ESPECIES, FORMAS Y RELACION DE LAS LEYES LA...

ESPECIES, FORMAS Y RELACION DE LAS LEYES EN LA LEGIS- LACION COLONIAL ESPAROLA DE LAS INDIAS OCCIDENTALES

Por el Dr. Rafael A L T A M I R A Y CREVEA

SUMARIO.-1. La doztrinn de lar fuentes del Derecho Indiano regún el tiulo primero, Libro 11 de la Recopilación de 1680. 11. Dator que suministran loi dernds títulos y Libroi de la Recopilación.

1. Títulos. 2 . Instruccionrs: a ) Instrucciones generales. b ) Instruccionrs especiales y circunstanciales dirigidas a funcionarios y entidades públicas. c ) Instrucciones especiales dadas por las Autoridades subordinadas al rcy. 3. Ordenanzas. a ) Or- denanzas Reales. b ) Ordenanzas dc las autoridades coloniales. 4. Lcyes en sentido estricto. 5 . Pragmáticas. 6. Provisiones. 7. Cédulas. a ) Reales, b ) Cédulas de Virreyes. 8. Ordenes. 9. Drcretos. 10. Cartas. 11. Mandamientos. 12. Acuerdo. 13. Autos. 14. Constituciancs. 15. Reglamentos. 16. Despachos. 17. Estatuto. 18. Asientos. 19. Capitulaciones de descubrimientos y población. 20. Concordias. 21. Recaudas. 22. Pólizas. 23. Privilegios y otras denominaciones. 24. Establecimien- tos. 25. Escrituras. Conclusión.

111.-Doctrina de la prelación de loi fuentes. 1V.-Formolidodrs e interpretcción de las leyes. V.-La doctrina de lar fuentes leenlei en los juristas indianos y en la Recopila- ción de leyes de Castilla.

Apéndices.-1. Adicionen a cada uno de las nombres del Capítulo 11. 11. Nuevos nom- brcs no contenidos en el No. I. 111. Nuevas noticiar y doctrinas interesantes para cl asunto csencial d r rrtc libro. IV. Leycs y voces de ellas en la Nueva Recopila- ciún castellana de 1567 y en la Xovísima de 1805.

Al morir don Rafael Altamira dejó escrita ista monografía para formar parte de un libro -quc no llegó a aparecer- que reparaban los profesores universitarios españoles r:n homenajc a la Univcrsidad.

La figura egregia y la obra del doctor Altirrnira son de todos conocidas. La Re- vista publicó una semblanza drl maestro cspañol escrita por rl doctor Malagón de la que cntrcsacamos los datos biogrjficos fundamentales, Don Rafael Altamira cursa rn Valcncia la licenciatura en Derccha. Sc doctora en la Universidad dc Madrid en 1887. Ejercc la abogacía y enseña Filosofía del Derecha, como auxiliar, en la Uni- vcrsidad de Madrid. Gana, por oposición, la cátedra de Historia del Derecho Espa- fiol en la Universidad de Oviedo. Alfonso X I I I lo nombra Director Gencral de Pri- mera Enseñanza en 1911 y rimultáncarnente dirige el Scminaria de Historia de Amé-

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LA CONEXIDAD QUE EXISTE entre las especies de leyes indianas, sus formas respectivas y el orden de prelación que entre ellas hubo positivamente obliga a tratar unidamente esas tres materias. En Estudios anteriores he hablado de ellas separadamente, porque así lo exigía entonces la particularidad de la in- vestigación en que lo hice. Por consecuencia, en el Análisis de la Recopila- ción de 1680 señale los nombres de algunas especies particularmente mencionadas en ese código, y con relación especies a las autoridades de que pro- cedían, a la comunidad o singularidad de su empleo, y a otros puntos de vista que allí eran oportunos. En el Estudio sobre la autonomía y dcscentra- lización legislatiua, subrayé la diferencia existente entre el Derecho colonial elaborado en la metrópoli, y el que se concibió y formuló en las colonias mismas, cara a cara con la realidad de 13s necesidades de aquellos colonizadores y de su propio ambiente. Y en el dedicado a la Penetración del Derecho de Castilla en la legislación indiana, expliqué y puse de relieve la distinción entre ambas fuentes jurídicas y sus respectivas áreas.'

Sumados los datos que esos tres Estudios exponen, no agotan, sin embargo, la materia de las especies, formas y prelación de los diversos sectores ju- rídicos que actuaron en las Indias españolas; y por eso ha sido necesario abordar aquí su conjunto y su estudio completo. Para cumplir este propósi- to conviene ir mostrando la manera fragmentaria y, a veces, poco explícita, con que las leyes indianas declararon su doctrina a esos tres respectos.

Lo que de primera intención se le ocurre a quien trata de conocer esas

rica y Contemporánea de España en el Centro de Estudios Históricos. De 1914 hasta su jubilación en 1936, desempeña la cátedra de Historia de las Institucioiies Civiles y .Politicas de América cn la Universidad de Madrid. Juez del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de la Haya de 1921 a 1940. Viene a México en 1945 y enseña en la Universidad y en el Colegio de México. La Revista publicó el discurso que pronunció en la Facultad en 1946 con motivo del cuarto centenario de la muerte de Frav Francisco de Vitoria Y una im~ortante monoarafía sobre la costumbre iuri- - dica cn la Colonia.

Hov la Revista de la Facultad de Derecho se honra en nublicar este trabaia dcl eminente profesor español.

' Los tres libros mencionados en este párrafo son, respectivamente las Partes Primera, Segunda y Tcrccra de los Estudios robre lar fuentes del Derecho Indiano. La primera sc publicó en 1941 (en Buenos Aires) ; la segunda en 1945 (en Coirnbra) ; la tercera esta en prensa actualmente.

LEGISLACION COLONIAL ESPAROLA 33

doctrinas, es acudir al tíulo primero, Libro 11 de la Recopilación, cuyo epigrafe es: "De las leyes, provisiones, cédulas y ordenanzas reales."

Este epígrafe representa el primer desengaño con que tropieza el investigador, quien racionalmente espera qiic las leyes del titulo le suministren la definición respectiva de esas especies de normas, y el señalamiento de sus diferencias en forma y fondo. Pero el título no dice nada a ese propósito, aunque es indudable que los primitivos redactores de las leyes que aqukl contiene, y los que luego las revisaron y a menudo las corrigieron, hasta 1680, poseían un claro concepto de la diferencia que separaba a las leyes de las provisiones, a éstas de las cédulas de las Ordenanzas Reales, etc.

Esa falta de explicación se comprende, porque, sin duda alguna, los le- gisladores la estimaron innecesaria, ya que debía de ser bien conocida por sus contemporineos y, rsl;ecialnientc, por los gobernantes y políticos y por los profesionales del foro y de la administración de justicia. Por otra parte, ese vacío se repitió miichas veces en todos los tiempos y paises, y lo encontramos también en las leyes contemporáneas: y es explicable por el mismo motivo que acabo de exponer con referencia a la Recopilación de las leycs de Indias. Sin el auxilio de la ciencia jurídica (es decir, de los tratadistas de Derecho público y privado de cada época), la posteridad hubiese qiiedado sin noticia alguna qiie diera satisfacción a su razonable curiosidad: y aun hay vc- ces en que esos autores no dan respuesta suficiente a todas las preguntas que los hi5toriadores modcrnos del Dprecho pueden y necesitan formular a ese propósito.

Las mismas leyes que coocretamrnte parccen exponer, en el citado título de la Recopilación de 1680, las especies fundamentales de la legislación vigente en Indias (a saber, la ley primera y la segunda), no sólo no definen o diferencian jurídicamente las qiic el epígrafe nombra, sino que aumentan sii número aludiendo a otras no mencionadas allí según veremos.

La lcy primera es exclusiva de Felipe IV; y como ya he dicho en el Análisis dc la Recopilación, constituye una especie de ley promulgadora aniloga (salvo la ausencia de datos históricos de la Recopilación misma) a la firmada y publicada por Carlos 11 en 18 de Mayo de 1680 para sancionar el código de esa fecha.

Las primeras líneas de esa ley la. contienen ya una enumeración de disposiciones legislativas que difiere en mucho de la que constituye el epígrafe del Libm. Dicen así: "CC.dulas, Provisiones, Instrucciones y Carta". La palabra "leyes" no consta pues en esta enumeración, pero la precede en otra frase que señala con gran claridad la acepción genérica con que aquí se usa:

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"Habiendo considerado quanto importa, que las leyes dadas para el buen gobierno de nuestras Indias,. . . que en diferentes Cédulas", etc. (sigue la lista copiada antes). La diferencia entre el epígrafe y el texto de la ley puede provenir de que la doctrina de la nomenclatura y especies de las leyes no hubiese llegado entonces todavía, a una fijación de criterio y a una preci- sión tecnológica definitiva; cosa de que manifesté ya mi recelo;' o bien de que el epígrafe proceda de otra mano, o de otra fecha que la ley misma. Una ojeada a los textos de recopilaciones, impresas e inéditas, anteriores a 1680, nos da a ese respecto la siguiente comprobación:

La Compilación (no oficial) más antigua que conocemos, es la de Puga, Fiscal de la Audiencia de Mejico, terminada en 1563. Contiene "provisiones, cédulas, instrucciones de su Majestad, ordenanzas de difuntos y audiencia": es decir, cuatro especies, de las cuales una sola es nueva con relación al epí- grafe de 1680 arriba examinado, aunque no con relación al texto de la ley primera, donde, como hemos visto, se mencionan las Cartas y se olvidan las Ordenanzas y las Leyes: estas últimas, tampoco mencionadas por Puga.

El proyecto de Juan de Ovando, del que sólo ha llegado a nosotros, como es sabido, el manuscrito del Libro 1 y un título del 11, ostenta como epígrafe del título primero de aquel Libro, la frase siguiente: "De las leyes, cédulas, provisiones y ordenanzas por las quales se dcve regir y gobernar el Estado de las Indias". Como se ve, la enumeración de especies es, sustancialmente, la misma que nos da el epígrafe de 1680; pero el orden de coloca- ción de esas especies, no es igual. Además, la ley primera de ese título de Ovando introduce una positiva confusión en cuanto al valor e importancia respectiva de las especies enumeradas antes, puesto que declara el propósito de que todas las leyes relativas a Indias "se recopilen y reduzcan a Ordenan- $as"; de donde el problema histórico de la tecnología de Ovando y de su tiempo se puede formular así: ;qué significación poseía entonces el término "ordenanzas", y qué valor legal tenía para ser preferido en la recopilación?

Por otra parte, en documentos anteriores y contemporáneos de Ovando, la distinción entre leyes (strictu sensu) y Ordenanzas, se repite frecuente- mente y parece obedecer a una diferencia importante. Ejemplos de ello son: el cuaderno de las "Leyes y ordenan~as que para el gobierno de las Indias hizo el Emperador D. Carlos y sus declaraciones que se llaman y alegan co- múnmente con nombre de Nuevas Leyes" (Barcelona, 20 noviembre de

' En cl Andlisis de la Recopilación.

' En cuanto a la palabra "leyes" m i parece clarísimo que Ovando la usó aquí en sentido general.

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15'2) ; y en las "Leyes y Ordenancas para el modo que han de guardar los consejeros y Ministros del Real Consejo de Indias en el >so de sris plac,as y oficios" (El Pardo, 24 septiembre 1571) .*

Un poco después de Ovando (en 1547), presentó al rey otro proyecto de recopilación el Dr. Alonso de Corita, y lo tituló: "Leyes y ordenancas rreales de las Indias. . . por las quales primeramente se an de librar todos los pleytos civiles y criminales y lo que por ellas no estuviere determinado se a de librar por las leyes y ordenancas de los rreinos de Castilla": es decir, la misma distinción antes vista, entre "leyes" y "ordenanzas"; e igual separación, respecto de las Indias, entre el Derecho colonial (fuente principal y directa) y el Derecho castellano (fuente subsidiaria). carita colocó en su libro 11 el titulo de las fuentes legales indianas: "De las leyes y ordenancas, cedulas y provisiones lieales. . . y de las cartas mesivas (misivas)", enumeración igual a la contenida en la ley primera, titulo primero, Libro 1 de Ovando, con la sola adición de las "cartas" que este último autor no cita, pero que se hallan mencionadas en la ley de Felipe IV.

El autor anónimo del proyecto titrilado "Gobernación espiritual y teni- poral de las Indias" (1599), menciona las fuentes le~islativas en el título quinto de su Libro 11, y cita las siguientes: "Provisiones, Cédulas y Despa- chos de Su Majestad", donde encontramos una especie nueva: los Despa- chos. Más adelante, el proyecto habla de ordenanzas (de la Casa de Mone- da de la ciudad de los Keyes: título dieciséis del Libro 11; ordenanzas de Pizarro: titulo trece, Libro 111; ordenanzas de Fiel:,s ejecutores: titrilo tercero, Libro IV; de los oficios municipales: mismo título y Libro de Audien- cias: titulo catorce, Libro V, y otras varias), y también de "Instrucciones" (para Escribanos de minas: titulo diez, Libro IV; del Veedor de la Audien- cia Española: titulo segundo, Libro V; de tenedores de bienes de difuntos: titulo catorce, mismo Libro; de los Keceptores de Alcabalas: título quinto, Libro VI ; a un Virrey: título octavo, mismo Libro; de los Jueces de Cana- rias: título primero, Libro VII ; de Generales de flotas: título quince, Li- bro IX) ."

' Ambos documentos, en el legajo 1 1 72-2 dc la Biblioicca Iiacional de Madrid, que Paz, en su catálogo, menciona con el titula general que procede de la compila- ción hrcha por rl Virrey Marqués de Montesrlaroi, c n 1611: "Hordenanras de su

Majestad.. . ctc.

Ver sobre este proyecto mi monografía rspecinl publicada en la Reuiita de Historia d~ América, diciembre de 1939.

Es también del lihro de Gobernación de las Indios que menciono u continua-

ción. En él, podría ser del título 14, Libro VII.

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Tres años antes de que el autor de "Gobernación. . . de las Indias" con- signase la más alta de las fechas de su proyecto (1599), publicó Encinas su colección de "Provisiones, cédvlas, capitvlos de ordenancas, instrucciones, y cartas, libradas y despachadas. . . por sus Magestades": enumeración más completa que las anteriores; y en uno de los apartados de su Libro 1, vuelve a la distinción que repetidamente hemos visto antes, de "leyes y ordenancas" ("La orden que ha de tener el Consejo en hazer leyes y ordenancas"), así como en otro, y con relación al mismo Consejo, cita nuevamente "provisiones, cédulas y cartas', y, añade, "despachos para Indias"; y varias "Instrucciones" con respecto a los Inquisidores y a los Virreyes". Ordenan- z a ~ especiales cita dos (Alcaldes de la Mesta; de la cátedra de la lengua de Indios), y Constituciones, una ("para el colegio de los niños").

En el primero de sus proyectos de recopilación (el único de que po- seemos hoy texto), enviado al rey en 1622,' Solórzano Pereyra dedica, como algunos antecesores suyos, el título primero del Libro 11 a las cédulas, provisiones y cartas Reales, y títulos de mercedes, que se despachan para las Indias"; introduciendo, como se ve, una especie nueva cuya importancia explicaré más adelante.

Aguiar, en su proyecto de 1628, que es el postrero de los que han llegado a nuestros días entre los anteriores a la Recopilación de 1680, insistió en de- dicar el título primero del Libro 11 a "las Leyes, Provisiones, Cédulas, y ordenancas Reales"; enumeración menos rica que la Solórzano, pero que cita las "Leyes", como hicieron Ovando y Forita y, por tanto, confirma la dis- tinción entre ellas y las demás especies, así como el sentido estricto con que usó aquella denominación. Conviene, sin embargo, advertir desde ahora que ese sentido no in~plica forzosamente que, en Aguiar y los otros juristas citados, suponga nna diferencia jurídica entre ambas especies (cosa que necesita ser demostrada con un estudio que no es de este lugar), dado que bien podía estar fundado simplemente en que ciertas órdenes o disposiciones reales se hubiesen publicado con el nombre de Leyes (Leyes de Burgos de 1512; Leyes Nuevas de Carlos 1, etc.) sin diferenciarse de las otras resoluciones por cualidades formales claras y usadas continuamente.

Por último, dos años antes que se promulgara en Madrid la Recopilación de 1680, el Dr. D. Juan Francisco de Montemayor, por entonces Oydor de la Audiencia de Nueva España, imprimía en México unos "Sumarios de las cédulas, ordenes y provisiones Reales que se han despachado por su Majestad

El Bulletin Hispaniquc, de Burdeas, ha publicado en su número 2 del tomo XLII (Abril-Juin 1940), un estudio mío sobre este proyecto.

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para la Nueva España y otras partes.. . Con algunos títulos de las materias que se añaden; y de los Autos acordados de su Real Audiencia. Y algunas Ordenan~as del Gobierno (1678)". Esos Sumarios añaden pues, a la lista de especies legislativas, dos apelaciones nuevas: Ordenes y Aiitos acordados, y dos nuevas especies de Ordenanzas: las de una Audiencia, y las del Go- bierno de M é x i c ~ . ~

La conclusión a que provisionalmente nos llevan los datos expuestos en la precedente enumeración de proyectos recopiladores y de Sumarios, es la misma a que llegábamos en el examen de la ley de Felipe IV.

Pero aún hay más que analizar en esa 1~y. Después de la enumeración antes citada (de "Ci:dulas, Provisiones, Ins-

trucciones y Cartas"), el texto de Felipe IV señala "las ordenanzas y leyes municipales de cada Ciudad, y las que estuvicren hechas por qualesquier Comunidades y Universidades, y las Ordenanzas para el bien y utilidad de los Indios, hechas o confirmadas por nuestros Virreyes, o Audiencias Reales para el buen gobierno, que no sean contrarias a las de este libro"; contra- dicción evidente con el epígrafe del título a que prrtenece esa ley y que sólo cita "Ordenanzas Reales", mientras que las señaladas aquí no proceden del rey, sino de autoridades coloniales. Es posible -pero necesita probarse- que el redactor del epígrafe, fuese quien fuese: creyera suficiente el apelativo de "Reales" para las Ordenanzas aludidas en el título, por la razón de que aún las de los Virreyes, Audiencias, Comunidades, Universidades y Ciiidades habían de ser, en último término, confirmadas por c:I rey; pero el hecho de que no siempre fue así, como lo he demostrado en la Parte Segunda de estos Estudios,' y que aíin en los casos en que se realizaba la confirmación ésta no borraba el origen de las Ordenanzas hechas en Indias y no por el rey, mantiene el juicio de la disconformidad intre el epígrafe del titulo y el texto de la ley: signo de descuido al redactar aqiiél. y de incertidumbre en cuanto a la tecnología legislativa.

Tan interesante como la observación qiie acabo de exponer, es la que se refiere a la calificación de "leyes", dada en el párrafo citado, a las "disposi-

Prescindo de mencionar otras compiiacioncs q u e no figuraron en la serie de las compuertas por orden oficial, como la dc Maldonado de Torrrs y la anónima dr Quito, enumrradas por mi en el capitulo 1 dc la Técnica de inueitigoción en la Historia del Derecho Indiano.

El capitulo esprcial de esa S~gunda Partr, que trata de las confirmacionrs de la legislación virrcinal, municipal, etc. se ha publicada aparte en el libro Homenaje al profesor Ravignani (Buenas Airesl 1941). Esa Segunda Parte se titula la Autonornia y descentralización legislativa en el ~égirnen colonial español. Impresa rn Coimbra, 1945.

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ciones" (o a ciertas disposiciones dif~rentes de las ordenanzas) hechas por las Ciudades. Si la calificación fue exacta en tiempo de Felipe IV, nos en- contraríamos con una acepción de aquella palabra que abrazaría otra especie de "leyes" que las emanadas del rey. Personalmente, creo que no fue así, y que la introducción de esa palabra puede ser más bien un lapsus plu- mae del redactor; o bien la resultante de la costumbre -que ya hemos com- probado- de contraponer, por lo general, las Leyes a las Ordenanzas y, por eso, citarlas unas tras de otras.

Me inclina a ese supuesto el hecho de que la misma disposición de Fe- lipe IV muestra, en otro de sus párrafos, que la voz "leyes" (no citada en su enumeración, como ya vimos, a diferencia de lo que hizo el epigrafe del titulo) fue tomada latu sensu, es decir, abrazando todas las clases de disposiciones contenidas en la Recopilación. El párrafo dice así: "Ordenamos y mandamos que todas las leyes en él ("este cuerpo y forma de derecho": es decir, la Recopilación) contenidas se guarden, cumplan y executen como leya nuestras, según y en la forma dada en la ley, que va puesta al principio de esta Rec~pilación,'~ y que solas estas tengan fuerza de ley y pragmática sanción, en lo que decidieren y determinaren". La frase "todas las leyes en él contenidas" hace imposible creer que la de "solas estas" pueda significar la acepción Strictu senrus de le paiabra "ley". Por el contrario, creo muy inseguro que la misma denominación de "leyes" tenga, en el epígrafe de este título primero, un sentido lato.

La ley 2 del mismo título es la otra ley general que completa a su precedente. En ella se señala cuál sea la legislación subsidiaria aplicable en In- dias (ya apuntada en la ley 1" y expresa su precepto del siguiente modo: "Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleytos en que no estuviere decidido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta Recopilación, o por Cédulas, Provisiones, ú Ordenanzas, dadas, y no re- vocadas para las Indias, y las que por nuestra órden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro Reyno de Castilla", etc. Esta ley tuvo su origen en una de las Ordenanzas de Audiencias dadas por el Emperador D. Carlos y la Emperatriz en 1530; pasó a ser la 312 de las de Felipe 11, y la confirmó (tal vez retocándola) Felipe IV, en fecha incierta.

Esta frase "según y en la forma dada en la ley, que va puesta al principio dc esta Recopilación", es interpelación evidente de 1680, y aludc u la de Carlos 11 dada en 18 de Mayo del ario dicho. Si en tiempo de Felipe IV sc hubiera llegado a sancionar y publicar la Recopilación entonces hecha, verosími!mentc la ley sancionadora hubiese sido esta que en 1680 se incorporó como ley primera, titu10 primero, Libro 11 del código indiano.


Confrontando esas dos leyes, parecen quedar netamente establecidos estos dos hechos: que el cuadro de fuentes del Derecho colonial quedó formado por iina legislación cspccialm:nte dictada para 13s Indias, y por iin comp!e- mento de ella, con calidad subsidiaria, procedente de la legislación castellana; y que esta misma división suponía que todas las leyes de la primera de esas fuentes expresaban y expresarían un derecho nuevo y particular de las colonias, sin ninguna relación ni préstamo de parte del derecho interno puramente metropolitano. Pero así como el primero de estos dos hechos es absolutamrnte cierto y determina dos de las especies fiindamcntales del Derecho indiano, cl scgiindo es inexacto y no cabe mantener su afirma- cibn. En efccto, la legislación dc Cédiilas, Provisiones, Ordenanzas, etc., que constituyó el derecho isprcial dc las colonias: no fui: siempre ni especial ni nuevo, sino que se compuso de una mezcla, cn variadas proporciones, de un dereclio nuevo y de penetraciones concretas del Derecho castellano crea- do para las nccesidadcs y según la ideología propia de la metrópoli. Cierto es qiir: en ninguna de las dos leyes esaminad~s sc: encuentra comprobación, sino mis bien negación, de la posibilidad dc csa mezcla; pero, no obstante, existió, como lo he probado en la Parte Tercera de estos Estudios." Por lo tanto, seria incxacto decir qur no rigió en Indias otro Derecho castellano quc el subsidiario compatible con la rescna que constituye la substancia propia de la ley P, y tamhicn e1 precepto con qiic teimina la 1" Claro es que, dado el carácter absoluto dr la monarquía cspaiiola en aq~iellos siglos, y a pesar clc la subsistencia de las Cortes en los diversos rcinos españo- les agrupados bajo una misma corona, cabía sietnpre la posibilidad de que el legislador nietropoiitano (incluso por creer, con buena intención, que así convinicse al buen pbicino y administración de la justicia en Indias) introclujcra en algiinas leycs coloniales injertos niás o menos considerables de savia castellana. Esa posibilidad es cirrta; pero no lo es menos rjiie las reprtidas leyes no aluden a ella, en ningún momento, para explicar el sentido en qiie s6lo admiten dos términos opuestos: l ey~s indianas especiales y leyes castellanas subsidiarias.

El titulo primero del Libro 11 que voy examinando, desarrolla en 45 leyes su materia dc las fiicntcs del Derecho indiano, o sea de las Leles, Pro-

" El titulo de esta Parte se halla ya citado en ei comirnzo de este Capitulo 1.

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visiones, Cédulas y Ordenanzas que, como especies legislativas, indica su epígrafe general. Algunas de esas leyes expresan casos particulares que com- plementan la doctrina de las dos primeras, y por ello conviene señalarlas aquí, pero sólo en la parte útil para el presente Estudio. Así, aunque la ley 3 pudiera parecer a primera vista un ejemplo de penetración de derecho castellano, basta leerla atentamente para ver que es solamente una aplica- ción casuística del precepto de la ley 2, puesto que en ella, el derecho mi- nero castellano que se supone podría ser conveniente trasplantar a las In- dias, queda, de hecho, en la normal categoría de subsidiario.

La ley 4 añade al cuadro bipartito de las 1" P, un tercer factor re- presentado por "las leyes y buenas costumbres", o "las buenas y justas costumbres y estatutos" de los Indios; pero no se detiene a explicar si respecto de la reglamentación juridica de éstos cabía o no la función supletoria del derecho colonial de procedencia española, ya fuese el especial indiano, ya el castellano, pues ambos podrían servir para cubrir los vacíos del indígena en cuanto a la propia vida de los indios y su incorporación a la sociedad colonial. Pero este asunto lo dejo para la Parte Séptima de los Estudios, que va dedicada a Las costumbres y legislación indigenas.

La ley 6 nos da a conocer otra especie de disposiciones legales: los Mandamientos, que repite la 24. La 8 cita por primera vez la especie que luego veremos muy repetida y con gran eficacia en la vida juridica colonial: los títulos "las Provisiones y títulos que despacharán (las Audiencias Reales de las Indias) en nuestro nombre". Esos titulos son los administra- tivos correspondientes a los distintos oficios y funciones, así como a las de donaciones y mercedes reales. La 13 no revela que las Cédulas no eran sólo especies o formas de expresión del Derecho general, sino que también podían serlo de privilegios o especialidades personales: "los Virreyes ... cumplan las cédulas despachadas en materias de nuestro Real servicio, o a pedimento d e personas particulares". La ley 16 nos procura el conocimiento de otra clase de Cédulas llamadas "incitativas", encaminadas a "excitar y advertir a nuestros Ministros, que deshagan los agravios hechos a las partes, y provean lo que fuere de justicia". Nueva especie, de "Cédulas de reco- mendación" en favor de los que pasaren a poblar nuestras Indias, nos ofrece la ley 17. Tres leyes sucesivas (18, 19 y 20) nos hablan de las "Cédulas de mercedes" de Indios. La 22 cita una aparentemente nueva especie de fuentes, llamada "Despachos" del rey, de la que ya me ocuparé más adelante. La 28 se refiere especialmente a "las Cédulas y Provisiones.. . tocantes a nuestra Real Hacienda", las cuales deberían ser recogidas y pues-

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tas "en libros aparte, con distinción y ~laridad". '~ La 30 menciona "las Pro- visiones de nuestros Virreyes y Presidentes Gobernadores, que tocaren al gobierno y bien de las Ciudades", señalando con esto una especie de legis- lación autónoma colonial ya estudiada en la Parte Segunda.'" La 32 va dedicada a "las Ordenanzas que hicieren las Ciudades, Villas y Poblacio- nes. . . para su huen gobierno", de naturaleza análoga a las Provisiones de la ley 30; y la 33 se refiere a las que hicicren o confirmarcn los Virriy~,; para las "Ciudades, Villas y Lugares de las Indias". La 34 aumenta la lista de especies con "los Autos y acuerdos con que se gobernaren y tuvieren proveídos para la conservación de la tierra"; con las Constituciones, y con los Decretos. Esta ley 34 plantea varias cuestiones críticas que estudié ya en la Parte Primera de los Estudios y que detallaré aquí luego con relación al tema actual. La 47 incorpora a las fuentes del Derecho indiano "todo lo ordenado por D. Francisco de Toledo, Virrey que fue de aquellas Provin- cias (las del Perú) en la visita general que hizo en materias de gobernación espiritual y temporal". La ley no enumera las especies contenidas en ese grupo de disposiciones virreinales; pero nosotros sabemos que fueron, particularmente, Ordenanzas, y que no es esa ley 47 la única que incorporó a la legislación indiana disposiciones de aquel ilustre virrey. La 39 cita el nombre de "despachos" con una acepción muy general que abraza las Cé- dulas, Provisiones y otras órdenes reales o de los Consejos: con lo que se plantea la necesidad de discriminar en qué casos se usó aquella palabra con ese sentido general, y en cuáles pudo designar concretamente una especie sustantiva de disposiciones legislativas, como puede hacerlo sospechar la ley 22 antes citada. La 40 se refiere a las "Pragmáticas" que se publicaron en España, y a la condición que deberían poseer para ser también guardadas en las Indias.

Con esto termina el análisis del título especial dedicado a la enumera- ción y prelación de las fuentes del 1)ereclio indiano, por los jusistas que compusieron la Recopilación de 1680. Sería grave error creer que en él f i - guran todas las leyes relativas a las materias antes dichas. Hay muchas más esparcidas en ese mismo Libro 11 y en otros cuyo estudio nos es necesario para completar el realizado hasta aquí. A él dedicaremos diferentes núme- ros de esta monografía.

Pero hagamos antes el recuento de las denominaciones halladas en el

,, De estos y las otros muchos libros-registros que re llevaron en Indias y en Es- paña, he tratado en la Parte Cuarta de estos Estudios (Cedularios).

x, Autonomía y dercentratización legirlatiua.

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título primero y que designan, o parecen designar, especies legislativas distintas. Son las siguientes, que suman la cifra de quince, a saber: Leyes: en sentido general y, quizá también, en sentido estricto. Prouisiones: del rey, del Consejo, y de Virreyes y Presidentes de Audiencias. Cédulas: en sentido general, y con las variedades de Cédulas de motu proprio de las autoridades, y cédulas a pedimento de particulares, así como otras llamadas inci- tatiuas, de recomendación, y de mercedes." Ordenanzas, con las siguientes variedades: Reales, de difuntos, de Audiencias, de Virreyes, de Ciudades, de Comunidades y de Universidades; y también capitulos de ordenanzas, denominación que rara vez se empleó para citar las unidades de una serie de leyes llamadas "Ordenanzas".lVartas misiuas. Constituciones. Titulos. Ordenes. Autos. Costumbres. Estatutos. Pragmáticas. Mandamientos emanados del rey. Despachos: acepción lata y tal vez otra estricta. Acuerdos: palabra equivoca, puesto que designó, a la vez, a la audiencia en pleno y a ciertas decisiones de esos tribunales.

Al final del Capítulo 1 advertí que la materia de las especies de fuentes de Derechos (y la de la prelación entre ellas, por de contado), no la agotó el título primero, Libro 11, de la Recopilación, sino que se encuentra corn- plementada y esparcida en diferentes otros títulos y Libros. Paso a exponer los resultados que he obtenido en esta segunda investigación. Y para mayor claridad, trataré apartadamente de cada clase o variedad de fuentes respecto de las que haya hallado datos en la Recopilación.

1. Titulos. Recordará el lector que la ley 6, titulo primero, Libro 11 citada en el capítulo precedente, menciona, junto a las Provisiones, los títulos que despacharon las Audiencias de Indias en nombre del rey. Dejando por ahora a un lado el doble sentido de la palabra prouisión, que indicaba en-

" La lpy no distingue el alcance de las cédulas, según se dirijan s61o a los Vi- rreyes o también a las Audiencias.

'"e ordinario se citaban así: Ordenanza 1" (o el número que le correspondiese) . La palabra capitulo se aplicaba comúnmente a los distintos párrafos o partes de las Inrtrucciones. Tal es 14 comprobación que llevo hecha hasta aqui sobre los documentos que he manejado p cn lar leyes de la Recopilación.

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tonces el hecho de nombrar a una persona para cierto oficio o puesto oficial en la administración, tanto española como indiana; y, a la vez, la dis- posición Real, o de otra autoridad, por la que se declaraba o testimoniaba el nombramiento; me ocuparé ahora especialmente del titulo personal administrativo que acreditaba al nombrado como titular del oficio o empleo en cuestión, según ya dije antes en el comentario de la citada ley. Pero esa palabra "título" poseía más acepciones y designó diferentes variedades de nombramientosl concesiones o mercedes otras qiie las de un empleo oficial. Esas variedades produjeron distintos efectos jurídicos, según los casos.

He aquí los datos que a ese propósito nos ofrece la Recopilación. En cuanto a las varicdadcs de titulo., hallo citados en leyes recopiladas:

los de Gobernadores de distritos (ley 56, título segundo, Libro 111) ; los de rncomiendas de indios (ley 50, titulo octavo, Libro VI ) ; los de Generales y Almirantes (leyes 3 y 56, título quince, Libro IX) ; los de Jueces de registros (leyes 17 y 20. títiilo cuarenta, Libro IX) ; los de la Universidad de los Cargadores de Sevilla (ley 6, título y libro antes citados) ; los de Ofi- ciales Reales (ley 2, titulo 25, Libro 11) ; los de Tesoreros, Contadores y Factores (ley l;', título 4", Libro VIII) ; y los vanos referentes a la adminis- tración del impuesto de avcrías (leyes 11 del títiilo noveno; 4 del doce, y 123 del quincc: todos ellos del Libro I X ) . Desde luego, estas variedades no agotan las de los titulos de nombramiento, que fueron tantos como oficios o rrmpleos hubo en la administración colonial; lo que hace imposible enumerarlos todos.

Por otra parte, lo qiie importa determinar en el presente Estudio es más bien el valor juridico de los títulos, tanto en lo referente a las facultades que concedía cada uno de ellos, como a sii categoría en el cuadro de la prelación de fuentes. Dejando lo relativo a la p7clación para el capítulo 111, vengamos a cxplicar las otras cuestiones. Pero antes dirC que la misma palabra "titiilo" fue tomada en las leyes de Indias en otros sentidos de los que van indicados antes; a saber: en el sentido general juridico que indica la razón o acto por los que sc adquiere un derecho cualquiera, y el del documento o testimonio que expresa ese acto o razón. Así, y en perfecto acuerdo con la doctrina general jurídica, la ley 16, titulo octavo, Libro VI, dice: "qiie los repartimientos de Indios no sean encomendados a ninguna persa.. na por donación, venta, renunciación, traspaso, permuta, ni otro titulo pro- liibido". La misma Icy emplea en otro pasaje esa misma palabra para designar el testimonio documental que confiere derechos al encomendero, al escribir (con respecto a los repartimientos encomendados por vía de venta

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supuesta) que, concertada ésta entre los contratantes, "acudían al Gober- nador, o Ministro, que podía encomendar, hecha la dexación, o renuncia- ción, y se despachaba el titulo conforme al concierto". Con igual acepción se vuelve a citar más adelante.

La ley 2, título veinticinco, Libro 11, nos da ya una clara indicación del valor jurídico de cada nombramiento en punto al ejercicio de las respectivas funciones, al decir que los Oficiales Reales de la Hacienda pueden entender eri lo relativo a las penas de Cámaras, a falta de Receptores de éstas debidamente nombrados; pero que "donde hubiere Receptor, no se entrometan los Oficiales Reales en lo susodicho, conforme a lo diipuesto en sus titulos". Dejando a un lado la duda de si esos "títulos" son los de los Ofi- ciales o los de los Receptores (a lo cual autoriza la incorrección de la frase), en cualquiera de esas dos posibles interpretaciones es evidente que expresaban, no sólo el nombramiento de los aludidos para un cargo, sino tam- bién las facultades que podían ejercer y las que les estaban vedadas: y que, en este sentido, parecen ser los titulos fuentes de Derecho aparte de las leyes generales relativas a la materia administrativa correspondiente. Igual sentido cabe deducir de la ley 3a., título tercero, Libro VIII, procedente de una disposición de Felipe 11 en 1570, cuyo comienzo dice: "Nuestros Ofi- ciales guarden y cumplan las Provisiones y Titulos, que de Nos tuvieren para el uso, y exercicio de sus Oficios, y en ninguna forma nombren Te- nientes, ni exerzan, ni provean otros Autos, ni diligencias en el distrito de otros Oficiales": pasaje en que parecen enumerarse parte de las facultades que podrían haber sido expresadas en la Provisión y Título respectivos. Ayu- da a mantener este supuesto, el hecho de que el pasaje siguiente de la ley, al referirse a "los límites de jurisdicción" de cada oficial, ya no se basa eri los títulos ni en las provisiones, sino en el modo "conforme estuvieren se- ñalados, desde el descubrimiento, y población de la tierra, y tiempo en que se pusieron Oficiales en cada Provincia". Nuevo apoyo prestaría, dentro de la misma hipótesis, con la doble fuerza de repetir una expresión análoga, la ley l*, título cuarto, del mismo Libro, cuando dice que "los proveídos en oficios de Tesoreros, Contadores, o Factores de nuestra Real Hacienda, presenten ante los Contadores de nuestro Consejo Real de las Indias, sus títulos, Cédulas e Instrucciones, que se les despacharen, para usar y exercer, y los Contadores tomen la razón de todo a la vuelta de los Despachos,'"

Esta palabra se usa aquí, a lo que parece, en el sentido que hoy tiene la de- nominación de "título administrativo", que en el ejercito llev6 tradicionalmente el nombre de "Despacho". Ver el nD 16.

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firmándola de sus nombres": donde los Títulos parecen ocupar un puesto miiy superior al que representan los puros testimonios de nombramiento para un cargo, o el simple traslado de la disposición que expresaba ese nombramiento. En el resto del contenido de la ley citada, hay algún otro pasaje en que se puede apercibir ese mismo sentido; aparte lo que corresponde a las "instrucciones originales'' de que también habla y de las cuales me ociiparé especialmente en uno de los párrafos siguientes.

Por su parte, la ley 11 del titulo noveno, Libro IX, luego de enumerar los funcionarios que han de intervenir en las materias tocantes a la Avería, dice qrie !o hagan "cada lino por lo que le tocare, conforme a su excrcicio, y titulo nuertro, con que le tuuiere". Veo en esta última frase, nueva indi- cación de que los títulos debieron ser entonces algo más que testimonios de nombramiento para el ejercicio de una función, y que en ellos se determi- naban (no sé si siempre), individualmente, las facultades y deberes respectivos.

Confirmación de este hecho me parece hallar en la ley 4, título doce del mismo Libro, conforme a la cual la Cárcel de la Casa de Contratación de- bía ser administrada por el Alguacil Mayor, y el Alcayde que nombrare; "y se guarde el titulo quc de Nos tiene". Cabe poner esta ley en relación con la 17: titulo cuarenta del libro citado, qiie tambirn remite al "títiilo dado por Nos, cuyo tenor se ha de cumplir" por lo que se refiere al salario de los J~leces de Kegistros y, más especialmente, a lo que parece (la redacción de esta parte de 1s ley es obscura), del Juez Superintendente de todas las Islas de Canarias. Pero el razonamiento que precede a la norma legal plantea alguna vacilación respecto de si se quiso aludir en él al salario de ese Juez o a los de lor otros. Más clara es la 24, titulo treinta y ocho del mismo Libro, que, con referencia al sueldo de un funcionario en Sanlúcar para los navíos perdidos, ordena que mientras e! rey no decida sobre el particular, "corra el salario conforme al titulo"."

Una nueva alusión al valor jurídico del titulo más allá del disfrute del puesto a que se refiere, y al sueldo, parece hallarse en la ley 6, titulo cuarenta ya citado, la cual, al prohibir al Regente, a los Jueces de apelaciones de la Audiencia Real de Canarias, y a otros, que den nuevos títulos a los Escribanos dc las Naos que fueren nombrados por el Prior y Cónsules de la Universidad de los Cargadores de la Ciudad de Sevilla, manda que se guarde y cumpla "el titulo que para ello tiene la dicha Universidad en todo y por todo, como en él se contiene". Pero vacilo en determinar si, aquí,

" Voiveré sobre esta materia al tratar del contenido de los títulos.

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la palabra "título" significa el docuinento a que vengo haciendo referencia, o quiere ser sinónimo de "derecho" o "facultad"; sobre todo, porque la Universidad de los Cargadores no se basaba en el despacho a su favor, de aquella clase de documrnto, puramente indi~idual, sino en un Es- tatuto u Ordenanza.

Otra clase muy diferente de títulos son los de "peniiones", que se acer- can m b a los de "encomiendas" ya citados. Los menciona la ley 3, título diecinueve, Libro VI; pero esa ley se limita a decir de ellos que en su texto "han de expresar los servicios, que motivaren la merced" concedida. Encon- traiemos nuevamente esa ley en el párrafo del Contenido de los títulos, que paso a explicar.

Contenido de los titulos. No existe en la Recopilación ninguna ley ge. neral ni formulario alguno que establezca las materias que han de ir contenidas en los títulos de oficios públicos, a pesar de que el código inserta varios formularios de otros documentos públicos y privados. S610 algunas noticias pertinentes se encuentran dispersas y fragmentariamente expresadas en diferentes leyes; aparte el caso de que se trate de diferencias de contenido para títulos de distinta naturale~a. '~

Unas de las cosas principales que debían constar en los títulos cra la cuantía de la fianza que cada Oficial había de prestar. Así se dedlice claramente de la ley 1" título siete del Libro 11 (procedente de la ordenanza 106 de 1571 y la 215 de 1636), cuando dice: "Ordenamos y mandamos, que el Tesorero General de nuestro Consejo de Indias, antes de ser recibido al uso de su oficio de fianzas legas, llanas y abonadas en la cantidad, que se rnandare en su titulo". Por su parte, y coi1 referencia al Alguacil mayor del Consejo, la ley única del título ocho, mismo libro, dice que debía llevar consignadas, en su título, las preeminencias concedidas por el rey ("y goce las preeminencias por Nos concedidas, conforme a su titulo").

El libro VI nos ofrece alguna de esas leyes con nuevos informes. La 19, titulo octavo, se refiere a las encomiendas dadas por dejación o

por mejora; y manda a los Virreyes y Gobernadores "que en los títulos hagan poner cláusulas particulares de la calidad con que se dieren, y seruicios que rnerecieren la prouisión, para que se conceda, o deniegue la confirmación." La 36, del mismo titulo ordena "que ningún Encomendero ocupe, ni se apropie por su autoridad ningunos Caciques, Pueblos, ni na-

En todas las que cite, de ese y otros Libros, subrayaré las palabras y frascr importantes para la actual investigación.

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turales, salvo aquellos que expresamente tzruiere señalados e n e1 titulo o cédula, que se lo hubiera despachado". La limitación es bicn lógica, dada la calidad de la merced; pero no deja por eso de señalar un requisito de forma y un elemento esencial de contenido en el texto del titulo. La 44 añade otra c1:iiisula: "Tienen obligación los Encomenderos, y vecinos do- miciliarios a la delensa de la tierra, y demás de las cláusulas referidas en este titulo: Es nuestra voluntad, que así se exprese en los titulos que se despacharen de encomiendas". La 47 establece que en todos los títulos de encomiendas "se ponga cláusula especial, en que se diga como para hacer la provisión precedieron los dichos requisitos, y diligencias". Estos requisitos y diligencias los menciona la misma ley y consisten en que, antes de proveer la encomienda, se publiquen "edictos, para los que justamente pre- tendieren, tengan término competente. . . cn que pucdan acudir los opositores; y examinados sus servicios, se dé la encomienda siempre al más bene~nérito". La ley 49 comienza diciendo: "Hase de expresar siempre, e n los titulos el verdadero valor de la encomienda, y número de los Indios. . . todo por menor, y miiy particularmente, por sus géneros: en que consisten los tributos: parte, y distrito dondc es la encoruienda". La ley 50 nos da un ciiadro complcto del contenido de los títulos de enconiiendas, cuyo tenor rs el siguicntc: ". . .en los títulos. . . hagan poner por cabeza con miicha dis- tinción, y claridad, como vacó la encomienda: por muerte de quien, y en la fornia en que constó, y desde qué día está vaca, como se pusicron edictos para su provisión, con qiié téirninos, y en qiié Ciudades y Lugares se fixa- ron, y qué opositores hubo, declarando sus iiombres, y días en <pie se opu- sieron: y si por alguno se alegare causa, o razón particular nib que la general de servicios, y méritos, se refiera con el auto de la provisión, y servicios del proveido: y por quanto está dispuesto, que en todos se exprese el númcro de Indios de cada una, qué tributos pagan, en qué especie están tasados, y lo que monta la gruesa '"ara i1 Encomendero, rchaxadas las carsas de Doctrina, Justicia Real, alcabala, diezmo, Hospital, 11 otras que hubiere: Ordenamos y mandamos, que la averiguación de este valor, y carga sea, y se haga con citación de nuestro Fiscal. . . : y si algunos Indios no estuvieren tasados, se procurari ajustar qulnto podrin rcntar en cada un año, y esto oendrá declarando. . . y si por alguna parte se diere fianza al plazo señalado, razón de la cantidad, y ante que Escribano, con día, mcs y año, y quc personas la otorgaron y como quedan entregados a los Olicia-

'" Noméricamenti, ya es sabido que la "gruesa" equivale a doce docenas, o sea 144 unidades de lo que fuere; prro en este caso, también pudiera significar "renta".

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les de nuestra Real hacienda, y fueron a su satisfacción. Y porque está re- suelto, que el vino, y aceyte de que hacemos limosna a los Conventos, se sitúe en encomiendas, como se ha executado, y en algunas partes hay otras situaciones semejantes, o incorpora el tercio de las que vacan en nuestro Real Corona: ordenamos, que lo que de esto se cumpliere, y executare en cada una se exprese en el título de ella con toda distinción, y claridad, y ponga por remate la cláusula de lleuar confirmación, y que para ello se en- vien poderes bastantes en la forma acostumbrada, ari de encomiendas, como de pensiones, y ayuda de costa, de que se haya de llevar confirmación nuestra, los quales dichos títulos se despacharán, refiriéndose a los autos originales. . . Otros mandamos que con los títulos venga copia de todos los autos originales, que se hubieren hecho, e hicieren desde la vacante de la encomienda, y razón de las pensiones, y ayudas de costa que tuviese, hasta el despacho del titulo".

Como se ve, esta ley repite varios de los requisitos particularmente contenidos en los anteriores; por lo que la Recopilación hubiera podido suprimir éstos. Por otra parte, es evidente que faltan algunos pormenores en la enumeración del contenido de esos títulos.

También se hubiera podido suprimir o reducir mucho la ley la., título diecinueve del mismo Libro VI, puesto que se limita a ordenar a las autoridades coloniales que gozaban de la facultad de proveer encomiendas, " que en los títulos, y despachos hagan poner, y pongan cláusula expresa, con toda distinción y claridad, de que todos los que recibieren estas mercedes, o gratificaciones, lleven confirmación nuestra, dentro del término seña- lado por la ley 6 de este titulo". En cambio, la ley 5 ordena que "en los títulos que se despacharen para encomienda, pensiones, situaciones y rentas, de que se haya de llevar confirmación nuestra: ordenamos que con las demás cláusulas expresadas en las leyes 49 y 50, tít. 8, y 49, tít. 12 de este libro, que de esto tratan, se ponga, que los interesados envíen poder especial, con las fuerzas, y firmezas necesarias" para pedir y obtener la confirmación del Consejo. En cuanto a la ley 49 del titulo doce, añade, como ella misma dice, una cláusula nueva: "Entre las cláusulas que se deben expresar en los títulos de encomiendas, conforme a las leyes 49 y 50, tít. 8, de este libro: es nuestra voluntad, y mandamos poner, que no haya servicio personal de los indios".

En el Libro VI11 encuentro las siguientes: Con referencia a los títulos vendidos, una disposición de Felipe 111,

de 12 de noviembre de 1609 (ley 9, título veinte) manda que "las condi-

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ciones ordinarias con que se suelen vender. . . y las que se añadieren por alguna causa d t nucstro Real Servicio, vengan expresadas e n los Titulos que se despacharen. . ." Nótese qiie estos titulos eran de los de nombramiento para cargos públicos. Años después, en 1629 y 1648, Felipe IV dictó dos disposiciones de quc los recopiladores formaron la lev 24 del mismo títiilo: la cual contiene iina larga enumeración de las dilig~ncias procesales y las condiciones en qi?e hubieren sido vendidos los oficios públi- cos; y si fiiere "de oficio que se haya renunciado", otras varias circunstancias relativas al hecho y modo de la renuncia, y que todo eso debería consignarsc en todos los titulos nuevos. La ley siguiente (25) menciona una cláusula espccial que debería incluirse en "los títulos, y despachos, que se dieren a los que remataren oficios si se les concediere, que por ser mcno- res de edad los sirvan sus padres, o tíos de ellos, o se dispensare en otra qualquier calidad". La ley 26 (de Felipe IV, como la 24) recuerda lo ordenado en la 64, título cuarto del mismo Libro VIII, respecto de "los Títulos y Despachos de Encomiendas, pensiones, situaciones y lo demás que allí se contiene", para que en todos ellos "se ponga cláusula de q u f to- m e n razón nuestros oficiale?; y se manda aplicar esa condición a los títulos "que dleren de oficios y vendibles" "los Virreyes y Ministros a quienes tocare dar títulos". Sigue literalmente copiada la cliusula.

En el título veintiuno del mismo Libro figuran tres leyes (26, 27 y 29) relativas a los títiilos de oficios renunciables, y que detallan algo de su contenido. La 26 dice que se "especifiquen e n ellos con mucha distinción, si las reniinciaciones son primeras. o segundas, para mayor claridad, y mcjor despacho de las confirmaciones, quc se deben pedir en nuestro Consejo de Indias". La 27 ordena que "en los títulos y despachos de oficios renunciables se ponga con mucha expresión, si el renunciante vivió los veinte días de la ley, y si presentó la renunciación dentro del tiempo, que está ordenado, y si reced dieron los demás requisitos necesarios". Y la 29, aplica a Filipinas las anteriores disposiciones relativas a las ventas de oficios y sus confirmaciones.

En el Libro IX encontramos también una disposición pertinente a esta materia del contenido de los títulos: la ley 25 del título segundo, dedicada a las fianzas que han de dar los Jueces Oficiales y que dice lo siguiente: "Y asimismo mandamos que estas fianzas, y abonos reciba el Ministro a quien por especial comisión nuestra fuere cometido, y todas se remueven cada cinco años, y hasta haber cumplido con esta calidad

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ninguno sea admitido a la posesión de los dichos oficios y se ponga por cláusula especial en los títulos.

Nótese que de estas leyes citadas, las hay comunes a varios titulos (p. e. la 5, título diecinueve, Libro V I ) y especiales a una clase de ellos (los de mercedes de encomiendas y los de Oficiales Reales). Esta distin- ción es necesaria para no atribuir al contenido de cada clase sino lo que le corresponde.

En fin, y porque particularmente concierne a los títulos de oficios, hay en la Recopilación cierta ley (la la. título catorce, Libro 11) que nos ofrece un testimonio directo del contenido (sólo parte de él, para ser exacto) de un determinado titulo de esa clase; con más, la expresa cita de ésta como fuente legal. El párrafo que expresa los orígenes de esa ley, dice así: "D. Felipe 11 en la Ordenanza 175 20 de el Consejo. D. Felipe 1111 en la 224 de primero de agosto de 1636. Y en el titulo de D. Francisco Justiniano, dado en 23 de marzo de 1654. "Y en esta Recopi- lación". El texto propiamente dicho de la ley es como sigue: "Porque los Alguaciles de Corte, que gozan salario en nuestro Consejo de Indias, suelen faltar, por hallarse en otras ocupaciones, y nos tenemos proveído de Algua- cil mayor, conforme al título 8 de este libro; y conviene que para executar los mandamientos del el Consejo hayo otros, según y de la forma y con el salario señalado: Mandamos a los que ahora son, y adelante Nos fuére- mos servido acrecentar, que asistan a las horas del Consejo en Palacio, o en la parte donde se juntare, y hagan y executen lo que por el dicho Con- sejo les fuere ordenado, y a todos los demis Alguaciles de nuestra Casa, y Corte, que aunque el dicho Consejo tenga Alguaciles particulares, cumplan los mandamientos que les diere como hasta ahora lo han hecho".

La conclusión más importante que para el objeto de la presente mono- grafía se deduce de todo lo dicho respecto de los titulas, es que estos documentos representaron una fuente de Derecho perfectamente distinta de las leyes aplicables (o que se podían alegar) a cualquier individuo, puesto que los títulos eran personalísimos, y que, por lo tanto, habían de tener preferencia para el caso especial, con respecto a las normas generales. Confirmación de esto la hallaremos en el número 111. Cierto que esa cualidad es la propia de muchos documentos de aplicación del Derecho que exigen modalidades o particularidades especiales en razón de las circunstancias del caso o de la persona a quien se aplican; pero este hecho,

*' En este número, yerra la ley. Debió decir 102; por cierto, muy corregida posteriormente a juzgar por la ley la. en cuestión.


bien conocido de todos los juristas, no arguye nada e n contra de la con- clusión referente a los títulos: sólo obliga a reconocer el mismo efecto jriridico a otros muchos documentos; o sea, qiie extiende aquel efecto a u n mayor número de casos, como haré observar e n la Parte Sexta de estos Estudios.

2. Initruccionei. La palabra "Instriicción" es otra de las genéricas e n la tecnología legislativa. L a variedad de sus especies deriva, e n primer tér- mino, de las personas que podían dar esa especie de órdenes, y de las que podían recibirlas. Cabe pues, hacer por de pronto, una doble distinción entre las Instrucciones reales ( y las del Conse jo) , dirigidas a otras autoridades inferiores hasta el Último grado de ellas, y con carictcr seneral (Instrucciones a Virreyes, A~cdiencias, Oficiales Rcales, Generales, Proto- méricos, etc.) Instriiccioncs qiie eran comunes a todos los que ocupasen esos cargos o formasen parte de la rama administrativa para la que se redac- taban atluellas reglas e Instriicciones eipeciales dirigidas a tina sola persona, ya fuese ésta aiitoridad reg!arnentaria (Instrucciones a un determinado Virrey, Gobernador, General, Oficial, etc.) ya funcionario acciden- tal y especial para una determinada cuestión (las Instriiccioncs a Colón en sos viajes, a partir de los de 1'92; las dadas a Bartolomé de las Casas; a los Padres jerónimos r n 1516; a Figutroa e n 1518, etc .) . Desde otro punto de vista Iiiibo, por razón de la materia, Instr~icciones qrie también sc puedcn calificar dc generales porque abrazaban todos los sen-icios y

cuestiones jurídicas correspondientes a la gobernación colonial (las Instriic- ciones a Nicolis de Ovando y a Diego Colón, y a los Oficiales Rcalcs) ; y, a diferencia de ellas, Instrucciones rcfercntes a una sola materia o a una rala función administrativa, de las que veremos e n segiiida varios ejemplos.

L a riquiza de variedades y espccies que tuvo la Instrucción en el Dere- cho colonial fue tan grande, que sólo por la consideración individual de cada una de ellas puede darse cuenta el historiador de lo qiie representó esa forma de legislación e n cada uno de sus distintos objetos y finalidades; y de lo necesario que cs no dejarse guiar por falsas semejanzas que Ileva- rían a confundir cosas m u y diferentes. Sin embargo, de lo cual las Instruc- cioner no fueron, ni con mucho, la única manera de organizar y dirigir el gobierno y la vida social y económica de las colonias: como lo fueron e n otros paises colonizadores." E n ese orden de cosas, jugaron en el

'' Ver, para esto, mis Obreroations sur le firajet de publicaion des Inrfructionl


régimen español un papel tan importante como el de las Instrucciones, las Leyes extrictu sensu, las Ordenanzas, las Cartas reales, los Autos y De- cretos del Consejo, etc. En cambio, las Instnicciones particulares y circunstanciales a Virreyes, Generales y otros altos funcionarios, tuvieron una función principal, a veces casi exclusiva, en la materia propiamente polí- tica y en la militar, como más adelante puntualizaré.

a ) Veamos ahora algunos datos concretos respecto de las Instrucciones generales citadas o aprovechadas por la Recopilación de 1680. Entiendo ahora, bajo la denominación de generales, tan sólo las dirigidas a todos los funcionarios de determinada categoria o servicio, y que podríamos llamar, en nuestra tecnología moderna, leyes orgánicas o estatutos de las diferentes ramas de la administración. Dejo aparte las Instrucciones tam- bién generales en razón a la compleja variedad de sus materias, que men- cioné antes, por ser una especie que desapareció pronto a impulsos de la cada día más intensa especialización de las diferentes actividades gubernativas; como demostré en el Capítulo VI, no 11 a ) de la Técnica de inuestiga- ción. Por otra parte, y dentro de la clase de Instrucciones que ahora voy a enumerar, conviene advertir que esta forma de legislación no fue la única empleada para formular la reglamentación general de cada categoria o servicio administrativo, sino que con ella compartieron esa condición las Ordenanzas. En efecto, es muy frecuente encontrar, para unos mismos funcionarios o función, Ordenanzas e Instrucciones; sin que sea posible siempre determinar con precisión qué clase de normas constituyeron la particularidad de cada una de esas dos especies y, por tanto, la razón y señal de su diferencia.

Vengamos ya a la enumeración.

Instrucción para los Virreyes. Su primera cita en la Recopilación, la da el titulo tercero del Libro 1 (leyes 17 y 19) y se repite en el cnarto (leyes 3 y 67), así como en el doce del mismo Libro, que es el correspondiente a la Gobernación espiritual. Naturalmente, son más abundantes las citas en el Libro 111, cuyo título tercero trata de "los Virreyes y Pre- sidentes Oobernadores", pero siguen hallándose casi en todos los demás Libros.Zz Por lo general, y a diferencia de las Ordenanzas, el nombre de

aux Gotrvcrnsurr (Hirtoire coloniala) publicados en el Bullctin du Corniti inter- national des rciencer hirtoriqucr. 1940.

Vtase el estudio especial de estas Instrucciones en el Anólisis da la Rccopi- lación. Capítulo Quinto, 11, 4.


esta especie de órdenes figura en singular (lnstrucción) y no en plural: aunque éste se usó, como veremos, algunas veces. Nótese también que su título completo se escribía entonces, y en perfecto castellano, con la par- tícula de (Instrucción de Virreyes; de Presidentes, etc.) y no con la a o para, que yo empleo aquí a menudo para evitar la confusión con las instrucciones dadas por aquellas autoridades, y otras, a funcionarios de menor categoría. Por último, advertiré aquí, para no tener que repetirlo en cada especie, que muchas veces las leyes de la Recopilación no citan las Instrucciones con este nombre, sino que se limitan a mencionar el capí- tulo de ellas pertinente en cada caso. Como lo corriente, según ya advertí antes, en que las Instrucciones se dividiesen en capítulos, esta palabra sirve fundadamente para asegurar que se trata de un miembro de aqiiella especie de disposiciones; y así lo hago yo en esta enumeración. Cuando llegue el caso de que la palabra "capitulo" corresponda a otra especie distinta, lo indicaré. Tambiin sc da a veces el caso de quc las Instrucciones no tengan capítulos, sino simplemente pirrafos, numerados o no: cosa que también sucede en algunas Ordenanzas o, por lo menos, en algunos manus- critos de ellas.

Instrucción del Patronazgo: Ley 13, titulo sexto, Libro 1. La ley 19 de ese mismo ttíulo nos ofrece una prueba de la diferencia entre Instruccio- nes y Ordenanzas a que me referí antes, puesto que sobre la misma materia de Patronazgo cita las "Ordenanzas 19 y 20", y no dice "capítulos", como la ley primera.

Instrucción para el Consejo de Indias. La distinción entre Ordenanzas e Instrucciones que acabamos de ver con referencia al Patronazgo, parece hallarse también con relación a las Audiencias, pues si muchas leyes de los títulos consagrados a éstas citan varias Ordenanzas con ese nombre y con su número, hay otras leyes, como la 69 del titulo dieciséis, Libro 11 que cita un capítulo (e1 48) de Instrucción con referencia a los Presidentes y Oidores de Audiencias. Lo mismo ocurre con la ley 2 del titulo veinticinco, Libro citado, relativo a los Receptores de Penas de Cámara y otras materias de "las Audiencias y Chancillerias Reales de las Indias", donde hay referencia a un "capítulo 2"; y con la 9 de igual procedencia, que menciona un capítulo 1. Pero quizá se trata, en estos casos, de Instruc- ciones particulares para los funcionarios citados en ellas y no para la enti- dad Audiencia.

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Del Juzgado de difuntos. El título treinta y dos del repetido Libro 11, está dedicado al "Juzgado de difuntos y su administración", y cita, en diecisiete de sus leyes (9, 10, 18, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 38, 39, 40, 42, 47, 50 y 69) diferentes capítulos de lo que debió ser una Instrucción. Por un momento dudé si realmente se trató de Instrucción o de Carta, porque las leyes 37, 47 y 53, citan varios capítulos de una Carta acordada; pero bien pronto abandoné esa duda, porque la diferencia en el modo de citar unos y otros capítulos demuestra claramente que se trata de fuentes distintas.

De P~ouisión de Oficios. Las leyes 20, 21, 27, 28, 35, 38 y 43 del título segundo, Libro 111, mencionan capítulos de Instrucción referentes a la provisión de oficios públicos. Se trata aquí (caso muy frecuente en la Recopilación) no de una sola y misma Instrucción, sino de varias de feclias diferentes: 1589, 1575 y 1619; la mayoría, de este último año.

Instrucciones referentes a las "Armas, póluoras y municiones" (título quinto, Libro 111). Dos de sus leyes citan capítulos de Instrucciones: la la., el 45 de una Instrucción de Felipe IV en 1628; la 10, el capítulo 8, sin decir si es de la misma Instrucción o de otra. Si la indicación de procedencia de esa ley 10 ("El mismo allí") se puede interpretar, como sería lógico, en función de la ley precedente, o sea la 9, el autor de la Instrucción seria Felipe 11; por lo tanto la fecha de ella, muy anterior a 1628. Pero como muchas veces, según ya dije en el A n á l i s i ~ , ~ ~ los recopiladores colocaron mal las leyes en su orden correlativo, cabe la duda de si "el mismo" era Felipe 11 o Felipe IV u otro monarca.

Instrucciones sobre los Indios. La ley 62, título 39, del Libro 111, menciona las "instrucciones, y las leyes y ordenanzas dadas sobre prohibir, y no consentir que los indios lleven sobre sí cargas por los caminos". Sería interesante poder conocer, algún día, por qué razón se daban esas órdenes en tres especies de leyes.

Instrucción respecto de las fábricas y fortificaciones. Esta materia va tratada en el título sexto del Libro 111. Sus leyes 2, 5, 6, 8, 11, 12, 13,

m Me guío, respecto de lar fechas, por mi hipótesis general expresada en el Análisis de la Recopilación, de que el año de la Instrucción, Ordenanza, carta, etc. es (a menos de otra indicación explícita) el que precede a la cita de esas fuentes.

*' Capítulo Cuarto, núrns. 1 a 111.


14 y 16 citan varios capítulos de una Instrucción de Felipe 11 que única- mente la lev 5 fecha en 1593.

De los castillos y fortalezas. Titulo séptimo del Libro citado antes. Ins- trucción de 1582, citada con esa denominación y esa fecha en las leyes 6, 8, 9 y 13.

Instrucción para Caztellanos y Alcaydei. Titulo octavo del mismo Li- bro. Las leyes, 1, 2, 4, 6, 7, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y todas las siguientes menos la 23 y la 37, citan una Instrucción de Felipe 11, con fccha (en algunas) de 1582. Podría ser la misma que menciona el titulo séptimo, cuya conexidad de materia con el octavo es bien clara; mas, por otra parte, la 16 y la 21, que citan cada una de ellas dos capitulos de Instrucciones diferentes, nos avisan de que, anterior a la de 1582, hubo otra en 1581 : con lo que no es seguro que todas las otras leyes se refieran a una misma Instrucción. La de 1562 vuelvc a ser citada en la ley la. titulo nucvc ("De la dotación y situación de los presidios y fortalezas").

De capitaner, soldados y artilleros. Titulo diez del mismo Libro. Su ley 13 menciona como fuente un capitulo de Instrucción de 1589. En cambio, la 20 se basa en iin capitulo dc la de 1582; v la 22 en otro de 1581. Otras tres leyes (31, 32 y 33) citan también capítulos, pero sin fecha alguna. La impresión de conjunto qiie sugiere el titulo: es que la legisla- ción concerniente a su materia debió sufrir muchas vicisitiides, tanto más cuanto que las restantes (29) son las leyes sueltas sin conexión con ningún grupo, ni dc Instrucciones, ni de Ordenanzas, etc. La fecha de 1581 se ripite en el titulo once qiie trata de las causas (procesos) de los soldados; y en el trece dedicado a los Cosarios y pirata^.^"

Iizstrucción referente a los "Informes y 7elacioizes de seruicios, portes y calidades de que se debe dar cuenta al Rey". En la Técnica de inucs- tigación he señalado la importancia que tuvo, en el régimen colonial, la información al rey de los asuntos de Indias. El título catorce del Libro 111 cuyo epígrafe cito aquí, está sustancialmente dedicado a esa materia. Este titulo presenta la singiilaridad de incluir en su ley la. el capitulo 1 de lo que debió de ser una Instrucción referente al asunto referido, dada en 24

28 La Recopilación conserva la palabra Cosario ( e n vez de Corsario) que en- contró en sur leyes de origen.

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de abril de 1618; pero no vuelve a citarla. Sin embargo, el hecho de que cinco leyes seguidas (de la 8 a la 12) emplean por toda referencia de origen la frase "El mismo allí", y que la ley que precede a ese grupo apunta como fuente otra de Felipe 111 en la misma fecha de 24 de abril 1618, invita a pensar que todas ellas proceden de la citada Instrucción. Lo mismo pasa con la 15 y su anterior 14, así como otras. Pero no me atrevo a dar una afirmación decisiva.

En el título quince ("De las precedencias, ceremonias y cortesíasn) hay una cita de Instrucción de 1595 que trae la ley 2. Creo que sea de la general de Virreyes, ya mencionada antes, y no una especial de la materia del titulo. En el título cuarto del Libro IV, la ley 8 cita como fuentes tres capítulos de Instrucciones, respectivamente de los años 1513, 1523 y 1526; y a continuación, la Ordenanza 146 de Poblaciones dada por Fe- lipe 11. Queda la duda de si se trata de Instrucciones de la misma materia de Poblaciones o si, por el contrario, pertenecen aquéllas al grupo importante de las relativas a los indios, ya que la materia de esa ley 8 es la concesión a éstos de la inmunidad de tributos y otros privilegios y exenciones.

De repartimiento de solares a los nuevos pobladores de Indias. Pueden corresponder a una Instrucción relativa a este asunto, las dos citas de capítulos que menciona la ley la., título doce del Libro IV: uno, con fecha de 1513, que recuerda la mención del titulo cuarto (pero son de meses distintos) ; y el otio, de 1596. Por lo que respecta a éste, hago notar que la ley 5 del título doce alude, en cl mismo mes, día y año (25 de mayo de 1596), y también con referencia al reparto de tierras, a una Orde- nanza (no 58). <Es que hubo ambas cosas: Instrucción y Ordenanza, o que se trata, en alguna de las dos leyes, de un lapsus del recopilador?

Instrzicción sobre cl ensayo, fundición y marca del oro y plata. Duda aniloga a la del título doce p!antca el veintidós, aunque de.los dos datos quc éste proporciona, uno es clarísimo. En efecto, ese título cita en su ley 12 (y a propósito de la operación de quitar el oro y la plata) un capí- tulo de Instrucción dada en 1550 por el Emperador y la Reina de Bohemia; y en su ley 7, relativa a la fundición de aquellos metales, otro capítulo, del mismo Emperador y 11 Princesa Gobernadora, pero de 1557. Por otra parte, la ley la. del mismo título, aunque no contiene indicación alguna de Instrucci6n, ofrece en su texto toda la contextura de las Instrucciones, pero no con fiurneración de capítulos. Y a la vez, la ley 17 nos suminis-


tra un grupo de 25 Ordenanzas para los Ensayadores del Perú (1649- 1651), con la singularidad de que sus preceptos numerados no llevan el nombre de "Ordenanza", sino el de "Capítiilo": caso raro, como ya dije. La especialidad de esas Ordenanzas, sólo aplicables en el Perú, facilitan la hipótesis de que existiese una Instrucción general, aunque la Recopila- ción no la aprovechó mucho.

Instrucciones referentrs a los Gob~rnadores, Correqidorer y Alcaldes Mayores. El título segundo dcl Libro V cita por dos veces una de esas Instrucciones (la de 1530) en sus leyes, 7, 15, 16 y 29. Luego menciona capitulos, sin duda de otra, que no fecha, en las leyes, 18, 19 y 23.

Instrucción para los Protomédicos, médicor, cirujanos y boticarios. La contiene, en doce párrafos sin numerar, la ley primera del título sexto, mismo Libro.

Instrucción sobre los pleitos y sentencias. De las 16 leyes del iítiila diez, dos de ellas mencionan capítulos de una Instrucción de 12 de julio de 1530.

Con respecto a las residencias (título quince), sólo una ley, de las 49 que lo componen, cita tina Instrucción del Emperador D. Carlos, en 1530.

En el Libro VI, que es el dedicado a los indios, abundan tanto las Instrucciones como las Ordenanzas. Ya lo había anunciado así la ley 12 del titiilo quince, Libro V que, al ordenar que se tomase residencia a los Visitadores dc indios, dice que se compruebe "si han guardado las instrucciones y ordenanzas hechas para el buen tratamiento" de los indigenas americanos. En el apartado de las Leyes, veremos cómo esta especie legislativa se aplica también a los indios, quizá más que a otra materia colonial.

Inst?ucczón referente a lar Cajai de censos y Bienes de Comunzdad. Esas cajas, establecidas en beneficio de los indios, están reguladas en la liecopi- lación por las leyes del título cuarto, Libro V I . A partir de la 10, son nueve las que se declaran basadas en capítulos que, verosimilin~nte, pertenecieron a dos Instrucciones: una de Fe l ip~ 111 (leyes 10, 22, 24, 28 y 29) ; otra, de Felipe IV (leyes 11, 12, 13, 19, 20, 23 y 32). La primera parece ser de 1619, puesto que así lo indica la 21; y si tal fuese, cabría la posibilidad de añadir a ella otras leyes del mismo rey y fecha (día, ines y año) que figuran en el mismo título, por difícil que sea concebir que a la tez se

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sancionasen una Instrucción y varias leyes sueltas sobre un mismo asunto. La segunda fue, sin duda, de 1629, ratificada en 1636 como lo indica la ley 20 y lo repite, en cuanto a esta última fecha, la 23. Pero esa conclu- sión se ve quebrantada por el hecho de que las leyes 11, 19 y 32 (todas tres de Felipe IV) llevan la fecha de 1639 y, precisamente, el mismo día y mes que las de 1636. ¿Se trata de dos Instrucciones diferentes del mismo rey, o de un error en la cifra 6 o en la 9? Todavía no puedo decirlo. En el primer caso, el título cuarto nos suministraría tres Instrucciones distintas, de 1619 a 1639.

Instrucciones relativas a los tributos y tasas de los Indios: título quinto del mismo Libro VI. Una sola ley, la 2, menciona un capítulo de Ins- trucción, de 1575 y 1594, relativa a los indios reducidos y congregados en poblaciones; y otros capítulos sin fecha (de Carlos 1) en las leyes 31, 32 y 34, referentes a la parte de las iglesias en los pueblos de la Corona.

Instrucción de Protectores de Indios: título seis, mismo Libro. La la. de sus leyes manda "a los Ministros a cuyo cargo fueren su provisión (de la plaza de Protector) que les den instrucciones y ordenanzas"; y la 2 precisa que "las instrucciones a los Protectores 'han de ser' conforme a las ordenanzas que hizo el Virrey D. Francisco de Toledo", añadiendo lo que "conforme a la diferencia de los tiempos, conviniese al amparo y defensa de los Indios"; pero ninguna de las otras doce leyes que componen el título mencionan instrucción alguna, tal vez por la misma razón que movió a no incorporar textualmente a la Recopilación las otras ordenanzas del Virrey Toledo, no obstante haber dado entrada en el código de 1680 a la ley en que se ratificó la vigencia de todas: es decir, por con- siderar que esa legislación emanada de Virreyes (y otras autoridades coloniales), no debía confundirse con la procedente de la metrópoli, es decir, la Real, que es la típica de la Recopilación.

Instrucciones referentes a las encomiendas: Títulos ocho y nueve. Son cuatro las Instrucciones que se utilizaron para esta materia en 1680. Co- rresponden, una al reinado de Carlos 1 (1536), y las otras tres, al de Felipe 11 (1568, 1594, 1596). Las leyes respectivas son: de la primera fecha, la 30, la 31 y la 36 del título octavo; de la segunda, la 28 del octavo; de la tercera, la 28 del mismo; y de la cuarta, la 24 también del

" Ley 37, titulo 1, Libro 11. De Felipe 11 en 1592.

LECISLACION COLONIAL ESPAflOLA 59

octavo; pero la Instrucción citada en la 28 es una de las de Virreyes, que ya cité antes.

La ley 39 del titulo doce, consagrado al Seruicio personal de los indios, y que fue dada por Felipe 111 en 26 de mayo de 1609, tiene toda la contextura de una Instrucción o reglamento especial para Filipinas; pero no va citada como tal.

Instrucción sobre el seruicio de los indios en charcas, viñas, e fc . Esta materia se halla reglamentada en el titulo trece del repetido Libro VI. Varias leyes de él se basan en capítulos de una Instrucción, veroshil- mente: la la. (en el principio y sus capitulos 8, 9 y 15), las 3, 6, 10, 16 19 y, muy probablemente, también las 7, 11, 17, 20 y 21. Todas ellas son de Felipe 111 y de 26 de mayo de 1609.

lnst7ucciones de minas: título quince. Dos instrucciones diferentes: una de 1589 (ley la.) y otra de 1609, que pudiera ser la misma que hemos encontrado en el título trece (leyes 8, 11 y 17). Esta última plantea la cuestión de si en 26 de mayo de 1609 dio Felipe 111 dos instrucciones diferentes: una para los trabajos agrícolas e industriales, y otra para el de minas, o una sola que comprendiera ambas cosas y quizá alguna más: aparte la Ordenanza del Servicio personal que dio en 1601 y 1609.

El título dieciséis suscita otra cuestión de índole diferente. Está dedicado a los indios de Chile, y todas sus 67 leyes proceden de una dispo- sición de Felipe IV, cuya fecha sólo consta de la ley la.: 17 de julio de 1622. Todas las dcmds se limitan a decir: "el mismo allí". Quedamos pues en la duda de si se trata de unas Ordenanzas, unas Initrucciones u otra especie de disposiciones Reales. La 62 parece darnos una solución. Es ley única de Felipe IV "allí", sin intervención posterior de Carlos 11, según ocurre a otras del mismo titulo; y comienza diciendo: "Luego que estas nuestras leyes sean publicadas". Autoriza esto a pensar que fuese un conjunto de resoluciones con el título de leyes, corno las de 1512 y 1542; 2 0 habremos de pensar que se trata del cuaderno del servicio personal de Chile cuya existencia conocemos y cuya fecha fue la de 1622? Me incli- no a esto último, y me parece que confirma esa preferencia el hecho de que la citada ley 62 alude en su texto al "crecimiento del tributo referido en la ley 31". Como la ley de ese níimero en el titulo que analizo ahora no se refiere a ningún crecimiento de tributo, sino al servicio de pastoreo y su paga, no puede darnos luz sobre el particular; cosa que no debe ex- trañarnos porque al acomodar los recopiladores el contenido del citado

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cuaderno a su plan del título mencionado, es casi seguro que (según ocurrió a menudo en la Recopilación) trastornaron la extructura de muchas de las fuentes aprovechadas.

Instrucción para los Escribanos mayores de minas y Registros. La contiene íntegra, al parecer, la ley 3 del titulo quinto, Libro VIII, con la siguiente noticia histórica: "En la creación del Oficio de Escribano Ma- yor de Minas y Registros, se dio una instrucción por el señor Emperador D. Carlos a 4 de Mayo de 1534, sobrecartada por el señor Don Felipe Segun- do, nuestros predecesores a 9 de Julio de 1565 con diferentes capítulos para el uso, y exercicio de él, la qual es nuestra voluntad, que guarden todos los que en las Provincias de las Indias le usaren y exercieren, y es del tenor siguiente." Esta noticia es, naturalmente, de Felipe IV o de Carlos 11, pero los recopiladores se olvidaron de citar la persona que la añadió y la fecha, limitándose a dar como base de la ley la disposición de Felipe 11. Los párrafos del texto no llevan número ni la calificación de "capítulos"; pero yo no puedo decir ahora si en el original carecían ya, o no, de ambas cosas.

En el título diez del mismo Libro VIII, una sola ley, la 52 (que es la penúltima) se da por origen la "Instrucción ordinaria" de Felipe 11. Ignoro qué significación tuvo entonces esa calificación de "ordinaria". La materia del titulo es "De los quintos Reales"; es decir, el tributo del quinto debido al rey por la extracción de metales en Indias, tributo que procede de una disposición de los Reyes Católicos dada en Medina del Campo a 5 de febrero de 1504 (ley la. del título en cuestión).

Instrucción sobre los almojarifazgos y derechos reales. Título quince, mismo Lihro. Dos de sus leyes, la 9 y la 10, citan capítulos de una Ins- trucción, probablemente, dada por Felipe 11, pero no dan su fecha. La ley 44, al indicar como origen suyo una disposición de aquel rey que califica diciendo: "La dicha Instrucción de 1597", puede suministraros esa fecha y considerarse como la tercera ley del título que confirma lo dicho respecto de la 9 y la 10.

Instrucción relatiua a la renuncia de Oficios (cargos públicos) : titulo veinticinco del antes citado libro. Esa Instrucción es de 1606, y sus capítulos se encuentran citados en las leyes 1, 2, 4, 5 y 12.

Papel sellado. La larga ley 18 del titulo veintitrés tiene toda la apa-

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riencia de una instrucción u ordenanza. Sus difcrcntes preceptos constan en párrafos sucesivos sin número ni calificación alguna.

Salarios de los Tenientes de Oficialeí Reales. Trata de ellos la ley 7 del títiilo veintiséis, ciiyo origen se señala así: "El mismo allí. c.??. 8". El mismo, es Felipc 11 y alli drhe ser cn el Bosque de Segovia a 23 de septiembre de 1565, si la citada ley 7 va bien colocada después de la 6. Caso afirmativo, ese capitulo no seria de Instriicción, sino de Cédula, como expresamente lo dice la ley 9. La 8 también pertenece a ese grupo de prec~ptos. Es verosímil qiic a la misma Cédula corresponda cl capítulo 6 citado en la Icy 21 del título de las "Sit~iaciones", que es el veintisiete del mismo Libro VI11 a que pertenecen los datos anteriores.

En el Libro IX, las Instrucciones figuran abundantemente como origrn de leyes correspondientes a muchos de sus títulos.

En el scgiindo, consta la utilización repetida de una Instrucción (ex-

plicitainente llamada así) ''de Presidenter", de 1579.1398. y otra "dc Prcsidente dc la Casa" (la de Contratación de Sevilla) dada por Felipe 11 y por Felipe 111 "siendo Príncipe": es dccir, en uno dc los últimos años de su padre (tal vcz en 1598), y así se enlazaría con la anterior, susti- tuyéndola. El título cita 20 capítulos de ella, corn:spondientes a otras tan- tas lcyes de las 58 quc lo componen. A partir dc la 27, se citan repetidamente las Ordenanzas de la Casa, de que hablaré rnás adelante.

Inrtiucción para el Juez Oficial de la Cara de Contrataciún. Aparece, con su capitulo 1, en la ley 5, del título quinto, y sigue citándose en las sigliiente~, hasta la 12. Su feclia parece ser la de 1555.

Inrtrucciones referentes al tributo de Avería. Título acta\-o. Figuran en él dos Instrucciones: una de 1598 (para los Contadores) y otra de 1620. Las citan separadamente o juntas, las leycs 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 16, 18, 19, 21, 23, 24, 41, 43, 44, 45, 46 y 49. A partir de la 47, pasa a ocupar el puesto de ella una tercera Instriicción, de 1631, que conti- núa dando capítulos suyos hasta la 61 inclusive.

Instrucciones fiara los Generales de Flotas: título quince. Las hav de varias fechas (1568, 1572, 1573, 1575, 1579, 1582, 1594, 1397, 1598, 1628 y 1674) y muchos capitulos que no traen el año y que nr> siempre se pueden con seguridad atribuir a una de las fcchadas. Van repartidas en 63 leyes, de las cuales la 133 contiene, ella sola, la Instrucción de 1674 dividida en

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61 capítulos. Se trata aquí, naturalmente, de Instrucciones generales. Las especiales serán examinadas aparte.

Instrucción para el Veedor y Contador de la Armada y Flotas: título dieciséis. Empieza en la ley 10 y siguen sus capítulos hasta la 42, donde termina con su capítulo 35.

En el título diecisiete ("Del Proveedor y provisión de las Armadas y Flotas") hay varias leyes (de la 34 a la 36) que citan capítulos de una Instrucción de 1597, que pudiera ser dirigida al funcionario citado en el epígrafe del título: a lo cual parece conducir, además, el hecho de que la ley 37, al citar el capítulo 79, dice literalmente: "De Instrucción de Generales de 1597", lo que la separa en absoluto de los otros de igual fecha, respecto de los cuales sólo se dice: capítulo tal "de Instrucción de 1597".

Instrucción al Tenedor de Dastimentos: título diecinueve. Los capítu- los de una probable Instrucción comienzan, con su número 1, en la ley 2 y con fecha de 1597; y siguen hasta la 11. De las restantes cinco leyes, la 13 está tomada de la ordenanza 13 de Avería, de 1607. Las otras son decisiones sueltas de los tres Felipes.

Instrucción relatiua a los Maestros de Armadas. El título veinte nos da a conocer sus capítulos 5 y 6, sin fecha, pero verosímilmente, de tiempo de Carlos 1 (leyes 7 y 13). La misma Instrucción, con mayor abundan- cia de capítulos, se encuentra utilizada en el título veinticuatro, a partir de la ley 30 (capítulo 1) y en las 31, 35, 36, 37, 39 y 40.

Instrucciones para los Capitanes: título veintiuno. Comienzan con los capítulos 1 y 2, en la ley 10, y sigue en las 14 y 18 a 39, terminando en ésta con el capítulo 20. Pero no todos los capítulos que allí se citan son de una misma Instrucción. Los de la ley 10 proceden de la dada en 4 de enero de 1606; el de la 14, puede ser de 1609 (19 de marzo) o 1638 (16 de septiembre) ; los demás fueron dados en 31 de diciembre de 1606. Lo que quiere decir que Felipe 111 promulgó dos Instrucciones sobre la misma materia, y tal vez Felipe IV otra nueva, o basada en aquéllas.

I r~s t~ucc iones para el Capitán .General de la Artillería y Artilleros: título veintidós. Hay dos: la primera, de 1576, suministró capítulos para las

LEGZSLACZON COLONIAL ESPASOLA 63

leyes 17 a 21, la 28, de la 30 a la 32 y la 34; la segunda, de 1614, los dio para las leyes 30 a 32, la 34, la 39, la 42 y las 45 y 46.

Instrucciones ~eferen tes a la Universidad d e Mareantes. El titulo veinticinco está consagrado a la célebre Universidad de Mareantes, de Sevilla. Su ley 6 cita ocho capítulos que a primera vista pudieran atribuirse a una Instrucción dada por Felipe 111 en 19 de marzo de 1609 y retocada por Felipe IV en 1631. La ley no dice, por de contado, si son, en efecto, de Instrucción o de otra especie legislativa. Pero la ley siguiente. es decir, la 7, cita varios números de Ordenanzas, tambiin de 19 de marzo de 1609. ¿Es que se dieron entonces ambas disposiciones: una Instrucción y unas Ordenanzas? 2 0 bien los recopiladores cometieron aquí una errata? Otra ley, la 12, en que se vuelven a repetir las fechas de 1609 y 1631, insiste en citar "capítulos" y no "ordenanzas"; y lo mismo hacen la 15 y la 23. Parece, por tanto, afirmarse la existencia de una Instrucción y, jun- tamcntc, la sospecha de un error en la ley 7; o bien que Felipe 111 diera entonces, unas Ordenanzas relativas a las "preeminencias de los Marineros, y gente de Mar" (epígrafe de esa ley). Esta segunda hipótesis pudiera tropezar, sin embargo, con el hecho de que la ley 26, última del título, cita otros cajitulos del sijiuiente modo, y con referencia a las mismas fechas de 1609 y 1631 antes indicadas: "En los Privilegios de la gente de Mar, caps. 5, 7 y 8". ¿Fueron esos privilegios dados en forma de Ordenanzas, como indica la ley 7, o en forma de capítulos de Instrucción? Queda en el aire la respuesta, por ahora.

Por el contrario, me parece clarísimo que la ley 64, única que en el título veintiséis (dedicado a "los Pasageros y licencias para ir a las Indias, y volver a estos Reynos") cita un capitulo de disposición dada por Feli- pe 111 en 24 de abril de 1618, no lo tomó de ninguna Instrucción especial relativa a la materia de ese título, sino de una Instrucción dirigida a los Virreyes.

Inrtrucción referente a los Extranjeros. El titulo veintisiete, que re- glamenta los permisos para que los extranjeros pudiesen ir y permanecer en las Indias, parece permitir la existencia de una Instrucción, dada por Felipe 11 en 17 de mayo de 1557 (leyes 4 y 6 ) , aunque sólo cita, de lo que supongo sea tal Instrucción, el capitulo 6.

Análoga duda plantean las leyes 16 y 19 del título veintiocho dedicado a los "Fabricadores y Calafates, Fábricas y aderezo de los Navíos, y su arqueamiento", la primera de las cuales cita un capitulo procedente de

64 RAFAEL ALTAMZRA

disposición promulgada por Felipe 111 en 1610, y la segunda otro capítulo emanado de Carlos 1 y el Príncipe Gobernador, sin fecha. En las demás leyes se encuentra mención de Ordenanzas de Flotas y de la Casa de contra- tación, también otras sin nombre y del año 1609 (leyes 15 y 17) : lo cual no prueba suficientemente, como ya veremos luego, la inexistencia de Or- denanzas expresamente relativas a la materia de este título.

Instrucciones para las Armadas y Flotas. Título treinta. Sólo dos leyes de él, la 15 y la 55, citan capítulos que pudieran ser de Instruc- ción. La 15 menciona el capítulo 3 de 1551 y el 7 de 1564; la 55 da el 19 de 1561. Imposible decir, hoy por hoy, si los tres pertenecen a Instruc- ciones no citadas en otros títulos, particularmente el de los Generales; aunque lo normal sería dar la indicación completa en ese caso.

Instrucción relativa al aforamiento y fletes. No sin dudas escribo este epígrafe con relación al título treinta y uno; pues las dos leyes 3 y 4, que citan capítulos (66, 68 y 69) de una Instrucción de 1597, pudieran proceder de una Instrucción dirigida a los Maestres, aunque es raro que no figure en el título veinte analizado antes.

Instrucción respecto del Registro de naves. Título treinta y dos. Se repiten en él las citas de la Instrucción de 1597 mencionada con respecto al título ventiuno. Esas citas se encuentran en las leyes 11 y 17. En la 22, la fecha es de 1567; en la 23, de 1557; en las 53, 54 y tal vez tam- bién 55 y 56, es de 1593, a 7 de julio; y en la 57, también de ese año, pero en 17 de julio. Es bien posible que en el día de ese mes haya error; pero no sabemos si en la cifra 7 o en la 17. (Cosas semejantes abundan en la Recopilación). En todo, caso, nos encontraríamos con cuatro instrucciones diferentes, si es que todos los capítulos tienen esa procedencia.

El título treinta y cuatro, que se ocupa de la carga y descarga de los navíos, nos da un capítulo de 1554 sin mencionar si es de Instrucción (Le)- 23), y otro de la Instrucción de 1597 (ley 27). Esta última nos es ya conocida por los títulos veintiuno y treinta y dos. No así la de 1554.

Instrucciones referentes a la navegación y los viajes: título treinta y seis. Numerosas son aquí las leyes que citan capitulos unas veces con cita de la correspondiente Instrucción; otras, sin mención específica alguna, lo que dificulta grandemente su calificación. Dejando a un lado como es natural, las citas que resueltamente pueden atribuine a Instrucciones ya conocidas,

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como las de Generales, mencionaré las otras que parecen referirse' directa- mente a la materia del título.

Ley 5: "El mismo, cap. 21 de Instrucción". Como el firmante de la ley anterior fue Felipe 11, en 3 de Noviembre de 1574. cabe atribuir aquella Ins- triicción a esta fecha. No sucede lo mismo con las leyes 7, 8, 9 y 10, dado que la primera de éstas no lleva dclante ninguna a que poder referirse, sino que dice simplemente: D. Felipe 11, cap. 23 dc Instrucción". iEs tambiEn la de 1574? Tal vez.

En la ley 13 comienza otra Instrucción, también de Felipe 11 pero en 1664. que se puede aplicar igualmente a la Ley 14.

Ilc la 16 a las 19, nueva duda, puesto que no cabe enlazar los capítulos allí citados a ninguna Instrricción de Felipc 11 mcncionada en la ley pre- ccdcnte, la cual cita una de Fclipe IV. La fecha aplicable iseria la de 1561 n la de 1574? 1.0 mismo digo respecto de las leyes 22 y 23: ambas de Felipe 11: como las anteriores; y de las 26, 27 y 29. La 28 se refiere a otra Ins- trucción (esta vez, de Felipe IV en 1628) que puede ser la misma cncon- trada en un título anterior. La 30 vuelve a la Instriicción de Felipe 11 en 1564: lo ciial permite agrupar esta ley a la 13 y 14. Es posiblr: qiie lo mismo proceda resprcto a las leyes siguientes: 31, 34 a 36, 40, 41 a 44 y 57. En cambio, la ley 33 pertenece a una Instrucción de Felipe IV, muy probablemente la de 1628.

Por último. cn la ley 51 empieza otra Instrucción, esta vez de Felipe 111, que continúa siendo citada en la 52 y 53. Como se ve, debieron ser utili- zadas [cn el presente titulo treinta y scis) cuatro Instrucciones dadas por Felipe 11, Felipe 111 y Felipe IV.

Instrucciones para los Naaíos de aviso. Ig11a1 oci~rrió en el titulo treinta y sicte, donde cncontramos citas de Instrucciones diferentes dadas en los años 1578-1589 (ley 5 ) , 1594 (leyes 8 y 9 ) , 1597 (ley 10) y 1628 (ley 5). En el título treinta y ocho ("De los Navíos arribados") se cita una vez la Instriicción de 1597 (ley 20) ; y en el cuarenta y dos, otra sola Icy (la 31) se basa rn un capítulo de 1622, sin añadir la palabra Instrucción.

Instrucción de Puertos. Consta su cita en las leyes 8 a 11 (capítulos 1, 2, 4 y 6) del titulo cuarenta y tres, y su fecha de 13 de julio de 1579. Las res- tantis leyes del titulo, que son quince, se muestran sin conexión con ningún grupo de Instrucciones u Ordenanzas.

Inst íucciói~ referente a la nauegación y comercio en Filipinas, China,

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Nueva España y Per4: título cuarenta y cinco, penúltimo del Libro IX y de la Recopilación. La primera cita de capítulo se halla en la ley 41 que, por su conexión con la 40, debe referirse a la fecha de 1620. No se vuelve a encontrar ninguna otra hasta la ley 60 que, si está bien colocada, pertenece (como la 41) a las del reinado de Felipe 111, pero en 1608. Cabe también la hipótesis de que igual suceda con la ley 69, la cual ya cita el nombre de aquel rey, lo mismo que la 70. La 78, más explícita, nos vuelve a dar, con mención de un capitulo 1, la fecha de 28 de Marzo de 1620, que no coinci- de con la del mismo año (23 de Mayo) que contiene la 40: lo cual pone en mayor duda lo dicho antes de la 41.

b) Instrucciones esjeciales y circunstanciales dirigidas a funcionarios y entidades públicas.

Terminada la estadística de las Instrucciones generales de que existen partes o referencias en la Recopilación de 1680, paso a mencionar las espe. ciales, para poner más aún de relieve la importancia de esa clase de disposiciones y la variedad de materias y ocasiones a que se aplicaron. Empiezo por el grupo de las emanadas del rey, para enumerar luego las que procedieron de la facultad legislativa de las autoridades coloniales. El dato sustancial que interesa es el de precisar las diversas variedades que en la realidad del régi- men colonial adoptó la Instrucción.

La primera de ellas que consta en la Recopilación, pertenece a las "Ins- trucciones especiales para los Virreyes de Nueva España". La menciona la ley 14, título veintitrés, Libro 1, referente al Colegio de los niños pobres de México, en el párrafo habitual de su particular historia legislativa, que dice así: "D. Felipe 11 y la Princesa Gobernadora en Valladolid a 8 de Septiem- bre de 1557, Instrucción a los Virreyes de Nueva España, cap. 13". La existencia de esas Instrucciones especiales para cada uno de los Virreinatos, nos era ya conocida por varias de las colecciones de leyes publicadas en el siglo XVI y por los proyectos de recopilación de ese mismo siglo y el siguiente. Por lo que se refiere a la Nueva España, el llamado Epistolario y los otros índices de documentos reunidos por Paso y Troncoso, suministran gran cantidad de ejemplos que seria inútil buscar en la Recopilación. Cosa análoga ocurrió con el Virreynato del Perú y con los que luego se crearon, así como con las diversas autoridades inferiores, como los Gobernadores. Respecto de Filipinas (región que naturalmente fue proveída muchas veces de legis- lación especial), veremos en seguida un ejemplo.

En el libro 11, encuentro otra variedad de mayor importancia, puesto que acusa la existencia de instrucciones individuales. La indica la ley 46 del ti-

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tulo 16, en estos términos: "Mandamos que los Jueces por Nos proveídos para tomar residencia a los Oidores, Alcaldes del Crimen y Fiscales de las Au- diencias, conforme a las Leyes de este libro: y a las Ordenanzas de ellas, y a Ini otra1 Instruccioner que de Nor lleuaren, hagan y administren lo qiie hallaren por justicia". Este hecho de instrucciones individuales, lo veremos repetido con relación a otros funcionarios_ y supone una fuente de Derecho positivo cuya posición respecto de las generales veremos liiego y que acabará de iluminarnos respecto del valor real que tuvieron las varias especies legislativas.

Ejemplo de lo que acabo de decir ofrece la ley 23 titiilo tercero del Li- bro 111, ella misma procedente, en parte, de una Instrucción (capítulo 72) de Felipe IV, dada en 1628. Dice, cn efecto, esa Icy: "Los Vireyes suceso- res procurarán Iiicgo concurrir con sus antecesores, y les comunicarán las inxtrucciones que lleuare,~"; frase con que no se puede hacer alusión más que a instrucciones nuevas y especiales que cada nuevo Virey llevaba, o podía llevar, piiesto que las anteriores, generales o no, era superfluo comunicarlas nuevamente. La misma ley dice, en otro pasaje suyo: "y asimismo el Virey sucesor nos escribirá lo que en conformidad de la instrucción fuere haciendo."

Inrtrucción general a los Virreyes: En el párrafo de origen, al ley 26 del título 3, Libro 11, cita el capitulo 25 de iina Instrucción que no va mcncionada en las leyes anteriores del mismo titulo, a pesar de lo cual se la menciona como "la dicha Instrucción de 1595". En igual forma repiten la cita la ley 32 y otras varias hasta la 70. Por las diferentes materias a que se rcfirren los varios capítulos que cada una indica, es bien de presumir que se trata de iina Instrucción muy general y compleja para los Virreyes, en quc se regla- mentaron los derechos y deberes fundamentales de esos altos funcionarios.

La Icy 5, título primero, Libro IV, nos proporciona la noticia de una instrucción particular para el "Gobernador y Presidente de las Islas, y Real Audiencia de Filipinas" (capitulo de Instrucción dada en Toledo a 25 de Mayo de 1596). En ese capitiilo y en otra decisión anterior, se facriltaba a aqiiel funcionario para que pudiera "concertar" nuevos descubrimientos y pacificaciones y otorgar los correspondientes títulos, conciertos y capitulaciones. Ya veremos, en otro párrafo, la importancia legislativa de esas capitulaciones a que acompañaban, muchas veces, Instrucciones individuales.

La ley 2, titulo diez del Libro VI, que trata del buen "tratamiento de los indios", está basada en el capitulo 47 de una Instrucción de Felipe 11, cuya fecha y título no se mencionan, y que no vuelve a citarse en las otras leyes del mismo titulo. En el siguiente (titulo once), la ley 18 cita el capitulo

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4 de una decisión que provisionalmente podemos suponer que fuese Instruc- ción dada en Castellón de Ampurias, a 24 de octubre de 1548, por el Em- perador D. Carlos y el Príncipe Gobernador.

En el Libro VIII, la ley 2 del título quince procede el capítulo 6 de una decisión de Felipe 11, dada en Madrid a 28 de Diciembre de 1562 y que tam- bién pudiera pertenecer a una Instmcción referente a los derechos de almojarifazgo debidos por "las mercaderías, y demás cosas que se navegan, y traen de cualquier parte de las Indias a estos Reynos."

La ley 4 del título dieciocho se establecen garantías y precauciones para que se cumpla lo que "por Instrucciones del Gobierno de la Nueva España dadas a los Oficiales de nuestra Real hacienda del Puerto de Acapulco está ordenado."

Nueva variedad de instrucciones personales menciona la ley 68, título primero, Libro I X al mandar que "El Presidente, y Jueces oficiales (de la Casa de Contratación) no pueden gastar, gasten, distribuyan, ni paguen ninguna cosa. . . sin nuestra licencia y orden especial. . . pena de pagarlo con el quatro tanto para nuestra Cámara, y Fisco, hasta que Nos por Carta, e Instrucción, firmada de nuestro nombre, les enviara a mandar en que forma, fines y efectos es nuestra merced que se gaste y distribuya la suma". Como se ve, la Instrucción circunstancial adquiría en este caso m& valor que las normas generales.

Instrucción para los Generales y Ministros de las Armadas y Flotas. La ley 11, título segundo, Libro IX, menciona la que se dio en 26 de Septiembre de 1674 respecto del orden y boyanza en que han de ir los navíos. La ley 10 del título cinco, mismo Libro, cita esa misma instrucción "de Generales del año mil seiscientos y setenta y cuatro". Y la ley 19, título octavo, otra "de mil seiscientos y veinte" relativa a cuestiones de contaduiía de Averías.

Hemos visto ya en ese título veinticuatro del mismo Libro IX que existieron Instrucciones generales para los Maestres; pero también y en relación con las funciones de aquéllos, hubo Instrucciones individuales de naturaleza muy especial y de procedencia varia, como parece decir un pasaje de la ley 37 de aquel título, cuyo epigrafe es: "Que los Maestros den cuenta de todos los bastimentos, y demás cosas que se les entregaran". Al ordenar la ley, entre otros deberes de los Maestres en punto a lo que señala su epigrafe, que den cuenta de cada cosa que se les entregue al por menor, añade la condi- ción siguiente: "y para darla, en lo que toca a las raciones. . . ha de ser por peso, y medida, en aquella cantidad que para cada persona estuviere orde-

LEGISLACION COLONIAL ESPAiYOLA 69

nado por el Acuerdo2' o Instrucción que Ileoaren del Presidente, y Jueces de la Casa, y el General ordenare."

Dos hechos parecen resultar del análisis de ese pasaje; uno, que las Ins- trucciones allí mencionadas podían proceder del Presidente o de dos Jueces de la Casa de Contratación de Sevilla, caso aparte de que liuhiesen de ar- monizarse más o menos con las órdenes del General; el otro hecho, que eran Instrucciones relativas a cada persona que viajase, y acomodadas a las circunstancias individuales de cada sujeto. Como mis adelante vamos a encontrar otras Instrucciones de la misma naturaleza, me abstengo ahora dc sacar conclusiones respecto de las de la ley 37.

Desde luego, los Generales y Almirantes de Flotas y Armadas recibían Instrucciones personales, distintas a las gencrnles que para la respectiva furi- ción se promulgaron en diferentes fechas, según ya vimos. Así consta en el capítulo 3 en una de estas Intrucciones generales (ley 3, título quince, Libro 1x1 cuyo tenor dice: "Hccho el juratnento cn nuestra Cortc por los Gene- ralcs, y Almirantes, se partirán luego a la ciudad dt: Sevilla, y presentarán sus títulos, e Instrucción que se les ha de entregar en la Secretnrío (del Consejo de Indias, o de la Junta de Guerra aneja al Consejo, donde tocare, con la forma del juramento, ante el Presidente, y Jueces de la Casa, los quales tomarán la razón en loi libroi de sus Títulos, y del juramento ¿ ins- cripción, para que por testimonio den cuenta, y se les tomp de como han ejercido sus Oficios". Sería absurdo suponer que en los libros se copiasen las Instrucciones generales, con relación a cada uno de los Generales y Al mirantes; no sólo porque eran largas y no podían prever las circunstancias dc cada viaje o campaña, sino también porque lo que el capítulo 3 prevé es la responsabilidad de cada uno eii su propio Oficio.

.41 parecer, confirma esa mi interpretación, la ley 107 del mismo título, dirigida a mayor número de funcionarios y uno de cuyos pasajes dice: "Y mandamos que los dichos Generales, Almirantes, Capitanes, Gentiles-Hom- bres, Entrenidos, Oficiales, y Ministros, luego que se presentaren, con sus títulos, en la Casa de Contratación dc Sevilla, guarden, y cutnplan lo sobre dicho, y lo contenido en sus Instrucciones, y de ello se tome por testimonio". La ley citada prohibe: en sustancia, que las personas incncionadas en ella contraten en las Indias, ni en los viajes. Las palabras que subrayo crco que aluden a las mismas Instrucciones individuales de la ley 3 ; pero reconozco que también podrían significar las Instrucciones generales relativas a cada

" De esta especie de fuente de derechos y obligaciones. trataré m& adelante.

70 RAFAEL ALTAMIRA

oficio o cargo, aunque las razones expuestas con motivo de aquéllas puedan también aplicarse aquí.

Más seguridad ofrece, a mi parecer, con respecto a la dicha interpreta- ción, la ley 114, cuyo epígrafe dice: "Que teniendo los Generales aviso de Corsarios o Armada enemiga, antes de salir de los Puertos hagan Junta, y resuelvan". El final de su texto es como sigue: "y así se guarde y execute, aunque sea contra lo que por Instrucciones hubiéremos ordenado a los Ge- nel-ales". Estas Instrucciones no pueden ser más que las especiales para cada viaje, dadas a los respectivos Jefes de las flotas. Añado que esa ley procede del capítulo 87 de una Instrucción.

Lo mismo digo con referencia a la ley 56, concebida en estos términos: "Mandamos a nuestros Capitanes Generales de las Armadas y Flotas, que en llegando a Portobelo, luego, y sin dilación alguna envíen a nuestra Au- diencia Real de Tierrafirme la Instrucción y Cédulas que lleuaren, y las que se les enuiaren concernientes al viaje. . . y al Presidente y Oidores de la dicha Audiencia, que uistas, las hagan copiar sin dilación."

Por lo que toca a los Oficiales Reales, la ley 82 del título antes mencionado ratifica la existencia de Instrucciones especiales, al decir que usen y ejerzan sus oficios "libremente, conforme a sus Instrucciones, Ordenanzas, y Provisiones que tienen."

La materia del reclutamiento de soldados, de que trata el título veintiuno, siempre en el mismo Libro noveno, no contiene más ley pertinente al grupo actual, que la 40, en dos de sus pasajes, a saber: "que los Capitanes cumplan con efecto en rehacer la gente que les faltare, y las instrucciones que se les dieren para levantar sus Compañías, y la que el Capitán General de la Corta de Andalucia les hubiere dado". No cabe duda que la distinción hecha entre aquéllas y esta Instrucción, expresa bien que las primeras son las procedentes de la Administración Central, o sea, del rey. Así lo confirma el otro pasaje al decir: "y en lo que toca a la primera muestra que hubiere de tomar (el Comisario de conducta) a cada una de las Compañías, executará, y hará que se execute lo contenido en las Instrucciones que de Nos tnvieren los Cafitaner, y en ellas irá declarada la orden que se debe tener, y executar."

Fuera ya de la Recopilación, es frecuentísimo hallar Instrucciones especiales dirigidas a funcionarios de determinados centros o servicios: p. e., los Oficiales Reales de la Casa de Contratación; los Oficiales de Hacienda y otros en tal o cual localidad colonial; a un solo Presidente de Audiencias o a un Gobernador etc. De todas ellas he dado testimonios documentales en

LEGISLACION COLONIAL ESPAflOLA 7 1

mi colección de Documentos primitivos de la colonización española: en el Estiidio sohre los Ccdularios, y en el de la Autonomía y descentralización legislctiua.

c ) V ~ a m o s ahora alsunos pjemplor de las Instrnccioner especiales dadas por las Autoridades subordinadas nl rey.

Los Generales de Armadas y Flotas gozaban en este punto de un margen muy amplio en correspondencia con sus actividades y su respnnsabili- dad en punto a iniciativas impuestas por la índole de aquéllas.

De las Instrucciones que podían dar para y en los viajes, mencionan algunas las sigiiientes varias leyes del título quince:

Lcy 116: "Para mejor acierto del viaje harán los Generales Junta cn la Habana, y con acuerdo de sus Almirantes, y Pilotos Mayores formarán una Insrrt~ccion del uiaje que deben traer, y las qiie todos han de guardar en la forma de pclear siempre que se encontraren enemigos. . . y darán a cada uno su I n s t r u ~ c i ó n " . ? ~

Ley 122 : "De no executar los Generalcs las penas que imponen c n sus Instrucciones, se ha ocasionado, etc."

Ley 133, capitulo 13: "Antes de hacersc a la vela en los Puertos de Es- paña, e Indias, cada Gcneral. . . dará a todos 10.5 C a p i t a n a de los Navíos de Guerra, y Merchantes, instrucciones públicas, con órdenes de navegación, etc."

Ley 133, capítulo 14: Epígrafe: "De las órdenes, e instrucciones de batalla". Texto: "En las mismas Instrucciones darán las órdenes generales de batalla. . . señalari (sic) el lugar que ha de tomar cada Nauio, ctc."

Ley 131, capítulo 15: "Instrucciones para los Navíos de la Costa". En el texto no se encuentra la palabra Instrucción, sino la de orden, voz más genérica. pero que las leyes usaron a menudo como equivalente de otras especiales: según ya diré luego.

Ley 31, título veintiiino: "Caminando el Capitán con la Compaiiía, en- viari delante un furrier. y iin Oficial de ella.. . al lugar dondc al día siguiente hubiere de ir a alojar con su conducta, e in<trucciones originales. . . las quales conductas, e inst~ucciones. . . han de mostrar a las Justicias de aquel lu,qx". Ley 40, mismo título: "El comisario de Infantería. . . Ha de tener particular cuidado de que los Capitanes cumplan con efecto en re-

" Conviene advertir que, según la Academia, el sustantivo "instrucción" y el verbo "instruir" posecn acepciones que podrían ser aplicables a la interpretación de esa l ey 116. Ver las acepciones 3, 4 y 5 d e la palabra "instrucción" y las 3 y 4 del verbo.

7 2 RAFAEL ALTAMZRA

Iiacer la gente que les faltare, y las instrucciones que se les dieren. . . y la que el Capitán General de la Costa de Andalucia le! hubiere dado."

La ley 98, título quince, mismo Libro IX, se refiere en uno de sus pasajes a la obediencia que deben los Generales de las Armadas a "las órdenes de nuestro Capitan General del Océano."

En cuanto a los Virreyes, la ley general que estableció sus facultades gubernativas y legislativas, que es la 2, título tercero, Libro 111, no menciona las Instrucciones como forma especial, sino que usa términos gené- ricos como los "órdenes", "mandatos", "Cartas" o bien "cartas y mandamientos". En otras leyes del mismo título se cita también "Ordenanzas" y otras especies; y sólo en una, la ley 28, se dice: "Ordenamos que los Virre- yes y Oidores, les den ( a los jefes de expediciones de descubrimientos) las provisiones e instrucciones necesarias". Esta carencia de mención no fue sin embargo obstáculo para que los Virreyes diesen a menudo Instrucciones dirigidas a sus subordinados, a los funcionarios que nombraban para las Visi- tas gubernativas, o para las descripciones de los territorios respectivos, asuntos de indios, etc.; como se advierte a menudo en la documentación de cada uno de los Virreinatos. Aplíquese aquí también lo diclio al final de las Ins- trucciones especiales respecto de otros Estudios míos.

3. Con tanta frecuencia como las Instrucciones generales y especiales, se ven citadas en la legislación indiana las Ordenanzas, quizá de categoría superior a aquéllas o, más bien, de superior o más amplio carácter orgánico respecto de las instituciones y servicios del régimen colonial. Examinada his- tóricamente la relación entre ambas formas preceptivas, parece observarse el uso predominante de las Instrucciones en la época inicial de la coloniza- ción (principalmente, durante el reinado de los Reyes Católicos) y de su sustitución después, para ciertas clases de materias o asuntos, por las Orde- nanzas, que en tiempo de Felipe 11 llegan hasta la posición exclusivista de Ovando que en otros lugares hice notar.

En todo caso, las Ordenanzas fueron una clase o forma de leyes de importancia tan admitida por todos, que se las citaba siempre a continuación de las provisiones, las leyes, o las pragmáticas, con preferencia a otras formas, como también he tenido ocasión de señalar varias veces. Por lo mismo, son tan conocidas las Ordenanzas por los historiadores del Derecho indiano, que no es preciso insistir en subrayar su valor jurídico como ha sido necesario hacerlo con las Instrucciones. Con esto podré limitarme a una sumaria enu- meración en los dos grupos que desde luego conviene distinguir: las Orde-

LEGISLACION C O L O N I A L ESPANOLA 7 3

nanras Reales, y las procedenter de funcionorioi y eizcidodes politicas o ad- ministratiuor de la colonización.

Siguiendo mi sistema de apoyar rnis observaciones en la Recopilación de 1680, por ser ésta el Cedulario que mis fácilmente han de Iiallar y consultar la mayoría de mis lectores, la enumeraciiin cniinciada se basará principal- mcnt? en aqiirl código. Otras noticias las Iiallari, qiricn las desre, en los dos otros Estudioi citados anteriormente.

Empipzo por hacer notar la frecuencia con que las leyes de la liecopila- ción por tanto, las disposicioncs anteriores ( a veces rniiy anteriorcs) a 1680, mencionan las Ordenanzas conio fiicnte exclusiva o preferente, sobre todo en la administración dc la jiisticia, sólo precedidas, cuando no van solas, por las lryes jstrictu sensu), ya indianas, ya dc Castilla. Ejcinplos de ese heclio pueden ser: i:iitri: otras muchas, las leyes 72 y 79, título qiiirice, Libro 11. La ley 72, prucedentc de Carlos 1, en 1552, e intervenida por Felipe 11 en 1572, dice: "Mandamos qi!c nuestras Reales .4udiencias no hagan, ni admitan ~ i i i s casos de Cortc en los negocios y pleytos cluc se ofrecieron, de los que por leyel de estos Reynos dc Castilla y Ordenanzas se dispone y ordena". Lcy 79. De Felipe 11 en 1595 y 1596' y Felipe 111, en 1619: "Man- damos a nuestras Kralcs Ai~dicncias, que señalen iin día dc cada semana, en que se vean y detcrmincn causas de Ordenanzas". Ley 134.

a ) Enumrración de 0rdenan:ai Realci

Para las Audiencias: '!' título quincc y siguic~itcs d:.1 1,i'uro 11, así como en varios del Libro 1, el V y el VI . U n breve examen histórico de ellas se encuentra en el Capítiilo quinto, 11, 1, del Análisis de la Recopilación.

Para el Conicjo: títiilos segundo a catorce del Libro 11, principalmente. Como cs sabido, estas Ordenanzas fueron las que primeramente (en 1571) se publicaron aparte.

De patronazgo: título sexto del Libro 1; dieciséis del 11. En este último, la ley 42 cita "una ordenanza antigua del ano 1530."

De difuntos: titulo treinta y dos del Libro 11 y tikulo catorce del IX.

2s Obsérvese que los textos de la Recopilación llaman casi sicrnprc ''Ordenanzas de audiencias" y dc las otras entidades a las que van dirigidas aquéllas. Esta manera de designarlas pueden confundirlas los quc daban las autoridades coloniales en cuestión.

74 RAFAEL ALTAMZRA

Para el Colegio de los niños pobres de México: Ley 14, título veintitrés, Libro 1.

De Secretarios del Consejo: Ordenanza de Felipe 11 dada en Torre de Lodones a 6 de Marzo de 1597: ley 6, título sexto, Libro 11.

Ordenanza cuya materia no puedo aún precisar: "Ordenanza de Toledo 62 a 25 de Mayo de 1596" citada en la ley 133, título quince, Libro 11. Podría ser de las Ordenanzas generales de Audiencias, de ese año, como parece suponer la ley 9, título dieciséis, mismo Libro; pero la ley la., título doce, Libro IV, parece contradecir ese supuesto al citar en aquella fecha y lugar, una Instrucción; y que la ley 5 vuelve a citar una Ordenanza, pem no dice que sea de audiencia^.^"

De Receptores de las Audiencias: titulo veintisiete, Libro 11. No estoy seguro de si se trata de Ordenanzas especiales para ese cargo, o de las generales de Audiencias.

De contadores de Cuentas: título quince, Libro 111.

De poblaciones: títulos primero a séptimo y el doce, Libro IV. También esporádicamente, en otros.

De la ciudad de La Habana: Ley 22 , título doce del mismo Libro; pero no es seguro si se trata de Ordenanza Real o de Ordenanza municipal, que el monarca deroga en parte. La fecha de la ley es de 1629.

De la Alhóndiga de México, 1583: título catorce, libro citado.

Del seruicio personal de los indios. La ley 13 del título diecinueve es la primera que menciona una de las Ordenanzas (la 14) de esa materia, con la fecha de 1601; pero el lugar propio de esas Ordenanzas es el título doce del Libro VI que lleva el epígrafe: "Del servicio personal", donde se ve

Los datos completos de esas dos leyes, por lo que interesan a la presente cuestión, son así: La ley la. dice: "D. Felipe 11 en cap. de Instrucción en Toledo a 25 de Mayo de 1596"; y la ley 5 : "D. Felipe 11 Ordenanza de Audiencias de 1563, y Ordenanza 58, en Toledo a 25 de Mayo de 1596". Si ésta fuese de Audiencias, es de creer que lo hubiese dicho la cita, puesto que el silencio se presta a equivoco. Pudo, pues, ser una Ordenanza de otra materia conexa. Lo que no cabe duda es que hubo, en la misma fecha, Ordenanzas y una Instrucción.

LECISLACION COLONIAL ESPAmOLA 75

que hubo dos textos de ellas: una de 1601 y otro de 1609 (leyes la., 6, 20, 21; verosímilmente, 27 y 28, y quizá también 30, 31, 40, 42 y 45 a 48). En cambio, la 11 nos plantea un problema al citar como fuente suya una Orde- nanza 6 de Carlos 1, sin mención de fecha.

Del ensaye y fundición del oro y la plata: titulo veintidós del Libro IV. Incluye unas Ordenanzas completas (25 en total) para los Ensayadores del Perú, dadas por Felipe IV en 1649-1651. Las leyes 6 y 14 citan otras Orde- nanzas de Felipe 11 en 1579.

Ordenanzas de la M o n e d a : titulo veintitrés, mismo Libro. Se utilizaron para ese titulo tres diversas Ordenanzas: dc 1535, 1566 y 1620 (leyes 6, 8, 12, 13, 15, 17 y 18). La ley 7 dcl titulo veinticuatro, en que continúa la misma materia, cita otras Ordenanzas dadas por Felipe 111 en 1618.

De pesquerias de perlas: título veinticinco, leyes 4 a 7, 10, 11, 13 a 15, 17 a 19, 21 a 25, 27, 28 y 31 a 47. Pero se trata de diversas Ordenanzas: unas, las más antiguas, de Carlos 1, en 1527; otras, de Felipe 11, sin fecha; otras, sin indicación de a quién pertenecen, y una de éstas (la 23), con la rúbrica de "capítulos de Ordenanza".

Ordenanzas fiara la Mesta: título quince. Hechas "con orden de don An- tonio de Mendoza, nuestro Virrey", por la ciudad de México, y confirmadas por el Emperador en 1542; leyes la. a 16.

Ordenanzas de la Audiencia de Tierrafirme. Ley 34 del titulo octavo. Dice así: "D. Felipe 11 Ordenanza 16 de la Audiencia de Tierrafirme, en Monzón de Aragón a 4 de Octubre de 1562, y en Toledo a 25 de Mayo de 1596. La 35 cita el No. 158 de las mismas Ordenanzas, o tal vez de Orde- nanzas generales.

Ordenanzas de Madr id: Ley la. del titulo once, que se refiere a las re- cusaciones de jueces: "Ordenamos " mandamos que acerca de esto se guarden las Ordenanzas de Madrid, hechas el año de mil y quinientos dos."

Ordenanzas relativas a los Iueces Letrados de la Casa de Contratación: ley la. del titulo once (1583). En el mismo título, ley 5, Ordenanzas de los Jueces de Canarias (1569 y 1571).

Ordenanzas sobre diferentes materias de Indias. El Libro VI, como es

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sabido, está expresamente dedicado a la legislación referente a lo5 Indios; lo cual quiere decir que la mayoría de sus leyes deben proceder de las varias Ordenanzas, Pragmáticas y Leyes (aparte las Instrucciones) que acerca de ellos dieron los diferentes reyes de la Casa de Austria. Sin embargo, no todas ellas señalan esa procedencia, lo cual nos obliga aquí a limitarnos a las que contienen ese señalamiento. Por otra parte, y como ya dije anteriormente, la d~fectuosa distribución de materias de que adolece la Recopilación de 1680, hizo que en otros de sus libros se encuentren muchas leyes que de- berían figurar en el VI, no pocas de las cuales son de primera importancia. En este apartado de las Ordenanzas, ya hemos citado algunas de ésas.

Veamos ahora las que ofrece el Libro VI, con exclusión de las que van antes consignadas, como la del Servicio personal.

De 1618. Título tercero, leyes 12 y 13. La 12 nos da la fecha de 10 de octubre 1618, la cual se repite en las Leyes 17 y 18, si bien éstas no citan Ordenanza alguna. Si las reputamos, no obstante, como del mismo origen que la 12, habría que añadir a este recuento la 16 y también la 13.

De 1523, 1528 y 1543: Ordenanzas referentes a los tributos y tasas de los Indios: leyes la., 21, 34 y 48 del titulo quinto.

Ordenanzas sobre los Protectores de Indios. La ley la. del titulo seis menciona "las órdenes antiguas, por las quales se mandaron quitar, y suprimir los Protectores", y las deroga, mandando a continuación, a las autoridades coloniales, que "les den instrucciones y ordenanzas, para que conforme a ellas usen, y exerzan". La palabra órdenes que se encuentra al comienzo de la ley, puede indicar lo mismo instrucciones que ordenanzas, como ya di- ré más adelante. La ley 2 del mismo titulo (que ya cité en el apartado de las Instrucciones) piescribe que las que se den para los Protectores se acomo- den "a las ordenanzas, que hizo el virey D. Francisco de Toledo": con lo que incorpora éstas a la legislación general indiana.

Respccto de los repartimientos de Encomiendas y Pensiones de Indios, la Recopilación aprovechó en el título octavo Ordenanzas ya citadas antes, como las de Poblaciones y las de 1618. La ley 3 del noveno, que trata especialmente de los derechos y obligaciones de los encomenderos, cita la Orde- nanza 1 de 1536, y la 20, otras de 1528; mientras que la 16 y 21 repiten las de 1618. La ley 25 añade la Ordenanza 2 de 1543 sobre la misma materia.

Acerca "del buen tratamiento de los Indios", la ley 16 del titulo diez cita la ordenanza 11 de 1528.

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El titulo trece menciona y ratifica en su !ey 26 la vigencia de unas ordenanzas anteriores a 1601 que tratan del servicio de boga en rl Ilío grande de la Magdalena. para el que ordena sustituir los indios por nesros.

El titulo catorce traslada en su Icy 2, al parecer íntegra, la "ordenanza dc !a C:oca". El liso del singular que esta Ipy Iiace, es rarísimo. Los diferentes pirrafos dc la Ordenanza carecen de 1iuiiie1-acidn. La ley lleva dos apén- dices o cornplemcntos q ~ i e claramente aiiaden prtwptos niii:vris dados en varias fechas (15611 a 137-1). 1.a Ir" 3, dr. 1563 parece cumplir la inisma linalidnd.

El títiilo diecisiete contiene un ti-aslado, dividido cn 13 !eycs, d r las Ordenanzas dadas por el Oidor .?lIaro para los indios de Tuc~irniii, Para- guay y Río dc la Plata, qiie Felipe 111 ratifircí en 1618.

Er; el Libro VI1 encontra1:ios tan sólo los datos siguientes: En 1.1 tiriilo ~xiriieio <le !os Prcsqiiisidores, la cita de una "Ordenanza". tamhién en sin- gi;lai.. de 1563 (ley 6 ) . Cor:io cn la ¡:,y 1 sc iíicnciona "la Ordcnariz~ 15 de Aiidiciicias de 1563", siirge la diida de si s i trata 6i:l iiiismo :riipo o de iina Oidenanza aparte. Lo rigiilar Ii~ihiese sido citar r:l iiíinii:ro, como lo :irscr, 1;' Ir)- 4. En i.1 titiilo cinco. la !er 12 ordena que "las Ciudades, Villas y l,ugarris, cada iina en sii jurisdiccií~n, hagan Ordenanzas". accrca de los neoros qiie andan por las calles de noche.

El Libro VI I I , consagrado a la Hacienda. contienr, por el contrario, bastantes citas de Ordenanzas.

Dc coritnd1~7ia.r dc Cucntai: tÍiiilo primero. leyes 1 a 68. Unas de esas Ic-yes proceclen de las Ordenanzas de 1605 (hasta la 57) ; las otras, de las de 16CI9. Liicgo siguen leyes sueltas, sin mención de ordenanzas.

Oiriena~zzas de Hacienda Real. Desarrollada esta materia en varios títu- los (tercero, cuarto y scxto). Ordenanzas de 1579: leyes 2 y 11 del tercero; 1, 0, 4 ~ j y 65 del cuarto; 1. 2, 8 :" y 13 del sexto. Ordenanzas de 1596: ley 6 drl tercero. Ordenanzas de 1572: leyes 20, 33, 45, 64, del cuarto. Ordcnanzas de 1.554: leyes 5 y 11 del sexto. Las Ordenanzas de 1579 no indican mes ni día. .4kiora bien, la ley 39 del titulo cuarto tiene todo el aspecto foi.ma1 de las Ordenanzas ( o Instrucciones y Ilrva la fecha de 9 de Marzo de 1597.

" Esta lcy 8 no da la frcha dc la "Ordenania 5" que rnenrioi;a; prro como la atribuy~ a Felipc 11, autor dr la de 1579, lo más probable cn qiie rsa 5 también es

dc rse año. La Ir? la. rn~nriona la 3, y la 3a., la 1. Debe tratarsr, la falta del año, 1 una distraccion drl recopilador.

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¿Fue un complemento de las citadas antes en los títulos tercero y cuarto? En el título de los "Libros Reales" (en el séptimo), se repiten las Ordenan- zas de 1572 y 1579, y lo mismo en el octavo ("De la administración de la Real Hacienda"). La ley 29 de este mismo título cita una Ordenanza 27 de Contadores, de 1605. Debe ser la misma que en el título primero forman casi todo su texto y que allí son llamadas "de Contaduría."

El titulo diez, "De los quintos Reales", es rico con citas de Ordenanzas: 1572, 1536, 1579, 1550, 1591. Las más abundantes son las de 1579 (leyes 7, 9, 22, 2, 24, 36 a 38, 41 a 45).

Parecida riqueza se advierte en el título quince, referente a los Almoja- rifazgos y Derechos Reales: Ordenanzas de 1544 (ley 6) ; de 1572 (ley 8) ; de 1579 (leyes 20 y 31) ; de 1597 (ley 44). Parte de ellas son, sin duda, las mismas citadas en títulos anteriores.

En el título dieciséis ("Avaluaciones y Afueros") sólo se citan las dos, ya conocidas, de 1572 y 1579 (leyes 4 y 5), y otras, de 1564 (en las leyes

5~ 7) . En el veinticuatro ("De los novenos, y vacantes de Obispados") se men-

cionan la 34 de 1569 y la 38 de 1579. La primera, es nueva y puede ser que pertenezca a las referentes a los Oficiales de Hacienda o a las Cajas Reales.

En la materia de almonedas de cosas pertenecientes a la Real Hacienda (titulo veinticinco), vuelven a utilizarse Ordenanzas de 1572 (ley la.) y 1579 (leyes 2 y 8 ) . La de 1572 se encuentra también citada en la ley la. de Salarios y Ayudas; y las de Toledo, 15 de mayo de 1596, en la 9 del tí- tulo veintinueve.

El Libro IX es tan abundante en Ordenanzas como el VIII, según se ve- rá a continuación.

Ordenanzas para la Casa de Contratación de Seuilla: 9 2 título primero cuya rúbrica es "De la Real Audiencia, y casa de Contratación, que reside en Sevilla". Un gran número de sus leyes procede de Ordenanzas; pero la defectuosa y variable manera de citarlas en muchos casos, plantea una por- ción de dudas. Provisionalmente y, como se verá, a base de algunos supues- tos, alcanzo a precisarlas del siguiente modo:

lo. Ordenanzas dadas por el Emperador D. Carlos y el Príncipe Gober- nador en Monzón de Aragón a 11 de Agosto de 1552; así las cita la ley la. Pero en la 2a. y en la 3a., se las llama (sin fecha) Ordenanzas de la Casa.

U Véase también Capítulo quinta, 11, 3 del Análisis de la Recopilación da 1680.

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Creo poder decir que son las mismas, porque se atribuyen, como las de la ley la., al Emperador y al Príncipe Gobernador. Si esa interpretación es exacta, pertenecerían al mismo grupo las mencionadas en las leyes 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 33, 37, 39, 45, 47, 48, 56, 60, 62, 64, 68, 69, 70, 81, 82, 84, 85 y 87 a 89. Me ofrecen dudas sin embargo la ley 16 porque cita sólo al Príncipe Gobernador "en la 4. de la Casa", después de hxher indicado otra ordenanza del Emperador solo, en 1539. La ley 17 plantea otro problema, pues al decir "Los mismos allí, Ordenanza Y, revela no estar quizá bien emplazada después de la 16, puesto que en ésta no están los dos juntos con relación a una misma Ordenanza. Dado que, en efecto, no estuviese bien colocada la 17, sería lícito creer que se trata de la de 1552. La ley 46, que no he mencionado antes con toda intención, ofrece otra dificultad, puesto que cita la "Ordenanza 10, de la Casa a 11 de Agosto de 1552", y la atribuye, no al Emperador y al Principe Gobernador, sino al "Emperador D. Carlos, y la Keyna Doña Juana". De donde, o se trata de ordenanzas distintas dadas el mismo día, o hay que suponer que en la sanción de unas solas Orde- nanzas intervinieron, en momentos distintos, el Principe y la Reina. No sa- bría decir cu5l de esas alternativas se aproxima más a la verdad histórica.

20. Ordenanzas de 1511. Las cita la ley 14 como de la lieina Doña Jua- na en Burgos, a 11 de Septiembre del año indicado antes.

30. Ordenanzas de 1531, mencionadas como del Emp~radoi sólo en la ley 19.

40. Ordenanza de 1535: parece haber sido dada por el Emperador y el Principe, a 14 de Agosto.

50. Ordenanzas de 1539: leyes 14, 16, 18 y 50. Pero la 11 la atribuye al Emperador solo, y da la fecha de 10 de Agosto; la 16 sigue atribuyéndola a ese mismo monarca; la 18 dice "Los mismos alli, Ordenanza 2 de 1539", y la 50 vuelve a la misma cita de la 11 y la 16, sin indicar el año. Parece pues, que en la 18 estamos en presencia de una errata en cuanto al autor.

60. Ordenanzas de 1555. Su origen lo indica la ley 59 en esta forma: "El Emperador D. Carlos, y la Reina, y Príncipe Ordenanza 34. En Madrid a 11 de Agosto de 1555". Si esta referencia de fecha corresponde a la Orde- nanza, como es posible, la fecha queda averiguada; pero existe una objeción razonable, y es que, por lo común, la fecha se cita antes de dar el número de la Ordenanza, a menos que se diga: "Tal rey en la Ordenanza cual de tal a60 (p. ej.: "El Emperador D. Carlos, Ordenanza 14 de 1539": ley 16). I,o discreto es poner un interrogante en punto a la fecha de 1555, y buscar otra fuente documental. Complica la cuestión, en otro sentido, la cita de la

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ley 63, que empieza como la 59 diciendo: "El Emperador D. Carlos, y la Reyna, y el Principe" y sigue: "Ordenanza 38. de la Casa", que es la deno- minación empleada para las de 1552.

70. 1580. Cuatro Leyes (10, 60, 63 y 69) están basadas en unas Orde- nanzas especiales procedentes de la Visita de Inspección hecha a la Casa dc Contratación por el licenciado Gamboa, cn aquel año. No son esas Orde- nanzas el único ejemplo de este origen de legislación, que se encuentra varias veces en el código de 1680. De ella he tratado en el Capítulo tercero 11, 4 del Análisis. En el título nueve encontraremos más citas de Gamboa y otros.33

80. Quedan por señalar dos leyes que presentan otro género de dificul- tades para su clasificación. La 45 dice en su párrafo histórico preliminar: "El Emperador D. Carlos, y el Principe Gobernador Ordenanza 14. de la Casa. Y la Reina Gobernadora en la 5 de la Casa". La Ordenanza 14 es de obvia clasificación; pero ¿ a qué grupo y fecha de "Ordenanzas de la Casa" pertenece la 5? La ley 90 procede de una Ordenanza 37. de la Casa", sin fecha y emanada de sólo el Emperador: circunstancias, ambas, que no se encuentran en ninguna de las leyes anteriores. ¿Será caso de una referencia incompleta? No es imposible, dados los muchos defectos de esa clase que padece la Recopilación.

Ordenanzas relativas a los Jueces Letrados d e la Casa. La primera cita de ellas se encuentra en la ley 2 del titulo segundo; pero su lugar propio es el título tercero, donde se mencionan ordenanzas de varios años, y una sin fecha. A saber: 1583 (leyes la., 4a. y quizá 5a) ; 1584 (leyes 2 y 3) ; 1558 (ley la.) ; sin fecha (ley 16). La ley 26 menciona la Ordenanza 8 de la visita del Licenciado Gamhoa.

Ordenanzas para el Prior, Cónsules y Universidad de Cargadores: título sexto.34 Las hay de 1554 (leyes 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 28, 33, 34 y 56) ; de 1556 (leyes 12 y 37 a 41) y de 1539 (ley 23). La 35 cita una Ordenanza 14 del Consulado, sin fecha y otorgada por "El Em- perador D. Carlos, y el Príncipe Gobernador"; mientras que las de 1554 son del Emperador y la Princesa Gobernadora, y las de 1556, de Felipe 11 y la

Debo advertir que no es $610 el titulo lo. del Libro IX el que ofrece citas de las varias Ordenanzas dadas a la Cara de la Contratación. Asi p. e. la de 1539 menciona como una de ellas, no sabemos si anterior o no a esa fecha.

" Véase también lo que digo respecto del titulo treinta y nueve.

I.ECISLACIOhT C O L O N I A L ESPANOLA 8 1

Princesa Gobernadora. La 49 nos oirece un nuevo ejemplo de la 1t.y mal colocada, piicsto que dicr : "Los iriisrnos allí, Ordenanza 21", siindo así qiie la Icy preccdcntc no menciona Ordenanza a!guna y sí tres reyes (Felipe 11, Felipe 111 y Felipe IVI cliic no pudicron dar ningiina ley jiintamentc. Ida !ey 51, sin correspondencia con si, :iritri.ior; seiiala sii origen con I:ts sigi:irntcs palabras: "Segunda parte dc la O:.dcnanza 21 del C:onsiilado". Corno csa Ordenanza 21 es la citada en la ley 49' nos encontr?.mos con la inisma difi- ciiltad qiie ésta ~xcscnta. Hay en fin, en estr título, varias lcyes que no inen- cionan Ordenanza alguna, pero que plantian la ciiestión del dociimcnto legal de: que prnccdcn (Ordenanzas: Cédiila, Instrucción, ctc.). La referencia dicr: unas veces, "El Emperador D. Carlos y el Príncipe Gobernador e n

la fzindación del Consulado, cn Valladolid a 23 de Agosto de 1543" (ley 22) ; otras veces, "En la fundación del Consulado" pero con cita dc aquella rnisrna feclia (ley 23) ; otras, nada mis qiie "Fundación del C:oasii!ado" (Iry 3 2 ) , o esta misma frase aiiteponiendo los nonlbres del Emperador y del Princilic Gobernador (Icyi-s 42 y 55) ; y también "Los mismo5 alli" (leyes 13, 15, 46; quizá la 1 7 ) . Las stKialo coma advertencia para una postei.ioi irivestigaci6n que aliora me es imposible.

La matc.ria de A u ~ i i a r (título ocho) contiene tninbién varias O r d e n x - zas. Dc 1573 (leyes 26, 29, 31: 32 y 3 3 ) ; dc 1579 jlcy 2 7 ) ; de 1605 (ley 34) ; dr. 1607 (leyes 25 y 39 y, probrib!rmentc tambicn la 40) , y 1610 (ley 37) . La ley 45 no menciona la fccha de la ordenanza 42 qiie cita, ni la alribiiye a rey alg~ino. De las antcriores hay dos de Felipe 11: la de la Icy 25 dice "Ordenanza 10 de Avería", lo mismo que la 29 y la 31; la de la ley 27 se liniita a escribir: "Ordenanza 14 de 1579". De Felipe 111 hay tres: la ley 34 sólo dice: "Ordenanza 12 de lfi0.i". La 25 y la 39 también contienen la palabra "Avt:ria"; pero no la 37. Con csto veri e1 lector hasta dóndc llega la posibilidad de i~acer afirmaciones en firme.

El titiiln nueve pertenece también a la contribución de Avería (Admi- nistración y cobranza) y por ello viitilve a citar algunas de las Ordenanzas rnrncionadas en el título octavo; pero, ademis, contienc la cita de una Oicienanza de 1575 y otra de 1547 o de 1580 (ley l o ) , una tercera, de 1587 (ley 30) , y otra más de 1576 (ley 35), así como una que es la 6, de la Visita del Licenciado Gamboa (ordenanza 6 ) . Es posible que algunas de las nuevas Ordenanzas que cita el título nueve, no sean especiales de Avcria.

Oidenanras dp los compradores de plata. Ninguna ley del título trece

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las cita; pero la 4a., que es una larga disposición de Carlos 11 a fines de 1678, pudiera ser Ordenanza o Instrucción; a menos que sea ley en sentido estricto, como dice el texto. Volveré a hablar de ella.

Ordenanzas militares. Están citadas en varias leyes y constituyen uno de los casos de penetración del Derecho metropolitano general en la legis- lación indiana, como lo he dicho en la Parte tercera de estos Estudios.

Ordenanzas para los Muestres de Plata. En el título veinticuatro, que es el dedicado a esa materia, la ley 12 cita una ordenanza 9 de 1580. No basta este dato para decidir si pertenece a unas Ordenanzas especiales para los Maestres, o de carácter general dentro de la vida económica a que corresponde el Libro IX. Las demás Ordenanzas que mencionan otras leyes del título, son las de la Casa de Contratación.

Ordenanzas sobre la fabricación de Nauios. Título veintiocho. La ley 22 de este título está formada por una Ordenanza de 105 números o apartados 3s que señalan La forma y manera de fabricar navíos reales y los de particulares. El epígrafe de la ley, que ignoro si existía en el original de que procede o fue inventado por los recopiladores últimos, califica esos nú- meros de "Reglas para fabricar, etc." Pero el breve prefacio que antecede al n" 1 depone contra la exactitud de ese bautizo, puesto que habla de "conseguir y enmendar las Ordenanzas antiguas" y concluye diciendo: "y todo lo que contienen las Ordenanzas pasadas, que por la $resente derogamos, se entienda y quede establecido por éstas, de ahora en adelante, en la forma, y con las limitaciones siguientes". La misma palabra "Ordenanza" se halla repetida en muchos de los números, como, por ejemplo el 104, a su mitad; y al final de la ley 22 se lee: "La señal que aquí se pone es el quarto de codo, de que se hace mención en estas Ordenanzas". La ley 23 comprende varias adiciones y modificaciones de Carlos 11 (las anteriores eran de Felipe 111 en 1618) ; y la ley 25 añade todavía 20 reglas o preceptos referentes al "arquear y medir los Navíos" dadas por ese último rey en 1613 y 1614. El preámbulo de esos 20 números habla de "derogar" (como por la presente derogamos, y anulamos) las reglas, y ordenanzas, que cerca

Una sola vez, si no mc equivoca, en el número 104, se llama a estos apartados "capítulos". La frase dice: "y executar lo contenido en este capitulo". Pero ningún número es calificado a continuación de su cifra, con esa u otra denominación especifica.

LEGISLACION COLONIAL ESPAXOLA 83

de esto se han usado".30 Ese mismo titulo veintiocho cita, en su ley 8, la "Ordenanza 16 de Flotas de 1582.

Ordenanzas relotiuas a la jarcia. Ocho de las 12 leyes del título diecinueve son ordenanzas de esa materia, dadas en 1620.

El título treinta trata dc, las Armadar y Flotas. Menciónanse en ellas las siguientps Ordenanzas: De 1531 (leyes 18 y 35) : de 1535 (ley 19) ; de 1581 (ley 42, q~iizi la 43) ; de 1582 (ley 44) y 1609 (ley 12). Hay además dos ordcnanias sin fecha. de Fclipe 11 (Icyes 31 y 32). En ese titulo treinta y seis, ley 11, se cita la Ordenanza 27 de Armadas, de 1586. En el treinta y dos, que legisla sobre el apresto de las Armadas y Flotas, la ley 5 está tomada de la Ordenanza 2 de 1511, dada po: la reina Da. Juana.

Ordenanzas d e Galga y d e s c a ~ ~ a : título treinta y cuatro. Se citan cn él Ordenanzas de 1534 (leyes 10, 11) y de 1535 (ley 10).

Ordenanzas d e Vis i ta d e nauios: título treinta y cinco. Contiene men- ción de Ordenanzas de 1534 (leyes 1, 14, 19, 22 y 68) y de 1535 (ley 21).

Ordenanzas d e Arribadas. Esa clase de Ordenanzas ya va citada, espo- ridicamente, en títulos que no son de la materia. Así en el segundo, ley 32; en el treinta y cinco, ley 37; y en el treinta y sicte, ley 32; pero donde, como es natural, se mencionan mis es en el treinta y ocho, cuya rúbrica dice "De los navíos arribados, derrotados y perdidos". En él pertenecen a las dichas Ordenanzas, las leyes la. a 7, 13, 15, 16 y, probablementc, la 25. No Ile- van fecha.

El titulo treinta y nueve trata de los Aseguradores, riesgos y seguros d e la Carrera d e Indias. No parece que esta materia haya sido objeto de Or- denanzas especiales, porque las que cita el título son de las generales del Consulado de Sevilla: leyes 1 a 5, 7 a 39. Siguen varias (hasta la última, que es la 58) cuya indicación de origen sólo dice: "Los mismos allí", que pueden ser Felipe 11 y la Princesa Gobernadora en Valladolid a 14 ds Julio de 1556; pero como, a diferencia de las leyes anteriores no incluyen la palabra Ordenanza, ni número alguno, me abstengo de computarlas. Tal vez se trata, una vez mis, de la defectuosa manera de citar tan frecuente

La ley 38 del titulo cuarenta y uno, que es de Felipe IV en 1657 (si los reco- piladorcs citan bien en la 3 2 ) , habla de "las nuevas ordenanzas de fábricas". ¿Se refiere a las de Felipe 111 que cita el titulo veintiocho o a otras, no citadas, de su hijo?

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en la Recopilación. La citada ley 58 es una especie de sanción o promulga- ción de las precedentes, que comienza así: "Las quales dichas Icyes, y ordenanzas e n este titulo contenidas es nuestra voluntad, y mandamos que sean guardadas, cumplidas y executadas, con las declaraciones y limitaciones referidas, etc."

Ordenanzas de los Jueces Oficiales d e Registros de las Islas Canarias: título cuarenta. Se mencionan de varias fechas. De 1567 (leyes 1, 2, 4, 5 ) , de 1566 (leyes 3, 13, 20), y de 1565 (leyes 15 y 16).

Ordenanzas del Comercio: titulo cuarenta y uno. También de varias fechas: 1561 (ley 1) ; 1566 (leyes 2, 5, 10, 13, 15, 22, 26 y 30) ; 1567 (leyes 5, 6 y 28).

Ordenanzas para los Consulados de L ima y México: título cuarenta y seis. Sólo las leyes 2 y 3 llevan fecha: 1627 para las Ordenanzas de Lima, 1604 para las de México. Las demás, se limitan a mencionar su origen, ya de las Ordenanzas de Lima, ya de las de México, sin repetir el año respec- tivo. Talcs son las leyes 4 a la 76 (última del titulo), con excepción de la 67, la 70 y la 73, que no son de Ordenanzas.

4. Leyes, e n sentido estricto. No son muclias las disposiciones califica- das con el nombre de leyes, que se encuentran en la Recopilación: hecho que podrá indicar la escasez general con que se empleó esa denominación respecto de cuyo origen ya adelanté, en párrafos anteriores, una observación general.

Por de contado, no debe confundirse el sentido estricto de esa especie de disposiciones a que ahora me refiero, con el sentido lato según el cual todas las contenidas en la Recopilación se titulan "leyes" y van numeradas así; el mismo Código se apellidó "de Leyes de los Reynos de las Indias". Tampoco hay que dejarse engañar por el hecho de que en el texto de muchas de ellas se diga a menudo: "esta ley", "la presente ley" y otras fórmu- las semejantes, porque con esto se alude a la dicha titulación de ellas, o bien son adiciones y correcciones hechas en los retoques generales realiza- dos para poner el código en condiciones de publicación.

Para eludir esas diversas confusiones posibles, reduzco el grupo de las leyes que ahora voy a examinar a las disposiciones que así van nombradas en los párrafos de origen histórico de las leyes recopiladas. Y lo hago inmediatamente después de las Ordenanzas, no obstante el escaso número de

LEGISLACION COLONIAL ESPAflOLA 85

aquéllas, por la frecuencia con que se las cita unidas ("leyes y ordenanzas" j7) y por la jerarquía protocolaria superior que aquéllas parece tuvieron; aunque en su texto no revelan, por lo general, ninguna formalidad especí- fica, y la autoridad de que procedían (pucs en rigor, no hubo leyes de Cor- t6s en aquellos siglos) era la misma que dictaba las Ordenanzas, las Ins- triicciones y otras especies legislativas de mcnos fuste.

Con la reserva de haber podido pasairne inadvertida alguna otra anterior, la primera ley que lie encontrado es la que menciona en su párrafo de origen la 58, título segundo, Libro 11, quc empieza así: "El Emperador D. Carlos en la ley 6 de 1512". ( Y por cierto que se equivocaron los recopiladores, porque no es la ley 6 sino la 8 ) . La 15 del titulo tercero, mismo Libro, vuelve a citar las de 1542, <:n sii número 1. La 88 del título quince, mismo Libro, dice: "El Emperador 11. Carlos en las nucvas Ieycs de 3342". En la 116 de los título y Libro citados, se Icc: "E1 Emperador D. Carlos en Barcelona a 20 de Noviembre de 1542. Ley 15. de las nuevas". Igual cita, pero de la ley 10, en la la. titulo tercero, Libro 111; y en las 5, 8 y 10 del título trece Libro V, con mención de los númcros 12, 13, 17 y 14 respectivamente. La famosa ley de Malinas (que se menciona varias veces en el texto de disposiciones de la Recopilación), fiie origen dc la ley 4", título octavo, Libro VI. La 62 del titulo dieciséis, mismo Libro, empieza diciendo (después de muchas de Felipe IV dadas en 17 de Julio de 1622 y encaminadas a prohibir el servicio personal de los judíos de Chile) : "Luego que estas nuestras leyes sean publicadas. . ." La denominación de leyes ;pertenece a Felipe IV, en el "Cuaderno del Servicio personal" qiie dio para Chile, o fue palabra introducida por los recopiladores posteriores?

5. Pragmáticas. Sabido es que esta voz designó, durante algunos siglos, una especie de orden o mandato de los reyes y que se diferenciaba de las otras por las fórmulas de su publicación. Debió ser muy frecuente, y de particular importancia en cuanto a su materia, en los siglos de XV a XVII, puesto que en las rcpetidas peticiones de los procuradores en Cortes para que se recopilasc el Derecho Castellano, se las menciona siempre como algo

" Un rjemplo interesante es la ley 58 del titulo treinta y nueve, que cité antes y que, como recordará el lector, empieza diciendo: "Las quales leyes, y ordenanzas en este titulo contenidas", a pesar de que de las 59 quc lo forman, 58 son ordenanzas, y una sola (la 6 ) es disposición suelta, del mismo Felipe 11 que dio aquéllas. ¿Acaso la palabra leyei fuc añadida por los recopiladores posteriores por precaución muy pro- fesional, de citar el nombre g-eneral que llevan en el código las di~posiciones de que se compone?

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aparte de las "leyes", y se insiste en que la recopilación deseada las compren- diese." En oposición con esa actitud, es curioso advertir, como los lectores recordarán, que en la enumeración de conjunto de las fuentes legales que hizo la ley la., título primero, Libro 11 de 1680, no aparece el nombre de Pragmática. Lo mismo ocurre con el resto de las leyes de ese título, cuyo epi- grx.fe es "De las leyes, Provisiones, Cédulas y Ordenanzas Reales", no obs tante proceder de diferentes reyes y de fechas muy apartadas entre sí.

Pero la denominación no estuvo enteramente ausente de los textos reco- pilados. Se encuentra en ellos de vez en cuando; y en algunos casos, con la confirmación de vigencia respecto de ciertas pragmáticas. Ejemplos de ello son las leyes siguientes. Ley 177, título quince: de "Felipe 11 en capítulo de carta de 1562. Para que se excusen los excesos, que ha habido en el gasto de los lutos.. . Mandamos que en los casos que sucedieren, se guarde la Pragmática, que cerca de ello de esto se dispone". Ley 19, título veinticinco, mismo Libro: "D. Felipe 111 en Aranjuez a 15 de Mayo de 1606. Ordena- mos que nuestros Vireyes, Presidentes, y Audiencias no acrecienten salarios por la administración de penas de Cámara, y guarden las Pragmáticas y Or- denanzas, y las demás leyes Reales". Ley 17, titulo treinta y uno: "D. Felipe 11 en S. Lorenzo a 11 de Marzo de 1576. El Oidor Visitador visite a los Es- cribanos Públicos. . . y sepa como han usado y usan sus oficios, si en el exercicio han guardado y guardan las Leyes, pragmáticas y Aranceles de estos Reynos, y de las Indias".

Queda por averiguar en qué medida las pragmáticas entraron en la masa de leyes indianas y en relación con las otras formas legislativas. Provisional- mente, y con referencia a la Recopilación, puedo adelantar que, hasta ahora, no he encontrado en los párrafos del origen de las leyes ninguna disposi- ción calificada con aquel nombre. De su simple mención al lado de otras formas y sin el carácter preceptivo concreto que acabamos de ver en las tres leyes antes citadas, hay algunos ejemplos, pero muy escasos: como el de la Ordenanza 2 del Consejo (ley 2, titulo segundo, Libro 11) que, en la enu- meración de las disposiciones que podía "ordenar y hacer con consulta" aquel Cuerpo, comprende "las Leyes, Pragmáticas, Ordenanzas y Provisiones Ge-

" Véase, para esto, mi monografía sobre PoralelUrno y sincronismo de la Rcco- piloción del Derecho cartellano y el d c Indiar. Conviene añadir aquí que contempo- ráneamente con las peticiones de Cortes (1523 en adelante) a que aludo, se compusieron dos colecciones especiales de Pragmaticas: la de Andrés García del Burgo, que citó Pinelo, y otra, anónima, de que Medina mencionó, en su Biblioteca Hispanoamc- ricana (tomo VII, nv 108), la segunda edición impresa en 1540.

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nerales y particulares". Por lo general, sólo se mencionaron las Leyes, Cé- dulas, Provisiones, Instrucciones y Ordenanzas, así como las Cartas.

6. Prouiriones. Esta palabra tuvo dos acepciones principales: una que expresaba cl acto, y el titulo, de nombramiento para un cargo público, o la concesión de una merced; otra, que indicaba cierta forma o especie de dis- posición legislativa que podía emanar del Rey, del Consejo de Indias y de otras autoridades (1) . Es esta segunda acepción la que nos importa ahora; aunque, como ya liemos visto en el número 1, los titulos pudiesen contener normas legales.

Desde luejio, y como antes advertí, son muchísimos los casos en que las leyes indianas, en sus enumeraciones de las fuentes del Derecho, mencionan las Prouiriones. Pero me limitaré, para la presente finalidad, a citar las leyes rccopiladas que proceden de esa forma legislativa, o que definen alguna de sus variedades.

Leyes 116, 117 y 118, título quince, Libro 11. Ambas tratan de las prouiriones que despacharen las Audiencias. La 116 se refiere, en general, a toda clase de "cartas y provisiones" despachadas por aquéllas: "Es nuestra voluntad que las cartas, provisiones u otras cosas que se proveyeren, se despachen y libren por titulo nuestro, y con nuestro sello Real, las quales sean obedecidas y cumplidas como cartas y prouisiones firmadas de nuestro nombre". La 117 también habla en general de "las cartas y provisiones que las Reales Audiencias despacharen en nuestro nombre" a "los Gobernadores, Alcaldes, Mayores y otras Justicias". La 118 ordena que "si sobre el cumplimiento de ereciitorias y provisiones emanadas de la Sala del Presidente y Oidores de nucstras Audiencias de Lima, y México. . . sucedicren algunas muertes o delitos, la averiguación de ellos" "pertenece a los Oydores". Nótese cómo esta ley señala netamente la diferencia entre executorias y prouisiones, cosa que también hace la 117; y la acepciln amplia de aquéllas, más allá de las sentencias propiamente dichas.

La ley 137 del mismo título y Libro habla de una "p~ouis ión ordinaria" en los casos de "pleito por vía de fuerza de Juez eclesiástico de la Ciudad de Cartagena".

La 138 dice, a propósito de provisiones en causas de Indios, que "Somos informados, que algunas Audiencias han despachado provisiones, practican- do con los Indios lo mismo que con los Españoles.. . en lo qual reciben los Indios mucha vexación. . . mandamos a los Presidentes y Oidores, que e n la forma de despacho de las prouisiones guarden lo que hasta ahora se ha estilado".

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Ley 149, título quince, Libro 11: "Que las Audiencias no den prouisiones, generalmente, exhortando a los Prelados a que no procedan con censuras. D. Felipe 111 en Almada a 1 de Junio de 1619. Porque algunas veces se despachan provisiones a instancia de los Fiscales de nuestra Audiencia, exhortamos a los Prelados a que no procedan con censuras, sino en casos graves, y no expresan (sic) ni hacen (s ic) mención en ellas de los casos en que se han excedido: Mandamos a nuestras Audiencias, que no den tales prouiriones, y quando se ofreciese guarden lo que está dispuesto por las leyes que de esto tratan". Cabe pensar si esas leyes eran las que reglamentaban las facultades de los Prelados en punto a las censuras, o las que cstahlecian el procedimiento para expedir provisiones.

Ley 6, titulo cuarto, Libro VIII : "D. Felipe 1111 en Madrid a 25 dc Enero de 1634. D. Carlos 11 y la Reyna Gobernadora. Para reconocer los 'Contadores de Cuentas las fianzas de Oficiales Reales, despachan prouisiones, dirigidas a los Gobernadores, y Corregidores, y éstos compelan a los Ofi- ciales Reales a que si fueren muertos, ausentes, o fallidos de su crédito, las den nuevamente en la cantidad que les pareciere, a satisfacción de sus compañeros".

La ley 2, título quinto del Libro citado, no sólo nos da noticia de provisiones emanadas dcl Consejo de Indias, sino que ella misma procede de una de esas: "Provisión del Consejo de 9 de Junio de 1584". Lo mismo ocurre con la ley 49, titulo quince, Libro V : "D. Felipe 1111 en Madrid, a 16 de Abril de 1635, en provisión del Consejo consultada".

Por último, la ley 24, titulo 11, Libro 11, no sólo nos hace saber claramente que el rey daba tambii-n firovisiones (cuya forma seguramente no seria la de sentencia o ejecutoria), sino que también nos advierte la existencia de prouuiones retretas: "D. Felipe 11 en la Ordenanza 16, de el Consejo. Y D. Felipe 1111 en la 24 de 1636. "Los del Consejo de Indias procuren siempre dar órden, que nuestras leyes y provisiones, que de aqui adelante diérernos, se publiquen donde y quando convenga. . . salvo si pareciere que alguna prouisión sea secreta, porque en tal caso mandamos que no se haga publicación".

Conviene también citar la ley 25 de los mismos título y Libro, porque expresa otra acepción, sino de la palabra "provisión", del verbo correlativo, y nos ratifica la significación especial de técnica legislativa que tuvo aquélla según prueban las citas anteriores, a la vez que nos pone en guardia respecto de una generalización que sería completamente errónea. Esa ley 25 dice que el Consejo procure saber cómo se cumple y ejecuta lo proveido, y ordenado


por Nos, y castigue a quicn 110 lo guardare. D. Felipe 11 en la Ordenanza 8. de el Consejo. D. Felipe 1111 en la 25. de 1636".

El texto es cxactamente el dc la Ordenanza 8 de 1571 : "De poco fruto y provecho scria el continuo cuidado que tenemos y mandamos poner en proueer cosas acordada5 y convenientes para el buen gobierno de las Indias, si en la execución y cumplimiento de ellas hubiese remisión; o neg!igencia, por lo cual los de nuestro Consejo dr Indias procurcn siempre saber y entender como se cumple y executa lo proveido y ordenado por Nos".

7. Cédulas. Como en las otras formas legislativas examinadas antes (ex- cepto las Pragmáticas, que fueron cxclusivas de los reyes), las cédulas pudieron ser dadas, y se dieron, por diferentes autoridades? comcnzando por el monarca. Veamos algunos ejemplos de ellas, incluyendo sus dos variedades: "Cédulas y Cédulas acordadas".

a ) Reales. Ley 13, titulo trcs, Libro 1: "Cédula de 23 de Febrero de 1619". Ley 5 del titulo cuarto: "Cédulas del 4 dc Septicmhre de el dicho año" (1652). Ley la. titulo quinto: "D. Felipe 11 en Madrid Cédula dc 18 de Octubre de 1569". Ley 4, titulo scgundo: "La Princesa D. Juana Go. bernadora de estos Reynos en Valladolid, Cédula de 16 de Abril de 1559". Ley 5, mismo titulo: "D. Felipe 111 en Cédula de 1 de Abril de 1601". Del Libro 11: Ley 11, titulo primcro. Comienza diciendo: "Porque mandamos despachar alguna Cbdulas para ne,oocios de gobierno, y causas criminales, que por ir dirigidas a Presidentes y Oidores", eic. Hay pucs designación de dos especies de cédulas ratione materiae. La ley es de Felipe 11, en 1571. Ley 4, mismo titulo: "D. Felipe 1111. . . en Cédulas de 7 y 14 de Noviembre de el dicho año" (1631). Ley 3, titulo siete: "D. Felipe 1111. . . por Cédula de Zaragoza a 18 de Septiemhre de 1646". En la Nota final del título dieciséis hay, primeramente, la cita de una cédula de Felipe IV "consultada con su Magestad" (por lo tanto, sugerida por el Consejo) y dada por esta en 1" Octubre 1645; y luego, otra disposición de Carlos 11 en 1 de Junio de 1676, que parece también ser cédula.

Ley 5, titulo treinta y tres, "D. Felipe 11. . . rn Cédula de 28 de septiembre de 1587". Ley 2, título segundo, Libro VII I : Su texto es la apli- cación a las Indias de un capitulo de Cédula despachada el año de 1626. La Nota puesta al final del título veintitrés, mismo Libro, cita tres Cédulas referentes a los azogues, de los años 1675, 1678 y 1679. Ley 9, titulo veintiséis de igual Libro: "D. Felipe 11. . . en el cap. 2. de la dicha Cédula del Bos- que de Segovia". Si no hubo error por parte de los recopiladores, esta Cé-

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dula debe ser la misma disposición que, sin darle el título de cédula, y con fecha de 23 de Septiembre de 1565 "en el Bosque de Segovia", se cita al comienzo de la noticia histórica de esta ley 9, y que también figura en la ley 6 del mismo título.

La ley 2, título 3, Libro VIII, ofrece una redacción, en sus primeras 1í- neas, me suscita la duda de si trata de dos especies distintas de ley, o, por el contrario, de dos momentos y actos de una misma decisión, a saber: la del nombramiento de cada uno de los oficiales de la Real Hacienda. El texto dice: "Nuestros Oficiales guarden y cumplan las Provisiones y Títulos, que de Nos tuvieren para el uso y exercicio de sus oficios".

La ley 11, título veintiocho del Libro VIII, nos da testimonio de las Cé- dulas que tenía facultad de dar el Consejo, o que por lo menos desfiachaba él después de firmadas por el rey. La frase pertinente al referirse a los títulos legales para realizar gastos de la Real Hacienda, cita estas dos fuentes: "leyes de esta Recopilación, o Cédulas despachadas por nuestro Consejo de Indias". La Nota con que termina el título cuarto del Libro I X recuerda la deroga- ción de una cédula de 6 de Septiembre de 1666, por "otro Despacho, consultado en 23 de Septiembre de 1679". Nótese esta aparente equiparación de una cédula y un despacho, de que hablaré nuevamente más adelante. Tam- bién la Nota final del título quinto, mismo Libro, cita una Cédula de su Ma- jestad, de 20 de Octubre de 1677, que consintió una excepción a lo mandado por la Ordenanza 191 de la Casa de Contratación. La ley 6, título veinticinco de igual Libro, expresa la existencia de "Cédulas particulares" relativas a la fabricación de Navíos, no obstante las Ordenanzas sobre esta materia que ya conocemos. La 56 del título quince, siempre del mismo Libro, nos da a conocer las Cédulas personales o circunstanciales que llevaban los Ca- pitanes Generales de las Armadas y Flotas, aparte la Instrucción de que ya hablé en el lugar oportuno.

Es interesante tener en cuenta la gran variedad de asuntos que se legis- laron por medio de cédulas. Desde luego, las derogaciones y excepciones de leyes de diversa especie, corno se ve en las últimas citas del párrafo anterior. En cuanto a las Cédulas de los Libros 1, 11 y VIII, se refieren respectivamente, a las siguientes materias: condición para que se conceda vino, aceite y Doctrina; administración de los Hospitales que tenían a su cargo los Re- ligiosos del Beato Juan de Dios; sobre el respeto debido a los lugares Sa- grados, Ministros Eclesiásticos y la inmunidad de las Iglesias; vecinos En- comenderos obligados a contribuir para la fábrica de Iglesias Parroquiales; participación de la Real Hacienda en los gastos de edificar iglesias; compe-


tencia del Consejo de Indias en las fuerzas Eclesiásticas; envio de executorias a Indias por el Tesorero del Consejo; que el parecer en las informaciones de méritos lo escriba uno de los Oidores y lo firmen todos, el Presidente y el Fiscal; necesidad de dar previamente cuenta de su oficio anterior para ser admitido a plaza del Tribunal de Cuentas; distribución y precio de los azogues; y que no se paguc salario de la Hacienda Real a ciertos funcionarios. Ya veremos, en otro capitulo, la importancia q ~ i c pueden tener estas com- probaciones.

b) Cédulas de Virreyes. Ley 50, titulo quince, Libro 11: "Las Reales Audiencias subordinadas a los Vireyes de Lima y México, guarden y Iiasan guardar y cumplir las Cédulas, o Despachos, que como Vireyes de sus distritos le5 enniaren e n materias de gobierno, !perra y administración de nuestra ]<cal Hacienda, sin remisión".

8. Ordenes. Coino la palabra Ley, esta de Orden u Ordenes se usó tanto cn la acepcióri latisima de todo lo que mandaban las autoridades,:" como en la concreta de una especie o forma de mandato emanado de aquéllas, desde cl rey al último funcionario con jurisdicción legislativa o ejecutiva. Es sólo csta segunda acepción la que ahora nos interesa.

Ley 30, titulo segundo, Libro 11: "D. Felipe 111 en la dicha Orden, dada cn Madrid a 16 dc Marzo de 1609". Pero en ese titulo no existe ninguna ley anterior a la 30 que autorice las palabras "en la dictia Orden". Sólo se citan (en leyes anteriores y posteriores a la 30) ordenanzas de aquel año. Ley 78, mismos titiilo y Libro: "D. Felipe 111 por órden dada en Madrid a 13 de Abril de 1627". Ley 4, titiilo diecinueve, Libro VIII. En su texto recuerda tres órdenes de Felipe IV acerca del pago de la Media anata, respectivamente fechadas en 22 de Mayo de 1631, 28 del mismo mes y año, y 6 de Noviembre de 1642. Cita luego otra disposición, pero sin calificarla, de 17 de Febrero dc 1649, en que abrogó la orden de 1642. MAS adelante, el texto dice (ejemplo de la falta de precisión tEcnica en las referencias legales) : "Y porque para la mayor inteligencia de este dercclio, desde su imposición se formaron diferentes reglas, ajustadas a las órdenes y resolucione nuestras, dadas hasta aquel día, que algunas están derogadas, y otras aumentadas, con ocasión de la ocurrencia de negocios, y casos particiilares, que se han ofre- cido: "' y en el dicho día de diez y siete de Febrcro se modificaron, etc.". Si-

'"Ejemplos: Icy 10; titula dicciséir, Libro 11; la fórmula corrirnte drl rry "Man- da y ordeno"; o "Mandamos y ordenanior", etc.

Obsérvese la importancia de esta caplicación d r l casuirmo legal.

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guen once reglas fechadas en 1664, es decir, todavía en el reinado de Fe- lipe IV.

La ley 12 de título dieciséis, Libro 11, menciona en su epígrafe ciertas órdenes que podían dar los "Vireyes, Presidentes, o Gobernadores de Audien- cias" respecto de los Oidores, Alcaldes y Fiscales.

La 40, título veinticinco, Libro IX, se califica asimisma de orden: "El Comisario de Infanteria. . . guarde la órden siguiente". El epígrafe, que es de los recopiladores, dice: "Que el Comisario de conducta guarde la orden que se da por esta ley", donde la palabra órden pudo haberse usado con sentido muy general, mientras que la de ley no tiene más valor que el de la voz adoptada para designar cada miembro o disposición del código, como ya dije.

La ley 59, título treinta y seis, mismo Libro, procede de una "orden dada al Consejo en Valladolid a 25 de Agosto de 1600".

En la la., titulo sexto del libro citado, empieza un grupo de órdenes emanadas del Consejo de Indias. La ley sobredicha, dice: "D. Felipe 111 por órden del Consejo en Madrid a 27 de Noviembre de 1630". Esa misma orden se repite en la ley 27 del mismo titulo. La 18 del título siete proviene de "D. Felipe 1111 por órden del Consejo en Madrid a 13 de Junio de 1631". La 23, también del rey mencionado "por órden del Consejo en Madrid a 2 de Agosto de 1633". La 8 del titulo nueve cita, entre sus fuentes, otra disposición de aquel monarca "por órden del Consejo en Madrid a 29 de Abril de 1634". La 3, título treinta y cinco, otra más "de el Consejo en Ma- drid a 21 de Enero de 1631". Y la 19 del título tercero, Libro 111, nos revela la existencia de "órdenes secretas", dirigidas a los Virreyes: "las órdenes secretas que de Nos llevaren".

9. Decretos. Aparte los Reales, que han subsistido hasta fecha reciente, conocemos los del Consejo y los de Virreyes.

Ley 16, titulo segundo, Libro 11: "D. Felipe 1111 por Decreto de 19 de Ahril de 1628". Otros Decretos de diferentes fechas y del mismo rey, y mencionan las leyes 17 al 21, 29, 31, 34, 39, 40, 43 a 48, 52, 63, 64, 73 a 75, 80 y 81 y Nota final del mismo título. Ley 3 del título tercero: "D. Felipe 1111 por Decreto de 12 de Noviembre de 1628". La 11 cita otro de 16 Mayo 1630. La 14, título sexto, se funda parcialmente en un 'Decreto de Madrid a 15 de Junio de 1632"; la 25, en el capitulo 12 de otro Decreto de 1625 (sin día ni mes), y la 27 en el de 30 de Septiembre de 1628. El Decreto de 1625 no es el único que estuvo dividido en capitulas. Ley 13, titulo veinticuatro, Libro IX: "D. Felipe 1111 por Decreto en Madrid a 17 y 28 de Ju-


nio de 1624". Ley 25, título treinta, mismo Libro: "Y por Decreto en Ma- drid a 3 de Junio de 1626".

A éstos hay que añadir los que confirmaban o daban valor legislativo a decisiones y consiiltas del Consejo de Indias, copiosamente aducidos en los apéndices de referencias de miichos de los títulos de la Recopilación. Acerca de esto llamé la ateinción en el Capitiilo tercero, 11, 3 del Andliris de la Re- copilación. En esas mismas referencias se hallarán frccnentes citas de Decre- tos clados por el Consejo, de qiie hay tanibibn ejemplos en el mencionado capítiilo del Análisis.

A D ~ c r c t o s de los Virreyes se refiere la ley 60, títiilo tercero del Lihro 111. La 60 comprueba la cxistcnria de csa clase dc Decretos al decir en su comienzo: "Ordenamos a los Virryrs, qiie no den Decretoi en perjiiicio de la cosa juzgada. ctc." es decir una sola verdad, judicial de aqiiéllos. Aparte lo cual conoccmos, por otras fuentes, e1 hecho de Decretos emanados de los Virreyes.

Es probable q ~ i c algunos de los Ilecreros citados aquí fuesen de los Ila. mados "marjinales": variedad que tiivo que ser numerosisima, dada la super abundante actividad de la burocracia de aquellos siglos. Claro cs qiie toda drcisión de expedicnte al margen constituía, genéricamente, un Decreto, cualquiera que f i~cie lz autoridad que la escribiera o firmasc.

10. Cartar. Las de Reyes son miiv freciientes. ya desde los primeros tiempos de la legis!ación indiana' es decir, en la época de los Reyes católico^.'^ De las quc menciona la Recopilación citaré algunas.

Ley 51, titulo quince, Lihro 11: "D. Fclipe 11 en capitulo de carta dc 26 de Mayo de 1573". La 133 mismo titulo: "U. Felipe 11 en capitulo de carta de 1363". Ley 18, titulo dieciocho: "D. Felipe 11. . . en capitulo de carta de 1570". Ley 20, titulo treinta y dos: "El Eniperador D. Carlos y los Reyes de Bohemia Gobernadores en Valladolid en la Carta acordada de 155ü". Citan la misma carta, en general o con referencia a ciertos de sus capítulos, las leyes 21, 22: 31, 46, 17, 51, 53 y 55, del mismo tít~ilo. En cambio, la ley 37 de él cita (tal vez por deficiencia de indicación) tina carta acordada sólo por los Reyes de Bohemia; y la 42 un capitulo, no sabcmos dc qui., del "Emperador D. Carlos en Granada a 9 de Noviembre de 1526", sobre bicnes de difuntos. La ley 19, título terccro, Lihro 111, se basó parcial-

" Ejcmplos dc cllas hay en el tomo 1 dc los Documentos primitivos: Apéndice prirnpro de la seric de Estudios sobre las iuentcs de conocimiento dcl Dcrecho In- diano.

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mente en "capítulo de Carta de 1 de Diciembre de 1573". Otro capítulo de carta "de Madrid a 11 de Junio de 1594" cita la ley 3 del título quinto, mismo Libro. La 19, título dieciséis, deriva de un capítulo de carta de Fe- lipe IV en Madrid a 14 de Julio de 1638. De Felipe 11 (Ley 8, título sexto, Libro VI) es un capitulo de carta "En Madrid a 17 de Enero de 1593".

La ley 18, título 23, Libro VIII, que es la del Papel sellado que promul- gó Felipe IV en 1638, nos ratifica la noticia que por otros documentos co- nocíamos ya, de que las Cartas, con el calificativo de "acordadas" ( a diferencia de las "Cartas de correspondencias" que también menciona la misma ley), podían también darlas otras autoridades coloniales. En efecto, el párra- fo penúltimo de esa ley dice: "En las Cartas acordadas, que se despacharen por nuestros Vireyes, Chancillerías, Audiencias, Tribunales, Juzgados, y de- más Justicias. . . se usará del Papel del Sello quarto". De Felipe IV, una Carta al Consejo "en Madrid a 18 de Junio de 1630" (ley 30, título sexto, Libro IX) . Del mismo rey otra "carta acordada en Madrid a 10 de Abril de 1643, origen de la ley 7, título quince, Libro citado antes. Tambi6n de Fc- lipe IV, "carta acordada de Madrid a 4 de Junio de 1644" (ley 10, título veinticuatro, mismo Libro), y un capítulo de "Carta al Conde de Chinchón a 29 de Marzo de 1636" (ley 78, Libro cuarenta y cinco, igual Libro).

Cartas del Consejo se encuentran con bastante frecuencia en la Rccopi- lación: Ley 24, titulo siete del Libro IX: "D. Felipe 111 por Carta del Consejo en Madrid a 15 de Marzo de 1609". Ley 25, mismos título y Libro: "El mismo (Felipe 111) en Valladolid a 19 de Julio de 1603. Y a 1 de Di- ciembre de 1608. Carta del Consejo". Ley 9, titulo ocho, igual Libro: "D. Fe- lipe 1111 por carta del Consejo a 16 de Julio de 1658". Ley 22, mismos título y Libro: "D. Felipe 1111 en carta del Consejo al Presidente de la Casa". "En Madrid a 4 de Septiembre de 1618". Se trata de la Casa de Contratación. Ley 7, titulo diecisiete, mismo Libro: "D. Felipe 11 por carta del Consejo, en Madrid a 28 de Septiembre, de 1598". En la Nota final del título treinta y siete se cita una "Carta acordada del Consejo de veinte y quatro de Diciem- bre de mil seis cientos y sesenta y quatro, a proposición del Consulado de Sevilla".

A Cartas de Audiencias se refieren: la ley 116 ya citada en las Provi- siones y que dice: "Para que las Audiencias tengan la autoridad que conviene, y se cumpla y obedezca mejor lo que en ellas se proveyese y mandare: es nuestra voluntad que las cartas, provisiones y otras cosas que se proveyeren, se despachen por titulo nuestro, etc? Confirma el precepto de esa ley, la siguiente a ella, que en su epígrafe dice: "Que las Audiencias

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puedan enviar Pesquisidores contra las Justicias, que no hubieran dado curnplimiento a sus cartas y provisiones"; y cuyo texto declara que "Si los Gobernadores, Alcaldes Mayores y otras Justicias no cumplieran las cartas y provisiones que las Reales Audiencias despacharen, etc."

11. i2fandamientos. Este nombre se usó para designar disposiciones varias del Consejo, Virreyes y otras autoridades, que no siempre expresan una misma finalidad propiamente legislativa o ejecutiva, como se observa en las leyes que mencionan mandamientos Reales; y más claramente aún, en los de los Virreyes que difieren a menudo en cuanto a su objeto. Ejem- plos de esto los ofrece a menudo la Colección publicada recientemente por Sil\,io Zavala respecto de la legislación del trabajo en México, así como el Cartulario de Paso y Troncoso.

Mencionar6 ahora algunos de los ejemplos que se hallan en la Keco- pilación, en que debe notarse, entre otras cosas, la vaguedad con que aqiiella denominación es empleada a veces; vaguedad quc autoriza a pensar que tan pronto se usó en un sentido muy general que abarcaría toda clase de preceptos, como una especie muy concreta de éstos.

Ley 13 título catorce, Libro 11. Epígrafe: "Que los Alguaciles del Con- sejo asistan, y ellos, y los de Corte executen sus mandamientos". También aquí el verbo "executar" puede dar motivo a dos interpretaciones: tina lata y otra estricta. Texto: "Porque los Alguaciles de Corte, que gozan salario Fn nuestro Consejo de las Indias suelen faltar. . . y conviene que para executar los mandamientos d c el Consejo haya otros.. . Mandamos 3 los que ahora son, y. . . que asistan a las horas dcl Consejo en Palacio, o en la parte donde se juntase, y hagan y executen lo que por el dicho Consejo ler fuere ordenado, y a todos los demás Alguaciles. . . que. . . cumplan los mandamientos que les diere como hasta ahora lo han hecho". Es ficil advertir quc ese texto tan pronto lleva a pensar que se refiere a man- dainientns de cspecic judicial, cuyo objeto estuvo bien determinado, como a todo género de mandato u orden. La ley 111. título quince del mismo Libro 11, muestra aquella especie al referirse a mandamientos de liirisión: "Los Oidorcs de nuestras Audiencias. . . conozcan dentro de la Ciudad donde la Audiencia residiere. . . con que los mandamientos de firiiión vayan señalados por lo menos de dos Oidores". La ley 112 habla de !os "mandamientos executorios" exclusivamente. La 113 parece expresar un sentido más amplio de la palabra, al decir: "Peimitimos a los Acuerdos de Oidores donde hay Alcaldes del Crimen, que puedan proveer autos y despachar e,xecutorias en todos los casos que ocurrieren, asi de dudas con los

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Alcaldes, como en los demás". La 114 precisa algo más que la 112, la signi- ficación de las executorias, pero no las cita con la adición de la voz "mandamiento"; y la 118, ya citada con motivo de las "provisiones" vuelve a referirse a las executorias simplemente. En fin, la 15 del mismo título habla de "mandamientos de la Real Audiencia de los Charcas" y ordena al Corregidor de la Ciudad y Puerto de Anca, "que los cumpla" y reciba, y encamine, como se le ordenare, las personas que enviare desterradas: con lo que volvemos a estar firmemente, en terreno judicial. En el título veinticinco del mismo Libro por el contrario, la ley 43 se refiere a mandamientos de toda especie, dentro de la esfera fiscal de las penas de Cámara, al decir que "los Corregidores, Alcaldes mayores, y otros qualesquier Jueces y Justicias. . . guarden y cumplan qualesquier mandamientos, que los Re- ceptores de penas de Cámara y gastos de Justicia de sus Provincias, a quien tocare la cobranza, les enviaren".

12. Acuerdo. Creo haber dicho antes que la voz "Acuerdo" significó lo mismo la asamblea o reunión de los magistrados de Audiencias, con o sin el Virrey, que las decisiones emanadas de aquélla y de otrns órganos de la administración (p.e. el Consejo de Indias). Vamos a ver algunos casos de los que ofrece la Recopilación.

La ley 34, título primero, Libro 11, contiene una enumeración de fuentes relativas a los Virreyes y a las Audiencias, en que la palabra Acuerdo juega en sus dos acepciones: "Mandamos a nuestros Virreyes, Presidentes y Oidores, que con intervención de los Fiscales hagan sacar traslado de todas las Ordenanzas, y demás Autos y Acuerdos con que se gobernaren y tuvieren proveídos para la conservación de la tierra, y administración de la justicia.. . y siempre que determinaren en el Acuerdo algún auto, etc."

La l a , título segundo, Libro V: "D. Carlos 11 y la Reina Gobernadora en esta Recopilación, y Acuerdo 138, consultado con su Magestad". Sin duda, es un Acuerdo del Consejo. Explícitamente se ve así en la ley 28 del mismo titulo: "D. Felipe 111 por Acuerdo del Consejo en Madrid a 18 de Febrero de 1606". Análogamente, en la 47 del título quince, mismo Libro: "D. Felipe 1111 en Madrid a 2 de Marzo de 1634. Acuerdo 56 de el Consejo". La 37, titulo octavo del Libro I X se refiere a los Acuerdos del Presidente y Jueces de la Casa de Contratación relativos a los baatimen- tos y otras cosas que llevaren los tripulantes y viajeros en Armadas y Flo- tas. La 16 del título diecisiete, mismo Libro, menciona otra especie de Acuerdo análogo a los del Consejo: "El mismo (Felipe 111) por acuerdo en la Junta de Guerra, en Madrid a 7 de Abril de 1609".

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13. Autox. Esta palabra cubrió diferentes modalidades de resoluciones u órdenes, tanto jiidiciales como gubernativas. El grupo más importante de Autos los ofrece la doble actividad del Consejo de Indias; y ya de ella me ocupé en varios capítulos del Análisis de la Recopilación, a los que me remito como complementos de lo que diré aquí. Veremos ahora algunos de los cjemplos que ésta proporciona en punto a la determinación dc las diferentes especies de Autos.

En el Libro 11 hay varios títulos que abundan en citas de Autos di1 Consejo, particularmente el 6, el 7 y el 10. En el sexto, las traen las leyes 20, 21, 26, 28, 29, 31, 33, 34, 38 y 53, y un gran número de las referencias que siguen a la ley última. En el séptimo, son la 13 y la 18 (el título sólo contiene 19 leyes) y sus referencias finales. En el drcimo, la 8 y 9 (de 16 qiie lo componen). En el once, la ley 16 comienza refiriéndose a : "D. Felipe 1111 por auto acordado de el Consejo en Madrid a 6 de Abril de 1633"; la 22 menciona otro "Auto acordado del Consejo, en hladrid a 18 de Febrcro de 1591"; y la 25, el de igual clase dado en 22 de octubre de 1625. Las rcferencias finales del quince, citan dos autos. La ley 47 del títrilo treinta y cuatro cita otro semejante, a 27 de marzo de 1627. La ley 2. titulo 3, Libro VIII, ofrece una redacción, en sus primeras líneas, que suscita la duda de si trata de dos especies distintas de ley, o por el contrario, de dos momentos y actos de una misma decisión, a saber: la del nonihramicnto de cada una dr los oficiales de la Real Hacienda. El texto dice: "Nuestros Oficiales guarden y cumplan las Provisiones y Titu- los, que d<: Nos tuvieren para el uso y exercicio de sus oficios". En el titulo cuarto del mismo Libro VI11 indican coino iuentes suyas, las leyes 1" y 2, autos del Consejo: la l*, con un número, el 66, y la 2" con fecha: 3 de septiembre de 1608. Ninguno de los dos es "acordado". En las referen- c i a ~ del final se citan tres autos más. La ley 18, títiilo 23 del mismo Libro da nueL.0 testimonio de los varios documcntos que recibían entonces la dcnorninación de Aiitos y la incertidumbre de ese apelativo, en el pirrafo siguiente: "Asimismo ordenamos, y mandamos, que todas las Peticiones y Memoriales, qiie se dieren a nuestros Vireyes, Audiencias, Tribunales, Juz- gadas, Gobernadores, Corregidores, y otras cualquier Justicias, hayan de ser escritos en papel del sello tercero. . . Y declaramos que los Autos y Decretos, que en su virtud se dieren, se puedan escribir en las mismas Pctieioncs y Memorialcs. Y en otro pasaje del mismo párrafo, parece identilicar Auto y Mandamiento judicial. Ya hemos visto antes que esta segunda palabra también comprendió especies varias de disposiciones, judi-

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ciales y ejecutivas. La 25, titulo 2 del Libro IX, SP basa, en parte, en un Auto acordado que aprobó o dio Felipe 11 en 9 y 15 de octubre de 1622, acerca de las fianzas de los jueces.

La 28 del título siete, Libro IX, cita un Auto acordado del Conse- jo dado en 1628. La ley 3 del título cuarenta y seis, mismo Libro, en su párrafo de origen comienza diciendo: "D. Felipe 111 en Valladolid a 9 de Junio de 1603. Ya 4 de Julio por Auto del Consejo". La 5 del mismo titulo menciona: "D. Felipe 111. Ordenanza 4 del Consulado de México, y por los Autos del Consejo". Estos Autos, de que no se da fecha ni nú- mero, siguen citándose con la frase "los dichos autos del Consejo" en las leyes 22, 25, 29, 32, 37, 39, 49 y 50. Por su parte la Junta de Guerra que formaba parte del Consejo, cita la ley 2, titulo diecisiete del mismo titulo, un Auto dado en 1609. Respecto de la diferencia entre Autos sim- ples y Autos acordados, y las diversas modalidades de aquéllos hice, en los capítulos antes mencionados del Análisis, observacio~ies que ahora pueden ser pertinentes de nuevo.

La ley 28, titulo diez del Libm IX comienza diciendo: "Los E~crihanos de Cámara cumplan los Autos.. . que los Contadores de Avería proveyeren". Me parece evidente que esos Autos, no obstante la comunidad de nombre, fueron otra cosa que los del Consejo. Con relación a la Casa de Contratación y al Consulado de Sevilla, la Recopilación menciona menudo Autos, ya de Jueces Letrados (ley 32, titulo primero, Libro IX) ya del Escribano del Consulado de Cargadores en punto a las elecciones de Prior y Cónsules (leyes 5 y 8 del mismo título y Libro).

En cuanto a las Audiencias -en cuyo funcionamiento judicial tanto hubo de figurar el Aut-, la ley 32 del título veintisiete, Libro 11 menciona los Autos interlocutorios y definitivos, de que los Receptores y los Escribanos tenían que "hacer relación a nuestra Audiencia".

Antes de pasar a otm número consignaré aquí las citas singiilares con que con referencia a las Audiencias, ciertas leyes nos dan a conocer nombres de actos que rara vez constan en las que yo he leido, aunque alg~inos son comunes y de gran uso en lo judicial y en lo administrativo. Así la 36, títiilo qitince, Libro 11, manda que "los Oidores hagan con el Virey, o Presidente las diligencias, preuenciones, citaciones y requerimientos, que según la calidad de cada caso pareciere necesario, y esto sin demostración, ni publicidad, ni de forma que se pueda entender de fuera". Estas dos últimas advertencias se comprenden por referirse esa ley a "las diferencias (1) entre los Vireyes, o Presidentes, y los Oidores de nuestras Reales Audien-

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cias de las indias", qiie eran bastante frecuentes. Y la ley 16, título nueve del Libro IX, traslada ziiio daclarncidn del Consejo, aceptada por el rey (Felipe 111) en 21 de noviembre de 1617. La declaración dice así: "De- claranios qiic los Hijosdalgo deudores a la Hacienda de la Avería no deben gozar de exención de siis personas en estas causas, y puedan ser executa- dos, y apremiados, como por maravedís, y haber de nuestra Real Hacien- da". Sabido es que la voz Declaración se usó en la técnica legislativa Real (p. c. la Declaración de las Leyes de Burgos, en 1513) en el sentido de interpretación; pero, de hecho, más bien de reforma de una ley anterior. El texto copiado no se reficrc a disposición anterior, pero muy probablemente constituyó una interpretación de precepto invocado para cludir el pago dr: Avería.

14. Conrtitucionrs. Esta denominación no parece, a primera vista, haberse aplicado mis que las leyes o estatutos de las Universidades, como se ve en el título veintidós, Libro 1. Pero la ley 2, título segundo, Libro 11, hace ver que pudieron darse otras clases de Constituciones, ya que en ella se dice que, atribuye a un gran número de autoridades coloniales, religiosas y civiles, la facultad de "hacer" Ordenanzas, Constituciones y otros Estat~itos (Vcr el E'! 17: Estatutos) .

15. Reglamento. Esta palabra no se encuentra propiamente en la Re- copilación, pero parr:ce sobreentenderse en grupos de leyes calificados de regla.? o qiic están divididas en phrafos así llamados. Así, y a pesar de lo que Iie dicho anteriormente de la ley 4, titulo diecinueve del Libro VI11 acerca del tributo de Media Anata, 1% presencia de esa palabra levanta la sospecha de si la ley respectiva es un Decreto, una Orden, o un Regla- mento. La misma duda se pudiera plantear con referencia a la ley 25, titulo 28, Libro IX. En cambio, la ley 30 del título treinta, mismo Libro, va titulada, en su cpigrafe, de Regulación. En todo caso, me parece exacto creer que si la noción jurídica de regla existió entonces, no así la de Reclamento, tal como modernamente se ha aplicado para muchas materias y a veces como complemento y particularización de las normas fun- damcntales de leyes orgánicas.

16. La voz Despacho cs de las que se usaron con imprecisión en la tec- nología dc los siglos XV a XVII. Tan pronto lo fue en un scntido am- plísimo (derivado dcl acto de derpachar resoluciones Reales o de otras categorías), como parece haber significado una forma concreta y especial

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de precepto. Ejemplo es el prefacio de la ley 4, título diecinueve, Libro VIII, que ya examiné antes desde otro punto de vista, donde, después de hablar de órdenes y Decretos, se dice que "para la buena administra- ción, y cobranza se diese el Despacho, insertándose en él todas las dichas reglas". Ese Despacho pudiera ser el titulo de nombramiento para los diferentes oficios que comportaban el pago de la Media anata; pero no estoy muy seguro de ello. Y en la nota con que termina el titulo cuarto del Libro IX, se lee: "Aunque por Cédula de 6 de Septiembre de 1666 mandó la Reyna nuestra Señora cesar la jurisdicción del Juez de Indias, que reside en Cádiz.. . por otro despacho, consultado de 23 de Septiembre de 1679. . . se mandó restituir, etc.": donde Despacho parece ser equivalente a Cédula.

17. Estatuto. Esta denominación fue de raro uso. Se encuentra en la ley 2, título segundo, Libro 11 en que, con referencia a las facultades y obligaciones del Consejo de Indias, se le ordena: "Ver y examinar, para que Nos las aprobemos y mandemos guardar qualesquier Ordenanzas, Cons- tituciones y otros Estatutos que hicieren los Prelados, Capítulos, Cabildos y Conventos de las Religiones, y nuestros Vireyes, Audiencias, Concejos y otras Comunidades de las Indias".

Pero este pasaje parece establecer que la palabra aquella representaba también, o podía representar, una denominación muy genérica aplicable a disposiciones que poseían también su calificación especial. Por otra parte, surge la duda si la designación de "otros Estatutos" se refiere, en efecto, a todas las formas legislativas antes citadas por la ley "Ordenanzas y Cons- tituciones", o sólo a estas últimas. En todo caso, es evidente que el párrafo dice que todas las autoridades mencionadas en él podían dar Estatutos (si esta voz designaba una forma concreta), o llamar así a ciertas disposiciones emanadas de su facultad de legislar. Puedo añadir que, de hecho, no conozco ningún documento de aquellos siglos y referente a las Indias, que lleve el nombre de Estatuto, aunque no niego la posibilidad de que existan. Claro es que, gramaticalmente, Estatuto posee acepciones muy amplias. Según la Academia Española: "Establecimiento, regla que tiene fuerza de ley"; y por extensión, "cualquier ordenamiento eficaz para obligar, como contrato, disposición testamentaria, etc."; y en el uso Forense, "Régimen legal que se determina en consideración a la naturaleza de las cosas o al territorio en que radican". Prescindiendo de toda crítica de esta última definición, me limito a recordar que la legislación indiana tuvo particular cuidado de plegane a la naturaleza de las cosas coloniales y a las

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condiciones de los diversos territorios americanos y oceánicos, como dcmos- tré en la Parte Segunda de los presentes Estudioi: con lo que muchas leyes pudieron, propiamente, calificarse de Estatutos en el sentido que la Academia llama forense.

18. Asientos. Esta palabra tuvo iin sentido geniral en la ttcnica legislativa de aquel siglo, que la hizo sinónima de "convención", "contrato" o arreglo bilateral y equitativo. Dentro de él se pueden distinguir tres especies: una que comprendía cierta clasc de asientos (llamados tarnhih "ca~~itulaciones") cuya finalidad era el drscubrimiento, ocupación y utili- zación de nuevas tierras: clase que fue típicamente indiana; otra que abra- zaba todos los otros convenios entre el Estado y particulares, para admi- nistrar ciertos servicios o una parte de ellos; y la tercera, que designó particularmente los convenios d r orden internacional que tuvieron por objeto la explotación del comercio de esclavos: cspecie también de origen y tipo colonial.i2

En el presente número sólo trataré de la scgunda de esas especies. La Recopilación nos muestra algutios ejetnplos: que no son los únicos pertenecientes a la vida jurídica indiana. La rnüyoria de ellos se cncuentran en las materias de Hacienda y Comercio.

La ley 57, titulo primero, Libro IX, nos suministra un buen ejemplo. Se trata en ella de la orden según la cual "todo el oro, plata, perlas y piedras" que lleguen de las Indias, se dirijan a la Casa de Contratación, y los contraventores paguen ciertas penas. Y a continuación, añade: "Y porque ahora se ha dado diferente forma, en virtud del Asiento con los comercios, mandamos que se guarde el contrato". La 71 de los mismos título y Libro manda que "luego en llegando los Galeones y Flotas se entregue el oro, plata, perlas y mercaderías a quien lo ha de haber", y al final condiciona lo allí dispuesto, con esta reserva: "y así se guarde en lo que n o se opusiere al asiento, que hoy corre, sobre la contribución de los Comercios". La 129 del titulo quince, al hablar de las penas con que se han de castigar la omisión y descuido en cumplir lo que ordena, añade que sea "guardándose ante todas las cosas la forma dada, y prevenciones hechas por el último Asiento con el Comercio, o lo$ que adelante se hicieren".

a De ella hablan algunas de las leyes del titulo dieciocho. Libro VI11 de la Rccopilación: (l . , 5 y 10) . Por dc contado, la acepción de la palabra "asiento", que deriva drI verbo "asentar" (registrar o copiar un documenta en libros especiales a registros), nada tiene que ver con el presente asunto. Ver p . ej.: la Icy 27 tltulo cuarto del Libro VIII.

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La ley 39 del título noveno (título dedicado a la contribución de Averías) dice en su epígrafe: "Que quando se pidiere declaración de alguna duda sobre el Asiento, se envíe por cabeza el capítulo de él". El tenor completo del texto, que es importante, se expresa así: "Quando fuere necesario, y no se pudiese excusar escribirnos el Presidente, y Jueces Oficiales de Sevilla, o los Administradores de la Avería, si corriese por asiento, en que haya alguna duda, cuya declaración sea precisamente necesaria los que escri- bieren reconozcan primero el asiento, y capítulo que tratare de la materia, el qual pongan por cabeza en la carta que hubieren de escribir diciendo: Por tal capitulo del asiento de Aueria, que es del tenor siguiente, está dispuesto. Y al pie de él propongan la duda que se ofreciere, o cosa que convenga declarar: y en caso que no estuviere decidido en el dicho Asiento, lo adviertan, para que teniéndolo entendido se provea lo que convenga". Correlativa de esa ley 39 es la 4, título trece del mismo Libro, que nos da a conocer uno de los capítulos así como la extensión del Asiento de Avería: "pero porque despuks que por el nuevo Asiento de Aueria, ajus- tado con los Comercios de España, y de Indias, se dispensaron los registros (de oro y plata), y con esto la obli~ación de traerse la plata a la Casa de Contratación". . . (Véanse también las leyes citadas en números anteriores y que mencionan asientos).

19. Capitulaciones de Descubrimiento y población. Conocida es la importancia considerable que esta especie de asientos4" tuvieron en la historia política de la ocupación y colonización de las Indias Occidentales. En un capitulo de mis Documentos primitiuos (tomo 1 del primer Apén- dice de los presentes Estudios) he dado ejemplos típicos de ellos, a que me remito para mayor esclarecimiento de esta materia.

Varias leyes del Libro IV, en sus primeros títulos, hablan de esta especie de contratos, no sin dejar ver que, aun reconociéndoles esta calidad, los reyes los consideraban como "licencia y Provisión" suya (ley 4, título primero). La ley 5 de ese mismo título dice así: "Damos facultad al Gobernador, y Presidente de las Islas, y Real Audiencia de Filipinas, para que pueda concertar nuevos descubrimientos y pacificaciones, con per-

'' La palabra "declaración" significa aquí, como en otras ocasiones análogas, "interpretación" de un contrato o ley.

u También se llamaron "conciertos", en algunos documentos.

'" A la ley 4 que cito en el texto, se podrían añadir otras, como la 1' del titulo segundo que escribe "licencia y mandato" Real. Lo mismo la 2 de ese titulo.


sonas qiie por sii cuenta, y no de niiestra Real Hacienda quisieren capi- t u l a r . . . con calidad de que sc guarden las leyes dadas para la guerra, pacificaciones y descubrimientos, con tanta precisión, que por qualquier coca qiie falte no sc dará cumplimiento a lo tratado. . . y asimismo con quc las partes han dc llevar nucstra confirmación dentro de un breve tér- mino qlie el Gobernador señale". La ley 6 declara por su parte que "por justas cansas, y consideraciones conviene, que en todas las capitulaciones q i r se hicieren para nuevos descubrimientos se excuse esta palabra conquista, y en su lugar se usc de las de pacificacidn y población". Esta notable doctrina proccde de la Orderianza 29 de Población (1513), y la ratificaron Felipe IV en disposición dada el 11 de jiinio de 1621, y Carlos 11 y la Reyna Gobernadora. A igual sentido responden otras Ordenanzas del mismo origen mencionadas en las leyes 10, 12, i5, etc. La ley 18 nos da otra redacción que prueba la variedad de las palabras sinónimas de csta especic de asicctos: "Ordenamos y mandamos quc iodos los descu- hrimientos y pacificaciones, cafiitulos y asientos, que sobre ellos se hubieren hecho". La ley primera del título tercero nos certifica de lo que por otras fucntes conocíamos ya, a saber: que no fne sólo el Gobernador de Filipi- nas quien gozaba facultad de concertar capitiilacio~ies de descubrimiento. En cfecto, esa ley dice: "Encargamos. y ordenamos a los qiie tienen la gobernación espiritual y tcmporal de las Indias quci se informen di. si existen territorios por descubrir y paciIicar; y que una vez informado$ de cso y otras particularidades, "tomen asiento y capitulación" con las pcrsoilas qiie lo rnereciercn, "ordenando, qiie los capít~ilos scan conformes a las Icyrs de este título,'" y las dcmás ~ L I C dan forma a los descubtiniiintos, y de lo quc hubiercn averisiiado y capitiilado sin ponerlo en exec~:ción, drn cuenta al Virey y Audiencia, y en la misma forma la envíen al C?i!srjo, para qnc visto en 61, si se hallase qiie conviene rl desciibrirniento, se dé licencia, conforme a lo determinado en esta materia". Se vt. claramente, por esta ley, que las capitiilaciones podían ser iniciadas y establecidas por todas las autoridades que gobernasen (conio dice la misma Icy) iin "dir- trito. o en las tierras y Provincias, que confinan con él, que no scan de otra gobernación"; aiinqiic a reserva de sii aprobación por el Consejo y el rey. Y que esa facultad alcanzaba a las autoridades inferiores a los Virrc- yes y Audiencias, lo dice cate-góricamente el texto copiado. Tampoco puede caber duda, sin salir de ese texto, de que los Virreyes y las Audi~wias

Naturalmente, la fiase "a las leyes de rrte titulo" es una interpelación de los rccapiladores.

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podían igualmente concertar capitulaciones, aparte de que fiscalizaran las de otros; y si necesitásemos más prueba, nos la daría la Ordenanza 87 (ley 25, titulo tercero), que comienza diciendo: "Habiéndose de hacer descubrimiento, pacificación, o Población de Provincia, que wnfinare, o estuviese inclusa en las del Virey, o Audiencia por capitulación con Virey, o Audiencia, o persona que la pueda hacer en Indias".

A su vez, el concesionario de asiento de nueva población hecho por el Gobernador "o quien tuviere facultad en las Indias", hará también asiento "con cada uno de los particulares, que se registraren para poblar". Así lo dijo la Ordenanza 104 47 reflejada en la ley 9, título quinto. Y todavía más: "quando algunas personas particulares se concordasen en hacer nueva población, y hubiese número de hombres casados para el efecto, se les dé licencia" para que la funden; es decir, que podian producirse convenios o asientos por simple conformidad de un grupo suficiente de personas: caso de contrato privado con efectos públicos, una vez cumplidas las condiciones de número exigidas en punto a los pobladores casados. El contrato que podríamos llamar priuado se repetía siempre, a otros respectos, entre el jefe o concesionario de toda capitulación de descubrimiento y las gentes que se prestaban a acompañarlos como marineros, soldados y demás auxiliares. El caso de Hernán Cortés con los suyos, después de su asiento o capitulación con el Gobernador de Cuba, es bien conocido, y ha sido estudiado recientemente por el Dr. Silvio Z a ~ a l a . ~ ~

Se podían citar otros muchos textos de capitulaciones, pero basta con los transcritos y añadiendo la ley 2, título octavo, Libro I X que, refirién- dose a la facultad de encomendar indios, dice (de conformidad a las Ordenanzas 58, 61 y 63 de 1573) que "El Adelantado guarde su capitu- tulación, y si en ella se le diere la facultad de encomendar, entiéndase también en los Indios, que vacaren en los distritos, y Ciudades de Es- pañoles".

20. Concordias. Esta palabra se encuentra en la Recopilación como calificativa de documentos jurídicos que expresan lo convenido respecto de cuestiones y servicios de orden eclesiástico, ya entre el Estado (el rey, entonces) y ciertas autoridades o instituciones religiosas, ya entre éstas mismas. Así, la ley 27, título diecinueve, Libro 1, manda que se guarde

u La Recopilación se equivoca al decir Ordenanza 103.

M Los intcrcrcr particulorer en la conquista de la Nueva Espaca. Tesis doctoral. 1 vol. Madrid, 1934.

LEGISLACION COLONIAL ESPAflOLA 105

en las Indias "la concordia contenida en la ley 18, tít. 1, lib. 4, de la Reco- pilación de leyes de estos Reynos de Castilla en los casos que no estuviere innovado (sic) por Concordias más modernas". Esta ley fue dada por Felipe 11 en enero de 1587, y se refiere a la Concordia hecha con la In- quisición española. La ley 29 del mismo titulo contiene el texto íntegro de la nucva "Concordia de el año de 1601, despachada el de 1610, entre las jurisdicciones de la Inquisición y Justicias Reales, consultada con su Magestad"; y la ley 30 copia a su vez el texto de "Concordia de el año de 1633" convenida y redactada de común acuerdo por la comisión que de orden real formaron dos miembros del Consejo de la Santa General Inqui- sición, y otros dos del "Real de las Indias". Alguna otra ley hace referencia a una u otra de esas Concordias, pero sin más traslados de textos.

Tengo por seguro que existieron otras Concordias, y no sólo de materia religiosa; pero no las he hallado todavía. El concepto que sirve de base a esa calificación era familiar a los legistas de entonces, como, entre otros testimonios, lo prueba la ley 10, titulo quinto del Libro IV. que he citado antes, y que comienza diciendo: "Quando algunas perionas particulares re concordaren en hacer nueva población". Dos de las desinencias de aquella palabra, aceptadas por la Academia Española, revelan también el sentido general que comprendía su idea en el terreno jurídico: "Ajuste o convenio entre personas que contienden o litigan"; "Instrumento jurídico, autorizado en debida forma, en el cual se contiene lo tratado y convenido entre las partes". Lo cual no quiere decir que esos convenios y tratados no recibiesen también -y con más frecuencia que la calificación de Con- cordia- otras de las varias sinónimas que posee la lengua castellana.

21. Recaudas. La ley 39, titulo veintitrés del Libro 11, que trata de los Escribanos de Cámara del Consejo, contiene esta primrea frase: "Mu- chas veces sucede que por las Ciudades, y sus Procuradores se presentan en las Reales Audiencias algunas Cédulas y Provisiones nuestras y otros recaudos, pidiendo cosas necesarias para abasto y sustento de las Ciudades, etc." No alcanzo a comprender cómo la palabra recaudos pudo conside- raise como genérica en forma que cupieran calificarse con ellas las Cé- dulas y las Provisiones. En la terminología forense, recaudo significa cau- ción, fianza, seguridad: cosas que no concuerdan con la naturaleza de aquellas especies de fuentes legislativas. A no ser que, ampliando su sentido, se entendiese que las cédulas, provisiones y otros documentos presen- tados como apoyos de la petición al Concejo, eran como pruebas y segu- ridades del derecho con que se pedía. Pero esto no es más que una hipó-

106 RAFAEL ALTAMIRA

tesis, y por ello me abstengo de dar opinión definitiva acerca del valor jurídico de la palabra en cuestión, como designativa de una forma Iegis- lativa especial, hasta que su hallazgo en otros textos me aclare el sentido con que se empleó, y legítimamente se pudo emplear, en la ley antes citada.

22. Pólizas. Quiero llamar la atención acerca de esta palabra cuyo sentido jurídico es bien conocido, y que designó, entre otras cosas y desde que empezó a usarse, un título de derecho y, a la vez, un testimonio de contrato compresivo de los derechos y obligaciones que definen la situa- ción de una persona en determinadas negociaciones comerciales o civiles. Particularmente me refiero aquí a los contratos de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y sus análogas.

La razón de que me detenga en el examen de esas pólizas consiste en la importancia que presentaron en e1 Derecho colonial como definitivas del derecho particularmente aplicable a sus respectivos casos; aunque bien comprendo que el lugar de su estudio sería más bien el de las cuestiones de Derecho civil a que va dedicada una Parte (la Sexta) de los presentes Estudios. Sin duda, en esa Parte desarrollaré más la materia; pero sigo estimando que ahora conviene subrayar el valor que le corresponde en la determinación de las fuentes, tanto de Derecho público como de Dere- cho privado, en que se basó la vida jurídica positiva del régimen colonial.

Título treinta y nueve del Libro IX, consagrado a las normas relativas a los "Aseguradores, riesgos y seguros de la Carrera de las Indias". Varias leyes de él, a partir de la 35, nos dan el formulario de diferentes pólizas y sus respectivas declaraciones: Póliza general de ida a las Indias; Póliza que han de firmar los aseguradores de ida a las Indias; Póliza general de venida de Indias; Póliza que han de firmar los aseguradores de venida de cualquier parte de Ias Indias; Póliza general para los cascos de los Navíos. Las declaraciones correspondientes a cada una de esas pólizas, a veces muy extensas, son muy importantes para la comprensión y la interpretación de aquellos documentos.

Es interesante observar el hecho de que, en ellos, no obstante su con- dición fundamental de contratos privados, el texto de cada uno y las referidas declaraciones e interpretaciones de muchas de sus palabras, hayan sido dictados por medio de leyes de procedencia Real; y que de ig.ual procedencia sean las adiciones y limitaciones que se imponen a los formularios. Véanse, como ejemplos, las leyes 38, 40, 48, 50, 51 y otras, donde se lee casi siempre la fórmula "aunque en la póliza no se diga". En suma, los contratos de seguros navales carecían de la libertad propia de la con-

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tratación privada compatible con el establecimiento en las leyes de condiciones o bases generales, Y con ello parece que podemos, con fundamento, otorgarles la condición de formas específices de legislación o fuente de Derecho.

23. Priuilegios. Prescindo de citar, por parecerme obvio, otras formas de creación legal de derechos tan conocidas que no exigen explicación alguna, como v. gr.: las Sentencias (particularmente las del Consejo de Indias; cuya doble función judicial y administrativa requiere gran cuidado para distinguir las dos especies de aquellas decisiones), los Arancelrs, y otras que a veces mencionan los documentos legales. Pero si citaré la califica- ción de Priuilcgios quc por caso raro sc encucntra cn alg~iiios dc ac~iiellos.~" Tal ocurre en cl título veinticinco dcl Libro IX, al ordenar su ley 26 que la gente de mar sea bicn tratada y pagada. Se basan sus preceptos en los capítulos 3, 7 y 8 de "los Piiuilegios de la gente de Mar". Se trata piics de iina cédula, reglamento o lo qiic fuese cuyo contenido se designó, en conjunto, con el nonlbre de Privilegios, palabra rara en la legislación de aqucllos siglos, aunque no en los precedentes de la historia española

24. 1.a palabra eitablecimiento, tan castizamente sinónimo de "ley, orden;inza, estatuto, f~indacijn, instit~ición" qiic la Academia registra en la papeleta de aquella voz castellana. la cncucntro por única vez: si no rne equivoco, en la ley 12, título 2: Libro 11 de la Kecopilacii>n, procedente de las Ordenanzas del Consejo dadas por Felipe 11. L3 redundancia aparente del texto de esa Icy ("Con rnucho acuerdo y deliberación deben ser hechas las lcyes y establecimientos de los Reyes"), pudiera tambikn explicarse por una diferencia reflexivamcntr apuntada, cuya base seria la acep- ción específica de la especialidad "establecimientos" en oposición a las "Icycs" propiarnentc dichas. En todo caso, la sinonimia de ambas voces, en principi<i, r's segura

25. 1.a palabra e~crlturas se usa abundantemente en las leyes de In- dias, para denominar, en general, las leyes reales. Véanse, por cjeinplo, la 7, titulo 18, Libro 11; la 18> título 6, iiiisino Li'nro; y la 50, titiilo 6 de 1 En ini monografía de Vocer juridicas y t k c i ~ i c a de dir,erso.i oficios que

'' Como ver6 el lector más adclante (n" V i , S o ~ ó n z ~ o cita la forma especial antigua de Resciiptoi, qur no sc encucntra en la Recopilación de 1680.


usaron la legislación indiana y sus comentadores" hice un estudio especial de esa palabra, y a él remito al lector que deseare más pormenores.

Si sumáramos todos los ejemplos de especies legislativas mencionados en el presente n* 11, la cifra resultante nos aparecería como muy pequeña frente a la masa de once mil y pico de leyes que contiene la Recopilación. Eso quiere decir que la inmensa mayoría de las disposiciones recopiladas carece de calificación y, por lo tanto, que es imposible clasificarlas desde el punto de vista del presente Estudio. Y sin embargo, es seguro que casi todas ellas pertenecieron a una u otra de las especies expresadas antes: Leyes, Ordenanzas, Cédulas, Instrucciones, etc.

Añádase a ese gran número las disposiciones que a veces van citadas en el texto de las leyes, y cuya condición tampoco se menciona; así como las leyes recopiladas, a veces muy importantes, que no se puede saber, tan sólo, por lo que ellas mismas dicen, si proceden de Ordenanzas o de Instrucciones; por ejemplo, las relativas a los Visitadores (título treinta y cuatro, Libro 11) ; pues no basta para fundar una presunción sólida, la vaga frase que se encuentra en una de ellas, la 41, y que dice: "Todos los Visitadores y Jueces de residencia tengan por instrucción, etc."

Por consecuencia, la lista que de las precedentes investigaciones he podido componer, no puede tomarse sino como provisional, y queda, como otras muchas cuestiones de la historia del Derecho indiano, pendiente de todo lo que el aprovechamiento a fondo de los Cedularios" vaya arro- jando en el acervo de los datos básicos de esta especie de investigaciones.

En todo caso, la estructura general de la presente a que ya puede llegarse (y no es otro el propósito mío actual), quedara como un anda- miaje útil que las futuras aportaciones podrán aprovechar para su más fácil clasificación y comprensión.

111. DOCTRINA DE LA PRELACIÓN DE LAS FUENTES

De los dos elementos principales que constituyen la legislación indiana tal como la presenta la Recopilación, a saber: el derecho especial para

Es la Parte Novena de estos Estudios. " Véase lo que sobre ese necesario aprovechamiento he dicho en la Parte Cuarta

de estos Estudios.


las colonias y el derecho castellano (éste ya como supletorio, ya en hrma de penetraciones concretas en aquél) sólo el castellano cuenta con una ley que establece el cuadro de prelación de sus fuentes. Ese cuadro exis- tía ya antes de que se pensara en una recopilación de las leyes de Indias, puesto que lo fijaron, primeramente, lo que se llamó Ordenamiento de Alcalá, y, luego, una de las Leyer de Toro. En ésta se basa la 2 del título primero, Libro 11, a que ya hice referencia en el número 1 del presente Estudio; y sólo ella debió figurar, necesariamente, en la disposición respectiva de las Ordenanzas de Audiencias de 1530, primer origen de esa ley 2. De allí pasó a la ordenanza 312 de tiempo de Felipe 11, anterior a la Recopilación de leyes de Castilla. Aunque Felipe IV (o un recopilador en tiempo de ese monarca) retocó esa ley, se olvidó añadir la cita de esa Recopilación castellana. El mismo Felipe IV llenó ese vacío en la ley dedicada a enumerar las fuentes del Derecho especial indiano; ley convertida luego, como ya sabemos. en la la, título primero, Libro 11 de 1680, mediantc la frase citada muchas veces en estos Estudios, que dice: "y en lo quc estuviere decidido por las leyes de esta Recopilación, para las decisiones de las causas y su determinación, se guarden las leyes de la Reco- pilación, y Partidas de estos Kcynos de Castilla"; cita deficiente que, a no existir la ley 2 ya prevista al final de la 1, hubiese podido causar dis- cusiones y pleitos.5z A la vez, en esas dos leyes se estableció el orden de prelación entre el derecho especial indiano y el supletorio de Castilla, a la manera que particularmente expliqué en las Partes Segunda y Tercera de estos Estudioc.

Pero si de este modo proveyó el Código de 1680 al problema de pre- lación que planteaba la cualidad supletoria del Derecho castellano frente al particular de Indias, se le olvidó dar, como ya dije antes, una preci- sión igual al otro problema del Derecho especial indiano. Esta deficiencia nos obliga a buscar, en las demás leyes recopiladas, los elementos de la doctrina relativa a la prelación que debió existir dentro de las fuentes indianas, puesto que, a priori, debemos pensar que era inexcusable, para la práctica jurídica, la existencia de esa doctrina; y no sólo en los juristas, qiic no pueden ser más que auxiliares de la ley, sino en la legislación misma y en términos claros y decisivos.

u Complemento y ratificación de eras dos leyes, en punto a la cuestión que ahora me ocupa, son las 28 y 29 del mismo titulo que niegan valor jurídico a lar disposiciones de otros Consejos que no fueren el de Indias y sc entrometan en asuntos coloniales. Cosa análoga dispuso, respecto de las Pragmáticas castellanas; la ley 40.

110 RAFAEL ALTAMZRA

Aunque sea anticipar una conclusión que metódicamente corresponde al final de las investigaciones, creo conveniente decir ya que éstas nos suministran en efecto, como era presumible, pero en fragmentos sin enlace, varias reglas que permiten dibujar una cierta doctrina. Pero que, a la vez, plantean muchas dudas y dejan entre si huecos cuyo relleno exigirá nueva investigación por fuera del código de 1680 y, tal vez, la petición de auxilio a la ciencia jurídica propiamente dicha, de aquellos siglos.

La primera disposición que he encontrado siguiendo el orden de los Libros de la Recopilación, es la ley 11, titulo primero, Libro 11. En sustancia, su pensamiento puede definirse asi: las Cédulas "para negocios de gobierno y causas criminales" dirigidas a los Presidentes y Oidores de las Audiencias, no derogan ni tienen precedencia sobre las que señalan las facultades propias de los Virreyes, de los Presidentes (aparte los Oidores) y de los Alcaldes del Crimen. El texto, medianamente redactado, a que corresponde esa interpretación, dice así: "D. Felipe 11, en Aranjuez a 16 de Mayo de 1571. Porque mandamos despachar algunas Cédulas para negocios de gobierno, y causas criminales que por ir dirigidas a Presiden- tes y Oidores, han pretendido conocer todos los negocios de gobernación, y de las causas criminales, y nuestro intento no ha sido, ni es que por esta causa se mude la orden que está dada en las cosas de gobierno, ni en el conocimiento de las causas criminales: Mandamos que no embargante que las Cédulas rayan dirigidas a Presidente y Oidores, dexcn de entender en las cosas de gobierno a !os Vireyes y Presidentes, y en las causas criminales a los Alcaldes de el Crimen". Esta regla general no es absoliita, sin embargo, puesto que la ley se termina con esta salvedad: "salvo si en nuestras Cédulas se mandare particularmente lo contrario". Con lo que la doctrina es, en resumen, la de la libertad del monarca para consentir excepciones de la regla general dzda por él mismo. Esta ley 11 guarda conexión con la 10 del mistiio titulo, en que Felipe 11 en 1378 y Felipe IV en fecha desconocida, refiriéndose ambos al caso opuesto, pero comple- mentario de la 11, mandaron que "quando nuestras Reales Cédulas hablaren en particular con los Vireyes, solos ellos enticndan en su cumplimiento, sin otra intervención; y si hablaren con Virey y Audiencias o Presidentes y Audiencia, entiendan todos en su execución".

La ley 12 de los mismos titulo y Libro no fija prelación alguna entre dos especies o variedades de fuentes, sino que distingue, con acierto, entre fuentes legales propiamente dichas y documentos de correspondencia entre el rey y ciertos funcionarios. Merece, no obstante, que se la ponga de

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relieve, porque ayuda a formarnos la imagen de la idcologia jurídica que tuvieron aquellas gentes y que ya se señala en la ley 11. La ley 12 es de Felipe I V "a 6 de Abril de 1638". He aquí su texto: "Los Presidentes y Visitadores de nuestras Audiencias Reales comprehendidas en los distritos, que pertenecen a los Vireyes del Perú y Nueva Espaíia, nos escriben algunas veces sobre materias dc gobierno, hacienda, conservación y utilidad de los Indios, y otras de calidad, que no tocan a la administración de la justicia, o comisiones, qiie están a su cargo, y con qualquiera respuesta nuestra pretenden, que Nos les hemos encargado aquellos negocios sobre que cscribicron: Declaramos y mandamos, que por liabersc respondido en algiinas de las cosas sobredichas a los Presidentes, o Visitadores, no es de la intención y voluntad nuestra darles más jurisdicción de la que les toca en las matcrias de jiisticia, ni quitar las de cobierno que pertenecen a los T'ireyes, y que la execución en las materias y puntos de psta calidad, aunque los hayan propiicrto los Vireyes " 'y Visitadores u otras qualesquier personas, Ministros de las Indias, y a ellos han ido, o vayan las respuestas, Iza de corrcr por mano de los Ifireycs en todos los casos y cosas". Hasta aquí la doctrina gcncral; pero inmeditamcnte ~ igue igual salvedad que la hallada en la ley 11: "exccpto si en las Cédulas y despachos por alziina causa par~icuiar rxpresamcnte no se dixcse y ordenarc lo contrario". Niicuamen- ic, pues, la reserva de libertad para cl legislador; y también la sabida regla de quc la ley eipecial deroga, para su caso (y no mis) la regla general.

C n matiz interesante de esa regla expresa la ley 19 dcl mismo titulo con relación a las CCdulas de mercedes de indios dadas por el rey. El tcxto de csa ley, nuevo ejemplo del cnrcdoso estilo hurocriiico de entonces, dice: "Porque nucstra voluntad e intención no es perjudicar por ninguna Cédula que diéremos en favor de algunas perionas para que se les llaga merced de los primeros Indios que vacarcn: al dereclio de los clti,: son riiis anti:.iios en las Indias, y nos lian sewido más en clllis y no han sido gratificados, estasin advertidos de ellos los Vireyes y Gobernadores, para <]ue scpan nucstra intrnción y voliintnd, lo qual no se ha de entender quando rnnndnrrmoi dar algunas CCdulas con prelación y antelación a todos los den tú^ que las ttivier~:n, que se harú raras aecei, y con la advertencia y jus- tificación convenienir, que en este caso se han dc cumplir las Cédulas, nntefioniéndore los qzre las tuuicren, no sólo a los demús que tengan Cédula, sino a lo.? que no las tuuiercn, aunque parezca a los Vireyes que son más antigiios, o más beneméritos". La lcy 20 reconoce un cierto efecto retroac-

33 Maniiiista errata: ''Vireves" cn ver dc "Presidentes"


tivo a esas cédulas de mercedes de indios respecto de "las encomiendas sobre que hubiere pleytos pendientes, aunque se hayan comenzado antes de que hayamos hecho las mercedes".

La ley 27 es muy interesante por referine a la prelación de las leyes Reales y de las contenidas en la Recopilación, sobre las Ordenanzas dadas por Virreyes. Esa ley es la que ratificó, en 1591, la vigencia de las Orde- nanzas promulgadas en el Perú por el virrey D. Francisco de Toledo y dice así en su parte preceptiva: "es nuestra voluntad que en todo lo que no estuviere derogado sQor las leyes de este libro, o por otros qualesquier nuestras órdenes, se guarden y cumplan precisamente".

La ley 56, título segundo, Libro 111, de que hablé en otra ocasión y con otro motivo, suscita un problema que tal vez en la práctica legislativa no se produjo nunca, pero que en el texto de aquélla nos deja a oscuras respecto de la regla de prelación que correspondiese aplicar en los casos posibles de diferencias entre varias especies de leyes citadas, con los titulos de cada Gobernador y en un mismo plano de vigencia. En efecto, la mencionada ley (de Carlos 11, sin fecha) dispone que "Los Goberna- dores que por Nos fueren proveidos puedan nombrar en las Ciudades de sus distritos los Tenientes para que tuvieren facultad, conforme n los títu- los, que de Nos llevaren, y a las leyes de las Indias, y de los Reynos de Castilla, que sobre esto disponen". Pero en caso de divergencia entre dos de esas fuentes, o las tres icuál debía ser preferida?

La pregunta aumenta en interés si se confronta esa ley 56 con la 46, titulo octavo, Libro VI, que categóricamente da primacía a los títulos de mercedes de encomienda; salvo en el caso de ciertos delitos castigados por las leyes castellanas con la pena de perdimiento de bienes. Esta ley fue dada por doña Juana y D. Fernando V en Burgos "a 9 de Noviembre de 1511". La 56 citada antes fue promulgada, según ya dije, cerca de dos siglos después.

La doctrina de la libertad del legislador para dictar excepciones a una ley general anterior, que he comentado a propósito de las leyes 11 y 12, título primero, Libro 11, se repite en la 10 del titulo sexto, Libro IX, con motivo de las elecciones del Consulado de los Cargadores de Indias, pero con una variante que merece ser notada. En efecto, la ley que acabo

Es de suponer que esta derogación sea la implícita resultante de que en las leyes incorporadas a la Recopilación, o en otras fuera de ella, se ordenare lo contrario de lo que digan las Ordenanzas (o una parte de ellas) del Virrey Tolcdo; ya que la derogación explícita no necesitaba siquiera recordarse.


de citar tuvo por evidente propósito obligar categóricamente a que las elecciones se verificasen anualmente ("Mandamos al Prior y Cónsules, que sin embargo de qualquier contradicción, que se les hiciere, no dexen de hacer en cada un ano la elección.. . como se ordena por las leyes de este titulo, y es uso, y costumbre") ; y sin embargo, añade inmediatamente la frase de "si no tuvieren especial mandato, u orden nuestra que lo prohiba". Dado el tenor del mandato que precede, pienso que, esta vez, la posibilidad de variar la obligación que la ley expresa difiere algo, en su sentido, de la encontrada en las otras anteriores, pues no sólo tiene por objcto liberar temporalmente a los interesados del cumplimiento de la ley, sino que parece no implicar la derogación de ésta y de la costiimbre, y si, únicamente, cierta suspensión circunstancial de vigencia mediante una orden o mandato dirigido personal y especialmente a los interesados, en vez de la redacción dc una nueva ley. Por eso no creo que puede estimarse como un ejemplo o aplicación de la regla "la ley posterior deroga la anterior"; como tampoco lo son las otras leyes del Libro 11 antes citadas, que preveen excepciones y no un cambio general de la norma fundamental expresada en ellas.

En el título quince del mismo Libro encuentro tres leyes de mayor importancia para la cueitión que ahora me ocupa.

La 71 nos ofrece un caso que, en cierta medida, parece significar la fi- jación de primacía para la legislación que reglamentó las atribuciones de los Virreyes sobre las "órdenes y Cédulas nuestras" relativas a la jurisdicción de los Generales de Flota de Nueva España; pero bien reflexionada la lec- tiira de rsa ley, no creo que pueda interpretarse sino como una delimitación de las facultades respectivas, con declaración expresa que limita las de los generales en cuanto al conocimiento de las causas de soldados.

La 79 entra más francamente en el cuadro de las prelaciones, antepo- niendo la vigencia de las Ordenes que Virreyes y Audiencias diesen a los generales, almirantes y ministros de las armadas y flotas, a lo que en las Instrucciones dictadas para estas autoridades navales se ordene y prouea; hasta el punto de que, en caso de contradicción entre dos especies de normas, se produzca la revocación automática de la segunda de ellas. El textc de la ley que me autoriza a interpretarla como va dicho, es el siguiente: "Es nuestra voluntad, y mandamos que los generales, almirantes y ministros de las armadas y flotas estén sujetos a las órdenes que nuestros Vireyer dieren, donde los hubiere y donde no, las nuestras Audiencias a cuyos distritos Ile- garen: y que en todo y por todo guarden sus mandatos, y órdenes, sin exce- der dc ellos en cosa alguna, como por si nos fuesen dados, sin embargo de

114 RAFAEL ALTAMIRA

que por sus Instrucciones se ordene, y prouea lo contrario, que en cuanto a eso las revocamos, y damos por ningunas, como no sean en lo expresamente contenido en las leyes de esta Recopilación". Bien se comprende que esta última frase ("como no sean", etc.) fue añadida a la ley de origen, de 1593, y quizá también a la que, insistiendo en lo mismo, dio Felipe 111 en 1606. Esa adición pudo hacerse ya en tiempos de Felipe IV o bien en los de Car- los 11. La ley no especifica si las Instrucciones que presuntivamente revoca, eran las generales o las personales dadas por el rey a las autoridades navales, pues, como ya vimos, las hubo de las dos clases. Este punto queda, por lo tanto, sin resolver.

La 129 presenta un caso más notable: la prelación dada al vigente Asiento con el Comercio "o las que adelante se hicieren", en cuanto al registro de las mercaderías conducidas por las flotas, sobre el precepto general que la misma ley contiene, dada por Felipe 111 en 1618 y ratificada por Carlos 11.

La ley 1' del título veintidós da preferencia a la norma que establece, en punto a las facultades de inspección del material de artillería que corresponde al Capitán General de esta arma, y la de provisión de plazas de condestables y artilleros navales, sobre "qualesquier Ordenanzas y Cbdulas nuestras, que en contrario haya".

La fórniula corriente de derogación de las leyes anteriores por la ley o leyes posteriores, se encuentra explícita en algunas de la Kecopilación, como p. ej.: la 22, título cuarenta; la cual, después de expresar su norma propia, concluyc diciendo: "Mandamos que así se ~uarde , y cumpla, sin embargo de las leyes anteriores, que determinen lo contrario, o diferente". La ley 14 del título séptimo, Libro VII, aún fue más categórica al fijar las penas para los indios amancebados "sin embargo de qualesquier ordenanzas, que en estos casos dispongan lo contrario, aunque estén confirmadas por Nos, que si necesario es, quanto a esto las derogamos, quedando en su fuerza, y vigor para lo demás". Estos dos ejemplos no son, naturalmente, los únicos de esa especie,j5 y además tienen efectos limitados. Lo que falta es una ley general, de que no he encontrado huella.

También forman grupo las leyes en que se repite la enumeración de fuentes de Derecho indiano en forma que la primera indicada es la de las Leyes reales, siguiéndola la de las Ordenanzas: con que se confirma lo que ya

'"n cuanto a la derogación ordinaria, véase la ley 15, titulo segundo, Libra 11, que especifica los trámites que en el Consejo se tenían que seguir para ese efecto y para "hacer leyes nuevas".


dije en el número anterior. Ejemplo, la ley 12, título cuarenta y seis del Li. bro IX, que impone al Prior y Cónsul de México e isual a los de Lima, de hacer "justicia a las partes. conforme a las leyes Reales, y ordenanzas de aquel Consulado". Pero también, como tiemos visto antes, otras eniimeracio- nes (v. gr.: en la ley 61, titulo segundo, Libro 111), colocan las cédulas antes de las ordenanzas y despiiis dc las leyes, o de!ante de las cédulas, las Provi- siones, como en el epig-rafe del titulo primero, Libro 11: sin obstáculo de quc, como ya observé. cl texto de la primera ley de ese titulo dé otra enu- meración diferente. Y Iiasta sr da el caso de que cn el texto de tina misma ley (p. ej.: la 24, título primero, Libro 11), la enumeración no sea igual al repetirla el texto.

*

Conclusidn ~esul?antc. Acabamos de ver cuin cscasas son las disposiciones que contienen dutos íitili:~ para cninponcr el ciizdro ri<i prelaciones; y cómo, a mcnucio, csos datos son contrndictorios. Esto último es lo qlie me parcce x:is sig;iificatiro. Seria f k i l comprender a u n q u e el iiistoriador haya de deplorar el <pie así f i i c s e yue los r~copiladores indianos conside- rasen supci.fluo consignar la doctrina de la prt,lación de fiientcs por estimar q u ~ todos los proicsionali~s la conocian bien y no valía la pena repetirla por cscrito. En realidad, ese motivo se puedi: comprender mejor con respecto a la Irgislación in:erna de Castilla (posccdora de tina tradición larga y bien ci- mentada en el mundo jurídico), que tratindosc de una legislación nueva como fuc la indiana. Pero si así ocurrió, resultaría incomprensible que en los casos cn que hubo que aludir a esa doctrina, las leycs coloniales mostrasen freciienteriientr, una tan grande imprccisión, o lo que cs peor, coritradiccio- nes irnperdoriables como las yiie hcmos visto en los párrafos anteriores. Así se I!cga a la conclnsión que )-a adelanté en cl Anúlisis de la Recopilación, a saher: que en la p:.áctica legislativa se carccía aún de conceptos fijos rcs- pccto de ese problrna, o no se daba a &te importancia alguna. Detengámo- nos en esa c~inclusión (que, desde luego, es provisional) hasta que otras in- vcstigacinnrs en esfera distinta de la vida jurídica española no nos procuren iina respuesta más satisfxtoria. La única impresión clara que me parece des- prenderse de todo lo examinado hasta ahora, cs que las normas especiales, y más aún las personales, determinaron siempre un derecho preierente al cx- presado cn las leyes generales; como se ve constantemente en la preferencia dada a las órdenes particulares que se daban circunstancialmente a los funcionarios; en las instrucciones del mismo carácter, que se anteponían a las de orden general en un mismo servicio; en las mercedes que por so propia

116 RAFAEL ALTAMIRA

naturaleza eran, a menudo, excepciones o privilegios; en los títulos adminis- trativos que contenían órdenes especiales; y hasta en los contratos o asientos que modificaban las normas comunes subsistentes en todo lo demás, pero subordinadas a ellos en la materia objeto del contrato.

Ciertamente, no nos deben asombrar esas prelaciones, que responden a la condición misma del Derecho, eminentemente personal, y aun circunstancial muchas veces, y desde luego obligado, en buena doctrina, a plegarse, si ha de ser justo, a la naturaleza y calidades de los sujetos y de la especialidad de los territorios, grupos humanos distintos y circunstanciales de los tiern- pos. Numerosos ejemplos de que el Derecho indiano siguió esta sabia regla, los hemos visto en la Parte Segunda de esta Serie de Estudios, y en el presente también nos han salido algunos al paso. De ahí la preferencia que, sobre las leyes generales dictadas para un virreinato u otro territorio guberna- tivo, tuvieron las especiales de las Provincias, como repetidamente he demostrado.

Pero no es menos cierto que ese criterio dominante que inipuso una regla general de pelación, no nos sirve para conocer la determinación de las que debieron existir (pero también es un supuesto aún no demostrado que exis- tieran) con referencia a las distintas especies de leyes que poseyeron deno- minación diferencial.

Por último, haré constar que tampoco los textos examinados hasta ahora nos suministran luz alguna para llegar a diferenciar esas especies por la materia más o menos exclusiva de cada cual: diferenciación muy explicable y posible, pero de que no hallamos rastro o señal en las leyes indianas. Este vacío no puede explicarse, como el de otras notas calificadoras en punto a la parte puramente formal de las leyes, por el hecho ( a que ya hice alusión anteriormente) de que los textos que leemos en la Recopilación no son siempre íntegros, sino recortados y acomodados al propósito recopilador y, por tanto desprovistos por lo común de encabezamientos protocolarios y aun de los motivos o razones básicas de cada precepto.

IV. FORMALIDADES DE LAS LEYES Y S U INTERPRETACIÓN

Como hemos visto en Número anterior, las escasas noticias que en materia de prelación de fuentes contiene la Recopilación de 1680 no nos proporcionan, sustancialmente, ninguna ayuda para saber cuál era el concepto dominante en los siglos XVI y XVII en punto a la diferencia entre las varias formas y especies de legislación indiana. Veamos si tomando otros caminos,

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dentro siempre de la misma legislación, llegamos a encontrar nuevos elementos conducentes al logro de nuestro designio. Uno de esos caminos es el de las formalidades y garantías a que estuvieron sujetas las leyes con ánimo de hacerlas lo más propias y Útiles posibles para la buena administración de justicia.

Empecemos por señalar las leyes que establecen reglas para el mejor acierto en la formulación de las normas legales. No son muchas, pero sí muy significativas.

Ley 12, título segundo del Libro 11, procedente de una ordenanza de 1571 que pasó a ser esencialmente la 12 de 1636. (Nótese el aire arcaico del razonamiento que precede a la parte preceptiva; parece arrancado de una ley de las Partidas de Alfonso X) . Su tenor es el siguiente: "Con mucho acuerdo y deliberación deben ser hechas las leyes y establecimientos de los Reyes, porque menos necesidad pueda haber de las mudar y retocar, y asi mandamos que quando el Consejo de las Indias hubiere de proveer y ordenar leyes y provisiones generales para el buen gobierno de ellas, sea estando primero muy informados (sic), y certificados de lo antes proveído en las materias sobre que hubieren de proveer. . . y precediendo la mayor noticia, e información que ser pueda de las cosas y negocios, y de las partes para donde se proveyeren, con información y parecer de los que las gobernaren o pudieren dar de ellas alguna luz, si en la dilación de pedir información no hubiere algún inconveniente". Si analizarnos ese texto, encontraremos en él varios consejos y noticias de gran discreción y de importancia primordial: que e1 laboratorio ordinario de la legislación colonial procedente de la metrópoli, era el Consejo de Indias, lo cual no excluía que, a veces, la ley se fraguase en la secretaría del rey o del ministro director de la política; que se debía tomar en cuenta, antes de resolver la redacción de un nuevo precepto, todo lo legislado anteriormente sobre la materia en cuestión que también era necesario conocer la realidad de la vida y las necesidades a que se habría de aplicar la ley futura, y no en términos generales y comunes, sino concretamente respecto de cada "parte" o región de las Indias; y que se debía re- querir la información de la experiencia y el saber personal de los gobernantes

" La ley 12 dice que esa ordenanza fue la 32 "de cl Conseja" dada por Felipe 11. Puedo afirmar que ese número cstá equivocado, pues la 32 de las Ordenanzas de 1571, (que son las que siempre cita la Recopilación en lo relativo al Consejo) no trata del asunto propio de la ley aquella. Con esto, tengo mis dudas de si el nGmero que cita con referencia a 1636 es exacto o no. No me rs posible confrontar ahora el textu de esas ordenanzas.

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de cada una de esas regiones y de las demás gentes que de ellas supiesen. Con esto, la ley 12 vino a resumir la sustancia de un grupo considerable de disposiciones que desenvolvieron cada una de esas sabias previsiones: disposiciones de que sólo aprovecharé aquí algunas, dado que van examinadas amplia- mente en otras Partes de esta Serie de Estudios.

Una de esas disposiciones fue la contenida en la Ordenanza 3 de 1571, completada por Felipe IV en la 6 de 1636 y que, reunidas, dieron nacimien- to a la ley 6 del mismo título segundo, Lib1.o 11 antes citado. Dice así esta ley: "For quanto ninguna cosa puede ser entendida ni tratada como debe, cuyo sujeto no fuere primero sabido de las personas que de ella liubieren de conocer y dcteminar: Ordenamos y mandamos, que los de nuestro Consejo de las Indias con particular estudio y cuidado procuren tener hecha siempre descripción y averiguación cumplida y cierta de todas las cosas del Estado de las Indias, así de la tierra como de la mar, naturales y morales, perpetuas y temporales, Eclesiásticas y Seglares, pasadas y presentes, que por tiempo se- rán, sobre que pueda caer gobernación, o disposición de la ley:6í y tengan un Libro de la dicha descripción en cl Consejo, y gran cuidado en la correspondencia de los Vireyes, Audiencias y Ministros, para que informen cada año de las novedades que hub'iere, y las que se sucedieren se vayan poniendo y añadiendo en el dicho libro".

Los recopiladores de 1680 tuvieron la discreción de remitir, con motivo de esta ley 6, a otras tres que completan su doctrina y son la 26 y la 69 del mismo titulo y la 47 del título sexto; pero olvidaron la 20 y la 27 de aquel título y la 45 del sexto, así como la 12 que antes examinC. Todas ellas son necesarias para conocer plenamente la doctrina de esa sabia preparación del legisladcr que reveló el autor de las primitivas ordenanzas del Consejo, sancionadas y publicadas por Felipe 11. Como antes advertí, sólo harí: uso ahora de algunas de ellas.

La !ey 20 parece dirigida a corregir una posible interpretación errónea de uno de los pasajes de la ley 12 advirtiendo que "el consultar 1- resolver algunos ncgocios por la conseqüencia de lo que se ha heclio en otros," trae consigo muy grandes inconvenientes, porque no en todos pueden concurrir

" Nótese el claro concepto que la frase que termina aquí y empieza con las palabras "las cosas del Estado", expresa en cuanto a los factores extrajurídicos que tan fuertemente determinan, en buena practica legislativa, el tenor de lar leyes. Sobre está importante materia véase el Capítulo IV de mi Técnica de inuritigación en lo Hirtoria del Derecho indiano, segunda cdición corregida y aumentada y las otras fuentes que allí se citan.

m El famoso argumento de "los precedentes", causa de tantos errores e injusticias.


unas nzirmas causas y ci~cunstancias; y así cncarganios a nuestro Consejo de Indias, que quando se hiibieren de tratar y consultar negocios de esta calidad, y que se tiivieren por ordinarios, se aduierta mucho al estado que las cosas tuz , ir~rn al t iempo que se tratare de ellas, y se huhiere de hacer la consulta, para que con esta consideración se traten y resuelvan las materias más ajus- tádamente". Esta ley fue dada por Felipe IV, en forma de Decreto, el 26 de noviembre de 1622; y al reformar (sólo en parte, en 1636) las Ordenanzas del Consejo que su abuelo Fciipc 11 promulgó, la incorporó a aquellas con el número 20, librando así, a la 12 dt.1 mirmo grupn, de una interpretación demasiado literal.

Salto las leyes 26 y 27 del titulo segundo, así como la 69 que, en rigor: sólo trata de dos libros inventarios de papeles y de otros libros registros exis- tentes en el Archivo del Consejo. En cuanto a la 45 del titulo sexto, merece iin análisis detenido, por ser un desarrollo y complrmento de cierta frase de la Iiy 12 del titulo segundo o, para srr mis exacto, de las dos ordenanzas que fueron su origen. La frase aludida dice: "con información y parecer de los que las gohernaren o pudieren dar de ellar a!gi:iia Iiiz''. En efecto, la ley 45 en cuestión, procedente de otras dos ordenanzas (la 77 de 1571 y la 158 d r 1636) contiene estos pasajes que paso a copiar. "Porque de lo que se nos pidiere, y de los avisos que se nos dieren para el buen gobierno espiritual y tcinporal de las Indias, y para la buena administración de la Real hacienda. . . haya memoria siemprc para nro\.eer lo que convenga, y sa. ber lo que en cada cosa se hubiere pedido, por la luz y claridad, que será necesaria para lo que se huhicrc de proveer: Mandamos que los Secreta- rios saquen en relación todo lo importantc y silbrtancial de lo que se nos pidierc, o escribiere por cartas, peticiones o memoriales tocantes, al gobierno y hacienda nuestra, y de ello hagan libro y lo prosigan. . . poniendo eii la relación los papeles de que se huhicre sacado: para que sicndo necesario verlos originalmente, se puedan ver con brrvedad y entera satisfacción dc que en cada materia, o articulo <le que se tratare, no quede cosa por ver de las que puedan ayudar a la determinación dc los negocios".

De la ley 47 del mismo titulo sexto y Libro 11, diré que se limita a ordenar el nombramiento de una pzrsona "que tcnga cargo de copiar y poner en orden todos los papeles de que tia dr: haber traslado en el libro del Archivo, y en el de las descripciones". Para más detalles respecto del Ar- chivo del Consejo, y los de otras corporaciones y oficinas, véase mi Estu- dio sobre los Cedularios (Parte Cuarta de la Serie).

La buena orientación y minuciosidad que revelan el grupo de leyes que

120 RAFAEL ALTAMIRA

vengo de examinar, son propicias a levantar la esperanza de que la Reco- pilación nos ofrezca algunas noticias relativas al procedimiento de forma- ción de las leyes y a sus formalidades; pero no es así, como veremos en- seguida.

Respecto de los procedimientos, sólo encuentro una ley, la 15, título segundo, Libro 11, que apenas dice nada; y eso poco. relativo al núnlcro de votos exigidos en el Consejo. Esa ley tuvo por principal sujeto, en su redac- ción de 1571 (Ordenanza 32) , que las causas de gobierno y sracia se resuelvan con la mayor parte de los votos de los consejeros, y con igual con- dición se consulten al rey. Pero al rehacer Felipe IV esas Ordenanzas en 1636, añadió a la 32 referida (convertida por 61 en la 15) varias frases y un nuevo asunto expresado así: "con declaración, qzre para hacer leyes nuevas, o revocar las antiguas, no baste la mayor parte de los votos del Consejo, sino que han de concurrir en un pareccr las dos partes de tres de los que se hallaren, y nos lo han de consultar"; es decir, dos condiciones especiales que indican la extrema prudencia y garantía con que se quiso llegar a la formulación de nuevos preceptos y a la revocación de los anteriores.

Ida carencia de otros detalles se esplica rrrnsímilmentc por la existencia de leyes castellanas relativas al procedimiento y, también, por la sencillez en que hiibo de caer éste una vez desaparec:da cn gran medida, y cada día mis, la concurrencia de las Cortes en la formación de las leyes.

Una vez aprobado el proyecto de ley nueva que el Consejo debía consultar al rey, llegaba el momento de su publicación y sil divulgación.

En cuanto a la fiublicnción, la ley 24, titulo segundo del Libro 11, nos suministra los sigcientes detalles (Ordenanza 16 de 1571, y 21 de 1636) : "Los del Consejo de Indias procuren siempre dar órden, que nuestras leyes y provisiones, que de aquí adelante d i é r emo~ ,~9e publiquen donde y cuando convenga, y que de la publicación y cumplimiento de ellas se tenga siempre en el Consejo aviso y certificación, salvo si parcciere que alguna provisión sea secreta, porque en tal caso mandamos que no se haga pu- blicación. Y para que se entienda las que se han de publicar o no, ordenamos que cn las que se hubieren de publicar se ponga la forma, tiempo y lugar en que se publiquen".

Respecto de la d i v u l ~ a c i ó n de las leyes publicadas, sólo una ley, la 30

" Este miembro dc frase que debió ser una interpelación coincidente con el momento en que sc tuvo par segura la publicación del código dc las lryes de Indias, que contenía todas las leyes vigentes.

1.EL'ZSLACZON COLONIAL ESPAmOLA 121

dei títiilo primcro, I.ihi-o 11: nos inloriila dc iin caso que si: rcfieie única- mente a lar irycs de cicrts :natcri:i: "Maridamos qiic cIc todas nuestras C&- dulas y Provisiones despachadas, y qiie sc despachaicn, y de las Provisiones de nuestros Vireyes y Iresidentes Gobernadores, que tocaren al gobiono y bien de las Ciudad~i . , parecie~ido a las .4iicliencias qiie son co7nunr.r a toda la tierra, hagan sacar cripias autorizadas y signadas cn pública forina, y las dar (sic) y entregar a las Ciudadcs, Villas y Liigares dc sus distritos que las fiidiercn, pagando los derechos qiic justamente debe11 a !os Esci-ibanos, para que las pongan en los Arcliivos y !ihros del Cabildo, y lo rnismo sc guarde en las Ordeiianzas de las Aiidiencias, para que si! seps y guarde lo que contienen". La condición para comunicar esos clocumentos legis!ativos sólo a las Ciudades y Villas qiie 13s pidiesen, parccc no coniorrnarsc con el riatiiral deseo de que todo el niundo conociese la legis!ación qc;e le corres- pondía. Modcrnarnente sc ha seguido cl csicerio de oblignr a todos los centros y oiicinas públicas, a recibir el diario oficial en que se inscrran las nuevas leyes, tanto parlamentarias como gubernativas; con lo que la difiisi6n se psoducc plenamente en el mundo oficial, por lo mciios. Cirrio es que en aquellos reinotos siglos no se conoció ningún diario de csa clz.se; pero las copias manuscritas (y a reces: también impresas) Lueron rnuy numerosas y pudieron muy bicn enviarse a los que las pidiesen y a los que no las pidieseri.

1,a l<ccopi!aciiin no contieiie, sin embargo, ninguna r e ~ l a gencral en que la precisión expreiada en la ley qiir \:i c:>;jiad.i aii:es se cs!e:id:~~sc a otros lugares y a las dcnih materias Icgislati.~as de L~dias. En cambio, es rica en leyes qiic ensczan con qut. psol~isión y cuidado se procuró formar ai.cliivos eii todos los ccntros oficiales, donde se guardascn los originales y los traiados de las disposicion~s legales; obligar a esos mismos centros a llevar al corriente iiiiiuinci-ables libros-reSistros de esa dociimentación legislativa; y exigir a rnuchos di: aquellos quc enviasen copias al Consejo de Indias y otras autoridades coloniales. En el citado Estudio sobre 1~1s Ce- dulario~ hc reunido esa rica Ii:gislación, y a él puede aciidir cl iector que deser pcrmcnores.

Veairios aiiosn las 1orn;alidadrs dc las leyrs indianas hasta dondr nos proporcionan su conocimiento los textos de la liccopilaciiin de 1580.

En el título primcro del Libro 11, que por su materia es cl que propia- ineiite drbió contener esa especie dc disposiciones, sólo una ley, la 8, nos iliistra acerca del encabczamii:nto de las Psovisiones y títulos que despa- ciiaren en nornbrc dcl rr:y ins .A.iidicncias l<eaics de las Indias. Esa ley fue

122 RAFAEL ALTAMZRA

dada por Felipe 11 en Tomar, a 17 de abril de 1581; y el encabezamiento ordenado se refiere a los títulos propios del rey de España, a saber: 'D. N. por la gracia de Dios, Rey de Castilla, de León, de Aragón, de las Dos Si- cilias, de Jerusalem, de Navarra, de Granada, de Toledo, de Valencia, de Galicia, de Mallorca, de Sevilla, de Cerdeña, de Córdoba, de Córcega, de Murcia, de Jaén de los Algarbes, de Algecira, de Gibraltar, de las Islas de Canaria, de las Indias, Islas y Tierrafirme del Mar Océano; archiduque de Austria; Duque de Borgoña, de Bravante y Milán; Conde de Abspurg, de Flandes, de Tirol, y de Barcelona; Señor de Vizcaya y de Molina". El dato es curioso, pero nos quedamos sin saber si ese encabezamiento fue el mismo que se debía usar en las otras especies de leyes y cualesquiera que fuese la autoridad que las despachare. Sin duda, las procedentes del rey mismo (aparte la colaboración del Consejo de Indias) debían llevar esa enumeración; pero no es por la Recopilación de Indias por donde podemos saberlo. Hay que remontarse a las disposiciones originales, de que pueden ser ejemplos las capitulaciones de Santa Fe, las Insmiccioncs de 1493 y las ratificaciones de las mercedes hechas a Cristóbal Colón.6o No podremos sin embargo, afirmar que esos encabezamientos hayan sido distintos o comunes a todas las especies de documentos lega le^,^' mientras no hayamos podido confrontar cierto número de cada una de ellas; ni tampoco si hubo cambios durante los dos siglos que contiene la Recopilación. Respecto de las formalidades a que habían de sujetarse las leyes, el citado código indiano nos suministra los siguientes datos:

Ley 23, título primero, Libro 11. De Felipe 11, a 17 de mayo de 1564. Se refiere a las Cédulas Reales y a las Provisiones firmadas por los del Consejo: "Nuestras Reales Cédulas se despachen señaladas, y las Provisio- nes firmadas de los de el nuestro Consejo Real de las Indias, y las que no tuvieren esa solemnidad, sean obedecidas y no cumplidas". Pero cuál era el contexto de esa señal? No lo puedo decir.

Ley 66, título segundo, mismo Libro. "Ordenanza 6 de el Consejo. Y D. Felipe 1111 en la 63 de 1636". El número 6 es inexacto. Dice la ley: "Las Protisiones, Cédulas, Cartas e Instrucciones y otros despachos, que se hubieren librado en el Consejo que en él se hallaren, aunque no hayan

a Forman parte del Tomo 1, capítulo primero de los Documentos primitivos que constituyen uno de los Apéndices de esta Serie de Extudios.

" Por ejemplo, de las Cédulas Reales dice el Diccionario de la Academia que ''SU cabeza es El Rey sin expresión de más dictados; la firma dcl rey, etc." Pero j a qué tiempos se refiere esa definición?

LECZSLACION COLONIAL ESPAflOLA 123

intervenido a la determinaci6n de ellos"'. Aquí se percibe ya que el seiiala- miento consistía en un trazo o palabra que difería para cada consejero, y qiie podía ser la firma o la rúbrica. Ley 5, título cuarto. Ordenanza 93 de 1636: "Asímismo mandamos, que en el sello y registro no se pasen ningunas cartas, rii provisiones de las que por nuestro Consejo fueron libradas, sino estando firmadas por lo menos del Presidente, y de quatro Consejeros de él, y refrendadas dcl Secretario del Consejo, a quien tocare".

La ley 35 dcl título sexto añade otros pormenores. Procede de dos capí- tulos de Ordenanzas de 1604 y de la 148 de 1636. Dice: "Los despachos de justicia, que se hicieren por el Oficio del Escribano de Cámara, y Nos hiibiéremos de firmar, se nos enviarán para ello. . . habifndolos Nos firmado, los haga asentar. . . y habiéndolos refrenado, se vuelvan al dicho Escribano. . . y los dichos nuestros Srcretarios han de hacer todas las con- sultas tocantes al diclio oficio de justicia, que acordare el Consejo. . . y señaladai del Consejo nos la enviarjn".

Sobre lo mismo insiste la ley 4, título diez, procedente también de un capitiilo de Ordtrnanza de 1604 y de la 178 de 1636. Los pasajes interesantes son como sigue: "el escribano de Cámara haga y ordene en su casa las Cartas cxrcutorias, Provisiones y otros desjachos que tocaren a justicia, y resolviere, acordare y sentenciare el Consejo, conforme a los decretos y rcro1z~cionc.r que se le dieren, y envíe los que Nos liubiéremos de firmar después de ieñalador del Consejo al Secretario a cuyo distrito tocaren, para que nos envíe a finnar, y después los refrende, etc." La ley 5 del mismo título y Libro marca una diferencia entre Provisiones y despachos "firmados de nuestra mano (la del rey), o solamente sellados", pero no precisa el por qué de la diferencia: si es por razón de la materia; o por cualquier otra qiic por sí misma la ley 5 no sugiere.

En fin, la ley 42 del título sexto puesta ya antes a contribución pro- vecliosa para el presente asunto, añade un pormenor referente a los libros registros de los Secretarios del Consejo, que dice así: "NinXún Despacho, ni Provisión se asiente en los libros de los Secretarios, hasta ser firmados por Nos; y si después de despachado y asentado coniiniere mudar, o enmendar alguno de ellos, en tal caso se asiente e n otra hoja, o hojas del dicho libro, adelante; y en la margen del primer asiento, sin chancelarlo, se apunte lo que de él .re h u l i i ~ ~ e acordado, y la hoja del dicho libro donde se hubiere

124 RAFAEL ALTAMIRA

Veamos, por último, las noticias referentes a la interpretación y decla- ración de las leyes.

En párrafos anteriores expuse algunas consideraciones generales en punto a la significación jurídica de esas dos palabras y la relación que entre ellas existe.

Respecto de la interpretación (exclusivamente restrictiva), dos leyes del título primero, Libro 11, expresan bien la doctrina reinante. La 24, procedente de una disposición de Carlos 1, en Monzon a 5 de junio de 1528 y otra de Felipe IV en 1622, ordena que los Virreyes, Presidentes y Oidores, Alcaldes del Crimen, Corregidores y Alcaldes mayores de las Indias juren guardar, cumplir y ejecutar "nuestros mandamientos, Cédulas y Provisio- nes", y las hagan guardar cumplir y ejecutar "según su tenor y forma, y no hagan cosa en contrario". Aun en el caso que hubiere motivos para pedir el no cumplimiento de una disposición, podrían suplicar las modificaciones estimadas necesarias, pero "con calidad de que por esto no se suspendiese el cumplimiento y execución de las Cédulas y Provisiones, salvo siendo negocio de calidad, que de su cumplimiento se seguiría escándalo conocido, o daño irreparable".

La ley 26 acentúa la doctrina del cumplimiento literal, y la razona, de conformidad con una disposición de Felipe IV en 1622, que manda a las Reales Audiencias "se abstengan de representarnos inconvenientes y razones del derecho en lo que por Nos le fuere mandado, pues quando lo disponemos y ordenamos están las materias bien vistas y mejor entendi- das, y así lo guarden y observen precisa y puntualmente".

En cuanto a las dcclaraciones, en el sentido de interpretaciones de leyes hechas por el mismo legislador, otras dos leyes recopiladas nos informan de la doctrina dominante: la 18, titulo segundo, Libro 11, derivada de un Decreto de Felipe I V en 1 de julio de 1631 y de la Ordenanza 18 de 1636, dispone que los consejeros de Indias "de las órdenes que les enviamos en que pudiera haber dos sentidos, o más, nos pregunten la inteligencia que deben tener, habiendo calificado el Consejo por la mayor parte, si hay duda, o no la hay en las dichas órdenes; y que en todo aquello que fuere de esta calidad, aunque esté en execución, se nos pregunte en esta forma, avisándonos lo que se practica, para que Nos declaremos lo que más con- uiniere, y hubiere sido nuestra intención". La 81 del mismo titulo y Libro, refiriéndose al Decreto de l o de julio de 1631 y a las Ordenanzas de 1636 (pero quizá no el mismo Decreto de la ley 18, sino otro igual (fecha), apli-

LEGISLACION COLONIAL ESPA.QOLA 125

ca la doctriiia de la ley antes copiada a la Junta de Guerra de las Indias. Creo ocioso advertir qiie niiiguna de las disposiciones examinadas en

este número IV mejora cl escaso conocimiento de las especics Icgislativas cuya dcfinición exacta y completa venimos persigiiicndo a través de otras muchas que hubieran podido, lógicamente, darnos satisfacción.

V. LA DOCTRINA DE L A S FIJP.NTES LEGALES E N LOS JURISTAS INUIANOS Y E N 1.A ~<ECOPILACIÓN DE 1 1 ~ ~ ~ ~ DE CASTILLA

Los vacíos qiie resprcto de nuestro tema ofrece el análisis de la Reco- pilación de Indias, y que en ella sc explican fácilmente, exijicfi am;~liar la invcst;,oaciÓn a otras dos fuentes que, según todas las probabilidades lógicas, han de dar la respuesta qiie necesitarnos.

La primera de esas fucntcs está constituida por los tratados doctrinales de 10s jiiristas indianos; la sc~unda, por el texto de las Recopilaciones de leyes castellanas a partir de la de Felipe 11: y por los libros de sus corncntadores.

Desfiraciadainente, no dispongo aquí. ni en mi exigua biblioteca par- ticiilar, ni en las bibliotecas públicas de que pueda hacer uso: de las cdi- ciones y los textos necesarios para realizar esos estudios; a eucrpción de la Politica indiana, de Solórzano, reimpresión de Madrid, 1930, y algunas notas dr Pinelo. A ellas me limitaré pues, forzosamente; dejando al por- venir la eventualidad de mejores circunstancias susceptibles de completar lo poco qiic ahora es posible por mano mía; o, tal vez, el concurso de algíin otro investigador mejor colocado que lo estoy yo de momento, para con- tinuar y acabar lo iniciado cn la presente monografía.

Solórzano no se propuso en la Politica indiana exponer la doctrina de las iucntes jurídicas en el sentido en que yo las considero aqui. La da por supuesta y por conocida de sus naturales lectores, como es hoy costumbre tariibién en los textos legales y en los documentos adniinistrativos; y as!, sóla de cuando en cuando nos suministra alguna información ver- daderamente Útil para el tema presente. Tal es p. e. el caso en un capitulo del Libro 111 y en dos del Libro V.

El capitulo nuevc del Libro 111 lleva por titulo: "Del concurso, y gradiiación de los que conciirren con cédulas reales a pedir encomiendas, y si se ha de hacer por la data de ellas y estar por la relación de los sei-vicios y mtritos que contienen". Me pareció, a primera vista, que la

126 RAFAEL ALTAMIRA

cuestión planteada allí por Solórzano le obligaría a precisar calidades y motivos de preferencia de varias especies de cédulas y, por tanto, a expresar definiciones más o menos perfectas. No me equivoqué en el supuesto; pero como se verá, los resultados no son pingües.

Solórzano, apoyindose en los textos del repertorio de Encinas, en la recopilación de Puga y en el libro de las Confirmaciones Reales, de Pinelo, menciona, en el grupo de las disposiciones legales referentes a la conce- sión de encomiendas, las clases siguientes: Generales, Particulares "de la Real Persona" (fundadas, ya en los servicios públicos prestados por el soli- citante, ya en los especiales de Flandes, o en simple "gracia Real"), y Expectatiuas ". Son Generales las cédulas que conceden o reconocen el derecho a una encomienda, sin precisar ninguna determinada; Particulares (y también Especiales) las que indican una encomienda concreta, una cantidad de renta, o una calidad precisa (las que estuvieren Dacantes o que vacaren). La denominación de Expectativas se aplica a todas las que prometen a base de una posibilidad de vacante más o menos próxima y especificada; es decir, que expresan una apelación puramente doctrinal, no correspondiente a cualidad de orden legislativo que las pudiese distinguir, en este sentido, de otra especie.

La cucstión jurídica a que he aludido antes y que constituye la materia primordial del capítulo, va formulada en el número 3 del siguiente modo: "Conviene ahora que veamos, qué fuerza tengan esas cédulas, y lo que se debe hacer en su cumplimiento, ejecución, y examinación". El tema principal es el de la precedencia entre cédulas de diversa clase y fecha. La doctrina de Solórzano -que no nos interesa más que inciden- talmente- es a este respecto, la corriente: a saber, que las cédulas especiales son preferidas a las generales y que, en cuanto al turno de las de una misma especie, las de data anterior deben ser cumplidas primeramente (Números 4, 10 y 11).

Aparte las cédulas propiamente dichas, Solórzano cita las instrucciones secretas a los Virreyes (no 15), los Rescriptos, así reales como de Virreyes, Legados y Vicarios del Príncipe (nQ 29 y 30), y los Privilegios (nQ 29) ; pero no da definición ni descripción de estos diferentes documentos.

El capítulo XIII del Libro V, no contiene ninguna indicación útil para mi propósito respecto de las especies y formas legales civiles; pero sí muchas de gran interés para el hecho de la autonomía colonial que he

" Esta especie la hemos visto ya mencionada en el capitulo 11, no 7, de esta monografía (Ley 16, titulo le, libro 11).

LEGISLACION COLONIAL ESPAPOLA 127

estudiado en otra monografía. Entre ellas, la muy importante de la exten- sión de las c6dulas especialmente, dadas originalmente para una sola provincia, a otra de éstas: género de unificación legislativa que recuerda (pero con proceso distinto) la que la adopción de ciertos fueros municipales por otras poblaciones que la que los motivaron originalmente, fue creando, en los reinos de la Reconquista, un Derecho cada vez más común.

En cambio, Solórzano menciona especialmente, en otro capítulo, la vigencia de las "disposiciones Pontificias del derecho canónico" y "Santo Concilio de Trento" (libro V, capítulo XVI, n"2), así como una "ordenanza sacada de un Decreto Real del año 16312', refiriéndose aquí a las ordenanzas del Consejo."Esporádicamente, se encuentran en otros lugares citas de "Capítulos" de Cartas Reales (v. gr., uno de la Carta dada en Lisboa a 29 de julio del año de 1619, en respuesta a la que, de propia mano de Solórzano, dirigió al rey la Real Audiencia de Lima: Libro 11, capítulo 28, n? 40) ; de "Capítulos" de leyes (el 30 de las nuevas leyes que prohibió proveer Encomiendas: Libro 111, capítulo 7, n'! 30) ; de Capitulo de "Instrucción" a un Virrey del Perú en 1595 (Libro 11, capí- tulo 15, n"). Y en el Libro V, capitulo 17, no 20, la interesante diferencia entre las "leyes" ordenatorias y las decisorias de pleitos, que emana del glosador Bartolo.

A título de curiosidad citaré el recuerdo que Solórzano hace en el Libro V, capítulo 16, no 6 de cierta definicijn de la ley que procede de Cicerón, y mucho más tarde de Camilo Borrero, cuando prefiriendo el "buen Rey" a "la buena ley", llamaron "al buen Magistrado ley viva y con habla, y a la ley, Magistrado muerto y mudo sin ella" (soy yo quien subraya esta frase final). Por ironía de la vida, esa calificación ha venido a servir, siglos después, para argumentar contra el respeto de las leyes, dado que éstas son "sordas, mudas y ciegas", y no oyen, ni ven, ni pueden protestar contra su incurnplimiento o su atropello. Si Cicerón y Borrero Iiubiesen podido oír alguna vez ese argumento, y expresar su opinión acerca de 61, ciertamente que valdría repetir ahora los términos en que lo hicieran.

Termino el examen de la Politica indiana llamando la atención hacia la doctrina de teólogos y juristas que cita Solórzano en el mismo Libro,

GS Sobre la relación que gcncralmcnte existió entre los decretos reales y las decisiones del Consejo, véase lo que he dicho cn el Análisis d e la Recopilación de 1680. El casa que menciono en rl texto no es de una decisión del Consejo, propiarnrnte dicha, pero evoca el recu~rdo de las que corrcrpondrn a la presente nota.

128 RAFAEL ALTAMZRA

capítulo y número que consigno líneas arriba, favorable a que en ciertos casos "es mejor no usar de leyes escritas, sino dexarlo y someterlo todo al arbitrio de un prudente Gobernador, que según las circunstancias de los tiempos y liigares, mire, pese y delibere, qué se debe aprobar y admitir, o 1301 el contrario, qué es lo que conviene reprobar y prohibir". Solórzano discute a continuación esta doctrina y se decide por la existencia de leyes escritas (n"), particularmente en lo que toca a las Provincias de nuestras Indias (n? 91, con abundante cita de autores que piensan lo mismo, y de la práctica del Consejo de Indias (nos. 9, 10 y 11).

De León Pinelo podría esperarse bastante más que de Solórzano, pero a condición de rebuscar en todos sus escritos. Desyraciadamente, no tengo a mano más que el Tratado de las Confirmaciones Reales, y a él me reduzco, aunque a priori creo poder decir que no serán muchas las novedades que en él encuentre.

1,a "Tabla de las leyes, cédulas, provisiones, ordenanzas y Cartas Rea- les que se declaran en este tratado" y que, precede el índice de materias, no añade nada a la lista que de la Recopilación he sacado antes; y en su sólo figura como nombre nuevo: el de "capitulaciones", que ya nos es conocido.

En la Parte 1, capítulo VI1 (folio 48 v.), refiriéndose a la prohibición de encomendar indios, Pinelo cita un capítulo de las Cortes de Valladolid, en 1523, que presume (a base del relato de Sandoval en la Historia de Carlos Quinto, Libro 7) haber sido antes Cafiitulo de la Junta de los Comuneros en Tordesillas. En el mismo capítulo y Parte cita las "cédulas de cumplimiento del Consejo, también mencionadas en otros lugares del mismo T ~ a t a d o (fol. 49, 21). No da de ellas definición, pero se comprende bien la razón del calificativo. En la repetida Parte 1, capítulo IX, habla de edictos de virreyes, presidentes y gobernadores, en punto a pro- visión de encomiendas. En la misma Parte y capítulo I X (ne 23) cita las "cédulas de Recomendación, que el Rey hace de sus personas (bene- méritos y otros que merecen oficios) a los Virreyes, o Gobernadores, para que los ocupen en oficios, etc." En el antes citado capítulo ocho, Parte 1, no 21, enumera las Sobrecartas y cédulas de cumplimiento que daba el Consejo de Indias para que se ejecutasen despachos de otros Consejos, incluso el Supremo de Castilla; donde la palabra "sobrecarta" parece usarse con otro significado que el que le atribuye actualmente el Diccionario de la Academia Española.

En materia de títulos, trata Pinelo (Parte 1, capítulo XI, nos. 20, 21

LEGZSLACZON COLONIAL ESPANOLA 129

y 22) particularmente de los de peilsiones, que en el capítulo 11, n", ha dejado deliberadamcntc apartc, pero no cn gcncral, sino con relación a la especie que toca a lar encomiendas y haci6ndolos sinónimos de éstas, como se ve en la siguiente frasi:: "Examinados pues los beneméritos, i lieclia la elección de los dipos, se les despacha título de la Encomienda, o Pensión, en nombre del Rey". Sigiic una descripción, que parece completa, del ca~itenido del titulo, asiinto tratado por mi en el capitiilo 11, a rliie remito este niievo dato. En materia de contenido de ese dociimento, i'inelii nos da ejeniplos dc autos insertos en títulos (hecho que ya señalé antes) corres~ondicnte a oficios vendidos o renunciados (Parte 11, capitulo XVIII, número 11 ) .

Finalincnti, y refiri6ndose a la scg~inda promiilgación de una ley: plan- tt.a i.1 autor del 7'ratodo una ciirstión de prelación que ilumina la com- plejidad de estc asiinto examinado en el capitulo 111 del prcscntc E.rfiidio.

Y cso es todo lo que (salvo error ii omisión) nos aporta Pinelo en so repetido Tratado de las Confirmaciones Reales.

Con ello dejo la pluma y queda en suspenso, para mejor oportunidad, la terminación dcl presente capitiilo.

El lector har i el debido transporte y agregación de los nuevos datos que contienc este capitulo V a las respectivas partes de los capítulos anteriores.

A P E N D I C E S

Par.? mayor claridad ixprcsaré las adicianrs rn grupos dc materias, en vcz de prcscntar lar Icgir de la Rrcopilación en s ~ r i e dc los nueve Libros de ésta.

Clniei de fítuloi. Dr oficialrs. can fianza. En el Libro VI11 encuentro cuatro leycs dc esta especialidad. Ley 104 del titulo primero señala clararncnte que la fianza rorrcspondiintc a cada oficial va consignada in el título administrativo de cada uno. Lo mismo dicen la 2 dcl titulo 4" añadiendo que la cuantia "se debe poncr por cláusula (ver el grupo de rste rrquirito) cn los titulos" y la 4. La 64 conviene conocer- la con más detalle; no sólo porque se refiere a las encomiendas dc indios, cuestión im- portantisima. sino también porque cnumera otras aplicaciones de las fianzas. Dicc así la partr que importa: "En todos los títulos y deipo~hor".~'

cz Para los drrpachos; vcr cl no 16.

130 R A F A E L A L T A M I R A

Clóusulns de títulos. Comprende este párrafo variedad de cláusulas con rela- ción al derecho que indican los títulos. Cuanto Cstos especialicen la clase de derecho (p.e. de Encomiendas) añadiré la palabra con que la expresen: 31, 8, VI. 3, 8 y 3, 9, VI. 44, 47 y 49, de 9, VI. 50 idem, es ley de conjunto. 43, 7, 1. 22, 6, 11. Auto 6 del mismo título y libro. 1, 19, VI (de Encomienda). 1, 1, VIII. 17, 2, VIII. Ver también la lo, 4, VIII. De residencias y Gobiernos: Auto 160 (titulo 6 del Libro 11). 1, 7, 11. 27 y 25, 11, 11. 64 y 66, 5, VI.

Titulor de oficialer con fianza: 104, 1, VIII. 2, 4, VIII. 4, 4, VIII. 64, 4, VIII. Autos 28, 31 y 146 del titulo 29 11.

Titulo de facultad al Escribano de Mirar: 5, 3, VIII. 38, 2, 111 DE mercedcr y grotificacioncr: 2 , 3 y 5, 19, VI. De Gobernadores: 19, 8, VII. Valor legal dc lor titulor: 36, 4, VIII. No 8 de la ley 29, 19, 1. 1, 4, 11. 3, 4,

11. 1, 8, 11. 20, 40, IX. 1, 16, IX. tltulo de Oficio: 76, 15, 111. 1, 18, IX.

Ezenciones de ley en títulor: 25, 25, 11. Cap. 6 de la 17, 22, IV. Formularios de titulos: 30 y 40, 4, 11. Títulos de Deporitarios: 17, 10, IV. Titulor de Correridores y Alcolder: 26. 6, 11. 5, 2, V. Confróntense la 6, 2, -

V; la 10 y la 12 de ambos titulo y Libro. Titulor y sueldor: 37, 2, V. Relación entre instrucciones y titulor: 28, 2, V. Titulor de Ercribnnor y para nombrar o éstos: 4, 18, VIII. 10, 20, IX. De oficio5 renunciados: 27, 21 y 5, 22 del libro VIII; y las citadas en el

texto (capítulo 11), de oficios rendidos. Certificación de los titulos: 1 1 , 27, VIII. De Alguacil Mayor: 4, 12, IX. De Maertrer: 49, 24, IX. Contenido de los titulor de Indios: cita esta materia el te.tto, con la ley 49,

8, VI; pero conviene añadir.

2. Instrucciones

Generoler: las de 1501 a 1511, a Bartolomé Colón (20 capítulos) y la de Velázquez. Vcr el no XX de los Documentos primitivor en el Apéndice. Primero de los Estudios a que pertenece este libra.

Znrtruccioner relotiuar a cado viaje militar: 116, 15, IX. 2, 3, IX. De Moertrcr y oficiales Reales: 31, 24, IX. Instrucciones cn el sentido de advertencias o recomendación, que figuran n

veces en lar leyer miirnor: 41, 34, 11. De Virreyes: 57, 3, 111 (1660). Para lo Cara de Contratación de Seuilla: 13, 16, 111. Paro los dercubridorei (especie particular), aparte las generales: 12, 1, IV

(En 1542 hubo una Ordenanza de descubrimientos). Instrucciones de Gobernadores o Factores: 37, 4, VIII. Inrtruccioncr (no dice de quién o quiénes) recibidor por lor Veedorcr y factores:

38, 4, VIII.

L E G I S L A C I O N C O L O N I A L ESPAiPOLA 131

Inrtruccioner (¿de pleitos o procedimientos?) dadas en 12 de junio de 1530, capitulo 27. 10, 10, V.

I d e m , para los Jueces de Residencia, con traslado de una ley: 23, 15, V. I d e m , que han d e dar los Oficiales a los Moertrer: 64, 32, 11. 31, 24, IX. Paro apreciar lar Instrucciones que debían dar lor Generales de Mor: 133,

15. IX.

3. 0rdenan:ar

Er$ecioler del Río de lo Plata: final de las legcr 13' 15, 11. Ordenanza ant igua d e 1530: 42, 16, 11. Ordenanzar de Seguro naval (con lcyer): 58 , 39, IX. 4, 40, IX (Ver Seguro) . Ordenanza5 invalidadas por leyes: 26, 40, IX. Ordenanzas de Ganados, dadas por algunos Virreyes: 18, 5, V. Ordenanzar después de leyer: 9, 44, IX. Ordenonzas y reglar: 23. 28, I X . Dos veces en la pág. 364 del tomo 111 de

la Recopilación. 1' y 2' columna del texto. Confróntese con 16 ley 24 en punto a Ordenanzas.

Ordennnroi y cédulas d e Generales, Almirantes, etc.: 17, 15, V. Ordenonzas d i Virreyes y otras a u t o r i d ~ d e s , sobre rrspetar la vivienda en

clima quc conricnc a los indios: 13, 1, Vi. I d e m de Protectora de Indios bogauanter: 9, 6 , Vi. Confirmación d e Ordenanza:. Ejemplo d e Negros: 12, 5, VII. Ovdenanzoi y Conrtitucioner d e Universidades: 3*, 4+ y 5*, 22, 1. Confróntese

con 14 y 32, y 46 y 57. 22, 1. Ordenanzas de Hermandod: 9; 4; 1. I d e m de tlospitaler: 10 y 11, 4. 1. Ordenonzni del Real Patronato: titulo 6 del Libro 1 (1574). Dos clases de Ordenanrai d e la Meita (aparte las de Castilla) : ln , las de

Nueva España, que rrroge la Recopilación de 1680; 2'' las que el Consejo hicicre: leym 1 y 7, 5, V.

4. Leyei en el sentido estricto de esta palabro

Ley que se ordena inseitor "en los títulos que re despacharen en los oficios del gobierno para los Corrrgidorcs": 40' 25, 11 (ver el nv 1, T í t u l o s ) .

Leyes que, al final de un título, recuerdan la obediencia debida a todas las antrriores, como se solía hacer en el párrafo o cláusula final de las Ordenes o Ins- trucciones: 70, 32, 11. El caso que expresa esa ley es, en efecto, el de ley prece- dentc de u n capítulo d r 1639 que, u la vez, estuvo precedida de otra de 1637.

Ley del Papel sellado. Año 1638, para rl 1640: 17, 23, VIII. Lista general del primer párrafo: Contratos, Instrumentos, Autos, Escrituras, Provisiones, y demas Recaudar. Primer scllo: todos los dcrpachos de gracia y mercedes hechas por las autoridades coloniales que se mencionan. Segundo sello: Escrituras, Testamentos y Contratos. Tercer sello: para todo lo judicial y las Peticiones y Memoriales. Cuarto sello: Despachos de Ofic io y de pobres de rolcmnidad y de los indios públicos o

132 RAFAEL ALTAMIRA

particulares (de estos los reduxerán a papel). El Oficio es de los Tribunales de Justicia y juzgados individuales. Idem de Cartas acordadas dc Virreyes, ctc.

Ley 4, GO, 111. Llama a una misma disposición "Ley e instrucción". Ley quc sanciona todas las anteriores de su serie, y ordena que se cumplan:

capítulo 36 de Instrucción. Tal vez sea el Último de la ley 39, 8', 111. Leyes del Consejo y clases de ellas y de sus Ordenei: 5, 4P, 11; Auto 30 cn

el final del título 1, 11; 2 y 4 del Z9, 11; i , 2", 11. Vcr mi nota a la ley 2. Ley de Toledo citada en la 22, 8O, 111. Formas de leyes Reales: 1 y 18 del 23, 11.

Ley general a todos los Indios: 53, 22", 1. Extensión de leycs locales indianas, a otros lugares: ejemplos 28 y 29, 8", V. Derogación de leyes por causa del Asiento: 65, 33. Leyes diversas sobre el mismo asunto cn Lima: 3, 6', VI. Ver también la 46, lY, V I y 4, 8: VI. Nombre de leycs y resoluciones notariales de escribanía: 19 y 20, 20v, IX. Leyes, Ordenanzas y Albalaes: 4, 4', 11. Resoluciones notariales de Escribanias que llevan el nombre de Leyes: 19 y

20, 2oe, IX. Leyes, Ordenanzas y Alhalacs: 4, 4', 111. Leyes Rcales (Reales Ordenes). No es claro si se toman en sentido amplio

o estricto: 17, 24", 11. LEY general para Audiencias: 29, 16O, 11. Confróntcse con la fórmula de la 50. Leyes Rcales que parecen no sí.r de Castilla: 12, 46', IX. Ley de lo acordado por el Consejo: 37, ZO, V. Eey posterior que expresa explícitamente excepción de la anterior: 50, ZP, V. Ley del Papel Sellado, 1638: 17, 23', VI11 (ver lo dicho anteriormente del

Papel Sellado). Leycs del título 40, Libro I X y la 2 del 4 l V . Interpretación de leycs: 64, 33v, IX. Criterio de la analogía de las lcyes y dc la mudanza dc los tiempos: 20, Z O ,

11 y el Auto 52 dc este titulo (cuestión muy interesante). Declamción de L,eycs Rta!es: 81, 2*, 11. Promulgación dc Icycs: 24, 2", 11. Ejemplo de leyes en privilegio a favor del Virrey nato, sobrc la 3n y 4 vida

encomcndariu: título 1 lP , VI. Otra ley que lo parece: final de la 29, 12', VI.

Capítulos de Corregidores (de Cartilla) : 39, 25O, 1. Nótesc la importancia que en el siglo XV y comienzos del XVI se daba a las Progrndticar que, en las peticioncs de Cortcs se citan siemprc aparte de las Ordenanzar y las Leyes. Ver mi monografía sohre el Paraleliimo de la recopilación indiana y la de Castilla: tomo 11 de la Parte Quinta de los Estudior sobre las fuentes del Derecho Indiano.

Ley especial sobrc Pragmáticas: 40, l", 11. Pragmática de los lutos: 177, 15O, 11.

LEGISLdCION COLONIAL ESPAflOI.4. 133

6. Prouisioner

D r Audirncias y sur clirrs: 136. 138. 1.13. 119 del 15", 11. .2 diferencia d r cllua; las de los Virrpyes y otrir autoridadrs, y las dcl r q .

Otras Provisioncs de Audiencias: 2'3. i", 1. De Escribanas: 51, 4" 11. Firma del rey en las Provisioncs y cn Cédiilas y otras cspccics quc despache

el Consejo: 9, 3", 11. Firinn dcl Consejo: 5, 4-, 11 y 23, 6", 11. Ejemplo de una Provisión dcl Cuna<,jo: 2, Y', 11. Otra Provisión y Cartas del misino: 2" dc la 47, i', 1. Cita de Provisioncs, Cédulas y Drspichos: 21, 3", 11. Id. de Provisiunis, Cédulas y Cartas: 32, 6", 11. Provisioncs de todas clases de la Casa de Contratación de Srvilla: 81; lo , IX.

Fijars,: <:n la frase "rn caso dc wlvcrac v practicar esta Icy": 93, l", IY. Proviiibn consultada del Consejo y sus ;?iutt.iius: 49, 15O, V. Provisiones grnrrales (ditdoso si son de la Casa o dcl rey) : 58, I v , IX. Provisioiics d r toda clarc. Sc vc <juc son dc Juices: 59. 1"; IX. Jcrarquia de Frovisianes selladas: 110, I Y , 11. Difricncia cntre Despacho y Provisión: 12. ú"; 11. Provisión: 5, c i n , 111 y la 7 id<:m. Vcr también la 109. l j O : 11. Provisibn del Consejo al Provisor Ceacral: 39, 25". 11. Piovisioncs de las Audicncias ?:ha: dwrarries a los indios: 8, 10". T'i. Irovirioiics e Instrucciones dc Virrzycs y Oidorei: ?S, 3", 111.

7. Cédula>

Di: 6 dr mayo de 1619; 2. 26" 11. CCdulns dc Rcrr:ptorcs: n ' 6 de la Icy 11. 2 i Y , 11. Diferrnciz d.. 12s dc Virreyes. CCdulas de susprriiibn ¿c juicios: 9' 4?, 111. Cédulas señaladas. Ver 'para su candiciór. varias lcyei dcl Libro 11, y ias de

1571 rn su texto primitivo. Cédulas que actúan romo rcribo o certificado: 1'; 22"; iTI ( p i s . 76) y con-

fróntrrr con rl r&rriifo 4" de cia pigina. C~ii,stión d e si la Cédula sc eriipleó como noiribrc cuiniin d c mdas l i s

disporicion:.s regias: 18, 1 íY , IV. Cédulas divididas tn capítulos (1565): 9, 2óq, VI11 y 61. 16". 11. Cédillaa dci Cons,:jo, cn gencral: 11, 2W1; VIII, y 34, 6", 11. Cédulas del Ccnrrjo que son rrcibos de nicrcadcriir dadas pcr los Ercrihvnos

de las K;!os: 5, 31": IX. Idein incitativas: 16, I V , 11.

Idcm dt. rccomcndacióri: 17. lo' 11. I<ii.rn dr mcrcrdrs: 29, 1". 11. Idcm dc rrnta con aritriarión: 21, 1"; 11. Ciduii:~ y Dcrpachos de Viricyes: 50. 15-, 11. Cédula Rcal de 18 dc Dicicrnbri 1603: 550 , 11. Cédulas "de pnrticularrr": 2. 15". VII.

134 RAFAEL ALTAMZRA

Leyes que citan Cédulas y Dacretor: por ejemplo, 18, 15: 11. Cédula de Repartidor (¿de los Escribanos?). ¿Son como las de Repartidor?

Ver 11, párrafo 6, 27', 11; y 18, 2', VIII.

8. Ordencr

Del Consejo. Ver leyes 2 y 4, ZV, 11. Del Consejo. Ver leyes 2 y 4, ZV, 11. Ver "Ordenes dadas'', en 2, 419, IX. Orden que revoca una ley general: 3, 39, VIII. Ordenes y cédulas de Generales y otros Jefes: 17, 15', V. Ordenes y cédulas del rey ("firmadas de nuestra mano") y de los Virreyes, . .

etc.: 18, 2*, VIII. Ordenes de Virrevcs para lar Universidades: 33, 2Z0. 1. . . Ordenes de la Audiencia para la misma materia: 55, 22" 1.

9. Decretos

Son inferiores a la especie Prouiiión. La voz Decreto se mandó usar en pleitos y negocios de poca importancia; y no la de Prouirión: 85, 15?, 11.

Decretas del Consejo: 10, 6v, 11; los de 1649 y 1655; Autos 151, 152, 188 y los de 1649 y 1650; Autos acordados (lo son también los tres precedentes) 154 y 158; el de 190 (g9, I I ) , de 1658.

Decreto del rey con capítulos: ley 43 y siguientes del titulo 2, Libro 11. Ese decreto es de mercedes y los servicios en que se apoyan.

Otro Decreto del Rey firmado por el Ministro Lerma: final del titulo 26', IX. Decreta de la Cámara (no dice cuál Cámara), del 21, 10, 1604 y el Auto 10.

Diferencia entre Conrlrltar y Decretos, aunque cada Conrulta implicaba la existencia anterior de un Decreto de resolucián regia: 49, 6', 11.

Decreto que resuelven los negocios judiciales: 85, 15*, 11. Decreto del rey en 12 mayo 1651: final del titulo 34?, 11. Decretos de Virreyes o Presidentes en asuntos de Gobierno que interesan a

indios: 12, 15-, V.

10. Cortar

Cartas dirigidas al rey por los Auditores y que no son leyes: 38, 159 11 y las 39, 40 y 41 del mismo titulo.

Cartas de espera: 95, 15', 11. Cartas erecutorias, Provisiones y otros Derpochor: 4, lov, 11. Cfr. la 5. Cartas de condenaciones: 9, lov, 11. Eiem~los de materias para las que se em~leaban Cartas de los reyes: 37 v . .

38, 6", 11. Diferencia entre cartas y despachos: 39 (ó 31), 6', 11. Ver Despachos. Cartas-albalaes: 2 y 7, 4', 111. Sobre-cartas: 5, 4', 111. Quizá tarnbien la 7. Cartas en vez de libranzas de los Corregidores, en lar Cajas de indios: 14,

4v, VI.

LEGZSLACION COLONIAL ESPAROLA 135

Carta acordada de Audiencias para visitar y contar indios: 62, 5*, VI. Cartas del rey, y de otros en su nombre: 12, 8', 111. Fijarse cn el asunto

a que sc rcfierrn, q u e P S el buen orden en los Alcaydes de las Fortalezas. La cita de las Cartas r s t i al final de la ley para precaver nombramientos contrarios a la norma qur rc rntablec~, aun rn el caso dc que la contravención la hiciesen el rey mismo o los virrcycs. Audiencias o gobernadores. Dice el texto: que no se tengan en cuenta esos malos nombramientos y qur "las Cartas, que sobre ello Nos (es drcir, i1 monarca) diéramos. u otras personas en nuestro nombre, sean obcdecidor, y no cumplidas": fórmula discreta que abunda en la Recopilación y que a la vez conscrva el rrspeto al rey, pero quita todo cumplimiento de lo ordenado por éste contra la Iry anterior.

Carta receptoria: 18, 27O, 11. Carta acordada (como en otro caso anterior, no dice por quién) : 21, 32', 11.

Confróntese con la 21 el mismo título y Libro. Esta acordada está dividida en capí- tulos. Lo mismo cn la 37 y la 43, 3Z0, 11 y otras.

Más cartas acordadas: númtro 11, ley 30, 19", 1. Cartas de emplazamientos (citaciones) de los Contadores: 39, z9, VIII. Cartas informativas: Auto 107 (pág. 293, tomo 11 de la Recopilación). Cartas de Presidrnt~s y Visitadorrs al rey (su Archivo): 12, l Y , 11.

1 1 . Mondamientor y Mandatos

De oficiales Realrr: 19 y 20, VIII . De los Receptores d r penas dc Cámara: 45, 25?, 11. Del Juez de difuntos: 2, 3ZY, 11. Dr execución de los Contadores dr !a Avería: 3, 12", V. Mandato en unión de Licencia, para descubrir tierras: 1 , 20, IV. Mandamiento y despacho, cn punto a licencias de pasar a Indias: 10, 26", IX. Mandamientos de un pliego: y a la espalda, los Autos a 4, 35O, IX. Jerarquía de los Mandamientos: 110, 15", 11. Capítulo de una Carta del rey: 19, 3", 111. Ver los numerosos nombramientos incluidos en la colección de Fuente: poro

la Hirforio del Trabajo en Nueva España, por el Dr. Silvio Zavala y Da. María Castelo.

12. Acuerdos

Del Consejo: 142 y 143 (ley 3, 7", 11) y la 56 del Conscjo, en 47, 15O, V. De una Junta, confirmado por Carlos 11 en la 57, 22", 1. De la Casa de Sevilla, en 1678: 24, loY, I X ; y en 1671: 19, 38*, IX. Libro de votos particulares rn Juntas de Hacienda: 12, 28", VIII.

13. Aufor

De elecciones en el Consulado de Sevilla: 5 y 8, 6', I X ; 31, 4b0, IX. Autos de Cuentas: 19, 24", IX. Obséivese la sinonimia dc Auto. Autos y Acuerdos de la Casa de Sevilla elevados a ley en 1678 (como las

Ordenanzas de Toledo): 24, 10" IX.

136 RAFAEL ALTAMZRA

Otros tipos de Autos: 133 en el capítulo 40 y el 51: 1, 209, IX (por dos veces).

Autas en información de pasajeros: 9, 26', IX. Autos de Generales por la busca de un navío que se dcscaminó: 40, 3V, IX. Autos de registro de barcos: 4, 41P, IX. Autos por actas: 11, ZV, IV. Auto acordado: 12, 2*, 111 (pág. 937). Auto de Receptor: 25, 279, 11. Auto del Gobernador del Perú: 31, 2ZV, 1. Autos y diligencias en votos de Cátedras: 40, 2Z9, 1. Auto largo e importante del Consejo: no 23, 5', tít. 4', 1. Autos que mandan intimar, guardar o executar Cédulas rrales enviadas a los

Tribunales de Cuentas: 102, lo, VIII. Autos y Provisiones de Contadores: 10, 35, 39 y 47 en 1" 2- títulos VIII. Autos en cosas secundarias que se califican de Autos, pero quc ron, de hecho,

actar o regirtros: 48, 66, lo, IX.

14. Constituciones

En la ley 12, 2Z0, 1 se habla de Constitución. Luego, de Ertntuto y Conrtitución. Confróntcsc con las leyes 14 y 32; y también con las 46 y 57.

15. Reglamento: y Reelar

Reglamento resultante de una Instrucción: buen ejemplo en Aduanas: 14, 14*, VIII.

Reglas a base dc leyes: 4, 1gV, VIII. Su historia. Tenor de las reglas; o sea, el texto de ellas: doce reglas de las 3 que parece hubo antes y de las que no se declara bien si son de 1649 o de 1664; aunque luego se dice que (menos una) son de esta segunda fecha.

Reglas que se contraponen a Ordenanzas en la ley 23, 28', IX. Ver las dos veces de era contraposición, en la página 364 del tomo 111 de la Recopilación, la. y 2a. columnas. Confróntese con la 24 en punto a Ordenanzar.

Regla, palabra muy poco usada: 11, 179, VIII. Luego se llama forma. Reglamentos (reglas) que luego se llaman Ordenanzas: 22, 2aV, IX. Ver también

la Icy 25, 364, 365 (orden), 367 (ordenanza) y 369 (otra vcz orden y rcglas). Otro Reglamento (Regulación) en la ley 30, 3OV, IX.

sentido general o común?: 3, 59, 11. ¿O bien sentido estricto? Confróntese con la ley 10, 69, 11; y la 13. ¿Fue nombre común a Despachos, Sentencias, Autos, Provisiones, etc.?: 109, 15', 111.

¿Otro sentido en las leyes 15 y 16, 6v, II? Despachos de mercedes: 32, ZP, VIII. Despachos del rey y del Consejo: 8, EV, IX. Despachos de Virreyes: 50, 15', 11.

LECISLACION C O L O N I A L ESPAROLA 137

Diferrnria entri Despacho y Póliza: 58, lov, IX. D r rntrega de dinero al pagador de la Armada de las (o los) Indias: 41, G O , IX. Otros despachos, 7, g9, IX. Confróntese con la 7. Idem. Armada, 133, Capitulo 21.

17. Estatuto

Ver Universidades (Constituciones, Ordenanzas y Estatutos).

18. Arientor

De la Tacunga, fábrica de pólvora: 6 ; 5v. VI. Asicntos y Capitulaciones para proveer Gobiernos y Alcaldías por una y dos

vidas: 5, 15O, V. Capítulos y Asirntos de dercubrirnientor y Asientos ;Qué valor tiene aquí la

palabra "capítulo"? ¿Equivale a Capitulación? Ver ley 18, lY , IV. Asientos de arribados, dercubicrtos y pago de derechos: 3, 17', VIII. Asicntos (arrrndumicntos) del tributo de Avería: 1 y 8, IX. Su valor contra

Icy: 1' gY, IX y la 39; 7, 24", IX y la 9. ~ r i ~ n t o s d r Averías ron los comerciantes. Su importancia: varias leyes del ti-

tulo 15" y dpl dc Avería, Libro IX. Ejcmplo cn la ley 129. Asirnto pn que se ajusta un sueldo: 2' 2ZV, IX. Asientos y capitulaciones con rl rcy: 10: 5 O , 11. Idcm. id. con un Hospital: 8, 4", 1. Diferintrs clases de Asientos: 1, 20"' I X y las leyes 2 y 3, mismo título.

19. Capitulaciones de deszubrirniento y población

Ver Asientos. Vcr l aY, lo , IV; 5, 15, V : 8, 4v, 1 Capitulaciones en el Conscjo: 3, 3', IV.

De Prrlados, en el Patronato Real: 38: 6": 1 De la Inquisición: Libro 1.

21. Recoudor

Vrr ley 49, 23', 11.

22. Póliror

Ver 58, loY, IX.

23. Privilegios

Ver lcycs 5 y 7, 4". 111. En Almoiarifazcos: 2, 1Y, VIII. . Privilegios dc juror: 79, 28', VIII.

138 RAFAEL ALTAMZRA

24. Establecimientor

Faltan ejemplos.

25. Ercriturns

Ver la ley del papel sellado. Escrituras de notarios: 47, 3lV, 11. Escrituras y papeles de los Archivos de Cabildos: 20, 9', IV.

Recudimiento

De remate de almonedas: 1 (o 7) 259, VI11

Conducta

Conducta (¿leva, enganche?) y los otros Despachos: 18, 19, 20, 26 a 29 y 31 (21V, 1x1.

Conducta e Instrucciones: 32, 33, 37 y 40, 21", IX. Ver pág. 255.

Ley 12, ZO, 111. Una numerara enumeración en la pág. 937, la. columna

Poder del rey

Para descubrimiento (parece indicar capitulación) : 17, lP, IV.

Licencio o Prouiiión

Ejemplo de la riqueza de tecnología que se usó en lar leyes y de su falta de deter- minación frecuentisimas: en 1501, 1526, 1577, ley 2, Z9, IV.

Rercriptor del Rey

Solórzano, en no 30, capitulo IX, Libro 111

Derecho

Fórmula frecuente: "Conforme a Derecho", sin precisar la fuente concreta. Enurncración especial de la clasificación Derecho en leyes del título 41, IX. Idem.

en Ordenanzas de la Casa (de Sevilla): 30, 41Y, IX.

Fórmula del rey

Frase frecuente dicha por el rey mismo: "Nuestra intención y voluntad".

LECISLACION C O L O N I A L ESPA'VOLA 139

Confróntese con la resistencia a declarar ese conccpto en lar leyes internaciones y las conoencionrr. Ejemplo: 71, 45", IX.

Edictos del Tribunal de la Inquisición

Vrr lar leyes del titulo lYV, Libro 1

Documentos de lor Ercribanor

Vrr la lcv 1 , 8", V.

Capituloi sin indicación de lo eiperie de ley a que per tenecen

Capitulo 16, d<. 6 de abril 1639: lry 39, 3ZV. 11 y otras. Capitulo dc 1526: 1i.y 42, mismo titulo y Libro.

Requisitorio de Contadores, a diferrncia d e Auto del Virrey o Preiidente

Parece rucstión de jerarquia: ley 65, ZV, VIII.

El Concepto de "Cargo de conciencia"

hluy numeroso en la Recopilación. Ver Libro 1 y 11 y el Auto 127 en título ZY, 11.

Certificaciones

Lcy 43, 2'>, 11.

Diligenciar, p~euencioner, citocionei, requerirnientoi

Cosas de justicia dr los Oidorcs con rfsprcto al Virrey: 36, 15*, 11

Libranrni que pueden .ser Cédulas

Vrr Iry 11, 7", 11.

Sentenciar del Consejo

Dr 1633 y 1645: Auto 122. rn titulo 7", 11.

Co>npul.rorins de Audiencias

Ley 90, 15", 11.

Capilulos y den~andor de Audiencias

Contra R~ligiasor o Clérigos: 152, 15O, 11. Confróntese el "Capitulado" de la 1r.y 173, 15", 11.

140 RAFAEL ALTAMZRA

Pensionados de Encomiendas

Ley 30, gV, VI.

Notificación relotiua a los bienes de difuntoi

En los titulos de Genrrales: ley 68, 10, titula 32, 11. Consulta del Consejo, de que sale una ley (1631); 45, 30°, IX.

. NUEVAS Norrcras u D o c r n i a ~ s INTERESANTES PARA

EL ASUNTO ESENCIAL DE ESTE LIBRO

El interkr de los ciudadanos en materia burocrática

Ver leyes 3, 10 y 13, en el titulo 3" 11. Confrontar con las 16 a 20 del mismo titulo y Libro. También el Auto 33 de los mismos.

El Libro de lor juramentos

Ver ley 9, lov , 11.

Otror Libror del Fiscal del Consejo

Leyes 1 1 a 13, 5', 11.

"Obedecer y no cumplir"

Leyes 4 y 6, 4?, 111.

Lar precauciones de la realidad indiana

Se ordenaron en varias leyes para el buen acierto de las leyes. Ver, entre otras, las leyes 6 y 12, Z9, 11. También las noticias que se piden a las autoridades de Indias.

Reformas da Inr leyer

En las 19 y 22, ZO, 11.

Cuertidn de vigencia que plantean a uecis los leyes

Contradicción que ofrecen las leyer 14 y 15, del titulo 41°, IX. Ver también la 16, mismos título y Libro.

El lector debed tener en cuenta, para completar los datos contenidos en los tres Apéndices que aquí terminan, lo contenido en el libro mío Autonomia y derccntra- liración legirlat io~ en el régimen colonial eipnñol (Coimbra, 1945, Capitulo VII, núm. 2 a 4 ) y en mi Diccionario de voces jurídicas y técnicas (Parte Novena de esta Serie de Estudios).

LEGISLACION COLONIAL ESPAGOLA

Leves DE LA NUEVA RECOPILACI~I\ ( E S DECIR, ANTERIORES A 1567) DE CAS-IILLA: m n o TOMAD.^ DE LA XOV~SIMA, .\ QUE SE TR~SLADALIOU

Clases de leyer

1. Furros, ordrnamirntos (el dr Alcalá. d i 1386) y otros, pr<máticui (3" ZV, 111); trxto dfl citado ordenamiento d r 1386.

La cita de rstas especies dc Iryi:s es. habitualmente, dc ordenamientos y prig- máticas (premáticar). a las cuales califican de "leyrs d r ordcnami~ntor y prcináticas". El concepto de lcy cr flotante cn la mencionada Icy 3 y en la 4 (pcrtcnrcirntc tam- bién al texto de 1386), y sr produce entre un sentido general y i r 1 restringido de las leyes, qur se opone a la calificucióri de p r o ~ m á t i c o . En cl tcxto dc la Nueua Recopi- lación la mencionada ley es la 3, 1', 11.

La ley 5, que es la 2 dc Toro, c m p l ~ a rl mismo doble sentido, y cita "las dichas leyer y ordcnamirntos y prcmáticas y Partidas". "h'ucstra intención y voluntad ha sido dr mandar recoger (recopilar) y cnmendar las dichas leycs, y ordenamientos y premáticar". (4, lo, 11 de la Nueva).

2. El titulo IV del Libro 111 lleva por cpigrafe "De las pragmáticas, cédulas, dccrrtos y provisiones Realrs". Estr epígrafe drbr proceder d r la Nueva Recopilación. La lry 1' habla de las Cartas Reolec y llcva la fecha de 1349 (p~ticioncs 5 y 32 de las Cortes de León). En la citada R~copilarión rs la ley 11, 14", IV. La Iry 2, dada por Enrique 11 (1369-137) y por Juan 1 (1379) habla d r "cartas y albalaes"; y también es capitulo de Cortes (1, 14" V de la Nueiio) . La 3 (de 1325 y 1329) trata de las "cartas dcsaforadar" (4 , 14O IV de la Nueva). En la ley 4 aparece, por primera vrz, la fórmula "SC obedezcan y no cumplan". Es en la Nueua, la 2, 14", IV.

3. La palabra albalá (de origen árabr) , poscc actualmente dos accpcioncs en castellano. La 1" es "Carta o cédula rral en que se cancedia alguna mrrccd o sc pro- vria otra cosa". (El Diccionario no dice en qué época o épocas s? concedian esos albalacs; y tampoco hace era referencia en la segunda acepción, aunqur ambos datos son muy importantrs). La 2- dice "Documento público (la 1' lo es) a privado en que sc hacia constar alguna coia". Coma sc ve esta acepción PS imprecisa y extraordina- riamrntr vasta. Lo mismo sr podían hacer constar en rsos documentos, un convenio, que una merced, o cl nacimiento de alguien. i Siempre la falta del sentido histórico! La dicha palabra se usó rn los siglos XIV y XV, pero desaparece en ticmpo de los Rryrs Católicos, por lo menos rn 13 lcgislacibn colonial.

La ley 2, citad& rn rl n* 2, es la primera drl grupo que contiene la apelación "albula~s", y habla de "cartas o Albalaes contra dcrecho, o contra ley, o fuero usado". La 3, qur también opone (20 da por sinónimas?) cartas y o l b a i ~ e s , se refiere a ór- dcncs de matar o lisiar a alguno, o prcnder, o "les tomar sus biencs", o desterrar, o desheredar a algunñ o algunas personas o otra cosa desaguisada". Nótese la gravedad de cstos actos. La ley 4, igualmente opone carta u albalá "contra derecho"; pero no especifica matcria como lo hacc la 3. La 5 cita a su final "carta, albalá o privilegio"; pero rn su principio sc refiere a ''curta r provisión", y "cartas y sobre cartas". En

142 RAFAEL ALTAMIRA

cuanto a la materia jurídica incluyc la "contienda o debate entre partes y privadas personas y en perjuicio de cualquiera de ellas se diere alguna nuestra carta, etc. . . con qualerquier penas y cláusulas derogatorias y f i rm~ras , y abrogaciones y derogaciones, y dispensaciones genervlcs o especiales.. . derogación de fueros, ni ordenamientos, ni de esta nuertra ley, ni de la ley antes de ésta". En era misma Icy se lee igualmente que "las cortas que fueren entre partes sobrr negocios de personas privadas, vayan llanamente y según el estilo acostumbrado (Ley 3, 14O, IV, en la Nueva Re- copilación.

4. En otros lugares de la dicha Recopilación, la ley 6 ya no cita más que cartas para que algunos sean derpojodor de rus bienes y oficios, y de ellos hiciéremos merced a otros. . . y no entendrmor hacer mercedes de bienes, ni de oficios de personas algunas". (D. Juan 11, 1148: ley 7, 13v, IV de la Nueva). La 7. ley habla de cartas y provisiones.. . para que se sobresean los pleytos.. . y que no procedan en ellos"; y también de sólo "provisiones", cuyo alcance no precisa el texto. (6, 14", I V cn Nue- va) . La 8 (de Enrique IV) cita "cartas o cédulas. . . y provisiones a qualesquier personas o Concejos agraviados en perjuicio de tercero contra justicia (10, 149, I V ) . La 9 ya es dc D. Carlos 1 y Da. Juana en los años 20, 28 y 34 del siglo XVI. La mismo la 10. La 11 no cita ninguna especie de ley más, sino petición de "la relación de algunos pleytasn. La 12, última del titulo, cs ya de Carlos 111 (1788) y cita tan sólo palabras modernas: "órdenes, decretos y Rcalcs resolucioner". Ver las leyes 7, 14', IV; 8, 14? I V y 9, 14v, I V de la Nueua.

5. En el titulo segundo del mismo Libro, se hallan los siguientes datos: Ley 3 contiene el Ordcnamiento de Alcalá, de 1386 y la ley 1qde Toro. Cita las especies legales siguicntes: Fueros y el Fuero de las leyes (sin duda el Fuero Juzga o el de Fuero Real de Alfonso X) ; leyes de este libro (el Ordenamiento), Partidas, Fueros de albedrío, "aqucl uso y aquella costumbre que fue usada y guardada en el tiempo de los otros Reyes, y en el nuestro", y el Ordcnamiento dc los Hijosdalgo. De las Partidas, dice la ley "que fueron sacadas y tomadas de los dichos de los Santos Pa- dres y de los Derechos (romano y canónico), y dichas de muchos sabios antiguos y de fucros y costumbres antiguas de España". Esa misma ley emplea ks palabras "declaración y inferpretocidn, o enmendar o añadir, o tirar a mudar" (las leyes). Cita también "leyes de ordenamientas y premáticas. . . ordenamientos leyes y premáticas". La al abra leyes alude aquí a los fueros en gcnesal y al Fuero de las leyes, en su acepción concreta, unas veces, y otras en el sentido general. Todo lo dicho Última- mente procede de la ley de Toro (Ley 3, lV, 11, Nueuo). La ley 4 (pertenece al Or- denamicnto de Alcalá) llama leyes "a las de este libro (5, 1" 11, Nueva), la ley 6 es de D. Fernando y Da. Juana (1511) y llama leyes a las de Toro. Cabe preguntar- se si Felipe 11 enmendó esta ley intcrpolando en ella la frase siguiente: "que van (las leyes de Toro) comprehensas en esta nueva Recopilación como lcyei generales. La 7 es dc Juan 11 en 1366 y 1388. Usa la voz letiex en sentido general (ver leyes 6 y 7, ID, 11, Nueuo). La 8 es de Felipe 11: "quando se tratare en nuestro Consejo de hacer alguna lcy nueva o pragmática". La 9 es de Felipe 111. Se lee en ella: "Lcycs y or-

dcnanzas del Consejo.. . y por curso del tiempo, o otras causas que lo pidan, convi- niere mudar alguna ley u ordenanza". En cuanto a la formación o enmienda de leyes, menciona "la orden y estilo acostumbrado en el Consejo" (ley 62, cap. 10, del titulo

LEGISLACION COLONIAL ESPASOLA 143

4 0 , 11). La ley 10, de Felipe 11 y de Felipe 111, alude a "leyes y pragmáticas"; y se califica a si misma como ''rrta nurstra Icy y pragmática sanción". Cita la edición de la nucva Recopilación impresa fn 1598, y cl de leyes que se añadió impreso rn 1610. Rcpitc muchas vrces la duple alusión a "leyes y pragmáticas", distinguiendo asi a ambas especies. También usa esta otra "las dichas nuestras leyes y pragmáticas". La 11 es de Felipe V (1714) y sólo cita "leyes" en scntido gcneral (leyes 9, lV, 11 y 17, 2b9, VIII) . La 12 cs del Consejo ( 1 abril 1767) y de Carlos IV en 1804. Ver la cita del auto 2, titulo lY, 11). La dicha ley 12 cita "ley, regla o providencia general nueva" que esté, int ir iada o publicada por pragmática, cédula, provisión, orden, edic- to, pregón o bandos de las Justicias y Magistrados Públicos". De hccha es un auto acordado.

ESPECIES, FORMAS Y RELACION DE LAS LEYES LA...

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