a todo derecho el ca-

rácter de mueble. Véanse los ejemplos citados por Gierke,

— 14 —

su cualidad las servidumbres y demás derechossubjetivamente reales. De igual manera entra-ron en el patrimonio inmobiliario las cargasreales, cuando eran consideradas en su totali-dad, pues las prestaciones de ellas nacidas reci-bían frecuentemente el tratamiento de muebles.Respecto de los créditos hipotecarios, había unacorriente poderosa que los movilizaba, tantopor el carácter accesorio que la hipoteca teniarespecto del crédito en el Derecho romano, comopor facilitar su cesión. Eran muebles, los dere-chos de obligación que no tuvieran por objetola prestación de cosas. Si tenían esta finalidad,el Derecho germánico los clasificaba entre losinmuebles, por razón de la cosa cuya propie-dad o uso se reclamaba. y a veces por la perpe-tuidad o duración de las rentas o intereses.Para la teoría romana, cristalizada en el dere-cho común, todos los derechos de crédito pa-recían muebles. El patrimonio como unidadfué estimado mueble o inmueble, según lostiempos y las legislaciones: En fin, la incorpo-ración de todos estos elementos en cédulas otítulos negociables, los transformaba en mue-bles.

La introducción del Derecho romano y eldesarrollo de la riqueza mueble en las ciuda-des, que liberaban al hombre del predominiodel señor territorial, influyeron en la distinción,la hicieron palidecer. nero no horra/mil ql1C

— 15 —

mites. Se continuó dividiendo el campo enterode los derechos patrimoniales entre los mue-bles y los inmuebles, admitiendo al lado de lasres naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliterinmobiles vel mobiles que absorbían el grupo decosas incorpóreas.

Las Partidas, desde un punto de vista roma-no, declaran que las cosas «son en dos mane-ras: las unas muebles, las otras rayzes» (1), porlo cual Gregorio López se cree en el deber deadvertir que la clasificación es tripartita, pueslos derechos, accionesly créditos son un tercergénero de cosas (2).

La Ley 1.a del título XVII de la Partida 2.a se-fíala -como nota distintiva la movilidad: «Lasmuebles se entienden por aquellas que viven ese mueven por sí naturalmente. E otrosí por lasotras que magüer no son vivas e se non puedenpor sí mover, pero rnuevenlas. E las rayzes sonlas heredades, e las labores, que se non puedenmover en ninguna destas maneras.»

Apenas si las Leyes 28 y 29, título V, Parti-da 5.a, extienden el concepto de inmuebles a lascosas muebles ayuntadas a la casa para su ser-vicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.

Cuán lejos de la doctrina, de la jurispruden-cia y de la vida se hallaba esta clasificación, no

(1) Proemio cit. del tIt. XVII, Partida 2.1'(2) Glosa «En dos maneras.. Ibidem.

— 16 —

es para demostrado brevemente. Baste indicarque la tendencia germánica se impuso en nues-tra patria como en los países del Occidente deEuropa, y a medida que se crean los Registroshipotecarios en unos sitios y las Contaduríasde Hipotecas en otros, se pone de relieve.

Así, en la Pragmática de D. Carlos III estable-ciendo estas últimas en todo el reino «se pre-viene que por bienes raíces, además de casas,heredades y otros de esta calidad inherentes alsuelo, se entienden también los censos, oficiosy otros derechos perpetuos que puedan admitirgravamen» (1).

Con tales precedentes, se explica la influen-cia que en estos particulares, como en muchosotros, ejerció en nuestro país el Código de Na-poleón, cuyo artículo, 517 declara que los bie-nes son inmuebles o por su naturaleza o porsu destino o por el objeto a que se aplican (2).Se refieren las dos primeras clases a las cosascorpóreas y la -última a las incorpóreas.

La enumeración de los inmuebles por su na-turaleza, que hacen los artículos siguientes,comprende tanto los inmuebles propiamente

(1) Núm. 3 de la Ley 3.°, tít. XVI, lib. IX de la NovísimaRecopilación.

(2) Con posterioridad al Código de Napoleón, los autoreshan introducido la categoría de inmuebles por determina-ción legal o por declaración privada (Planioi recomienda elempleo de la designación »Inmuebles por declaración»;op. cit., I, 682).

— 17 —

dichos (predios rústicos, londs de terre), comolos inmuebles por incorporación (construccio-nes, molinos de viento, cosechas pendientes,tuberías de conducción) (1). En la segunda cla-se, figuran ciertas cosas muebles por naturale-za que, conservando su individualidad, hansido unidas a un predio como accesorios porel propietario del mismo (animales destinadosal cultivo, utensilios, semillas, máquinas). A lainmueblización por destino agrícola, industrialo comercial, añade la ley la que se lleva a cabocon el fin de utilizar o adornar un predio deun modo permanente (2). Por último, en la ca-tegoría de inmuebles por el objeto a que seaplican, se han colocado tan sólo el usufructode cosas inmuebles, las servidumbres predialesy las acciones que tienden a reivindicar un in-mueble, siguiendo en este extremo el antiguoadagio adío quae tendit ad quid inmobile est in-mobilis (3).

Cualesquiera que fueran las diferencias entrenuestra legislación y la francesa, desaparecie-ron en los autores españoles de la segunda mi-tad del pasado siglo, hasta el punto de queleyendo a algunos, por ejemplo, a los señoresGómez de la Serna y Montalbán, se dudade si están comentando los artículos del Códi-

(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 528.(2) Arts. 522, 524 y 525.(3; Art. 526.

)11E111LO:10 2

— 18 --

go de Napoleón. En efecto, al hablar de las co-sas inmuebles o raíces, dicen los citados auto-res (1): (Este carácter le reciben las cosas, o porsu naturaleza, o por su destino, o por el objetosobre que recaen o a que se aplican.» y en esteúltimo apartado incluyen «algunas cosas incor-porales, como el usufructo de fincas, las ser-vidumbres prediales y las acciones que parareivindicar los bienes inmuebles nos com-peten.»

Los sistemas hipotecarios, sobre todo los ba-sados en los principios germánicos, imprimie-ron un nuevo giro a la clasificación, que seráestudiado oportunamente, y la Exposición deMotivos de la ley Hipotecaria española de 1861,aun advirtiendo, sin darse cabal cuenta de sumisión, que no correspondía a la misma defi-nir y clasificar las diferentes clases de bienes,justificó la introducción del artículo 4.° quenegaba la consideración de bienes inmueblespara los efectos de la ley, a los oficios enajena-dos, a las inscripciones de la Deuda pública ya las acciones de Bancos y Compañías Mercan-tiles.

En el Código civil, la clasificación examina-da absorbe la totalidad de los bienes patrimo-niales, porque si bien el artículo 333 se refiere

(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de Espata, G. 1, pági-na 697 de la 10.' edición. Madrid, Sánchez, 1871.

— 19 –

a las cosas que son o pueden ser objeto deapropiación, esta palabra está tomada en el am-plio sentido de titularidad, y el no aludir a lasacciones se deberá a que, suponiendo el carác-ter adjetivo de las mismas, se las estima unidasa los derechos correspondientes y clasificadascon ellos.

No obstante la diferente estructura del ar-tículo 334 de aquel cuerpo legal y la de los ar-tículos citados del Código de Napoleón, conti-núa en nuestras escuelas la clasificación de losinmuebles, corriente en la técnica francesa, conalgunas variantes en la fraseología. Así, el se-ñor Sánchez Román los distingue por su natu-raleza (suelo y subsuelo), por su incorporación(cosas unidas al suelo de una manera perma-nente), por su destino (muebles adheridos a losinmuebles por razón de utilidad) y por su ana-logía (derechos reales sobre cosas inmuebles yacciones concedidas para su ejercicio).

Estos complejos desenvolvimientos pierdencasi todo su valor cuando se intenta delinearlos principios hipotecarios de un sistema comoel vigente en España. El valor absorbente dela finca, como superficie deslindada e inscritabajo número especial; las derivaciones impues-tas por el estudio de sus partes integrantes, lasustantivación de ciertos derechos para poner-les al nivel de aquélla, abriéndoles en el Regis-tro un folio aparte, etc., ninguna luz reciben de

— 20 —

los citados artículos del Código civil. En estesentido, resulta inocente el artículo 4.° de la vi-gente edición de la ley Hipotecaria, a cuyo te-nor: (Se reputan inmuebles los enumerados enel artículo 334 del Código civil, sin perjuicio delo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos yforma de la inscripción.)

Con superior prudencia, el Código civil ale-mán no divide las cosas en muebles e inmue-bles, sino que contrapone las fincas a los mue-bles, fijando únicamente lo que entiende porpatrimonio inmueble (1) al hablar de las apor-taciones de los esposos en el régimen de comu-nidad de muebles y ganancias.

6.-EL PROBLEMA DE LAS ENERGÍAS FÍSICAS.

Los modernos desenvolvimientos de las cien-cias físicas han puesto en entredicho la clasifi-cación de cosas en corpóreas e incorpóreas,amenazándola con la introducción de un enteintermedio: la energía.

Se presentó, en primer término, el problema

(1) Art. 1.551, párrafo 2Y—A] patrimonio inmueble, enel sentido de esta disposición, pertenecen las fincas con susay_lesorios, los derechos en ellas, con excepción de la hipo-teca, deuda territorial y renta territorial, asl como los de-rechos personales dirigidos a la transmisión de la propiedadsobre fincas o a la constitución o transmisión de uno de losindicados derechos o a la. liberación de una finca.

— 21 —

de la naturaleza jurídica de la electricidad consus repercusiones inmediatas en el derecho pú-blico y privado.

Para la intuición jurídica popular y sus cris-talizaciones legales, son de escaso valor las dis-cusiones científicas sobre la naturaleza físicade la electricidad. Existan das flúidos diferen-tes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan,unido a las moléculas de los cuerpos en un es-tado de equilibrio natural (2); admitamos laslíneas de fuerza magnética cuyo carácter y dis.tribución ilusionaron a Faraday, o la identidadentre los fenómenos eléctricos y luminososcomo Maxwell, Hertz y Lodge, que los consi-deraban movimientos vibratorios del éter, o, enfin, la aproximación moderna de la electrici-dad a la materia, componiéndola con pequeñaspartículas llamadas electrones, unidas tan ínti-mamente al éter, que cada movimiento de unelectrón produce un movimiento en el éter yviceversa (3), ¿qué signicado tendrán estas teo-rías para pueblos y legisladores?

Los cuadros lógicos ya están formados; loselementos de las relaciones jurídicas tienen suscasilleros; si no queremos arruinar de un golpe

(1) Electricidad vítrea y resinosa de Syraraer.(2) Teoría. de Franklin: Los cuerpos más o menos. electri-

zados originan la electricidad positiva o negativa.(8) Die Electrizifilt und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz,

19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorias, 1919.

— 22 —

nuestra ciencia, debemos catalogar la electri-cidad.

La jurisprudencia americana, francesa, ita-liana, austriaca y española principiaron por es-timarla cosa mueble y por calificar de sustrac-ción fraudulenta las instalaciones clandestinas,el empleo de procedimientos para impedir elmovimiento del contador, el uso simultáneo delámparas combinadas, la sustitución de unalámpara por otra más fuerte, etc. En cambio, lajurisprudencia alemana se negó a admitir taldelito, y para evitar las dudas suscitadas poruna vivísima discusión (1) se votó una ley espe-cial que lo regula (21.

Las dificultades parecen insuperables al tra-tar de fijar la naturaleza de las convenciones yla posibilidad de derechos reales sobre flúidoeléctrico. Unas veces se habla de compraventa,otras de suministro, otras de arrendamiento deservicios, de obra o de cosa, y aun en este últi-mo supuesto, se discute si la cosa arrendada esla misma electricidad, las máquinas generado-ras, o un punto del circuito.

Por si los problemas que con tal motivo sehabían planteado a fines del pasado siglo deja-ban alguna esperanza de solución, los adelan-tos de la telegrafía y telefonía sin hilos nos han

(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Stau-dinger al az t. 90 del Código civil alemán.

(2) Ley de 9 de Abril de 1900.

— 23 —

traído el de la propagación de las ondas hert-zianas y el de la licitud de la instalación de losaparatos receptores (1).

Para obviar las dificultades que a los nuevosproblemas oponen los antiguos métodos, inten-ta Kloess elevar el plano de la discusión, estu-diando en general las energías como objetosdel comercio, y precisando los caracteres espe-cíficos del derecho subjetivo de tipo dominical(eigenrecht) que sobre las mismas se puedeconstruir (2).

Unidas íntimamente a las cosas del mundoexterior, pueden las energías ser conducidaspor las cosas (cualquiera que sea la función delEter) o hallarse almacenadas en las mismas(con cierta independencia de aquel medio elás -tico). Dentro del primer supuesto, las cosas sir-ven de (conductoras) a la electricidad, luz, calorradiante, magnetismo y radioactividad. COMO

portadoras pueden las cosas acumular o almace-nar calor molecular, sonido, energía mecánica(potencial o actual), atracción, expansibilidad,elasticidad y energías químicas.

Puesto que de las energías se puede disponermediante el uso de los conductores (toma de la

(1) Véase el artículo de Pilóa sobre el problema jurídicode la electricidad en la »Revue trina. de Droit Civil», 1904.

(2) Die Energ1e in-und ausserhath des Verkers sed das Eigen-recht an Ihnen. «Archir für die Civilistische Praxis» 108,Band, 84 y sigs.

— 24 —

corriente eléctrica para el alumbrado de unacasa) o el consumo de los portadores (combus-tión de la leña, carbón, etc.), cabe incluirlas enlos objetos jurídicos patrimoniales, y en consi-deración a que son mediatamente percibidaspor los sentidos (1) podemos ampliar la clásicadivisión en la forma siguiente:

1. Objetos.1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi

possunt).a) Inmediatamente perceptibles por los

sentidos, por ejemplo, los objetos corpóreos(cosas).

Mediatamente perceptibles por los senti-dos, por ejemplo, energías.

2. No perceptibles por los sentidos, porejemplo, los derechos patrimoniales, derechosde propiedad en el comercio.

II. No-objetos, por ejemplo, posesión, deu-das, derechos personalísimos (2).

Colocadas, por tanto, las energías a igual dis-tancia de los objetos materiales y de las cosasincorpóreas, no pueden ser consideradas comofrutos naturales de los conductores o acumula-dores (la fuerza hidráulica, por ejemplo, no esun fruto natural de la finca) por no ser objetos

(1) Que necesitan ponerse en contacto culi el conductor o31 portador.

(2) Nótase aquí la influencia de ir_ citada monografía deSOTIV: (1,zerMand.

— 25 —

físicos (1), aunque sí pueden ser incluidas entrelos productos de un derecho, y resultar natural-mente del uso de las máquinas o estableci-mientos.

Para averiguar las normas que han de regirlos contratos sobre energías físicas, es necesariodistinguir si éstas se aprovechan utilizando unconductor o portador (depósito), o si, por elcontrario, presuponen el consumo del portadormismo; pues en este último caso el suministrode energías necesariamente se subordina al clá-sico derecho sobre las cosas (el aprovechamien-to de los miles de calorías de un kilogramo dehulla va íntimamente unido al jus abutendi so-bre la misma).

Surge de tales presupuestos la necesidad deperfilar un derecho dominical (Eigenrecht) so-bre las energías, que legitime su señorío, dis-posición y aplicación en forma relativa (media-tamente). Este derecho especial se confundirácon el de propiedad cuando el consumo de laenergía implique consumo de la cosa portado-ra, o cuando el propietario transforme o pro-duzca la energía con sus propios medios; peroson de distinta naturaleza y casi tan separablescorno la propiedad intelectual de una obra lite-

(1) Biezlex, en el comentario al art. 99 (J. V. StaundingersKommentar, eci. cit., pág. 377 (lel t. I) niega que los frutos ten-gan que ser siempre corpóreo*.

— 26 —

raria y el dominio de un ejemplar determinadode la misma.

El derecho dominical sobre energías puedeadquirirse originariamente por ocupación delas cosas y energías comunes (previa concesiónadministrativa cuando sea necesaria y supuestoel derecho de usar los medios técnicos: estable-cimientos, máquinas, redes, etc.), o por trans-formación o especificación, aplicando materia-les (madera, carbón...), o energías naturales (luz,calor solar, aire, fuerza hidráulica) a los apara-tos empleados (motores, turbinas.. .) para apri-sionar las fuerzas libres o utilizar nuevas for-mas de energía (presupuestos el derecho deaplicar los materiales y de usar los medios téc-nicos).

Modo derivativo de adquisición de las ener-gías es la transferencia por persona capaz, po-niendo al adquirente en condiciones de ejercermediatamente el poder dispositivo, esencial alderecho examinado. No hasta el acuerdo detransmisión entre cedente y cesionario, es ne-cesario que el primero confiera al segundo elmedio de utilizar el conductor o portador deenergía.

Sin necesidad de remontamos a una cons-trucción tan sutil y ateniéndonos a los prece-dentes aludidos de nuestra jurisprudencia (1),

(1) Verdad es que en la Memoria de la Fisealia del T. 8. co-

— 27 —

podemos distinguir la electricidad parte inte-grante de un inmueble, de la que por ir unidaa una cosa mueble no cae dentro del ámbito denuestras investigaciones. Tanto una como otra,pueden ser acumuladas, medidas y enajenadascon separación de los conductores; y las relacio-nes jurídicas de este modo creadas, en el primercaso se acercarán a los tipos de enajenación deproductos (frutos), a los derechos reales de goceo aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las

rrespondiente al año 1899 (pág. 148), se decía: «Doquiera quehay defraudación o perjuicio y engaño para causarlos, exis-te el delito de estafa, y verdaderamente el que, habiendocontratado con una Sociedad de electricidad. el alumbrado desu casa, un contador, mediante una cantidad determinadapor el número de lámparas y por la forma de las bujías,acrecienta el consumo en beneficio propio, ya acrecentando 91número de las primeras ya usando en ellas bujías de mayorpotencia, defrauda, mediante este engaño, los intereses de laSociedad con la que contrató, y es, por lo tanto, responsabledel delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554del Código Penal.' Pero la sentencia del T. S. de 30 de Octu-bre de 1909, sin apreciar la alegación del recurrente fundadaen que .el fiiido elé3trieo no puede reputarse como cosamueble, sino un estado dinámico producido por la vibraciónde las moléculas», afirmó: «Que este Tribunal tiene declara-do con repetición que el fló.ido eléctrico merece el conceptolegal de cosa mueble, como comprendido en la denominacióngenérica que hace el Código civil en el art. 335 de los bienesde esta clase., y declaró que la Audiencia no había incu-rrido en error de derecho o infracción de ley al calificar dehurto los actos realizados.

(1) Esta posición es análoga a la. adoptada por el art. 713del Código civil suizo, que reputa muebles a las fuerzas na-turales susceptibles de apropiación que no estén comprendi-das en los inmuebles.

— 28 --

concesiones administrativas de utilización deenergías naturales (1).

7.-DERECHO DE COSAS.

La división de Gayo Onme jus quo utimur adpersonas pertinet ve! ad rem vel ad actiones,aunque haya servido para fijar la estructura delCódigo de Napoleón, cuyos tres libros tratanrespectivamente de las personas, de los bienesy de los modos de adquirir, e indirectamente se

.haya reflejado en el nuestro, no puede darnosuna clara idea del contenido de esta rama delderecho civil. El libro segundo del Código civilespañol, a pesar del epígrafe «De los bienes, dela propiedad, y de sus modificaciones», no ago-ta el derecho de cosas, al que pertenecen múlti-ples disposiciones de los libros tercero y cuarto.

Más bien llegaremos a una idea de su conte-nido estudiando el plan de los libros sistemáti-

(1) La Dirección general de los Registros y del Notariado,en resolución de 23 de Mayo de 1910, refiriéndose a ciertoscompromiso» contraídos a favor da una persona por unaEmpresa, dice: «Que la cláusula primera de la escritura detransacción origen de este recurso no presenta ni el nombreni los caracteres de derecho real sobre cosa inmueble, sinomás bien los de una. obligación persoaal contraída por laPopular Eláltrica Saguntina, a favor de dicho señor, respec-to a la no utilización para aquel fin de un producto o elemen-to industrial, cual es la energía eléctrica engendrada por unsalto de agua, pero sin establecer sobre éste carga o grava-men de Y aturaleza.

— 29 —

cos de Derecho romano moderno (Pandekten-lehrbücher) o Manuales de Pandectas, esbozadopor Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuel-to por Heise en sus Principios de un sistema deDerecho civil común (1807), extendido por Sa-vigny y vulgarizado entre nosotros por los ma-gistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Sán-chez Román.

Descartados los llamados derechos origina-rios primitivos o absolutos, «queda limitado elcírculo de nuestros conocimientos a los derechosdenominados derivativos, adquiridos o patri-moniales, consecuencia del ejercicio de nuestralibre actividad sobre el mundo exterior. Este seofrece bajo los aspectos de la naturaleza no li-bre y la que lo es», y la acción de la voluntadsobre estas dos esferas engendra el Derecho decosas y el de Obligaciones, así como la natura-leza social del hombre da origen al Derecho defamilia, y la permanencia de las relaciones jurí-dicas encuentra su apoyo en el Derecho de su-cesión mortis causa (1).

«La principal división del derecho privado,dice Windscheid (2), es la de derecho patrimo-nial y derecho de familia. Los derechos patri-moniales tienen por objeto: a) las relaciones ju-rídicas sobre las cosas; 19 las relaciones jurfcii-

(1) Vid. las pág. 87 y sigs. del t. 1 de los citados Estudios deDerecho Civil.

(2) Op. cit., 1, 40,

— 30 —

cas entre persona y persona, derechos de crédi-to u obligaciones.»

La superior división de los derechos por ra-zón de su objeto, sienta Landsberg, es, en De-rechos patrimoniales, de familia y de la perso-nalidad (1). Los primeros (que se refieren a losbienes económicos) se dividen en personales(obligaciones) e impersonales (en las cosas).

Los Códigos Alemán y Suizo deben su es-tructura a esta sistematización, y de ahí que ellibro tercero de aquél y el cuarto de éste se-ñalen con bastante precisión los límites del de-recho de cosas.

Según Windscheid (2), este derecho de cosas,contiene los principios relativos a las relacionesjurídicas sobre las cosas. Salvando la vaguedadde esta expresión, Heilfron-Pick definen el de-recho de cosas (Sachenrecht) en sentido objeti-vo, como el conjunto de las disposiciones lega-les aplicables a los derechos de cosa (derechosreales) en el sentido subjetivo (3). Y para evitarla logomaquia dice Kober: «El derecho de cosas,en sentido estricto, comprende los derechos deuna persona en una cosa» (4).

(1) Das Recht des bilrgerlIrchen Gesetzbuches, 1, 61. Berlín.1904, Gw,teutag.

(2) Op. cit., vol- 1, parte II, L.(8) Lehrbuch des Bargerlischas Rechts, III, 1-2.'

Berlín, Speyer una Peters, 1903.(4) J. V. Standingers Kosnmentar zutn Bilrgetichen Gesetzbnch

— 31 —

La idea predominante, aunque no se expresacon claridad, es la de limitar el derecho de co-sas a los llamados derechos reales, y así deno-mina este tratado nuestro Sánchez Román (1).Nótese que no son equivalentes las frases dere-cho de cosas y derecho de los bienes más quecuando se prescinde en la última del derechode obligaciones.

El primer proyecto de Código Civil Alemáncolocaba el contenido del artículo 90 (conceptolegal de cosa) que ahora figura en la parte ge-neral, al frente del libro tercero como para in-dicar que el derecho de cosas se circunscribeen principio a las corporales, como en el dere-cho romano clásico.

Sin embargo, en aquél han encontrado cabi-da naturalmente, no sólo lo s derechos reales,sino también los de obligación o personales quevan unidos en todas las legislaciones a los tiposclásicos de derecho real: las relaciones entre elposeedor y el dueño, entre el usufructuario y elnudo propietario engendran acciones persona-les que se rigen por el derecho de cosas, encuanto a su nacimiento, o por el derecho deobligaciones, en cuanto a su desenvolvimientoy extinción. De aquí los tipos jurídicos que dan

und dem Einführungsgesetze, III, Erlaütert von Dr. Karl Kober, ,7-8.' edición, 1912. München !and. Berlín, J. Sr. hweitzsr.

(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modi-ficaciones, según la portada del t. III de la obra citada.

— 32 —

lugar a las obligaciones in rem scriptae, propterrem.

Así, los códigos Alemán y Español regulan enel derecho de cosas la posesión, que no es con-tada por la mayoría de los autores entre los de-rechos reales.

La diferencia más importante que separa alderecho de cosas del de obligaciones, es la de re-ferirse aquél directamente a un señorío sobrela cosa y éste a una dominación de la voluntadajena, regulando, respectivamente, los Derechossujetivos, reales y de crédito, que serán deteni-damente estudiados en otro capítulo.

Derivase de esta distinta naturaleza el dife-rente valor que la ley y la voluntad adquierenen ambos ordenamientos.

Aceptando la distinción racional del derechoen necesario y voluntario, que nuestro granCosta puso de relieve en su Teoría del hechojurídico (1), o de normas coactivas y dispositi-vas, según sean impuestas por la ley en formaabsoluta y obligatoria o en forma hipotética ylibre, bajo el supuesto de que las personas aquienes interesa se acojan a sus prescripciones,cabe afirmar que el derecho de obligacionesrecibe preferentemente su vigor de la voluntad,mientras el de cosas se halla estereotipado en

(1) Pág. 81 del vol. VII de la «Biblioteca juridica de auto-res españoles». Madrid, Imprenta de la Revista de Legisla-ción, 1880.

— 33 —

los cuerpos legales; en aquél la voluntad modi-fica y suple a la ley, en éste sólo debiera admi-tirse su poder arbitrario en términos sumamen-te restringidos; en el uno entran en primera lí-nea los intereses de acreedor y deudor, el nego-cio se desenvuelve inter parles; en el otro lasociedad entera se halla directamente interesa-da, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.

Desgraciadamente, en España no ha penetra-do esta verdad ni en las leyes, ni en las acade-mias, ni en el foro. Y, sin embargo, es evidenteque los contratantes sobre un derecho real nopueden modificar su esencia (por ejemplo, crearun tipo especial de propiedad) ni transformaren cosa corpórea lo que no lo es, para estable-cer un derecho real (por ejemplo, gravar unacuarta parte indivisa de un predio con una ser-vidumbre de paso), ni constituir un derecho in-dependiente sobre una porción integrante deuna cosa (por ejemplo, transferir la propiedadde la piel de un tigre que sigue encerrado enun parque zoológico).

El derecho de obligaciones, al decir de Ehr-lich, satisface las necesidades individuales; delderecho real se ha de servir el individuo tal ycomo haya sido moldeado por las necesidadescolectivas.

Por eso se plantean aquí interesantísimosproblemas de limitación de la autonomía de lavoluntad.

3)11RF.C1I0 3

— 34 —

1.° El designado con la frase técnica nume-ras elausus (número cerrado), es decir, si nues-tra sistemática admite tan sólo un número li-mitado de derechos reales o pueden ser éstoscreados ad libitum (1).

2.° Si los elementos esenciales de cada unode los derechos reales tipos han de ser mante-nidos con rigidez, dejando solamente algún es-pacio libre al juego de voluntades dentro delmarco trazado.

3.° Si es necesario que los momentos inte-grantes de los actos dispositivos y de la mismatransferencia del derecho real sean reguladoscon un criterio férreo y sin dejar oscuridades.

4.° Si han de entenderse necesarias o coac-tivas las disposiciones del derecho de cosas,mientras, por excepción, no se exprese lo con-trario.

Dentro del derecho de cosas, la división deéstas en muebles e inmuebles determina, comohemos anticipado, la formación de dos grandesramas jurídicas que se separan en la técnicamoderna, tanto por el número de derechos rea-les que sobre unas y otras se puede constituir,como por los momentos y efectos de la consti-tución, adquisición, modificación y extinciónde aquéllos, y por el distinto papel que, como

(I) Este problema ha sido tocado por el Sr. FernándezLuis en su obra fundamental y por Oastán en un articulo dela «Revista de Derecho Privado».

— 35 —

medios legitimadores de las situaciones jurídi-cas, desempeñan en las primeras la posesión yen las segundas el Registro de la propiedad (1).

8.-DERECHO INMOBILIARIO.

Entrando ya en su concreta determinación,hemos de atender, por razones que más tardetendrán cabal desarrollo, a los límites que leasigna la técnica germánica.

Fuchs (2), sin comprometerse mucho en laterminología, señala su doble significado: en elsentido objetivo, designa el conjunto de normasjurídicas aplicables a las fincas; en el sentidosubjetivo, los derechos que tienen una finca porobjeto. En él no se comprende todo el derechosobre inmuebles, añade, sino el basado sobre elsistema registra!, y así únicamente las disposi-ciones del ordenamiento hipotecario; y de losderechos subjetivos, sólo los inscribibles. Esdecir: a) Los derechos reales sobre inmuebles,derechos propiamente dichos sobre fincas, a loscuales se agruparán por analogía los derechossobre derechos, los cuales no son derechos sobre

(1) En la Exposición de Motivos del Código civil suizo,Huber pone de relieve esta distinción, que ya late en las ac-tas de las sesiones celebradas por la Comisión de Códigos queredactó nuestra ley Hipotecaria.

(2) Materiales Grundbuchrecht. Berlín, 1902. Heines, pág. 8.

— 36 —

fincas, sino derechos sobre derechos inmobilia-rios (usufructo de derechos y patrimonios, pig-noración (1) de derechos); b) los derechos ins-cribibles, sin ser derechos reales, sobre inmue-bles (anotaciones preventivas, limitaciones deenajenar y disponer).

De los términos empleados por D. Bienve-nido Oliver, a quien se debe la introducción ennuestros estudios de la designación Derecho In-mobiliario, las disposiciones en él comprendi-das se refieren total y exclusivamente a las re-laciones jurídicas que el hombre mantiene (sic)con las cosas inmuebles (2), y casi viene a defi-nir tal rama del derecho cuando, después decitar la frase de Cárdenas, que consideraba a laley Hipotecaria como una especie de Código dela propiedad inmueble, añade que responde a laexistencia de un conjunto sistemático de reglas opreceptos legales acerca de los derechos constitui-dos sobre cosa raíz o inmueble (3).

El contenido del derecho inmobiliario hasido fijado entre nosotros por los principios yevolución de la ley Hipotecaria, pero la formade su promulgación, la falta de relaciones con-tinuas entre dicha ley y el Código civil, la litni-

(1) Plandreeht-gage: <Derecho de garantía sobre muebles ofincas.»

(2) Derecho Inmobiliario español, t. II, pág. 879. Madrid. Bu-ce-soros de Rivadeneyra, 1892.

(8) Op. cit., 1, 880 in fine.

— 37 —

tación a terceros de sus efectos capitales, la vo-luntariedad de la inscripción, los medios idea-dos para llevar las fincas al Registro y otrasmuchas concausas han provocado un estadoinarmónico de la legislación, y una técnica con-fusa y deficiente.

La propiedad inmueble en Espalla puedehallarse en cinco posiciones jurídicas que im-plican regímenes diferentes (1).

1.0 Fincas no inscritas en los Registros dela propiedad, sujetas al ordenamiento tradicio-nal, hoy contenido en el Código civil y legisla-ciones forales.

2.0 Fincas cuya posesión tan sólo se ha ins-crito, y que originan problemas jurídicos cuyasolución no puede obtenerse aplicando los prin-cipios hipotecarios en toda su pureza, sino te-niendo también en cuenta las citadas legislacio-nes. (Régimen mixto.)

3.° Fincas que, a pesar de hallarse inscritas,viven jurídicamente fuera del Registro por con-tener la titulación correspondiente, defectos in-subsanables o defectos subsanables no subsana-dos. (Se aproximan al primer caso.)

4.° Fincas que han originado inscripcionesprovisionales, como las autorizadas por el ar-tículo 20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de

(1) Prescindiendo de la mayor complicación que han in-troducido las leyes catastrales.

— 38 —

3 de Agosto de 1922. (Igualmente de régimenmixto y sumamente oscuro.)

5.0 Propiedad inscrita con plenos y caracte-rísticos efectos registrales. (Derecho hipoteca-rio puro.)

Los autores de tratados esparioles y los pro-gramas o cuestionarios de oposiciones suelenreferirse con la denominación Derecho Inmo-bilario al Régimen del Registro de la propiedad.En tal sentido los Sres. López Palop y Campu-zafo (1) le asignan como principios adjetivos,en su aspecto material, el de publicidad, legali-dad y especialidad; como principios adjetivosformales el de idoneidad de las personas a quie-nes se confíe el Registro, la circunscripción ycapitalidad de éstos, la claridad y sencillez delos libros y asientos, la economía y rapidez enlos procedimientos de inscripción, y que el Re-gistro sea real o de fincas; como notas, la de re-gular los actos y contratos sobre inmuebles, yla capacidad de las personas en cuanto se rela-cionan con los mismos, la de ser formalista ytener carácter preventivo, y como fines, el jurí-dico de asegurar la propiedad, y el económicode proteger el crédito (2).

(1) Apéndice a los temas de Legislación Hipotecaria pu-blicados por la casa Rens, pág. 7 y sig.

(2) Véase en análogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUÑOZ CA-SILLAS: Derecho Hipotecarlo, pág. 11 y sig, del t. L Imprentade «El Noticiero», Cáceres, 1921 .—GARCIA GUIJARROS: Bases

— 39 —

9.-DERECHO HIPOTECARIO.

Refiriéndonos ya al Derecho Hipotecario, osea al conjunto de normas que regulan los de-rechos reales inscribibles, determinan los efec-tos que las acciones personales adquieren con-tra tercero por la anotación y fijan el especialalcance de las prohibiciones de disponer, pode-mos decir que tiene en nuestra patria un con-tenido fijado por la evolución de la legislaciónespecial, con independencia, en cierto modo,del Derecho civil Común y Foral, del Procesalcivil y del administrativo, pero en constante eíntima relación con ellos.

En todos los países, las leyes hipotecarias, convistas directas al crédito, han vivido fuera delos Códigos fundamentales, y la fusión de todoel derecho sustantivo relativo a inmuebles, enel libro tercero del Código civil alemán, no hadejado de originar acres censuras por parte decuantos entendían que la legitimación hipote-caria, sólo debe mantenerse en su pureza cuan-do el crédito público se halle directamente com-prometido o interesado (1).

Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de

del Derecho Inmobilario.—VENTURA Y SOLA: Fundamentos del De-recho Inmobiliario.

(1) Entre otras, puede consultarse la critica de KINDEL:Das Reeht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889.

— 40 —

Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta lavigente de 1909, tan sólo regulaban los efectosde la inscripción, el derecho real de hipoteca,el modo de llevar los Registros y el tránsito delantiguo al moderno régimen. Haciéndose cargode sus lagunas, D. Bienvenido' Oliver anuncia-ba una primera parte de su magistral tratadoque, bajo el epígrafe «Constitución de la pro-piedad territorial y demás derechos reales so-bre inmuebles», después de fijar el origen, fun-damento y caracteres esenciales de los derechosllamados personales y de los reales o sobre cosa,y de explicar la naturaleza de estos últimoscuando afectan a los inmuebles, las condicio-nes generales para la adquisición, transmisióny gravamen de los mismos, especialmente lasque de antiguo vienen designándose con losnombres de título y de modo, y el carácter ab-soluto o revocable de la adquisición de los ex-presados derechos; expondría con algún mayordetenimiento la doctrina relativa a la pruebadel Derecho de propiedad territorial, conclu-yendo con una sumaria explicación de la doc-trina sobre la reivindicación de los inmue-bles (1).

Los tratadistas alemanes distinguen el dere-ch -) hipotecario material del formal. Incluyenen el primero: a) caracteres y determinación de

(1) Op. cit., pág. 883.

— 41 —

la finca hipotecaria; b) principios fundamentalesdel régimen; e) adquisición y pérdida de la pro-piedad; d) constitución, transferencia, modifi-cación y extinción de los derechos reales, ye) contenido y rango del derecho amparado porla inscripción. En cambio, estudian en el dere-cho hipotecario formal todos los presupuestosadjetivos de la inscripción, la organización delRegistro de la propiedad, la apertura de librosy la jurisdicción hipotecaria.

Es imposible separar el aspecto material delformal, si se quiere dar una idea exacta y com-pleta del derecho inmobiliario, a la manera quelas funciones y los órganos han de ser estudia-dos en su última dependencia para comprenderla vida; pero cabe orientar las investigacionesen una u otra dirección, según la finalidad per-seguida y segán la vocación especulativa o prác-tica de los autores.

Por esta razón, la obra clásica de DerechoHipotecario Prusiano (1), escrita en colabora-ción por un teórico, el profesor Dernburg, y unpráctico, el magistrado Hinrichs, está desen-vuelta con armónica ponderación, compren-diendo en una primera parte que titulan (Las

(1) Das Preassiche Hypethekecrecbt, von Dr. H. Dernburgtrad. F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Harta!, 1877.El segundo tomo, publicado en 1891, fuá obra exclusivade Dm.nbarg, aunque con algunas correcciones y adicionesde gu cohlborador.

— 42 —

doctrinas generales del Derecho Inmobiliario»los extremos siguientes: a) el registro, sus ofici-nas y procedimiento; b) el folio registral; e) lapropiedad inscrita; d) las anotaciones preventi-vas, y e) las cargas reales; mientras la segundaparte comprende el derecho de hipoteca y elprocedimiento ejecutivo sobre fincas.

Después de la publicación del Código civil yde la Ordenanza Hipotecaria, los comentaris-tas de uno y otra han de enfocar necesaria-mente el aspecto material (sustantivo) o el for-mal (adjetivo) por la fuerza misma del texto co-mentado.

En las obras de construcción dogmática, re-dactadas para teóricos y prácticos, el equilibrioentre ambas se conserva más fácilmente. Ober-neck, en su Derecho Inmobiliario del Impe-rio (1) expone sistemáticamente la doctrina, conmodelos y ejemplos, dedicando la introducción(Einleitung) a determinar el lugar que en la en-ciclopedia jurídica ocupa el derecho inmobilia-rio, sus fuentes y Dimites de su vigencia en eltiempo y en el espacio; el libro 1.0, a la or-ganización del Registro (libros, jurisdicción,procedimiento y asientos); el 2.°, a las dispo-siciones generales del Derecho Hipotecario ma-terial (principios de inscripción, consentimien-

(1; Das Reichsgrundbuchrecbt, fru- Theorie und Praxis bearbei-tet, von Dr. Hermano Oberneck, I edición. Berlín) Hey-manos.

— 43 --

to, prioridad y publicidad, y defensa contraellos por las anotaciones y contradicciones);el 3.°, a la adquisición y pérdida de la pro-piedad en las fincas (con un capítulo dedica-do a los derechos equiparados a las fincas); el4.°, a los derechos limitados (1) sobre las mis-mas, y el 5.°, a los derechos de garantía (hipo-teca y sus especies).

Por el contrario, en Predari predomina elelemento formal, como lo demuestra el títulode su obra fundamental Die Grundbuchordnung(la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo comentarioconstituye el fondo; pero esto no impide queen una extensa introducción (3) examine la ad-quisición, extinción y modificación por acto ju-rídico (negolium) de los derechos en las fincas,la consolidación o reunión de propiedad y de-rechos limitativos en una sola persona, las per-sonas jurídicas como titulares, la fe pública delRegistro; su inexactitud, rectificación y contra-dicción (widerspruch); las limitaciones en susrelaciones con la publicidad, la anotación pre-ventiva (vorinerkung), los conceptos generalesde hipoteca, deuda territorial (Grundschuld) yrenta territorial (Rentenschuld), las cédulas hipo-

(1) El término limitados (begrenzten) no equivale a /imi-tativos.

(2) Se ha tenido a la vista la segunda edición. Berlín, Hay-manns, 1913.

(8) De más de 150 págs.

-44 —

-tecarias (Brie/hypothek und Brielgrundschuld),y, en fin, el derecho transitorio.

Fuchs (1) y Tarnau-Fiirster (2) comentanen un primer tomo los artículos del Código ci-vil (3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).

En las Universidades francesas suelen estu-diarse estas materias con sujeción a los progra-mas oficiales, bajo la rúbrica «De los bienes yde las diferentes modificaciones de la pro-piedad».

Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro títu-los del Libro segundo de su Précis de Droit Ci-vil (5): 1.° De la distinción de los bienes; 2.° dela propiedad y de los modos de adquirir; 3.° delusufructo, del uso y de la habitación, y 4.° delas servidumbres prediales.

La transcripción aparece desenvuelta en el

(1) !Ion:mentar zu den grundbuchreehlichen Normen des E G B(que llama derecho hipotecario material) und zur O B O (de-recho hipotecario formal), &T'in, .t. I, 1899 1902; el segundotomo en colaboración con Arilheinl, 1902-1908, Guttentug.

(2) Das Llegensehafrecht. Paderborn-Schóningh, 1906 (3."edición).

(8) La sistematización del tercer libro del Cóligo es la si-guiente: Posesión, Disposiciones generales relativas a los de-rechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficiehereditario, Servidumbres, Preemptio, Cargas reales, Hipo-teca, Grundschuld y Rentenschuld.

(4) Lq. Ordenanza hipotecaria está lividida en cinco seo-°iones: 1." Disposiciones generales. 1" Inscripciones. 8." Cé-dulas hipotecarias. 4." Recursos. 5." Disposiciones finales.

(5) Se ha tenido a la vista la edición Librairie de laSociété du Recu.eil Sirey, París, 1912.

— 45 —

capítulo IV del citado título II, que examina elcontrato (convention) desde el punto de vista dela transferencia de la propiedad. Todo lo relati-vo a Privilegios e Hipotecas queda relegado altítulo XV del tomo segundo (obligaciones con -tractuales), conforme al programa oficial de lasFacultades del Derecho (I).

Planiol estudia en una primera sección degeneralidades la noción del patrimonio, las cla-sificaciones de los bienes y la distinción de mue-bles e inmuebles; en la segunda, la posesión,acciones posesorias y precario; en la tercera lapropiedad; en la cuarta los modos de adquirir;en la quinta los diferentes derechos reales, y enla sexta la propiedad colectiva (2).

Aunque la técnica inglesa se halle muy dis-tanciada de la continental, tiene algún interéspara nosotros el plan adoptado por Kelke ensu manual Real property lar»: A) Propiedad.—B) Tenencias.----C) Estates (derechos tempora-les, vitalicios y hereditarios).—D) Cánones desucesión.—E) Estados en comunidad (proindi-visiones).—F) Expectativas.—G) Usos.--H) He-rencias incorporales.—I) Chattels real (intere-ses inmobiliarios). J) Hipoteca.— K) Actos

(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la,transcripción, son verdaderos comentarios a los textos le-gales respectivos.

(2) Tralté élént. de Dreit Civil, t. I, 8.• edición. Paris, LiLGen., 1920.

-46 —

constitucionales y transmisivos.—L) Testamen-tos.—M) Transferencias.—N) Requisitos y es-tructura de los documentos (1).

10.—N0TAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.

Basado principalmente en la escritura, el ne-recho Hipotecario origina numerosas cuestio-nes de interpretación, en los sistemas que per-miten a la voluntad individual el libre acceso alos libros, se estereotipa a veces en fórmulasoficiales, y pone otras en primer término la me-cánica del encasillado.

Está apoyado en el principio de la fe pública,cuyos matices estudiaremos, que se hace efec-tiva mediante circunscripciones territoriales.

Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hi-potecario de relieve el principio de la legiti-mación.

Legitimación, diremos traduciendo libremen-te a Sohm (2), no equivale a facultad de dispo-ner, pero la suple en el comercio. Produce lavalidez del acto dispositivo del no -titular, con.cargo al verdadero titular, y a favor del adqui-rente de buena fe.

Legitimación es la prueba de la facultad de

(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edición. Lon-dres, Sweet and MaxweII, 1907.

(2) System des bilrgerliche Rechts, 35.

-47 —

disponer (titularidad), suficiepte para el tráfico.Quien está legitimado, quien posee tal prueba,'vale, en el comercio de buena fe, como titular,séalo en verdad o no. En el ordenamiento mo-biliario, legitima la posesión; en el comercio deinmuebles, la inscripción en el Registro; en elderecho de obligaciones, se tiene por acreedoral que haya ostentado tal título frente al deu-dor, aunque el crédito haya sido cedido, si eldeudor lo ignora; en el derecho sucesorio, elheredero declarado tal actúa como si lo fueseen verdad... Frente al derecho clásico, que im-pone desesperadamente el respeto a la situa-ción jurídica una vez creada, el Derecho Hipo-tecario moderno reconoce que el interés delcambio y de la circulación de las riquezas, essuperior al interés de mantener a cada cual enposesión de lo suyo.

Las operaciones del Registro se aproximan alos actos de jurisdicción voluntaria; como ellosautentican un estado jurídico que, si bien noes incontrovertible en la mayoría de los siste-mas, produce efectos erga omnes y gana en ex-tensión lo que pierde en intensidad.

En fin, en el Derecho Hipotecario aparecereforzada la nota de coactividad que señalába-mos como característica del derecho de cosas.Los supuestos, requisitos y extinción de los asien-tos en el Registro, son casi de orden público.

48 —

•11.-FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.

En el notable preámbulo del Real decreto de8 de Agosto de 1885 que mandó formular unproyecto de la ley Hipotecaria, se condensanlos principales fines que un sistema hipotecariodebe cumplir o perseguir, al poner de relieve losvicios y defectos de las leyes vigentes a la sa-zón. (Las actuales se hallan condenadas por laciencia y por la opinión—dice—porque ni ga-rantizan suficientemente la propiedad, ni ejercensaludable influencia en la prosperidad pública,ni asientan en sólidas bases ,el crédito territorial,ni dan actividad a la circulación de la riqueza,ni moderan el interés del dinero, ni facilitan suadquisición a los dueños de la propiedad inmue-ble, ni dan la debida seguridad a los que sobreaquella garantía prestan sus capitales.'

«Tres cosas se esperan de las disposicionesformales del régimen inmobiliario moderno,según la Exposición de Motivos del Código civilsuizo (1): ...una constitución más segura, unapublicidad más efectiva y una mayor moviliza-ción de los derechos reales.»

Concretando aún más la idea, indica Tuor (2):

(1) Exposé des idoMs. Brrne, Blionler & C. 1908. pági-na 711.

(2) Das oeue Reeit. Züi kh, Ordi ág,. 810.

— 49 —

«La economía moderna exige la máxima publi-cidad y autenticidad de las relaciones jurídicaspatrimoniales, y, sobre todo, de las de naturale-za real.»

La tierra liberada durante el siglo XIX de lascargas feudales entró en el comercio como unanueva mercancía. Las leyes hipotecarias aspi-raron a convertirla en moneda acunada paraque circulase fácilmente, y el movimiento sehizo vertiginoso. El endeudamiento progresivode la propiedad territorial y la especulaciónsobre solares y fincas, secuela del perfecciona-miento legal (1), provocaron crisis y protestas.

No se ha hecho esperar la reacción. En losmismos paises germánicos, cuna del DerechoHipotecario, los reformistas agrarios piden laconfiscación del suelo para librarlo de las ga-rras capitalistas. Al que llaman derecho bur-gués, oponen la socialización de la tierra, y alideal hipotecario de la moneda territorial, lavuelta al antiguo derecho familiar germánico.

«La tierra (2) es por su naturaleza res extracomerciara, y como tal debe ser tratada.»

(1) Egte. fase no se ha alcanzado todavia en Espata.(2) Wagemann Unser Bodearecht, pág. 89.

DEUX CHO

II

DESARROLLO HISTORICO

DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ENLA TRANSFERENCIA Y GRAVAMEN

DE LOS INMUEBLES

1. — SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LAPALABRA PUBLICIDAD.

La palabra publicidad posee en el Derechoprivado acepciones variadas que responden aun concepto fundamental, el de llevar a cono-cimiento de los interesados actos o hechos jurí-dicos, reconocidos y apoyados por la ley consanciones más o menos enérgicas. Unas vecesequivale a mero anuncio o noticia que aseguralas relaciones jurídicas y protege a las personasausentes (1); otras veces, a notificaciones oficia-

(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que °I

— 52 —

les hechas a los terceros con la finalidad deamparar la buena fe, favorecer la circulaciónde la riqueza y asegurar el tráfico (1) y otras,en fin, se eleva a la categoría de forma esencialdel acto jurídico (2). En el primer supuesto, laviolación de las disposiciones legales que regu-lan la publicidad, o no está especialmente san-cionada, o provoca una indemnización de da-rlos y perjuicios, o tiene efectos suspensivos, yhasta puede ser castigada con una multa. En elsegundo, el incumplimiento de la ley produce laineficacia de los actos no publicados, respectode ciertas personas, y la subsistencia para lasmismas de las situaciones jurídicas acaso extin-guidas. En el último supuesto, la publicidad dael ser al acto (forma dat esse reí), aun en lo quedirectamente se refiere a los interesados que locelebran.

El principio de la publicidad ha impreso sushuellas en todas las legislaciones, y ha cristali-zado en las del siglo XX bajo la forma ya exa-minada de principio de legitimidad. Puesto queel individuo tiene únicamente valor como

refieren los arts. 186 y 192 del Código civil, B.° y 157 del Códi-go de Comercio, muchas de las disposiciones que regulan laorganización de los Registros mercantil, civil, de tutelas...

(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordan-tes del Código civil, el 26 del Código de Comercio... son ejem-plos de este criterio legal.

(2) Véanse los arts. 1.875 del Código civil y el 41 de la leyHipotecaria vigente.

— 53 —

miembro de un gran todo, el derecho indivi-dual debe estar ungido con el óleo social. Noes el verdadero derecho el que se oculta comovenenoso aguijón, sino el que se luce como unaarmadura de gala (1) ante los compañeros yconciudadanos.

2.-ORÍGENES DE LA PUBLICIDADINMOBILIARIA.

Fundándose en que corresponde a los tiem-pos modernos el mérito de haber puesto a ple-na luz este nuevo elemento social, que por to-das partes se infiltra en la vida de las naciones,sostiene Giantureo (2) que se equivocan cuan-tos quieren encontrar los orígenes de la publi-cidad en el derecho hebreo, griego, romano,italiano, medieval o germánico.

Ni el texto del Génesis en que se apoya Lu -zatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levítico (cap. 25,

(1) Véase sobre estas ideas: WERKE: Die sociale Aufgabe desPrivatrechts, Berlín, 1889. (Hay una traducción española deD. José Maria Navarro de Palencia, La función social delDerecho privado. Madrid. Sociedad editorial española, 1904)y MEYER (11), Das Publieltatsprincip, München, 1919. E. H.Beek'sche Ven.

(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, pé,ginay siguientes. Nápoles, Marghieri, 1890.

(3) «Lo cual, oído por Abraham, pesó el dinero que hablapedido Ephron, oyéndolo los hijos de Heth, cuatrocientossiclos de plata en buena moneda corriente.« (Traducción delP. Solo.) El capitulo contiene varias fórmulas de publicidad:

— 54 ---

24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremías(22, 9, 14, 15) (3), citados por Cannada-Bartoli,se refieren a otra cosa que a la preconstituciónpor escrito de la prueba de permutas o ventasfiduciarias.

Estudiadas friamente las instituciones grie-gas, «sin manías arqueológicas», debe recono-cerse que los oroi (sillares en que debían inscri-birse los débitos) fueron en un principio simplesmojones (termini di confin°, y si más tarde secolocaron en los campos o cerca de los edifi-cios gravados con hipoteca, son siempre me-dios de una publicidad elemental, noticias sinsanción, no condiciones indispensables para lavalidez de la hipoteca o para hacerla eficaz con -tra terceros.

No tienen distinta significación las tablas (ta-bulae) de que se habla en varios pasajes delCorpus juris, y que en Roma atestiguaban la li-bertad o gravámenes de los predios. Faltan tex-tos que reconozcan la colocación de la tablacomo requisito indispensable para la transmi-

cunetis auclientibus... cireumstante plebe... audientibus filiisReth.

(1) 'Por lo cual toda región de vuestra posesión será, ven-dida bajo la condición de redención. (id.).

(2) «Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vos-otros sois hoy testigos de que entro a poseer todó lo que po-seía Elinaelech y Chelión y Il(aho.lón, entregándomelo Noemi..

(8) «E3tEbS citas son inexactas. Acaso se trata de citar elcapitulo XXXII, sobre todo en sus versiculos 10, 14 que ha-blan de un liber possessionis y de un liber emptionis.•

— 55 —

sión del dominio o la constitución de hipo-tecas.

Y, en fin, examinando los documentos medie-vales con análogo criterio, el eminente civilistaitaliano afirma que si se quiere distinguir el sis-tema de la publicidad, cuya finalidad es salva-guardar los intereses del tercero, de la simplenotoriedad derivada de inscripciones, pregonesy registros, cuya falta carecía de sanción, o latenía penal, aparecerá claro que solamente enlos tiempos modernos adquirió conciencia ellegislador de tal empresa (1).

Con mayor ecuanimidad, inicia Besson laparte histórica de su obra maestra (2), declaran-do que la publicidad de las transferencias in-mobiliarias es un hecho tan antiguo como lamisma propiedad inmueble.

Sólo que la publicidad no ha tenido la mismasignificación en los diferentes períodos de sudesenvolvimiento histórico. Hoy se la justificapor la necesidad de activar el crédito inmobi-liario y la velocidad de los cambios mediantela seguridad de las transacciones. Las formasantiguas, prescriptas en interés de la comuni-dad familiar, asegurándola el derecho de inter-vención y veto, eran medidas restrictivas de lalibre circulación de los bienes, sin que en ellas

(1) Loe. cit., pág. 13.(2) Les livre,s Ionciers. Paris, Delamotte, 1891, gpá. 11.

— 56 —

se encuentre la menor huella de la idea delcrédito ni de la protección del tercero.

En este primer estadio, se encuentra todavíael ceremonial de las transmisiones romanas yde los pueblos germánicos hasta mediados dela Edad Media.

Los inconvenientes del formalismo se dejansentir a medida que crece la vida social, y essustituído por las instituciones que tienden aimpedir el fraude y a favorecer el crédito. Porúltimo, la idea de garantir a los terceros, pie-dra angular no hace mucho de las legislacionesinmobiliarias, comienza a evolucionar haciauna teoría más amplia y más adecuada a lasexigencias de nuestra compleja civilización,hacia un sistema que asegure a todos los inte-resados en las fincas, promueva el crédito yfacilite la circulación de aquéllas, aun a costade un formalismo riguroso.

Así, se puede fijar en la historia de la publi-cidad de las transferencias inmobiliarias tresfases bien distintas. En la primera, las formassolemnes de las enajenaciones nos aparecenmenos como una medida de publicidad, quecomo testimonio del dominio eminente de lacomunidad o del señor territorial. A partir delsegundo período, que se abre en el momentoen que desaparecen los últimos vestigios delcolectivismo primitivo, el fin predominante delformalismo en las transmisiones es el de pro-

— 57 —

teger a los terceros contra el fraude. En fin,cuando llega al tercer grado de su evolución,la publicidad de las transferencias no es consi-derada exclusivamente desde el punto de vistadel interés individual de los terceros adqui-rentes o acreedores, sino también, y sobre todo,como un elemento de la riqueza general y delbienestar de la sociedad ( 1).

Dentro de estas líneas generales, y sin atri-buir a ningún pueblo la paternidad exclusivadel principio de publicidad, estudia el forma-lismo de las transferencias en los pueblos orien-tales (India, Hebreos, Egipto) influidos durantelos primeros tiempos por el colectivismo fami-liar (2) v respondiendo más tarde a las tenden-cias individualizadoras de la propiedad.

3.-EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

EN EGIPTO.

Los datos del jurista e historiador francés,sobre todo en lo que se refiere a Egipto, prin-cipian va a anticuarse. En el año 1909, ha pu-blicado Otto Eger una obra, basada sobre pa-piros de los tres primeros siglos de la era cris-tiana y que ha sido objeto de una conferencia

(1) Les livres fonciers, pág. 17.(2) De aquí el veto contra los extranjeros, el retracto fa-

miliar, el afio sabático, el jubileo...

— 58 —

interesantísima del Sr. Tell y Lafont (1), paradar a conocer la organización de un Registrode la propiedad de la época Faraónica, o quizáde la Ptolemaica.

Dos clases de oficinas parece que existían: labibliozeke demosion logon (Archivos de nego-cios), en donde se conservaban las declaracio-nes hechas cada catorce años, que servían debase a la percepción del impuesto, y la enkte-seon bibliozeke (Archivo de adquisiciones), regi-da por funcionarios análogos a nuestros Regis-tradores (bibliofilakes) que intervenían en lacontratación inmobiliaria y en la transmisiónde derechos de igual carácter. Caso de enaje-nación o gravamen de fincas, se solicitaba au-torización del bibliofilakes para realizar el acto,por medio de una instancia (prosangelia), en laque se hacía constar la inscripción a nombredel disponente y las circunstancias del contra-to proyectado, terminando con la petición deque se ordenara al fedatario la autenticacióndel mismo.

Los asientos se verificaban regularmente envirtud de declaraciones (apografe) presentadaspor los interesados en las compras, herencias,adquisiciones y cancelaciones, habiéndose en-

(1) GUILLERMO A. TELL Y LAFONT: El Registro de la pro-piedad en Egipto. Conferencia dada en la Academia de Ju-risprudencia y Legislación de Barcelona, el día 15 de Mayode 1914.

— 59 —

contrado papiros que demuestran la existenciade anotaciones preventivas (parazesis) de tipovariado.

Los bibliofilakes poseían facultades califica-doras, comprobaban las declaraciones (apogra-fe) y anotaban los impedimentos en uno de losduplicados presentados.

Se llevaba el archivo, probablemente, por losnombres de los propietarios y orden alfabético,y existían una especie de índices (diastrarnata),que a la vez eran extractos de la documenta-ción archivada, formados por el sistema delfolio personal, es decir, agrupando, bajo el nom-bre del propietario, las fincas, cargas y dere-chos.

Aunque íntimamente unidos estos registroscon la percepción de los tributos, por cuyo mo-tivo algunos autores les han atribuído carácterfiscal, no puede dudarse de que su principalfinalidad era tutelar los intereses particularespor medio de la inscripción.

4.-DERECHO ROMANO.

Cuando el pueblo romano entra en la penum-bra histórica, la propiedad colectiva se ha trans-formado en propiedad familiar. La potestad deun jefe de familia equivale, dentro de su radiode acción, a la de un monarca absoluto. El de-

— 60 —

recho antiguo designa este poder con la palabramarms, porque la mano simboliza la fuerza.Frente a sus conciudadanos, la posición jurídi-ca del pateriamilias se exterioriza mediante lavindicatio, que le sirve para reclamar las perso-nas y cosas que están bajo su manas (mujer,hijos, esclavos, sirvientes y las demás res man-cipi) (1). Todos los actos jurídicos concernien-tes a la familia, entrada y salida en la mismade personas y objetos, están sometidos al prin-cipio de publicidad.

Más tarde, en el derecho prejustinianeo sedistinguirán,respecto de la propiedad, las adqui-sillones civiles de las naturales. Las primerastendrán como notas comunes la publicidad.participando en el acto la comunidad por me-diación de las autoridades o de los testigos, y lasolemnidad que cristaliza en las palabras pres-critas y en los actos formales (2). Tales eran lamancipatio, compra solemne ante cinco testigos,y el libripens o portador de la balanza; la injure cessio, especie de juicio convenido, vindi-cación aparente ante el Magistrado; la adjudi-callo, atribución hecha en el procedimientoparticional por el judex en el judicium legiti-

(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos MERINO: RIstoiredu développement da Droit Romain. Trad. fran9. Meulenaere,Parle, Maray, 1900.

(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: tontita-donen, 16, anfl. Mtinehen, Dunker, 1919, pág. 880 y sig.

— 61 —

mum, y por disposición de la autoridad públi-ca, sea en la assignatio, concesión del ager pu.blicus, sea en la venta en subasta pública (ven-ditio sub-hasta).

Las adquisitiones naturales carecen de solem-nidad y de publicidad, alcanzando plenos efe«.tos jurídicos por medio de la posesión. Así, latradición y la ocupación.

Unicamente por los medios civiles podrán seradquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,hacia el fin de la era republicana, concedió aladquirente en los casos de enajenación no so-lemne de aquéllas, seguida de entrega, una ex-cepción contra el transferente que continuabasiendo dueño (exceptio rei venditae et tradi-tae) (1), y una acción fundada en la posesiónperdida, contra quien la retuviera (actio Publi-cicuta in real): Con estas innovaciones va creán-dose, aliado de la propiedad quintana, otrapretoria (bonitaria), y borrándose tanto la dife-rencia entre las cosas apropiables como entrelos modos civiles y naturales de adquirirlas.

Justiniano cerró la evolución, dando el golpede muerte a la propiedad quintana y conser-vando, como lógica consecuencia, los modosnaturales de adquirir la pretoria. Desde enton-ces, la distinción fundamental de los mismos

(1) Esta técnica adquirió nuevo valor con la admisión enel derecho inmobiliario moderno de las transmisiones for-males del dominio.

— 62 —

•es la que los agrupa en modos derivativos (1)y originarios. Figuran entre aquéllos la tradi-ción, transferencia de la posesión con acuerdotransmisivo de la propiedad. No se necesita, enverdad, la entrega material de la cosa; bastaque se transfiera el señorío de hecho o que setransforme la antigua detentación en posesión,vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada alarrendatario (traditio brevi mana), o viceversa,la posesión en detentación (constitutum posses-sorium), como cuando el dueño que transfieresu casa, continúa en la tenencia en concepto deinquilino (2).

Uno de los casos más importantes, la tradi-ción en la compraventa, producía en el Dere-cho clásico la transferencia de la propiedad, so-lamente si se pagaba el precio o se afianzaba elpago del aplazado. Posteriormente, se equiparóa tales supuestos el de la venta a crédito, y pau-latinamente fué perdiendo la 'rodillo su íntimarelación con la causa (donación, préstamo,compraventa...) para adquirir los caracteres deun negocio abstracto de transferencia (3), aná-

(1) Además de la traditio, figuran en este grupo el legadoIper vindicacionem) y la adjudicación en procedimiento divi-sorio.

(2) La eraditio longa an,CMIU no es la antítesis de la brevimanu,, sino una transmisión desde lejos, y en cuanto a lasintbaica ha sido introducida con mucha posterioridad.

(8) Estos precedentes serán recogidos en el capítulo quededicaremos a la doctrina del título y del modo.

— 63 —

logo al realvertrag (contrato real) de la técnicaale mana.

«La tradición que se traducía, en su origen,por actos materiales y sensibles, concluyó porsimplificarse hasta el punto de poder ser sobre-entendida y resultar del simple consentimien-to.» «En estas hipótesis, la transferencia de lapropiedad, independiente de toda acto materialy de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandes-tinamente, y, por consiguiente, abría la puertaal fraude» (1).

De alguna importancia en el planteamientode nuestro tema fué la insinuación de las dona-ciones, o copia de las mismas sobre los gesta oacta pública que tenía por objeto asegurar, me-diante la intervención del magistrado, la espon-taneidad y veracidad del acto, evitando las cap-taciones y fraudes. La formalidad, potestativaen un principio, fué declarada obligatoria porConstancia Cloro y organizada por Constanti-no, que prescribió la redacción de un escrito conel nombre del donante y la naturaleza de la co-sa, la tradición real ante testigos y la cosigna-ción en los registros judiciales. Justiniano limi-tó la insinuatio a las donaciones que excedie-ran de 500 sueldos, y ordenó que se hiciera anteel defensor civitatis. Besson pone de relieve lassemejanzas de la insinuación con las transfe-

(1) Beeson, op. cit., pág. 34.

— 64 ---

rencias ante la autoridad municipal en ciertoscantones suizos, y los contactos de la inscrip-ción en los registros con la teoría de los libroshipotecarios germánicos. No puede, sin embar-go, negarse que en los legisladores romanoshayan influido, como motivos poderosos de lareglamentación, el deseo de poner cortapisa alas donaciones exageradas, la necesidad de pro-curar una prueba al donatario y el temor a losfraudes en perjuicio de acreedores.

Más tarde, se extendió la insinuación a lostestamentos, emancipaciones, manumisiones ytutelas, y aun a las ventas, pero con carácterfacultativo.

A partir del siglo VI, la autoridad eclesiásti-ca interviene en la insinuación de donaciones,que se realizan frecuentemente en las iglesias ymonasterios (I).

En el primitivo Derecho romano (2) no seconocía la hipoteca. Para asegurar un créditocon una garantía real, se empleó en primer tér-mino la transferencia solemne de la propiedadde una cosa por el deudor al acreedor, bajo elpacto de devolución una vez pagada la deuda(fiducia). El acto jurídico revestía la solemni-

(1) BESSON: Les livres fonc., pág. 87 y sig.(2) Estas nociones se hallan bien precisadas en Sohm, op,

cit., párrafo 72. Das Pfandrecht. Vid. también la primera sec-ción del libro de Dernburg que lleva el mismo titulo. Leip-zig, Hirnel, 1860.

— 65 —

dad de la mancipatio o de la in jure cessio y re-cibía sus caracteres específicos del pactum fidu-ciae. El acreedor pasaba a ser propietario, sibien se hallaba comprometido a no hacer unuso de su derecho contrario a lo pactado. Casode ser pagado, debía devolver la cosa; en la hi.pótesis contraria, quedaba desligado del com-promiso fiduciario; pero, en todo caso, tenía lasfacultades de uso y disposición como un verda-dero dueño. Por su parte, el deudor que se ha-llaba obligado a satisfacer el crédito (1) podíaejercitar la acción de infamia contra el acree-dor que hubiere faltado a su palabra (no la realcontra terrenos adquirentes), y si había intro-ducido la cláusula hyperocha, podía reclamaral acreedor autorizado para vender, el excesodel precio sobre la deuda.

Encontramos en la misma línea que condu-ce a la hipoteca la llamada prediatura. El Esta-do romano, que corrientemente aseguraba confianza los créditos a su favor, procuraba tam-bién que quien respondiera por otro (praes)pignorase sus fincas (praedia) para poder per-seguirlas en manos:de los terceros.

Pero la figura jurídica más fecunda y paranuestras investigaciones más interesante, era elpignus o prenda en su lato sentido. Esta pala-

(1) Esta obligación no la tiene el vendedor a pacto de re-tro. ■Sa equivocan, dice Dernburg (op. cit., pág. 12), los queidentifican ambos contratos.'

— 66 ---

bra, derivada de pango, asegurar, debió desig-nar, desde los más remotos tiempos, la garantíaque se constituía entregando al acreedor unacosa afecta al cumplimiento de la obligación.Como se transmitía únicamente la posesión ju-rídica, el deudor conservaba la acción reivin-dicatoria, que en tiempo de las XII Tablas seguardaría muy bien de ejercitar por temor a laspersecuciones del acreedor, y más tarde quedócontrarrestada por el interdicto posesorio, con-cedido al acreedor por el Pretor. Pagada la deu-da, el deudor podía reclamar la prenda por laactio pignoraticia directa. Así organizada la ins-titución, tenia como capitales defectos: 1.43, lafalta de acción real para que el acreedor des-poseído hiciese efectivo su derecho contra ter-ceros, y 2.0, la limitación de los efectos de laprenda al mero secuestro de la cosa, sin facul-tar al acreedor para la venta, a menos que no sehubiere añadido el pacturn de vendendo. La cos-tumbre de introducir este último pacto en el ne-gocio y la posibilidad de afectar las cosas comomedios de pago al cumplimiento de una obliga-ción (pignori obligare), sin necesidad de trans-ferir la posesión, unidas a la tradicional figurade la responsabilidad por razón de las rentas,que gravaba a los útiles llevados por un arren-datario para trabajar la finca arrendada, hicieronderivar la corriente por cauces subalveos, sa-crificando la ya escasa publicidad de la prenda.

— 67 —

El arrendador en esta figura típica, tan sólotenía un derecho al embargo de los objetos(Mata) que, naturalmente, seguían en poder deldeudor arrendatario para que pudiese cultivarla tierra. A tal objeto, concedió el Pretor Sal-vais al arrendador, en tiempo de la República,un interdicto de adquirir la posesión de útilesy aperos (interdictum Salvianum), al que seguíael procedimiento ejecutivo. Limitado en unprincipio este interdicto a la persona del colono,fué transformado por Juliano en una verdade-ra acción real (actio Serviana), eiercitable con-tra cualquiera.

Ahora bien; como esta misma acción fué con-cedida al que obtenía en un contrato el dere-cho de hacer efectivas las obligaciones sobrecosas determinadas del deudor (actio quasi Ser-viana), y a ella añadió el Pretor el derecho devenderlas, una vez en posesión de las mismaspara hacerse pago, vino de este modo a legiti-marse y vulgarizarse la constitución de la pren-da contractual, sin tradición, a la que los com-piladores del Corpus juris designaron con lapalabra griega hypotheca.

El derecho pignoraticio se establece por con-vención (pignus conventionale), por legado devindicación (pignus lestamentarium) por la ley,a favor del Fisco, del arrendador, del pupilo,de la mujer casada, etc., y también por manda-miento judicial (pignus judiciale) o por disposi-

— B8 —

ción del Pretor a los fines de asegurar al actor(pignus proelorium).

La organización de esta materia en el Dere-cho romano, contemplada desde el punto devista moderno, resulta sumamente defectuo-sa por la posible concurrencia de múltiplesacreedores que ignoran los respectivos dere-chos, por la falta de determinación de la cosagravada y del derecho constituido sobre la mis-ma, por borrar la diferencia entre fincas y mue-bles, por permitir hipotecas generales, tácitasy sobre bienes futuros, y por la existencia deprivilegios que desvirtúan sus efectos.

El desprecio, sobre todo, de la publicidad quetrató de corregir el emperador León, conce-diendo prioridad a los acreedores provistos detítulo auténtico o de acta firmada por tres testi-gos, como hace notar Accarias: «No satisfacía alas verdaderas necesidades del crédito, y el ré-gimen hipotecario romano siguió siendo, comoen la época clásica, una concepción admirablepor su precisión, pero sin organización prácti-ca, comparable a un reloj bien reglado cuyaesfera no señalase las horas» (1).

(1) Cit. por Be2son, op. cit., pág. 36.

— 69 —

5.--DERECHO GERMÁNICO.

Los meditados y precisos estudios con que elSr. Oliver ha tratado de dar a conocer en Es-paña (1) «el régimen tradicional en casi todaAlemania, desde los más remotos siglos, parala transmisión y adquisición de la propiedad te-rritorial, fundado en la publicidad más absolu-ta de los actos de enajenación y gravamen», re-sultan en la actualidad, como la mayor partede los trabajos de la última centuria, si no anti-cuados, por lo menos demodés, para la exposi-ción de la materia.

Las antiguas investigaciones de A b recht(1828), Gerber (1854) y Delbrück (1857), sobre lasignificación y valor probatorio de la Gezvere,las intuiciones geniales de Gierke (1873) que vióen ella el elemento exterior del derecho de co-sas, y, sobre todo, el escrito de Huber (1894) di-señando su teoría general (2), y precisando susignificado en el derecho germánico, han abier-to paso a las monografías y artículos de AlfredSchultze, Herbert Meyer, Naendrupp, Bückling,Stintzing, Gillis... relativos a la influencia de laforma exterior o manifestativa de los derechosreales sobre su fondo jurídico.

(1) Vid. págs. 85-163 de la citada obra.(2) Die Bedeutung der Gewere m deutschen Sachenrecht. Ber-

ner Fest. für Halle.

— —

Con ellos, la ciencia parece haber llegado afijar los fundamentos del principio de publici-dad y a medir el alcance del mismo en los li-bros hipotecarios, cuyas declaraciones arraigandirectamente en la Gewere

6.-GEWERE.

Entendían por gewere las fuentes del derechogermánico medieval, una relación del hombrea la cosa que, por el ordenamiento jurídico, erareconocida como forma aparente de un señoríolegítimo sobre la misma (1).

La gewere es, por lo tanto, el elemento exter-no del derecho de cosas, la apariencia percep-tible y notoria del derecho real incorpóreo, laforma de publicidad adecuada al tipo jurídicode la propiedad.

Etimológicamente se deriva la palabra gewe-re de la raíz were (gótico-vasjan, que puedetraducirse por el verbo latino uestire, investire),correspondiendo a nuestro sustantivo investidu-ra, al francés saisine, y al inglés seisin (2), ycomprende los actos en cuya virtud es transmi-tido el señorío jurídico de los inmuebles.

(1) Seguiremos en la exposición de esta materia a Gierke,que la dedica el cap. II del t. II de su citada obra DeutschesPrivatrecht y a Hübner, párrafo 28 de su también citada obraGruutzlige des Deutschen Privatrechts.

(2) De sazjan.pon.er en posesión.

— 71 —

Se viste uno la cosa como se pone un guante (1),los testigos daban fe de haber visto la investidu-ra (viderunt giwerida, viderunt vestitionem).

El término sirvió luego para designar el po-der mismo que se adquiría con el acto solem-ne, y por último, designó un concepto inde-pendiente: la relación jurídica que primordialy únicamente yace donde la notoria domina-ción de una cosa es reconocida y protegidacomo señorío formal.

Gracias a esta institución, el derecho de co-sas desenvuelve el principio de publicidad enun doble sentido: todo derecho dominical nece-sita para su plena eficacia una forma notoria, ypor otra parte, toda exteriorización adecuadade un derecho real produce efectos jurídicosespecíficos.

Institución jurídica de líneas semejantes a laposesión romana, la gewere no se limita a afir-mar el derecho y a favorecer su ejercicio, sinoque extiende su función legitimadora para tu-telar a los terceros que de buena fe han contra-tado sobre las apariencias, constituyendo unasituación jurídica en cierto modo independien-te del derecho sustantivo.

(1) Precisamente esta palabra proviene d.ei gótico %vont°que servia simbólicamente para investirse una cosa (manuavestita). Sobre la transmisión de poder por medio del guan-te, vid. CHAMPEAUX: Essai sur la vestitura oit saisine. Paris,Fontemoing, 1898, pág. 17.

— 72 —

Como el corpus y el animas en la possesio,entraban en la investidura germánica (gewere)elementos corporales y espirituales que nor-malmente iban unidos, pero que a veces se -se-paraban y provocaban situaciones de gran in-terés para nuestros estudios.

Se da por los autores modernos el nombrede investidura corporal a la que reunía la te-nencia de la cosa (si era mueble) o el goce (siera inmueble) y la titularidad real, que no con-sistía en una naera afirmación subjetiva del de-recho, como el animus domini, sino que res-pondía a una situación jurídica objetiva y com-prometía a su defensa judicial.

Puede utilizarse la finca directamente, perci-biendo y gozando los frutos, o indirectamente,cobrando una renta o canon por la dejación delos mismos, y de aquí, por un lado, la posibili-dad de una investidura sin tenencia corporal, yde otro, la posible existencia de varias investi-duras relativas a un solo inmueble.

El derecho inmobiliario fué de este modollevado a configurar una gewere independientedel señorío de hecho (ideal): el heredero recibíadesde los tiempos más remotos la investidurade su causante con la muerte del mismo (1), el

(1) Reeuérdeuse los aforis 'nos: der todte erb den Lebencljn-gen, le mort saisit le víf, saisina defuncti descenditin vivum...y nuestra, posesión civilísima. Vid. PATTE: De la salsine hérédl-taire. Parle, Rousseau, 1899.

— 73 —

que adquiría inter vivos mediante transferenciaformal (auflassung), quedaba investido (1); ladeclaración judicial de que una finca pertene-cía a una persona equivalía a la gewere, y, enfin, conservaba su investidura el que había sidodesposeído violenta o ilegalmente de su finca.

En todos estos casos la investidura (ideal) nollevaba consigo el set1orío de hecho de la cosa,y podía existir en otra persona la investidurallamada corporal, de suerte que mientras el in-vestido idealmente hacía efectivo su derecho,coexistían dos investiduras.

Al lado de estos tipos pueden colocarse losde investidura yacente o durmiente, por ejem-plo, en los casos de esponsalicio, mientras durael matrimonio, cuando el donante se reserva lafacultad de revocar, si el deudor entrega su fin-ca al acreedor en garantía, etc., e igualmentelas investiduras expectantes: transferencias con-dicionadas que- aseguran para lo futuro un de-recho real.

Los casos de investidura yacente y los de in-vestidura expectante se distinguen perfectamen-te de los tipos de gewere ideal, pues mientrasaquéllas no exteriorizan su energía. jurídica

(1) En los cambios de dueño asumía nn valor preponde-rante el abandono (exitus, evcicuatio, resignatio, auflassung)de la finca por el transferente, acto (pie de real (sobre la fin-ca) pasó a procesal (in jure cessio ante el Juez) ya formal porescrito (inmatura per eartam).

— 74 —

hasta que ocurre un acontecimiento (por ejem-plo, se disuelve el matrimonio, muere el do-nante, se paga la deuda o se cumple la condi-ción), los de investidura ideal producen efectosinmediatos contra los no herederos, el transfe-rente, el condenado en juicio o el despojante,aun cuando no siempre en cuanto a tercero,conforme veremos.

Los efectos de la investidura se han clasifica-do por Huber y Gierke en defensivos, ofensivosy translativos (1).

1.0 Defensivos.—Dada la íntima unión queexiste entre la investidura y el derecho real, seconsidera el estado posesorio como situaciónjurídica y se prohibe la perturbación o el des-pojo, así como se autoriza al investido para de-fenderse contra ellas y emplear en caso nece-sario la violencia.

Sólo judicialmente podía ser combatida lainvestidura; pero para hacernos cargo de la tra-mitación del litigio necesitamos detenernos unmomento en el examen del proceso germánico,que tan hondas raíces ha echado en nuestra le-gislación y tan olvidado ha sido por los proce-salistas españoles.

El juicio en el derecho germánico medievalse apoya sobre pruebas personales, en tal for-

(1) iluber los denomina Defensiv, Ofensiv, und transla-tivwirkung; Gierke, Wirknng der Rpchtsverteidigang, derRechtsverwirklichung und der Rechtsübertragung.

,

— 75 -- comer,Rm:P0

ma, que el papel privilegiado corresponde a laparte que tiene la facultad de probar (1). Porotra parte, no se distingue rígidamente el juiciopetitorio del posesorio (2), y la prueba de la pro-piedad de una cosa no se funda tanto en unmodo de adquirir como en la existencia de unasituación jurídica, que afirma quien tiene ge-were.

Dados estos supuestos, el que hubiera recibi-do la investidura de una finca y viera judicial-mente contradicho su dominio, ejercitaba elderecho de probar que las legislaciones o lacostumbre le atribuían y prestaba el juramen-to que había de decidir el pleito. Excepcional-mente, se admitía con tal objeto el único y pro-pio juramento del interesado; corrientementedebía presentar 2, 6, 12 y hasta 72 personasque, también bajo juramento, asegurasen la pu-reza y veracidad del prestado por aquél (sacra-mentales, consacramentales, conjuradores).

Estas ventajas procesales de que gozaba elinvestido con gewere corporal, se extendían alos casos de investidura ideal con variantes degran interés.

Supongamos que una persona desposeída desu finca (y que como se ha dicho continuaba

(1) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage. Leipzig, 1857, pági-nas 83 y sig.

(2) ENGELMANN: Der Civil procesa, t. II, fase. 1.0 Der mitte—lalterlieli, deutsches Proeess, pág. 58,

— 76 —

con la investidura) probara con dos testigos quehabla sido despojada violentamente, el actualtenedor sería obligado prima facie a restablecerla situación antigua. Sólo que la mayor parte•de las legislaciones fijaban un plazo de año ydía para que el despojado propusiera su defen-sa, y transcurrido el plazo sin oposición ni que-ja, pasaba al titular de la gewere corporal la'ventaja de la prueba.

Respecto de los demás casos de gewere ideal,el titular podía defenderse invocando la trans-misión efectuada (auflassung), la sentencia o elderecho hereditario, y caso de justificar su tí-tulo, el Juez le concedía la ventaja de la pruebay la que hoy llamaríamos posición de deman-dado.

Esta primera parte del juicio, que versaba so-bre una cuestión de hecho (la realidad de la in-vestidura alegada por una de las partes), reves-tía una importancia capital para el resultadodel pleito.

2.° Efectos ofensivos.—También correspon-día al titular de la gewere ideal, el beneficio deprobar, cuando promovía el juicio como actor(petitor, quaesitor), contra el que gozaba la cor-poral. El despojado podía tomar posesión, porla fuerza, del predio, o reclamar en trámites eje-cutivos su restitución, y los mismos poderescorrespondían al adquirente por a uflassung,sentencia o sucesión universal, cuando no se

— 77 —

encontraban con alguno que hubiera recibido lainvestidura corporal. Si se daba este supuesto,debían ejercer ante el Juez su derecho.

3.0 Translativos.—La transmisión de los de-rechos reales se realizaba por la mero transfe-rencia de la gemere que los envolvía. La inves-tidura era el presupuesto necesario y la legiti-mación suficiente para transmitir los derechosinmobiliarios. Podía transferirse la gewere cor-poral como la ideal, yacente, expectante y lacontradictoria de la realidad jurídica. Las defi-ciencias de la investidura transmitida, queda-ban subsanadas por el goce pacífico de la fincadurante año y día, conforme se ha indicado enel supuesto de expoliación.

De esta particularidad arrancó una institu-ción que había de tener enorme resonancia enel derecho francés, alemán, inglés, flamenco yespañol: la investidura legítima (recite gewere).

Nacida probablemente a principios del si-glo IX, en las capitulares de los reyes francos,que declaraban caducadas en los procedimien-tos ejecutivos (confiscación) todas las accionesde terceras peronas que no hubieren sido ejer-citadas dentro de año y día, se extendió a losdemás supuestos de transmisión judicial (anillas-sung); de forma que los derechos reales o gravá-menes de la finca enajenada, que no se hubie-ren hecho valer tras la notificación judicial, que-daban caducados.

— 78 —

Por este camino llegó el derecho sajón a ad:mitir que quien, siendo demandado, probaracon testigos la posesión pacífica durante un año,podía hacer uso del juramento para demostrarsu investidura y rechazar la petición de su ad-versario. Según indica Heusler, no se contaba yael ario desde la transmisión formal con efectosliberatorios, sino que se alegaba la posesión pa-cífica durante el año anterior a la demanda (1).

(La gewere no era, termina Hübner (2), ni elmero señorío de hecho, ni la protección del actoque traducía la voluntad del propietario, ni elderecho a la posesión, ni como Albrecht imagi-na, un característico derecho de disposición(vertretung); sino más bien un concepto formal,cuya función más importante, abstracción he-cha de sus efectos translativos, consistía en servirde legitimación formal para ejercitar los dere-chos reales, que en ella se presumían, y a loscuales sólo era necesario retroceder cuando seponía en tela de juicio. La recepción del Dere-cho romano-canónico, sin conocimiento de laconsecuencia y utilidad práctica de la investi-dura, llevó la confusión a sus preceptos funda-mentales. Pero, finalmente, dentro del derechoinmobiliario, el pensamiento dominante de lainstitución, o sea la incorporación de los dere-

(1) Die Oewere, pág. 107, cit. por Hübner.(2) Op. cit., pág. 180.

— 79 —

chos reales a una forma visible y trascenden-tal, fué una vez más reconocido en el ordena-miento registral.»

7.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA

PROPIEDAD.

Las transmisiones del suelo, que en un prin-cipio necesitaban la intervención directa de laComunidad, conservaron siempre en el dere-cho germánico los caracteres de solemnidad ypublicidad.

El acto transmisivo en el antiguo derecho eraúnico, tenía lugar sobre la misma finca y seconsumaba en el momento de perfeccionarse(por ejemplo, si se trataba de una compraventa,el pago del precio y la entrega de la cosa se su-cedían inmediatamente). La publicidad se obte-nía por medio de testigos. Así, la Ley Ripua-ria (1), prescribía que para comprar cualquierfinca era necesario tnasladarse a la misma contres, seis o doce testigos (según fuera pequeria,mediana o grande) y otros tantos niños, en pre-sencia de los cuales se entregaría el precio y serecibiría la posesión, dando a éstos de bofeta-das y retorciéndoles las orejas, para que de talmodo pudiesen atestiguar lo sucedido (et uni-

(1) 60-1, cit. por H-Cibner.

— 80 —

migue de parvolis alapes donet et torquat aurícu-las, uf ei in postmodum testimonium praebeant).

Un análisis profundo ha distinguido en di-chas transferencias de propiedad dos partesesenciales: 1.a, el negocio transmisivo, verdade-ro contrato real en el sentido moderno; es de-cir, acuerdo de voluntades dirigido a una trans-misión inmediata del señorío, al cual va ínti-mamente unido el contrato obligacional queengendra los deberes correlativos (las fuentesllaman sala (1) a este acto complejo), y 2.a, lainvestidura (gew ere--,--- investitura) con dos mo-mentos bien diferenciados: a) la entrega simbó-lica de la finca (por medio de un puñado de tie-rra, o de un poco de césped o de un arbusto), odel señorío (dando el guante, la mano, una lan-za...), y b) el abandono de su derecho por eltransferente, bien saltando la tapia (exitus), bienabdicando formalmente (abdica(io, resigna-110) (2).

A medida que el tráfico se desenvuelve, apa-rece cada vez más insoportable la exigencia deltraslado al lugar de la finca, y paulatinamentese sustituye la transferencia real y sobre el pre-dio, por la incorporal, que se realiza fuera deél. Ante todo, la persona condenada judicial-mente a transferir una finca, otorgaba en los

(1) 13:1=i gótico seljan. al que corresponde (,Ji verbo inglés tüvender.

(2) De donde verlamung y auflassung, coxa° e htl, indicado.

— 81 —

mismos estrados la investidura (reuestitio) a laparte contraria y abandonaba desde allí la fin-ca (exfestueatio auflassung). Como el juiciopodía ser aparente o convenido, se llega poreste camino a una ceremonia análoga a la injure eessio romana.

De mayor importancia es la unión de la in-vestidura germánica con la traditio per cariara,del Derecho romano, que se extendió especial-mente en el imperio franco gracias a la influen-cia de la Iglesia. Probablemente, en un princi-pio, se daba la carta y los símbolos representa-tivos de la finca o de un señorío al adquirente.A tal finalidad, se colocaban por tierra los ob-jetos y éste levantaba el acta al pie de la le-tra (1), recibiendo la propiedad en un acto úni-co que comprendía el contrato de venta (sala)y la transferencia real (investitura). Una capi-tular de principios del siglo IX, que exigía latraditio cartae por un lado, y de otro, que la in-vestidura se ejerciera sobre la misma finca, se-paró claramente los dos actos.

Durante la Edad Media, las antiguas formasse debilitaron y la simbólica se oscureció; perosubsistieron los tres actos del derecho antiguo:contrato real, investidura y abandono.

La intervención judicial en las transmisiones

(1) De ahí la frase corriente en todos los países germáni-cos: levantar la carta (levare cartam).

DERECHO e

82 —

de inmuebles se acentuó con el ya citado pro-cedimiento francés de liberación o purga (mis-sio in bannum) que unía al juicio sobre transfe-rencia de fincas, tres llamamientos a los inte-resados para que hiciesen efectivos los dere-chos relativos a las mismas. Si esto no acaecía,quedaban anuladas las acciones de impugna-ción que correspondieran a los presentes, ytransformada la investidura respecto de los au-sentes en legitima (rechte gewere) al cabo deaño y día.

Esta auflassung perdió su fuerza a medidaque fué generalizándose la costumbre de inscri-bir en libros públicos las enajenaciones de in-muebles. Los documentos fueron sustituidospor la inscripción que autenticaba la transfe-rencia, la hacía pública y la aseguraba con losprivilegios de una investidura legítima (rechtegewere).

8.—Los LIBROS HIPOTECARIOS.

Refugiado el arte de escribir en las iglesias yconventos, en ellos encontramos, al terminarel primer tercio de la Edad Media, libros detranscripción (Kopialbitcher), que contenían lascopias de los documentos relativos a fincas, ylibros de tradición (1 raditionsbücher), en don-de se consignaban las notas originales que for-

— 83 —

maban el protocolo de los actos de transmisión.Dudoso es que estos libros particulares de los

grandes terratenientes se hayan transformadodirectamente en los grandes registros públicos,que aparecen en las ciudades a mitad del si-glo XII; pero acaso hayan servido de modelopara los libros judiciales y municipales de igualcontenido, que van propagándose de región enregión. Alrededor del año 1135 ya se encuentraen una de las parroquias de Colonia un protoco-lo en pergamino, que los escabinos llevaban paraacreditar las adquisiciones de derechos realessobre predios. De Colonia pasa la institución aAudernach y Metz, y en el siglo XIII se extien-de a todo el Norte de Alemania. Aunque lleva-dos en un principio por orden cronológico y sindistinción de actos, formas o cosas, van sepa-rándose en muchos sitios las renuncias (liberresignationum) de las constituciones de censos,rentas o gravámenes (liber obligationum et een-sum, liber impignoratium et redditum), adqui-riendo en algunas regiones un carácter eminen-temente territorial, con la división de las ciuda-des en cuarteles y secciones, y, sobre todo, ga-nando en claridad con la inscripción en un so-lo folio de las relaciones jurídicas que tienenpor objeto un inmueble (Realfolien).

En forma tan progresiva encontramos ya elregistro de Danzig, y unida esta circunstancia ala de ser en los dominios de la corona bohemia,

— 84 —

en Polonia y en Silesia, donde la inscripción seaplica igualmente a los predios rústicos (Land-tafeln) y como presupuesto necesario para laefectividad jurídica del acto, ha motivado laafirmación de que el sistema es más bien deorigen eslavo que alemán.

En general, la institución que comienza sien-do un medio de prueba entre partes, sirve enLücbeck y Brema para transcribir la propie-dad; en Munich, Viena y Hamburgo, para cons-tituir hipotecas; y por último, se presenta comouna parte esencial del acto de enajenación,como forma en que se manifiesta la contrata-ción inmobiliaria.

9.-RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO

Y CONFUSIÓN QUE PRODUCE.

Todo el sistema fué amenazado de muertepor la recepción del Derecho romano, que noexigía en el ordenamiento hipotecario formadeterminada ni intervención oficial; pero las le-gislaciones locales conservaron la orientacióngermánica pura, o degeneraron en tipos ecléc-ticos.

Para no extraviarnos en este conjunto abiga-rrado de solemnidades transmisivas, distingui-remos con Gierke (1) cuatro grupos:

(1) Deut. Priv., II, 282.

-85-

1. Sistema romano.—Donde prevalecieronlos principios romanos se transformó la auf7as-sung ante el Juez en una forma judicial de ena-jenación, especie de insinuatio o prueba confir-matoria que, en algunas legislaciones, no erarequisito indispensable, y cuya inscripciónunas veces confirmaba el contrato hasta enton-ces revocable, otras confería un rango hipote-cario, y en otras ocasiones se sancionaba conpenas pecuniarias.

H. Sistema romano germánico.—En muchasregiones, se aceptaron los principios de la tra-ditio romana, mezclando sus consecuencias conlas derivadas del ordenamiento germánico porlo que se refería al gravamen de inmuebles.Las declaraciones causales de las partes, loscontratos obligacionales (1) de transferencia, seformalizaban por escrito, casi siempre ante Juezo Notario, y mediante la inscripción, quedabadefinitivamente fijado el tránsito de la propie-dad y conferidas al adquirente facultades dedisposición características.

Para conservar el paralelismo de los libroscon la realidad jurídica, se otorgaba a los en-cargados de las oficinas registrales funcionescalificadoras, y se forzaba la presentación detítulos en aquéllas por medios indirectos. La

(1) La palabra obligacional se emplea como contrapuestaa real, para indicar la generación, de obligaciones contrac-tuales.

— 86 —

inscripción no tenía por finalidad específica laautenticación de las relaciones dominicales,sino la determinación de los gravámenes sobrelas fincas.

Como consecuencia de las dos orientacionesbásicas, romana y germánica, del sistema, lapropiedad se desdoblaba en verdadera o real,que se adquiría por la mera tradición con títu-lo adecuado, y en formal o registrada.

El propietario no inscrito, si era poseedor,podía transferir el dominio, pero no constituirhipotecas o gravámenes. Por el contrario, el ti-tular según el registro, sin ser propietario, po-día gravar el inmueble.

III. Sistema gertnánico. —Aunque con lamarcada influencia de las legislaciones extra-ñas, conservaron muchas ciudades la antiguaauflassung. Brema bajo la forma de una declara-ción judicial de transferencia, el derecho comúnde Sajonia bajo la de investidura alodial (I),Lücbeck, Hamburgo, Munich y otras ciudadescomo precedente de la indispensable inscrip-ción en los registros.

Frente a este ordenamiento, la tradición ex-teriorizaba con mayor o menor energía sus na-turales efectos, y en su virtud el poseedor ejer-cía contra tercero la acción publiciana, oponía

(1) El enajenante transfiere su derecho al Juez y éste alad.cinirente.

— 87 —

al propietario reivindicante la exceptio rei ven-ditae et traditae, se apoyaba en la prescripciónpara consolidar su derecho y gozaba de una es-pecie de dominium naturale, al cual únicamen-te faltaban los privilegios que la fe pública ju-dicial otorgaba al dominium civile.

IV. Sistema francés. —Como veremos conmás detenimiento al estudiar los sistemas hipo-tecarios, el derecho francés marca una desvia-ción del germánico, que concentra la fuerzatranslativa o constitutiva en el contrato, conce-diendo tan sólo, a la inscripción en los registrospúblicos, el valor de medio de prueba y de le-gitimación frente a tercero. Este efecto se pa-tentiza en la constitución de gravámenes, y so-bre todo en la hipoteca que adquiere eficaciay toma puesto con la inscripción. En Baden ylos territorios renanos sufrió el sistema grandesmodificaciones, que lo aproximaron al tipogermánico, tanto en los efectos legitimadoresde la propiedad registral (Bucheigentum), comoen la necesidad de la inscripción para consti-tuir ciertos derechos reales y en la exigencia deformas solemnes que reproducían en ciertomodo la aullassung tradicional.

Este desenvolvimiento histórico demuestracon cuánta razón el Sr. Oliver llamaba la aten-ción sobre la gran diversidad que existía en lasleyes alemanas anteriores al arlo 1855, tanto enlo relativo a los fundamentos en que descansa-

— 88 —

ban como en la manera de desarrollarlos y enla extensión de las materias o instituciones ju-rídicas (I).

Al empezar a regir el Código civil Alemán,las variantes hipotecarias eran, según Floss-mann .(2), las siguientes:

1.0 Circunscripciones en que dominaba elrégimen de auflassung judicial (declaración deltransferente e inscripción en los libros del re-gistro ).

a) Inscripción a base de la mera auflassung(Prusia, Oldemburgo, Brunswick, Coburgo-Co-tha, Scha mburgo-Lippe, Schwarzburgo, Son-derhausen, Hamburgo, Lübeck, Mecklemburgoy Waldeck).

b) Inscripción con calificación hipotecaria(Sajonia, Anhalt, Altemburgo, los dos Reuss,Lippe, Nassau, Hessen, en la derecha del Rhin).

2.° Regiones donde imperaba el contratojudicial. Cooperación del Juez en el traspaso dela propiedad, independientemente de la inscrip-ción (Brema, Hamburgo y Sajonia-Meiningen).

3.0 Regiones en que se :emplea la tradiciónpara transferir la propiedad.

a) Sin necesidad de otro ¡requisito (Franc-fort sobre el Mein, Heligoland y Lauenburgo).

b) Unida a un contrato de enajenación que,

(I) Op. cit., pág. 133.(2) Der Begriff der auflassung, Dios. Barna. Leipzig, 1905, pá-

gina 18.

— 89 --

en cuanto se trata de extensiones superiores a3,13 hectáreas, debe ser autenticado (Württem-berg).

c) Unida a un contrato de enajenación au-torizado por notario (Baviera en la derecha delRhin).

4.° Países en que surte tales efectos el sim-ple contrato (territorios de derecho francés, sal-vo excepciones; por ejemplo, Alsacia Lorena,Baden, Baviera de la izquierda del Rhin).

10.-LA HIPOTEGA GERMÁNICA.

La evolución de los derechos de garantía, sehalla íntimamente unida a la distinción que losmodernos escritores germánicos han puesto derelieve, entre Schuld (débito) y Haftung (respon-sabilidad).

En la doctrina romanfstica que a fines del si-glo XIX se creía inconmovible y eterna, la obli-gación aparecía como un concepto inescindible ,como una relación jurídica que constreñía aldeudor, imponiéndole el cumplimiento de unaprestación.

Las investigaciones de Puntschart y von Ami-ra sobre el antiguo derecho del Norte, las deSchwind, Egger y Gierke relativas al Sur deAlemania, las de Partsch sobre el antiguo de-recho griego y Koschaker sobre el asirio-babi-

— 90 —

Jónico, seguidas por los trabajos de Cornil yPachioni que discutieron la existencia en el De-recho romano de la distinción entre el débitumy la obligatio, han puesto en claro el fondo in-dogermánico de la misma y el carácter de uni-versalidad que presenta en la historia del dere-cho.

Schuld equivale a deber jurídico. En su sen-tido más amplio, se encuentra en toda rel aciónjurídica (real, de crédito o personal). En su sen-tido estricto y técnico, es una relación jurídicasustantiva cuyo contenido obliga recíproca-mente a acreedor y deudor. Vista desde el ladodel deudor, la relación se caracteriza por sufuerza determinadora, que no sólo le constriñepositivamente al cumplimiento de una presta-ción, sino que le prohibe conducirse en formaque la contradiga o perjudique. Pero aquí seacaba su potencialidad coactiva. El débito,como tal, no provoca la explosión de energíasejecutivas, no faculta al acreedor para forzar laprestación ni para exigir daños y perjuicios porsu incumplimiento, ni le confiere un señoríosobre la persona o el patrimonio del deudor.Estas son las funciones propias de la garantía oresponsabilidad (Haftung).

Ha/lung, en el derecho germánico, indica so-metimiento a la potestad de aquel a quien nose ha prestado lo debido, que le otorga la facul-tad de hacer efectiva la prestación en la garan«

— 91 —

tía constituida, o de obtener con ella satisfac-ción por el no cumplimiento.

Objeto de la responsabilidad puede ser unapersona, su patrimonio o una cosa determina-da. En el último caso, que es para nosotros elmás interesante, se somete a la acción ejecuti-va del acreedor una cosa, mueble en los primi-tivos tiempos, inmueble cuando éstos entrarona figurar en el patrimonio enajenable, bajo laforma de una investidura (gewere) presente oexpectante, que deja libre la persona del deu-dor y el resto de su patrimonio.

De grandes analogías con la antigua fiduciaromana y con nuestra venta a pacto de retro,este tipo transfería definitivamente la propie-dad al acreedor, si el deudor dentro del plazofijado no pagaba su deuda.

En el estadio llamado de economía natural,alcanzó gran desenvolvimiento la pignoracióndel goce (engagement del derecho francés) sinalterar las relaciones propiamente dominicales.El acreedor disfrutaba la finca mientras no sele devolviera su crédito, y éste permanecía inal-terable e irrebaiable (mortgage, mortuum va-dium). Más frecuente era en Alemania la posibi-lidad de amortizar la deuda con los frutos obte-nidos (vifgage del derecho francés, vivum wa-dium inglés).

Aprovechando después las ventajas del pro-cedimiento ejecutivo que permitía la confisca-

— 92 —

ción (missio in banum regís) y la venta judicialde los bienes con plenos efectos tras año y día,apareció la garantía ejecutiva contractual, encuya virtud el deudor seguía poseyendo la fin-ca y el acreedor adquiría la facultad de instarel procedimiento de apremio, como si estuvieratrabado el embargo, caso de que aquél no cum-pliera la obligación. Las partes contratantes de.bían estipular ante el Juez o autoridades, y elconvenio se inscribía en los libros públicos, ori-ginando lo que llamamos un derecho real.

También en este campo se entabló combateentre los principios germánicos y romanos conla recepción de los últimos en Alemania; y laadmisión de las hipotecas clandestinas, genera-les, legales y accesorias, así como la posibilidad-de ejecutarlas extrajudicialmente, produjo unagran confusión en los ordenamientos locales.Apenas si pudieron salvarse las antiguas exi-gencias del principio de publicidad en Munich,Lübeck y Brema, que conservaron la inscrip-ción, y en otros derechos regionales que confe-rían prelación a las hipotecas públicas (pignorapublica), sobre las privilegiadas y legales.

En la Edad Moderna se inició un enérgico re-torno a los cánones germánicos. Sajonia, Pru-sia, Baviera, Württemberg y Mecklemburgo,sientan los jalones del moderno derecho hipo-tecario, sobre los principios de publicidad delos gravámenes y transferencias, especialidad

— 93 —

en la determinación de fincas y créditos, legali-dad del acto y del documento, puestos fijos enla constitución de los derechos, como si losasientos hipotecarios ocupasen los estantes deun armario (1), sustantividad de la garantía (noaccesoriedad del derecho real como en la hipo-teca romana), venta judicial en un procedi-miento ejecutivo, y, en fin, mabilización del sue-lo, es decir, transformación de la finca en mue-ble por medio de la cédula hipotecaria.

11.-ESPAÑA: DERECHO ROMANO PRO-

VINCIAL.

Como precedentes de gran interés dentro deldesenvolvimiento provincial del Derecho ro-mano, debemos citar los párrafos 63, 60, 64 y 65de la Lex Malacitana, el primero (2) de los cua-

(1) De aquí la posibilidad de que un titular se reserve unestante vacío o ponga su derecho donde lo tenía el acreedor(hipoteca del propietario), consecuencias inadmisibles en elDerecho romano, que coloca al propietario siempre en últi-mo lugar.

(2.) LXIII. «EI duumvir que tenga a su cargo la diccióndel derecho, arriende los vectigales, los ultratributos y cual-quier otro impuesto que corresponda arrendar en nombrecomún de los municipes de este Municipio. Los arriendosque hiciese, las condiciones que prescribiese, la cantidad enque se hayan verifica—lo los arriendos, los fiadores admiti-dos, las heredades Bujetas, empelladas y obligadas y los cog-nitores de los predio-1, quiends se hayan aceptado, haga quesean anotados en las tablas públicas de los municipes de este

— 94 —

les, aun limitando su alcance a la recta admi-nistración del patrimonio municipal, nos ofre-ce un modelo de registro de contratos, mientraslos últimos nos descubren la existencia del de-recho de prediatura, a que hemos hecho refe-rencia como tipo primitivo de garantía inmobi-liaria, y determinan las líneas generales del pro-cedimiento para la venta de los bienes grava-dos (1).

12.-INFLUENCIAS GERMÁNICAS.

Con las invasiones de principios de la EdadMedia, se entabla la lucha entre las dos orien-taciones, romana y germánica, que con varia-ble preponderancia han inspirado, hasta el día

Municipio, y téngalos fijados al público por todo el demástiempo que continúe el duumvir en su dignidad, de modoque clara y sencillamente puedan leerse en el sitio en quelos decuriones o conscriptos ordenaren fijarlas» (RODRIGUEZDE BERLANGA: Monumentos Históricos del Municipio Flavio Ma-lacitano, Málaga, 1864, pág. 92).

•La rúbrica LX del bronce de Malaca contiene unadisposición, cuyos detalles han sido del todo descon{,cidoshasta su descubrimiento.. .Viene a dar a conocer que elpros., respondía con sus bienes habidos y por haber... do laintegridad con que el duumvir o el cuestor manejara 1o3 fon-dos públicos.. (Ibid., pág. 892). Intimamente unidas a aque-lla rúbrica se hallan las LXIV y LX V sobre la ejecucióndel derecho de prerliatara y los procedimientos anejos (véa-se ibid., págs. 95 y sigs.). Los detalles de la institución pue-den verse en DERNBURG: Das Pfandrecht, párrafo 8.°, cap. I-del lib. I: Die Prddiatur

— 95 —

de hoy, las legislaciones y códigos de la Pen-ínsula.

Ni la palabra gewere (1) ni el término inves-tidura han dejado huellas claras en el ordena-miento civil visigótico; pero el concepto germá-nico, que yace en el fondo de ellas, se patenti-za en múltiples pasajes cuya redacción nos pa-rece enigmática.

(1) El ilustre catedrático de la Facultad de Derecho dela Universidad Central, D. Laureano Díez Canseco, sospechaque el término enguenar que emplea la Ley 15, tít. IV, li-bro III del Fuero Viejo procede etimológica y jurídicamen-te de gewere. Mayer, en un erudito trabajo sobre nuestro an-tiguo d,recho de obligaciones (Das altspanische obligatio-nenrecht in semen Grundzügen-Zeitsch. für vergleichendeRechtswissenschaft, 38, 98), anota que enguera se encuentraen el sentido de aprovechamiento (por ejemplo, pro enguera,de bestia caballar, F. de Nájera,). Enguerare (angariare) sig-nificando usar, aparece en los F. de Usagre, Teruel, Cuenca.,Navarra. Poner en posesión se dice enguerare en Usagre, 16y 63 Naturalmente, de enguera (utilizaeión), viene enguerareXutilizar) y pro enguera indica a veces la multa que ha depagarse por utilizar la cosa. ajena. El término se refiere nosolamente a las caballerías y animales en general, sino tam-bién a los muebles e inmuebles. Empero nada tiene que vercon la palabra alquiler, ni con angaria, si bien al olvidarsesu significado se confundió con esta última. El primitivo va-lor del término pone de relieve la facultad primordial detodo poseedor (usar, utilizar) y la situación jurídica en queha de ser restablecido el despojado. Por eso insiste en que suestirpe es germánica. Como de wisa y warda se derivan gui-sa y guarda, puede venir guera de viera (utilización poseso-ria). El prefijo en tiene culo germánico inwere (Eingewere),y también se ha dicho s'aguarda por guarda. Puede suponer-le que la prótesis en nasaliza la inicial tu (gu). De cualquiermodo, termina el citado Mayer, se halla en la palabra engue-ra la germánica (ge) viere. Para el Sr. Díez 041/18000 la formaenguera corresponde a enlazar, emprestar, envolver, etc.

— 96 —

Por de pronto, el procedimiento germánicocon el derecho de prueba ha dejado sus huellasen el Liber Visigotorum (1), a pesar del influjoromanista del clero, y Meyer cita varios pasajesdel mismo (2) para mostrar su concordanciacon el principio de publicidad que inspira lasleyes bárbaras.

El Liber Papiensis, una exposición a Rotario,hacía notar que el uso de probar con juramen-to el que reclamaba un caballo, que no lo ha-bla donado ni vendido, sino que se lo habíansustraído, iba contra las Instituciones de Justi.niano que concedían al poseedor la ventaja enel procedimiento.

En la fórmula visigótica que lleva el núme-ro 40, se consigna el esquema de un juicio que,si bien se halla ya enormemente influido por elDerecho romano y canónico, deja ver la fuerzadel juramento, cuyos solemnes términos fija lafórmula 39.

(I) V. la Ley I.", tit. II, del lib. II, que obliga al deman-dado a contestar en ciertos supuestos y la 6.' de los mismostitulo y libro sobre el juramento del demandado.

(2) Leyes 1.1' y 8.a, tit. II, lib. VII; Ley 21, tit. 1 del libroIX, y Ley 1.'1', tic. 111 del lib. XI, en Das Publicltatsprincip.

— 97 —

13.-LA RECHTE GEWERE Y EL AÑO Y DÍA.

Durante la reconquista, los precedentes ger-mánicos hacen explosión en el Derecho proce-sal con el cambio de la prueba, los juramentosde mancuadra y el carácter acusatorio del jui-cio (1). «Si un orne, dice el Fuero Viejo (2), de-manda a otro eredat de que es el otro tenedor,et diz que la faga sua, ansi corno el fuero man-dase, e non la puede facer sua, debe perder laeredat et pechar 60 sueldos» (3). Pero sobretodo, donde la investidura legal (rechte gewere)desenvuelve su potencialidad, es en la llamadaprescripción de ario y día (4).

Dicho queda cómo en los embargos de bienespor los Jueces reales, se concedía al ejecutadopara recuperarlos el plazo de año y día, pasadoel cual la confiscación adquiría carácter definiti-vo, y cómo se aplicó igual criterio para admitirreclamaciones en los casos de enajenación ju-dicial o tipos de transferencia asimilados (Au-flassung, inscripción...). Pues bien; esta insti-tución, que se extiende (5) en virtud de las capi-

(1) Vid. Fuero de León, 11, 86.(2) Ley 10, tít. 1 del lib. III.(a) La multa de 60 solidos o sueldos aproxima el texto a

otros análogos del derecho francés.(4) Sobre las variadisimas opiniones relativas al origen

de la pra3eripción anual, véase CHAMPEAUX:Essal sur la ves-titurai pág. 376, nota.

(5) Vid. Chanipeaux, op. cit., pág. 863 y sig.

rismicao

— 98 —

tulares de los reyes francos durante el siglo X,aparece ya en los Fueros de Santa María de Al-quézar (1075) y Miranda de Ebro (1901), y seperpetúa en todos los de aquella época, conce-diendo al propietario que poseyese quieta y pa-cíficamente los bienes por año y día, el privile-gio de no contestar siquiera a quien sobre ellosle demandare. Hacen notar los Sres. Alas, deBuen y Ramos (1), que los fueros municipalesforman, por lo que a este particular se refiere,dos grupos: uno, en el cual figuran (2) los queno exigen título de adquisición al demandado,y así dice con toda-claridad el Fuero de Usa •gre: «Tod ornme a quien demandasen heredat,et pudier el firmar que mas de anuo et día quela tiene con lavor quel pertenece, non respondapor ella ...» (3).

Corresponden al segundo grupo, según los cita-dos autores, los fueros que añaden la exigenciade un título de compra o de adquisición, es de-cir, un título hábil para transmitir la propiedad (4).

Sin negar las posibles orientaciones que los

(1) En su tratado De la lisucapión, Madrid, 1916, pag. 51 ysiguientes, donde pueden verse los detalles históricos y bi-bliográficos.

(2) Santa María de Alquézar, Logroño, Miranda de Ebro,San Sebastián, Santo Domingo de la Calzada, Brihnege.,Usagre, Soria.

(8) Disposición 94, edición Urella-Bonilla.(4) En él incluyen a los Fueros de Jaca, Estalla, Molina

de los Caballeros, Medinaceli, Antañana, Bernedo, Cama-rón, Cuenca, Plasencia, Zurita de los Canes, Alcázar.

— 99 —

precedentes romanos e indígenas hayan impues-to al derecho popular, creo deficientes las inves-tigaciones aludidas y equivocado el valor que enlas mismas se concede al título adquisitivo cuan-do se sostiene, no sólo que los tueros del segun-do grupo exigen una especie de prueba de la ad-quisición, sino que los del primero no autori-zan para «afirmar con fundamento que se dieseen ellos a la institución que nos ocupa el ca-rácter de modo de adquirir la propiedad» (1).

Debe tenerse presente, para enfocar la mate-ria desde un punto de vista adecuado, que asícomo los romanos sentaron la energía del pro-cedimiento en los modos de adquirir y forma-ron con rígido tecnicismo tal doctrina, desco-nocían los german os estos desenvolvimientosde la ciencia jurídica (2) y colocaban el eje dela protección a la propiedad directamente enel derecho procesal, dejando, en cierto modo,al margen los preceptos sustantivos.

Tampoco aparece preciso el concepto de lagetvere e instituciones afines, cuando para se-ñalar la diferencia entre los derechos germáni-co y español los mismos autores añaden (3):«La principal ventaja que allí como aquí pro-porciona la posesión de año y día, es la de daral poseedor el papel de demandado en el jui-

(1) Loc. cit., pá.g. 56.(2) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage, pág. 27 y sig.(3) Op. cit., pág. 64.

— 100 —

cio, facilitando así la penosa tarea de la prue-ba; pues bien, nuestra legislación, de acuerdocon lo que acabamos de decir, no da esa favo-rable posición más que al que posee en concep-to de dueño.» En la lucha judicialmente enta-blada entre dos posesiones, la antigua podía iracompañada de un derecho a la prueba, y eldemandante, fundado en ella, se limitaba a co-rroborar con juramento su afirmación, presen-tando, si la importancia del asunto o el Juez loexigían, conjuratores; pero si el actual poseedorhabía sucedido al antiguo o había adquirido lafinca con las solemnidades que producían unainvestidura legítima, se defendía sin más queprobar la tenencia de año y día. La carga de laprueba es un concepto desconocido para lasfuentes germánicas, que constantemente hablande la defensa del demandado, como si perpe-tuasen en el procedimiento las característicasacusatorias de los antiguos juicios. El que hasido desposeído de una cosa mueble, reclamaen primer lugar el castigo del culpable y consi-guientemente la devolución o indemnización, yaun en los procesos inmobiliarios, el punto ca-pital del ataque es la afirmación hecha por elactor de que el demandado posee injustamente(malo ordine ten ere,) (1). Esto explica la exigen-

(1) SCHRODER: Lehrbuch der Deutschen Rechgesehichte, 5 &uf.,Leipzig. V. -Feit & Comp., 1907, pág. 869.

— 101 —

cia de buena fe en la tenencia y las frases conque nuestros Fueros limitan la defensa del de-mandado (habuisseni... sine ullo malo, sinemala voce), así como las disposiciones procesa-les que tanto pueden escandalizar a los oídosromanistas (1).

«Todo aquel que fuere tenedor de algún he-redat, non responda por ella, pues que anno ydía fuere pasado>, dice uno de los ejemplaresmás antiguos (2) del Fuero de Soria; y añadeotra copia posterior «si la compró sin arte ysin enganno» (3). «Et si después le fuere deman-dada que yure con dos vecinos que compró sinarte e sin enganno y pagó aquella heredat queldemandan y fué tenedor de ella en paz y enfaz anno y día. Et atal compra como esta, ma-güer carta ¡ion aya hy fecha vala, salvo contra

(1) Después de estudiar detenidamente las primeras fassdel procedimiento judicial en los fueros de nuestra penínsu-la, Mayer (op. cit., pág. 75 y sig.) afirma que todas las accio-nes ejercitables proceden de delitos más que de obligacionescontractuales. Al examinar los requisitos de la transmisiónde propiedad (ibidem, pág. 185 y sig.) toca la cuestión de añoy día limitando los efectos de su transcurso a la caducidaddel derecho de retracto, a la sanción de 60 sueldos contraquien demandase al tenedor, al cambio de la posición de-fensiva y a la, fijación del derecho o facultad de disponer ylitigar en el poseedor pasado aquel plazo. Para Champeaux(op. cit., pág. 419) ls, de aft.o y día es una prescripción extin-tiva fundada sobre la publicidad de una pretensión.

(2) Fuero de Soria, ed. de Gato Sánchez. Códice A. (que sesupone el LIMAS antiguo), XXVII. Capitulo de las cosas que sepierden o se ganan por tiempo.

(8) Códice B, ed. Galo Sánchez.

— 102 —

orne que vaga en calina o que sea ydo en ro-mería o contra ninno sin edat.»

El estrato germánico aflora en las leyes delFuero Viejo que se refieren directamente a lasdemandas (1) y a las fianzas de saneamiento (2).

Por último, el principio recibe su consagra-ción definitiva en la conocida ley 1.a, título XIdel libro II del Fuero Real: «Todo home quedemandare heredad a otro, o otra cosa cual-quier, si el tenedor de la heredad, o de aquellacosa que le demandan, quisiere ampararse portiempo, e dixere que año y día es pasado quelo tuvo en paz y en faz, entrando y saliendo enla tierra o en la Villa el demandador, no le res-ponda (3) el tenedor de la cosa...»

14.—TRIUNFO DE LA POSESIÓN ROMANA.

La enorme preponderancia que el Derechoromano adquirió en nuestra patria durante elsiglo XII, se refleja, no sólo en las Partidas que

(1.) Ley 2.', tít. IV del lib. IV.(2) Ley 9.', tít. I del lib. IV y Ley 2.`, tít. II del mismo li-

bro. El principal resultado de la prescripción de año y díaes para Charapeaux (op. cit., pág. 421) el de dispensar al de-mandado de la presentación de su garante (autor, fiador).Por eso el vendedor garantiza solamente durante el año(ibid., pág. 422).

(8) Las frases «no le conteste., <no le respondas, «poseasin contradicción›..., nos colocan muy lejos de los procedi-mientos posesorios que se introdujeron más tarde.

-103--.

examinaremos aparte, sino en las mismas Le-yes del Estilo que interpretan los preceptos delFuero Real. Reproduce, es cierto, la ley 211aquella disposición de las Capitulares de losreyes franceses que confirmaba las ventas delos bienes del deudor, hechas por los Jueces rea-les, cuando no se hubiere reclamado contraellas dentro de año y día; pero, en cambio, la192 preceptúa que «si el tenedor de la cosa sedefiende por tiempo de ario et día, et el alcal-de, por presunción derecha, sospechase contrael tenedor que non tenga la cosa derechamen-te, puédele preguntar et apremiar que diga eltítulo por do ovo la tenencia de aquella cosa»;y, sobre todo, la 242 acepta, con la doctrinaprocesal romana, la separación del posesorioy del petitorio al indicar cómo interpretabanla citada ley del Fuero Real los Alcaldes de lacorte: «Se entiende que non sea tenudo de res-ponder este 'tenedor quanto en la tenencia, etfinca el tenedor por el año et día en la verda-dera tenencia desta cosa, mas la propiedad, quees el señorío de la cosa, en salvo finca a la par-te que la puede demandar.» «Empero si esteque tiene la cosa, mostrase que la compró, ootro título o derecho, et mostrase que la tovoaño et día en faz et en paz del demandador,non será tenudo de responder sobre la pose-sión, nin sobre la propiedad.»

La ley 1.a del titulo IX del Ordenamiento de

— 104 —

Alcalá todavía sostiene la doctrina que con-tienen los «fueros de algunas Cibdades, Villase Logares»: «El que toviere la cosa anuo e día,que non se escuse de responder por ella, salvosi toviere la cosa anno et día con título e buenafée.» Aparecen terminantemente separadas laprescripción de la propiedad, y la prescripciónde la posesión en la ley 65 de Toro, y a tra-vés de la Novísima Recopilación (I) llega laInstitución a la ley de Enjuiciamiento civil (2)y al Código civil (3) completamente desfigura-da, por la equiparación del año y día del Dere-cho franco al año en que debían ejercitarse losinterdictos romanos.

¡Destino fatal de las instituciones jurídicas!La investidura solemne que en Alemania seperpetúa, y al contacto de los libros registralesproduce el principio de legitimidad de la ins-cripción, deriva en España por los cauces in-terdictales y pierde toda relación con el Regis-tro de la propiedad.

(1) Ley 3.a, tit. VIII, lib. XL(2) Art. 1.653.(3) Art. 460, núm. 4.° y 1.968, núm. 1,0

— 105 —

15.-ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA

PROPIEDAD.

De igual manera que en el resto de la Euro-_pa occidental, han coexistido en nuestra patria,durante la Edad Media y Moderna, múltiplessistemas de transmisión de la propiedad inmo-biliaria que han contribuido a la confusión,que todavía caracteriza a tal ordenamiento ju-rídico.

Insinuación.—En el Código de Alarico o Bre-viario de Aniano, que estuvo vigente para loshispano-romanos hasta la ley de Recesvinto (1),se encuentra reproducido el Edicto de Cons-tantino sobre las insinuaciones, y aceptadas lasreglas correspondientes del Código Teodosia-no. La formalidad que debía practicarse antelos magistrados municipales, decuriones y de-fensores de la ciudad, no era obligatoria másque para las donaciones, pero también se em-pleaba en las ventas y testamentos (2). El Códi-go de las Siete Partidas la impone cuando lasdonaciones pasen de 500 rnaravedis de oro (3).Pero donde la insinuación adquirió un carác-ter más en consonancia con el principio de pu-

(1) Ley 8.", ti t. 1 del libro II, Lex Visigotorum.(2) Ley ja,tít. X. Interpretatio de las leyes]." y 8.", tít. V.(8) Ley 9.', tít. IV; Partida 5.4

— 106 —

blicidad, fué en el Reino de Aragón. Un fuerodado en las Cortes de Zaragoza de 1398 ordenóque las donaciones de 500 o más sueldos ja-queses, se pusieran en conocimiento del Juezpara que tomara razón en el Registro del Tri-bunal y confirmara el acto (1). En el Fuero deValencia se ordena también que los pagos porrazón de dot e creix y las donaciones se inscri-ban, al menos en extracto, en un libre o registreque llevaban las Justicias de las ciudades (2).

Tradición. —Dando un paso notable en laevolución de la traditio, las leyes del Código Al-fonsino separan ya los dos elementos que mástarde han de cristalizar en la teoría del título ymodo. La ley 46 del título XXVIII, Partida 3.a,exige una derecha razón (venta, dote, permu-ta...) y un apoderamiento «que faga un orne aotro de su cosa» para que se verifique la trans-ferencia del señorío. Como excepción, y siguien-do también en esto los precedentes romanos,establece que en caso de venta, no pasa el seño-río de la cosa al comprador hasta que no estépagado el precio, si no se hallaba afianzado ogarantizado en forma real o simplemente apla-zado.

Con análogo criterio y técnica más rigurosa,el Código de las Costumbres de Tortosa decla-

(1) Foror. Reg. Ar., tít. De Donationibna, 3.(2) Ley 17, Rúbrica 5.', lib. v, Fori Regni Valentiae.

— 107 —

ra, de una parte, que ningún hombre adquiereel dominio de la cosa, aunque la posea si justtitol no ha, mientras, de otra, niega fuerza reala la transferencia convenida en virtud de dona-ción, permuta u otro título de enajenación si latradicio de la cosa no es feyta (1).

Transferencia pública.—La corriente germá-nica que acercaba la venta de las fincas a unacto público, si bien no se exterioriza en elFuero Juzgo, tampoco fué vencida por lasorientaciones hacia la clandestinidad del Dere-cho romano. «No se encuentra en todo el Códi-go visigótico, dice Oliver (2), precepto algunofavorable a la clandestinidad de los actos detransmisión y gravamen de los bienes inmue-bles.» «Entre los germanas, lo mismo que enlos primeros tiempos de Roma, asegura Cárde-nas (3), y por iguales causas; no se trasladaba eldominio sin intervención de la autoridad públi-ca ni sin fórmulas y solemnidades que acredi-taban la autenticidad y legalidad del acto.»

Durante la Reconquista se encuentra en mu-chos Fueros la robración o ratificación solemnede las ventas: unos exigen, además de la escri-

(1) Cost. V. De reivind., lib. III; Oost. VI, De Douat, li-bro VIII.

(2) Op. cit., pág. 240.(8) Propiedad territorial, pág. 67. En verdad el cap. III

apenas si hace uso de las fuentes nacionales, siendo las citasde la Lex Ripuaria, Sálica, Burgundionum, Alamanorum, Sa-xonum, etc.

— 108 —

tura (carta), que se publique el contrato en lacolation exida de la misa (como los Fueros deAlcalá de Henares y Molina); otros (como el deSepúlveda) señalan los domingos y fiestas, enque viniendo a Concejo puede el vendedor ro-brar al comprador; algunos (como el de Plasen-cia) disponen que quien quisiere vender unafinca fag ala pregonar por tres dias en la cibdad;y los que seguían al Fuero de Cuenca (Alarcón,Alcázar, Consuegra, Baeza), dejan al arbitriodel comprador la elección del día en que la ro-bración debía efectuarse (sábado a vísperas o edomingo a vísperas).

El Fuero Viejo ordena que «ninguna eredatnon se deben vender de noche nin de dia apuertas cerradas» (1), y hasta obliga al labradorde behetría a otorgar el contrato «al pie de laeredat» (2).

Con reglamentación tnás técnica establece elFuero de Vizcaya el sistema de pregones en laiglesia o anteigIesia, por regla general durantetres domingos, para las ventas voluntarias oforzosas de fincas, así como el Fuero generalde Navarra para la venta a son de campanade los bienes raíces, con requerimiento a lostronqueros que pudieran ejercitar el retracto.

Intervención de autoridades o funcionarios es-

(1) Ley 2.1', tít. I, libr. IV.•(2) Ley 7." del mismo titulo.

— 109 —

peciales.—Aparte de las múltiples formas de ro-bración a que se ha aludido, arraigaron en al-gunas regiones tipos de enajenaciones que re-cuerdan las ventas hechas al amparo de lasCapitulares de los reyes francos. El EstatutoReal que para Mallorca dió Don Sancho en 1321,declaraba firmes las ventas y adjudicaciones he-chas por los Tribunales, previas las solemnida-des de derecho y con justa causa, sin que contraellas se admitiese demanda ni reclamación. Ymás tarde (en 1413) los Jurados de aquel reino,con aprobación del Gobernador, dictaron unordenamiento para dar seguridad a los adqui-rentes de buena fe, según cuyos preceptos, cuan-do se tratara de vender alguna possessio rustica,vel urbana aut censualia debía anunciarse porun plazo de treinta días, requiriendo a los queentendieran tener derechos sobre la misma paraque los denunciasen a la curia, bajo la conmi-nación de que, no haciéndolo así, caducaríanlas acciones correspondientes (1).

Tengan o no sus precedentes inmediatos enlas constituciones de Zenón y Justiniano, queconfiaron al Fisco el privilegio de vender conlas seguridades aludidas, se encuentran estasventas ex plenittzdine regiae potestatis en el Surde Italia, sobre todo en Sicilia, donde tanta in-

(3) Véase el conipleto en Oliver, op. cit., pág. 277,nota.

— 110 —

fluencia ha ejercido la Casa de Aragón, y libe-raban a las fincas no sólo de los gravámenes hi-potecarios, sino también de las acciones domi-nicales (1).

En el número XXIV de las costumbres deBarcelona, conocidas con la designación Reco.gnoverunt proceres, se ordena (que nadie pue-da reivindicar la cosa de aquel que la comprómediante corredor público y públicamente, amenos que restituyere el precio» (2).

En fin, el exuberante desarrollo de la institu-ción notarial en los estados cristianos de laPenínsula durante la Edad Media, influyó deun modo notable en los actos transmisivos dela propiedad. El valor de la escritura públicano es ciertamente el mismo: para la ley 56, títu-lo XVIII de la Partida 3.a, <vendidas facen losornes entre sí, e porque aquello que pusiesensea firme facen ende carta.; en cambio, segúnotra ley del mismo Código (3), «compra e ven-dida se puede facer en dos maneras: la una escon carta e la otra sin ella», y cuando se hicie-re por carta «non es acabada fasta que la cartasea fecha e otorgada». Sobre estos precedentesaparece reforzado el principio de publicidad en

(1) Gianturco, op. cit., pág. 23.(2) Vid. el texto castellano en MALUQUER: Derecho Civil Es-

pecial de Barcelona y su término, Barcelona, «La renaixeusa>1889, pág. 24l.

(0) Ley 7.a, Lit. V de la Partida 6•a

— 111 —

el Fuero de Vizcaya (1), que exige el otorga-miento de escritura pública en las donaciones,ventas y enajenaciones de casas, ferrerías, etc.

Las Observancias y Fueros aragoneses vantan adelante en este camino, que la mayoría delos autores atribuyen a la escritura pública elcarácter de requisito necesario para la perjec-ción del contrato de venta de una cosa inmue-ble, si bien la Jurisprudencia, inclinándose a laopinión de algunos comentaristas, declara queel otorgamiento sólo es indispensable para laconsumación (2).

16.-EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Las líneas generales de la evolución en el De-recho romano de la hipoteca son aplicables ala legislación hispano-romana, como lo prue-ba la institución de la prediatura conocida enprimer lugar por las precisas disposiciones, yacitadas, de los Bronces de Málaga.

En el Forum Tudicum, los derechos de garan-tía real sobre muebles e inmuebles se distin-guen con el nombre de pignus, quizá porque ladenominación de hipoteca procedente del De-recho bizantino e interpolada en el Corpus ju-

(1) Ley 12, tit. XX.(2) Vid. los textos citados en BLAS Y MELENDO: Derecho Ci-

vil Aragonés, 2.« edición. Zaragoza, Gasea, 1908,, pág. 403.

— 112 —

ris, no era corriente en el romano cuando seseparó del Imperio de Occidente el reino visi-gótico (1). Las leyes del Fuero Juzgo, propia-mente dicho, no se ajustan al tipo regulado porlas cinco primeras del título VI del libro V dela Lex Wisigothorum, que se aproxima al Wa-dium, con intervención judicial en la venta dela cosa pignorada (2). La primera de las cita-das leyes, precisamente, prohibe un procedi-miento que entre los visigodos y demás pueblosgermánicos era muy corriente para hacer efec-tiva una obligación: la prenda que el acreedortomaba por su propia mano entre los bienesdel deudor (3).LLos Fueros municipales reflejan con persis-tencia esta antigua costumbre, llegando los deYanguas y San Miguel de Escalada a permitirla pignoración de las casas e inmuebles. Enninguno de ellos «eran conocidas las hipote-cas u obligaciones de bienes constituidas tácitau ocultamente» (4).

(1) Si hemos de aceptar con Sohm el sorprendente resul-tado a que llega M. Fehr en su estudio Beitrage zar Lehrevont rÓmischen Pfandrecht in der klassischen Zeit. Upsala, 1910.

(2) Vid. DERNBURO: Das Pfandrecht, vol. II, pág. 258,(3) Vid. HINOJOSA: El elemento germánico en el Derecho Es-

pañol. Madrid, 1915, pág. 79 y sig.(4) Oliver, op. cit, , pág. 242. De los citados estudios de Ma-

yer (Zeitsch. für Vergl. Rechtsw., 59, 40) se deduce, por el con-trario, que la transmisión fiduciaria ( Wadiation) al acree-dor de los bienes del deudor, se extendía en nuestros fue-ros al patrimonio inmobiliario; de suerte que la autoriza-

— 113 —

En el Fuero Viejo de Castilla, sigue la garan-tía real sobre inmuebles figurando entre los pe-ño; y la reglamentación de la ley 4.a, título Vdel libro III, relativa a los casos en que «unorne empeña a otro guertas o casas o viñas» nosrecuerda el tipo de mort-gage o prenda congoce de frutos.

La hipoteca romana aparece ya, si bien bajoel concepto y nombre de obligación de bienes,en las leyes 6. y 7.a, título XIX del FueroReal (1), la primera de las cuales declara que labuena de los Obispos o de los que «alguna co-sa tienen del Rey» «es empeñada a la Iglesia»«o al Rey»; disponiendo la segunda que el queobligare sus bienes presentes y futuros pignoralo que después ganare «mas si alguna cosa nom-bradamente empeñare, aquella solamente seaempeñada, e no mas».

Con el triunfo del Derecho romano en lossiglos XIII y XIV, pasa la técnica del Corpus Ju-ris a los fueros regionales y especialmente alCódigo de las Siete Partidas, bajo las deuomi-

ción concedida por las Observancias de Aragón al denJorpf,-,,Ta que pudiera vendar _.ualquier finca, ;,.unque las hubie-ra obligado en generad (II, 8, 9, párrafo 24. indica que seabandonaba, el derecho germ.ánieü y se aceptaban los concep-tos rowanos.

(I) Lqs leyes 7." y 8 a, tít. I del lib. V del Fuero Viejoque cit.n G-aliudo y Escosura (en sus cono,idisitacs Comen-tados a la Legislación Hipotecarla, cap. I, párrafo 2.°) para de-mostrar que r.,,qud texto establece en favor de la mujer casa-da, la hipoteca legal, no son muy convincentes.

V7r.E.C1110 t}

— 114 —

naciones de pinyora, penyo, penyora, peño ycon modalidades variadísimas, que hoy se cla-sifican, teniendo en cuenta su origen, en hipo-tecas voluntarias, legales y judiciales; por suextensión, en generales, especiales y especialí-simas; por su forma, en expresas y tácitas, ypor su prelación, en privilegiadas y no privile-giadas.

17.--L A. CONTADURÍA DE HIPOTECAS.

Los inconvenientes de la clandestinidad enla adquisición, contratación, situación jurídicay gravamen de los inmuebles, se dejaron sentira fines de la Edad Media, cuando fueron rom-piéndose los estrechos moldes de la economíanatural, y llevaron paulatinamente a un régi-men de toma de razón, que sirvió en nuestrapatria de precedente importantísimo a la intro-ducción del sistema germánico, en la segundamitad del pasado siglo.

Una de las más antiguas disposiciones enque suena ya la palabra Contador, para refe-rirse al encargado de llevar libros de registrosrelativos a inmuebles, es la Pragmática de donJuan II, fechada en Madrid el 21 de Diciembrede 1423, ordenando la presentación de las car-tas y albalaes, acreditativos de mercedes otor-gadas por sus antecesores o por él mismo, para

- 115 -

que una vez examinados y ratificados fuerenasentados «dende en adelante en los nuestroslibros».

Notable es el ordenamiento de las Cortes deZaragoza de 1442 (1) declarando la nulidad delas ventas de bienes inmuebles realizadas sinentrega «real, natural o de feyto» si los títulosno fueren presentados «devant el Judge ordi-nario de los ditos compradores» para que seinsertaren en los libros o registros que lle-vaban.

Pero la orientación más decidida y la protes-ta más enérgica contra el régimen de clandes-tinidad, aparecen antes de que se iniciasen lasgrandes corrientes comerciales del siglo XVI,una vez terminada la reconquista y descubier-to el Nuevo Mundo, con las quejas de los Pro-curadores que en las Cortes de Madrid de 1528solicitaban del Emperador que se publicasendos censos y tributos que se echasen», llevan-do los contratos «antel Escrivano del concejodel lugar adonde passase», a lo que se respon-dió imponiendo únicamente a los que «pussie-sen censos y tributos sobre sus casas y hereda-des, la obligación de manifestar los que tuvierensobre ellas» (2).

(1) Inserto en el Fuero 1.°, lib. IV, For. Regni Ara,s.7,. EIFue-ro 2.* del mismo libro concede un nuevo plazo para los mis.mos efectos y fuó estatuido por las Cortes de Zaragoza, 1495.

(2) Petición LXV. Cit. por Oliver, op. cit., pág. 244.

— 116 —

Con mejor éxito, las Cortes de Toledo de 1539propusieron «que en cada ciudad, villa o lugardonde °viere cabeza de jurisdicción, aya unapersona que tenga un libro en que se regis-tren» los contratos de censos, tributos, imposi-ciones e hipotecas, que «no registrándose den-tro de un término no hagan fe» «y que el talRegistro no se muestre a ninguna persona sinoque el Registrador pueda dar fe si ay o no al-gún tributo o venta anterior, a peditniento delvendedor» (1). Nuevamente insisten sobre laimportancia del asunto las Cortes de Vallado-lid de 1548, 1555 y 1558, sin lograrse el estable-cimiento formal de los Registros, ni el apoyode los Tribunales de Justicia, a pesar de las va-rias Reales Cédulas expedidas y de la inclusiónde los indicados preceptos en la Nueva (2) yNovísima Recopilación (3) que fijaron el plazode seis días, contados desde el otorgamiento delos contratos, para que fuesen registrados.

Por último, Carlos III aprobó en el Pardo laPragmática de 31 de Enero de 1768 con la Ius.trucción redactada por Campomanes y Flori-dablanca (4) estableciendo el Oficio de hipotecas

(1) Petición XI. IMJ. GALIND3 Y ESCOSUR A: Colección com-pleta de Leyes, etc. Madrid, Gutenerg, 18531, pág. 5, dicenP. 2.'

(2) Ley 3.', tIt. XV, lib. V de la Nueva Ree.- (8) Ley La, tít. XVI, lib. X de L Novtdyna.

(4) Ley 3.' del titulo citado de la Novísima.

— 117 —

en las cabezas de partido a cargo de los Escribanos de los Ayuntamientos, que estaba vigente en todo el Reino cuando se promulgó la le:Hipotecaria de 1861.

Siguiendo los mencionados precedentes, ordenaba la Pragmática que por dichos funcionarios se llevasen registros separados de cadluno de los pueblos del distrito, en un libro cmuchos que, precisamente, se hablan de guardar en las Casas capitulares, donde se tomastrazón, distribuyéndose los asientos por añosde todos los instrumentos de imposiciones, ven.tas y redención de censos o tributos; ventas el(bienes raíces, o considerados como tales, qutconstare estar gravados con alguna carga; fianzas en que se hipotecaren tales bienes. escritu.ras de mayorazgos u obra pía y, generalmentede los que contuviesen especial y expresapoteca o gravamen, o de su liberación y reden.ción.

La toma de razón, que había de practicarsEnormalmente en virtud de primera copia, esta.ha reducida a referir la fecha del instrumentolos nombres y vecindad de los otorgantes, hcalidad del contrato, obligación o fundación 3los bienes raíces gravados o hipotecados, corexpresión de sus nombres, cabida, situación 3linderos.

Se regulaba de un modo sencillo la publiddad, por medio de notas y certificaciones, y s(

— 118 —

establecía un sistema de índices para facilitarel hallazgo de las cargas y liberaciones.

Las principales consecuencias de la falta deregistro eran que «no hagan fe dichos instru-mentos en juicio ni fuera de él para el efecto deperseguir las hipotecas, ni para que se entien-dan gravadas las fincas».

El antiguo plazo de seis días para tomar larazón se conservaba, si el otorgamiento fueseen la capital, y se ampliaba a un mes en otrocaso.

La institución, que representaba un avancenotable en el desenvolvimiento del principio depublicidad, fué aproximándose a los tipos deregistro inmobiliario con el Edicto dado enBarcelona a 11 de Julio de 1774 para facilitar laobservancia de la Pragmática, que dispuso seregistraran asimismo todas las escrituras debienes raíces, constase o no que se hallasen gra-vados, las instituciones de herederos a quienesse diere sustituto, las donaciones en contratosmatrimoniales y las instituciones de vínculos ofideicomisos.

Igualmente acusa un progreso apreciable laley de implantación de los Oficios o Escriba-nías de Hipotecas en el Reino de Navarra (1)que, en algunos particulares, admitía el princi-

(1) Puede verse en (JALANDO Y ESCOSURA: Colección comple-ta de Leyes, Reales decretos, etc., pág. 19 y sig.

— 119 —

pío de prelación hipotecaria, otorgando un de-recho de preferencia a quien primero inscri-biera.

Aunque partiendo de bases rentísticas, muydiferentes de las consideraciones de orden ci-vil en que se fundan los Registros inmobilia-'jos, contribuyó en gran manera a preparar elterreno para su establecimiento en Espafía elimpuesto denominado, en un principio, Dere-cho de Hipotecas, cuyos enérgicos preceptosen el segundo tercio del pasado siglo, al mismotiempo que forzaban la toma de razón cada vezmás olvidada, pretendían introducir innovacio-nes inspiradas en los principios germánicos, ycuyos frondosos desarrollos amenazaron la sus-tantividad e independencia de las Contaduríasde Hipotecas, oficialmente dominadas por elMinisterio de Hacienda.

III

SISTEMAS HIPOTECARIOS:1.0 GRUPO FRANCÉS

Sistemas hipotecarios.

El análisis de los principios fundamentalesde un régimen inmobiliario y de las caracterís-ticas de su organización, lleva naturalmente a laclasificación de los existentes en grupos distin-tos, conocidos en nuestra técnica con el nombrede sistemas hipotecarios.

Corrientemente suelen distinguirse: a) el sis-tema romano o de clandestinidad; b) el francéso de transcripción; e) el alemán o de publici-dad, y d) el de Torrens o de título real. Estostérminos tienen sobre todo un valor represen,tativo, y para evitar extravíos advierte Oliver (1)que usa «de las palabras sistema germánico y

(1) Daecho Inmobiliario, pág. 84.

- 122 -

sistema francés en el sentido vulgar, porqueninguna de ellas responde a conceptos científi-camente formulados y desarrollados hasta susúltimas consecuencias con rigor lógico».

Por entenderlo así el Sr. Hernández de Arizaestudiaba separadamente: 1.0, las leyes que, par-tiendo del Código de Napoleón, conservabanlas hipotecas ocultas; p.., las que lo siguen, ad-mitiendo tan sólo hipotecas especiales; 3.0,1asgermánicas puras; 4.0,1as que se fundan en elcatastro parcelario, y 5.°, las que no constitu-yen sistema determinado.

Besson dedica la segunda y tercera parte desu ya citado trabajo (1) al examen crítico delsistema y grupo francés, del grupo germánicoy del grupo australiano.

Para Gianturco (2) merecen atención separa-da cuatro sistemas: 1.0 El de transcripción,francés, belga e italiano. 2.° El de la intabula-ción austriaca, al lado del cual estudia el fun-dado en la Auflassung prusiana. 3.° El sistemahipotecario bremense de los Handfesten; y 4.°El desenvuelto en la llamada Acta Tarrens.

Dedicaremos en esta exposición sendos capí-tulos al sistema francés, al australiano (3), al

(1) Les Ilvres fondera et la réforme bypothéesire.(2) Studi e ricerche solía traserizione, pág. 39 y sig.(8) Bn este capitulo se harán las indicaciones necesarias

para fijar las lineas generales del régimen de Handfesten deBrema, que sin haber asumido los caracteres de sistema, sir-vió de precedente al Acta Torren..

alemán y al suizo, siguiendo un cierto ordencronológico, ya que, en los últimos, atendere-mos con preferencia al régimen jurídico im-plantado por los respectivos Códigos que hancomenzado a regir en 1900 y 1912.

1.-FRANCIA: LA INSINUACIÓN ROMANA.

La legislación romana continuó en las Ga-lias, como en España, aplicándose a los roma-nos, gracias al régimen personal, y la Lex Ro-mana Burgundionum prescribe la insinuaciónpara las donaciones superiores a 200 solidos,así como el Breviario de Aniano, según hemosindicado, reprodujo las disposiciones corres-pondientes del Código de Teodosio.

2.-COSTUMBRES GERMÁNICAS.

Las formas transmisivas públicas y solem-nes, que multiplica el régimen feudal, recibenla denominación de investidura cuando setransfiere el feudo al nuevo vasallo y la de sai-sine (1) si se trata de poner al censatario en po-sesión del fundo acensuado. Estas formalida-

(1) Para mayores desenvolvimientos, véanse las tesis doc-torales ya citadas de PATHE: Deja sabina héréditalre, y CHAM-PEAUX: La vestitura

— 124 —

des, introducidas en beneficio del señor, seorientan definitivamente para proteger a losterceros, y desde el siglo XIII arraiga la costum-bre de hacer constar la investidura (in libro velcartophylacio) en los Registros o cartularios feu-dales.

En el Norte de Francia, la perfección de latransferencia de la propiedad y demás dere-chos reales sobre inmuebles, se hace dependerde la formalidad denominada nantissement, quese descomponía en dos actos distintos y sucesi-vos: el despojo (devest, déshéritance) por el cualel transferente delega en el Juez la potestad do-minical, y la investidura (vest, adhéritance) con-ferida al adquirente.

Mayor publicidad y de efectos más irrevoca-bles se encuentra en la costumbre bretona dela apropriance, modo de adquirir que comen-zaba con la insinuación o registro del contratode transferencia de la finca, continuaba con latoma de posesión real por el adquirente, y des-pués de las publicaciones (bannies) hechas du-rante tres domingos a la salida de la misa ma-yor, se perfeccionaba por la declaración judi-cial de que el inmueble había pasado a formarparte del patrimonio del poseedor, libre de car-gas y derechos reales.

A partir del siglo XIII, el Derecho romanodeja sentir su poderosa influencia en las regio-nes francesas de régimen consuetudinario, bo-

— 125 —

rrando las huellas de la saisine feudal, y resuci-tando en los países de derecho escrito la insi-nuación romana, tanto en interés de los contra-tantes como de los terceros.

Restringida en un principio esta formalidad alas donaciones entre vivos, fué extendida en laEdad Moderna a todas las transferencias de in-muebles con el objeto de crear una nueva ren-ta fiscal, y favoreció extraordinariamente la or-ganización de los Registros llevados por funcio-narios especiales (greifiers des insinuations).

Por otra parte, al amparo de los antiguosprocedimientos de venta por los Jueces reales,a que hemos aludido repetidamente en el estu-dio de la gewere, adquirió carta de naturalezacomo medio de transmitir la propiedad purga-da de cargas, el juicio ejecutivo que pudiéra-mos llamar convenido, que era promovido porun acreedor ficticio y terminaba con un decre-to judicial de venta. Un Edicto de Junio de1771 aligeró extraordinariamente el procedi-miento de purga, cuyos nuevos trámites queda-ron reducidos a la presentación en la escriba-nía del título de adquisición, fijación durantedos meses de anuncios, a fin de que los acree-dores pudiesen hacer valer sus derechas, y ex-pedición v registro de las cartas de ratificación,que liberaban al inmueble de los privilegios ehipotecas no denunciados opertunamente.

- 126 -

1-LEGISLACIÓN REVOLUCIONARIA.

Durante la Revolución francesa se hicieronprofundos estudios e investigaciones sobre elproblema de la publicidad en la transferenciade inmuebles y se promulgaron múltiples de-cretos para hacerla efectiva, de los cuales losmás importantes son las dos leyes que formanel Código Hipotecario de 9 de Messidor delaño III y la ley de 11 de Brumario del año VII.Desenvolvía aquél las formas de las declaracio-nes inmobiliarias y la organización hipotecaria,con el triple objeto de fijar la situación y valorde las fincas, como base esencial del Registro;proteger a los terceros titulares de hipotecascontra las posibles reivindicaciones y movilizarlos valores hipotecarios mediante la creaciónde cédulas territoriales, que representaban cré-ditos sin deudor, esto es, exclusivamente reales(hipoteca dicha sobre sí mismo).

Retrocediendo en el camino, la ley de Bru-mario se contenta con ordenar: 1.°, la transcrip-ción de los actos translativos de los bienes in-muebles en los Registros llevados por los Con-servadores de Hipotecas, prohibiendo mientrasasí no se hiciera que pudieran ser opuestos alos terceros que hubieran contratado con elvendedor al amparo de la ley, y 2.0, la inscrip-ción de toda hipoteca convencional, de algunas

— 127 —

legales o judiciales y de la mayoría de los pri-vilegios concedidos a los acreedores para quepuedan reputarse existentes frente a tercero,sustituyendo la publicidad real, el registro lle-vado a base de fincas, por la publicidad perso-nal fundada en los nombres de los propietariosadquirentes y acreedores hipotecarios (1).

4.-EL CÓDIGO CIVIL.

La posición adoptada por el Código de Napo-león tiene para nosotros una importancia ex-cepcional, por haber servido de precedente omás bien de modelo para la redacción de nues-tro Código civil. En su artículo 1.138, declara:«La obligación de entregar la cosa se perfeccio-na por el solo consentimiento de las partes con-tratantes. Hace al acreedor propietario.., desdeel instante en que ha debido ser entregada.»Con frase precisa, añade Mourlon: «La muta-ción de la propiedad es un efecto de la conven-ción tan inmediato, tan directo, como la crea-ción de obligaciones.»

Se había consumado así la evolución jurídicaque, sustituyendo a la tradición romana porla fingida, y convirtiendo esta formalidad en

(1) Para. mayores detalles sobre los extremaos iudicados,véase BESSON: Les livres tonelera, págs. 45.97 y OLIVER: Dere-cho Inmobiliario, pág. 164 y sig.

— 128 --

una cláusula de estilo, debía terminar por so-brentenderla en los actos transmisivos, comoelemento natural. La obligación de entregarqueda no sólo perfecta, sino consumada, cum-plida, desde el instante en que la tradición delderecho debiera tener lugar (1).

La técnica francesa principia con tal motivoa debatirse en la enredada telaraña de concep-tos jurídicos afines o asociados: tradición real(de la cosa), tradición del derecho, posesión, en-trega, obligación de entregar, perfección y con-sumación de los actos jurídicos...

«El consentimiento perfecciona la obligaciónde entregar la cosa, dice uno de los redactoresdel Código, Bigot-Préameneu; no hay necesidadde tradición real para que el acreedor deba serconsiderado corno propietario.» «Por el con-trato, afirma Portalis, se opera una especie detradición civil.» Y Marcadé lleva al extremo lainvestigación analítica en los términos siguien-tes: 1.0, la convención de dar, por de pronto,crea la obligación; 2,°, esta obligación de darlleva consigo ia de entregar o realizar la tradi-ción; 3•0, el cumplimiento de esta obligación,es decir, la tradición, transfiere la propiedad;4.0, esta tradición no necesita ser real, porqueel elnsenlitniento contiene en sí mismo, de pie-

(1) Asi lo afirma BAUDRY-LACANTINERIE: Précis de DroitCivil, torne premier, párrhfo 1862.

— 129 --

no derecho, una tradición fingida que produceel mismo efecto; y 5.°, esta tradición fingidaopera la transmisión del derecho real (1).

Claro que se exceptúa el caso de que la cosasea ajena, futura o indeterminada (por ejemplo,una yegua, tal cantidad de trigo), porque de uncontrato de compraventa sobre la misma sólonacería un jus ad rem (2), no un jus in re.

La discusión se agrava cuando en el proble-ma de la translación de la propiedad se conside-ra los efectos respecto a terceras personas. Elartículo 939 del Código en cuestión prescribióla transcripción de los actos de donación, acep-tación de donaciones y notificación de la mis-ma, relativas a inmuebles, en la oficina hipote-caria del distrito, y esta regla fué también apli-cada por los artículos 1.069 y siguientes a lassustituciones fideicomisarias, con lo cual des-apareció la antigua formalidad de la insinua-ción. Pero el acuerdo de los redactores del Có-digo no pudo lograrse ni en el citado punto dela transferencia como resultado de una obliga-ción (artículos 1.138 y 1.140), ni al formular

(1) Véase en PLANIOL: Traité Elémentaire de Droit Civil, 1,pág. 803, cómo se ha turbado la límpida doctrina del Códigocivil con la interpretación moderna, que admite el paso dela propiedad al nacer la. obligación, aunque se hubiera pac-tado un plazo para cumplirla.

(2) Los juristas franceses no admiten o no discuten ape-nas la existencia de un jus ad rem, término medio Entre eljus obligationis y el jus in re.

5-4

— 130 —

concretamente los efectos de la compraventa(artículo 1.583), ni, en fin, en el título «De losprivilegios e hipotecas». Treilhard, Consejerode Estado, a quien la Comisión de legislaciónhabía confiado la redacción del proyecto deley, proponía la transcripción según el sistemade la citada Ley de Brumario; Malleville yTronchet atacaron enérgicamente la propuesta,y al ser ésta tomada en consideración por elConsejo de Estado y enviada de nuevo a la Co-misión para la redacción del texto definitivo,sin que sepamos claramente lo sucedido, des-apareció el precepto que obligaba a transcribirlos actos translativos para que produjesen efec-tos contra tercero.

Fuese inadvertencia o escamoteo, como in-dica Troplong, supresión deliberada que no sehizo constar en las actas publicadas, como sos-pecha Baudry-Lacantinerie, o cambio de opi-nión a última hora, como apunta Besson, locierto es que los jurisperitos franceses dieronpor abandonado el principio, y a pesar de que ala transcripción aludían múltiples artículos delCódigo (1), se la estimó innecesaria para que seoperase erga omnes la transferencia de la pro-piedad inmobiliaria.

(1) Véanla, además de los citados, los arts. 2.108, 2.180,2.181, 2.189, 2.198, 2.199 y 2.200.

- 131 -

5.-EL RÉGIMEN DE TRANSCRIPCIÓN.

La falta absoluta de seguridad en las transac-ciones sobre inmuebles y la contradicción quefácilmente se pone de relieve entre los aludidostextos, fueron atenuadas al redactar el CódigoProcesal, que permitió a los acreedores hipote-carios del vendedor inscribir sus títulos dentrode la quincena siguiente a la enajenación, y porlas leyes fiscales que trataron de hacer forzosala transcripción, imponiendo en todo caso elpago de los derechos de transmisión; pero elsistema semiclandestino del Código de Napo-león había nacido muerto, y las protestas, cadavez más enérgicas, de los jurisconsultos y de lamisma Administración pública, motivaron laInformación de 1841, en la que la inmensa ma-yoría de los Tribunales y todas las Facultadesde Derecho reclamaron la aplicación del prin-cipio de publicidad.

Consecuencia de la misma y de la necesidadcreciente de organizar el crédito inmobiliario,fué la Ley de 23 de Marzo de 1855 instaurandoel régimen de transcripción, todavía vigente,que pasamos a examinar.

Entiéndese por transcripción la copia de undocumento relativo a bienes inmuebles en losRegistros especiales del distrito, llevados por elconservador de hipotecas.

- 132 —

Están sujetos a tal formalidad:1.° Los actos inter-vivos que operan el tras-

paso de la propiedad o de un derecho real hi-potecable.

2.° Los títulos en cuya virtud se constituyanderechos de servidumbre, uso y habitación.

3.° Las renuncias de los derechos reales (1).4.° Los arrendamientos por más de dieci-

ocho años, o en que se hubiesen anticipado lasrentas de tres.

Por regla general, los actos translativos ten-drán forma contractual (2), pero también sontranscribibles los juicios que acreditan la exis-tencia de una convención verbal de transferen-cia y las adjudicaciones judiciales que no pro-cedan de operaciones de partición. Constituyeuna de las características del sistema la dis-pensa de transcripción concedida a las transmi-siones mortis-causa, así como la no anotaciónde los derechos o acciones que pueden anularo destruir una transferencia Ni aun los jui-cios que declaren la resolución, la nulidad o la

(1) Según Bandry-Lacantinerie (op. cit., 1, 794) tambiénestán sujetas a transcripción las renuncias translativas de lapropiedad, por ejemplo, la de un legado después de aceptado.

(2) En Este concepto 8911 transcribibles: la venta, la per-muta, sociedad, comunidades matrimoniales, cesión de de-rulos hereditarios y dación en pago.

(8) Por estar en el art. 958 del Código civil prescrito elca.,_c, se anota al margen de la transcripción de una dona-ción Ia demanda de revocación por causa de ingratitud.

— 133 —

rescisión de un acto transcrito; necesitan de latranscripción para producir sus efectos, porquela ley se ha contentado con imponer al aboga-do que haya obtenido el fallo la obligaciónde hacerlo constar por nota al margen delasiento correspondiente, bajo la multa de 100francos.

Por su propia naturaleza están exentos de laformalidad examinada los actos declarativos,como las particiones y transacciones; los confir-mativos, es decir, la ratificación de actos nulos,y los puramente abdicativos, tales como la re-nuncia de herencia_

El principal efecto de la transcripción de losactos transmisivos de propiedad se evidenciaen la fuerza que les concede contra terceros.La convención, conforme lo hemos indicado,transfiere la propiedad; pero el vendedor siguesiendo propietario para quien adquiere dere-chos sobre el inmueble, sujetos al régimen depublicidad, y los conserva con arreglo a lasleyes.

Quedan, por lo tanto, protegidos: el adqui-rente, usufructuario o usuario, el enfiteuta, eltitular de una servidumbre inmobiliaria, elacreedor hipotecario o privilegiado y el arren-datario que han transcrito o inscrito sus títulos;y no gozan de protección el arrendatario pormenos de dieciocho años, el legatario y losacreedores quirografarios que no pueden ins-

— 134 —

cribir ni transcribir sus títulos, si bien estosúltimos pueden oponer al acreedor hipotecariola falta de inscripción de su título.

Es preciso hacer notar que, como resultadode las vacilaciones de los redactores del Códi-go y de la timidez con que los autores del pro-yecto de ley de transcripción pusieron su «manosacrílega» sobre aquella «obra de un genio uni-versal», el régimen de las donaciones participade una doble naturaleza: por un lado, conser-va restos de la antigua insinuación, mientrasen la forma se acerca al sistema moderno detranscripción. De aquí que la donación notranscrita carezca de eficacia frente a los ad-quirentes o acreedores del donante, y, en gene-ral, frente a todas las personas que tengan in-terés en prevalerse de la falta de transcrip-ción (1).

6.-PUBLICIDAD HIPOTECARIA.

«De todas las partes de nuestro sistema depublicidad, dice Besson (2), la más universal yjustamente criticada es la que se refiere a lapublicidad de los privilegios y de las hipotecas.›

La hipoteca es, para el Código de Napo-

(1) Art. 941 del Código civil francés.(2) Op. cit., pág. 184.

— 135 ----

león (1), un derecho real sobre los inmueblesafectos al pago de una obligación, que le sigueen cualquier mano que estén.

Pueden ser las hipotecas legales, judiciales oconvencionales, según resulten de la ley, de lasdisposiciones del Juez o de los actos y con-tratos.

Unida íntimamente a la persona del acree-dor, la hipoteca es directamente concedida porla ley: a las mujeres casadas sobre los bienesde sus maridos, a los menores e incapacitadossobre los de su tutor, y al Estado, municipiosy establecimientos públicos sobre los bienes delos recaudadores y administradores. Para com-pletar esta enumeración, se añade la hipotecalegal del legatario, la correspondiente a los pri-vilegios que degeneran en hipoteca, y la de losacreedores de un comerciante declarado en es-tado de quiebra.

Las dos primeras son tácitas, en cuanto pro-ducen efectos sin necesidad de inscripción du-rante la menor edad, incapacidad o matrimo-nio, y un año después; generales, porque afec-tan los inmuebles presentes y futuros del deu-dor, e indeterminadas, por lo que se refiere asu Cuantía.

Las hipotecas judiciales nacen de los juicios,actos j udiciales, apremios administrativos y seri-

(1) Art. 2.114.

— 136 —

tencias arbitrales, son también generales, de to-dos los inmuebles presentes y futuros, casi siem-pre; están sometidas a la inscripción y surgensin necesidad de una condena actual y deter-minada.

En cambio, la hipoteca convencional respon-de a los principios de publicidad por ser inserí-bible; especialidad, por recaer sobre inmueblesindividualizados, y determinación, por exigir lade los créditos que se garantizan.

Toda la materia se halla subordinada a losprivilegios o derechos de prelación que la cua-lidad de algunos créditos otorga a los acreedo-res respectivos, aun frente a los hipotecarios contítulo debidamente inscrito.

Aparte de la repercusión sobre los inmueblesde los privilegios generales (gastos de justicia,funerales, enfermedad, salarios de un año ysubsistencias familiares de seis meses) en los ca-sos de insuficiencia de los bienes muebles parahacerlos efectivos (1), admite la legislación fran-cesa como privilegios especiales sobre los in-muebles: 1.°, el del vendedor sobre los bienesvendidos para el pago del precio; 2.°, el de loscoherederos o partícipes, sobre los bienes de lapartición, en garantía de las operaciones y delos saldos o diferencias abonadas en dinero;3.°, el de los arquitectos, contratistas y obreros

(1) V. loa arta. 2.101, 2.104 y 2.105 del Código de Napoleón.

- 137 -

por edificación, reconstrucción o reparación (1),y 4.0, el de los acreedores y legatarios que pi-dan la separación del patrimonio del difunto,sobre los inmuebles de la sucesión.

Para conservar los privilegios generales sufuerza expansiva sobre los inmuebles, cuandono haya muebles suficientes, no necesitan serinscritos.

El privilegio del vendedor nace con el con-trato de compraventa y se conserva mediantesu transcripción, que puede solicitarse en cual-quier tiempo, con fuerza real en cuanto a losacreedores hipotecarios del comprador.

El privilegio del copartícipe necesita ser ins-crito; pero éste tiene un término de sesenta díascontados desde la partición para llevar a cabola formalidad con efectos retroactivos.

El privilegio de los arquitectos, contratistas yobreros, que se perfecciona mediante la redac-ción de dos actas acreditativas del estado de lasfincas (una anterior a los trabajos, y otra, poste-rior en menos de seis meses, a la conclusión delos mismos), requiere para su conservación lainscripción de las dos actas, sin que de los tex-tos ni de los autores aparezca muy claro el tér-mino para inscribir, sobre todo la segunda.

El privilegio de los acreedores y legatarios del

(1) Prescindimos de los nútns. 2.° y 5.° del art. 2.103 queson casos de subrogación.

128 —

difunto, respecto de los acreedores del herederao representante, se conserva mediante la ins-.cripción hecha sobre cada uno de los inmue-bles, dentro de los seis meses contados desde laapértura de la sucesión.

Tanto la transcripción como la inscripciónson voluntarias, y pueden ser realizadas encualquier tiempo. El acreedor hipotecario delvendedor, puede inscribir su título aun despuésde la venta del inmueble y mientras ésta no seatranscrita; pero una vez cumplida tal formali-dad, se detiene el curso de las inscripciones deprivilegios e hipotecas que arranquen del ven-dedor.

Las inscripciones hechas en el periodo a quealcance la retroactividad de la quiebra, y des-pués de la apertura de una sucesión que se acep-ta a beneficio de inventario, no producen efecto.

Si bien son múltiples y completos los requisi-tos que han de contener los títulos auténticosinscribibles, según el artículo 2.148 del Códigode Napoleón, quedan fuera del mismo las hipo-tecas puramente legales, pues la ley no exige quecontengan ni la evaluación de los derechos quehayan de quedar garantizados, ni la época de laexigibilidad, ni la indicación de los inmueblessujetos.

Se cancelan las inscripciones en virtud deconsentimiento de las partes interesadas o pro-videncia judicial firme; se extinguen los privile-

— 139 —

gios e hipotecas por el pago, por la renuncia,por la purga o liberación formal y por la pres-cripción, y caducan las inscripciones si no hansido renovadas antes de transcurrir los diezaños contados desde su fecha.

7.—MODO DE LLEVAR LAS OFICINAS.

La identidad física de los predios, base de unbuen sistema inmobiliario, se obtiene en Fran-cia mediante la documentación catastral: el pla-no que lo fija topográficamente; el estado de sec-ciones, simple relación de las parcelas por el or-den numérico del plano, y la matriz, registrollevado por los nombres de los propietarios, condescripción de las parcelas que les pertenecen yla fecha de las mutaciones.

Desgraciadamente, el catastro francés, fun-dado en el eátado posesorio de principios del si-glo XIX, llevado a cabo sin procedimiento con-tradictorio parafijar las características de la par-cela y petrificado por los defectos del servicio deconservación, no corresponde a la realidad.

La identidad jurídica se acredita por mediode registros llevados en las circunscripciones(arrondissement) por los Conservadores de hi-potecas, mediante dos clases de libros que pu-.diéramos llamar principales (des formalités) yde orden interior (Auxiliares).

— 140 —

Figuran entre los primeros: 1.0 El registro depresentaciones (Depóts), especie de Diario enque se consignan los documentos, día por día,y al cual va anejo un talonario de recibos. 2.°El registro de inscripción de los privilegios e hi-potecas, en donde se copian los extractos (bor-dereaux), cuyo duplicado se archiva. 3.° El re-gistro de las transcripciones a donde van díapor día los actos translativos y modificativos dela prnpiedad, mediante la copia de las copiasexpedidas por los Notarios; y 4.° El registro deembargos (saisies et denontiations de saisies) quetranscribe también los documentos judicialescorrespondientes.

De orden interior o auxiliares son: 1.0 El índi-ce de la tabla alfabética, que ordena como undiccionario los apellidos, citando los tomos yfolios de la misma donde se encuentran. 2.° Latabla alfabética del repertorio de formalizacio-nes, dividida en cinco columnas destinadas alapellido, nombre, profesión y domicilio del in-teresado y al número del tomo, con la casilla,del repertorio; y 3.° El repertorio de formaliza-ciones (1), en donde tras el nombre de un indi-viduo se hacen constar las ventas, donaciones,arriendos, cesiones y, en general, cuantos actos

(1) El repertoire des formalités es, por lo tanto, el auxiliarmás importante y directo de los libros principales o regis-tros reseriados, que son también llamados registres des for-malités.

— 141 —

transcribibles o inscribibles otorgue, con losdatos y referencias de los Registros correspon-dientes.

Por regla general, el folio recto del repertorioestá dedicado a las inscripciones, conteniendocuatro columnas, en donde se anotan: a) losnúmeros del tomo y del artículo en el Registrocorrespondiente; b) la fecha de las inscripciones;c) el importe del crédito, y d) las cancelaciones,caducidades y renovaciones.

El folio verso, relativo a las transcripciones,contienen cinco columnas: a) el número deltomo y del Registro de transcripciones; b) la fe-cha de las mismas y de sus notas marginales;c) la naturaleza del acto transcrito o de la men-ción; d) el valor o precio declarado, y e) lascancelaciones y resoluciones.

Para averiguar si una finca está gravada conuna hipoteca, necesitamos dar el nombre delpropietario, pasar del indice a la tabla alfabéti-ca y de ésta al repertorio y examinar cuidado-samente los actos y contratos otorgados por eltitular actual o por sus causantes.

8.-CRÍTICA DEL SISTEMA.

Aun reconociendo que la ley de 1855 diópaso gigantesco en el desenvolvimiento de lapublicidad inmobiliaria, ha de ser desfavorable

— 142 —

el juicio que del sistema se forme la personamenos conocedora de la materia.

Sus principales defectos, en orden al enca-denamiento de las bases sustantivas del régi-men, son:

1.0 Los actos morlis-causa, las particionesespecialmente, con los retractos y transaccio-nes que ocasionan, producen plenos efectos sinnecesidad de ser transcritas, y el tercero ignoraen tales supuestos la naturaleza, extensión, con-diciones y situación legal de los derechos ale-gados por el heredero aparente o por el copro-pietario.

2.° Escapan igualmente, a la necesidad alu-dida, los actos y juicios que declaran o deter-minan el derecho de propiedad, siempre queno impliquen transferencia,

3.° La transcripción de los actos y juiciossujetos a tal formalidad, no es obligatoria yestá sancionada únicamente por la pérdida deefectos contra terceros. De aquí que los contra-tantes de buena fe tengan confianza suficienteen el acto transmisivo, y requieran únicamentela transcripción cuando la situación económi-ca del vendedor es sospechosa.

4.° La Ley de 1855 no ha sometido los jui-cios que anulen, resuelvan o rescindan un actotranscrito a la formalidad de la transcripción,ni los ha eximido de ella; pero la multa de 100francos que, como hemos visto, impone al abo-

— 143 —

gado que no solicite la mención marginal de lasentencia obtenida, es insuficiente a todas lu-ces para garantizar a terceras personas.

5.° Una vez inscritos los actos, no gozan deprotección especial ni garantizan al tercero con-tra las causas de evicción nacidas entre las nu-merosas grietas del sistema. Más que de publi-cidad, se trata de un régimen de publicacio-nes (1).

6.° Los privilegios, las hipotas tácitas y lasacciones resolutorias ejercitadas ante los Tri-bunales, con la posibilidad de tomar puesto pre-ferente dentro de plazos desmedidos, impidenel desarrollo del crédito hipotecario.

7.° A veces la Ley ordena la inscripción sinimponer la especial fijación de las tincas hipo-tecadas, ni la determinación del crédito garan-tizado, con lo cual el conocimiento de los asien-tos hipotecarios relativos a un inmueble es in-suficiente para asegurar la existencia y exten-sión de sus gravámenes.

8.° Todos los documentos presentados atranscripción o inscripción son copiados, sincalificación previa, en los registros correspon-dientes. Si tienen vicios producen asientos vi-ciosos, las nulidades se perpetúan, y el régimen,

(1) Besson (op. cit., pág. 160) asegura que, según las es-tadísticas oficiales, triunfan más del 70 por 100 de las rei-vindicaciones entabladas contra los propietarios aparentes.

- 144 -

al multiplicar las copias, aumenta las equivo-caciones y conflictos.

Desde el punto de vista formal, son tambiéncapitales las censuras que merece el sistema.

Supongamos que se trata de averiguar si unafinca determinada está sujeta a gravámenes hi-potecarios. Por de pronto, como los libros nose llevan por fincas, necesitamos dar el nombrede su propietario. El Indice de la Tabla Alfa-bética nos dirá los folios de ésta en que se en-cuentran los titulares que han llevado o llevanun apellido determinado, y allí encontraremos,si este último es corriente o vulgar en la re-gión, múltiples homónimos del que nos intere-sa (abuelos, padres, parientes, vecinos...). Unavez identificado el propietario en cuestión, bus-caremos en el repertorio de formalidades los ac-tos y contratos en que ha intervenido, y supo-niendo que las referencias sean exactas y com-pletas, nos perdemos en el laberinto de docu-mentos y cláusulas que puedan encerrar ungravamen de la indicada especie.

Aun en el supuesto de que nuestro propieta-rio no sea casado ni tutor ni se halle en ningu-no de los supuestos estudiados más arriba, notendremos la seguridad de que la finca esté li-bre de cargas. ¿Acaso no pudieron haberla cons-till:ído sus causantes?

De aquí la imprescindible necesidad de exa-minar el título de adquisición del inmueble y

— 145 —

principiar de nuevo la investigación laboriosade la vida, hechos y milagros del anterior pro-pietario, con las dificultades crecientes por ra-zón del tiempo, del menor trato, ausencia y des-conocimiento de las personas.

Para facilitar el trabajo y confortar el ánimo,no faltará una o dos transmisiones hereditariascon las correspondientes particiones, retractossucesorios y transacciones, abismos, más quelagunas hipotecarias, que no podremos saltarmás que cerrando los ojos.

A medida que se ensancha el horizonte, semultiplican a lo infinito las equivocaciones,omisiones y referencias defectuosas, y como lasindicaciones de los libros auxiliares, sobre todolas del repertorio, no están firmadas, será im-posible hacer efectivas las responsabilidades.

Monstruoso organismo que asimila cuantose le proporciona, y que no expulsa -nada, laoficina de conservación aterroriza a quien seatreve a buscar en los cientos de volúmenesabiertos desde el 21 de Ventoso del afio VII dela Revolución.

ph break" A

- 146 -

9.-PAÍSES DONDE RIGE EL SISTEMA DE

TRANSCRIPCIÓN.

Intirnamente unida a Francia en los comien-zos del pasado siglo y regida por sus leyes, Bél-gica aprovechó sus antecedentes consuetudina-rios, como país de nantissement, y las leccionesque se deducían de la discusión y aplicacióndel Código de Napoleón para modificarle, an-tes que su vecina, en 16 de Diciembre de 1851.

Aunque anterior en fecha, la ley belga esmuy superior a la francesa, particularmente enlos extremos que pondremos de relieve.

El artículo 1.0 de la Ley sobre la revisión delrégimen hipotecario somete, con fórmula mu-cho más completa, a la transcripción: «Todoslos actos inter-vivos a título gratuito u oneroso,translativos o declarativos de derechos realesinmobiliarios, excepto los privilegios e hipote-cas...» «Los juicios que tengan fuerza de cosajuzgada...» «Las renuncias a tales derechos.»«Los arriendos por más de nueve afios.»

Sólo se admiten, a los efectos indicados, losdocumentos auténticos o autenticados, cerran-do el paso a los privados y orientándose ha-cia el llamado principio de legitimidad (artícu-lo 2..).

Es también notable el radicalismo con queexige la anotación marginal de todas las deman-

— 147 —

das que tiendan a anular o revocar derechosprovenientes de actos transcritos, para que aqué-llas puedan ser admitidas por los Tribunales(art. 3.°).

El sistema hipotecario, propiamente dicho,aventaja todavía más al francés, por la supre-sión de la preferencia concedida a los privile-gios generales, de los cuales se conserva única-mente el de gastos judiciales con grandes limi-taciones; por la publicidad impuesta a los privi-legios que recaen sobre inmuebles y a todas lashipotecas legales; por la preterición de las judi-ciales y por la aplicación del principio de espe-cialidad a las hipotecas legales de los incapacesy mujeres casadas.

Pero la Ley belga no garantiza su derecho alque adquiere de titular inscrito, y aun podráestimarse inferior en este punto a la francesa,si los términos de su artículo 1.° relativos a quelos actos 'no transcritos no pueden ser opuestos«a los terceros que hubiesen contratado sinfraude» han de entenderse, según los preceden-tes de los países de nantissement, en el sentidode que basta el conocimiento de la primera ena-jenación, no transcrita, de un inmueble, paraque el segundo comprador carezca de la protec-ción legal.

El Código italiano, promulgado el 25 de Ju-nio de 1865, desenvuelve la materia examinadaen los artículos 1.932 y siguientes, con arreglo

— 148 —

a los precedentes franceses y belgas, en cuantoal fondo, si bien aplica con mayor rigor losprincipios de publicidad y especialidad, agravalas sanciones penales para conseguir la inscrip-ción de las hipoiecas de los incapaces, suprimela renovación decenal de las inscripciones y re-coge las disposiciones más notables de las anti-guas legislaciones regionales sobre los limita-dos efectos de las acciones resolutorias.

En cuanto al modo de llevar las oficinas,reemplaza la transcripción literal por el archi-vo de los títulos presentados, ordenando única-mente la copia en los registros de la nota, re-dactada por el presentante, que ha de contenerlos datos relativos a los otorgantes del docu-mento, su naturaleza, fecha y formalización yla descripción de los inmuebles (naturaleza, si-tuación, número del catastro o de los planos ytres de sus linderos).

El punto más elevado de la evolución del sis-tema de transcripción ha sido alcanzado por elrégimen holandés, a pesar de que su Código ci-vil de 1.° de Octubre de 1838 es muy anterior alas leyes belga y francesa. Según el artículo 639de aquel Cuerpo legal, la propiedad no puedeadquirirse por vía contractual más que en vir-tud de justo título y tradición, y como, según elartículo 671, la tradición de los inmuebles seopera por la transcripción en los Registros pú-blicos, esta formalidad aparece elevada a la ca-

— 149 —

tegorf a de elemento indispensable para la trans-misión de la propiedad entre los contratantes.

Por otra parte, la legislación holandesa noadmite la hipoteca judicial, y aproxima las le-gales, por la publicidad, determinación, y espe-cialidad exigidas, al tipo normal de la hipotecavoluntariamente constituida.

En fin, el mayor progreso del régimen y laseguridad más eficaz de las investigaciones so-bre el estado jurídico de los inmuebles, se al-canza con el paralelismo cuidadosamente esta-blecido entre el registro y el catastro, por me-dio de una Tabla indicadora de parcelas, endonde se hacen constar por Ayuntamientos ySecciones todas las fincas catastradas, con indi-cación de su medida y referencias al Registrogeneral. Gracias a esta organización y a la uniónde las funciones de conservación hipotecaria ycatastral , la publicidad es efectiva y doble: per-sonal en cuanto los libros principales se llevanpor nombre de propietarios, real en el sentidode que los interesados en un inmueble puedenencontrar directamente los datos relativos almismo sin saber el nombre de su propietario.

Iv

2.° EL GRUPO AUSTRALIANO

1.—PRECEDENTES DEL ACTA TORRENS.

La designación de Acta Torrens, con que esconocido el sistema que vamos a estudiar, debesu origen al nombre de su autor y al mismotiempo promotor de la declaración parlamen-taria (act af Parliament) que lo puso en vigen-cia, de igual manera que nosotros damos elnombre de ley Azcárate a la ley de la usura,debida a la iniciativa o proposición del eminen-te estadista.

Sir Robert Richard Torrens era un irlandés,nacido en Kork el ario 1814, que se trasladó en1840 a Australia del Sur, donde fué nombrado,en un principio, Director de Aduanas (Conec-tar of customs), formando parte, en tal concep-to, del primer Consejo Legislativo, y más tarde(1852), Tesorero y Registrador General.

— 152 —

Para hacerse cargo de los motivos que le in-dujeron a planear su sistema inmobiliario y aorientar toda su actividad política en tal senti-do, es necesario tener en cuenta la organiza-ción territorial de Australia durante la primeramitad del pasado siglo.

Descubierta por los navegantes portuguesesy españoles la terra Austra lis incognita, y reco-nocida, sobre todo en la costa oriental, porCarpenter, de Nuyts, Tasman y Cook, el Go-bierno inglés se decidió, en vista de los infor-mes del último, a crear una colonia peniten-ciaria sobre el continente que llevaba entoncesel nombre de Nueva Holanda. Sus costas, peno-samente abordables, y la falta de ríos navega-bles, dificultaban enormemente los avances ha-cia el interior de viajeros y exploradores. Ape-nas señalada la ruta, el overlander se aventu-raba con su rebaño en el desierto, como unverdadero pionner, y tras él establecía el squal-ter (1) su station agrícola, apropiándose tempo-ralmente el pequeño espacio que cultivaba.

Mediaba el siglo XIX, y el interior del conti-nente seguía cerrado, desconfiaban los bus -chmen de pasar de una mar a otra, y se igno-raba si en el centro existía una gran zona ma-rina o una estepa sin agua ni verdura.

En los comienzos, los squatters alquilaban

(1) Del verbo squat ocupar, roturar arbitrariamerite.

— 153 —

grandes extensiones, pero a medida que se des-envolvió la industria agrícola y aumentaronlos capitales, con el objeto de forzarles a ad-quirir los terrenos ocupados, el Tesoro de lacolonia autorizó a todos los residentes para es-coger y comprar los que juzgaran más cultiva-bles (free selectors).

Torrens, que, como hemos indicado, desem-peñaba en esta época las funciones de Regis-trador General, se hizo pronto cargo de los in-convenientes que presentaba el régimen inglésde transferencias inmobiliarias por medio deinstrumentos (deeds) firmados por las partes, yregistrados desde 1841 en una oficina, sin nin-guna relación jurídica formal entre sí que faci-litara y garantizara la adquisición de la finca.Estos inconvenientes fueron puestos de relievepor un artículo del periódico The South Aus-¡rallan Regisier que, después de indicar lascomplicaciones, deficiencias y gastos del siste-ma, preguntaba si no existía un medio más ex-pedito para transmitir la propiedad de la tierra.La práctica que Torrens había adquirido comoDirector de Aduanas, le llevó, naturalmente, aidear la aplicación a los inmuebles del sistemade transferencia de buques, y sobre tal base re-dactó un boceto de ordenamiento inmobiliariocon el triple fin de inscribir la propiedad com-pletamente liberada de las cargas ocultas, dara conocer los derechos reales que la afectaran

— 154 —

y movilizar tanto la tierra como el crédito hi-potecario.

Se inauguraba entonces el régimen parla-mentario en la colonia, y Torrens presentó sucandidatura por Adelaida, enarbolando la ban-dera de la reforma de la legislación inmobilia-ria.—«Cualquiera puede vender un caballo sinla mediación de un agente, y aun un buque dediez mil o treinta mil libras esterlinas; perocuando se trata de la tierra, es imprescindiblela asistencia de un hombre de negocios, y fre-cuentemente la propiedad adquirida es tan in-cierta o se halla tan gravada, que no se puedesaber si se ha comprado un acre de tierra o unproceso.»

Elegido diputado, presentó su radical proyec-to que, aprobado por ambas Cámaras y sancio-nado después por el Gobernador General en 27de Enero de 1858, principió a regir en 1.° deJulio siguiente bajo el nombre de Real Proper-ty Act.

Como sucede con todas las invenciones de al-guna resonancia, se ha discutido la originalidadde las ideas de Torrens, y se han señalado lospuntos de contacto que su sistema tiene con losHandiesten de las ciudades Anseáticas, con elproyecto de movilización de la tierra, presenta-do por Law en el Parlamento de Escocia a prin-cipios del siglo XVIII; con las cartas hipoteca-rias (Plandbrief) prusianas que las asociaciones

— 155 —

de propietarios han vulgarizado; con los céle-bres asignados de la Revolución francesa, y conlas cédulas hipotecarias de los citados Decretosde 9 de Messidor del año III.

Limitándonos a los precedentes alemanes,que el mismo Torrens alegaba en garantía de laviabilidad de sus proyectos, se encuentra en lasciudades libres de Brema y Hambu rgo un régi-men inmobiliario de remoto origen, que se des-taca de los otros germánicos por dar más va-lor a los anuncios y provocaciones jurídicas, quea la publicidad registral propiamente dicha, porexigir la liberación de cargas para aprobar unatransferencia del inmueble y por movilizar losvalores territoriales mediante títulos de créditofácilmente transmisibles (Handiesten).

Allí, quien deseaba enajenar un inm ueble li-bre de cargas no inscritas o redimibles, acudíaa una Comisión o Tribunal que convocaba tresveces por edictos y mediante la publicación enun periódico oficial (1), a todos los que creíantener sobre el mismo algún derecho, para quelo denunciasen en un plazo de varias semanas.Transcurrido éste sin que se hubiera presenta-do ninguna reclamación, o verificada en otrocaso la distribución del precio, que el mejorpostor había consignado previamente, entre los

(I) Esta era la forma vigente, por ejemplo, en Brema,cuando Torrens inicié su campaña en Adelaida.

— 156 —

acreedores, con la preferencia determinada porlos respectivos títulos, se transfería la propie-dad libre de gravámenes y acciones reales opersonales, declarando en nombre del Estadolegitimo e indiscutible adquirente al comprador.

Los Handfesten (1), cédulas hipotecarias, sonpedidos por el propietario a la misma Comi-sión, que publica la petición en el noticiero ofi-cial, y si dentro de un plazo que terminabaquince días después de la segunda publicación,no se había formulado oposición, expedía lostítulos representativos del gravamen, que tansólo contenían media docena de líneas, hacien-do constar el nombre del propietario, el inmue-ble que les servía de garantía, la cantidad ase-gurada y el importe de los Handfesten libradoscon anterioridad.

La circulación de las cédulas estaba regidapor preceptos del derecho mobiliario, y la en-trega de las mismas en garantía de una deuda,casi equivalía a una constitución de prenda.

2.-ORGANIZACI6N DEL REGISTRO.

Aunque no es consustancial con el sistema elestablecimiento de una sola oficina central, To-rrens concedía gran importancia a esta particu-

(1) Se traduce el término por las palabras latinas 717,0411U

firmatio(firmar).

-- 157 —

laridad, que permite la concentración de todaslas operaciones en manos expertas.

Al frente de esta oficina se encuentra el Re-gistrador General, que tiene a sus órdenes (1)dos clases de funcionarios: los peritos en dere-cho (examiners o/ Mies), encargados como ase-sores de la calificación hipotecaria, y los topó-grafos, destinados a las operaciones planimétri-cas, que pudiéramos llamar de gabinete (2).

Los libros van fortnándose cronológicamen-te por orden de matrícula, y contienen ordina-riamente 250 folios o certificados de títulos, enlos que se fija el derecho, se describe la finca yse traza el plano (3).

Existen también libros auxiliares, y entreellos el Diario, que contiene las indicaciones re-lativas a los títulos presentados, hora en que lohan sido y fecha de su despacho y devolución.•••••••■■=11

(1) Las funciones del Registrador General son muy am-plias y de orden judicial, administrativo y notarial. Decideo deniega la inscripción, autentice. documentos, vela por losintereses de la Corona y de los ausentes y menores, publicaedictos, notifica a los interesados, cita a los testigos, recibejuramentos, impone multas y provoca la intervención delos Tribunales.

(2) Puede verse el detalle de la plantilla en la obra delSr. GALLARDO Y MARTINEZ: La Movilización de la Propiedad yel Acta de Torrens. Barcelona, Berdos y Fehn, 1893, pág. 65.

(8) El folio tiene varias hojas y los voliaraenes resultanmuy abultados. Por eso en Victoria se cierran en las 200 ho-jas y no se encuadernan.

— 158 —

3.-MATRÍCULA O INMATRICULACIÓN.

En sus primeras aplicaciones dentro de lascolonias australianas, el sistema era facultativo,y los propietarios podían solicitar el beneficiode la inscripción cuando lo juzgasen conve-niente. Unicamente era obligatoria cuando lasfincas hubiesen sido enajenadas o concedidaspor la Corona con posterioridad a la vigenciadel Acta.

El procedimiento de inmatriculación se ini-cia con una solicitud dirigida al RegistradorGeneral por el propietario, haciendo uso de fór-mulas impresas que se venden en todas partes,aunque de ordinario se asesora de abogados ocorredores, y a la cual acompaña los títulos jus-tificativos de su derecho, el plano, a escala de-terminada por la Ley, certificado por un agri-mensor jurado y una libranza por el importede los gastos y honorarios de inscripción.

Recibida y encarpetada la documentacióncompleta, se pasa a informe del topógrafo jefeque examina la descripción de la fiaca, se ase-gura de que los linderos están clara y precisa-mente determinados, compara el plano con losque puedan obrar en el Registro, y en algunascolonias remite copia a los colindantes o alConsejo del distrito para que llegue a conoci-miento de los interesados.

— 159 —

Pasa luego el expediente a los auxiliares delantiguo Registro, que se lleva en la misma ofi-cina, para que comprueben los títulos presen-tados con los deeds registrados, y más tarde alos asesores que, en vista de los datos e infor-mes, dictaminan sobre la admisión o denega-ción de la solicitud de matrícula. Correspondela decisión definitiva a una Comisión formadapor el Registrador General y dos c_mnisarios,que en algunas colonias no son empleados dela oficina. Si es favorable el acuerdo, la Comi-sión fija un plazo de un mes a un año (1) paraque los interesados puedan formalizar la oposi-ción, y manda publicar edictos en los diariosoficiales o de la localidad y notificar a los co-lindantes (2). Caso de que no se haya formula-do o hecho ~valer judicialmente la oposición, ode que el Tribunal competente haya rechazadola formulada_ (3), los asesores redactan la mi-

(1) Asi lo afirma Gallardo (op. cit., pág. 72); BESSON: Leslivres fonders, pág. 342, dice que el plazo es de dos meses atras años.

(2) Vionette (L'Act l'arreas. París, Jouve et Boyer, 1900,pág. 20) añade las advertencias a los interesados y acreedo-res y la adopción de medidas en interés de los incapaces yde los ausentes.

(8) La oposición se presenta en forma de requerimiento(coy eat) ante el Registrador General, que la pasa a informede los asesores. Se notifica la admisión al peticionario y alopositor para que usen de su derecho ante los Tribunales.En casi todas las colonias corresponde al último el papel dedemandante, pero en Nueva Gales del Sur es el solicitante

— 160 —

nuta del título de propiedad con las mencionesy reservas oportunas, y el Registrador Generallo expide por duplicado, incorporando al librocorriente del registro uno de los ejemplares yentregando el otro, con las notas de referenciay plano marginal de la finca inmatriculada, alpeticionario (1).

Hecha la inscripción, se adicionan los índicesy se anulan o archivan los títulos antiguos(deeds) referentes al mismo inmueble.

4, —VALOR DEL DUPLICADO DE INSCRIPCIÓN.

El título de propiedad que, extendido en per-gamino o papel muy fuerte, recibe el interesa-do, presenta las siguientes características: ta, lade ser expedido en nombre del Estado, comosi éste entregara directamente la propiedad alo-dial y respondiera de las consecuencias de lainmatricalación; 2•a, la de ser irrevocable, anu-lando, en su consecuencia, la fuerza real de lostítulos anteriores; 3.a, la de presentar de unmodo sinóptico los datos descriptivos de la fin-ca y de los derechos que la afectan; 4•1, la deservir no sólo como medio de prueba, sino tam-bién de soporte a la propiedad en el papel infil-

de la inscripción quien debe ejercitar una acción parecida ala que nuestros prácticos llamaban de jactancia.

(1) Véanse los modelos en el Apéndice A.

— 161 —

tracia, de suerte que la posesión del mismo do-cumento o las relaciones jurídicas de que seaobjeto repercuten sobre aquel derecho real (1).

«La acción reivindicatoria contra el titulardel certificado de propiedad, no se puede ejer-citar más que excepcionalmente en los casosde inmatriculación fraudulenta, error en loslinderos, ejecución por un acreedor hipoteca-rio o por un arrendador, y, en fin, cuando laacción proviene de un propietario, portador deun certificado de título anterior) (2).

Las ventajas de este procedimiento de matrí-cula están resumidas en las siguientes palabrasde Torrens: «El título de propiedad, por exce-lente que sea, se parece a un lingote de oro. Acada transferencia es preciso pesarlo y ensa-yarlo, y para esto quitarle un trocito. Pero una

(1) Por eso se exige la exhibición del titulo para contra-tar y se regula escrupulosamente la expedición de otro enlos casos de pérdida o destrucción del primero.

(2) Contra estas afirmaciones de Besson (op. cit., pág. 844),que reproduce la citada tesis doctoral de Viollette (pág. 28,nota 1) y que De Lavergne (Les l'Arree tonelera. París, Angers,1900, pág. 45) reduce a los casos de fraude y error, puede dis-tinguirse con Gallardo (op. cit., pág. 111) entre el primer du-plicado de inmatriculación y los sucesivos: 'En cuanto al tí-tulo que por vez primera se expide al interesado, le atribu-ye el acta un valor absoluto, y el propietario a cuyo favor seha expedido resulta reconocido como dueño indiscutible,sean cuales fueren los defectos que después se notasen en sutitulación, y sujeto Únicamente al arrendamiento en favordel poseedor material del inmueble en la época de la expedi-ción del titulo, y por un plazo que varia de uno a tres años,según las colonias..

DEIBMIO

11

— 162 —

vez acunado, el lingote se transforma en mo-neda legal y puede pasar de mano en mano sindeterioro ni pérdida de tiempo. El registro deuna finca y la entrega del título equivalen a laacullación de la moneda.»

Al extender el sistema a otras colonias e im-poner la inscripción, hubieron de admitirse allado de estos títulos irrevocables, otros que noconfieren al propietario primitivo más que unalegitimación relativa, como nuestros expedien-tes posesorios.

5.—TRANSFERENCIAS.

La transmisión de las fincas inscritas se rea-liza mediante formas tan sencillas, que, segúnpalabras del mismo Torrens, cualquiera perso-na que supiese la regla de tres podría llenarlas.En una de las fórmulas impresas relativas alcontrato causa de la enajenación, que contienelos pactos más usuales del negocio y la expli-cación de los términos o frases corrientes, con-signa el vendedor, por ejemplo, su nombre, lascaracterísticas de la finca, la suma satisfecha yel nombre del comprador, firmando el acta.Acepta éste la venta y, a continuación, se ex-tiende una diligencia de adveración de la firmadel vendedor por un funcionario judicial o ad-ministrativo, por el Registrador o un Notario o

— 163 —

simplemente por un testigo, que a su vez ha deser adverado por aquéllos (1).

Cubiertos así los huecos del impreso, se re-mite por correo (2) con el titulo o certificadode propiedad y una libranza por el importe delos gastos, a la oficina del Registro, donde el Se-cretario, tras un examen sumario, liquida losderechos abonables y remite la documentacióna los asesores encargados de la calificación hi-potecaria.

Si el dictamen fuese favorable (3), se tomanota en el Diario de operaciones (4) y se pro-cede a la redacción de la sucinta mención dela transferencia, que ha de extender el Regis-trador en el folio del Registro y en el duplicado,a fin de legitimar el derecho del adquirente.

El pensamiento de Torrens, manifestado ensus discursos de propaganda y concretado enlos artículos 49.y 50 del Acta, se inclinaba, enel caso de transferencia total, hacia la anula-

(1) Le. adveración es requisito más solemne y serio quela llamada legitimación de firmas en nuestra práctica nota-rial, pues garantiza que el testigo ha reconocido su propiafirma y ha asegurado que conocía personalmente al vende-dor y que éste ha sus 3rito el documento libre y espontánea-mente.

(2) Adviértase el empleo constante que en la legislaciónexaminada se hace de este medio de petición y comunica-ción, mientras nosotros lo prohibimos terminantemente.

(3) Caso de que existan faltas subsanables los asesores in-dican el modo de subsanarlas.

(4) 111.á.s que de entrada de documentos, como nuestro Dia-rio, es éste de salida o despacho.

— 164 —

ción del título primitivo y la entrega al adqui-rente de otro nuevo «directamente emanado dela Corona', pero en varias colonias se deja Sub-sistente el antiguo, agregándole la nota de ins-cripción últimamente realizada (1), mientrashaya huecos en el papel.

Cuando la transferencia se refiere sólo a unaparte del inmueble, la tramitación anterior secomplica con la necesidad de acompañar pla-nos, calificar la segregación topográfica y jurí-dicamente, inscribir la nueva finca y expedir eltítulo correspondiente.

6.-GRAVÁMENES.

En forma análoga se constituyen los dere-chos reales sobre las fincas inscritas. El pro-pietario que quiere hipotecarlas, compra el im-preso correspondiente, llena los huecos relati-vos a las partes, cantidades, intereses y plazos,firma y hace legitimar su firma después de laaceptación del hipotecario. Une a este docu-mento su título y la libranza para gastos, y losenvía por correo al Registrador General, queextiende la mención del acto en los dos dupli-cados (folio y título) así como en el dorso del

(1) No debe confundirse esta nota (endorsment) con la es-tampada en alguntu; colonias por el mismo transferente pararealizar el acto.

- 165 -

acta de constitución de la hipoteca, devolvien-do uno de aquéllos al propietario y ésta alacreedor.

7.-CESIÓN, PRÓRROGA Y RESCISIÓN.

La transmisión del derecho hipotecario oarrendaticio se puede hacer, bien por medio deacta impresa de transferencia, como si se trata-ra de la propiedad de una finca, bien por mediode endoso en el documento de constitucióninscrito, verdadero título del acreedor o arren-datario. El Registrador menciona la cesión enel folio del Registro y en el acta de constitu-ción del derecho cedido, de igual manera queen el titulo de propiedad cuando se le ha en-viado (1).

Bastan simples notas en los contratos inscri-tos, para que el Registrador General pueda ex-tender las menciones de prórroga o rescisiónde los derechos reales de hipoteca o arriendo,y en algunas colonias la simplicidad se ha lle-vado al extremo, admitiéndose como suficien-tes para producir efectos hipotecarios durante

(1) Nótese que si no se acompaña el titulo del propieta-rio, figurará en éste como titular de la hipoteca el primitivoacreedor, y en el acta de constitución de la misma, el cesio-nario.

— 166 —

un año las palabras prorrogado (extended) yaceptado (accepted), y para anularlos la de res-cindido (rescinded).

8.-PIGNORACIÓN DE TÍTULOS.

La íntima unión que existe entre el duplica-do que obra :en poder del propietario y su de-recho, se utiliza en muchas colonias para cons-tituir un derecho real que por sus efectos seaproxima a la hipoteca y por sus requisitos ala prenda. Extendida el acta de hipoteca en laforma corriente, entrega el deudor-propietariosu título de propiedad al acreedor que lo retieneen garantía y como, según hemos dicho, se exi-ge ordinariamente la presentación del duplicadoen el Registro para crear, modificar o extinguirderechos reales, el hipotecario tiene la seguri-dad de conservar su prelación, y de obtener lainscripción preferente sin más que enviar porcorreo los documentos.

Aun en las colonias que permiten la exten-sión de asientos sin necesidad de que se exhibael título de propiedad, el acreedor está suficien-temente garantido por los anuncios y formali-dades que han de practicarse antes de inscribir,y a veces la posición adquirida fuera del Regis-tro por el mismo hipotecario, se refuerza me-diante una oposición (camal) comunicada al

— 187 —

Registrador para que en lo sucesivo se absten-ga de autorizar: transferencia o grava-men sobre el inmueble.

Esta hipoteca-prenda, fundada en considera-ciones de equidad (equitable mortgage), es laempleada corrientemente por los Bancos, y su-ple con ventaja a las combinaciones de discu-tible legalidad, que entre nosotros se idean paracontinuar la tradicional pignoración de escri-turas que las Partidas admitían.

9.—TRANSMISIONES «MORTIS-CAUSA».

Reconoce el sistema la enorme importanciaque revisten para fijar y asegurar el estado dela propiedad inmobiliaria y exige, con tanto ri-gor como para las primeras inscripciones, elexamen y remisión de los títulos justificativosde la sucesión' testada o abintestato en los bie-nes inscritos, llamando por edictos a los que secrean perjudicados y extendiendo los asientosy títulos nuevos a favor de los herederos o delos albaceas, cuyas facultades, en el derecho in-glés, son extraordinarias.

— 188 —

10.-PODERES Y FIDUCIAS (TRUST).

Para obviar los inconvenientes que el dere-cho sustantivo presenta al ejercicio de accio-nes en nombre ajeno y anular las dudas sobrela existencia y suficiencia de los poderes, sepermite en algunas partes la inscripción delpower of attorney que por regla general com-prende las facultades de vender, arrendar, hi-potecar y cancelar. El poderdante puede revo-car ad libitum el poder, pero la revocación noproduce efectos sino desde el momento en quese ha tomado razón de ella en el libro Diario yrespecto de los contratos que se otorguen conposterioridad, o de los que se hubiesen otorga-do antes con mala fe.

La institución fiduciaria (trust) por la queuna o varias personas asumen las facultades dedisposición relativas a una finca, cuyos benefi-cios o goce económico pertenecen a otras, selleva directamente al Registro, extendiendo eltítulo a favor de los fiduciarios (trastees), perose archiva el documento constitutivo o funda-cional, con el objeto de comunicar a los benefi-ciarios cualquier contrato relativo al inmuebleque los fiduciarios celebren, por si aquéllosentienden que lesiona sus intereses y deben for-malizar la oposición (eaveat).

-- 169 -

1 1. -CANCELACIÓN DE ASIENTOS Y CIERRE

DEL REGISTRO.

Para obtener la cancelación de un derechoreal, puede enviarse con el titulo de propiedadel acta constitutiva de aquél, en la que se ha ex-tendido una nota de liberación firmada por eltitular y legitimada en la forma corriente, o pue-de extenderse aparte un acta cancelatoria a laque se acompaña la de constitución. El Regis-trador General hace constar la cancelación enlos duplicados del Registro y del propietario yen el acta de constitución del derecho.

No se permite la cancelación de la inscrip-ción de propiedad, si el titular de la misma de-sea sujetar la finca al ordenamiento antiguo,que pudiéramos llamar extra-hipotecario. Unavez colocada'al amparo del acta Torrens, que-da sometida para siempre a este régimen legal.

En las Colonias de Australia del Oeste yQueesland, el Registrador, a instancia del pro-pietario, puede expedir un certificado especial(Registration abstract) que cierre el Registro atoda inscripción que en aquél no conste, y per-mita la contratación en el extranjero con ple-nas seguridades para el adquirente.

— 170 —

12.-PARALELISM0 ENTRE EL REGISTRO Y

LA REALIDAD JURÍDICA.

La igualdad de contenido, a veces identidadfotográfica, del título y de su duplicado, estable-ce un paralelismo perfecto entre el documentoque posee el propietario y la situación jurídicade la finca, en cuya virtud no hay más dere-chos reales que los inscritos, y todos los inscri-tos pueden desenvolver su potencialidad. Pero elsistema no llega a conceder, como se ha indica-do, a las declaraciones registrales en todo caso,la fuerza de cosa juzgada, ni a dejar sin efectolos contratos que sirvan de causa a la transfe-rencia o modificación de carácter real.

Este último punto aparece envuelto en lasbrumas de una técnica poco analizada y de unpensamiento más de dilettante que de juristaconsumado. Los términos del primitivo artícu-lo 43 de la Ley de Australia del Sur se limitana exigir la inscripción para que los actos transla-tivos de propiedad produzcan efectos, sin dis-tinguir los terceros de los contratantes; y losdel artículo 67 de la Ley de 30 de Noviembrede 1878 para la misma colonia, otorgan alacreedor contractual, mientras la inscripciónno se lleve a cabo, un derecho o acción pararegistrar (a right or claim to the registration).Las distintas redacciones de la Ley de Queens-

— 171 —

land dejan a salvo los derechos de los contra-tantes, aun en el caso de muerte de uno deellos antes de verificarse la inscripción, y equi-paran, por los efectos que entre aquéllos pro-ducen, los contratos que tengan por objeto bie-nes registrados, con los relativos a fincas nocolocadas bajo la protección del sistema.

Las acciones nacidas fuera del Registro o con-tradictorias de la inscripción solicitada, encuen-tran un apoyo formal y preventivo en el meca-nismo de la oposición (caveat) (1), dirigida alRegistrador por la persona lesionada para queno extienda los asientos relativos al inmueble,sin reservarle sus derechos o concederle un pla-zo de impugnación.

Recibido el camal y una vez que el peticio-nario se ha ratificado en su contenido, se tomarazón de la prevención pedida, notificándola ala persona contra cuyo derecho se formula (ca-veatee), y si ésta la rebate, pasa el asunto al Tri-bunal competente que resuelve lo que proceday ordena la extensión de las inscripciones co-rrespondientes.

Estas menciones preventivas (algo parecidasa nuestras anotaciones), caducan por el trans-curso de los plazos concedidos para ejercitarlas acciones que las originan y por el desisti-miento del opositor (caveator) (2).

(1) Del verbo latino caveo, es, ere -= garantizar, cuidar.(2) Es chocante el escaso desenvolvimiento que dan a la

— 172 —

13.-SEGURO INMOBILIARIO.

Los perjuicios que pudieran sufrir los verda-deros titulares de la propiedad o de un derechoreal sobre inmuebles por el radical funciona-miento de los principios en que se apoya el sis-tema, se compensan, casi en su totalidad, me-diante la constitución de un fondo de seguridadformado con las primas al 2 por 1.000 (1), satis-fechas al matricular las fincas.

Existen variantes en las Colonias sobre la for-ma de hacer efectivas las responsabilidades ypercibir la indemnización, según distingan ono, si la falta procede de los funcionarios o delos particulares, según admitan la acción deresponsabilidad directamente contra la admi-nistración o sólo con carácter subsidiario, y, enfin, según la extensión de los plazos concedidospara reclamar que van de seis a veintiún años.Pero en último término, el propietario, rara vezexpropiado (2), gracias a las precauciones lega-

materia los expositores franceses, y que indirectamente hasido causa de la contradictoria redacción del Dahir vigenteen la, zona marroquí sujeta a nuestro protectorado.

(1) Medio penique por libra esterlina, o sea 11480 del valor.(2) Viollette (L'Act Torre" pág. 57) afirma que en quince

atoe sólo se han pagado en la Colonia de Victoria 115.000francos. En un articulo de la, Enciclopedia Británica (LandRegistration, Suplemento, 1902) se asegura que los fondos as-cendían a 40.000 libras esterlinas cuando no se hablan satis-fecho por indemnización más que 14.600.

— 173 —

les y a la idoneidad del personal, recibe una in-demnización que le compensa, al menos econó-micamente, los daños sufridos.

1 4.-RESULTADOS PRÁCTICOS.

Al final de un opúsculo de propaganda, en elque Torrens (1) discute las objeciones formula-das y los resultados obtenidos, señala con unentusiasta optimismo las ventajas del sistema.

1.0 Eliminó la inseguridad proveniente delas múltiples causas de resolución, nulidad yrescisión en la contratación inmobiliaria, ha-ciendo seguras las transacciones e irrevocableslos títulos.

2.° Redujo el coste de las transmisiones delibras a chelines, y el tiempo necesario pararealizarlas de meses a días.

3.° Introdujo la claridad y la precisión enun ordenamiento jurídico, que se caracterizabapor la oscuridad y la palabrería.

4.° Simplificó los tratos de tal modo, quepuede llevar sus negocios inmobiliarios quiensepa la regla de tres simple.

5.° Protege a los adquirentes contra los frau-des más extendidos y peligrosos.

6.° Restituye su valor a las fincas deprecia-

- (1) An essay on the transfer of land by registration by Sir Ro-bert Torrens. Carrell & C.°, London (sin fecha), pág. 57.

- 174 -

das en el mercado por su titulación deficiente.7.° Disminuye notablemente el número de

pleitos sobre la propiedad territorial.Entre los ataques que se han dirigido al Acta

Torrens, los hay que alcanzan a la mayor partede los sistemas hipotecarios, y otros que másconcretamente se refieren a las característicasdel sistema australiano, o a las naturales conse-cuencias que por la combinación de los dife-rentes principios produce en la práctica.

Dentro del primer grupo, podemos colocarlas siguientes censuras:

1.a La inscripción facultativa (1) beneficia,en apariencia tan solo, a la titulación, pues alos documentos incontrovertibles no les hacefalta la inmatriculación, y a los malos o defec-tuosos se les cierra la puerta del Registro (2).

2.a El riguroso desenvolvimiento de la pu-blicidad real, atropella y posterga los derechosde las mujeres, menores e incapaces.

(1) La Real Comisión nombrada en Inglaterra (1868) paraestudiar la implantación del Acta, terminaba su informesentando como dilema que si se daba carácter facultativoa la inscripción el pu,Iblo la dejaría caer en desuso, y sise imponía coactivamente 1s protestas serían formidables.

(2) En el citado folleto (pág. 46) contesta Torrens a estaobjeción del profesor Jevons que los títulos son malos, de-fectuosos o perfectos y que si el acta sa niega a inscribirlos primeros, con lo cual evita las usurpaciones, en cambiosubsane. los vicios de las tenencias apoyadas en los segun-dos, y concede a los últimos el valor de moneda fácilmentetransferible.

— 175 —

3.a A la sombra del principio de legalidadse desenvuelve un régimen absolutista de lapropiedad, cuyas únicas garantías son los po-deres arbitrarios y omnímodos concedidos alRegistrador General.

4•a El proceso provocatorio con sus notifi-caciones y edictos no basta para justificar latransformación de las acciones reales, perte-necientes al propietario, en acciones persona-les contra el fondo de seguridad o los funcio-narios.

5.a El sistema que resulta adecuado a lascolonias en vía de formación, donde la propie-dad territorial se adquiere directamente del Es-tado y las fincas tienen una extensión enorme,es inaplicable a los países viejos de; relacionesjurídicas complejas, variadisimas y de rancioabolengo, con una exagerada división del sueloy una mayor desintegración del tipo alodial.

Aparte de estas objeciones, que pueden serrechazadas con los razonamientos generalesque han servido para defender e implantar lossistemas hipotecarios más progresivos, la dis-cusión se entabla especialmente; sobre la técni-ca adoptada para organizar el registro y favo-recer la circulación de los valores inmobi-liarios.

La formación de un Archivo de fincas conlos planos presentados sin relación entre si, nopuede llevar a un paralelismo perfecto de re-

— 176 —

gistro y catastro, ni a la identificación induda-ble (1) de los inmuebles cuando éstos son depequeña extensión o límites tortuosos e impre-cisos, y los gastos necesarios para fijar topográ-ficamente un predio y determinar sus caracte-rísticas, absorberían su valor en venta (2).

Tampoco encuentra un eco entusiasta en elViejo Mundo la idea centralizadora que presi-de al sistema, y que impondría en nuestra pa-tria la calificación diaria por la oficina centralde mil títulos, la expedición de innumerablescertificaciones (3), la exhibición de cientos delibros, etc., etc.; pero, como hemos indicado,

(1) Véase sobre este particular la réplica a las objecionesformuladas contra el sistema (cap. IV del opúsculo citado).Torrens alega que también los buques sufren modificado-nos de aparejo y casco, son transformados, acortados y alar-gados y tienen aumentos y disminuciones de tonelaje quelos desfiguran. Sin entrar en una polémica que rebasaríalos límites impuestos por la naturaleza de estos ESTUDIOS,bástenos aludir a la triste experiencia y al prodigioso ava-tar de la pequeha propiedad en los expedientes posesoriosespaloles.

(2) Según palabras del coronel Leach ante la citada Co-misión Real (An essay, pág. BO): «Nuestros gastos completos,incluyendo examen de títulos, recorrido de la finca, prepa-ración de planos, etc., han variado de 8 a 20 libras esterli-nas.» En la mayor parte de los paises europeos, sobre tododespués de la guerra mundial, serían insoportables los gas-tos de inmatriculación para la propiedad puiverizada.

(8) Ha de advertirse que la publicidad formal o el dere-cho de investigación no tiene restricciones en el Acta Tu-rrens, de modo que no se necesita justificar la condición departe, ni el interés con que se obra, ni extender la peticiónpor escrito para obtener el ticket de entrada en la sala deexhibiciones.

- 177 -

en Nueva Zelanda se ha admitido el régimende distritos, y el mismo Torrens llegaba a acep-tarlo para Inglaterra, si bien en el fondo siem-pre guardó sus simpatías para el organismometropolitano dotado de personal inteligente,imparcial y bien pagado, con quien todo el paíspuede comunicarse fácilmente por correo y portelégrafo.

El problema de la condensación de los dere-chos en el título real presenta aspectos que danlugar a soluciones contradictorias; lo que lacontratación gana en facilidad, seguridad y ra-pidez, se traduce en dificultades y peligros cuan-do el que dispone del derecho no está, porcualquier circunstancia, en posesión del título.El paralelismo entre los duplicados, del Regis-tro y del propietario, se rompería con muchafrecuencia en las legislaciones que admitan laintervención de los Tribunales por medio demandamientos, embargos o anotaciones y si,para evitar las discordancias, exigiéramos queen todo caso se necesite la exhibición del títulopara extender un asiento, transformaríamos elrégimen territorial en un ordenamiento mobi-liario con los naturales inconvenientes de lapérdida, extravío y ocultación de las cédulas otítulos reales.

De otro lado, por muy laudables que parez-can los esfuerzos realizados para abaratar eltráfico de inmuebles y derechos reales sobre

D ZRECELO 1n

— 178 —

los mismos, con el empleo de fórmulas impre-sas, la simplificación de requisitos y la preteri-ción, por no emplear otro término más fuer-te (1) de notarios, abogados o agentes, no pode-mos olvidar que dentro de los estrechos mol-des creados apenas si caben media docena decontratos sencillos, siendo indispensable la pre-sencia de un técnico en cuanto trate de redac-tarse con precisión y claridad una cláusulanueva.

Finalmente, la movilización excesiva de losvalores territoriales, predispone a la especula-ción y es un serio obstáculo para el desenvol-vimiento de una economía esencialmente agra-ria. Resulta inútil y contraproducente un orde-namiento que tienda a equiparar la transmi-sión de tierras laborables, con la negociación devalores bursátiles.

Estas consideraciones explican la tibieza cri-tica que ha sustituido en este siglo a las entu-siastas apologías del pasado, y la falta de am-biente con que el sistemaha tropezado en E u.-ropa. No puede, sin embargo, desconocerse que

(1) La antipatía de Torrens hacia los hombrea de ley, queacaso le pagan en igual moneda, se exterioriza, en sus réli-cas a las indicadas objecion.es (cap. IV, ya citado, del opúscu-lo An essay, etc.) y se condensan en las palabras de LordBroughana que copia (pág. 32): .A.inam y reverencian los mis-tados cuyo estudio les ha llevado tanto ti¿mpo, y no puedensoportar la dura mano que barre las telaraña en cuya tex-tura han gastado su celo y sus días..

— 179 —

su funcionamiento en las colonias es admira-ble, no presenta dificultades y se ha populari-zado rápidamente.

15.- LEGISLACIONES COMPRENDIDAS EN EL

GRUPO.

De la Australia del Sur pasó el sistema aQueensland, Tasmania, Nueva Gales del Sur,Victoria, Nueva Zelanda, Australia Occidentale Islas Fidji, después a la Colombia Británica yal Estado de Yowa, a los Establecimientos delEstrecho de IVIalacca, Túnez, al Congo, Inglate-rra, Argelia, Nueva Caledonia, Madagascar, po-sesiones españolas del Golfo de Guinea, protec-torado de Marruecos, Sahara español (Muni)...

En su transmigración a través del Antiguo yNuevo Mundo,,sufrió el Acta Torrens algunasmodificaciones que vamos a examinar con bre-vedad.

Las Ordenanzas dictadas por el Gobernadorde los Establecimientos del Estrecho (Straitssettlements) durante el ario 1886, introdujeronen Singapur, Penang y Wellesley el sistemaaustraliano, declarando obligatoria la inmatri-culación, que tiene lugar a medida que se ter-minan los trabajos catastrales. Con este objetoel Registrador forma la lista de parcelas, re-quiere a los interesados para que exhiban sus

— 180 —

titulaciones y ejerciten sus derechos, publicaedictos durante seis meses y, una vez inmatri-culada la finca, expide bien un título de pro-piedad inconmutable, cuando la justificaciónes plena, bien un título posesorio, si es defi-ciente.

De gran importancia son igualmente las de-formaciones que el Acta Torrens ha sufrido alponerse en contacto con la legislación de nues-tro Continente. El régimen tunecino, desen-vuelto por la Ley de 1.° de Julio de 1885 yotras muchas leyes y decretos beyeales, esuna institución ecléctica que acepta del Acta To-rrens la inmatriculación facultativa, el deslindede la finca, la purga de los derechos reales y laexpedición del título, si bien atribuye a un Tri-bunal mixto muchas de las facultades del Re-gistrar; toma de la ley belga de 1851 las reglasconcernientes a la protección de los incapaces,así como el ordenamiento de la superficie y dela enfiteusis; y, en fin, introduce el mecanismode las prenotaciones o anotaciones preventivasde la ley,' prusiana de 1872. Aunque en princi-pio mantiene con rigor la concordancia del tí-tulo registrado y del duplicado o copia que obraen poder del interesado, basta un mandamien-to judicial de inscripción que no pueda men-cionarse en el duplicado, para romper el para-lelismo.

181

16. -INGLATERRA.

Para comprender las dificultades que encon-tró en la metrópoli el sistema que tan entusias-tas defensores contaba en las colonias, necesi-tamos dar una ligerísima idea del desarrollo yformas de la propiedad territorial en aquellasislas.

Como consecuencia de las distribuciones detierra hechas por Guillermo de Normandía alos barones que le ayudaron en la conquista(según se hizo constar en el catastro llamadoDomesdel book), todos los poseedores del sueloeran meros terratenientes que habían recibidosus predios de un señor directo, exceptuándosede esta regla únicamente el monarca que sesuponía vasallo. de la Divinidad (cujus nullusauetor est nisi Deus).

Entre las variadísimas clases de tenencias quese introdujeron con el tiempo y las costumbres,existía una propiedad villana (villenage) pro-cedente de las cesiones hechas por el señor,que si bien revocable en un principio, fué ad-quiriendo carácter vitalicio y hereditario conarreglo al derecho consuetudinario (commonlaw), de forma que, aunque el título de pose-sión parecía ser la voluntad del señor (the willof the lord), estaba garantizado por las declara-

— 182 —

ciones (I) que constaban en los libros o regis-tros llevados por el Tribunal feudal. De la co-pia de esta inscripción se derivó la designacióntenants by copy (llevadores por copia) y despuésel nombre de copyhold dado a la propiedad.

Las tenencias concedidas a hombres libresbajo la condición de prestar homenaje y servi-cios más o menos determinados, pero de natu-raleza noble, se transformaron, al ser abolidoslos feudos militares, en propiedades alodiales(freehold), pues aunque en principio sigue sos-teniendo la jurisprudencia inglesa que toda tie-rra procede de la Corona, carece 3a afirmaciónde importancia práctica.

Desde principios del siglo XVIII se habíanestablecido Registros de instrumentos (deeds) re-lativos a estos bienes alodiales en Middlesex,Hingston-upon-Hull y los distritos del condadode York. Durante el segundo tercio del si-glo XIX fueron presentados múltiples proyec-tos, que no llegaron a ser aprobados, de organi-zación territorial, y, por fin, en 1863 obtuvieronpleno éxito dos bilis debidos a la iniciativa deLord Westbury, que tenían por objeto simpli-ficar los títulos de propiedad y organizar el Re-gistro sobre los preceptos fundamentales delActa lorrens. Pero el carácter facultativo de la

(1) La. voluntad del señor debía ser ajustada a las costum-bres (agreable to eustoms of the manor).

— 183 —

Ley, el apego del pueblo inglés a sus costum-bres y las exigencias del procedimiento de ma-trícula fueron poderosos obstáculos a la im-plantación del sistema, que trató de removerotra Ley de 1875 llamada de Lord Cairn (Land7 itle and Transfer Act., C: 87) (1).

Según ella, pueden ser inscritos los títulosabsolutos, los cualificados por alguna afeccióny los meramente posesorios, y en el primer su-puesto el Registrador, residente en Londres,está autorizado para investigar la adquisición,llamar testigos, bajo la multa de 20 libras si noasisten, y decidir sobre la inmatriculación, conapelación al Supremo Tribunal (High Court o/Justice), expidiendo en su caso a instancia delpropietario el certificado de inscripción (Landcertifica te).

Tampoco ha tenido fortuna esta última ley,acaso por la oposición que han hecho a suaplicación lo's Solicitors, jurisperitos poderosísi-mos en la sociedad inglesa (2), y de aquí la se-rie de disposiciones que, fundadas en otra ley

(1) No rige en Escocia ni en Irlanda, y aunque puede de-cirse que ha sustituido al antiguo registro de Middlesex, noasí a los del condado de York que fueron organizados en1884 y 1885.

(2) Gide (cit. por Bessou, pág. 365) dice: «Cada familiatiene BEL aolicitor, y a éstos hubiera correspondido la aplica-ción de la ley nueva; no han puesto en ello, naturalmente,ningún. empeño. Es como si se hubiera confiado a los contra-tistas de transportes y empresarios de diligencias elcuida-do de construir los ferrocarriles.»

— 184 --

de 1897 (1), se vienen promulgando para inscri-bir los títulos de la propiedad inmueble (2) yregular la transferencia y el gravamen de lamisma por medio del Registro.

La inmatriculación se ha hecho forzosa enel Condado de Londres, y descansa sobre lasfacultades calificadoras conferidas al Registra-dor, con arreglo a los precedentes del Acta To-rrens.

El Registro comprende la descripción de lafinca con referencia al plano, la naturaleza deltítulo con indicación de las características per-sonales del propietario y de las limitaciones desu facultad de disponer, y, en fin, las cargas oafecciones del derecho inscrito.

La publicidad no es absoluta: solamente lostitulares, las personas a quienes autoricen y losinteresados en las fincas inscritas, en las colin-dantes o en los derechos reales respectivos,pueden examinar el Registro, pedir una inves-tigación oficial o solicitar una certificación desu resultado.

Además de las inscripciones absolutas, cuali-ficadas y posesorias de los bienes alodiales (free-

(1) Latid Transfer jet., 60 & 61. Vict. C. 65.(2) La Ley de 1897 fija un procedimiento para extender o

restringir el ámbito del registro obligatorio, y faculta alCanciller (Lord Chancellor) para dictar la reglamentaciónnecesaria con el informe y asistencia de una comisión (Ralecommitee).

— 185 —

hold land), se admiten las inscripciones de lastenencias arrendaticias (leasehold land) me-diante títulos absolutos, buenos, cualificados oposesorios, con pruebas más o menos rigurosassegún los casos.

Aunque en principio las transferencias y gra-vámenes se verifican al amparo del Registro, noestán prohibidos los tratos sobre inmuebles ola creación de afecciones (interest) en instru-mentos no registrados, a salvo siempre la prio-ridad hipotecaria.

Los derechos nacidos fuera del Registro seprotegen mediante menciones (por ejemplo, dearrendamientos); cauciones preventivas solicita-das del Registrador con prestación de fianza,para impedir asientos posteriores sin conoci-miento de los interesados, que pueden ejercitarsus derechos dentro de un plazo determinado;inhibiciones ordenadas por los Tribunales o pe.didas directamente al Registrador con apelaciónante aquéllos, y que prohiben durante ciertotiempo, o hasta que ocurra un suceso, o gene-ralmente mientras no se reciba orden en con-trario, la práctica de inscripciones, y por limi-taciones registradas a instancia del propietario,que ligan su facultad de disponer al aviso dadoa un tercero, al consentimiento de una personadeterminada 6 al cumplimiento de ciertos re-quisitos.

Se establecen indemnizaciones a favor de los

— 186 —

titulares desposeídos por error u omisión delRegistrador, o por una inscripción obtenidafraudulentamente, o por una rectificación delRegistro en los casos en que se consiente, siem-pre que el que reclama no haya contribuido consus propios actos o faltas a causar el perjuicio.

Parece que en los primeros años del sigloque corre se ha conseguido la inmatriculaciónde bienes por más de cien millones de librasesterlinas, y una Real Comisión, nombrada enel otoño de 1908 bajo la presidencia de LordAldwyn para investigar el resultado de las leyesde transferencia por el régimen de registro, hahecho constar, entre otros benéficos efectos, lacreciente práctica londinense de operar sobreinmuebles sin necesidad de acudir a los profe-sionales del derecho.

17.-ESPAÑA: ISLAS FILIPINAS.

En el grupo australiano incluye Besson (1),antes de examinar la legislación tunecina, elReal decreto de 31 de Agosto de 1888, que, conlos dictados en 25 de Junio de 1880 y 26 de Di.ciembre de 1884, reglamentó en las Islas Filipi-nas la inscripción de los bienes de realengo.

Refiriéndose a estas características de nuestra

(1) Les livres fonciers, págs. 376, 379.

— 187 —

legislación de Ultramar, dice Gallardo que lascitadas disposiciones «en espíritu y hasta en susdetalles, por razón de la naturaleza especial dela materia que las había motivado, convienencon las del Acta Torrens, lo cual ha hecho queen el afán de dar a ésta la mayor popularidad,se haya pretendido por algunos que constituíanuna aplicación o ensayo de los principios deSir Robert Torrens, siendo así que, cuando seadoptaron aquellas medidas, apenas era cono-cida en nuestra patria la legislación australia-na...» (1).

El Real decreto de 1880 es un Reglamentopara la composición de terrenos realengos quetiende a legitimar gratuitamente los títulos delos propietarios, distinguiendo: a) los que acre-diten haberlos poseído durante diez años envirtud de justo título y con buena fe; b) los que,careciendo de título, acrediten haber poseídosin interrupción durante veinte años si se en-cuentran en cultivo los bienes, y durante trein-ta si se hallan incultos; c) los indios o mesti-zos de chino que posean terrenos cultivadosdentro de la llamada legua comunal de un pue-blo, o, siendo de otra raza, los hayan adquiridopor compra o donación, y d) los que ocupen unasuperficie cultivada mayor que la fijada en eltítulo de egresión; y concede la facultad de pe-

(1) La movilización de la propiedad, pág. 160.

— 188 —

,dir composición onerosa, es decir, mediante elpago de una cantidad, que varía según los ca-sos: a) a los que ocupen una superficie incultaque no exceda de la quinta parte de la cabidafijada en los títulos; b) a los que ocupen una su-perficie que exceda en más de una quinta partea la titulada; c) a los que hayan agregado a susterrenos otros colindantes, y d) a los poseedo-res sin título.

La tramitación y resolución de los expedien-tes correspondía a la Dirección General de Ad-ministración Civil, que ordenaba la clasifica-ción, medición y apeo de la finca y expedía eltítulo de propiedad con expresión circunstan-ciada de la situación, cabida y linderos.

En el Decreto de 26 de Diciembre de 1884,que clasificó los terrenos sujetos a composiciónen tres grupos, según su importancia, encomen-dando los trabajos respectivos a Juntas localeso provinciales y a la Inspección General deMontes, aparece ya, al lado de los preceptos re-lativos al libro registro que han de llevar lasJuntas locales y el Jefe de la Provincia paraanotar los títulos expedidos (en los cuales de-bían consignar el folio de su registro), una pres-cripción que se halla bastante lejos del sistemaaustraliano para que podamos afirmar que de élse deriva. «Después de terminados los expedien-tes, dice el artículo 18, se inscribirán los títulosde propiedad de los terrenos que hayan sido

— 189 —

compuestos con la Hacienda, en las Escribaníasde provincia y en los Juzgados receptores encar-gados hoy día del Registro de la propiedad.)

Y el Real decreto de 31 de Agosto de 1889 su-primió las Juntas locales, clasificó los terrenosen dos grupos, incluyendo en el primero los quelindasen con otros pertenecientes al Estado, o,sin lindar, tuviesen una extensión de más de 30hectáreas, y en el segundo los no colindantescon el Estado, si fuesen de menor extensión;confió los trabajos para la composición de losterrenos incluidos en el primer grupo al perso-nal facultativo de Montes; reservó los del segun-do a Juntas provinciales, compuestas de perso-nas competentes por sus circunstancias o posi-ción oficial, y ordenó la inscripción de los ex-pedientes terminados, con certificación de loque constara en el Registro del Gobierno de laprovincia, en los mismos términos del Real de-creto anterior.

Ni el procedimiento de composición de la an-tigua legislación de Indias, ni la organizaciónde las Anotadurías de Hipotecas a cargo del Es-cribano Mayor en Manila y de los Jueces recep-tores en las provincias, ni la manera de llevarlos libros a partir del año 1889, tienen otro pa-recido con las disposiciones del Acta Torrensque el derivado del origen de la propiedad co-lonial (la concesión del Estado), del princi-pio de publicidad tradicional en nuestra patria

— 190 —

y de la implantación en 10 de Mayo de 1889 delordenamiento hipotecario, que años antes sehabía redactado para la Isla de Cuba, con al-gunas variantes (1).

El Conde de San Bernardo presentó en 25 deFebrero de 1892 al Congreso de los Diputadosun proyecto de ley que autorizaba al Gobiernopara que, una vez oídas las personas que tuvie-ra por conveniente, o mediante la creación deuna Comisión especial, publicase una ley enca-minada a facilitar la transmisión de la propie-dad inmobiliaria y a fomentar el crédito terri-torial. Como bases de la ley en cuestión se con-signaban: el Acta Torrens, la inmatriculaciónpotestativa, la forma de simple anotación en eltítulo original y en el del propietario para latransmisión, modificación, gravamen, constitu-ción o cancelación de derechos; la adopción demedidas aseguradoras del título, la pignoracióndel mismo, la emisión de cédulas hipotecariaspor el deudor y la reforma del impuesto de de-rechos reales para que se despachasen los títu-los en un día o dos.

(1) . Besson (op. cit., pág. 397) termina asi el apartado quededica a las Islas Filipinas: .Estos Wlgistros, cuya vigenciaremonta solamente al mes de Octubre de 1889, constituyenel gran libro de la propiedad inmobiliaria y corresp3ndenal Registro-matriz australiano. Sus enuuciaciones tienenfuerza probatoria y sirven do base a los préstamos hipote-carios, a, las transferencias 171-.. propiedad, en una palabra, atodas las transaczioues cowernientes a los inmuebles queestán r egistrados..

- 191 -

La proposición, aceptada íntegramente por laComisión en 24 de Abril siguiente, no fué some-tida a discusión y quedó olvidada en los Archi-vos del Congreso.

Sobre las bases del sistema examinado, perocon profundas alteraciones de alguno de susprincipios, se desenvolvieron las disposicionesdictadas para el régimen inmobiliario de las po-sesiones españolas delGolfo de Guinea (1904), dela zona de nuestro protectorado en Marruecos(1914), y de los terrenos de la costa occidentalde Africa designados con el nombre de Saharaespañol (1920).

18.-GOLFO DE GUINEA.

Rige en los territorios españoles del Golfo deGuinea el Real decreto de 11 de Julio de 1904y el Reglamento de 16 de Enero de 1905, quedistinguen la propiedad del Estado, las adquisi-ciones anteriores a su promulgación hechas porparticulares no indígenas, la propiedad indíge-na, la perteneciente a los Consejos de vecinos,las concesiones de bienes que son propiedadprivada del Estado, y las concesiones tempora-les con facultad de adquirir la plena propiedad,dando las reglas correspondientes para la con-firmación de posesiones, demarcación de laspropiedades de poblados o grupos, aprobaciónde adquisiciones y concesión de bienes por el

— 192 —

Gobernador general de la Colonia, el Ministrode Estado y el Gobierno, según los casos.

Para organizar el Registro de la propiedadtransforman dichas disposiciones el antiguo Re-gistro de terrenos y solares en una oficina cen-tral de tipo australiano, a cargo del Secretariodel Gobierno general, donde se inscriben: a) lasadquisiciones y expedición de certificados de ins-cripción, que constituirán el titulo para el inte-resado, y b) los actos, contratos y decisiones ju-diciales o administrativas que constituyan, reco-nozcan, transmitan, modifiquen o extingan de-rechos reales.

Las inscripciones provocadas por resolucio-nes administrativas (concesiones, caducidad, et-cétera) se practican de oficio; y a instancia departe las alteraciones que sufra el dominio porvirtud de actos particulares.

El certificado de inscripción, que expide yfirma el Secretario del Gobierno, contiene ladescripción del inmueble y la designación delpropietario.

Sobre él se practican las transmisiones, pormedio de endoso suscrito por el interesado conla aceptación del adquirente ante dos testigos yautenticado por el representante de la autori-dad. Los actos relativos a los derechos reales(constitución, etc.) se formalizan por contratoprivado, firmado por ambas partes en dosejemplares, con igual legitimación.

— 193 —

Para inscribir en el Registro las transmisio-nes, basta la presentación de la copia del endo-so, legitimada de la misma manera, con las re-ferencias al certificado correspondiente, y parainscribir la constitución, reconocimiento, trans-misión, modificación o extinción de derechosreales, se presenta uno de los ejemplares delacto correspondiente.

El Secretario general se limita a consignar alpie de las copias de los endosos o ejemplares lafecha y carácter de la inscripción, que surteefecto contra tercero desde dicho momento.Debe realizar las inscripciones por orden rigu-roso de presentación, pero puede suspenderlasdevolviendo la documentación a los interesa-dos, que, a su vez, están facultados para recu-rrir judicialmente contra la calificación en eltérmino de tres meses. En la sección 3.9 del ca-pítulo 6.9 del Reglamento citado de 16 de Ene-ro de 1905 se adopta el sistema peninsular deanotacione s preventivas, como si se tratase deuna institución perfectamente adecuada a lanaturaleza y circulación del título real.

19.-ZONA DE INFLUENCIA EN MARRUECOS.

El Dahir estableciendo el Registro de inmue-bles en la zona de influencia española en Ma-rruecos, publicado como anexo al Boletín Oficial

DILRECRO -I o

— 194 —

correspondiente de 10 de Junio de 1914, repro-duce la modalidad del Acta Torrens aclimatadaen el Norte de Africa (Túnez, Argelia), tanto enlo relativo a las solicitudes de matrícula, docu-mentación, fianza, reconocimientos, deslindes,edictos y notificaciones necesarias para realizarla primera inscripción, como en la expedición,contenido y valor del certificado literal, verda-dero título de propiedad, cuya presentación esindispensable para practicar los asientos poste-riores y las notas de referencia.

Las influencias sobre este ordenamiento denuestro sistema hipotecario son innegables enla limitación respecto a tercero de los efectosde la inscripción y en el concepto del mismotercero (persona que no haya intervenido en elacto o contrato); pero sobre todo se evidencianen la incrustación, acaso poco meditada, de latécnica inadecuada al Acta Torrens de la ano-tación preventiva.

Aun a riesgo de que las estadísticas nos des-mientan, podemos asegurar que el paralelismode ambos duplicados (registral y titular) ha deromperse con excesiva frecuencia por la posibleanotación en el primero solamente, de un dere-cho nacido y ejercitado fuera del Registro.

— 195 —

20.-COSTA OCCIDENTAL DE AFRICA.

Por último, la costa africana, pomposamentedesignada Sahara español, goza también, envirtud de un Real decreto de 21 de Junio de 1920,de un régimen inmobiliario análogo al de laGuinea española. En un libro registro de con-cesiones de terrenos, solares, subsuelo, zonamarítima... se inscriben las adquisiciones y laexpedición del título, así como los actos y con-tratos relativos a tales inmuebles, mediante de-cisiones administrativas dictadas a instancia departe, que acompañará el título de dominio enel caso de segundas inscripciones (1).

(1) Resultado de la misma orientación legislativa es el ar-ticulo 85 de la Ley del Catastro de 23 de Marzo de 1906 acuyo tenor «dentro del primer año del ensayo de los avan-ces catastrales, los Ministerios de Gracia y Justicia y Ha-cienda estudiarán los medios de crear los titulas reales defini-tivos de los predios rústicos y urbanos, o sea de las parce-las catastrales, en las provincias y en las condiciones quefuese posible.. «Estos títulos serán copia fiel de la cédulaparcelaria.» Sobre este absurdo precepto volveremos al es-tudiar el Catastro.

y

DERECHO INMOBILIARIO ALEMAN (`)•■••■■•

1.—FUENTES.El sistema hipotecario que el Código civil ale-

mán, promulgado el 18 de Agosto de 1896, y laOrdenanza inmobiliaria (Grundbuchordunng)

(1) La riquísima literatura alemana relativa al Derechode coscas no puede ser encerrada en los limites de una nota,por lo que tan sólo indicaremos las obras que se han tenidoa, la vista al redactar este capitulo: BIERMANN: Das Sachen-recht des B. G. B.—BISHM: Das Materielle und formelie Grand-buchrecht.—COS ACK: Lehrbuch des deutschen bfirgerlichen Rechts,I f. --CROME:System des deutschen bürgerlichenRechts, TE 1.—DERN-BORO: Das Sachenrecht des Deutschen Rad-1s und Preussens.—ENDEMANN: Lehrbuch des blirgerlichen Rechts, II.—FUCHS: Kom-mentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des B. G. B.—WER-KE: Deutsches Privatrecht, Lehrbuch desBiirgenichen Rechts, III. —KRETSSCHMAR: Einfillarung in dasGrundbuchrecht.—LlEBE: Bürgerlisches Recht, II.—LANDSBERG,Blinerliches Gesetsbuch, TI. —MATLTMASS: Lehrbuch des bürger-fiches Rechts, II.—OBERNECK: Das Reichsgrundbuchrecht.—PRE-DARI: Die Grundbuchordunng. STAUD1NGER-KOBER: Sachen-recht.—SCHWARZ: Das Burgerliche Recht, II . —TURNAU-FÓRS-TER: Das Liegenschaftsrecht.

— 198 —

de 24 de Marzo de 1897 han puesto en vigor, seinspira en el derecho tradicional germánico,especialmente en las Leyes Prusianas de 5 deMayo de 1872, que organizaron el Registro dela propiedad inmueble, y extiende el principiode inscripción que estas últimas imponían paraconstituir hipotecas o deudas territoriales y pa-ra adquirir por negocio jurídico, a casi todoslos actos modificativos de la situación real delas fincas, al mismo tiempo que concede a losasientos plenos efectos, no sólo respecto de ter-cero, sino entre las mismas partes que los pro-vocan.

La unificación del derecho material o sus-tantivo, que ha coronado en Alemania a finesdel pasado siglo el brillante desarrollo doctrinaldel Derecho privado, coadyuva en la actualidada la generalización del derecho formal, o régi-men de registro, aunque sin llegar en este últi-mo punto a borrar las diferencias regionales.

Las fuentes de la institución son, por lo tan-to, de derecho común en su mayoría: a) dentrodel Código civil, el capítulo II del libro I (Sa-chen=cosas) y el libro III (Sachenrecht=Dere-dio de cosas); b) los cinco capítulos de la Orde-nanza Hipotecaria (Disposiciones generales,Inscripciones, derechos de garantía, recursos yderecho transitorio); c) la ley ejecutiva de 24 deMarzo de 1897 (Gesetz betr. die Zwangsversteige-rung und Zwangsverwaltung), y d) la ley de ju-

— 199 —

risdicción voluntaria de 17/20 de Mayo de 1898(Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligenGerichtsbaskeit), todas las cuales, sistematizadasorgánicamente, agotan las materias respectivasy son interpretadas, ampliadas y suplidas conarreglo a su propia técnica, como Códigos inde-pendientes. El derecho regional subsiste al am-paro de las leyes de introducción, especialmen-te en el modo de llevar los libros del Registro,pues a pesar de que el Código civil presuponela apertura de libros casi uniformes, deja a laslegislaciones locales el cuidado de fijar la fecha,a partir de la cual se considerará implantado elnuevo régimen en cada sitio.

Es preciso reconocer que la mayoría de losantiguos Estados han fijado con tal objeto el 1.0de Enero de 1900, y que las diferencias entrelas reglamentaciones hipotecarias son más biende forma que de fondo. Unas han aceptado losmodelos prusianos, otras han conservado losantiguos libros, completándolos con otros de es-tructura moderna; en unas poblaciones el Regis-tro compete a los Jueces; en otras, son oficinasadministrativas del Estado, de una Corpora-ción o de una Asociación pública, y a veces loslibros están a cargo de varios empleados oficia-les, bajo la presidencia de un Notario.

- 200 -

2.— MODO DE LLEVAR LOS REGISTROS.

Los Registros se llevan por distritos, y enellos se inscriben las fincas y derechos realesque no pertenezcan a la categoría de bienes pú-blicos, o a las Casas reinantes o no- figuren enlibros especiales como los caminos, aguas, fe-rrocarriles...

El Registro de una finca o derecho, es el lu-gar de los libros (folio) en el que se describe elinmueble independiente o las entidades hipo-tecarias asimilables, como el derecho de super-ficie (Erbbaurecht) u otros regionales de igualnaturaleza (derechos de uso, caza, pesca, mi-nas, regalías...).

La determinación primaria de las fincas sebasa en los datos topográficos y descriptivosque se traen de otras oficinas y libros (Flur-buch=libro catastral, Lagerbuch-== cuadernodescriptivo de fincas, Steuerbuch =relacionesfiscales, "Kataster.catastro...), y aunque talesdatos son técnicos, minuciosos y precisos, noadquieren por su traslado al Registro inmobilia-rio fe pública. Una relación constante entre lasoficinas catastrales e hipotecarias y la obliga-ción de hacer las modificaciones de oficio, si nohay perjuicio de tercero, sirven para conservarel paralelismo que tan de menos se echa enotras naciones.

— 201 —

Cada finca o entidad asimilable puede recibiruna hoja, sistema llamado del folio real (Real-folien), agruparse con otras sin formar unasola (Realpersonafolien de Cosack) o ser inclui-da bajo una rúbrica personal con todas las delmismo dueño (Personalfolien); pero sin perderen ninguno de los tres supuestos sus caracterís-ticas ni perjudicar a la publicidad real del ré-gimen.

Se abre un folio especial: a) cuando por pri-mera vez se inscribe una finca; b) si con las yainscritas se forma por agrupación una finca nue-va,y c) en el caso de creación de un derecho real,sustantivado por su analogía con la propiedad.

Por la estructura o encasillado del folio, dis-tinguiremos con Oberneck (1) tres grupos, se-gún acepten el modelo de Prusia (4 secciones)o el de Sajonia (3 secciones) o adopten un sis-tema mixto.

El modelo prusiano aprobado por la disposi-ción ministerial de 20 de Noviembre de 1899,indica en una primera página o portada el nom-bre del Tribunal, lugar y distrito en que se hallala finca y el número del tomo y folio; en la se-gunda y tercera página comprende un encasilla-do referente a la situación de la finca, númerosdel plano y de la parcela catastral, aprovecha-miento o cultivo, cabida, líquido imponible,

(1) Op. eit., pág. 95 del t. 1.

— 202 —

agrupaciones o segregaciones; en la cuarta pági-na describe los derechos unidos con la propie-dad del inmueble (servidumbres, cargas reales ydemás derechos subjetivamente reales); en laquinta página se halla el encasillado de la prime-ra parte o sección hipotecaria que se refiere alpropietario, titulo de adquisición, precio, valor .

y suma por que está asegurada la finca; en lasexta y séptima páginas (segunda división) sehace constar las cargas, limitaciones de enaje-nar, las modificaciones y cancelaciones corres-pondientes; y en la octava y novena páginas(tercera división) se consignan las hipotecas,deudas reales y rentas territoriales con sus mo-dificaciones y cancelaciones (4

El encasillado de Sajonia, bastante menoscomplicado, tiene tres secciones: la primeracomprende los números de las inscripciones,la descripción del inmueble y las notas de agre-gación o segregación; la segunda designa lospropietarios y titulares de los derechos creados,con una columna donde van los números delas inscripciones y las referencias, y otra de ad-vertencias; y la tercera, bajo la rúbrica cargas,da número a las constituidas, las describe muyconcisamente con fijación de su valor, cuandoson hipotecarias, y agrega las observaciones encoluma aparte.

(1) Véase el Apéndice B.

— 203 —

En fin, el tipo mixto empleado en BavieraPalatina, Hessen y Würtemberg, muy prácticaen los casos de personalfolien o folios por per-sonas, consigna en una portada el nombre onombres de los propietarios (por ejemplo, ma-rido y mujer), y en tres secciones la descripciónde los inmuebles, sus cargas y las hipotecas so-bre los mismos.

Por regla general, el cierre del folio sólo tie-ne lugar por haberse agotado su contenido envirtud de segregaciones, o por extinción del de-recho sustantivado a que se refería.

Todo asiento principal ha de ser inscripción,anotación, contradicción o cancelación practi-cada, ya a instancia del lesionado o favorecidopor ellas, ya en virtud de mandamiento judi-cial, ya de oficio en los casos excepcionales.

El procedimiento hipotecario (1), minuciosa-mente analizado por los especialistas, está su-jeto a reglas -características y a las generales dela jurisdicción voluntaria. No se lleva Diario deoperaciones, si bien éstas han de practicarse,en lo posible, por el orden que fija la hora deentrada del documento fundamental en la ofi-cina.

(1) Vid. Das Grundbuchverfahren ala System dargestel1 von,Landsgerientsdirektor bu Chesne. Weicher, Leipzig, 1919.

---, 204 -

3.-DERECHOS REALES INSCRIBIBLES.

Rechaza el Código civil alemán la clásicateoría del título y modo, restringe extraordina-riamente el papel de la voluntad en la regula-ción de los derechos reales, abandona el tipointermedio de jus ad rem (obligación con efec-tos reales), extrema el criterio romanistai admi-tiendo un número limitado (numerus clausus)de jura in re y regula los hechos o momentosadquisitivos de los mismos y el contenido desiete clases: dominio, superficie, servidumbre,retracto, carga real, hipoteca con sus especies yderechos sobre derechos (usufructos y graváme-nes hipotecarios sobre derechos registrados).

Las leyes locales, como hemos advertido, en-cajan un poco forzosamente en este cuadrootros derechos reales de tipo tradicional rela-tivos a minas, aguas, pesca, caza, bosques, ex-plotaciones agrícolas, fideicomisos, enfiteusis,regalía...

Ciertamente, la denominación derecho real(dingliches Recht) no se encuentra en el Códi-go, cuyas locuciones, en orden a los derechosinscribibles, equivalen a derechos en fincas, de-recho en las cosas, carga, gravamen, pero a losprimeros se circunscribe la técnica de la ins-cripción, aunque resultan protegidos indirecta-mente por medio de anotación preventiva el

-- 205 —

arrendamiento (1) y los derechos personales enque se funde la acción anotada.

Aunque no con energía (2) abandona el le-gislador el principio romano: nemini res suaservil, para admitir, a modo de compartimien-tos estancos, los derechos reales sobre cosapropia. Un derecho en finca ajena no se extin-gue porque el propietario lo adquiera, o por-que el titular del derecho adquiera la propie-dad de la finca. La confusión pierde su valorextintivo mientras haya una posición jurídicaque tutelar frente a tercero, y la figura jurídicade la hipoteca del propietario se generaliza.

4.-PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN.

En la constitución, transferencia, modifica-ción y término de los derechos sobre fincas, en-tra como momento esencial la inscripción, pre-supuesto necesario, aunque no suficiente, paraconsumar el fenómeno jurídico de naturalezaabsoluta, pabellón que garantiza la existencia,.carga y limitaciones del derecho real, así comosu inclusión en el patrimonio del titular.

(1) Cosack y Fuchs consideran como real al derecho delarrendatario, mientras para Oberneck sólo es una obligatioin rem seripta que liga al adquirente de la finca.

(2) Véase la Eaonografia de SCHMIDT-RIMPLER: Die Eigen-tiknerdienstbarkeit. Ua1le Ven. dés Buchhand. des Waisen.hauses, 1911.

— 206 —

La posición del Código civil es ecléctica. Nillega con los regímenes de Hamburgo, Lubeck,Meklemburgo y Sajonia a dar fuerza de cosajuzgada a las declaraciones del Registro, ni lasrebaja a la categoría de medios privilegiadosde prueba, ni limita sus efectos a proteger lasadquisiciones de los llamados terceros.

Para aquilatar este matiz, es preciso distin-guir dos modalidades bien caracterizadas de lainscripción: la constitutiva y la declarativa. Lainscripción constitutiva perfecciona la transfe-rencia, constitución o modificación de un de-recho, cuya causa jurídica inmediata es unacuerdo de transferente y adquirente, previa ono una obligación contractual (venta, permuta,hipoteca, etc.), mientras la declarativa autenti-ca erga omnes un cambio jurídico que ha teni-do lugar fuera del Registro (herencia, régimeneconómico matrimonial, subasta, etc.).

Las acciones, derivadas en el primer supues-to de la mera obligación contraída con el propó-sito de inscribir, son personales y no alteran porsí la situación real. Si el vendedor a crédito„cae en quiebra antes de solicitarse la inscrip-ción de la compraventa, la finca forma partede la masa, y si el quebrado es el comprador,los representantes de la quiebra no podrán re-clamar directa e inmediatamente la entrega dela finca.

En el segundo supuesto (inscripción declara-

-- 207 —

tiva), cuando el fenómeno extra-hipotecario seproduce, queda roto el paralelismo del Registrocon la realidad, surge una inexactitud en loslibros y se caracteriza el procedimiento de ins-cripción como rectificatorio.

Consecuencia natural de estas premisas esque, para destruir un derecho real, se necesitauna causa extintiva y la cancelación hipoteca-ria, mas como la extinción realizada fuera delRegistro se impone a la conciencia jurídica confuerza incontrastable, la técnica admite que to-dos los supuestos de cancelación son verdade-ros casos de rectificación. Pagada la deuda hi-potecaria, por ejemplo, se considera equivoca-do el Registro, y si cae en quiebra el acreedor,no formará parte de la masa el crédito hipote-cario todavía no cancelado.

5.—PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO.

La orientación predominantemente econó-mict de la legislación estudiada y la cuidadosaatención que, como todas las del siglo pasado,dedica a la organización del crédito inmobilia-rio, explican el régimen especial de las adqui-siciones, gravámenes, modificaciones y extin-ciones de derechos reales por acto jurídico in-ter vivos y el carácter constitutivo de las inscrip-ciones correspondientes.

- 208 -

Pero rechazado el principio de la fuerza sus-tantiva y abstracta de la inscripción, al mismotiempo que negada la necesidad de un jus adrem corno preliminar indispensable de la tradi-ción, el Código civil exige un acuerdo (einigung)de transferente y adquirente sobre la modifica-ción real y se contenta con esta coincidencia devoluntades, sin intentar bucear en las profun-didades psicológicas en que está anclado el ne-gocio jurídico.

Basta, por lo tanto, el consentimiento de laspartes interesadas para provocar, con el com-plemento (conditio juris) de la inscripción, latransmisión voluntaria, y al funcionario encar-gado del Registro no debe preocuparle si el con-sentimiento se presta para cumplir una obliga-ción anterior o para constituir una nueva osimplemente para llevar a cabo un acto de li-beralidad.

Tal es el llamado consentimiento sustantivo(material), verdadero acuerdo de naturalezacontractual entre el lesionado hipotecariamente(sea el mismo titular, sus herederos o el Tribu-nal en su representación, y a veces los acreedo-res protegidos con garantía real) y el favoreci-do con la transmisión o cambio.

Aunque el primer Proyecto de Código, y conmayor claridad la Comisión que lo redactó, de-signaban este acto jurídico con el nombre decontrato real (dingliclier Vertrag), ni engendra

— 209 —

obligaciones ni encaja perfectamente por su es-pecial construcción en la técnica contractual.Sus relaciones con el contrato causal (venta,cesión, etc...), que puede precederle (1), y conla inscripción, que normalmente le sigue, sonobjeto de apasionados debates y han cristaliza-do en teorías que agotan los matices jurídicos.Todas parecen coincidir en estimarle como actoque encierra una conformidad abstracta (sinecausa) (2) sobre los efectos reales pretendidos,y al cual son aplicables los preceptos generalesde los actos jurídicos (capacidad, representa-ción), las normas de las declaraciones de vo-luntad (reservas ment3les, simulación, seriedad,error, dolo, etc...) y muchas de las disposicio-nes peculiares de los contratos.

Bien represente este acuerdo la parte volitivadel negocio jurídico, mientras la inscripción re-

(1) Del contrato obligatorio u obligacional nacen accio-nes para compeler al cumplimiento de las formalide des le-gales, a la celebración de la Auflassung o a la redacción deun consentimiento de inscripción; pero del contrato realpor si solo, no surge ninguna obligación. De suerte que elprocedimiento hipotecario se atasca en cuanto existe un de-fecto en el documento presentado para acreditar el acuer-do (einigung) o el consentimien.to de inscripción (bewilligung),suponiendo que no haya tras ellos ningún contrato causal.

(2) Por esta razón se produce un verdadero cambio realcon la inscripción que se apoye en un acuerdo válido, aun-que sea nulo el antecedente causal (novación, cesión, etc.).El perjudicado en tale,s supuestos puede recurrir por enri-quecimiento sin causa o ejercitar una codicio de carácterpersonal contra el favorecido.

DHRUCHO 14

- 210 -

presenta la parte real, bien sean ambos, actoscoordinados o momentos indispensables de latradición, bien se conciba el primero como uncontrato de pago y la última como su realiza-ción, siempre pueden contraponerse por susefectos al contrato causal que los pone en mar-cha, y se desprenden, en cuanto es posible, de laobligación que se encuentra casi siempre en suorigen.

En general, no exige el Código una forma es-pecial para acreditar el acuerdo (einigung);pero en la transmisión de la propiedad conser-va la antigua Auflassung con los requisitos depresencia simultánea de las partes ante el Juez;y cuando aquél ha sido consignado en formaauténtica (notarial o judicial), o cuando ha te-nido lugar ante el Registrador (verbalmente oentregándole un escrito) así como cuando eltransferente ha remitido al adquirente un con-sentimiento de inscripción, se engendra un lazojurídico (Bindung) que impide al primero larevocación unilateral. Si el acuerdo sigue a lainscripción, no necesita forma especial paraque se consoliden los efectos reales, potencial-mente encerrados en aquélla.

Surge esta posibilidad de inscribir actos trans-lativos, sin previo acuerdo, ya por estar excep-tuadas del acuerdo ciertas modificaciones rea-les, ya por virtud del predominante valor quela Ordenanza hipotecaria concede a la volun-

— 211 —

tad del lesionado (principio del consentimientoformal) para favorecer la libertad de negocia-ción y simplificar las operaciones del Registro.

En virtud de preceptos sustantivos se en-cuentran exceptuados de la necesidad de unacuerdo los actos de renuncia, cancelación,constitución de hipotecas al portador, etc... cuyainscripción por la sola voluntad del titular per-judicado produce plenos efectos, aunque la des-conozca el favorecido.

Por importantes que sean tales excepciones,todavía presenta mayor valor el artículo 19 dela Ordenanza hipotecaria, según cuyos térmi-nos: «Procede la inscripción cuando la consien-te aquel cuyo derecho resulta perjudicado porella.) El asiento, que puede obtenerse a su am-paro en la mayoría de los casos de transferen-cia voluntaria, porque sólo quedan fuera de laautorización los de Auflassung, no es perfectoen cuanto le falta la conditio juris estudiada(einigung); pero sirve para tomar puesto prefe-rente o rango hipotecario, goza de los benefi-cios de la publicidad y fundarnenta la prescrip-ción adquisitiva.

Entre los efectos especiales del acuerdo trans-laticio, cuando las leyes lo exigen, seftalan losautores: a) el de ser requisito indispensable pa-ra la validez de la inscripción; 19 el de ser re-vocable; e) el de no resultar afectado por lamuerte o la limitación de enajenar del que lo

— 212 —

ha suscrito, una vez presentado en el Registro,y d) el de fijar el momento a partir del cual n.odafia al adquirente el conocimiento de la verda-dera situación jurídica.

6.-PROCEDIMIENTO ROGADO.

Contra lo que creen y sostienen entre nos-otros personas superficialmente conocedorasdel régimen alemán, la inscripción no es obli-gatoria; es decir, los interesados se hallan encompleta libertad de llevar o no al Registro losdocumentos que pueden provocar una inscrip-ción. El Registrador obra a instancia de parteen casi todos los supuestos. Unicamente pormotivos de orden público y como natural des-envolvimiento del principio de legalidad, se or-dena la inscripción de oficio.

La petición de un asiento es un acto proce-sal, regulado por las normas de la jurisdicciónvoluntaria y que puede ser formulado por ellesionado o transferente, por el favorecido oadquirente, por los interesados que posean títu-lo ejecutivo cuyos efectos dependan de la ins-cripción solicitada, por los representantes lega-les o voluntarios de todos ellos, y, en especial,por el Notario que haya autorizado el docu-mento inscribible.

Una vez realizada la presentación, el proce-

-- 213 —

dimiento es automático; por lo menos no de-pende en su marcha general de la voluntad,muerte, incapacidad o limitación de facultadesde las personas que lo hayan instado. Sin em-bargo, el solicitante puede retirar la documen-tación si la inscripción no se ha extendido y nohay acuerdo (einigung) formalmente consigna-do (bindung).

7.-TRACTO SUCESIVO.

Las antiguas legislaciones de Prusia, Nassauy Mecklemburgo, exigían la inscripción previaa favor de una persona para que ésta pudierarealizar cualquier acto de disposición sobre lafinca, y encontraron un eco en el artículo 828del primer proyecto del Código civil, a cuyo te-nor sólo el titular incrito (eingetragenen Berech-tigte) podía cerrar un contrato real. Desapare-ció en la segunda lectura la palabra inscrito(eingetragenen) y el artículo 40 de la Ordenan-za cerró la evolución dando el máximum de fa-cilidades: «Sólo puede practicarse una inscrip-ción cuando aquel cuyo derecho resulta perju-dicado por ella, está inscrito como titular.» Ensu consecuencia, los acuerdos o consentimien-tos de inscripción suscritos por un no - titular al-canzan, si se inscribe a favor de éste cual-quier documento adquisitivo o rectificador, la

- 214 -

categoría de documentos inscribibles; y la trans-misión concedida por un tercero que asumesin justificación el carácter de titular, no puedeser desestimada si viene al Registro el permisoo la aprobación del titular, según los libros.

Todavía exime la citada Ordenanza del requi-sito de la previa inscripción las transmisionesde cédulas hipotecarias, la transmisión o cance-lación por los herederos o albaceas de los dere-chos inscritos a favor del causante, o las pro-vocadas en virtud de un título ejecutivo contrala herencia, y aun las realizadas por los here-deros del heredero.

8.-EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

Tradicional fundamento de los libros hipote-carios, la fides publica atribuida a sus declara-ciones, puede ser enfocada desde un punto devista sustantivo (material), o adjetivo (formal).

Como apotegma del derecho süstantivo quefavorece a cuantos, confiados en los asientos,adquieren de buena fe, niega el antiguo aforis-mo nemo plus juris ad alium transierre potes!quam ipse habuil, para afirmar que quien suce-de en virtud de negocio jurídico, oneroso o lu-crativo, al titular inscrito, se coloca en la posi-ción garantizada por la inscripción, aunque nocorrespondiera a la realidad jurídica.

- 215 -

El Registro se presume exacto, y a esta proesumtio que pasa a ser ficción (juris et de jure),pueden acogerse los adquirentes de derechosreales, los favorecidos por la inscripción obte-nida mediante acto inter-vivos, los legatarios yhasta las personas que, sin adquirir un dere-cho real ni una prioridad, realizan una presta-ción confiadas en el Registro, tales como el deu-dor hipotecario que paga interés al acreedorinscrito, o el propietario de una finca sujeta acarga real, que paga el canon al titular, segúnlos libros.

En cambio, no se ha considerado necesarioproteger de tal manera a las adquisiciones a tí-tulo universal (sucesiones hereditarias) ni a lasque se realizan por virtud de la ley (casos desubrogación legal, usufructos familiares, adqui-sición de la parte de bienes gananciales porun cónyuge frente al otro), ni a las declaracio-nes contenidas en la sentencia pronunciadacontra el no-titular, ni a las adjudicaciones deinmuebles en procedimiento ejecutivo.

En su modalidad positiva la presunción es-tudiada da como existente y válido el derechoreal (y el de obligaciones protegidas hipoteca-riamente) con los limites fijados en la inscrip-ción; en su forma negativa declara que el Regis-tro agota la realidad, sin que fuera de él puedaexistir ninguna situación jurídica de naturale-za real.

— 216 —

No debe, sin embargo, suponerse que el de-talle de la inscripción es ;positivamente cierto.Quedan fuera del alcance del principio de pu-blicidad las cuestiones de identificación, repre-sentación, capacidad y facultad absoluta de ena-jenar de los titulares, los datos relativos a lamedida, situación, derechos unidos a la propie-dad (subjetivamente reales), la situación po-sesoria...

Tampoco debe creerse íntegro, en todo caso,el folio hipotecario. Pueden vivir fuera de él,servidumbres legales, derechos fiscales, gravá-menes de tipo anticuado, derechos a obtenerun camino, a continuar arriendos durante elafio agrícola, a retener la finca como poseedor...

Para facilitar la publicidad, se entiende porregistro de una finca la hoja especial afecta ala misma, dejando sin valor los datos o decla-raciones que no se hallen directamente rela-ci:mados con ella.

Desenvuelta en estos términos la fe pública,no es propiamente, como hemos indicado, unapresunción juris et de jure, sino una ficción ab-soluta en cuanto a su valor, que no admiteprueba en contra y que protege al adquirente,aunque se demostrara que no había podido verlos libros antes de cerrar el contrato.

Desde el punto de vista formal, se halla tam-bién cuidadosamente reglamentada la publici-dad hipotecaria sobre las bases de territoriali-

— 217 —

dad de la inscripción, estructura fácilmente ins-peccionable del folio registral, manifestacionesde los libros, expedición de certificaciones, li-bramiento de copias de los documentos presen-tados o redactados en la misma Oficina y orga-nización de los protocolos y archivos.

9.-FUERZA LEGITIMADORA DE LA INS-

CRIPCIÓN.

La presunción de que el contenido de los li-bros hipotecarios es exacto e íntegro, baja decategoría sin desvanecerse cuando es alegadaen apoyo de relaciones jurídicas no derivadasdel carácter de tercero adquirente. El Registrose desenvuelve sobre apariencias autentica-das, presenta una demostración suficiente parala vida de relación, favorece, sin llegar a lafuerza de cosa juzgada, a quien se funda en susdeclaraciones, y como la antigua gewere ger-mánica o por el mecanismo de la Actio Publi-ciana echa la carga de la prueba: sobre su ad-versario.

La legitimación del estado hipotecario o re-gistral tiene únicamente una forma positiva (1)

(1) No puede deducirse de los términos de la ley una pre-sunción general de que el derecho no registrado (por ejem-plo, una servidumbre) no existe en realidad. Tampoco de-cide si un derecho cancelado se presume haber existido.

— 218 —

(el derecho inscrito pertenece en realidad al ti-tular, el cancelado no existe), se extiende .tantoa las inscripciones constitutivas como a las de-clarativas, y se exterioriza al ejercitar las accio-nes reales (reivindicatoria, confesoria, negato-ria, hipotecaria) en la fuerza probante del cer-tificado del Registro, exhibido por el que de-manda.

Contra esta aseveración, el demandado debeprobar que la inscripción está equivocada, biennegando la existencia del derecho inscrito, bienafirmando la del cancelado, y_ que procede ensu virtud rectificarla a su favor; o alegar la ex-cepción de que ha adquirido la posesión deldemandante o de su antecesor (de cujus) me-diante acto jurídico translativo (exceptio rei ven-ditae et traditae).

De igual manera, el demandado que nieguela existencia de un derecho consignado a sufavor en el Registro, debe probar la inexactitud,porque la inscripción sirve de legitimación ac-tiva (para el demandante) y pasiva (para el de-mandado).

10.-BUENA FE.

Si las leyes hipotecarias se proponen comofin especial la seguridad y rapidez de las tran-sacciones sobre inmuebles, no pueden olvidar

— 219 —

que la inscripción es un medio de expropiacióny un arma de dos filos que sacrifica vl titularactual al futuro adquirente. Esta norma, acep-table cuando el protegido ha confiado en lasdeclaraciones del Registro, resultaría desmora-lizadora y contraproducente si se aplicase a lasadquisiciones de mala fe. Lo difícil es determi-nar, sin desvirtuar la fuerza probatoria de losasientos, cuáles son los presupuestos necesariospara excluir de la protección hipotecaria al ter-cero contra quien se alega la falta, por él cono-cida, de paralelismo entre el Registro y la reali-dad jurídica, que vicia su adquisición.

Para el artículo 837 del primer Proyecto deCódigo, era necesario y suficiente el conocimien-to de hechos de los que resultara la discordan-cia entre los libros y la situación real o la pro-hibición de enajenar existente. Necesario, en elsentido de ,que no podía negarse la protecciónde la fides publica, al que desconociera lo quevive jurídicamente fuera de la inscripción y nohiciera investigaciones para informarse de suexistencia y alcance, por entender que los li-bros hipotecarios suministran todos los datosy noticias dignos de ser tenidos en cuenta.

La Comisión redactora consideraba suficienteel citado conocimiento de los hechos contra-dictorios, sin conceder importancia a la cualifi-cación ética del acto adquisitivo, ni al estadomoral del adquirente; porque el precepto en

— 220 —

cuestión no descansaba sobre la mala fe en elsentido jurídico, y sacrificaba a la persona que,no obstante sus noticias sobre la inexactituddel Registro, adquiría la finca por suponerseequivocadamente al abrigo del derecho inmo-biliario.

En la segunda lectura, se propuso que no go-zara el beneficio de la publicidad el adquirenteque conociera la inexactitud de la inscripcióno la existencia de hechos que la provocaran ló-gicamente, con lo cual se trataba de excluir aquien hubiera sido advertido del caso por per-sonas dignas de crédito. Posteriormente, fue-ron borradas las palabras relativas al conoci-miento de los hechos que engendrasen la in-exactitud, porque el Registro decide sobre la exis-tencia de derechos, no sobre los hechos de quepuedan resultar. Además, la inscripción se ex-tiende como final de un procedimiento cuida-dosamente vigilado y desenvuelto por personasde gran respetabilidad y de técnica perfecciona-da. ¿A qué fin exigir que los interesados profa-nos revisasen los actos y decisiones del Registra-dor para enmendar su calificación? ¿Y cómo seiba a castigar al tercero, conocedor de un hechoya tenido en cuenta al inscribir, por no haber

•deducido del mismo consecuencias contrariasa las obtenidas por el Juez territorial?

Por eso el artículo 892 del Código quedó re-dactado en la forma siguiente: «A favor de

— 221 --

quien adquiera un derecho sobre una finca o.un derecho en tal derecho, vale como justo elcontenido del Registro, a no ser que se hubieratomado una anotación (Widerspruch) contra suexactitud o que la inexactitud fuera conocidadel adquirente.»

El momento decisivo para apreciar si existeo no buena fe es: a) el de la presentación deldocumento adquisitivo en la oficina, cuando elderecho necesita para vivir la inscripción; b) eldel acuerdo translaticio, si éste se celebr ó des-pués de haberse inscrito la adquisición, y c) elde la adquisición propiamente dicha cuandoésta produce sus efectos reales antes de la ins-cripción. Por lo tanto, las noticias verídicasque el adquirente conozca antes de uno de lostres momentos indicados, vician su adquisición,que pierde el beneficio de la de fides publica, yel conocimiento posterior de la inexactitud nole perjudica (mala fides superveniens non nocet)

Sólo por lo que directa e inmediatamen-te atañe al estado real de una finca o dere-cho, se considera inexacto el Registro, y ésteserá, por consecuencia, el ámbito propio delprincipio examinado. El conocimiento de ac-ciones personales cuyo ejercicio pueda provo-car una inscripción o cancelación, o de actosotorgados por el titular que engendren obliga-ciones, no perjudica al adquirente, aunque unasy otras sean incompatibles con el derecho ad-

— 222 —

quirido. Así, por ejemplo, gozará del beneficiode la publicidad quien inscriba la adquisiciónde una finca después de haberse enterado de laenajenación anteriormente convenida por eldueño con un tercero; y el acreedor hipoteca-rio que obtenga la inscripción antes que otrode igual clase y de título más antiguo, con ple-no conocimiento de estas circunstancias, ocu-pará un indisputable puesto preferente.

Están sujetas a un régimen distinto, dentrodel mismo artículo 892, las limitaciones de ena-•enar impuestas a favor de persona determina-da, porque pueden ser alegadas contra el ad-quirente, no sólo cuando aparezcan del Regis-tro, sino también cuando sean conocidas deaquél. La doctrina con tal motivo se esfuerzaen distinguir las limitaciones impuestas por laley en interés general, de las que nacen legal ojudicialmente para proteger a una persona; lasprimeras provocan la nulidad del acto jurídicootorgado en su contravención, las segundas sonanulables únicamente a instancia de la parteinteresada. En cambio, las prohibiciones con-vencionales o voluntarias no tienen fuerza real,engendran tan sólo obligaciones a cargo de lapersona que falta a lo convenido, o se ha so-metido al precepto prohibitivo.

— 223 —

11. —EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

Para hacer efectiva la publicidad hipoteca-ria y facilitar el exacto conocimiento de la si-tuación jurídica que interesa en un momentocualquiera, el Código civil alemán ha extendi-do el principio de especialidad, que en los an-tiguos sistemas se relacionaba directamente conlas hipotecas para evitar las clandestinas y ge-nerales, a todos los datos jurídicos de impor-tancia.

Por de pronto, los libros del Registro descan-san sobre la unidad finca (Grundstück), a lacual se abre un folio determinado numérica-mente, en donde constan los datos descriptivosy las referencias catastrales necesarias para in-dividualizarla. Aun en los regímenes que ad-miten el folio comón (personal), conserva lafinca su propia individualidad, sin que se per-mita la inscripción de una parcela indetermi-nada. Dentro de la hoja registral han de apare-cer determinados por sus elementos caracterís-ticos los derechos reales correspondientes, y enel caso de que pertenezcan pro indiviso a va-rias personas que no formen una mancomuni-dad (1), deben consignarse las cuotas respec-tivas.

(1) Geineluschaft zur gesamten Hand (copropiedad en man-común).

— 224 —

La especialización de las cargas hipotecariasha de hacerse indicando su cuantía y distribu-yendo la cantidad asegurada entre las distintasfincas gravadas (excepto si se trata de hipote-cas solidarias), o por lo menos fija'ndo el máxi-mum de la respectiva responsabilidad. No seexige igual determinación en los demás supues-tos de constitución de un gravamen, pero cuan-do la finca se grava con una servidumbre o de-recho cuyo valor debe ser reembolsado, casode ejecución forzosa en virtud de otro prefe-rente, puede fijarse de antemano e inscribirseel máximum reembolsable.

En su consecuencia, la especialidad es com-pleta desde el punto de vista de las facultadesy porciones del titular (activa) como en lo re-ferente a las cargas y cantidades soportadaspor cada finca o derecho (pasiva); con la excep-ción de las copropiedades en mancomún de unlado, y del otro, la de la hipoteca que grava conuna sola cantidad a varias fincas (solidaria).

12.-LEGALIDAD.

La inscripción, base de todo derecho real, esel término de un procedimiento de jurisdicciónvoluntaria, donde debe demostrarse la existen-cia de los supuestos que la producen; y el Re-gistrador tiene en este proceso un papel más

— 225 -- 131L1--COM PA

activo que el Juez ordinario en un juicio con-tradictorio; pues no sólo califica Ja autentici-dad y fuerza probante de la solicitud con quese incoa y de los documentos auténticos o au-tenticados en que se apoya, sino que a vecesreclama la justificación que estima necesaria,contrasta con la situación real el estado del re-gistro y llega a intervenir de oficio avisando alos interesados, cancelando o tomando anota-ción preventiva en casos excepcionales, procu-rando el paralelismo del régimen jurídico conel catastral, practicando rectificaciones, etc&tera.

Sin embargo, el derecho y el deber de com-probar que incumbían al antiguo Juez territorialen Prusia, Sajonia y Altemburgo, y que se ex-tendían al fondo causal del asunto, han encon-trado una limitación importante en el nuevoderecho con la cristalización independiente delnegocio real en el acuerdo translaticio(einigung)y el carácter abstracto del consentimiento, quegeneralmente dejan fuera del alcance de la cen-sura hipotecaria la licitud y supuestos del con-trato obligatorio u obligacional y aun la tradi-ción misma.

Por eso, afirma Willenbücher que no existeeste principio de legalidad en el sistema actual.La mayoría de los autores hacen notar que, sibien la Ordenanza Inmobiliaria (Grundbuchord-nung ) no lo desenvuelve expresamente, caen

DURUCIFfil

— 226 —

bajo la competencia del Registrador, aparte delos extremos citados, los siguientes:

1.0 La identidad de las personas que otor-gan al acto y de los titulares, según el Registro.

2.° La capacidad civil de cuantos otorgan,intervienen o consienten la transferencia.

3.0 La facultad de disponer y el alcance delas limitaciones o prohibiciones que la afectan.

4.° La legitimación del representante o lospoderes en cuya virtud obra.

5.° La ilicitud de la inscripción solicitadapor razones de orden público o buenas costum-bres, de la figura real constituida, del carácterpersonal del derecho o de su incongruencia conla publicidad hipotecaria.

6.° El contenido y forma del acuerdo (eini-gung).

El Registrador puede denegar la inscripción,suspenderla por un tiempo prudencial para quese subsanen defectos o practicarla. Contra susdecisiones, siempre que no se ataque la ins-cripción realizada, cabe un recurso de queja(Beschwerde) ante el Tribunal regional (Land-gericht), en cuya circunscripción se halla el Re-gistro. Los artículos 73 y siguientes de la citadaOrdenanza desenvuelven el procedimiento conlíneas amplias, sin exigir la dirección de aboga-do y permitiendo que' se incoe ante el mismoRegistrador por medio de acta, que se aleguenen su curso nuevos hechos y pruebas, que el

— 227 —

Registrador rectifique la calificación primitivay que se tome anotación preventiva para ase-gurar las resultas.

De la resolución del Tribunal regional puedeapelarse por infracción de la ley al TribunalSuperior del mismo Estado (Oberlandesgericht),y si éste al pronunciar su fallo sobre una mate-ria de derecho inmobiliario imperial o común,se separase del criterio mantenido por otro Tri-bunal Superior o por el Tribunal del Imperio(Reichsgerichts), debe remitir al último las ac-tuaciones para su decisión.

Con tal procedimiento se asegura una com-petencia técnica a la altura del problema y unaorientación fija para el desarrollo de la juris-prudencia posterior.

t3.-RESPONSABILIDAD.

Lógica consecuencia de las excepcionales atri-buciones que el ordenamiento hipotecario con-cede a las oficinas competentes y de las medi-das radicales que adopta para favorecer al co-mercio de inmuebles, es la obligación de indem-nizar a los perjudicados por las acciones (can-celaciones...) y omisiones (no inscripciones...),dolosas o culpables de los funcionarios encar-gados del Registro, en los actos del servicio.

Si ha mediado dolo por parte del Registra-

-- 228 —

dor, el perjudicado puede exigir directamentela indemnización al Estado o a la Corporaciónde que dependa la oficina hipotecaria. En el su-puesto de mera culpa, sólo podrá reclamar con-tra aquéllos cuando no fuere posible conseguirde los que se hubieren enriquecido con la equi-vocación u omisión, la rectificación de los li-bros, la cancelación de los asientos, la modifi-cación del rango hipotecario, la reinscripcióndel derecho o el pago de los perjuicios.

Para interponer la acción no necesita el inte-resado o expropiado demostrar que ha agotadotodos los medios jurídicos contra las personasfavorecidas. Bástale afirmar que no ha podidoobtener el resarcimiento o que los obligadosson desconocidos o insolventes, etc. La pruebade los perjuicios y de su conexión causal conlos actos del Registrador, incumbe al reclaman-te; la de que el perjudicado puede obtener la re-paración consiguiente de otras personas o ha in-currido también en falta o cooperado a la co-metida, deben practicarla el Estado o la Corpo-ración demandada. El articulo 12 de la Orde-nanza hipotecaria y la legislación prusiana,reservan a los mismos la acción de regreso orepetición contra los funcionarios responsables,en el caso de dolo o culpa lata.

— 229 —

14.—PRI0RIDAD.

Este principio, que tan relevantes consecuen-cias produce en el sistema de transcripción yaun en otros más avanzados que dan valor sus-tantivo a los asientos del Diario de Operacio-nes del Registro, se halla en el Código civil ale-mán totalmente subordinado al absorbente va-lor de la inscripción.

En verdad, se hace constar en las solicitudespresentadas el momento de entrada en las ofi-cinas hipotecarias o en que las actuaciones setienen por conctusas y aptas para ser inscritas,así como el orden de las inscripciones debe su-jetarse al de presentación; pero ni es uno soloel funcionario encargado de recibir la docu-mentación, ni único el despacho en que se pre-sentan, ni, por lo tanto, hay rigidez cronológicaen la formación de la serie.

Cuando entran en la oficina varios documen-tos o peticiones, el Registrador determina, antetodo, la relación en que se hallan. Si se refie-ren a distintas fincas o derechos, realiza lasinscripciones por el orden que estima conve-niente. Caso de que afecten al mismo derecho,debe seguir en el despacho el orden de presen-tación de las solicitudes.

Se entienden que han sido despachadas: a)cuando han sido recogidas por los interesados;

— 230 —

b) cuando inmediatamente o después de trans-currido el plazo concedido para subsanar, sondenegadas, y c) cuando se extiende el asientodefinitivo o se toma anotación preventiva paraasegurarlo.

Extendidas las inscripciones con sujeción aestos preceptos o sin observarlos, adquieren elrango correspondiente al lugar que ocupan enel folio, si se hallan en la misma sección (Lo-kusprinzip), y en otro caso el correspondiente asu fecha, a no ser que se hubiera fijado unaprelación distinta al presentar los documentosy en su consecuencia se haya consignado elorden respectivo en los asientos. Existen mu-chos supuestos de igualdad de rango entre va-rios derechos.

El conocimiento exacto de las relaciones ju-rídicas que en un momento determinado pue-dan afectar a un inmueble, no se alcanza sinun minucioso examen de las inscripciones he-chas, documentos presentados y protocolos lle-vados en el mismo Registro, aunque los dere-chos reales sólo nacen al practicarse el asientoy según los pronunciamientos y referencias delmismo.

La prioridad obtenida por la inscripción esindependiente de la condición, plazo o perfec-ción del acuerdo que integra su contenido, sinperjuicio de que por cumplimiento o incum-plimiento de la condición, por transcurso o lie-

— 231 —

gada del plazo o por falta de acuerdo (einigung)resulte inexacto el registro y se solicite su rec-tificación.

Corolario del principio que concede al rangohipotecario un valor privilegiado, es la afirma-ción de que el puesto mismo, por sí, con inde-pendencia del derecho que lo ocupa, tiene granimportancia económica y jurídica, figura entrelos bienes patrimoniales y puede ser objeto decontratación.

En primer término, se admite la posibilidadde que sea cedido, con efectos obligatorios, elpuesto privilegiado que un titular ocupa a otrotitular posterior, y caso de ejecución, el acree-dor que ha consentido la posposición debe per-mitir al que avanza hacerse pago con la canti-dad que en el supuesto normal le correspon-dería.

Para que la permuta de puestos tenga efec-tos reales, se necesita el acuerdo (einigung) delos dos titulares, a veces el permiso del dueñode la finca y siempre la inscripción del cambioen el Registro; pero no el consentimiento de losinteresados que ocupan un rango intermedio.

La naturaleza de esta figura jurídica, aplica.ble no sólo a las hipotecas, deudas territorialesy rentas reales, sino a todos los derechos ins-cribibles, ha sido objeto de profundos estudiosy de sutilísimas teorías que ponen de relieve yasu aspecto personal, estimando que, como en

— 232 —

el derecho prusiano, el cambio efectuado sóloengendra obligaciones que ligan a los tercerosadquirentes (obligationes in rem scriptae); yasus consecuencias reales, vacilando entre lapermuta sustantiva de derechos, el cambio degarantía hipotecaria, la simple transferencia dela prelación o la cesión de algunas facultadesque, sobre todo, se traducen en acciones eje-cutivas; ya, en fin, intentan resolver el proble-ma sin gran compromiso, admitiendo una situa-ción jurídica de efectos reales limitados.

Para apreciar las resistencias que el tipo es-tudiado presenta a la construcción jurídica,nos basta citar alguna de sus consecuencias:

a) Es aplicable a la permuta de puestos elprincipio de publicidad, de suerte que si el de-recho postergado es nulo, el antepuesto puedeampararse bajo la ficción de exactitud para se-guir gozando el rango preferente.

b) Caso de extinguirse el derecho posterga-do en virtud de negocio jurídico (por ejemplo,el pago), conserva su preferencia el antepuesto.

c) Si el derecho postergado está sujeto a tér-mino, condición o resolución registrados (porejemplo, un usufructo), cesan los efectos de lapermuta con la caducidad de aquél.

d) En el procedimiento ejecutivo instadopor los acreedores intermedios o por el pos-puesto, no puede liquidarse, ni por consiguien-te ser cancelado, el derecho antepuesto.

— 283 —

e) Por virtud de la posposición no pierde eltitular del derecho postergado sus facultades derenunciar, cobrar, ceder, cancelar, etc., sin quelos titulares intermedios puedan prevalerse deestas circunstancias para mejorar su rango.

f) Tampoco pueden éstos aprovecharse de laextinción del derecho antepuesto, porque el pos-tergado vuelve en este caso a colocarse en elsitio primitivo, como si nada hubiese pasado (1).

De análoga finalidad es la llamada reserva derango o preferencia (Rangvorbehalt) que ponea prueba la elasticidad del Registro. El Códigosanciona con ella una práctica que se hallabamuy extendida en Berlín y otras grandes urbespara favorecer la construcción de casas-habita-ciones. Por regla general, las Empresas cons-tructoras adquirían los solares pagando al con-tado una parte del precio y asegurando el pagode la restante con hipoteca sobre los mismos,y con el objeto de encontrar fácil y económica-mente los capitales necesarios para construir,se reservaban un puesto preferente en vacío,por una cantidad que tomaban a préstamo delos Bancos a medida que avanzaban los tra-bajos.

Respondía esta figura a las exigencias del bienpúblico, a las características de las Empresas

(1) Esta deducción sostenida por Dernburg (op. cit., II,pág. 283), Gierke (op. cit., II, 823) y Tunau-Farster (op. cit.,I, pág. 175) parece algo chocante tu el caso de pago.

— 234 —

que con pequeño capital emprendían grandesobras y a la equitativa consideración de quelos solares consolidan y multiplican su presun-to valor con la edificación misma.

Los preceptos que regulan la materia pare-cen prima facie sencillos, pero las consecuen-cias jurídicas que se provocan por su juego,cuando se ha inscrito tras el derecho gravadocon la reserva y antes del favorecido por lamisma, otro derecho de tipo normal, son ex-trañas y hasta caprichosamente absurdas. Enefecto, el último párrafo del artículo 881 delCódigo prescribe que, si la finca antes de lainscripción del derecho privilegiado por la re-serva es gravada con un derecho no incluidoen la misma, la preferencia será ineficaz encuanto el derecho primeramente inscrito hayade sufrir un perjuicio superior a la reserva fija-da. Supongamos que un solar ha sido adquiri-do por una cantidad, de la cual no se han paga-do 5.000 marcos que son asegurados con hipo-teca, reservando la facultad de constituir pos-teriormente otra preferente por 3.000 marcos,y nue una vez inscrita la garantía (A) de la par-te de precio aplazada, se ejecuta un manda-miento judicial que ordena la constitución deotra hipoteca (B) de 3.000 marcos, de suerte queal llegar al Registro la hipoteca reservada de3.000 marcos (C), se encuentra con otras dos(A) y (B) de 5.000 y 3.000 marcos respectiva-

— 235 —

mente. ¿Qué sucederá si entablado un procedi-miento ejecutivo la finca es vendida en unacantidad inferior a 11.000 marcos? Nótese queA no debe ganar ni perder con la inscripciónde B, ni ésta gozar de preferencia respecto deA, aunque la tenga sobre C. Así, resultará inte-ligible el siguiente cuadro:

A .5.000. B 3.000. e (privilegiada) 3.000.

!

Precie( de subasta. 3.000 4.000 5.000 6.000 7.000 1 8.000 9.000 10.00

Oorresponde a A. y 1.000 2.000 3.000 4.000 5.000 5.000 5.00

— B. . y ) 1.000 2.000 3.000 8.000 3.00

— e. 3.000 3.000 3.000 2.000 1.000 y 1.000 2.00

Es decir, que la hipoteca privilegiada C que-da satisfecha en su totalidad cuando el me-jor postor no ha ofrecido mas que 3.000 mar-cos, y no garantiza nada cuando el mismo paga8.000 (1) por la finca hipotecada.

15.-ASIENTOS PREVENTIVOS.

Para evitar, en lo posible, las expoliacionesque el riguroso juego de los mecanismos hipo-tecarios, especialmente el principio de inscrip-

(1) Las curvas de pago tienen distinta figura, según larelación matemática de los datos indicados. Véase la curio-sa monografía de SERINI: Rangvorbehalt und Zwischenhypo-theck. München, Schw.itzor, 1900.

O

oo

• — 236 ---

ción y el de publicidad, provocan, y atenuar lasconsecuencias que chocan escandalosamentecontra la intuición jurídica popular, sin desvir-tuar el sistema, se han admitido ya desde me-diados del siglo XVIII (1) asientos provisiona-les (Protestationen) que garantizaban las accio-nes modificadoras de la situación real, nacidasfuera del Registro. Sobre las disposiciones de laley Hipotecaria de Prusia de 20 de Diciembrede 1783, la teoría se desenvolvió extraordinaria-mente, distinguiendo: 1.0 Las protestas paraconservar el derecho y el lugar (protestationespro conservando jure et loco) de carácter positi-vo, y cuya finalidad era asegurar la inscripciónde los derechos reales existentes sin ella y delos contratos que engendraran obligaciones deinscribir (jura ad rem). 2.° Las protestationespro conservan dis exceptionibus, donde predomi-na el aspecto negativo, y cuya principal funciónera el proteger al acreedor contra los actos dis-positivos del titular según el Registro, y 3.° Lasprotestationes de non amplius intabulando velnon disponendo, motivadas por mandamientosjudiciales que tendían a conservar el statu quohipotecario, mediante el embargo de las fin-cas o derechos y el cierre del folio.

El variadfsimo matizado de estos asientos pro-

(1) En el párrafo 32 de la Ordenanza hipotecaria dada el4 de Agosto de 1750 para la SlIesia, (Land und Hypotheken-Ordnung) por Federico II.

— 237 —

visionales y la divergente terminología de las le-gislaciones habían introducido la confusión enel ordenamiento hipotecario, y antes de la vi-gencia del Código se conocían protestas, defen-sas, prenotaciones, cláusulas, notas marginales,embargos, inhibiciones, mandamientos, etc....de análogas funciones preventivas. En las le-yes prusianas de 1872 se había adoptado la re-glamentación de las protestas bajo el nombrede Vormerkung (anotación), ya para conservarla facultad de inscribir un derecho real existen-te fuera del Registro o de cancelar el inscrito yno existente, ya para proteger una acción per-sonal dirigida a la inscripción de una transfe-rencia, modificación o gravamen real.

El primer proyecto de Código recogió la de-signación Y ormerkung y los preceptos protec-tores de la inscripción de derechos existentessin ella, o de la cancelación de los derechos yacaducados, así como permitió la práctica de unaanotación para conservar las contestacionesque se pudieran oponer al crédito hipotecario;pero denegó tal protección a las acciones per-sonales, que sólo podían ser aseguradas por lavía del embargo y prohibición de enajenarordenados en mandamiento judicial inscri-bible. 40

Las críticas provocadas en las esferas oficia-les y académicas por esta reglamentación que,a todo trance, quería mantener en pie la barre-

— 238 —

ra levantada por la técnica germánica entre losderechos reales y personales, cristalizaron du-rante la segunda lectura en una oposición res-petable, y motivaron la admisión de dos clasesde anotaciones en el Código: 1." Asientos provi-sionales que protegen la inscripción de dere-chos relativos a una finca, existentes en reali-dad y en contraposición al Registro (Widers-pruchen.contradieciones). 2.' Anotaciones paraasegurar una acción personal que tiende a lainscripción o cancelación de un derecho (Vor-merkungen). Las primeras tienen carácter realy son rectificadoras; las segundas, carácter per-sonal u obligatorio y son complementarias.

16.-ANOTACIONES.

Las anotaciones preventivas (Vormerkungen)son, por lo tanto, asientos provisionales que ga-rantizan el desarrollo de una acción personalque tiende a variar una situación real inscrita.Todos los derechos de crédito contenidos enlos títulos inscribibles de la antigua técnica, yafuesen dirigidos a la adquisición, revocación omodificación de un derecho, ya a provocar sucesión, gravamen o extinción, ya a cambiar laprelación hipotecaria, pueden ingresar en el Re-gistro por este medio. Y no sólo cuando se pre-tenda una inscripción inmediata, sino cuando

— 239 —

la extinción del asiento definitivo dependa deun plazo, condición o eventualidad.

Se extienden las anotaciones por virtud delconsentimiento de los interesados, por manda-to judicial y de oficio en_ los casos impuestospor el principio de legalidad, y pueden proce-der mediatamente de contrato, testamento yresponsabilidad por enriquecimiento sin causao por acto ilícito, e inmediatamente de la ley.

Imposible condensar en breves líneas la vivadiscusión entablada sobre la naturaleza de laanotación (Vormerkung) perfilada por el Códi-go que estudiamos.

Aun a riesgo de que muchas expresiones re-sulten enigmáticas u oscuras, vamos a dar unaidea de las construcciones jurídicas ideadas.Para Fuchs y Boehm, la anotación opera posi-tiva y negativamente como una carga sujeta acondición suspensiva. Dernburg, Gierke y Leh-mann la aproximan al jus ad rem; es decir, aun derecho de crédito cuya finalidad inmediataes la modificación de un estado jurídico real (1).Oberneck la califica de obligatio fn rem scripta:en virtud de precepto legal la obligación que

(1) El tipo del jus ad ren1 comienza a ser objeto de inves-tigaciones en nuestra patria. El Sr. Sánchez Román y G-alli-fa le ha dedicado tres conferencias en. el Atent.o Jurídico dela Asociactión. Oficial do Estudiantes de Derecho. Más ade-lante ce intentará su deslinde y colocación entre el jusgationis y el jus in re.

— 240 —

constriñe normalmente a un deudor determi-nado, liga en el supuesto examinado, no a to-dos, sino a quien según el Registro se halla encondiciones de cumplirla. Cosack sostiene queel acreedor adquiere con la anotación un ver-dadero derecho real que defiende a la acciónanotada. Kober la considera una mera prohibi-ción de enajenar o gravar. Reichel la define:asiento provisional que garantiza la expectativade una modificación real inseribible en virtudde una acción existente o probable. Sekler laasimila a una hipoteca de seguridad, como de-recho accesorio que somete a un inmueble alcumplimiento de la acción personal anotada.Según Bendix, es un asiento provisional asegu-rador de una inscripción definitiva por mediode una limitación de disponer de efectos reales.Biermann, que en un principio se inclinaba al

jus cid rem, se contenta luego con afirmar vaga-mente que la anotación es una advertencia re-gistral que asegura el desenvolvimiento de cier-tas acciones (las incluidas en el párrafo 1.0 delarticulo 883, B. G. B.) en forma real. Turnan-Forster se adhiere a la opinión del TribunalCamera! (Kammergericht): la acción anotada,como tal, no es un derecho real inmobiliario,sino una prohibición de enajenar cualificada,esto es, que obra contra el adquirente de la fin-ca o derecho afectado. Enneccerus y Cromeconfiguran un nuevo derecho de igual alcance

— 241 —

que la obligación inicial, con la que sólo en apa-riencia se identifica...

Entre los efectos que corrientemente se leatribuyen, se encuentran los siguientes:

1.0 El efecto real (inscripción o cancelación)enfilado por la acción personal se asegura, nose adquiere, por la anotación. Cualquier dispo-sición relativa a inmueble anotado, que se ins-criba con posterioridad a la anotación, es inefi-caz en cuanto perjudique a la acción anotada.

2.0 La obligación en que descansa la mismaacción no se transforma, sino que se conservapor medio de la anotación. Este asiento depen-de constantemente de su causa.

3.0 La anotación no subsana los defectos nidesvirtúa las excepciones que amenacen la existencia y eficacia de la acción. La fides publicano puede ser alegada para robustecer el conte-nido del derecho favorecido por aquélla.

4.0 Caso de ejecución forzosa, los derechosanotados se consideran como inscritos. Siguenvigentes si el ejecutante tiene rango posterior,y toman parte en la distribución del sobrantecuando sucede lo contrario.

5.° Los acreedores que han anotado su ac-ción, no son perjudicados por la declaraciónde quiebra del deudor. La ley (K. O.) les conce-de el derecho de separar los bienes de la masapara hacer efectivo su crédito; es decir, paraobtener la inscripción correspondiente.

DERECHO

-242 —

6.° El heredero del titular contra quien ac-tuaba la anotación, no puede invocar las limi-taciones de su responsabilidad (por ejemplo, elbeneficio de inventario) para eludir el consen-,timiento de inscripción.

En resumen, la anotación no cierra el Regis-tro, reserva el puesto a la inscripción definiti-va, garantiza la acción judicial y produce a ve-ces los efectos de un derecho real perfecto.

Su cancelación se obtiene por el consenti-miento del favorecido, por mandato judicial, yde oficio en casos excepcionales.

17.-CONTRADICCIÓN (WIDERSPRUCH).

Dentro de la categoría general de asientospreventivos, se dibuja con lineas precisas la con-tradicción, que, como hemos indicado, encuen-tra su fundamental justificación en la posibili-dad de que las declaraciones registrales y la si-tuación jurídica sean discordantes.

Supuesto éste conflicto, la ley se coloca al la-do del verdadero titular (extrahipotecario) si elprincipio de publicidad no impone diversa so-lución, y para asegurar los derechos reales ylas prohibiciones de disponer existentes aunqueno inscritos, de los riesgos con que los amena-za el juego inflexible de los preceptos hipoteca-rios, permite la extensión de un asiento provi-

— 243 —

sional que pone en entredicho la exactitud ac-tual del Registro y prepara la futura inscrip-ción armónica.

Todas las causas de inexactitud del Registro.bien actúen fuera de los libros provocando mo-dificaciones reales, bien dentro de ellos alteran-do sin base jurídica las incripciones, pueden darlugar a acciones de rectificación cuyo desarro-llo sea protegido por medio de Widerspruehen.

Así: los cambios jurídicos que surgen sin ins-cripción, en virtud de una sentencia firme, ex-propiación forzosa, régimen económico matri-monial, herencia, cumplimiento o incumpli-miento de condiciones, consolidación, subroga-ción, etc., como los casos en que una inscrip-ción carece de base material suficiente (1) o co-operante (einigung) por ser nulos, ineficaces,anulables o falsos los intrumentos, no producirefectos de cosa juzgada o haber sido revisadaslas sentencias, existir suposición o sustituciónde otorgantes, estar equivocada la declaraciónde herederos o revocado el testarnento, habercometido delito o falta el Registrador, etc.

El interés del titular en rectificar las declara-ciones equivocadas (mediante una petición do-cumentada que dirige al Registrador, o en un

(1) Todos los que acabamos de exa.—iinar pueden engen-drar inexactitudes, porque lo mismo hay discordancia entreel Registro y la realidad cuando no se ha inscrito una he-rencia que cuando se ha deferido sin morir el causante.

— 244 —

procedimiento entablado contra el titular hi-potecario para que consienta) es indiscutible, ytambién lo es la justicia con que la ley pone asu disposición el recurso de obtener un asien-to, para anunciar a cuantos deseen contratarsobre la finca, que hay un derecho no inscritoo inscrito a favor del no dueño, extinguido sincancelar o cancelado sin extinguir, de mayor omenor extensión que la fijada, con limitacio-nes, cargas, contenido o prelación diferentes...

La Widerspruch se diferencia de la Vormer-kung como la acción de rectificación (parecidaa la negatoria clásica) que la motiva se distin-gue de la acción personal base de la segunda.Aquélla es un asiento provisional que preparael definitivo; ésta una protección hipotecaria dela obligación. En lo relativo a la extensión ycancelación del asiento (requisitos formales)marchan paralelamente.

Pueden señalarse como efectos de la contra-dicción:

1.0 La paralización del principio de publi-cidad, sin cierre del folio. El tercero no puedealegar la falta de inscripción del derecho prote-gido por el asiento provisional.

2.° La itnprescriptibilidad del mismo, comasi estuviese registrado, y la suspensión de laprescripción tabular, que de otro modo podríaser alegada por el titular de la inscripción equi-vocada. En cambio, la acción correspondiente

— 245 —

al derecho dé crédito anotado (Vormerkung)está sujeta a su prescripción especial.

3.° Conserva el puesto adquirido para la ins-cripción definitiva.

4.° Defiende al favorecido contra las conse-cuencias de la ejecución forzosa o de la decla-ración de quiebra del gravado con la contra-dicción.

-k.-LA PRESCRIPCIÓN Y EL REGISTRO.

La relación entre ambas instituciones pre-senta una serie de problemas importantísimosque la técnica germánica ha planteado con cla-ridad.

Si nos fijamos en que un derecho no existen-te puede figurar inscrito, y, por el contrario, underecho existente en realidad puede aparecercancelado, obtenemos dos casos en que las de-claraciones del Registro se prestarían a la rati-ficación por el transcurso del tiempo.

Si atendemos a que la posesión con otros re-quisitos pueden desvirtuar los efectos hipoteca-rios, tendremos otros dos supuestos en que lasituación existente fuera del Registro quedarálegitimada por la usucapión o actuará con fuer-za extintiva sobre el derecho inscrito.

Para mayor claridad, designaremos aquelloscasos con las denominaciones de usucapión y

— 245 —

prescripción extintiva secundum tabulas (segúnel Registro), y a los dos últimos con las de usu-capión y prescripción contra tabulas.

1.0 Usucapión según los términos del Regis-tro.--a) Quien aparece inscrito en los libros hi-potecarios como dueño, sin haber adquirido lapropiedad, la adquiere al cabo de treinta añossi posee con aquel carácter. Por ejemplo, unheredero testamentario goza el inmueble ins-crito a su nombre treinta años, y transcurridoséstos aparece otro testamento que instituye aotra persona; el primero es el dueño.

b) El titular de cualquier otro derecho queautorice para poseer la finca, o cuyo ejerciciogoce de una protección análoga a la posesoria,lo adquiere también a los treinta años. Estáncomprendidos en este precepto la superficie(erbbaurecht), el usufructo y algunas servidum-bres (no las cargas reales), las hipotecas, etc.

2.° Prescripción extintiva que se apoya en elRegistro.—Un derecho en cosa ajena que hasido cancelado injustamente, se extingue cuan-do se prescribe la acción de su titular contra elpropietario. La acción que corresponde al titu-lar para reinscribir el derecho cancelado in-debidamente (actio confessoria, hypoihecaria),arrastra en su prescripción al derecho que yano goza de la protección registra!.

3.0 Usucapión contra los libros hipotecarios.—El propietario de una finca que otro ha poseí-

— 247 —

do en tal concepto durante treinta años, puedeser despojado de sus derechos en un procedi-miento judicial caducario a base de edictos. Siaquél estuviese inscrito en el Registro, sólo setramitará este procedimiento cuando hubiesemuerto o desaparecido, y durante los treintaaños no se hubiera practicado ningún asientoen el folio correspondiente que necesitara suconsentimiento.

El poseedor que haya obtenido la declara-ción de caducidad puede solicitar la inscrip-ción a su propio nombre, sin necesidad de títu-lo ni de buena fe.

4.° Prescripción extintiva contra el Regis-tro.—En principio, los derechos inscritos noprescriben, porque, corno decía la Exposiciónde Motivos del primer proyecto de Código, vi-ven hipotecariarnente, y la prescripción abri-ría una brecha que amenazaría todo el sis-tema; aparte de que el principio de publicidadsiempre ampararía a quien con buena fe hu-biera adquirido confiado en la inscripción.Pero dentro de las acciones derivadas del dere-cho inscrito, hay unas que son esenciales, sinlas cuales no puede existir (rei-vindicatio, con-fessoria in rem actio), y otras cuya extinción noafecta al posterior ejercicio del derecho (recla-mación de frutos, daños y perjuicios, pensio-nes periódicas debidas al propietario); de suer-te que mientras debe sostenerse la imprescrip-

— 248 —

tibilidad de 1a primeras, no hay inconvenienteen permitir que las segundas queden sometidasa la prescripción.

En tal sentido se ha orientado definitivamen-te el Código, si bien por lo tocante a servidum-bres consigna que, si sobre el predio sirvientese han realizado trabajos que impidan el ejer-cicio de las facultades unidas al dominante, laservidumbre inscrita puede extinguirse porprescripción.

19.-CRÍTICA.

El sistema, cuyos principios se han esboza-do, maravilla por su profunda técnica y artís-tica complejidad, resultados de una cuidadosay paciente elaboración de los tradicionales con-ceptos germánicos con la superior construcciónromana.

Se han obtenido la seguridad en las transac-ciones inmobiliarias y la movilización de losvalores territoriales, sin sacrificar la buena fecontractual ni las ricas intuiciones de la con-ciencia nacional.

No se entendía así por todos los jurisconsul-tos cuando el sistema estaba en proyecto, y laoposición vivísima que se hizo a sus desenvol-vimientos, se halla reflejada en las observacio-nes críticas al libro tercero del Proyecto publi-cadas en los últimos lustros del pasado siglo.

— 20 —

• El que haya adquirido una cosa dolosamen-te, dice Kindel (1), quien sin base jurídica yaun de mala fe se la hubiera apropiado, serápropietario, por más que el último de los ro-manos le hubiera señalado como ladrón. Basejurídica y buena fe perderán en lo futuro susignificación para adquirir la propiedad.» Estaspalabras son un eco de las violentas expresio-nes de van Bemmelen: «El nuevo sistema es locontrario de un progreso. Es una innovacióndesastrosa. Es un sistema que sustituye el he-cho al derecho, y que da al hecho la aparienciadel derecho.»

La radical separación de los derechos realesy de crédito que borra violentamente los mati-ces del derecho a reivindicar, a poseer o a re-clamar cosa determinada, no responde a lasconcepciones populares. Se compra la finca, nola obligadión de entregarla: Non venditur tradi-tio, sed res, nec traditio merx est, sed res Ira den-da (2). En su virtud, el segundo comprador queconoce la primera venta, es de peor condiciónque éste, según lo afirmaba la communis Do-ctorum opinio (3), porque el derecho del prime-ro engancha a la cosa misma (jus ad rem), y ca-

(1) Das Recht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889, pá-gina 5.

(2) Texto de Coceejus cit. por Kiadel, op. cit., pág. 10.(3) En el siglo XVI los juristas, tanto alemanes como es-

paftolas y franceses, ac:ep taban. es la conaecuencia.

— 250 —

rece de fundamento ético y práctico la afirma-ción de que la obligación contraída por el ven-dedor en la primera venta no repercute sobrela segunda. «Este sistema es, sobre todo, inmo-ral y contrario a nuestro sentimiento de justi-cia, a nuestras intuitivas nociones de derecho.Nos causa, por de pronto, la impresión de ha-ber sido establecido por una asociación de ban-doleros, y concluimos por creernos miembrosde ella» (1).

En fin, el principio del consentimiento, ase-gura aquel jurista, no es más que una fraseteórica y nos lleva a la contradicción lógica demontar todo el sistema sobre un contrato abs-tracto, sin saber de qué ha de hacerse abs-tracción.

El examen de la doctrina relativa a la natu-raleza abstracta del contrato real, base del sis-tema, exigiría de nuestra parte la discusión delas ideas que se le contraponen y en especialla valoración: a) de las legislaciones que des-conocen el acto real y admiten la transferen-cia de la propiedad por virtud de la obligación(francesa, inglesa, rusa); b) de la doctrina llama-da del titulo y el modo, y c) de la relación entrela causa y la tradición, todo lo cual reserva-mos para otro lugar más oportuno.

(1) VAN BEMMELEN: El sistema de la propiedad mueble (6, 8)eit. por Uludel, pág. 74.

— 251 —

Baste para concluir este capitulo la afirma-ción de que la jurisprudencia y la doctrina hi-potecarias han limado las asperezas de las nor-mas fundamentales, y que la contratación y elendeudamiento sobre inmuebles (1) se han des-arrollado en términos alarmantes, por el atrac-tivo poderoso que para la colocación del dine-ro ofrecía en Alemania el sistema inmobiliario.

(1) La, depreciación del mareo ha cambiado profundamen-te la relación entre el valor de los predios y el de la deudaterritorial.

VI

4.° EL CODIGO CIVIL SUIZO

i.°-ANTECEDENTES.

La promulgación del Código civil suizo re-viste para nosotros, como esfuerzo legislativomoderno, excepcional importancia y nos ofre-ce, sobre todo en lo relativo al sistema inmobi-liario, detalles utilísimos, tanto por las especia-les circunstancias de la propiedad territorial,que se halla en aquel país, igual que en España,muy dividida, recargada de derechos reales ar-caicos, provista de titulación deficiente y faltadel apoyo topográfico del catastro, como porlas múltiples variedades de las instituciones dederecho privado que se trataba de armonizar.

La Confederación suiza aparece formada porveintidós Cantones (tres de los cuales están divi-didos en semi-cantones, lo que eleva a veinti-cinco los Estados), entre los cuales existen pro-

— 254 —

fundas diferencias de lengua, raza, religión, ins-tituciones jurídicas, vida, desenvolvimiento so-cial, organización agrícola e industrial, medioambiente físico y climatológico, al ladn de lascuales se desvanecen, como matices sin intensi-dad o líneas sin relieve, las características re-gionales contra las cuales ha chocado con ver-gonzoso fracaso el legislador español.

Con razón ha sido calificada la unidad suizade enigma histórico, cuya explicación acaso seapreciso buscar en la antipatía común hacia losHapsburgos que a mediados del siglo XIII pro-voca la unión de Un y Schwyz, poco más tar-de la de Unterwald y durante las centurias si-guientes la de los demás Cantones en un lazoperpetuo para defender sus derechos y liberta-des. A salvo quedaba la recíproca independen-cia de los pequeños Estados, que comienzan afigurar en la política internacional y a perdersu autonomía en el último tercio del sigloXVIII.

Proclamada al contacto con la Revoluciónfrancesa la República Helvética, fueron acen-tuándose las tendencias centralizadoras, y en lasesión de su Consejo legislativo celebrada el 5de Diciembre de 1798, se aceptó la propuestadel Directorio relativa a la formación de unCódigo civil general. En el desenvolvimiento deeste plan, se llegó al nombramiento de una Co-misión cuyos trabajos se condensaron en un

— 255 —

Proyecto de tres libros, hoy olvidado en los Ar-chivos de Berna.

No estaba todavía preparado el terreno parala unificación jurídica, y se necesitaba, antetodo, obtenerla dentro de los mismos Cantones.Contribuyeron a este fin los dos grandes cuer-pos de derecho civil que aparecieron en lasfronteras occidental y oriental, el Código Napo-león (1804), que extendió su influencia a losCantones franceses y al de Tesino, y el Códigoaustriaco (1811) que atrajo a Berna y a los Can-tones de lengua alemana.

Pero los Cantones que formaron el núcleosuizo originario, conservaron los antiguos esta-tutos, y Zurich promulgó, gracias al genio y eru-dición de Keller y Bluntschli, un Código (1853-1855) original y técnico, en donde el derechocantonal se modelaba sobre construcciones ro-manas y germánicas. Entre las imitaciones queprovocó, el de los Grisones, redactado por Plan-ta, superaba en claridad y precisión al original.

La Constitución de 1848 estrechó los lazos po-líticos más que los propiamente jurídicos, alconvertir la federación de Estados en Confede-ración. De ahí que la asociación de jurisconsul-tos suizos en las reuniones de Argovia (1866) ySolothurn (1868) ahogara por una revisión cons-titucional que se llevó a cabo en 1872, bajo la di-visa: un ejército y un solo derecho. En los diezanos siguientes se promulgaron algunas leyes

— 258 —

comunes sobre las materias económicas quere-clamaban con mayor apremio la unificación, yentre las cuales merece especial mención elCódigo de Obligaciones de 24 de Junio de 1881.

Todavía se consideraba necesaria otra modi-ficación constitucional para codificar el dere-cho penal y el civil, y mientras se acordaba, elDepartamento de Policia y Justicia encargó alprofesor Dr. Eugenio Huber, que ya habla pu-blicado de 1886 a 1889 cuatro volúmenes sobreel «Sistema e historia del Derecho privado sui-zo», la redacción de un proyecto de Código. Eltrabajo se hallaba casi terminado cuando sevotó la reforma del pacto constitucional en 13de Noviembre de 1898, y fué presentado en 1900e inmediatamente publicado para su conoci-miento y discusión por el Gobierno, con lasaclaraciones o motivos redactados por el mis-mo profesor.

Una vez del dominio público, el anteproyec-to se sometió al examen de una Comisión deperitos que a modo de parlamento y asesoradapor el Doctor Huber, lo discutió detenida y lu-minosamente de 1901 a 1903, formando el lla-mado proyecto del Consejo federal que este or-ganismo envió a la Asamblea, con un títulofinal de introducción en los diversos Cantones.

La mesura y sabiduría demostrada por losrepresentantes del pueblo suizo en la tramita-ción parlamentaria del asunto, la especie de

-- 257 —

tregua de Dios pactada por los más radicalespartidos, dieron como feliz resultado la promul-gación del Código en 20 de Diciembre de 1907,y como el referendum no fué provocado, que-dó definitivamente consentido en 20 de Marzodel año siguiente para comenzar a regir en 1.0de Enero de 1922.

El Código civil suizo consta de un título pre-liminar en donde se desenvuelven la aplicaciónde la Ley, extensión de los derechos civiles, re-laciones entre los derechos federal y cantonal,generalización de los preceptos contractuales ydistribución de la prueba; y de cuatro libros re-lativos al Derecho de las personas, Derecho dela Familia, Derecho de las Sucesiones y Dere-chos Reales, con un título final de introducciónen los Cantones. Posteriormente se le ha agre-gado corno libro V, previas las modificacionesacordadas, el antiguo Derecho de Obligaciones.En su redacción se ha seguido intencionada-mente un plan que ni concuerda con el tradi-cional romano, ni con el adoptado en las Es-cuelas desde Savigny, pero que responde al or-den de importancia que las materias presentanpara el pueblo.

Enorme fué la resonancia que el Código tuvoen los círculos de jurisperitos, y entusiastas lasalabanzas de cuantas autoridades científicas lohan estudiado en Suiza o fuera: Laband, Koh-ler, Unger, Rümelin, Saleilles...

»BiliECRO 17

-- 258 —

2.-CARACTERÍSTICAS.

Encerrando en frases esquemáticas los jui-cios emitidos (1) se puede afirmar que es: 1.0, na-cional y 2.0, moderno.

1.0 Nacional, por responder primordialmen-te a las características políticas (democracia ylibertad) del pueblo suizo. Como legislación de-mocrática está redactado para el pueblo, sinabstracciones escolásticas, en corto número deartículos (menos de 1.000) y en párrafos cortos(de una línea muchas veces), claros y precisos,siguiendo en cada institución el mismo orden(principios generales, nacimiento, extinción yefectos de las relaciones jurídicas), con notasmarginales que dan inmediatamente idea delcontenido del artículo, empleando un lenguajecorrecto (2) y sin usar apenas las autocitas, ver-dadera plaga del Código alemán.

Como Código liberal reglamenta con magna-nimidad la materia de la personalidad jurídica,desenvuelve con amplitud el régimen econónii-co matrimonial, deja en lo posible al arbitriopaterno la distribución de la masa hereditariay la desheredación y armoniza los distintos ti-

(1) Vid. TUOR: Das neue Recht. Zurich., Inst. Orell., 1912,pág. 12 y sig.

(2) El texto alemán ha sido traducido oficialmente alfrancés y al italiano.

— 259 —

pos hipotecarios cantonales en tres formas degarantía: la hipoteca de carácter accesorio, elGült o carta de renta y la cédula hipotecaria(Schuldbrief), sin sacrificar las hipotecas lega-les de Derecho Público, ni los privilegios delvendedor, copartícipe y artesanos cuya inscrip-ción, sin embargo, sólo permite en el plazo detres meses.

2.° Verdadero Código moderno, sin dejarsearrastrar por teorías utópicas, es conservador yprogresivo, germánico en el fondo, latino en laforma, de técnica maravillosa y reconocedorde los servicios prestados a la cultura por laciencia y la industria. En él se atiende a lasexigencias de los recientes inventos y se conce-de la protección debida a las empresas eléctri-cas, obras hidráulicas, construcción de grandeshoteles, navegación aérea, mejoras del suelo,contabilidad agraria, colocación de capitales...Y, por último, es moralizador y social en el no-ble sentido de la palabra, por el valor decisivoque concede a la buena fe, y los términos enque admite el arbitrio judicial, rechaza el abu-so del derecho, protege el espíritu corporativoy la dignidad personal y familiar, fomenta elcrédito, busca el mejoramiento de labradores yobreros, define la responsabilidad del Estado yde sus funcionarios, etc., etc.

3.-CONTENIDO DEL LIBRO IV.

Viniendo a la materia propia de nuestros es-tudios, encontramos en el libro IV del Código(Z. G. B.) el tratado de los derechos reales di-vidido en tres partes.

I parte.—De la propiedad.Título 18.—Disposiciones generales.

- 19.—De la propiedad territorial.- 20.—Propiedad mueble.

II parte.—De los demás derechos reales.Título 21.—De las servidumbres y de las

cargas reales.22.—De la garantía (gage) inmobi-

liaria.- 23.—De la prenda (gage mobilier).

III parte.—De la posesión y del Registro in-mobiliario.

Título 24.—De la posesión.— 25.—Del Registro.

En la economía del derecho de cosas distin-gue, pues, el Código entre las prescripciones dederecho material (sustantivo) y las formas delmismo, y como se deduce del paralelismo que laúltima parte pone de relieve, ha transformadoen preceptos legales los avances modernos dela teoría germánica de la legitimación median-te la publicidad.

— 261

4.—POSESIÓN Y REGISTRO.

«Surge una distinción inevitable, nos dice laExposición de Motivos del Anteproyecto (1), se-gún la natureleza misma de las cosas, entre lasreglas adecuadas a los muebles y las que estándestinadas a los inmuebles. En materia de tran-sacciones mobiliarias, puede uno contentarsecon admitir el poder de hecho, la potestad ex-terior sobre la cosa, la posesión, como la formaúnica de la manifestación de un derecho real.Siendo el poseedor el dueño de la cosa, estáautorizado para obrar como tal respecto decualquier tercero de buena fe, sin que este úl-timo pueda sufrir ningún daño. La posesiónbasta para legitimar a su autor, de suerte quees la forma reveladora de los derechos realessobre los'inuebles. No pasa lo mismo con losbienes inmuebles, en los que la posesión nopuede tener la misma importancia porque suejercicio, exteriormente, no representa más queuna parte mínima de la potestad de hecho quese puede adquirir sobre un predio. ¿Qué signi-fica ocupar un inmueble, habitar una casa encomparación con la omnipotencia del poseedor

(1) Code civil suis3e. Exposé des motifs de l'avant-projetdu Département fédéral de Justice et Pollee. Berna, Büchler &Co., 1902, pág. 240.

— 262 —

de una cosa mueble? Este puede enajenarla,abandonarla, transformarla, destruirla, mien-tras que el poseedor del inmueble puede tansólo gozarlo o excluir a otro o quizá modificarla superficie de la finca poseída. Así, tiene dis-tinto valor, según se trate de inmuebles o mue-bles, la circunstancia de que la posesión o elgoce virtual no puede ser expresado completa-mente por medio de una ficción, y si la idea dela manifestación exterior de los derechos rea-les ha de ser consagrada, esto no es realizablemás que instituyendo formas especiales por lascuales los derechos reales sobre los inmueblespueden ser percibidos por los sentidos. Dichasformas son entonces constitutivas del derecho.Quien se aprovecha de ellas puede ser conside-rado, por cualquier tercero de buena fe, comotitular verdadero del derecho. Las formas in-mobiliarias consistirán en actos emanados deuna autoridad pública, en signos colocados enel inmueble mismo o en una inscripción sobrelos Registros oficiales. Tendrán siempre unadoble finalidad; por de pronto, la constitucióndel derecho real sobre el inmueble; después, sumanifestación general y cierta.»

En su consecuencia, el articulado adopta laposesión como la base normal de la adquisi-ción, transmisión, prescripción, constitución deprenda o establecimiento de usufructo sobremuebles, mientras fundamenta sobre el Regis-

- 263 -

tro (Grundbuch) el régimen de los derechosreales inmobiliarios; y lo mismo que a la pose-sión de aquéllos une presuntiva mente la exis-tencia del derecho correspondiente y los efec-tos de la buena fe, liga a la inscripción análo-gas consecuencias por lo que toca a las fincas.

Se engañaría, no obstante, quien supusieraque ambos medios legitimadores actúan en com-partimientos estancos, de manera que la pose-sión no desempeña ningún papel en el régimenhipotecario, ni el Registro en el ordenamientomobiliario.

La posesión es un elemento indispensablepara la ocupación y para la usucapión, tantode los bienes inmatriculados como de los queno lo estén. El poseedor de una finca, goce ono de inscripción a su favor, puede rechazarpor la fuerza todo despojo o perturbación, exi-gir la restitución, y pedir que cesen los actosperturbadores, que se prohiba causarlos y quese reparen los daños.

En efecto, el artículo 937 del texto examina-do preceptúa que cuando se trata de inmue-bles inmatriculados en el Registro, la presun-ción del derecho y las acciones posesorias tansólo pertenecen a la persona inscrita, mas elque tenga el señorío efectivo del inmueble pue-de, sin embargo, accionar por causa de usurpa-ción o perturbación.

Interpretando este artículo que tan enorme

— 264 --

influencia (1) ha ejercido en los promotores delartículo 41 de nuestra ley Hipotecaria, diceWieland: «En su consecuencia se puede admi-tir que, por regla general, el titular de la ins-cripción lo es también del derecho real. Vice-versa, la posesión, en materia de inmuebles, noes un indicio del derecho del poseedor, porquela transferencia de la propiedad no necesita eltraspaso de la posesión. Así, la inscripción tie-ne para la reclamación de los derechos inmo-biliarios, la misma importancia que la pose-sión para la reclamación de los derechos sobrelos bienes muebles, es decir, para las accionesfundadas sobre la posesión. Es preciso entenderaquí la acción por medio de la cual se invocaun derecho real, derecho de propiedad o deotra clase, pero apoyándose sobre su aparien-cia externa tal y como resulta de la inscrip-ción.» «El que ejerce sobre un inmueble el se-ñorío de hecho, tiene el derecho de ejercer unaacción fundada sobre la desposesión arbitrariao la perturbación causada a su posesión.» En

(1) Refiriéndose a los arts. 15 y 16 de la Ley de 21 de Abrilde 1909 (41 y 24 de la edición vigente de la ley Hipotecaria)dice el Sr. Aragonés (Modificación de algunos artículos de laley Hipotecaria, Madrid, Góngore., 1909, pág. 78): «Desgracia-damente, ni este articulo ni el anterior, han expresado fiel-mente el pensamiento del legislador. Ha sido la idea de susautores implantar los efectos de los arts. 7.° de la Ley dePrusia de 1872, el 43 del Acta Torrens, el 937 del Código civilsuizo.»

— 265 —

aquellos supuestos se hace valer una acciónreal (reivindicatoria, negatoria, confesoria), enlos últimos una acción posesoria (1).

Con análogo criterio, después de preguntarsequé significa la frase acciones posesorias, con-testa Rossel y Mentha (2): «En nuestra termi-nología, llamamos así precisamente a las accio-nes sometidas a un procedimiento sumario, na-cidas de un hecho de usurpación o perturba-ción, que nuestro artículo permite ejercer aquien tiene el señorío efectivo de un inmueble,aunque esté inmatriculado, y aquél mismo nose halle inscrito (como titular) en el Registro.A tenor del segundo párrafo, el arrendatario,por ejemplo, puede accionar por causa de lausurpación o perturbación; luego las accionesposesorias del primer párrafo, que el arrenda-tario no puede ejercer, son distintas necesaria-mente de los remedios posesorios por causa deusurpación o perturbación.» Por eso conclu-yen asegurando que bastaba con que el texto di-jese: «Si se trata de inmuebles inmatriculadosen el Registro, la presunción de derecho perte-nece únicamente a la persona inscrita.»

Es la misma manera de discurrir que en laExposición de Motivos (3). «La forma del dere-

(1) Les drons reels dans le Code C. S. II, pág. 430 y sig.d. de FI. Bovay. París, Gia,rd et Briere, 1914.

(2) Manuel du aran civil suisse, 1 [, pág. 856.(3) Exp. des Motifs, pág. 707.

— 266 —

cho es distinta para los inmuebles y reside enla inscripción en el Registro que crea la indi-cada presunción de propiedad. Sin embargo, elproyecto no ha proclamado, expressis verbis,que el que esté inscrito como propietario deuna finca es su poseedor. Seguramente estáasimilado al poseedor de una cosa mueblerespecto a las consecuencias jurídicas de queacabamos de hablar. Ahora bien, la posesiónefectiva de los inmuebles no carece de impor-tancia legal, puesto que el poseedor, aun noinscrito, puede oponer la fuerza a todo acto deusurpación. Esta facultad pertenece al posee-dor de una cosa mueble, sin que tenga que in-vocar el derecho en cuya virtud posee, y sinque se refiera a la presunción de propiedad.Lo mismo pasa en el caso de posesión efectivade un inmueble. Así, pues, la inscripción tieneexactamente aquí el mismo valor que la invo-cación de un derecho real o personal sobre unmueble, combinada con la posesión.»

Profundiza con mayor decisión Tuor en estecampo de la posesión, y después de separar lasacciones propiamente posesorias (Besitzesschutz-lciage=acciones protectoras de la posesión), delas que trascienden (1) al derecho objeto de po-

(1) Bajo la forma de presunciones que desarrollan su ener-gla probatoria sobre el hecho mismo de la posesión; porejemplo, el que posee como dueño lo es mientras no se prue-be lo contrario.

— 267 —

sesión (Besitzesrechtsklage. acciones de dere-cho posesorio), fija así los caracteres distintivos:

1.° La acción protectora se da contra un he-cho prohibido; esto es, por un ataque positivo.a la esfera posesoria del actor. La acción ju-rídica es, además, posible en casos en los cua-les la pérdida de la posesión no es motivadapor acto injusto. Se concede, por ejemplo, cuan-do pierdo mi reloj en el bosque, y el que lo ha-lla se niega a devolverlo, o cuando he confiadami cosa a una persona que la enajena a un ter-cero de mala fe.

2.° La acción protectora se funda tanto paralos muebles como para las fincas, en el hechode la posesión como tal. La acción jurídica so-lamente se une a la posesión en los muebles,pues respecto de las fincas la presunción de queexiste el derecho afirmado, solamente puede serinvocada por el titular inscrito en el Registro.El mero arrendatario está obligado a ejercer laacción protectora de la posesión.

3.0 A la acción protectora, salvo una ligera.variante, no puede oponerse la excepción demejor derecho, mientras ha de permitirse sinlimitación contra la presunción jurídica. Nosiempre triunfa el poseedor, sino quien ha de-mostrado el mejor derecho.

4.° El plazo para el ejercicio de la acciónprotectora de la posesión es muy corto. La ac-ción jurídica de presunción tiene, por el con-

— 268 —

-trario, largo plazo. No caduca, sobre todo cuan-do se dirige contra un poseedor de mala fe; porejemplo, contra un ladrón o un encubridor; ca-duca a los cinco años cuando se trata de cosasrobadas, extraviadas o cuya posesión se ha per-dido involuntariamente (1).

Después de estas afirmaciones, poco puedeimportarnos que Curti-Ferrer en el breve co-mentario que hacen, contrapongan la frase ac-ciones posesorias al concepto de acciones peti-torias.

Por otro lado, los bienes muebles quedan su-jetos a la legislación inmobiliaria, no sólo cuan-do son partes integrantes o accesorios legalesde la finca, sino también cuando se designanexpresamente como accesorios en la escriturade constitución de hipoteca y son mencionadosen la inscripción (por ejemplo, las máquinas deuna fábrica, los muebles de un hotel).

5.-COMPARACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL

RÉGIMEN INMOBILIARIO SUIZO CON LOS

FUNDAMENTALES DEL ALEMÁN.

El articulo 942 del Código que examinamosexpone en forma popular y precisa el llamadoprincipio de inscripción: «El Registro inmobiiia-

(1) DAS neue Recht, pág. 329 y si g.

— 269 -

rio da el estado de los derechos sobre los in-muebles.»

Por derechos sobre los inmuebles debe enten-derse en primer término: a) la propiedad; b) lasservidumbres y cargas reales, y c) las distintasclases de hipoteca; trilogía fundamental a lacual han de unirse para conocer con exactitudel estado jurídico, los asientos provisionalescuya finalidad es dar efectos reales a un dere-cho personal, limitar la facultad de disponer ogarantizar una futura inscripción.

Se reputan fincas separadamente inscribibles:to, los predios; 2.0, los derechos distintos y per-manentes sobre inmuebles (Derecho de superfi-cie, fuentes en suelo ajeno, concesiones hidráu-licas), y 3•0, las minas.

Evita el Código hacer declaraciones absolu-tas sobre la virtualidad constitutiva o declarati-va de la inscripción, y se contenta con estable-cer los supuestos de tal distinción. La inscrip-ción en el Registro es necesaria para la adquisi-ción de la propiedad inmueble; mas en los casosde ocupación, sucesión, expropiación, ejecución,juicio, accesión, régimen matrimonial o conce-sión, se adquiere antes de inscribir, aunque paradisponer deba llenarse este requisito.

No es suficiente la inscripción por sí sola paraadquirir en virtud de negocio jurídico, porqueha de fundarse en causa jurídica y en la decla-ración transrnisiva del titular según el Registro.

— 270 —

Menos radical que el Código alemán, el suizosigue manteniendo la unión inmediata entre elActo causal (venta, permuta, etc.), y la tradiciónhipotecaria, sin admitir como supremo artificiodel sistema la rueda loca del contrato real(einigung).

El título adquisitivo en unos casos (adquisi-ción por negocio) engendra obligaciones, no esdirectamente inscribible y faculta al adquirentetan sólo para exigir que el propietario haga ex-tender el asiento, o entregue la autorización es-crita necesaria para ello. Adviértase que la obli-gación de inscribir aparece matizada por el em-pefio con que la ley exige que se cumpla en suspropios términos (ejecución real); de suerte queel juez ante quien se trate de hacerla efectiva,ha de pronunciar una sentencia, atributiva dela propiedad, previa prueba del pago, depósitoo afianzamiento del precio, cancelación de hi-potecas, etc., o por el contrario debe fijar lasprestaciones que ha de cumplir el adquirentepara solicitar la inscripción (propiedad condi-cional?). En los otros supuestos el adquirentepuede pedir unilateralmente, sin recurrir al pro-pietario anterior, la inscripción de su título.

No aparece tan claro el mecanismo cuandono se trata de la propiedad. «Todo derecho cuyaconstitución se halla legalmente subordinada auna inscripción en el Registro no existe comoderecho real más que cuando la inscripción se

— 271 —

realiza» (1). El texto ño distingue si la adquisi-ción ha tenido lugar fuera del Registro y éste selimita a declararla, o si, por el contrario, no seha constituido verdadera situación real, es de-cir, no se ha adquirido el derecho antes de lainscripción. Wieland (2) entiende que la cita-da disposición ha de ser aplicada en concor-dancia con los principios generales; si el dere-cho real no ha nacido antes de la inscripción,carece hasta ese instante de efectos reales; si nonecesita de la inscripción a favor de una perso-na para entrar en su patrimonio (por ejemplo,en el caso de haberse heredado el predio enfi-téutico), sería injusto negar las acciones realesal adquirente no inscrito (al heredero, en el ci-tado ejemplo). Este se hallaría únicamente su-jeto por la prohibición de disponer hipotecaria-mente de su derecho (3) mientras no se exten-diere el asiento a su favor. Resulta, por lo tanto,incorrecta la expresión del artículo 972: «Losderechos reales nacen.., con la inscripción.»

Estos preceptos, aplicables a la constituciónde derechos reales; determinación concreta delas servidumbres legales, consentimiento deanotaciones preventivas y modificaciones del es-

(1) Art. 971, párrafo 1.0(2) Les Drolts reels dans le Code eIvil sulsse, II, 531.(3) No costaría mucho trabajo demostrar que esta prohi-

bición es un. aspecto del principio denominado de previainscripción o tracto sucesivo.

— 272 —

tado jurídico, parecen igualmente extensibles alas cancelaciones. Con ellas debemos hacer dosgrupos: a) cancelaciones que modifican constilu-tivamente la situación, y b) cancelaciones recti-ficadoras que declaran el verdadero estado dela finca. Pertenecen al primero la extinción deuna servidumbre por renuncia del beneficiarioo por transacción, etc., y al segundo la sobreve-nida por muerte del usufructuario, pago delcrédito en la hipoteca, transcurso del plazo, etc.La distinción entre asientos originados por ac-to jurídico y por declaración legal se hace ca-da vez más oscura, la técnica del Código másincorrecta (1) y las referencias de los autoressuizos a los grandes civilistas alemanes ponende manifiesto las dudas más que las soluciones.

Por ariadidura el título causal que, como seha dicho, juega un importante papel en la ad-quisición de la propiedad, va degradándose pau-latinamente en la constitución o modificacionesde un derecho, y desaparece en la cancelación;pues aunque a tenor del artículo 965, ninguna

(1) El art. 748 declara que la caducidad del plazo de du-ración del usufructo, la renuncia del usufructuario y sumuerte no confieren al propietario iné,s que el derecho a exi-gir la cancelación. Según el art. 749 el usufructo se extinguepor la muerte del usufructuario. El art. 784 prescribe que laservidumbre ae extingue por la cancelación. Para el art. 825cuando el crédito se ha extinguido, el propietario del in-mueble gravado tiene el derecho de exigir del acreedor queconsienta en la cancelación.

— 273 —

operación del Registro (inscripción, modifica-ción o cancelación) puede realizarse sin previalegitimación del requirente, en cuanto al títulosobre que aquélla se funda, basta el consenti-miento de cancelación otorgado por el lesiona-do para obtenerla, sin necesidad de probar laexistencia de la transacción, renuncia o causajurídica que tienda a destruir el derecho ins-crito (1).

6.-VALOR DEL CONSENTIMIENTO.

De lo anteriormente expuesto se desprendeque el Código civil suizo, separándose del ale-mán,no acepta en los negocios inscribibles la se-paración radical, que este último establece, en-tre el acto causal y el contrato real de tradición,y, por lo tanto, que tampoco concede un valordecisivo a la declaración de voluntad (o consen-timiento abstracto) dirigida a modificar el esta-do real de una finca. Al contrario, la transferen-cia de la propiedad, la constitución de derechosreales y hasta la extinción, si bien con modali-dad diferente, dependen del acto jurídico causal

(1) «Para las canzelaciones y modificaciones de la inscrip-ción que acreditan la extinción o la reducción de un dere-cho, no hay necesidad de ninguna pieza justificativa, y bas-ta siempre el requerimiento de los titulares.. ROSSEL ETMENTHAI Manuel du Droit civil enlose. Lausanne, Payot et OietVol. Il, pág. 878.

DR13.1t.4.$10

— 274 —

(venta, donación, etc.), y son el natural resulta-do del cumplimiento de una obligación asumi-da por el titular según el Registro.

Cuando el contrato tiene por objeto la trans-ferencia de la propiedad o de los derechos dis-tintos y permanentes, o la constitución del dere-cho de usufructo, habitación, superficie o apro-vechamiento de una fuente, así como de cargasreales o hipoteca, ha de revestir la forma autén-tica. Basta un documento privado para la cons-titución de servidumbres prediales u otras ser-vidumbres incesibles, y cualquier forma si setrata de extinguir un derecho. Mas al título ju-rídico le da la condición de inscribible el consen-timiento por escrito del propietario de la finca,que en los casos de modificación o cancelación,puede ser sustituido por la firma del titular co-rrespondiente puesta en el libro Diario.

En su consecuencia, tanto en el supuesto deexistir título obligacional y ser la inscripciónconstitutiva, como en el de haberse originadoel derecho real fuera del Registro y s'er la ins-cripción rectificadora o declarativa, ha de re-querirse que se extienda el asiento, por el per-judicado según el Registro en el primer su-puesto, y por el adquirente mismo en el segun-do (1). Los Cantones pueden encargar del re-■■■•■•■■••

(1) Wieland (op. cit., 11, pág. 524) separa netamente elconsentimiento del requerimiento, entendiendo por aquél ladeclaración de voluntad dada en forma escrita con el fin de

-- 276 —

querimiento a los oficiales públicos, autorizadosPara dar fe (notarios, etc.).

El Código civil suizo ocupa en esta materiaun lugar equidistante del sistema alemán y delespanol, aproximándose al primero en cuantoexige un consentimiento explícito para perfec-cionar la tradición, y al segundo, por el valordecisivo que concede al título jurídico (titulusadquirendi).

Pero el que vende una finca ante notario, nospreguntamos, ¿no acredita su voluntad de trans-mitirla?

«La intención de transferir que resulta de larelación obligatoria, contesta Wieland (1), no essuficiente para producir la transferencia mis-ma. Es preciso que la voluntad de transmitir lapropiedad exista, no sólo en el momento delcontrato previo, sino también en el de la ins-cripción... Además, el acto constitutivo del tí-tulo (contrato de hipoteca, etc.) no determinamás que de una manera específica y general elcontenido del derecho real que se va a crear. La

transferir o constituir un derecho real, y por éste la peti-ción escrita u oral de un asiento, de suerte que el uno corres-ponde a la inscripción constitutiva y el otro a la rectifica-dora.E1 consentimiento es un acto jurídico de derecho pri-vado, mientras el requerimiento es un acto procesal. En losarta. 11 y sig. de la Ordenanza hipotecaria no se distingueexpresamente (se usa siempre la palabra requisition.ánmel-dung), aunque en el fondo los supuestos distintos la ponende relieve.

(1) Op. cit., II, pág. 528.

— 276 —

suma garantida o, por ejemplo, el derecho dehipoteca, no han sido indicados. En este caso, ladeterminación más precisa intervendrá en elconsentimiento de inscripción... En fin, y sobretodo, la voluntad de transferir la propiedad, et-cétera, no está lo más frecuentemente expresadaen el contrato previo de enajenación, más quede un modo condicional y bajo ciertas reservas.El vendedor, especialmente, no quiere transmi-tir el derecho de propiedad más que si se le pagao garantiza el precio, o si las cargas que gravanel inmueble son aceptadas por el adquirente osi éste se subroga en un contrato de arriendo...»

7.- CALIFICACIÓN HIPOTECARIA.

La íntima unión establecida entre el titulo deadquisición y el consentimiento inscribible, ex-tiende desmesuradamente la función calificado-ra del encargado del Registro, que retrocede ala relación causal, como en las antiguas legisla-ciones basadas en el principio de legitimidad.

Antes de realizar la operación solicitada, elRegistrador ha de examinar, a la luz de los docu-mentos presentados, si el titulo reviste la formaprescrita, la identidad del requirente, la licitudde la inscripción, la legalización de las firmas,la facultad de disponer, si concurren todos losinteresados, la capacidad para ejercer derechos,

— 277 —

la condición de representante legal, curador ogerente, los poderes conferidos, el otorgamientode la aprobación por la autoridad competente,etcétera, aunque a veces tiene el derecho de es-timar suficiente, en algunos de estos puntos, ladeclaración auténtica del funcionario que hayaprestado previamente su ministerio.

Caso de que falte la legitimación o justifica-ción del derecho de disponer, o del título en quese funde la operación, debe rechazarse el reque-rimiento. No obstante, si el título existe y se tra-ta sólo de completar la legitimación, el requi-rente puede, con el consentimiento del propie-tario o por mandamiento judicial, solicitar unainscripción provisional. Cuando esto no sea po-sible, el requirente tiene el derecho de recurrir ala autoridad cantonal encargada de la inspec-ción, dentro de los diez días siguientes, a fin deque se decida, en el más breve plazo posible, siel Registrador debe proceder a la inscripción.La denegación es definitiva y el asiento de pre-sentación debe ser cancelado, cuando transcu-rre el plazo sin haber sido utilizado. Cualesquie-ra otras decisiones del Conservador, tales comoel negarse a recibir un requerimiento, puedenser objeto de recurso, pero no están sometidasa plazo (1).

(1) Arts. 24, 103 y 104 de la Ordenanza Hipotecaria de 22de Febrero de 1910.

— 278 —

8. —PROTECCIÓN DE TERCEROS.

Contra el favorecido por una inscripción quecarece de base jurídica, puede el perjudicadoejercitar las acciones de impugnación o nulidadque le correspondan; pero si una tercera perso-na, sobre la fe del Registro, ha tratado con el ti-tular inscrito, adquiere la propiedad o el de-recho real, y goza de la protección del principiode publicidad en términos análogos a los ya es-tudiados en el derecho germánico.

La fórmula adoptada por el Código civil sui-zo, en su artículo 973, no es muy completa: <E1que adquiere la propiedad u otros derechos rea-les fundándose de buena fe sobre una inscrip-ción del Registro, será mantenido en su adquisi-ción.» Pero los autores emplean la fraseologíaalemana al comentar el texto legal, sin limitarsea los casos de adquisición. «Las inscripcionesdel Registro se reputan exactas y completas res-pecto de los terceros de buena fe» (1). «Todoslos terceros pueden considerar el Registro comoexpresión de la verdad» (2). «Cualquiera que en-tre en negocios con un titular inscrito, puede darpor cierto que el estado jurídico acreditado porlos libros corresponde a la realidad, que el de-

(1) Wieland, op. eit., II, pág. 574.(2) Roas& et Mentha, op. eit., II, pág. MI

— 279 —

recho inscrito existe y que las cancelaciones ymodificaciones son válidas» (1).

La mala fe en el sentido hipotecario, se deli-mita en el artículo 974: «Cuando un derechoreal ha sido inscrito indebidamente, la inscrip-ción no puede ser invocada por el tercero queha conocido o debido conocer sus vicios. Lainscripción se entiende hecha indebidamentecuando ha sido extendida sin derecho o en vir-tud de un acto jurídico no obligatorio. Aquelcuyos derechos reales hayan sido perjudicadospuede invocar directamente contra el tercerode mala fe la irregularidad de la inscripción) (2).

Precisando más el concepto puede decirse: labuena fe subsana la falta de derecho en el quetransfiere por negocio jurídico.

Así, no entra en juego el principio en la ad-quisición hereditaria, ni por consecuencia decomunidad matrimonial de bienes... Y protegelas adquisiciones a título oneroso o gratuito ba-sadas en acto jurídico (adjudicación, compra,legado, etc.).

Algo más rígido que el Código civil alemán,

(1) Tnor, op. cit., pág. 353.(2) Art. 974. Tampoco parece muy afortunada la redac-

ción, porque a tos casos de conocimiento relativo a la ins-cripción hecha sin derecho o en virtud de acto jurídico anu-lable, debe unirse el de tener cabal noticia de un derechoexistente fuera del Registro. La palabra obligatorio evoca ladoctrina del titulo y del modo en la forma que revestía a me-diados del pasado siglo.

— 280 —

el suizo declara que no puede acogerse a losbeneficios de la fe pública del Registro, quienha dejado de hacer las investigaciones que sele pueden exigir en vista de las circunstancias.El conocimiento de los compromisos persona-les del constituyente no sirve para cualificar laadquisición. Se considerará de buena fe al ad-quirente que tenga noticias de la venta ante-rior, del legado que grava al inmueble enajena-do por el heredero como libre de cargas, de lahipoteca constituida con anterioridad, etc. Cua-lesquiera que sean las diferencias de formula-ción, vuelve el principio director a los caucesgermánicos.

Existen algunos matices, sin embargo, carac-terísticos del derecho estudiado: los planos delas fincas caen bajo la protección del principiode publicidad, y si hay contradicción entre suslinderos y los del terreno, se presume que aqué-llos son exactos. Por otro lado, la aplicacióndel mismo principio a las prohibiciones de ena-jenar o disponer da lugar a los siguientes su-puestos: a) las restricciones del derecho de dis-poner establecidas en interés general son siem-pre oponibles al adquirente de buena fe, sinnecesidad de que consten en el Registro, eigualmente las de interés privado nacidas direc-tamente de la ley; b) las ordenadas por autori-dad competente necesitan ser publicadas, co-nocidas o anotadas, y c) las derivadas de actos

— 281 —

jurídicos de carácter privado, pueden anotarseen los casos previstos por la ley, produciendoen otros supuestos efectos meramente obligato-rios entre los contratantes.

9.-RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Con arreglo a los precedentes germánicos sedistingue: a) la rectificación por petición unila-teral del que ha adquirido un derecho real sinnecesidad de inscripción (sucesión, ejecución,sentencia, etc.), o del que tiene interés en ha-cer constar la extinción ya sobrevenida fueradel Registro (muerte del usufructuario), y b) larectificación por consentimiento del favorecidoen la inscripción o por sentencia judicial, cuan-do se ha extendido o modificado un asiento sincausa justiUcada (venta nula, cancelación equi-vocada...). La acción correspondiente, en estosúltimos supuestos, pertenece a todos aquelloscuyos derechos reales hayan sido lesionadospor la inscripción, y es del tipo de la confeso-ria o negatoria.

Si la inscripción ha perdido todo su valor ju-rídico por consecuencia de la extinción de underecho real (expiración del plazo, por ejem-plo), el propietario gravado puede requerir lacancelación, y siendo atendida su petición porel encargado del Registro, todos los interesados

— 282 —

tienen un término de diez días para recurrircontra su decisión.

De oficio, puede el Conservador provocaruna investigación y una decisión judicial sobrela caducidad de un derecho, cancelando enseguida de conformidad con los pronuncia-mientos obtenidos.

10.-PRI01UDAD.

Nuevamente vuelve a separarse del patrónalemán para acercarse al español, el Códigoque estudiamos, en la manera de desenvolverel principio prior tempore potior jure, y precisa-mente por la inaplicabilidad de los precedentesgermánicos, resultan deficientes y oscuras lasnormas estatuidas.

Los requerimientos de inscripción se llevanal Diario a medida que se presentan, unos acontinuación de otros, con indicación del autory del objeto. A este orden y al predeterminadopor los consentimientos de inscripción otorga-dos en presencia del Conservador, se han deajustar las inscripciones en el libro Mayor paraque de una manera clara y aparente conste laprelación de los derechos inscritos.

No se ha consagrado la fórmula de uno delos proyectos, a cuyo tenor: iLos derechos rea-les nacen y toman su puesto por el Registro de

— 283 —

los requerimientos en el Diario.) Según la re-dacción definitiva: «Los derechos reales nacen,toman su prelación y reciben su fecha por lainscripción en el libro Mayor. El efecto de lainscripción se retrotrae a la época en que se hahecho la del Diario, siempre que las piezas jus-tificativas previstas por la ley hayan sido uni-das a la petición o, caso de inscripción provi-sional, se haya completado la legitimación entiempo útil. En los Cantones donde el actaauténtica se extiende por el Conservador, pormedio de una inscripción en el protocolo detítulos, ésta reemplaza al asiento del Diario» (1).

Queda, por lo tanto, desechado el principiodel lugar en el folio (Locusprinzip) de tanta im-portancia en el Código civil alemán, y el dere-cho inscrito con posterioridad a otro, gozará depreferencia si ha sido presentado antes.

Tratándose de hipotecas, la prelación estarádeterminada por el número de la casilla ocupa-da, sean cualesquiera las fechas de presenta-ción al Diario e inscripción en el libro Mayor.

Con arreglo a los términos de la Exposiciónde Motivos (2), «los derechos de la misma fe-cha, pertenecientes a la misma rúbrica, tienenel rango que les asigna el orden en el cual es-tán inscritos; si pertenecen a rúbricas diferen-

(1) Art. 972.(2) Pág. 740 del citado texto francés.

— 284 —

Les, se reputan todos de la misma fecha». Wie-land hacía notar (1) que es el azar quien deci-de de la inscripción en primero o en segundolugar, de los derechos presentados el mismo día,y que en los casos de este género era precisoadmitir que el constituyente había querido po-ner ambos derechos sobre el mismo pie. La Or-denanza Hipotecaria (2) prescribe que, cuandovarias inscripciones requeridas el mismo díadeban recibir rango diferente por voluntad delas partes o por el orden de presentación, se in-dique esta circunstancia de una manera ade-cuada al caso.

En toda la materia se nota una gran insegu-ridad por parte de los tratadistas suizos, queintentan acoplar los comentarios germánicos asu propio sistema, sin tener la clara idea quelos autores de derecho hipotecario español sehan formado del libro Diario y de sus funcio-nes específicas. El mismo Huber, con el objetode eliminar las dificultades que provoca la si-tuación provisional creada por el asiento depresentación, llega a decir: «Estos riesgos seránreglamentariamente reducidos al mínimum. Sedispondrá, por ejemplo, que toda inscripciónsea practicada inmediatamente después del re-gistro del requerimiento en el Diario o simul-

(1) Op. cit., II, 570.(2) Art. 27.

— 285 —

táneamente (0); esta inscripción será muy su-maria y consistirá en una simple mención, enel libro principal, del requerimiento efectuado.De ordinario, no pasarán más de dos o tresdías sin que se extienda la inscripción regu-lar» (1). En cambio, Wieland nos hace ver enun ejemplo la ninguna importancia que con-cede al problema de la cortísima vigencia delasiento de presentación: «Supongamos que unaservidumbre predial haya sido mencionada enel Diario el 1.° de Julio de 1912. El número delos negocios impide que la inscripción en el li-bro principal pueda extenderse antes del 30 deJulio. El 1.0 de Julio se indicará como fecha denacimiento» (2). Más rígida, la Ordenanza Hipo-tecaria prescribe que «el Conservador debe pro-ceder lo más pronto posible (3) después que lesea hecho el requerimiento, a extender la ins-cripción en el libro principal... Si una restric-ción del derecho de enajenar no puede ser ins-crita el día mismo en que es presentada al Dia-rio, es preciso mencionar por lo menos el mis-mo día, a lápiz, en el libro principal, el núme-ro de orden que lleva el requerimiento en elDiario o en el protocolo de títulos» (4).

(1) Exp. des Motifs., pág. 740,(2) Op. cit., 11,568.(8) Le plus vige possible en el texto francél; so bald taje md-

glich en el texto alemán.(4) Art. 26.

- 286 -

11.-ASIENTOS PROVISIONALES.

• Bajo una rúbrica general, anotaciones, _com-prende el Código tres clases de variedades, muydiferentes en sus efectos, con la principal finali-dad de marcar bien el contraste de estos asien-tos con las inscripciones concernientes a dere-chos reales constituidos y expresamente regi-dos por la ley (1).

1.a Anotaciones de derechos personales.—Poreste medio, el Código concede efectos respectode terceros adquirentes a relaciones jurídicasque, sin entrar en la categoría de derechos rea-les, producen obligaciones cuyo cumplimientoestá íntimamente enlazado con las fincas. Perocomo la admisión de las infinitas combinacio-nes, que las necesidades y prácticas populareshan acumulado en la contratación inmobiliaria,comprometería extraordinariamente las funcio-nes características del sistema, únicamente seconcede la facultad de anotar las obligacionesen los casos expresamente previstos: derechode comprar por precio fijo, retracto, retroven-ta, arrendamiento, avance de puesto de losacreedores hipotecarios por cancelación de hi-potecas preferentes, revocación de donaciones

(1) Exp. des Motifs, pág. 728.

— 287 —

y derechos de los coherederos por la mejora deprecio de las fincas adjudicadas.

2.a Restricciones del derecho de enajenar.—Pueden ser anotadas, cuando resultan: a) deuna decisión judicial que tenga por objeto ga-rantir derechos litigiosos o pretensiones ejecu-tivas; b) de embargos, declaración de quiebrao concordato, y c) de actos jurídicos cuya ano-tación autoriza la ley, como la constitución deun asilo de familia y la sustitución fideicomisa-ria. Por su anotación, estas restricciones, quedespliegan efectos variadísimos, son oponiblesa todo derecho posteriormente adquirido so-bre los inmuebles.

3•a Inscripciones provisionales.—Pueden sertomadas (1) por el que alega un derecho real, ypor aquel a quien la ley autoriza para comple-tar su legitimación (subsanar algún defecto). Sonoponibles a los terceros con efectos retroactivosa contar desde su fecha. Las que garantizan de-rechos presuntos de naturaleza real, son de ín-dole rectificadora y análogas a las contradiccio-nes (Widersprüche) del Código alemán (2). Lasinscripciones provisionales que se extienden

(1) Así el texto francés del art. 9W. (plises» el alenaán ha-bla de anotadas (vorgenterkt).

(2) Para Russell y Mentha (op. cit., pág. 374) el ámbitopropio de estas inscripciones está limitado a los casos en quese pida la extinción de asientos extendidos por cansa ilícita(error, dolo, etc., en el contrato de transferencia cine provo-có la última inscripción), pero según la Exposición de Idoti-

-- 288 —

cuando el Conservador estima que, aunque de-fectuosamente, el derecho de disponer está bas-tante demostrado y el título existe, son de natu-raleza diferente; verdaderas anotaciones por fal-ta subsanable, cuya conversión se opera una vezcompletada la legitimación.

Ambas clases de asientos, se obtienen por con-sentimiento de los interesados o por decisiónjudicial dictada en procedimiento sumario, quedetermina la duración y efectos de la inscrip-ción, y fija, caso necesario, un plazo en el cualel requirente ha de hacer valer su derecho.

No producen el cierre del Registro (Sperrungdes Grundbuches), que sigue abierto a los actosde disposición del anterior titular (1), y segúnopinión de Wieland, las anotaciones de rectifi-cación se convierten de plano en inscripcionesdefinitivas si vence el demandante, aunque sehayan extendido después otros asientos relati-vos al mismo derecho, mientras este resultadosólo se consigue en las motivadas por falta delegitimación, si no ha habido asientos interme-dios.

vos (pág. 722) procede, en general, cuando una persona hagavaler un derecho real no inscrito o contrario a una ins-cripción.

(1) El único caso de cierre parcial del Registro que admi-te el Código, parece ser la prohibición de inscribir cédulasy cartas de renta después de haberse inscrito el privilegiode los artesanos y contratistas por los trabajos realizables,y haberse mencionado el principio de las obras.

- 289 -

12.-MODO DE LLEVAR EL REGISTRO.

Los bienes inmuebles se inscriben en el Re-gistro de la circunscripción donde se hallan si-tuados por completo o en su mayor parte. HayCantones como los de Basilea-ciudad, Ginebra,Glarus, Nidwalden, Schaffhausen (1), Un i y Zug,que no tienen más que una oficina. En otros selleva por distritos, círculos y municipios (224 enel Cantón de Graubünden) (2). Los Conservado-res son funcionarios cantonales; la inspeccióncorresponde al Departamento federal de Justi-cia y Policía.

El Registro se compone de libros principales:Mayor (grand livre-,--Haupbuch), Diario (Jour-nal.Tagebuch) y protocolo (recueil des t'ares=Urkundenprotokolp, y libros auxiliares (registresaccesoires,----Hülfsregister), entre los cuales la Or-denanza Hipotecaria menciona los de propieta-rios, acreedores, embargos, rectificaciones y co-rrespondencia, aparte de autorizar a los Canto-nes para instituir un Registro de las personasmencionadas y otro de servidumbres, parcelas,etcétera (3), y de exigir la formación de un in-ventario (4).

(1) Escalase..(2) Grisones.(3) Art. 108.(4) Art. 110.

— 290 —

Como partes esenciales del Registro (Grand-buch) figuran también los documentos comple-mentarios, los planos con la representación grá-fica, las listas de inmuebles (r6les), las piezasjustificativas (contratos de ventas, hipoteca, etc.),y el estado descriptivo de los inmuebles, quecontiene su número de orden, la fecha de su in-matriculación, situación, linderos, medida, culti-vos, construcciones y valor.

La inmatriculación de una finca se hace pormedio de su trazado sobre el plano o inclusiónen la lista, apertura del folio en el Mayor y for-mación de su estado descriptivo.

En el libro Mayor, que se lleva con arregloa un formulario uniforme, aparecen con todaclaridad, a la simple inspección, las característi-cas de las fincas, y estilizadas en términos técni-cos de gran precisión todas las inscripciones depropiedad, servidumbres o cargas y derechoshipotecarios, así como las anotaciones (1). Laextensión del derecho, dentro de los limites dela inscripción, puede ser determinada en las pie-zas justificativas citadas en aquélla, o de otramanera (por ejemplo, en servidumbres, median-te la prueba del ejercicio).

Existe en el folio hipotecario una columna demenciones donde se consignan, a petición departe, los accesorios, las servidumbres activas,

(1) Véase el modelo en el Apéndice C.

— 291 —

las pasivas legales, las restricciones públicas dela propiedad (alineaciones) y la fecha en que seprincipian las obras, caso de hipoteca por re-facción.

El folio puede referirse a varios inmuebles,aunque no estén contiguos, en cuyo caso las ins-cripciones practicadas en aquél (excepto las ser-vidumbres) extienden sus efectos a todas las fin-cas reunidas.

También el Diario es encasillado (1), expre-sando el número de orden, hora de recibo, nom-bre y domicilio del requirente, referencia alMayor, objeto del asiento y observaciones.

En cuanto las solicitudes de inscripción (re-quisiciones) llegan al Registro, se consigna enellas una mención de recibo y después se ins-criben (2) en el Diario, bajo el número de ordenque les corresponda, en una serie que principiacon el ano natural. Cuando el Conservador, se-gún el derecho cantonal, tiene facultades paraautenticar, la inserción del acto en el protocolo(recueil des tires) equivale a la requisición, si nose declara otra cosa.

La publicidad formal se desenvuelve en lostérminos corrientes. Cualquiera que justifique

(1) Véase el modelo en el Apéndice D.(2) Es el término empleado por el art. 14 del texto

francés de la Ordenanza, que llama inscripción e. la del Dia-rio, aunque en sentido estricto sólo debiera aplicarse tal de-signa,ción al asiento principal. El texto alemán distingueasiento (Einac,hreibung) de inscripción (Einfragung).

— 292 —

su interés (económico, particular, estadístico,etcétera), tiene derecho a que se le exhiban loslibros y las piezas justificativas, y a que se le en-tregue un extracto.

Prescribe el Código, bajo la rúbrica margi-nal avisos obligatorios, que el Conservador estáobligado a comunicar a los interesados las ope-raciones que realiza sin su conocimiento (hipo-tecas legales, cancelaciones de oficio, divisiónde fincas gravadas con servidumbre, etc.).

13.- RESPONSABILIDAD.

Los Cantones son responsables directa e in-mediatamente de los daños causados por lamarcha del Registro, sin necesidad de que el in-teresado demuestre el delito, culpa o negligenciade un funcionario determinado, siempre quehaya existido violación de deberes o falta dediligencia en las operaciones. Tampoco es ne-cesario que el lesionado pruebe no poder obte-ner la reparación de otro modo, bastándolecon ceder al Cantón la acción de resarcimientoque le correspondiere contra terceras personas.

A su vez, los Cantones pueden recurrir con-tra los funcionarios, empleados y autoridadesa quienes compete la inspección inmediata porla falta cometida. Igualmente, pueden exigir alos primeros una garantía (fianza, depósito decantidad, hipoteca...).

— 293 —

14.—ENSEÑANZAS DE MAYOR INTERÉS PARA

NUESTRA EVOLUCIÓN JURÍDICA.

La codificación que acabamos de estudiarpresenta para nosotros, como en un principiose ha indicado, especial interés en varios desus aspectos; pero, sobre todo, reclama nuestraatención desde el triple punto de vista de launificación del derecho, de las relaciones delRegistro con el Catastro y del técnico desenvol-vimiento de la institución.

a) Unificación jurídica:

Para los jurisconsultos españoles que, duran-te el último tercio del pasado siglo, discutían laposibilidad de codificar nuestro derecho, y sedetenían pre.ocupados ante las pequeñas dife-rencias jurídicas de los distintos territorios; ypara los apasionados regionalistas que veían enpeligro las más caras Instituciones ante la solaidea de formar un Código civil español, resul-tará increíble que un pueblo que habla oficial-mente idiomas tan distanciados como el fran-cés, el alemán y el italiano; que está influido enunas zonas por el Derecho romano, dominadoen otras por el germánico y regido en algunaspor legislaciones civiles de técnica moderna;que admite en un pie de igualdad a varias con-

— 294 —

fesiones dogmáticas; que no tiene organizaciónjudicial común y que necesita modificar el pac-to constitucional para promulgar una ley civil,haya intentado, y conseguido, unificar el dere-cho de las personas, familiar, hereditario y decosas en 977 artículos.

En verdad, la tarea y las dificultades no hanquedado vencidas con los libros indicados nicon el título final, que regula la entrada en vi-gor y la aplicación del Código civil. Ha sido ne-cesario publicar en cada Cantón una ley de in-troducción, cuya complejidad y extensión ate-moriza al estudiante.

Basilea-ciudad ha aprobado en 27 de Abrilde 1911 (1) la suya, que el Consejo Federal haconfirmado en 26 de Mayo siguiente, y dedicaa las materias indicadas 210 artículos, de mayorextensión cada uno que los del Código civil,con un índice copiosísimo de materias y doscolumnas que fijan el artículo de este Cuerpolegal y el de la Ley de Introducción en que setrata el asunto.

Solothurn consagra a la Introducción de loscuatro libros 312 artículos, y a todo .el Códi-

(1) <Gesetz betreffend die Einführung des SchweizerichenZivilgesetzbuches», compuesta de 280 artículos en total. Ade-más se ha publicado una Orden (9 Diciembre 1911) compues-ta de 54 artículos para cumplir la Ley de Introducción, quese ha modificado en 21 de Febrero de 1912 y 24 de Diciembrede 1919.

— 295 —

go 408 (1), añadiendo un apéndice de 34 pági-nas sobre competencia y deberes de las Oficinasy Tribunales, y un registro alfabético de 44 pá-ginas. Appenzel—A. Rh—cuenta en su Ley deIntroducción 213 artículos, el primero de elloscon 25 apartados (2); Glarus, 255; Un, 183; Aar-gau, 169; Zurich, 278; Appenzel, I, Rh, 210; Lu-cerna, 135; Tesino, 220; Neuchatel, 155; Vaud,216; Zug, 194; Friburgo, 373; Thurgau, 145...¿Quién se atrevería a poner frente a estas leyessobrecargadas de citas y alusiones, no ya la va-riedad provincial respetable y justificada, sinolas mismísimas conclusiones del regionalismojurídico exagerado y sistemático, a que alude elSr. Sánchez Román al estudiar el aspecto no-motésico de nuestro Código civil? (3).

Parece verdaderamente imposible, y ha derecibirse como lección política, que pueblos tanacostumbrados a gozar plenamente de su auto-nomía civil como los Cantones suizos, hayanconsentido, sin una protesta, que podía hacersefácilmente efectiva en el re/ erendum, la unifica-ción de los ordenamientos jurídicos de mayo-

(1) «Gesetz betr. die Einf. des Fichw. Ziv.., vara 10 De-zember 1907 und 80 Mars 1911, vom 10 Dezember 1911.

(2) (Gin. betr. die Einf. des Schw. Ziv. für den Kanton Ap-penzell , A, Eh., von der Landsgemeine angenomraen ara 80April 1911 n'id vom Schw.» Bandesrat am 23 Mai 1911.

(8) Estudios de Derecho civil, t. I de la 2. edición corregida,Madrid, 1899, pág. 585.

— 298 —

res divergencias como el familiar, hereditarioy de la propiedad.

b) Catastro y Registro:

«Los datos catastrales, dice la Exposición deMotivos (1), son, ante todo, el elemento necesa-rio de la designación registral del inmueble,porque constituyen una garantía muy seria delcontenido real.» Pero cuando se redactaba elProyecto, solamente los Cantones de Ginebra,Basilea, Neuchatel, Friburgo, Soleure (2) y Vaudposeían un Catastro utilizable para el derechode cosas. En otros, como Argovia, Berna, Lu-cerna, Turgovia y Zurich, existían muchos Mu-nicipios catastrados, y se encontraban en igualcaso algunas ciudades. Pero no por eso se deja-ba de afirmar decididamente que el Registrodebía reposar sobre la mensuración geométricade las fincas, que las escrituras catastrales de-bían servir de base a su organización, y quelos folios habían de dar el contenido y referen-cias necesarias para obtener, de la manera másexacta, la identidad y características exterioresde los predios.

Los trabajos catastrales se distribuyeron en-

(1) Pág. 715.(2) Solothurn. Cola° es sabido, muchos Cantones tienen un

nombre francés y otro alemán y a veces uno espahol, comoGinebra, Argovia, Torgovia... La diferencia de nomencla-tura en el texto es debida al idioma en que están las referen-cias.

— 297 —

tre la Confederación, los Cantones y los Muni-cipios. A la Confederación correspondieron lastriangulaciones de I, II y III orden, que en elaño 1916 estaban concluidas en 16 Cantones yse esperaba terminar el año 1920 (1).

Sobre estas triangulaciones federales se apo-ya la de IV orden, que ya forma parte de lasmedidas catastrales propiamente dichas y queprecede inmediatamente al plano parcelario.Los Cantones dirigen y satisfacen los trabajoscorrespondientes, si bien con un subsidio de laConfederación de 25, 50 ó 70 francos por hec-tárea, segán se trate de bosques, monte o ciu-dad, y sujetándose en lo relativo a bases de latriangulación, formación de redes, señales, me-didas, cálculos, dibujos, etc., a la Instruccióndel Consejo Federal (2).

El Departamento de Justicia y Policía de laConfederación aprueba y recibe las triangula-ciones de IV orden, en cuanto el Interventor hacertificado que su ejecución se ajusta a las ins-trucciones; y los Cantones, a quienes se avisaesta decisión, con devolución de los documen-tos, quedan encargados de la vigilancia y con-servación de la triangulación.

(1) »Die Darehführung der Grandbuchvermessungendes Schweiz» von Prof. Theo Gulal. Berna, Wyes, 1917, página127 (S ep ar at abd r ack) .

(2) Está vigente hoy la Inetru.,' r ion pour la triangulationde IV ordre du 10 juin 1919.

— 298 —

Para la formación del plano parcelario, se di-viden entre los propietarios, el Municipio y losCantones la totalidad de los gastos de deslinde,inspección y verificación, recibiendo de la Con-federación del 60 al 80 por 100 de los demásgastos, según se trate de grandes ciudades don-de el suelo pueda por su alto valor soportar elcosto, o de terrenos situados en comarcas po-bres y que resultarían gravadas desproporcio-nadamente.

No es idéntico el régimen de mensuraciónpara las distintas regiones de un Municipio,sino que se aplica una Instrucción que exige ungrado de precisión superior, a los terrenos degran valor en las ciudades, otra de precisiónnormal, a las poblaciones, aldeas y tierras culti-vables, y otra de un grado inferior de precisióna los pastos, bosques, montañas, etc.

La ejecución de las mensuraciones se regulacontractualmente entre las autoridades compe-tentes y el geómetra operador, aunque tanto loscontratos como los Reglamentos del serviciohan de someterse a la aprobación del Departa-mento federal de Justicia y Policía, que ha to-mado toda clase de medidas para evitar unacompetencia ilícita.

Terminados los trabajos de deslinde y amo-jonamiento, poligonación, levantamiento de pla-nos, cálculo de superficies y formación de Re-gistros y cuadros, se remiten los documentos al

— 299 —

Cantón para su verificación y reconocimiento,y una vez declarada definitiva la mensuracióny depositados públicamente los documentos, seprocede al establecimiento del Registro (Anle-gung des Grundbuches), que en adelante mar•chará de perfecto acuerdo con el servicio deconservación del Catastro.

La guerra mundial ha trastornado los planescatastrales de la Confederación, pero persona tanautorizada como el citado profesor Theo Guhl,jefe del Registro de la propiedad suizo, esperaque estén concluidos en unos sesenta afios (1).

La comparación de los resultados obtenidosy de las esperanzas fundadas en este sistema,con los éxitos de nuestro Avance catastral y conlos perturbadores trabajos realizados, que ame-nazan de muerte al Registro de la propiedad, nosdistraería demasiado de nuestras investiga cion es.

Hemos de advertir que, mientras el Catastrose termina, los Cantones pueden introducir elrégimen de Registro con el consentimiento delConsejo Federal, siempre que exista un estadodescriptivo de inmuebles suficientemente exac-to; o pueden acomodar su régimen peculiar alas disposiciones del Código, cuando las formasde publicidad, completadas o no, bastan paraconseguir los efectos que dicho texto legal uneal sistema inmobiliario (2).

(1) Op. cit., pág. 153.(2) Por haber hecho uso de estas autorizaciones muchos

AD9

— 300 —

c) Técnica del Registro:

Por ser Haber discípulo de profesores alema-nes y haberse inspirado en el Derecho germáni-co tanto como en el romano, la técnica del Có-digo suizo en materia hipotecaria es de las másclaras y perfectas, y si a esto unimos que haconservado al titulo adquisitivo parte de su va-lor tradicional y conferido al libro Diario el pa-pel fundamental que desempeña en nuestro de-recho, habremos indicado algunos de los moti-vos principales que en España justificarán losestudios más detenidos y concienzudos de susdisposiciones.

Nos limitaremos a señalar como ventajas,cuya implantación se impone en nuestra patria:1.°, la limitación de los tipos jurídicos reales (nu-merus clausus), o sea, la admisión de un ciertonúmero de derechos reales acuñados legalmente;2.°, la implantación del encasillado en los librosprincipales (Mayor y Diario); 3.°, la restricciónde la competencia del Registrador en orden ala calificación de los títulos, y 4.°, la sistemati-zación general y correcta, que ha permitido allegislador desenvolver todo el ordenamiento delos derechos reales en 337 (641-977) artículosdel Código y 117 de la Ordenanza Hipotecaria.

Cantones, se ha provocado un régiinen de transición varia-d iqinao

VII

F UENTES DEL DERECHO

HIPOTECARIO ESPAÑOL

1.-EL PROBLEMA DE LAS FUENTESDEL DERECHO.

El desenvolvimiento integral del Derecho hi-potecario, con ,armónica ponderación de susaspectos material y formal (sustantivo y adje-tivo), nos obliga a plantear el problema de lasfuentes del Derecho. Pero la discusión se limi-tará a breves notas, para evitar incursionesdentro del sector correspondiente a la ‹Intro-ducción en la Ciencia Jurídica).

Durante el siglo XIX, y como consecuenciadel racionalismo jurídico que el Código Napo-león impuso en el Occidente de Europa, la vo-luntad del legislador fué elevada a la catego-ría de divinidad omnisciente, ya que no omni-

— 302 —

potente, cuyos mandatos debían ser obedecidossin discusión, y cuyas intenciones debían serdeducidas en el curso de laboriosas investiga-cioiles o adivinadas genialmente por el intér-prete (1).

En los Códigos estaba condensado todo elderecho racional, con sistematización adecua-da a las necesidades del país y sin dejar huecoso lagunas que permitieran vegetar extrañas ins-tituciones. Por otra parte, la teoría de la sepa-ración orgánica de los Poderes del Estado que,bajo la lejana influencia de Aristóteles y la pró-xima de Montesquieu (2), avasalla a los políti-cos de la Revolución francesa y sirve de basea los pactos constitucionales, tendía a encerrarlas facultades judiciales dentro de los cauces dela mera deducción silogística.

Los métodos de investigación que correspon-den a esta intuición jurídica, aceptan como fun-damentales premisas que los Códigos se bastana si mismos y que la jurisprudencia tan sólo

(1) »La voluntad del legislador es la más soberana menti-ra convencional de nuestra justicia. Es la divinidad denuestra teología jurídica, omnisciente, providente y previ-sora; todas sus manifestaciones son consideradas pensamien-tos rígidamente lógicos y coherentes... Para los juristas,como para los Teólogos, los Códigos, como las sagradas es-crituras, contienen la solución de todos los problemas» (C0-SENTINI, La Informa della legislazione civile, Módena, Soc. tip.Mod., pág. 268, refiriéndose a Kantorowicz).

(2) Véase sobre el particular La División de los Poderes delEstado, por D. Emilio Miñana. Madrid, López del Horno, 1917.

— 303 —

ha de poner en evidencia las consecuencias na-turales de sus preceptos (1).

El Juez ha de buscar en la letra de la Ley,en su espíritu, en su peculiar sistema o en losfines que persigue, la premisa mayor del silogis-mo, para introducir el hecho concreto o la cues-tión litigiosa en la premisa menor, y obtener elfallo en la conclusión. Con tal objeto, pone acontribución la gramática, la ciencia conocidapor el legislador, su presunta intención y losantecedentes de la Ley reflejados en los Proyec-tos, en las Exposiciones de Motivos, en los dic-támenes de las Comisiones y en las discusionesparlamentarias.

La costumbre, rechazada en un principio co-mo derecho popular carente de técnica y sospe-choso por sus innovaciones, queda en los re-cientes Códigos castrada, sin fuerza derogato-ria y al servicio de la Ley (ancilla legis).

Los principios generales del Derecho, eco paraunos del mandato divino, reflejo para otros delDerecho natural, verdaderos sucedáneos de la

(1) Hablando de los métodos de interpretación dice Salei-Iles (Prólogo de la obra de GENY: Met. de interp. y fuentes.Trad. española. Madrid, Reas, 1902, pág. vzi): «El primerose corresponde con el método clásico o tradicional. Consisteen considerar un Código como un tolo que se basta a si mis-mo, y que sin poseer, ni con mucho, una vida orgánica, essuficiente para que se obtenga de su ciencia consecuenciaslógicas, de suerte tal, que mediante deducciones rigurosasofrezca una serie de concepciones abstractas, emanadas deél, sin tomar nada del mundo exterior.»

-- 304 --

equidad en unos casos, y en otros meras crista-lizaciones didácticas del antiguo saber (refranes,adagios, proverbios, axiomas jurídicos, apoteg-mas, parotnias...), entran en el último lugar ycasi al amparo de los Tribunales de Justicia (1).

La ciencia jurídica adopta la forma servil delcomentario, y aun con tan modestas pretensio-nes, suscita la desconfianza del legislador. Na-poleón, como Justiniano, consideró perdida suobra predilecta, cuando tuvo noticia de los pri-meros ensayos de interpretación.

En fin, el libre arbitrio judicial, o en térmi-nos menos atrevidos, la jurisprudencia de losTribunales, no obtuvo puesto en la graduaciónjerárquica de las fuentes, y para mayor seguri-dad quedó encadenada con el procedimientode casación, verdadero pleito entre la Ley y elfallo, que en ciertas ocasiones ha de promoverel mismo ministerio fiscal.

Este valor absoluto del texto legislativo nopodía resistir a la evolución jurídica ni a losavances doctrinales. El santuario de la Ley vaabriéndose paulatinamente a las influencias ex-teriores, y el precepto, intangible en la forma, seorienta según las necesidades económicas y lavida social. El intérprete se inspira, con atrevi-mientos de pretor romano, en los nuevos inte-

(1) Véase el párrafo 2.° del art. 6.0 del Código civil espa-ñol y las Senten(lil:rs del Tribunal Supremo de 7 de Febrerode 1899 y ID de Mayo de 1902.

— 305 –

reses que forman el medio ambiente jurídico,y coloca dentro del marco legal composiciones

matices que sólo por vía de ficción puedenser llamados consecuencias de la norma.

Nuestro siglo plantea el problema de las fuen-tes en términos más amplios y liberales; al ladode la Ley, reflexiva y técnicamente promulga-da, adquiere un valor sociológico trascenden-tal la costumbre (1) y avanza también al pri-mer término la jurisprudencia que, en vez delimitarse a interpretar o suplir el texto legal,asume las funciones del pretor romano o delcadí árabe, en el magistrado inglés o en el buenJuez Magnaud, para llenar las lagunas del or-denamiento jurídico con el derecho libre o jus-to. «La Ley, dice el artículo 1.0 del Código ci-vil suizo, rige todas las materias a las que serefiere la letra o el espíritu de cualquiera desus disposiciones. A falta de disposición aplica-ble, el Juez fallará según el derecho consuetu-

(1) En la introducción que Saleilles ha puesto a la traduc-ción francesa del Código civil alemán (1ntr. a l'étnde duDroit CvI1 Allem. Paris, Pichon, 1904, pág. 11) se pone en dudael valor progresivo del derecho consuetudinario. «Porque loque la observación de los hechos pone de relieve es más bienla fuerza de inercia y de inmovilización casi absoluta de le,costumbre y de las formas juriclicas.« Observa Geny (L'Ocia-vre juridlque, de R. Saleilles, pág. 51) que esta argumentaciónconduce a completar y rectificar la noción moderna de lacostumbre. «Puesto que ni la doctrina de los autores, ni lasdecisiones judi?,iales pueden crear espontáneamente el dere-cho y tienen necesidad de ser guiadas en su acción propia,presuponen una potencia oscura que las inspira.»

DERIZCILO 4,11

— 306 —

dinario, y en defecto de costumbre, según lasreglas que establecería si tuviera que hacer delegislador. Se inspirará en las soluciones con-sagradas por la doctrina y la jurisprudencia.»

Aunque las leyes pierden su energía por losataques de la Escuela Histórica, por la incapa-cidad técnica de los Cuerpos Colegisladores enla mayor parte de los Estados, por la rapidezde los cambios sociales que las envejecen pre-maturamente, por su creciente número y cadavez más probables contradicciones, así comopor el incontrastable empuje de los grupos so-ciales avanzados, todavía brillan como astrosde primera magnitud que orientan definitiva-mente la interpretación y el progreso jurídicos.

Fuera de los Códigos la ciencia del Derechono sólo extiende su influencia con los procedi-mientos de análisis, concentración lógica, cons-trucción jurídica y ordenación sistemática, quesimplifican el lenguaje técnico y ordenan elempleo de los conceptos (1), sino que se con-vierte en la forma jurídica que rige, por voca-ción especial, las complejas y móviles relacio-nes de la vida moderna, como la costumbre lassimples y estables (2).

(1) Sobre las operaciones de la técnica jurídica, y. ME-RINO: El espíritu del Derecho Romano, párrafo 44 y sig.

(2) Véase sobre estos conceptos STERNBERG: Einführung indie Rechtwissenschaft. Sammiung ClOschen, 2." edb.ión, 1920,pág. 158.

- 307 —

Cierto es que los autores alemanes de mayorautoridad en la materia, después de dar a lacostumbre un puesto principal en la jerarquía,niegan que la ciencia jurídica sea una verdade-ra fuente del derecho. «La ciencia jurídica, diceKohler (1), es distinta de la técnica jurídica; esuna ciencia, y como tal no pertenece al mundodel derecho, sino al del conocimiento.» Cosak,en su conocido tratado de Derecho civil, des-pués de citar en un orden jerárquico la Ley,la costumbre, la analogía y las necesidades dela vida jurídica (o con menos colorido: la natu-raleza de las cosas), añade que las dos últimasfuentes pueden comprenderse bajo la denomi-nación derecho de la ciencia (Recht der Wissens-chaft) (2).

:La teoría jurista, afirma Gierke, no tiene porfinalidad aplicar ni crear el Derecho, sino co-nocerlo... No puede, sin embargo, denegarse supotencia generatriz. Sólo que no engendra pre-ceptos jurídicos, sino doctrinales. Puede descu-brir preceptos jurídicos; pero no para todos loscasos, y nunca puede dotarlos de vigencia for-mal» (3).

Como se ve, la distancia que media entre las

(1) Lehrbuch der Rechtsphtlosophie, 2.^ edición Rothschild.Berlín u. Leipzig, 1917, pág. 91.

(2) Lehrbuch des Deutschen bürgerliches, Reato, 6.• edición.Jena, Flechar, 1913, pág. 21.

(3) Deutsehee Privatarecht (Leipzig, Duncker & Humblot,1895, pág. 980.)

— 308 —

fuentes del derecho y las del conocimiento ju-rídico no es infranqueable. El antiguo aforismo«nada puede quererse si no se conoce» (nihilvolitum quin precognitum) evidencia que, tantoel legislador como el particular que exteriori-zan su voluntad, arrancan de conceptos elabo-rados y sujetos a revisión; los actos jurídicosestán modelados por los apotegmas vulgares,la ley emplea un alfabeto que ha recibido conanterioridad la sanción científica, los técnicos ylos magistrados reflejan las influencias univer-sitarias, y el conocimiento del derecho se pro-yecta en ocasiones sobre el mundo real con talintensidad, que la Humanidad concluye poradmitir un mandamiento exterior de una po-tencia invisible, reflejado en la conciencia o enun orden de cosas (1) que se nos impone. Aunlos autores que niegan la existencia de un es-trato jurídico (2) inconmovible y perpetuo, yque considerando el mundo exterior alógico ydesordenado, confieren a la idea, al raciocinioy al sentimiento la facultad de distribuir y pro-crear, dejan la puerta abierta a la crítica juris-prudencia!, a las correcciones de la equidad, ala presión unánime de los juristas (communisopinio doctorum) y a las elaboraciones del dere-cho técnico.

(1) Lea Divina, Jus taaturae, Nature des citases.(2) Derecho raci3nal, Derecho científico, Derecho justo.

— 309 —

2.-LEGISLACIÓN HIPOTECARIA.

Viniendo ya al campo propio de nuestras in-vestigaciones debemos, en primer lugar, seña-lar como fuente primordial del Derecho hipote-cario las leyes que imprescindiblemente han deser estudiadas por quien desee adquirir un co-nocimiento rudimentario del sistema. Tales son:La ley Hipotecaria, el Código civil y el Mercan-til y las disposiciones atinen:" al derecho decosas inmuebles dispersas en la llamaba legis-lación foral.

En segundo término, figuran otras leyes intimamente relacionadas con el régimen hipote-cario formal: La ley de Enjuiciamiento civil,la Notarial, la del Timbre del Estado, la del Im-puesto de derechos reales y la del Catastro.

En último lugar, han de colocarse las leyesadministrativas que regulan la organizacióncentral, provincial y municipal, el desenvolvi-miento de las funciones del Estado o el ordena-miento de sus medios (aguas, caminos, minas,montes, bienes nacionales, etc.), la expropiaciónforzosa, los servicios y obras públicas, las leyesde Hacienda y aun la del procedimiento con-tencioso-administrativo.

Por hallarse a veces incluídos en el conceptode Ley o asimilados a la misma, entran dentrodel sector examinado múltiples Reglamentos

— 310 —

(Hipotecario, Notarial...), así como infinitos Rea-les decretos y Reales órdenes, Circulares, Ins-trucciones, etc.

Los preceptos de todos estos textos se en-cuentran mezclados en los comentarios a laLey fundamental, como natural consecuenciade un sistema que lleva la calificación hipote-caria a los más minuciosos detalles del derechomaterial.

La ley Hipotecaria, fruto de un período deformación que principia en el Real decreto de8 de Agosto de 1855 y termina con la promul-gación del texto primitivo en 8 de Febrero de1861 (1), venía a estar constituida por cuatrosecciones: la primera, que trataba de la formay efectos de la inscripción; la segunda, del de-recho hipotecario en su sentido estricto, estu-diando las hipotecas voluntarias y legales; latercera, dedicada a la organización de los Re-gistros, y la última, al derecho transitorio que,por desgracia, se ha convertido en permanente.

Sin ánimo de penetrar en el análisis de lasprofundas innovaciones que produjo en la le-gislación española, baste para la orientación deestos estudios indicar que la ley Hipotecaria,

(1) Sobre los antecedentes, redacción, discusión, aproba-ción, promulgación y naturaleza de la ley Hipotecaria, me-recen ser estudiados los nueve primeros capítulos (tit. 1) dela obra de D. Bienvenido Oliver: Derecho Inmobiliario, L Ma-drid, Rivadeneym, 1892.

— 311 —

recogiendo las enseñanzas de los ordenamien-tos germánicos más notables de su tiempo, seha colocado a su altura: en primer lugar, porhaber subordinado, no sólo la adquisición encuanto a tercero de la propiedad inmobiliaria,sino también la existencia de sus cargas y limi-taciones a la inscripción en una oficina públi-ca; en segundo término, por haber desarrolla-do el mecanismo de las anotaciones preventi-vas de conformidad con las exigencias de laequidad; en tercer lugar, por haber dado el gol-pe de muerte a las hipotecas clandestinas, ge-nerales e indeterminadas ; y, en fin, por haberdesenvuelto el Registro de la propiedad sobrelos principios de publicidad de los asientos, es-pecialidad en los gravámenes y legalidad en losdocumentos inscribibles.

Apenas publicada dicha Ley, surgieron impo-nentes dificultades para formalizar la titula-ción, inmatricálar las fincas, inscribir los dere-chos reales que las gravaban y conseguir elplanteamiento parcial del sistema, que provo-caron la adopción de importantes medidas deGobierno encaminadas a facilitar la inscrip-ción, la redacción de proyectos modificando lasdisposiciones fundamentales de la Ley y hastala presentación de proposiciones para suspen-der su vigencia en todo el Reino.

Algunas de estas ideas cristalizaron, al ladode otras que tendían a fomentar el crédito te-

- 312 -

rritorial, en la Ley de 3 de Diciembre de 1869,cuyas principales innovaciones fueron las si-guientes:

a) Modificar la doctrina de la primitiva so-bre el valor sustantivo de las inscripciones.

b) Dar carta de naturaleza a las hipotecasconstituidas en garantía de títulos endosables oal portador, si bien estos últimos ya circulabanal amparo de la Real orden de 26 de Febrerode 1867.

c) Ampliar el concepto de finca con la sus-tantivación de innumerables derechos reales, alos cuales se podía abrir folio separado.

d) Suprimir los libros de la sección de Hi-potecas, dejando tan sólo un libro principal deInscripciones.

e) Dictar disposiciones dirigidas a comple-tar la titulación primordial, auténtica o quiro-grafaria, y a facilitar la supletoria (informacio-nes de posesión y de dominio).

f) Desenvolver sobre nuevas bases el dere-cho transitorio.

Tras esta ley vinieron otras muchas que mo-dificaron directamente la Hipotecaria o alte-raron por incidencia alguno de sus preceptossin introducir variaciones radicales en el siste-ma (1).

(1) Tales son:1.1' La ley de Matrimonio Civil de 18 de Junio de 1870 que

alteró el régimen económico familiar.

— 313 —

3.-EL DERECHO HIPOTECARIO EN EL

CÓDIGO CIVIL.

Las deficiencias de nuestro sistema hipoteca-rio y las dificultades con que su planteamientohabía tropezado, se agi-avaron con la publicacióndel Código civil. El primer Proyecto de Ley deBases, a que debía sujetarse su redacción, pre-sentado por el Sr. Alonso Martínez al Senadoen 22 de Octubre de 1881, proponía que la leyHipotecaria continuase vigente del mismo mo-

2." La de Julio de 1871 con el Real decreto del 21 del mis-mo mes que regula la inscripción de censos, foros, subforos,servidumbres y demás derechos de naturaleza real.

8.1 La de 2 de Diciembre de 1872 creando el Banco Hipo-tecario que dió a las cédulas hipotecarias por garan.tia di-recta las hipotecas constituidas a favor del mismo, y regla-mentó especialmente el procedimiento ejecutivo por crédi-tos de tal natura14za.

4." La de 15 de Agosto de 1873 sobre reconstru.eción de losRegistros.

5." La de 21 de Julio de 1876 que modificó la distribuciónterritorial de las oficinas y el estatuto personal de los Regis-trador es.

6." La de 17 de Julio de 1877 relativa a la inscripción desucesiones intestadas, restricción de la protección hipoteca-ria al tercero que haya adquirido a titulo oneroso, y renun-cia de hipoteca legal por las mujeres que hubieren contraidomatrimonio antes de empezar a regir la ley Hipotecaria.

7." La de Enjuiciamiento civil de 3 de Febrero de 1881.S.' La de 11 de Julio de 1837 autorizan lo la reforma del

Arancel de los Registradores.9." La de 29 de Julio de 1892 Robre jubilación forzosa de

dichos funcionarios.

- 314 -

do que la del Registro civil, Minas, Aguas y cua-lesquiera otras especiales (1), aunque al Códigocivil debiera llevar el Gobierno los preceptossustantivos correspondientes, en la medida quela estructura de aquel Cuerpo legal lo exigiera.En el texto de los dos libros que, en su conse-cuencia, redactó aComisión de Códigos, ni si-

quiera se colocó a la ley Hipotecaria al nivel dela relativa al Registro civil, pues mientras se in-cluyeron las disposiciones de esta última en elarticulado, apenas contiene más que una alu-sión oscura al Registro de la propiedad.

Con ello, se abandonó el criterio que hablansustentado los eminentes juristas a quienes sedebe la elaboración de la ley Hipotecaria, deconsiderarla parte integrante del Derecho civil,y en vez de aproximarse al camino seguido porlos redactores del Código germánico, se retro-cedió a una anticuada posición jurídica.

En el segundo Proyecto de Ley de Bases, leí-do el 12 de Enero de 1885 por el Sr. Silvela, nose menciona como especial a la Hipotecaria, yaunque sin dedicarla un apartado especial, sehacen repetidas alusiones a sus principios, doc-trinas y reformas.

Disueltas las Cortes por el fallecimiento deD. Alfonso XII, este mismo Proyecto de Bases

(1) Base 2. que considera a la ley Hipotecaria de natura-leza mixta, de derecho privado y administrativo.

— 315 —

fué presentado repetidas veces a las llamadasde la Regencia, y sancionado, por fin, en 11 deMayo de 1888.

Siendo este mandato de límites ambiguos, seencomendó al Sr. Oliver la redacción de los tí-tulos del Código correspondientes al Registrode la propiedad y al derecho y contrato de hi-poteca; pero la ponencia en que el ilustre autorincorporaba al Código civil los principios y pre-ceptos sustantivos referentes a la inscripción, alas hipotecas y a la organización del Registro,no obstante haber sido aprobada con ligerasmodificaciones por la Sección de lo civil de laComisión de codificación, no pasó al texto de-finitivo, sin duda por su profundidad y tecni-cismo (1).

El Código civil aborda directamente la cues-tión de la vigencia de la ley Hipotecaria en doslugares diferentes: en el Título VIII del libro II,bajo el epígrafe' Del Registro de la propiedad, yen uno de los artículos del Título XV del li-bro IV, que se ocupa De los contratos de hipote-ca, prenda y anticresis.

El aludido Título VIII fija el objeto del Re-gistro, el valor de la inscripción, el principio de

(1) La razón dada por el Sr. Gamazo, Presidente de la Co-misión parlamentaria, de que la reforma »iba a crear entreel derecho hipotecario de las provincias sujetas a la legisla-ción común y el derecho hipotecario de las provincias afo-radas antagonismos » no es muy convincente.

— 316 —

la publicidad formal y los límites de la vigen-cia de la ley Hipotecaria, en los siguientes tér-minos:

«Art. 605. El Registro de la propiedad tienepor objeto la inscripción o anotación de los ac-tos y contratos relativos al dominio y demásderechos reales sobre bienes inmuebles.

Art. 606. Los títulos de dominio o de otrosderechos reales sobre bienes inmuebles, que noestén debidamente inscritos o anotados en el Re--gistro de la propiedad, no perjudican a ter-cero.

Art. 607. El Registro de la propiedad serápúblico para los que tengan interés conocidoen averiguar el estado de los bienes inmuebleso derechos reales anotados o inscritos.

Art. 608. Para determinar los títulos sujetosa inscripción o anotación, la forma, efectos yextinción de los mismos, la manera de llevar elRegistro y el valor de los asientos de sus libros,se estará a lo dispuesto en la ley Hipotecaria.)

El primero encierra una noción vulgar e in-útil de la institución, tan poco aprovechable pa-ra la técnica como la célebre definición del tes-tamento (art. 607).

El segundo reproduce el precepto del primerpárrafo del artículo 23 de la ley Hipotecaria,con variantes que no lo completan, ni precisanlos efectos positivos de la inscripción.

El tercero es una copia del artículo 279 de la

— 317 —

repetida ley fundamental, con ligeros retoquesque en nada modifican su alcance.

El último parece estar redactado teniendo ala vista los epígrafes de algunos títulos de laLey (1), aunque con una interpretación honra-da debe suponerse que no se limitaba al conte-nido de los mismos.

Precisamente por no estar incluido en estaenumeración el Título V de la ley que trataba«De las hipotecas», vuelve el Código a la bre-cha en el aludido articulo 1.880, a cuyo tenor:(La forma, extensión y efectos de la hipoteca,así como lo relativo a su constitución, modifi-cación y extensión y a lo demás que no hayasido comprendido en este capítulo (2), quedasometido a las prescripciones de la ley Hipote-caria, que continúa vigente.»

Fuera de estas referencias directas, nos en-contramos en el Código con múltiples artículosque contienen materia hipotecaria, transcritosde- la Ley unos literalmente, otros con lige-ras variantes de fondo o gramaticales; con al-gunos enteramente nuevos, y con una serie de

(1) El I.° «De los títulos sujetos a inscripción»; el 2.° <Dela forma y efectos de la inscripción•; el B.° «De las anotacio-nes preventivas»; el 4.° «De la extinción de la inscripción yanotación prevt-ntiva», y el 6.° «Del modo de llevar los Re-gistros.»

(2) El III del Título y Libro eita(tom, que lleva por epígra-fe «De la hipoteca.»

- 318 -

citas y alusiones que por su ambigüedad no esfácil evacuar o precisar.

En el desarrollo de nuestro Derecho hipote-cario, el Código, si no significa un paso atrás,tampoco ha salvado ningún obstáculo de losque se oponían al planteamiento del sistema.

Por de pronto, no separa con energía los de-rechos reales de los personales, ni tiene cabalidea del distinto papel que la voluntad juegaen la constitución de los mismos. El libro II,que trata «De los bienes, de la propiedad y desus modificaciones», no agota ni mucho menosla materia propia de los derechos reales, quenuevamente aparecen en el libro IV al regla-mentar los contratos constitutivos de los cen-sos y derechos de garantía sobre muebles e in-muebles.

Ni aun en el mismo articulado se encuen-tran palabras o frases que puedan guiamos enla determinación de la naturaleza de los dere-chos subjetivos. Se emplea, es cierto, la desig-nación derechos reales en general (1), pero nopara cualificar a cada uno particularmente. Así,el artículo 348 dice que «la propiedad es el de-recho de gozar y disponer de una cosa›; el 467,que «el usufructo da derecho»; el 524, que el usoda derecho, y la habitación da la facultad; el

(1) Por ejemplo, en el núm. 10 del art. 884, en. el 462, enlos citados 605, 606 y 607, y en el 1.095; en el 609, se usa la de-signación «derechos sobre los bienesb como sinónima.

— 319 —

530 define la servidumbre como un gravamen;el 1.507, equipara el retracto convencional aun derecho de recuperar, así como el 1.521 defi-ne el retracto legal como el derecho de subro-garse; los artículos 1.604 y siguientes empleanpara caracterizar los censos frases oscuras: «su-jetan algunos bienes inmuebles., «derecho apercibir», «se obliga a pagar»; y en fin, en elcitado título XV del libro IV, no se indica lanaturaleza de la hipoteca, prenda y anticresis,a pesar de que el articulo 2.114 del Código Na-poleón, tan tenido a la vista en otras ocasiones,principia: «La hipoteca es un derecho real sobrelos inmuebles.»

La entidad finca, base del Derecho hipoteca-rio, no es conocida por el Código civil, quedesenvuelve detenidamente la distinción de lascosas en muebles e inmuebles y emplea la pa-labra finca en su sentido vulgar (1).

Con igual imprecisión aparecen _ reguladoslos modos de adquirir por acto jurídico inter-vivos. Cierto es que el articulo 609, separándo-se del modelo francés, prescribe que «la pro-piedad y los demás derechos sobre los bienesse adquieren y transmiten por donación... ypor consecuencia de ciertos contratos median-te la tradición», y con igual criterio declara el

(1) Véanse, por ejemplo, Ios arta. 1.523, el epígrafe del ca-pitulo U , tít. VI del lib. IV, el art. 1.603...

— 320 —

1.095 que el acreedor no adquirirá derecho realsobre la cosa «hasta que le haya sido entrega-da»; pero en ninguna parte dibuja el Códigolas líneas generales de tal figura,-ni los elemen-tos jurídicos que la constituyen, ni la influen-cia de la voluntad abstracta o causal sobre susdesarrollos, ni los tipos formales que admite,ni la repercusión sobre el acto transmisivo delos vicios del consentimiento o de la condicióny el término. Más bien que un contrato real(en el sentido germánico) correspondiente altérmino técnico romano, la tradición es en eltexto estudiado una «puesta en posesión» como.consecuencia de la obligación contraída, y sesobrentiende que la facultad adquirida por elacreedor (jus ad rem) pasa a la categoría dederecho real (/us in re) mediante la simple en-trega.

Cómo se engrana este mecanismo con losprincipios hipotecarios, no se dice claramente,aunque la intención de aplicarlos para prote-ger al tercero se vislumbre en el fondo, y devez en cuando aflora a la superficie del articu-lado (1). Momentos hay, sin embargo, en quepuede creerse aceptada una orientación decisi-va hacia la sustantividad de la inscripción, o

(1) Así, en el art, 1.537 con que termina el título «Del Con-trato de compra y ventas: «Tolo lo dispuesto en este títulose entiende c..on sujeción a lo que respecto de bienes inmue-bles se determina en la ley hipotecaria..

— 321 —

mejor dicho, en que se le atribuye valor cons-titutivo, por ejemplo, en el articulo 1.473 que,caso de doble venta de un inmueble, atribuyela propiedad al adquirente que antes la hayainscrito en el Registro, y con más energía en el1.875 que exige igual requisito para que la hi-poteca quede válidamente constituida.

Respecto de la cesión de derechos inscribi-bles, tampoco se descubre con claridad el sis-tema del Código, pues mientras de un lado con-signa (art. 1.5261) que producirá efecto contratercero desde la fecha de su inscripción en elRegistro, preceptúa inmediatamente (art. 1.527)que el deudor que antes de tener conocimientode la cesión satisfaga al acreedor, quedará li-bre de la obligación, y más adelante (art. 1.878)permite la cesión del crédito hipotecario conlas formalidades exigidas por la Ley. Todo ellosin contar las complicaciones que la oposición,el mero conocimiento o la ignorancia del deu-dor provocará, en el caso de que tuviere crédi-tos contra el cedente que pudieran ser objetode compensación (art. 1.198).

En varias ocasiones, se refiere el mismo tex-to a la extinción de los derechos inscribibles (1);pero en forma tan general y con tal olvido delRegistro, que para determinar los efectos de

(1) Por ejemplo, en el art. 513 (extinción del usufructo) y546 (modo de extinguirse las servidumbres)...

- 322 -

cada supuesto, es necesario contrastarlo conlos principios del régimen hipotecario.

Los delicados problemas que plantean las re-laciones e interferencias de la posesión con elsistema hipotecario, han motivado artículos dedifícil concordancia o contradictorios. En unprincipio, la pérdida y transferencia de la pose-sión para los efectos de la prescripción en perjui-cio de tercero, se sujeta a lo dispuesto en la leyHipotecaria (art. 962 del Código), y al regular laprescripción ordinaria se reproduce parcialmen-te el precepto del artículo 35 de la ley Hipoteca-ria, pero, en cambio, se olvida esta orientaciónen el artículo 1.959 que se refiere a la llamadaprescripción extraordinaria. De aquí surge laduda relativa a si se necesita la inscripción de laposesión en este último caso por aplicar el anti-guo criterio (1), o si por el contrario, se prescribeel dominio y los demás derechos reales por lamera posesión durante treinta años.

Nada concreto contiene el Cuerpo legal estu-diado, sobre la influencia de la buena fe en lasadquisiciones hipotecarias, ni sobre el conceptode tercero. Sin embargo, la doctrina de la leyHipotecaria referente a las adquisiciones enfraude de acreedores, sufre una violenta modi-ficación en el capítulo «De la rescisión de los

(1) Art. 85, párrafo 1.0 de la ley Hipotecaria, que pudieraconsiderarse vigente en virtud de la disposición general delart. 1.988 del Código.

— 323 —

contratos) (1), cuyas disposiciones protegen alas terceras personas que no hubiesen procedi-do de mala fe, y establecen presunciones quese distinguen notablemente de las fijadas en losartículos 40 y 41 de aquélla.

En fin, el principio de prioridad y los datosformales en que se apoya, son tratados en for-ma vulgar, sin consideración a la técnica espe-cial de nuestro sistema (2). Cuando el Códigohabla de inscripción en el retracto legal (ar-tículo 1.524), o en el enfitéutico (art. 1.638 y1.639), o para declarar la prescripción del lau-demio (art. 1.646) se usan frases que lo mismopueden aludir a los asientos de presentaciónque a las inscripciones definitivas.

4.-REFORMAS POSTERIORES.

Dejando a un lado, por carecer de interéspráctico para nosotros, la redacción de la leyHipotecaria de Ultramar, promulgada en 14 deJulio de 1893, que dió el primer paso en la con-cordancia del Código civil y de la ley Hipote-caria, así como el Proyecto aprobado por elSenado en 23 de Abril de 1890, «cuyas disposi-ciones, en su mayoría de iniciativa parlamenta-

(1) Cap. V, ti. II del lib. IV.(2} El párrafo 2.° del ya citado art. 1.478 sólo tiene senti-

do si el adverbio antes se refiere al asiento de presentación.

— 324 —

ria, se hallan inspiradas en una marcada hos-tilidad a los principios sustantivos de la Inscrip-ción» (1), ha tenido alguna resonancia en losestudios hipotecarios el Proyecto de Ley pre-sentado por el Ministro de Gracia y Justicia, envirtud del kteal decreto de 3 de Abril de 1894,al Senado, para introducir en la Ley peninsularlas reformas contenidas en la ultramarina, quefué aprobado por dicho Cuerpo Colegislador, yenviado al Congreso, donde llegó a formularse,aunque no a discutirse, el dictamen de la Co-misión correspondiente.

Con posterioridad, se proyectó la reforma ge-neral de la Ley por el Ministro de Gracia y Jus-ticia, Sr. Marqués de Teverga, y se intentó unamodificación parcial por los Sres. Santos Guz-mán, Sánchez de Toca y López Puigcerver,Ministros del mismo departamento, sin obtenerningún resultado práctico.

Mayor fortuna tuvo el Proyecto presentadoal Senado por el Marqués de Figueroa, el 24 deFebrero de 1908, y cuyos principales objetivoseran:

a) Fijar un procedimiento sencillo para elcobro de los derechos hipotecarios.

b) Autorizar la conversión de las inscripcio-nes posesorias en inscripciones de dominio porel transcurso del tiempo.

(1) Véase Oliver, op. eit., pág. 867.

— 325 —

c) Archivar los libros de la antigua Contadu-ría de Hipotecas.

d) Reducir el término designado para quelas adquisiciones de bienes por herencia vo-luntaria o legado pudiesen perjudicar a ter-cero.e) Negar el carácter de derecho real esta-

blecido en favor de los acreedores, a la simpleadjudicación de bienes en pago de deudas.

i) Limitar la extensión de la hipoteca a losmuebles, frutos o rentas.

y) Introducir la hipoteca en garantía decuentas corrientes, y reglamentar detenidamen-te la constituida en garantía de títulos endosa-bles o al portador.

Modificar los desenvolvimientos del prin-cipio de tracto sucesivo.

i) Sustantivar algunos derechos reales, per-mitiendo la apertura de hojas (o folios registra-les) dedicadas especialmente a los mismos.

j) Reformar la tramitación e inscripción delos expedientes posesivos.k) Dictar algunas disposiciones relativas al

personal y a la llamada pequeña propiedad.1) Dar las bases para la publicación de una

nueva edición de la ley Hipotecaria, armoniza-da con el Código civil y otras leyes que habíanmodificado la materia.

Después de una detenida discusión y algúnretoque en el Senado, y de otra menos intere-

— 326 —

sante en el Congreso, donde se agregaron altexto varios artículos de excepcional importan-cia sobre el valor de las inscripciones, fué san-cionada la Ley en 21 de Abril de 1909.

De conformidad con lo establecido en la sex-ta Disposición transitoria, que imponía al Mi-_nisterio de Gracia y Justicia la obligación dehacer en el término de ocho meses una nuevaedición oficial de la ley Hipotecaria, suprimien-do los artículos derogados por el Código civily por la misma Ley del 1909, armonizando lostextos restantes que resultaren contradictoriose incluyendo en el lugar oportuno las disposi-ciones de esta Ley y de las vigentes que modi-ficasen a la Hipotecaria, procedió la DirecciónGeneral de los Registros a la revisión de ésta, yaunque la crisis ministerial de Octubre de 1909trastornó la marcha de los trabajos, pudo pu-blicarse en la Gaceta de Madrid, dentro del pla-zo fijado, la nueva edición aprobada por Realdecreto de 16 de Diciembre del mismo ano1909 (1).

Como la citada Disposición adicional orde-naba que el Gobierno diera cuenta a las Cortes

(1) En la redacción del nuevo texto desempeñaron unprincipal papel los Sres. Gómez de la Serna (D. Javier) y Brúdel Hierro (D. Carlos M. ․) que, como funcionarios del su-primido Ministerio de Ultramar, habían tomado parte y co-nocían detalladamente el texto de la ley Hipotecaria armo-nizada con el Código civil, que se habla promulgado paraaquellos dominios.

— 327 —

del cumplimiento del mandato legislativo, fuéremitido el nuevo texto a los Cuerpos Colegis-ladores, y el Senado, sujetándose a lo que pre-venía su Reglamento interior, nombró una Co-misión para que examinara el uso que se habíahecho de las extraordinarias facultades conce-didas por la Ley citada.

Resultado del dictamen emitido por dichaComisión y de la discusión a que dió lugar, fuéel acuerdo de la Alta Cámara aprobando lostrabajos efectuados por el Ministerio de Graciay Justicia, pero indicando al propio tiempo laconveniencia de modificar nueve artículos dela nueva edición de la ley Hipotecaria.

En su consecuencia, se redactó por el mismoMinisterio un Proyecto de Ley reformando losartículos relativos a la inscripción de condicio-nes, límites de la calificación hipotecaria, ena-jenación de fincas hipotecadas para pagar al-gún plazo o los intereses del capital, hipotecalegal a favor de los hijos por los bienes de losmismos que los padres administran, inscripciónforzosa de la hipoteca dotal, personas que pue-den pedir la constitución de la correspondientea los hijos, excedencia forzosa de Registrado-res y honorarios en caso de negativa infundadaa inscribir (1). Este Proyecto no tuvo otra tras-

(1) Arte. 16, 18, 127, 168, 172, 291, 204, 297 y 341 de la ley Hi-potecaria vigente.

— 328 —

cendencia que la de aumentar los archivos delSenado.

Por Real decreto de 6 de Agosto de 1915 fuéaprobado con carácter provisional el Regla-mento para la ejecución de la ley Hipotecariareformada, y tras él se publicaron múltiples dis-posiciones relacionadas directamente con el ré-gimen, sobre fianzas de Registradores (1), cam.-bios de nomenclatura y numeración de calles yplazas (2), conversión de Obligaciones hipoteca-rias (3); reglamentación de hipotecas legales (4),reconocimiento de la unidad ferroviaria (5),certificaciones relativas a gravámenes proce-dentes de las antiguas Contadurías de hipote-cas (6), tramitación de recursos gubernativoscontra la calificación de los Registradores (7),

(1) Real orden de 2 de Diciembre de 1915 desenvolviendoel sistema de fianzas establecido por el Reglamento Hipote-cario.

(2) Circular de la Dirección General de los Registros de2 de Junio de 1917.

(8) Real orden de 14 de Julio de 1917 dictando reglas parala conversión de las Obligaciones hipotecarias emitidas porlas Sociedades poseedoras de negocios en España.

(4) Circulares de la Dirección General de los Registros de10 de Enero de 1918, 18 de Octubre y 19 de Diciembre de 1919.

(5) Real decreto de 27 de Junio de 1918 dando instruccio-nes para realizar la inscripción de terrenos innecesariospara la explotación de ferrocarriles.

(8) Real orden de 22 de Febrero de 1919 dictando reglaspara obtener la cancelación de cargas o gravilla:tones proce-dentes de las an.t iguas Contadurías, que se hubiesen incluidocomo existentes en las certificaciones expedidas por los Re-gistradores.

(7) Real orden de 8 de Marzo de 1919 sobre la forma en

— 329 —

arancel de honorarios (1) de los mismos funcio-narios, concursos, residencia (2), jubilaciones,suministros de libros, oposiciones, subvencio-nes, etc. (3).

5.-VALOR Y VIGENCIA DE LA NUEVA EDICIÓN

DE LA LEY HIPOTECARIA.

Dada la forma en que se ha promulgado, pue-de preguntarse el intérprete si es una Ley vo-tada en Cortes, o un Real decreto elaborado porel Ministerio de Gracia y Justicia.

Ya el Sr. Sánchez Román habla hecho pre-sente al Senado con ocasión semejante (4) lospeligros de poner «en manos del Gobierno o desus funcionarios de la Administración Central,

que han de dictar sus resoluciones los Presidentes de las Au-diencias Territoriales y han de tramitares las apelacionescontra las mismas.

(1) Ley de 81 de Mayo de 1920 y Real decreto de 5 de Ju-lio del mismo año.

(2) Véase sobre todo el Real decreto de 12 de Julio de 1922.- (8) Aparte de otras leyes, Reales decretos y Reales órde-nes que afectan al Registro de la Propiedad y a los funcio-narios encargados del mismo, como el Regiamfnto Mercan-til de 26 de Septiembre de 1919 y el Notarial de 7 de Noviem-bre de 1921.

(4) Al formular, como miembro de la Comisión parlamen-taria del Senado su Voto particuiar sobre la reforma de laley Hipotecaria proyectada en 1901 (la fecha del Voto es de

de Julio y su discusién tuvo lugar los días 6, 7 y 8 de Octu-bre del mismo año.)

— 330 —

arbitrios excesivos y facilidades peligrosísimaspara la integridad misma de las leyes, sometidasde esta suerte en la determinación de su propiocontenido, no ya en el acierto o error de su apli-cación, al mero influjo de apreciaciones admi-nistrativas, sin las garantías, constitucionalmen-te necesarias para la fijación de sus textos ypoco respetuosas, por tanto, con las inaliena-bles prerrogativas del Poder legislativo».

Sobre las mismas ideas volvió el citado juris-consulto al discutirse la base 6.' del Proyectodel Sr. Figueroa; y en los Apéndices a sus Estu-dios de Derecho civil (1), refiriéndose a variosartículos del nuevo texto, sostiene «que estasdisposiciones introducidas en la edición de laLey, no se han meditado y carecen de consti-tucionalidad, en cuanto que el Ministerio deGracia y Justicia no tiene facultad para derogaro innovar los preceptos legislativos vigentes».

Sin negar la posibilidad de que los Tribuna-les discutan el uso que el Poder ejucutivo hahecho de las autorizaciones legislativas, comolo prueba la sentencia del Tribunal Supremode 20 de Diciembre de 1878, relativa al valorlegal de la publicación de la ley de Enjuicia-miento criminal, realizada por el Gobierno conposible extralimitación, y el voto particular enla actualidad formulado por un Magistrado del

(1) Madrid, Sucesores de Rivadeneyrat 1911.

— 331 —

mismo Tribunal con motivo de la vigencia yaplicación del Real decreto de alquileres de 21de Junio de 1920, puede asegurarse que ha trans-currido ya, sin oposición o declaración con-tradictoria, el tiempo suficiente para que encierto modo se repute firme y prescrita la re-dacción aludida, en cuanto no choque clara-mente contra otros textos vigentes (1).

De mayor importancia y más fundadas, sonlas dudas que pueden surgir al determinar elterritorio en que la ley Hipotecaria rige. No ca-be aplicar para resolver el problema el precep-to general que somete al imperio de la ley laparte española de la Península, las islas adya-centes y Canarias y los territorios de Africa(Ceuta, Melilla...), sujetos a la legislación penin-sular, porque la vigencia del régimen hipoteca-rir ha sido objeto de repetidas suspensiones queenervaron su fuerza obligatoria.

La Ley de 3 de Julio de 1871, prescribió en suartículo 1.0 que las constituciones y adquisicio-nes de censos, foros, subforos, servidumbres ydemás derechos de naturaleza real, verificadasantes de 1.° de Enero de 1863 y no registradastodavía, podrían inscribirse hasta fin de Diciem-bre de 1872 con beneficios especiales de retro-actividad, y para facilitar estos asientos se pu-

(1) En los respectivos lugares se estudiará, el alcance yvalor de las variantes.

— 332 —

blicó el Real decreto de 21 de Julio de 1871.El artículo 2.° de la Ley de 29 de Agosto de

1873, después de declarar vigentes las citadasdisposiciones, concedió un nuevo plazo paraverificar las inscripciones correspondientes, quedebía terminar el 31 de Diciembre de 1874.

Por último, el artículo 1.0 del Real decreto de8 de Noviembre de 1875, que casi tiene fuerzade ley (1), prescribió que por ahora, y hasta quese dicte una Ley general sobre foros, se regiránlos que se hayan constituido en fincas rústicaspor la legislación vigente al tiempo en que sehubiesen establecido, sometiendo el articulo 2.°del mismo texto a las disposiciones de la ley Hi-potecaria, solamente los foros que a instancia delos dueños directos se hubieren inscrito o se ins-cribiesen en el Registro de la propiedad.

Y como la base 26.a de las fijadas por la Leyde 11 de Marzo de 1889, para la redacción delCódigo civil, se limitó a prometer que una Leyespecial desarrollaría el principio de la reuniónde los dominios en los foros, subforos, derechosde superficie y cualesquiera otros gravámenessemejantes, constituidos sobre la propiedad in-mueble, así como el Código reiteró en su ar-ticulo 1.611 la promesa de que el principio de

(1) Como el célebre Decreto de 9 de Febrero del mismoano, relativo a los efectos civiles del Matrimonio Ca.nónim,y otros que se incluyeron en un Proyecto presentado a lasCortes (Congreso) en la Legislatura de 1876-1877.

333 —

redención sería regulado por una Ley especial,cabe sostener, con gran fundamento jurídico,que la nueva edición de la ley Hipotecaria, aundespués de haber introducido las disposicionesde los artículos 39 y 40 (1), directamente rela-cionados con la materia, no puede considerarsepor completo vigente, sobre todo en los territo-rios del Noroeste de España (2).

Por otra parte, es muy difícil sostener a prio-ri que la nueva edición de la ley Hipotecariaes general para toda España, y rige totalmenteen los territorios sujetos al Derecho foral. Alpublicar el Código civil, y ante la previsión de

(1) En que se ha descompuesto el art. 19 de la Ley de 21 deAbril de 1909. El preámbulo del Proyecto del Sr. Marqués deFigueroa también hacia referencia al favor que, con los pre-ceptos sobre inscripción separada de derechos reales, se otor-gaba al actual régimen de los dominios forales de Galicia yAsturias «hasta tanto que se legisle sobre materia tan com-plicada y dificil..

(2) Aparte de la argumentación desenvuelta por el señorOliver (op. cit., págs. 729 y sigs.) para demostrar la no vi-gencia, puede verse en la discusión del Senado el discurso enel MilM10 sentido, que pronunció el Sr. Conde de Torre-ans,z sobre los arte. 16 y 17 del Dictamen de la Comisión mo-dificado en virtud de una enmienda del Sr. Blanco Rajoy.El pensamiento de la misma Comisión no aparece, por estarazón, muy claro. Así decia el Sr. Alvarez Guijarro: 'No creela Comisión que necesita justificar ninguno de los procedi-mientos que contiene el nuevo art. 17 (hoy el 39 y 40 de laley Hipotecaria) porque ellos son la sustancia y sin.tesis dela actual manera, no legislativa, sino de2.reta1, con que estáregida la inscripción de estos derechos. Lo ú.nico que se hahecho es, descartando lo que podría ser necesario, tomar losustancial y convertirlo en Ley.... (HIGUERAS: Reforma de laley Hipotecarla, pág. 425).

— 334 —

que por virtud de sus disposiciones resultarenvigentes varias legislaciones hipotecarias, seprometió (1) que la Comisión de Codificaciónllevaría las declaraciones oportunas al articu-lado, de modo que no quedase duda acerca delo que se derogaba y de lo que subsistiría; peroen el texto vigente no se encuentra ningunaalusión especial a la materia, ni estamos auto-rizados para resolver tales problemas con uncriterio independiente del que se forme a lavista del título preliminar y de las disposicionesfinal y transitorias del mismo Código. ¿,Ha de en-tenderse que las diferencias, grandes o peque-ñas, entre las distintas redacciones de la ley Hi-potecaria, se entienden salvadas de un golpe,con la aludida autorización de la sexta dispo-sición transitoria de la Ley de 21 de Abril de1909? Ni de los términos en que ésta apareceredactada, ni de la discusión parlamentaria, nide otras consideraciones de política legislativapodemos deducir esta conclusión.

No reviste en la actualidad tanta importan-cia, el problema de la determinación concretade la fecha en que empezó a regir la repetidaLey de 21 de Abril. De algunas indicacioneshechas por el senador Sr. Lastres (2) y por el

(1) Véase las pruebas en la citada obra del Sr. Oliver (p&-gina 781 y 792).

(2) En una con,fereneia pronunciada en la Academia deJurisprudencia.

— 335 —

Sr. Sánchez Román (1) sobre la ultimación dela misma por la edición oficial, se desprendeque, al menos para algunos efectos, seria lícitoextender los plazos concedidos por aquélla, re-lacionándolos con la fecha de publicación deltexto reformado, en Diciembre de 1909. No obs-tante, la intención del legislador ha sido poneren vigor inmediatamente las reformas votadasen Cortes, y lo demuestra así la circunstanciade que el Proyecto primitivo fué adicionado enestos particulares por la Comisión del Senadocon el siguiente párrafo: «Sin embargo de loque se dispone en los dos anteriores párrafossobre la nueva edición oficial de la ley Hipote-caria, la presente Ley comenzará a regir en la/orina ordinaria desde su promulgación.) Ypara remachar el precepto se suprimieron laspalabras subrayadas, que figuraban también enel Dictamen del Congreso, al fijar el texto defi-nitivo.

Como disposición sistemática del derecho in-mobiliario, influida en sus desenvolvimientosy estructura por una serie de principios especia-les, la ley Hipotecaria es un verdadero Códigode la propiedad inmueble, cuya interpretacióndebe buscarse preferentemente en los mismos

(1) Apéndice citado (pág. 97): «En realidad la Ley no estayo u/timada hasta que 80 publicó la edición oficial.*

— 336 —

elementos y orientaciones que han servido pararedactarla.

Cualquiera que sea el valor concedido a lacostumbre, en el Código civil, no puede apli-carse por extensión igual criterio al derechohipotecario formal. La costumbre del lugar, aque se refiere el párrafo 2.0 del articulo 6.0 deaquel Cuerpo legal, carece de trascendenciaante los desarrollos prácticos que los Registra-dores de la propiedad, Jueces, Notarios y Abo-gados imponen diariamente.

Por otra parte, los principios generales deDerecho quedan en nuestro campo oscureci-dos por los llamados principios hipotecarios dederecho material y formal, que son verdaderasorientaciones jurldico-sociales, cuyos técnicosdesarrollos serán objeto de particular estudio.

6.—JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPRE-

MO Y DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENE-

RAL DE LOS REGISTROS.

El esfuerzo de la Ley para fijar la doctrinade las fuentes y el orden jerárquico o de prela-ción en que se encuentra respecto de las de-más, resulta infructuoso, y hace recordar a Genyla frase evangélica: «Nadie puede añadir a suestatura una pulgada.» De nada sirve que elCódigo civil haya olvidado la función y valor

-- 337 —

de la Jurisprudencia. La decisión razonada deun Tribunal o autoridad, sobre todo cuando sepublica en la Gaceta de Madrid, une a la in-fluencia de todo razonamiento jurídico, la segu-ridad de que el Juez consecuente fallará delmismo modo en lo sucesivo, la esperanza deque el órgano judicial de categoría inferior sesometerá a los dictados del superior, y la proba-bilidad de que se elabore, a modo de costum-bre científica, un derecho aplicable a los casosanálogos.

La importancia de los fallos en materia hi-potecaria, se pone de relieve en el indiscutiblevalor atribuído a la Jurisprudencia del Tribu-nal Supremo y a la doctrina de la Dirección Ge-neral de los Registros.

En la discusión del Proyecto que fué Ley el21 de Abril de 1909, el senador Sr. Tormos ata-có enérgicamente la existencia .de la que esti-maba doble soberanía judicial (1), y el Sr. La-vín creyó que sólo era posible desvirtuar los•■•■•■••■•■111.

(1) «Pues qué, ¿acaso no debe preocupar a los que se ocu-pan de la vida jurídica la esencial contradicción que existe,única España entre todas las naciones que yo conozco, entreuna jurisdicción con todos los prestigios de la ley de Enjui-ciamiento civil establecidos en los Tribunales ordinariosque llega en alto grado hasta la Sala del Tribunal Supremo,que sienta jurisprudencia, que es el representante en losefectos civiles del Poder judicial de la Monarquía, y que allado de esa jurisdicción, frente a esa jurisdicción, exista,inconfesada, la jurisdicción, no por negativa menos juris-diccional, del Rbgistrador de la propiedad para calificar los

1) R1 clac) 99

— 338 —

ataques de su compañero, privando (1) a la Di-rección General del carácter de Tribunal o Cen-tro Superior encargado de interpretar la ley Hi-potecaria, que la Exposición de Motivos de laprimitiva (2) y de la promulgada en 1869 le ha-blan conferido expresamente (3).

títulos y por encima de él, arriba, la jurisdicción supremasentando jurisprudencia, llevándola a la Gaceta, de la Direc-ción General de los Registros, nueva Sala del Tribunal Supremo de España cuya autoridad no es menor que la quepueda tener el Consejo Supremo de Guerra y Marina enasunto de su competencia? ¿En qué Nación puede decirseque existe este dualismo? (Sesión de 2 de Junio de 1908, HI-GUERAS: Reforma de la ley Hipotecaria, pág. 835.)

(1.) «No es exacto tampoco, como decía el Sr. Tormos, quela Dirección General de los Registros desempefie una verda-dera jurisdicción. No; esa Dirección General es puramenteun centro gubernativo, un centro administrativo, y resuel-ve los recursos que las partes interponen contra las resolu-ciones de los Registradores... Pero son absolutamente resolu•clones de carácter administrativo...» (Ibid., pág. 242.)

(2) 'Estas consideraciones han movido a la Comisión aproponer que bajo la dependencia inmediata del Ministro deGracia y Justicia, se establezca una Dirección General delRegistro de la propiedad, fijan.do las atribuciones necesariaspara que se llene cumplidamente el objeto de su creación.Así se formará prontamente y conservará una jurispruden-cia tan general como ajustada al espíritu de la Ley, que seráel complemento necesario del precepto escrito por el legisla-dor, y habrá un depósito de tradiciones y doctrinas de que,aún, más que la generación actual, se aproverharán las veni-deras.. (Exposición de la Comisión de Códigos sobre los Mo-tivos y fundamentos de la ley Hipotecaria de 8 de Febrerode 1861.)

(3) «Una de las cosas que más contribu ye al desprestigiode las leyes y de los funcionarios encargados de su aplica-ción, es la falta de uniformidad en ésta, resultando que loque en un punto se estima legal, en otro no lo es. Esto se evi-ta cuando hay un Tribunal o Centro superior, cuyas resolu-

— 339 —

Para resolver este aparente conflicto, es nece-sario partir de la distinción tradicional de lajurisdicción en voluntaria (1) y contenciosa, ydar una idea de las posibles relaciones entreambas esferas. Sin detenernos a investigar losfundamentos de esta distinción, que las teoríasformales encuentran en la ausencia de contra-dictor (2), y las sustantivas en la naturaleza ad-ministrativa del acto, podemos afirmar que lajurisdicción voluntaria implica una coopera-ción de los órganos oficiales para fijar auténti-camente un derecho subjetivo de carácter pri-vado, mira a las futuras relaciones jurídicas,tiende a establecer situaciones claras, es por suesencia constitutiva y busca en un procedimien-to solemne, y no en la discusión con un con-

clones aclaran y fijan la verdadera interpretación de las le-yes. Los asuntos contenciosos a que dé lugar la Hipotecariaestán sometidos, como todos los de su clase, a la jurispruden-cia admitida por los Tribunales de justicia; pero los que seresuelven gubernativamente necesitan también su jurispru-dencia, y cuanto mejor sea ésta, más se evitará el que lle-guen a ser contenciosos.• (Exposición presentada por el Mi-nistro de Gracia y Justicia, D. Antonio Romero Ortiz, alas °ortos constituyentes con el Proyecto de reforma de laley Hipotecaria, 18 de Marzo de 1869.)

(1) Téngase presente que según el Derecho procesal mo-derno, entran dentro de la jurisdicción voluntaria los actosconcernientes a lo3 Registros del Estado civil, de la propie-dad, mercantil, tutelas, testamentos, etc... Vid, por ejemplo:STEN, Grandriss des ZPR, Erste Lieferang, pág. 64. Tiibrigen,Mohr, 1920.

(2) Vid. HENRY: De la sature et de la portée des Déelslons ju-dleiaires en matiére gradease. Paris, Rosseau, 1918.

— 340 —

tradictor particular, la energía con que impon-drá sus declaraciones erga omnes. Mientras quela jurisdicción contenciosa, decide la controver-sia entablada ante los Tribunales para conser-var el derecho violado o amenazado, mira pre-ferentemente a las relaciones jurídicas ya crea-das, aclara las situaciones constituidas en lopasado, tiene una función por excelencia decla-rativa y, como si fuera un pacto judicial entrelos litigantes, limita a los mismos sus efectos(ínter partes). Puede decirse que el acto de ju-risdicción voluntaria gana en extensión lo quepierde en intensidad, porque contra sus pro-nunciamientos se darán pruebas y recursosque, en el caso de sentencia firme, se estrella-rían contra la presunción de cosa juzgada; peroen cambio, la orientación de aquél hacia elcumplimiento voluntario del Derecho, le ponemás en contacto con la vida normal de las so-ciedades y la evolución jurídica de los pueblos.

En términos generales, el Tribunal Supremo,que debe su organización al recelo con que ellegislador quiso conservar incólume el precep-to legal, como si fuera la palabra divina, ha demoverse en los cauces de la casación, bajo elimpulso de los litigantes, y necesita extralimi-tarse en sus funciones si quiere abandonar elpapel de eunuco guardián del texto codificado,que la caduca doctrina de la división de los po-deres del Estado le ha atribuido.

— 341 —

Dentro de un ambiente más propicio al pro-greso jurídico, la Dirección General de los Re-gistros, sin definir irrevocablemente una rela-ción inter partes, protege las situaciones que es-tima legitimadas, impone erga omnes una solu-ción autenticada y abre indirectamente los ca-minos por donde ha de marchar la actividad dela Nación. Se ha comparado frecuentemente talfunción con la del Pretor romano, y aunque laexpresada Dirección no goza del imperium odelegación de soberanía, ni del poder creador ode promulgación (edietum) con que aquel Ma-gistrado adaptaba la antigua letra al nuevo es-píritu, puede inclinar con sus decisiones la ba-lanza de la prueba, y conferir, suspender o de-negar inscripciones o asientos, que equivalenen la práctica a seguros medios de defensa y asituaciones definitivamente protegidas (1), re-solviendo en forma indirecta cuestiones de grantrascendencia jurídica.

Dados.estos supuestos, debemos plantear elproblema de las relaciones entre la Jurispru-dencia del Tribunal Supremo y la Doctrina dela Dirección General de los Registros, como uncaso particular del estudio de las relaciones en-tre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa.

(1) Sobre los medios indirectos (excepciones, interdictos,pactos) que el Pretor ponía en juego para proteger una situa-ción jurídica, véase por ejemplo: Sohm, op. cit., párra-fo 15.

— 342 —

Todos están conformes en que la primerainfluye poderosamente en el desenvolvimientode la segunda, desde el momento en que auten-tica hechos, define situaciones y sienta presun-ciones sobre los que se apoya la legitima-ción activa y pasiva de los litigantes, el derechoalegado por el demandante y las contestacionesopuestas por el demandado, así como la prue-ba que incumba a cada uno. Por lo que se re-fiere a la materia propia de nuestras investiga-ciones, la publicidad hipotecaria conduce di-rectamente a la legitimación por medio del Re-gistro, y en su consecuencia el juicio contradic-torio será a veces una especie de procedimien-to ejecutivo basado en la inscripción, otraspondrá de relieve la ficción incontrovertibleque protege al tercero adquirente, y en ocasio-nes, se limitará a desarrollar el predominanteefecto probatorio de la inscripción, frente aotros medios de prueba.

Pero, yendo a la pregunta recíproca, ¿cómoinfluirá el acto de jurisdicción contenciosa enla esfera de la jurisdicción voluntaria?

El tema ha adquirido gran interés en Alema-nia, con la promulgación de la Ley relativa a losactos de jurisdicción voluntaria de 1898 (1), y hadado lugar a profundos estudios que han cristali-

(1) Gesetz über die Augelegenteiten der freiwilligen Ge-richsbarkeit, vom 17 Mai 1898.

— 343 —

zado en opiniones autorizadas, más que en teo-rías concretas.

Dernburg, a quien sigue Kuttner (1), llega aimponer al Juez, o funcionario competente paraautorizar un acto de jurisdicción voluntaria, lasdecisiones del fallo contradictorio con él rela-cionadas, cuando no se haya opuesto a tal finun tercero contra el que no produzcan aqué-las los efectos de cosa juzgada. La ignoranciaoficial de una sentencia firme o la falta de tras-cendencia de sus pronunciamientos, alegadapor un órgano del Estado, constituirían un ver-dadero delito de denegación de auxilio, cuan-do no de desobediencia, y provocarían unaanarquía jurídica.

Fundándose en que las sentencias no produ-cen efectos, normalmente, más que entre laspartes litigantes, sostiene Unger que, por reglageneral, carecen de significación para el encar-gado de la jurisdicción voluntaria, exceptuadoslos casos en que, por disposición legal, el falloproduce efectos en favor y en contra de todos(erga omnes), y aquellos en que el acto de juris-dicción voluntaria haya de apoyarse en relacio-nes jurídicas entre las personas que han litigado.

(1) Estos datos se han tomado de varios artículos publi-cados en ei Anuario de 1hering, especialmente del tituladoDie Elnwirkung des reschtskráftigen Urteils auf die Entscheidungendes Gericht des freiwiiiigen Geriehbarkeit... Von Dr. Rugen 3o-sef, 61 (1912), pág. 197 y sigs.

— 344 —

También reconoce Kipp la independencia en-tre ambas esferas jurisdiccionales, pero admite,como excepción, el caso en que el derecho delsolicitante haya sido negado por sentencia fir-me y, en su virtud, no deba ser atendido por elautorizante del acto de jurisdicción voluntaria.

En fin, Josef insiste en que esta jurisdiccióntiene como principal misión constituir o modi-ficar derechos, no por las solas declaraciones ypruebas de los interesados, sino en vista de lasituación real de las cosas, para deducir que lasentencia, obligatoria únicamente para el con-denado, no puede imponerse al Juez encargadode la jurisdicción voluntaria más que como unelemento de prueba, excepto si este mismo Juezse ha referido a la decisión contradictoria, ocuando ésta produce peculiares efectos (comoen el caso de una inscripción ordenada al Re-gistrador judicialmente), y claro está, si los pro-duce erga omnes, debiendo en los demás su-puestos buscarse la unidad jurídica, y evitarselos pronunciamientos discordes no impuestospor la fuerza de las cosas.

El legislador presupone que todos los órga-nos del Estado han de contribuir en forma ar-mónica al desarrollo del Derecho, y las influen-cias efectivas del juicio contradictorio sobre elfuncionario a quien compete el acto de juris-dicción voluntaria, hacen inútiles los artificioslegales para ponerlos a tono. Por otra parte,

— 345 —

aunque falte la subordinación disciplinaria delórgano de jurisdicción voluntaria al de la con-tenciosa, siempre subsiste el deber de ajustarse,en los casos corrientes, a la jurisprudencia ad-mitida, y, sobre todo, a la interpretación san-cionada. El funcionario que, por excesivo ape-go a las propias opiniones, vaya contra la prác-tica autorizada (auctoritas rerum perpetuo simi-liter judicatarum), o contra la opinión comúnde los técnicos (communis virorum doctorumopinio) y lesione los derechos de quienes solici-tan su ministerio, puede incurrir en responsa-bilidad, así como queda exento sujetándose aellas. Y, por último, los peligros teóricos que lacoexistencia independiente de ambas jurisdic-ciones pudiera provocar, resultan amortigua-dos o desvanecidos por la inercia burocrática,por la fuerza de la sacrosanta rutina,que sólo enocasiones solemnes o en virtud de razonamien-tos incontrovertibles, dejará los surcos trazadospara abrir nuevos cauces al progreso jurídico.

La aplicación de estos argumentos al sistemahipotecario español, permite conservar en sustradicionales puestos a la Dirección General delos Registros y al Tribunal Supremo (1) y dacomo resultado inmediato que, aun las senten-cias pronunciadas en casación, han de ser cali-

(1) Con esto no se niega la posibilidad de conflictos que laDirección termina buscando una, fórmula apropiada. Véase,como muestra, la Resolución de 27 de Octubre de 1917.

— 346 —

ficadas antes de ser inscritas. Para dominar alRegistro de la propiedad, según Bacon ha dichode la Naturaleza, es necesario someterse a suspropias leyes.

De lo expuesto se deduce el carácter y valorde las Resoluciones dictadas por la DirecciónGeneral de los Registros, en los recursos guber-nativos contra la decisión de los Registradoresde la propiedad. Dentro del campo correspon-diente, son firmes y definitivas, sin que contraellas se admita el recurso de apelación ante elMinisterio, ni el contencioso-administrativo.Pero únicamente, con gran impropiedad, pue-den ser denominadas ley (1) del caso particularresuelto, porque carecen de los elementos defondo (obligatoriedad general) y de forma (pro-mulgación) que caracterizan a aquella fuentede derecho. Por regla general, son actos impe-rativos (recuérdese el imperium del Pretor) quetienden a modificar o dejar subsistente una si-tuación de naturaleza real, aunque a veces selimitan a declarar bien extendido un documen-to, sin posible trascendencia hipotecaria (2). En

(1) «Lo mismo puede decirse respecto a las Resolucionesde la Dirección General de los Registros; leyes en los casosque deciden, no obligan como precepto general.» Galindo yEscosura, op. cit., pág. 60. La palabra ley se emplea aquícomo cuando se afirma que los contratos son ley entre loscontrat ant es.

(2) Vid. Resoluciones de la Dirección General de los Re-gistros de 10 de Mayo de 1878 y de 19 de Septiembre de 1895.

347 —

múltiples ocasiones, a pesar de que la existen-cia de defectos reconocidos por las partes, o fija-dos por el mismo Centro Directivo, podría ex-cusar la resolución de otros puntos cuestiona-bles, puestos de relieve en la calificación recu •rrida, la indicada Dirección continúa su exa-men, no como si se tratara de conclusionesacadémicas (1), sino para sentar los jalones dela futura titulación.

Es indiscutible, por lo tanto, que al procederen esa forma, el órgano supremo del sistemagarantiza los intereses análogos y se compro-mete, en cierto modo, a decidir consecuente-mente con el mismo criterio, mientras los dic-tados de la vida jurídica no impongan una nue-va orientación.

7.-DERECHO HIPOTECARIO CIENTÍFICO.

El valor relativo de las fuentes de derechodepende, más que de las declaraciones de losmismos Códigos, de las especiales circunstan-cias de la evolución jurídica en un momentohistórico. Por eso tiene para nosotros, en laactualidad, una excepcional importancia, el De-recho elaborado científicamente por los espe-cialistas en la materia hipotecaria. Aunque,

(1) En tal sentido, los tres últimos Considerandos de laResolución de 81 de Julio de 1917.

-- 348 —

como hace notar Gierke (1), la teoría no tienepor objeto crear ni aplicar el Derecho, sino co-nocerlo, se eleva en nuestra patria por encimade la inarmónica y descuidada legislación in-mobiliaria, aclarando los textos confusos, des-vaneciendo las contradicciones y llenando lasinnumerables lagunas del ordenamiento. Sucarácter eminentemente técnico la ha separadode las concepciones jurídicas vulgares, y la pri-va de la inmediata inspiración que, en otrosórdenes, puede recibir el jurisconsulto de laopinión pública, sentimiento general, voluntadcomún o voz del pueblo.

El análisis de los elementos jurídicos que in-tegran el Derecho de cosas, el estudio de susagrupaciones naturales y lógicas, la formaciónde figuras jurídicas de naturaleza real, la cons-trucción dogmática con arreglo a los cánonesinmobiliarios, la trascendencia de los principiosbásicos del sistema y el encadenamiento racio-nal de las consecuencias, caen fuera del alcan-ce de la instrucción popular, y aun no son apre-ciados en sus matices por la inmensa mayoríade los letrados que, ni en las Aulas Universita-rias, ni en los Tribunales, ni en los diarios ac-cidentes de la vida jurídica,han encontrado otraenseñanza hipotecaria que un respeto supers-ticioso a la Ley Fundamental.

(1) Op. cit., I, 180.

— 349 —

Por estas razones se ha concedido a los Co-mentaristas una importancia exagerada, y se haenquistado el sistema como una producciónpatológica de la vida jurídica nacional. El De-recho Científico debe quebrantar, en primertérmino, las barreras levantadas por la igno-rancia hipotecaria (1), presentar el sistema comomantenido por las columnas de la justicia y dela utilidad, y llevar al fondo de la concienciapopular la idea de que sus principios y deduc-ciones atienden a la triple finalidad de asegu-rar la propiedad y los derechos reales, publicarlos gravámenes que ligan a las fincas y movili-zar el valor del suelo.

De otro lado, corresponde a la técnica hi-potecaria la augusta misión de coordinar lospreceptos del Código civil, extraordinariamen-te influido por el de Napoleón, con los princi-pios germánicos de la Ley Especial; simplificarla materia mediante concepciones generalesque ordenen y fundan el contenido de los mi-les de artículos y disposiciones, que tan antipá-tico hacen su estudio; buscar en la analogía yen la triple finalidad señalada, las normas quehayan de llenar las lagunas legales, y sistema-tizar en forma sencilla el total ordenamientode los valores inmobiliarios.

(1) Véase el extracto de Ie.s Memorias de los Registrado-res de la propiedad, publicado en el Anuario de la Dirección de1921, pág. 10.

APENDICE A

MODELOS DEL «ACTA TORRENS» (1)Land Grant.

(Concesión original.)Sello.

Firma.R. G. Mac Donnell (Gobernador).

Australia lArmasReales del Sud.

Country Section.Sepan todos por la presente que Yo, Sir Ricar-

do Graves Mac Donnell, de la Muy HonorableOrden del Baño, Ca-pitán General y Go-bernador de la pro-vincia de Australiadel Sud, en conside-ración a la suma de1.500 libras esterlinasque al Tesoro y enbeneficio de Su Majestad han sido

(1) An essay on the transfer of land, pág. 61. °pásenlo depropaganda ya citildo. Se ha tenido a la vista la traduccióndel Sr. Gallardo (op. cit., pág. 90).

pagadas por

— 352 --

John Adams y William Smith, de Adelaida,comerciantes; por medio de la presente y ennombre de Su Majestad, concedo a los dichosJohn Adams y William Smith la sección detierra, que contiene mil acres, poco más o me-nos, señalada con el número 136, situada en elparaje de Ciare, condado de Clare, y dibujadaen el plano público depositado en el oficio delAgrimensor (Survey office) de Adelaida y en elplano trazado al margen de este instrumento,junto con todas sus accesiones (1), mineralesy pertenencias, para ser poseído por los dichosJohn Adarns y William Smith y sus herederos ysucesores perpetuamente. En testimonio de locual, he estampado aquí mi (2) firma y selloen Adelaida en este día 21 de Agosto de milochocientos cincuenta y ocho.

Signado, sellado y expedido en presencia de...,(signado) Arturo Kinlock.

Reconozco haber recibido de losarriba mencionados John Adams y

1.500.William Smith, la antedicha suma demil quinientas libras esterlinas.

Testigo,W. W. Hutton.

(Signado.)

(1) Timbers.(2) My hand and seal = iii firma y sello.

B. T. Fuinis,Tesorero.

— 353 —

En tinta encarnada se extendió sobre estaconcesión la siguiente nota:

(Cancelada y expedido nuevo certificado vo-lumen Y, folios 13 y 16, por haberse operado lapartición en virtud de los memorándums deventa 560 y 561, fechados el día 15 de Enerode 1859, que se me han presentado en el mismodía a las dos de la tarde, tomando en su virtudcada una de las partes interesadas una mitadde la tierra arriba descrita, dividida por una lí-nea tirada desde el ángulo nordeste al suroeste.)

EL REGISTRADOR GENERAL.

A los antiguos copartícipes se les expide el si-guiente

CERTIFICADO DE TÍTULO

Libro Registro, Vol. Y, Fol. 13.

ArmasAustralia del Sud.

Reales

Como consecuencia del memorándum deventa núm. 560, fechado el 15° día de Enerode 1859 por John Adams y William Smith,John Adams, de Adelaida, comerciante, tomaahora posesión en franco alodio, sujeto, sin em-bargo, a las cargas, pensiones y obligacionesque se mencionan en el memorándum al dor-so, de la pieza de tierra situada en la comarcade Ciare, Condado de Ciare, porción sud-este

— 354 —

de la sección núm. 136 de dicha comarca, for-mada tirando una recta desde el ángulo nor-deste al suroeste de dicha sección; esta pieza detierra, que contiene quinientos acres, poco máso menos, y tiene la configuración que apare-ce del plano trazado al margen de la presente,donde está marcada por una línea gruesa, sehalla situada en la demarcación llamada Mill-town, conforme al plano de dicha demarca-ción, depositado en el Registro de Títulos (1) nú-

mero 36; dicha sec-ción núm. 136 estádelineada en el planopúblico de la expresa-

1014 da demarcación, de-positado en la oficinadel Agrimensor Gene-ral (Surveyor Gene-

137ral), y fué originaria-.

mente concedida el 21 de Agosto de 1858, bajola firma y sello de Sir Ricardo Graves MacDonnell, Gobernador General de dicha provin-cia, a los dichos John Adams y William Smith,como aparece en la concesión de tierra (LandGrano), vol. V, fol. 7, devuelta y cancelada enla actualidad.

En testimonio de lo cual he firmado de mipuño y fijado mi sello en la presente el dieci-

(1) Land Titles Registration Office.

— 355 —

séis de Enero de mil ochocientos cincuenta ynueve.

(Sello.)EL REGISTRADOR GENERAL.

Suscrito, sellado y expe-dido el 160 de Enero de1859 en presencia de

W. B. T. A.Memorándum de venta núm. 715, fechado el

20 de Enero de 1859, presentado el mismo díaa las dos de la tarde, del supradicho JohnAdams a Willian Brown de Kagunda Esq., lote2 en el plano de la demarcación de Milltown,núm. 36. Pagadas, en tal consideración, seislibras.

Cancelado en cuanto al lote 2. Certificado deTítulo de dicho lote 2, registrado en el vol. VIIfolio 7.

EL REGISTRADOR GENERAL.•

Memorándum de venta núm. 816, fechado el26 de Enero de 1859 y presentado el 26 a lastres de la tarde, del supradicho John Adams aHenry Jones de Clare, labrador, lote 19 en elplano de la demarcación de Milltown, núm. 36.Pagadas, en tal consideración, quince libras.

Cancelado en lo referente al lote 19. Certifica-do de Título de dicho lote 19, registrado al vo-lumen VI, fol. 21.

EL REGISTRADOR GENERAL.

venta

1666

nadas

100,000PORCIÓN NOROESTESección 136500 ACRESoooo

o411

157

— 356 —

Memorándum de venta núm. 827, fechado el28 de Enero de 1859, presentado el mismo díaa las once de la mañana, del nombrado JohnAdams a María Robinson, de Adelaida, soltera.Lote 26 del plano de la demarcación de Mil-Itown, núm. 36. Pagadas, en tal consideración,veinte libras.

Cancelado por lo que toca al lote 26. El cer-tificado de Título de dicho lote 26, registrado enel vol. VI, fol. 33.

EL REGISTRADOR GENERAL.

CERTIFICADO DE TÍTULO

Libro Registro, Vol. V, Fol. 13.

y ArmasAustralia i del Sud.

f Re ales

Como consecuencia del memorándum denúm. 561 firmado el 15 de Enero por

John Adams y Wil-135 liam Smith, William

Smith, de Adelaida,comerciante, toma

i 014 ahora posesión enfranco alodio, sujeto,sin embargo, a lascargas, pensiones yobligaciones mencio-

en el memorándum al dorso, de lá piezade tierra situada en la comarca de Ciare, Concia-

— 357 —

do de Ciare, porción noroeste de la Secciónnúm. 136 de dicha demarcación, formada tiran-do una recta desde el ángulo nordeste al sur-oeste; esta pieza de tierra, que contiene quinien-tos acres, sobre poco más o menos, se halla ce-rrada como aparece del plano al margen, dondese marca con trazo grueso; dicha Sección núme-ro 136 está delineada en el plano público de lacitada demarcación, depositado en la oficina delAgrimensor General, y fné originariamente con-cedida el 21 de Agosto de 1858, bajo firma y sellode Sir Richard Graves Mac Donnell, Goberna-dor de dicha provincia, a los citados JohnAdams y William Smith, según aparece en laconcesión de tierra, vol. V, fol. 7, devuelta ycancelada en la actualidad.

En testimonio de lo cual he firmado con minombre y fijado mi sello el dieciséis de Enerode mil ochocientos cincuenta y nueve.

(Sello.)EL REGISTRADOR GENERAL.

Firmado, sellado y expe-dido el 16 de Enero de 1859en presencia de

W. B. T. A.En tinta encarnada, a través de este certifica-

do, aparece la nota siguiente:«Cancelado, y expedido nuevo certificado, vo-

lumen V, fol. 190, porque el aquí nombrado Wil-

— 358 —

liam Smith, por 5.000 libras, transfirió a ThomasWilson, de Norwood, panadero, todos sus dere-chos en la aquí descrita pieza de tierra, sujeta alarrendamiento endosado en este certificado detítulo, por el memorándum de venta núm. 720,fechado en el vigésimo segundo día de Marzo de1859, que me ha sido presentado en la misma fe-cha al mediodía.

EL REGISTRADOR GENERAL.

Arrendamiento núm. 718, fechado el vigési-mo día de Enero de 1859 por el mencionadoWilliam Smith, a John Brow, de Adelaida, car-pintero, de la arriba descrita tierra. Término,veintiún años. Renta, 500 por año, pagade-ras semestralmente en el 200 dfa de Julio y enel 20° día de Enero. Anotado el 21 de Enero de1859 a las once y media de la mañana.

EL REGISTRADOR GENERAL.

CERTIFICADO DE TÍTULO

Libro Registro, Vol. V, Fol. 190.

Armas IAustralia del Sud.

1Reales

Como consecuencia del memorándum de ven-ta núm. 720, fechado el vigésimo día de Marzode 1860 por William Smith, Thomas Wilson, deNorwood, panadero, toma posesión en francoalodio, sujeto, sin embargo, a las obligaciones y

— 359 —

gravámenes consignados en el memorándum aldorso, de la pieza de tierra situada en la comar-ca de Ciare, Condado de Ciare, que es la porciónnoroeste de la sección nám. 136 de dicha co-marca, formada al trazar una línea desde el án-gulo nordeste de dicha sección al ángulo suroes-te de la misma; pieza de tierra que contiene 500acres, poco más o menos, y está limitada comoaparece del plano trazado al margen de la pre-sente y marcado con una línea negra; dicha sec-ción 136 está dibujada en el plano público de di-cha comarca, depositado en la oficina del Agri-mensor General, y fué originariamente conce-dida el 21 de Agosto de 1858 bajo la firma y sellode Sir Richard Graves Mac Donnell, Goberna-dor General de dicha provincia, a John Adams yWilliam Smith, comerciantes, como aparece delcertificado de título, vol. Y, fol, 14, devuelto ycancelado.

En testimonio de lo cual, he estampado minombre y sello el vigésimo primero día de Mar-zo de mil ochocientos sesenta.

(Sello.)EL REGISTRADOR GENERAL.

Signado, sellado y expe-dido el 21 de Marzo de 1860en presencia de

W. 13. T. A. (firma).A través y con tinta encarnada:

-- 360 —

.Cancelado y expedido nuevo certificado, vo-lumen VI, fol. 34, con sujeción, sin embargo,al mencionado contrato de hipoteca núm. 1.121,para Thomas Jhones, de Adelaida. Esq., Admi-nistrador del citado Thomas Wilson, habiéndo-me remitido dicho Thomas Jhones este certifi-cado de título el día primero de Febrero de 1863para que fuera cancelado.»

EL REGISTRADOR GENERAL.

Arrendamiento núm. 718, fechado el día vi-gésimo de Enero de 1859 por el arriba mencio-nado William Smith, a John Brow, de Adelai-da, carpintero, de la tierra arriba descrita. Tér-mino, veintiún años. Renta, e 500 al año, pa-gaderas por medios años en 20 de Julio y deEnero.

Anotado el 21 de Enero de 1859 a las once ymedia de la mañana.

EL REGISTRADOR GENERAL (1).

Contrato de hipoteca núm. 1.121, fechado enel vigésimo tercero día de Marzo de 1860, pre-sentado en el mismo día a las dos de la tardey otorgado por el mencionado Thomas Wilsona Henry Johnston, de Kensigton, albañil. Sumaprincipal asegurada, e 2.000. Interés, 10 por 100.Fecha designada para la devolución, el 23 de

(1) Lleva un sello en rojo que dice CEDIDO (Surrendered)con la fecha.

- 361 -

Marzo de 1864. El interés deberá ser pagado pormedias anualidades en el 23 de Septiembre yde Marzo. Anotado este vigésimo tercero día deMarzo de 1860 a las dos de la tarde.

EL REGISTRADOR GENERAL.

Contrato de hipoteca núm. 1.132, fechado el1.0 de Abril de 1860, que me ha sido presenta-do en dicha fecha al mediodía, y otorgado porel mencionado John Brow, arrendatario en elarriba mencionado arrendamiento m'ira 718, aWilliam Carter, de Norwood, zapatero. Capitalasegurado, s.e 500. Interés, 10 por 100 al ado.Fecha de la devolución, 1.° de Abril de 1862.Interés pagadero por medias anualidades en1.0 de Octubre y 1.0 de Abril. Anotado en el díade hoy, 1.0 de Abril de 1860, al mediodía.

EL REGISTRADOR GENERAL.

Transferencia del arriba mencionado arren-damiento, núm. 718, por endoso del mismo, fe-chado en el día 4 de Abril de 1860, por JohnBrow, el expresado arrendatario, a Charles Ro-berts, de Adelaida, propietario, sujeto al arribamencionado contrato de hipoteca núm. 1.132.Anotado este día 6 de Abril de 1860.

EL REGISTRADOR GENERAL.

Transferencia de la arriba mencionada hipo-teca núm 1.132 sobre el arrendamiento número718, por endoso de la misma, fechado en .e118

— 362 —

de Enero de 1861 por William Carter, el hipote-cario, a favor del aquí mencionado ThomasWilson. Anotado el 19 de Enero de 1861.

EL REGISTRADOR GENERAL.

Anulación del aquí mencionado arrenda-miento núm. 718 por endoso del mismo, fecha-do el quinto día de Julio de 1861, por dichoCharles Roberts, el adquirente del arrendamien-to, al aquí nombrado Thomas Wilson. Anotadoel séptimo día de Julio de 1861.

EL REGISTRADOR GENERAL.

La propiedad del aquí mencionado ThomasWilson en el inmueble descrito ha sido trans-mitida en el día 10 de Enero de 1863, a ThomasJhones, de Adelaida, propietario, como admi-nistrador de todos los bienes, propiedades yefectos del dicho Thomas Wilson, por razón dela muerte de dicho Thomas Wilson intestado,en el día 10 de Enero de 1863, según aparecede las cartas de administración fechadas el pri-mero de Febrero de 1863, que me han sidopresentadas el mismo día a las doce, y de la de-claración escrita del propio Thomas Jhones, fe-chada el primero de Febrero de 1863.

EL REGISTRADOR GENERAL.

APENDICE B (1)MODELO DEL REGISTRO PRUSIANO

Tribunal Lobau.

Registro de la propiedad

de

Buchhain, circunscripción de Seefeld.

Tomo 1. Hoja núm. 12.

NOTA.—Las lineas de bastardilla en los estados representanasientos cancelados, que en Prusia se subrayan con tintaroja.

(1) Se conserva la traducción del Sr. Tell y Lafont (op.cit., pág. 109) con ligeras correcciones.

I.-DESCRIPCION DE LAS FINCAS

Demarcación.Contenido y agregaciones.

Númerosde ordenanterioes de lafincas.

FLURBUCH

=1.D. te

Parcela.

Cabida. anta liquida

urbana.

Cént.

Renta lí-quida Número

imponible de lasrústica,

fincas aque se

Marcos. refieren.

Númerode las

tincas a1 Segregaciones.

que serefieren.

fiúmeroide ordende lastincas.

o

la

o

Aprovechamiento

Y

situación.

e

Inscrito cuando la aper-tura del Registro, ende Agosto de 1901.

Flechar. Neumann.

El núm. 2 por trasladodel torno I, hoja núme-ro 20, agregado al nú-mero 1 como parte in-tegrante, y el núm. 1 yel núm. 2 inscritas denuevo bajo el núm. 3 en24 de Febrero de 1908.

Fischer. Nenmann.

Trasladado aqui desde eltomo I, hoja núm. 17,en 4 de Agosto de 1904.

Fischer. Neumann.

Trasladado aquí del tomo IV,hoja núm. 29 del Registrode la propiedad de Brülh,en 12 de Junio de 1908.

Flscher. Neumann.

El núm. 7 trasladado aquidel tomo II, hoja nú-mero 32, y por resulta-do de agregación con elnúm. 6 inscrito comouna sola finca con elnúm. 8, en 3 de Mayode 1910.

Flechen N eumann.

4 JDelnúm.4selsatraslado la par-

, 420cela — al to-

mo II, hoja nú-mero 50, en 18de Octubre de1908. El restoqueda con elnúm. 6.

Fischer.Naumann.

5 1 Trasladado al t O-1210 III, hoja nú-mero 117 delRegistro de lapropiedad deBriihl, en 3 deMayo de 1910.

FlechenNeumann.

1, 2,8

4

5

6, 7,8

1 con 2

esto de4

6 con 7 Buchhain.

BuchhaIn. 5

Buchhain. 5

Buchhain,

Buchhain.

Buchhain,

3

Buchhain.

Brühl. 3 20

41990

17

419 ti

4

90 24 —

110 Jardín en poblado.

24

15

24 —

3 1 27

271 Granja núm. 8.

6

Bosque en el pinar.

Sembrado en elcampo.

Sembrado en elcampo.

Sembrado en elcampo.

Granja núm. 8.

Sembrado en elcampo.

7

1

41

42

2

1

34

60 76

73 40

67

34

01

18

31

8

15

95

90

66

86

9 373

380

1

10

13

9

31

30

60

90

186

10

II. - DESCRIPCION DE LOS DERECHOS UNIDOS CON LA PROPIEDAD: 1•1 PARTE

4 4332

Números deorden de las

fincas a queva unido el

derecho.

Causa de la adquisición.

Renuncia.Propietario.Modifica-ciones.

Númerosde orden

de lasfincas.

1 La renta anual de 200marcos inscrita en laparte II, núm. 3 de lafinca de Buchhain, pla-no 10, parcela 5 (tomo I,hoja núm. 15), se men-ciona aqui en 10 de Sep-tiembre de 1901.

Fischer. N eumann.

2 El derecho de camino sobrela finca de Buchhafn, hojade plano 2, parcela 114(tomo 1, hoja núm.p7), ins-crito en la segunda parte,núm. 1, menciónase aquípor agregación del núme-ro 2 en 24 de Febrero de1903.

Flscher • Neumann.

1 inscrito cuando la apertura delRegistro en virtud del contratode compra de 20 de Septiem-bre de 1895, en 3 de Agostode 1901.

Fische,. Neumann.

2 Hecha aufiassung e Inscrita en80 de Enero de 1902; traslada-do aquí en 24 de Febrero de1903.

Fische', . Neumann.

3 HAcha aufiassung e inscritaen 5 de Abril de 1904.

Fischer. Neuinanu

4 Hecha auflassung e inscritaen 4 de Agosto de 1901.

Flechar. Naumann.

3, 4 Por causa de atestado delReal Tribunal de Loba u de2 de Noviembre, inscritoen 23 de Noviembre de1903.

Fischer. Neumann

5 La Sra. Schmidt, en virtud de cer-tificado hereditario de 5 de Fe-brero de 1908; el marido, porexistir comunidad matrimonialde bienes, inscritos en 12 deJunio de 1908.

Fischer. Neurnann.

7 Hecha aufiassung en 2 e ins-crita en 3 de Mayo de 1910.

Fischer. Neumann.

1

Labrador, Enriq ueSchinidt, de Buch-hain.

1 La mujer de Enrique

Agricultor, Federico Ger-ber, de Buchhain.

Schmidt, Sofía, pornacimiento Busse,como copropietariaen fuerza de comu-nidad de bienesmatrimoniales.

Núm. 2. Canceladoen 15 de Octubrede 1904.

Fischer.N eumanu.

Precio de adquisición.Valor.

Cantidad asegurada deIncendio.

Descripción del derecho.

Lada núm. 1:51.500 marcos;precio de com-pra de 20 de Sep-tiembre de 1895,inscrita en 3 deAgosto de 1901.

Fischer.Naumann.

La de núm. 3:Casa - habitación

y edificios :taxi-colas en 30 deAbril de 1904,asegurados por8.400 marcos.Inscrito en 5 deMayo de 1904.

Fischer.Neumann.

-

SEGUNDA PARTE (Véase la nota al final.)II. — DESCRIPCION DE LOS DERECAOS

•MODIFICACIONES CANCELACIONES

inscripción.Cancela-

cien.

Númerode les

inscrip-Cinfles dereferen-

cia.

5 6 7 8

La preferencia reservada antesde este dereoho se ha otorgadoa la hipoteca inscrita en la par-te III, núm. 4. Inscrito en 16 deOctubre de 1905.

Pischer. Neumann.

Para el derecho de edificar se haabierto la hoja núm. 86 del to-mo III de este Registro. Ins-crito en 5 de Febrero de 1912.

Fischer. Neumann.

-

,

1

4

a

Cancelada en 5 deAbril de 1904.

Fischer. Neumann.

Cancelada en 5 de Ju-lio de 1909.

Fischer. Neunaann.

Cancelada en 17 deA gesto de 1910.

Fischer. Neumann.

Númerode orden

de lasInscrlp-c!ones.

Númerode ordende lasfincas

gravadas.

5 8 Un derecho de edificar con arreglo al consentimiento de 15 deAgosto de 1910 para el fondista Guillermo Schrdder, de 88.5_,feld,inscrito en 17 de Agosto de 1910.

Flechen Naumann.

4 1 5 Contradicción contra la inscripción de la propiedad del labrador Enri-que Schinidt y su mujer en utilidad del comerciante Félix Busse,Grlinbusch, por causa de la disposición del Real Tribunal territorialde N. de 25 de Septiembre, inscrito en 3 de Octubre de 1908.

Fleche,. Neumann.

3 4 Un derecho de retracto para el fondista Guillermo SchrUder, de Seefeld,con referencia al consentimiento de 3 de Marzo de 7908, inscrito en 4de Abril de 1900.

Fischer. Neumann.

3 Un derecho de habitación vitalicio para el agricultor FedericoGerber, de Buchhain, con arreglo al consentimiento de SO deMarzo de 1904. El importe de la indemnización para el casode cancelación por subasta, se fija en 1.000 marcos. Para lacancelación del derecho ha de bastar la prueba de la muertedel titular. Reservada la preferencia para una hipoteca cinese ha de inscribir más tarde de 3.000 marcos con intereses al5 por 100. Inscrito en 5 de .Abril de 1904.

Fischer. Neumann.

7 Una altentheil para Antonio Siegert, de Ruchhain, con arreglo al contratode compra de 20 de Septiembre de 1895, inscrito cuando la aperturadel Registro, en 3 de Agosto de 1907.

Fischer. Neumann.

Cargas y limitaciones.

1 1 2 3

— Hipoteca de seguridad para el pago de precio aplazadode 3.300 marcos, en 1.° de Abril de 1904, al fabricantede máquinas Carlos Franek, de Lobau, inscrita en 12de Junio de 1903.

Fischer. Nenmann.— Anotación para asegurar la de-

manda de constitución de una hi-poteca de importe 500 marcos alcomerciante Carlos Malle,, deSeefeld, con arreglo a la disposi-ción prouisional del Real Tribu-nal Territorial de N. del T.°, ins-crita en 3 de Febrero de 1905.

FIscher. Neumann.

Convertida en una hipote-ca para una obligación ide pago de precio de 500'marcos con Intereses del4 por 700 anual desde10 de Mayo de 1905, pa-ra el comerciante Car-los M9lIer, de Seefeld,con arreglo a la senten-cia firme del Real Tribu-nal Territorial de N. de

de Junio de 1905.F (sobe,' . Neumann.

KODIFICACIOHES CANCELACION

Can-InscrIpcIón. le e 1 a

cIón.

HIpotecas, Grundschulden y Rentenschu!sen.

— Tres mil marcos con interés del 5 por 100 anual desde1.° de Octubre de 1905 para la Sociedad por accionesBanco de Crédito Agrícola de Hannover. Los propie-tarios se han sujetado a la inmediata ejecución forzo-sa, de manera que la misma ha de ser admisible con-tra el que resulte propietario de la finca. Con arregloal consentimiento de 24 de Septiembre, inscrito conpreferencia respecto del derecho de habitación, par-te II, núm. 2, en 19 de Ootubre de 1905.

Fischer. Neumann.

Nueve mil marcos préstamo con interés del 5 por 100anual desde 1 0 de Abril de 1896, que se ha de devolver jseis meses después del aviso, para el tabernero Gui-Hernio Petera, de Schwarsbach, inscrito cuando laapertura del Registro en 3 de Agosto de 1901.

Fischer. Naumann.

45 8 10

2 500

2 500

1.000

1

1 1 1 9.000— L000

5.000— 2.000—3.000

2 U 3 1 3.300— 500

2.800

3, 41 500

3 3.000

7

El resto de 2.800 mar-cos convertido enuna hipoteca ordi-naria para un prés-tamo al interésanual del 5 por 100desde 1.0 de Abrilde 1904, a favor delfabricante CarlosFranck, de Lobau,inscrito en 4 deAbril de 1904.

Fischer. Neumann.Cinco mil marcos con

preferencia al resto,y los interesesdesde 1.° de Octu-bre de 1904, cedidosal forjador EnriqueStark, de Hanno-ver, inscrito en 24de Octubre de 1904.

Fischer. Nenmann.Convertidos en un

crédito de préstamopara el Banco deCrédito Agrícola deHannover, de formaque en lugar de loganteriores créditosse coloca aquel cré-dito con interésanual de 6 por 100desde 1.0 de Octu-bre de 1905. Los pro-pietarios se han su-jetado a la inme-diata ejecución for-zosa de manera quela misma deberé.ser admisible con-tra el que lea pro-pietario de las fin-cas, con referenciaal consent*inientode 24 de Septiem-bre, inscrito en 16de Octubre de 1905.

Fischer. Neumann.

1 1

— Quinientos mar-cos, canceladosen 4 de Abril de1904

Fischer.Neurnann.

Cuatro mil mar-cos resto de lahipoteca deGuillermo Pe-tera, canceladosen 6 de Enerode 1905.

Fischer.Neumann.

— Cancelados en 16de Octubre de1905.

Fischer.Naumann.

— Dos mil marcoscancelados en10 de Diciem-bre de 1907.

Fischer.Neumann.

— Cancelados en 4d e Abril de 1912.

Pischer.Neumann.

— Dos mil quinien-tos marcos decapital d e re-dención y cien-to diez marcosanuales de R,en-ten schuld, can-celados en 16 deOctubre de 1916.

Fischer.Neumann.

1 5.000

5.0002.800

5.0002 Ron

SAJONIA (1)

NUMERO 5 8 7 OBSERVACIONES

1 Jardin.Núm. 123 b) del Catastro.

Traido del folio 84 de este Regia-tro. Inscrito en 5 de Julio de1903.

Prot . fol. O. Wittig.

Unido al núm. 2.Edificio.= en el nú-

mero 4.Pertenencia de •

recho núm. 5.

2al núm. 1

4-Abril-1904. La parcela mime-ro 124 del Catastro se trasladaaqui del folio 83 de este Regia-tro en virtud de Aujlassung y seune con la finca.

Prot., fol. 6. Wittig.

Dividido y segre-gado.Núm. 3.

3al núm. 1

15-Agosto-1904. La parcela 'Amic-ro 124 80 dividió en 1.24 a)-124 b).El núm. 124 b) fa4 segregado ytrasladado al folio 569 de esteRegistro.

Prot.. fol. 10. Wittig.

4al núm. 1

03-Septiembre-1905. En la paree-la núm. 123 b) se ha constraidouna casa-habitación núme-ro 432, sección b) del Catastro.

Prot . fol. 14. Wittig.

5 2-Julio-1906. El propietario que-da autorizado para tomar y sa-car agua de la fuente que sur-ge en la finca núm. 583 de esteRegistro, parcela 116 del Ca-tastro.

Prot., fol. 15. Wittlz.(1) OBERNEUK: Das Reichsgrundbuchrecht, I, p(sg. 843.

NUMERO PROPIETARIO OBSERVACIONES

i 5-Julio-19V3. El maestro albañilKarl Gustav G-üldner, dePlauen, en virtud de Anflas-ening. Precio, 6.000 marcos.

Prot , fol. 3. Wittig.

2 7-Octubre-I907. Anotada la ac-ojón del comerciante KarlPhilipp Beyrich. de Oelsnitz,a la transferencia 'e la pro-piedad.

Prot., fol. 24, Wittig.

Inscrita (Y. 'M-mero 8).

8al núm. 2

1

14-Diciembre-1907. El comercian-te Karl Philipp Beyrich, deOelsnitz, en virtud de At Ses-ean.

Prot., fol. 26. Wittig.

11- Diciembre- 1907. Se ordena laejecu ción forzosa.

Prot., fol. 68_ Stürrner

Cancelado (V. nú-mero 5).

5 29lAgosto-1918. B1 comercianteFránz Bwa d Starke, dePlauen, cn virtud de subasta.

La anotación de ejecución bajoel núm. 4 queda cancelada.

Prot., fol. 70. Stürrner.I

6 4-Marzo-1921. Se promueve elprocedimiento de expropiación.

Prot., fol. 75. Stürmer.

Canoelado(V.nú-mero 7).

7al núm.. 6

15-Febrero-1823. El Fisco Realde Sajonia en virtud de expro-piación.

La anotación bajo el núm. 6 que-da cancelada.

Prat., fol. 77. Stürmer.

NUMEROIMPORTE

OBSERVA-OJONES

IiIi

CARGASMar. ?

1 5-Julio-1903. Sobre la finca setrasladan del folio 84 de es-te Registro:

a) 4-Julio-1891. 600 marcoscon intereses al 31/2 por 100,precio no pagado, para eljardinero Conrad Bülker,do Plauen

6)6-Septiembre-1897. 400 mar-coa con intereses al 4 por100 y costas, del tenderoPaul Feodor Schunk, deMylau.

La finca folio 84 queda (»gra-vade.

Prot., fol. 3. Wittig.

600

100

—1

Al S). Cauce-lada. V. imi-m1.0 2.

Al a). Reduoi-da a200 mk.El cograva-men canee-lado. V. nú-mero 3.

Al a). (lance-lada. V. ni"-mero 4.

2al n.0 1, b)

18-Agosto - 1904. El acreedorbajo núm. 1, b), Paul Feo-dor Schunk, ha renuncia-do a la hipoteca sobre estafinca. Queda cancelada.

Prot., fol. 9. Wittig.

3al u.° 1, a)

29-Diciembre-1904. La hipo-teca bajo el núm. 1, a) que-da reducida por el acreedorConrad Bülker en virtudde partición de las fincas a200 marcos e intereses des-de 1.1 de Octubre de 1904.

El cograucunen de la finca, fo-lio 84, se cancela.

Prot., fol. 11. Wittig.

1

4al n.° 1-a), 3

8-Enero-1906. La hipotecanúm. 1, a), 3 queda cance-lada.

Prot., fol. 17. Wittig.

5 17-Junio-1906. Renta (renten-schuld) de 350 marcos anua-les pagaderos en 1.0 do Ju-nio por la sociedad anóni-ma Mitt. Bod., de Grohs.

Redimible por 10.000 marcos.

10.000

OBSERVACIONES

1.a Por su gran tamaño se coloca al final elfolio correspondiente a esta partida.

2.1 El folio se refiere a varias fincas de unsolo propietario.

3•a Por muy pesado que resulte el estudiode estos modelos, es necesario que el especia-lista en materia hipotecaria los analice y com-pare detenidamente, si quiere hacerse cargo delas ventajas e inconvenientes del sistema.

ALSACIA-LORENA (1)

Registro de Breuschwiekerschelm.

Tomo I.

El Registro puede considerarse abierto el 10de Febrero de 1007.

Este tomo contiene doscientos folios.

El Registrador,GRUBER.

(1) Oberneck, op. cit., pítg. 925.

APENDICE C

Por su gran extensión se ha impreso aparte,.y puede verse al final, un folio del Libro- Regis-tro suizo, respecto del cual debe advertirse:

1.0 Que corresponde a una sola finca, lle-vando en la cabeza las respectivas descripcio-nes cuando comprende varias.

2.° Que es el modelo normalmente emplea-do en los Cantones franceses y alemanes, si bienexiste otro con dos casillas más en la secciónde hipotecas (Stipulation de l'acte.— Rey. desdroits de gage).

3•° Que contribuyen a dar mayor claridad alfolio, el uso de tinta roja en las cancelaciones yla raya de igual color con que se cruza el asientocancelado.

APEN DICE D REGISTRODIA

SUIZORIO

Númerode orden.

Horadel recibo. Nombre y domicilio del requirente. Libro-regIstro y

número.Observaciones (calificación, etc.).Objeto del requerimiento.

13.606 1 8,15 mañana.

13.807 1 9 mañana.

13.808 10,20 mañana.

13.809 2,05 tarde.

9 de Agosto

Didier, Adrian, notario de °arengo.

Quiblier, Henri, de Jussy

Emery, Jean. de Hyon

Rounacieux, André, de Ginebra

de 1924

Carouge, 103 Venta, servidumbre,hipoteca

Cerollos, 801 Anotación relativa ala facultad de apro-vechar las casillaslibres

Ginebra, 1058.... 1 Cédula hipotecaria..

Chéne-Bourg, 98. Sucesión

Inscripción provisional por diezdías como consecuencia de lafalta de legitimación del requi-rente en cuanto al derecho dedisponer (poderes).

Agosto-12. Inscripción definitivacon fecha 9 de Agosto.

Rechazada la petición por noexistir documento auténtico

Inscrita.

Inscrita.

CD

o

<aCD

CD

CABIDACATASTRO

Aprovecha-o

`1:72

Demarcación. miento.CDo

CDCDCa

• o

Marcos.

6 21

25 100

O4 5

0 42 15 Casa-habit. 870

can patio.

0 60 00 Prado. 40

0 89 18 Prado. 65

0 35 04 Tierra. 320 30 00 Prado. 30

11

13 Tierra.En el Galgen- Oberg.

2715 36 23

1 2

7 5 110

2 5 137

Poblado, casa

núm. g8.

Poblado (Do rf).

Tras el poblado.

En el Fronhof.

36

4360

06

Resta liquida.

litilidad impo-alMa.

DIVISION I: PROPIEDAD

10 1 11

Inscrtiones.

2CD

CD-2

O.CD

-2o.COCD

Advertencias.Fincas

gravadas.

13 14 15

1 1, 2, 3, 4 Hipoteca de segtcos con interésde 1906, a favorLos intereses ey Junio. Rangidas las fincas d

Inscrita al abrir,

15-Febrero-1907.tante de gana.este modo:

1 a) En la finca 1 p2 b) En la finca 2 p3 c) En la finca 3

100 marcos.4 d) En la finca 4 p

Parte del impotanda del Trib1907, por 800 m:Diciembre de 1(Docum. 30.)

Rango, segúnDiv. III.

Núm. 3. Véa-se núm. 6

Cancelado.V. núm. 4.

3 1, 2, 3, 4 30-Marzo-1907. Hpréstamo con iAlsacia-Lorenagún el consentde 1907. Se pe:contra el proplio 57, núms. 1,ción de la soci.

HOJA 27

DIVISION III: Hl

CD

o472

InscripcIones .1 Advertencias.

7

9

Auflassung Trasladadodel fol. 580:

nUni. 1.

Auflas.

Auflas.

Auflas.Inscrita alabrirse ellibro-re-gistro.

Gruber.

33 80-Agosto1909.

(Doc. 95.)Gruber.

Derecho de 1:citación paraMichael Schith, labradorde Breusch,, seftún con-sentimientos inscripciónde 15 de Abi de 1902. Li-bro de propiiad: 2 de Ma-yo de 1902. EDerecho tie-ne igual ram que el dere-cho de habitzión núm. 2y la carga al núm. 3.(Docum. 42/0.'1

Derecho de Dataeión parala esposa deltbrador Mi-chael Schmii, Catalina,nacida Salid en Breus-chw. según cmentimi en tode inscripció de 15 deAbril de 1902. ibro de pro-piedad: 2 de Myo de 1902.El Derecho tie3 igual ran-go que el dereto de habi-tación núm. ly la cargareal núm. 3. (Dsu.m. 42/02.)

ALSACIA-LORENA

NOMBRE DEL PROPIETARIO

DIVISION II: CACAS Y LIMITACIONESDE .NAJENAR

1 1

211