Escuela Histórica o Historicismo

Partiendo que la escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal que se sitúa en la evolución histórica de una determinada nación y/o población que se basan originalmente de las costumbre, fe o espíritu cuyo símbolo es la organización de una sociedad. Entre sus partidarios más notables, figuraron Gustavo Hugo que en un escrito de 1770 incidentalmente nombra algunas de las bases capitales del programa que había de ser el de la escuela histórica pero la completación fue dada por Federico Carlos Savigny (1799-1861) con la finalidad de generar polémica con thibaut, su objetivo a través de su libro era que mediante a la necesidad del derecho civil la cual sostenían que deberían uniformarse todas las leyes vigentes formando así un solo órgano, Puchat al igual que Hugo y Savigny realizo trabajos que fueron desarrollados a partir de la escuela pandectistica que se dedicaban al análisis del derecho romano. Cabe destacar que la escuela histórica determinaba la jurisprudencia de conceptos, ellos aportan una visión que resulta de interés en torno a la comprensión de la investigación histórico-jurídica y sus orientaciones metodológico-críticas, su objetivo era la elaboración e implantación de un código para toda la nación, sin embargo existía varias diferencias ya que Savigny decía que no era necesario aplicar un mismo cuerpo para toda la nación, pues la tradición jurídica nacional era demasiado frágil como para ser compatible con tal pretensión. Por ende el jurista profundizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho, y más concretamente, la recuperación del Derecho. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y que consiga global a toda la nación, y no un sistema artificial que tendría para sólo una mitad de la población , para savigny no tenía sentido querer oponer el derecho histórico a un derecho natural , sino fundamentarlo de la realidad de la nación o costumbres como antes mencionado es decir el derecho no puede idearse para una nación en general o a nivel colectivo, sino que es producto de la costumbre o espíritu de cada población.

Aspecto positivo

Valora la importancia de la influencia de la evolución histórica de los pueblos en la creación del derecho

Se dedicaba a la pro fundación de Derecho Romano

Dieron grandes aportes y métodos para fines en común colectivo

Establecían una jurisprudencia

Aspecto Negativo

Desconoce el papel de la razón y del individuo en la creación del derecho

A pesar de tener un solo fin en común, existía diversas diferencias entre los personajes que aportaron en la Escuela Histórica o Historicismo del Derecho

Características

El Derecho es una superestructura

Es un instrumento de la clase dominante (por lo que es injusto)

Sociedad sin clases

El Derecho se encuentra estrechamente vinculado con las costumbres de una Nación determinada

Sociologismo jurídicoSus representantes son: Emile Durkhen, Lévy Bruhl, Bayet.Enfocándose en las opiniones sociológicas de sus representantes esta corriente tiende a dar al derecho entera y netamente el carácter de un producto social.El derecho es un producto social, en tanto y en cuanto constituye el medio a través del cual la sociedad se protege para conservar su existencia. Por lo tanto podemos decir que para que exista derecho debe existir primero una necesidad; Ej. es primero el delito que el derecho; que al ser observado por la sociedad como perjudicial o dañino crea la forma de regular ese delito para

protegerse. Es decir primero el robo o el hurto y luego aparece el derecho de la propiedad.Para Lévy B. la costumbre es la fuerza vital de las instituciones jurídicas. Y llega a considerarla como la única fuente del derecho, pero en este contexto la costumbre no se vincula a la evolución histórica como la escuela anterior, sino que es interpretada como el hecho social.Se puede pensar que más que utilizar la noción de la costumbre, a partir de las opiniones de sus representantes se puede contrariar a la costumbre en función a las exigencias de la vida social.Para Emile D. “la vida social donde ella existe de manera durable, tiende sin duda a tomar una forma definitiva y a organizarse, y el derecho no es otra cosa que esta organización misma más estable y más preciso.La vida en general de la sociedad no puede extender en un punto o varios aspectos sin que la vida jurídica se extienda con ella al mismo tiempo y en la misma dirección.”Observando esto podemos decir que en el derecho se encuentran reflejadas todas las variedades esenciales de solidaridad social.El derecho es un símbolo visible de solidaridad social, que surge para satisfacer necesidades sociales previas y se extiende según lo indica la vida en general de la sociedad.Para Duguit una obligación jurídica, es una obligación de hacer aquello que tiene un valor social, es decir, que no es antisocial, este afirma que el derecho es una rama de la sociología, por lo tanto debe ser investigado siguiendo la metodología sociológica para aprender los fenómenos sociales y las leyes que lo relacionan.

La sociología del derecho es el estudio científico del derecho.Podríamos ubicar aquí la escuela del derecho y el cambio social, que ha tenido una marca de desarrollo en América Latina, especialmente en su idea de que hay un derecho social diferente al derecho formal, y su apego al método sociológico para la Investigación jurídica.

Aspecto positivoReconocer y resaltar la importancia del derecho social en la producción del derecho.

Aspecto negativoNo tomar en cuenta que el hombre es un ser racional y libre, un ser moral, que no actúa manera de manera determinista, obedeciendo a leyes sociales, sino que en ocasiones se rebela a ese orden establecido por considerarlo injusto.

El economismo o escuela de la economíaSus representantes Marx y Engles.

Esta escuela sigue afirmando que el derecho es un producto exclusivo de la realidad social, pero esta noción adquiere significación específica, ya que el aspecto que va a predominar es el económico.

El derecho como las otras formas sociales, es una súper-estructura social fundamental, a saber, el simple reflejo de la vida económica: por lo tanto, siendo esto para el marxismo la razón definitiva de la vida social, ello equivale a decir que:

Sociedad--- economía --- derechoConstituyen aspectos de un solo fenómeno.

El economismo o escuela de la economía

Sus representantes marx y engles.

Esta escuela sigue afirmando que el derecho es un producto exclusivo de la realidad social, pero esta noción adquiere significación específica, ya que el aspecto que va a predominar es el económico.

El derecho como las otras formas sociales, es una súper-estructura social fundamental, a saber, el simple reflejo de la vida económica: por lo tanto, siendo esto para el marxismo la razón definitiva de la vida social, ello equivale a decir que:

Sociedad- economía- derecho, Constituyen aspectos de un solo fenómeno.

“La concepción materialista de la historia, dice Federico E., parte de la tesis de que la producción, y después de la producción, el cambio de productos,

constituyen el fundamento de todo régimen social, que en toda sociedad que aparecen la historia, la repartición de productos, y con ella, la articulación social en la clases o estamentos se regula por lo que se produce y la forma como se produce, así como sobre la manera como se cambian las cosas producidas. En consecuencia, no es la cabeza de los hombres, en su comprensión creciente de la verdad y de la justicia eternas, sino en las modificaciones del modo de la producción y de cambio, donde deben buscarse la causas últimas de todas la modificaciones sociales y de todos los cambios políticos: hay que buscarlos, no en la filosofía, sino en la economía de la época interesada”.

Las relaciones sociales de producción generan diversas clases con intereses contradictorios. La evolución de las sociedades no se va a desarrollar pacíficamente, sino en una lucha social de clase4sw en pugna. La victoria de una clase impondrá un nuevo modo de producción, y en consecuencia, se modifican las relaciones de infraestructura, solo se podrá hablar de reformas súper-estructurales, pero no de revolución.

Ya conociendo en si el enfoque de esta escuela podemos observa que ella basa su teoría en la economía, en la producción y en comercialización de ese producto y en la lucha que genera ese proceso para así crear las clases sociales y la división que va a traer consigo un derecho y un estado organizador.

En este aspecto vemos que el estado y el derecho no son más que resultados de ese proceso evolutivo de la economía.

El derecho no es producto de la vida social

Dentro de esta teoría filosófica del derecho vamos a encontrar, desde diversas perspectivas, posiciones que niegan rotundamente la influencia de la vida social en el derecho, niegan el carácter de fuente del derecho a lo social, considerándolo desvinculado del contexto social. Al negar carácter de fenómeno social al derecho, niegan a su vez la posibilidad de existencia de la sociología jurídica.

Escuela racionalista del derecho natural

Sus representantes fueron:

Grocio, Rousseau, Puffendorf.

Esta escuela es contemporánea del iluminismo o ilustración (Siglo de luces, Siglo XVII y XVIII). En esta época se piensa que la razón humana es autosuficiente para encontrar la solución a los problemas del mundo.

Para esta escuela el ser humano debe ser considerado en estado de naturaleza como un ser racional (animal racional), un ser desvinculado del grupo social y de la evolución histórica humana.

Para ellos el hombre contaminado por su relación social es imperfecto, por eso hay que retomar al estado de la naturaleza en el cual es un ser perfecto, racional, inmutable. Por su parte el derecho surgido de una fuente como la vida social solo puede ser un producto imperfecto, contaminado, instintivo.

Es decir que el verdadero derecho es el producto de la naturaleza racional del hombre.

Esta teoría va a criticar los órdenes vigentes de su época y va a proponer como modelo de derecho su constitución sistemática.

El cual va a tener las siguientes características:

1.-Rígido

2.-Invariable

3.- Ideal al que se deben ajustar los derechos positivos de cada país.

4.-Perfecto, como producto de la razón humana.

Como aspecto positivo podemos destacar que se toma en cuenta la racionalización humana.

Pero como aspecto negativo sobre valora dicha racionalidad, al punto de que se llega a colocar como única fuente del derecho, desvinculando al hombre de la sociedad, de la historia y de la cultura de diversos pueblos.

El positivismo jurídico

Sus representantes son: Hobbes, Gumplowicz, Ihering, 1588- 1648.

Se reduce a la esencia del Estado a un mandato del Estado. Lo que ordena la voluntad del Estado será derecho. Si el Estado toma en cuenta la realidad social o no, influirá directamente en la producción de la normas.

El derecho que separado de la realidad de la vida social. El Estado es el productor del Derecho, es estado paso a ser un ente metafísico, una realidad Supra- imperica.

La sociología jurídica no tiene sentido en este contexto.

Según:

Hobbes: el Estado surge como corrector de un estado de naturaleza que es guerra.

Gumplowicz: dice que el origen de la humanidad es la lucha de las razas y el Estado y el derecho no son más que la imposición de la fuerza que luego por hábito se convierte en moralidad.

Ihering: la norma jurídica es la obra del poder del Estado.

El Normativismo Jurídico

Es una forma de aplicar el derecho, pero no desde una forma 100% humana ya que solo se basa en las leyes escritas (constitución) y no se aplica un criterio de principios y valores en un caso especifico en donde puede salir perjudicada la persona, ya que aunque se podría tratar de inocente a la persona conforme la ley debe ser castigado gravemente, esta no es la forma correcta de aplicar el derecho sino lo contrario que es el “Principialismo”.Hans Kelsen creó la teoría para el derecho que tendría enorme influencia posterior.

La teoría pura del derecho de Kelsen se expuso por primera vez en su obra en 1911 (Problemas fundamentales de la doctrina jurídica del estado). El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación de la propia teoría del derecho, entendida como “pura” en cuanto a que habría de sostenerse por sí misma y no depender de valores extralegales. No existiría, pues, un derecho natural, sino que toda norma se basaría en otra anterior aceptada por una proposición sustantiva de la comunidad. En este sentido, admitía el importante papel de la sociología y de la ética en el proceso de elaboración del derecho y en el contenido de las leyes.

Esta teoría u escuela fue creada por Hans Kelsen y existen dos autores que alimentaron dicha teoría ellos son Max Weber y Carl Schmitt. El lazo que une a estos tres pensadores, es que los tres piensan que el derecho en él, y del Estado y la sociedad moderna, son parte fundamental tanto en el derecho como en la política en la época de la secularización y la ascensión de las masas.

Todo en un contexto importante: aquel que, con la decrepitud y luego el hundimiento de los imperios -alemán y austro-húngaro- permite a los países germánicos alcanzar la realización política de la modernidad democrática.

Kelsen establece que la teoría jurídica pura (o la teoría pura del derecho) se propone a contestar; ¿Qué es y como es el Derecho?, mas no le interesa plantearse la cuestión en torno a cómo debe de ser.

En esta parte difiero un poco con el autor pues si bien desea saber que es y cómo, también debe de hondar un poco en cómo debe de ser pues todo esto va ligado entre sí.

Y la razón por la cual la denominan ‘’pura’’   a esta doctrina del derecho radica en que se propone como única finalidad asegurarse un conocimiento preciso del derecho.

El principio metódico fundamental de la teoría pura del derecho aspira a librar a la ciencia jurídica de los elementos ‘’extraños``.

Kelsen es el fundador de la teoría pura del derecho, doctrina de extraordinaria resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propósitos, Kelsen desarrolla un método jurídico estrictamente homológico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:

En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurídica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.

En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se dé una única norma suprema o fundamental.

En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que las paces universal. Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construcción adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de toda filosofía del derecho de tipo positivista.

Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construcción adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de toda filosofía del derecho de tipo positivista.

Esta es la concepción tradicional, clásica, estándar y que es predominante incluso hoy, en el derecho. Lo que sucede es que hay distintos puntos de vista que critican esta posición y suelen decir “eso es normativismo”. No es que haya dos escuelas como si algunos dijeran “yo soy normativista” y otros no. En realidad “normativismo” es un nombre puesto por sus críticos. Estos dicen que no existe esa diferencia tangente entre hechos y normas. Pero no

parten sólo de la teoría, algunos son mas teóricos y otros provienen de la práctica política.

La posición predominante incluso actualmente dice que “el derecho es un conjunto de normas “Para estudiar derecho se estudian normas y para aplicar derecho se aplican normas. Esta posición es criticada por algunas escuelas y le llaman normativismo. Algunos dicen que el derecho es bastante más que las normas, otros dicen que el derecho no es ni siquiera normas, que las normas son una ilusión.

Aspectos Positivos

Valora la racionalización humana

El derecho es norma pura, objeto de un método de estudio normativo y finalista, ajeno a toda consideración sobre la realidad social y a todo estudio valorativo.

Aspectos Negativos

Se sobre valora dicha racionalidad, se desvincula el derecho de la historia, la vida social y cultural de los pueblos.

· El estado es como la personificación de la norma y no ente real.

Historia de Iusnaturalismo Clásico(Según, Santo Tomas de Aquino)

Es necesario ver el desarrollo histórico de la idea del Derecho Natural dentro del pensamiento de la humanidad. La idea iusnaturalista es una respuesta filosófica al problema al derecho; he ahí que su historia se inserte en la historia de la filosofía.

Su carácter filosófico hace que sea dispar, diversa y cambiante. Existen diversas ideas iusnaturalistas en el pensamiento clásico entre ellas tenemos los presocráticos, los cuales conciben un iusnaturalismo en sentido amplio, teñido de un carácter cosmológico, que consigna a la physis. Según los sofistas dejamos de hablar del cosmos y se convierte en tema central el

hombre, construyen un relativismo que toma al hombre como medida de todas las cosas y opone lo autentico a lo artificial (tensión entre physis y nomos). Por otra parte Sócrates contrarresta a los sofistas, para él hay un mundo de valores superiores al hombre como lo es la justicia, en consecuencia el estado aparece como una realidad natural. Platón propone que la verdadera ley es aquella que más se acerca a la idea de justicia. Sin embargo Aristóteles divide la justicia a lo que llama ley particular, por lo tanto es iusnaturalista en el sentido en que da la razón a la existencia a las leyes según la naturaleza.

En razón de esto el iusnaturalismo estoico manifiesta la idea de un orden cósmico y un destino. Estos han de adaptarse a las leyes de la naturaleza; otras de las principales ideas iusnaturalistas se dio en roma según cicerón: se resume en su objetivismo jurídico, valor y apuesta por la naturaleza como fundamento del derecho. A su vez el iusnaturalismo cristiano; se dice que funda un forzoso fenómeno histórico-cultural. Esta también conjetura la unión de pecado y delito que para ello se basa en el origen divino del monarca.

Así también se encuentra el iusnaturalismo cristiano hasta el siglo XII:San Pablo, en su epistolada a los romanos, asegura que la ley de Dios está escrita en la naturaleza, se representa en una la ley moral natural. San Agustín, parte de un concepto de ley eterna, que, pasada por el derecho del hombre, es ley natural. San Isidoro, se acoge a una división del derecho (Natural, Civil y Consuetudinario)

El iusnaturalismo Escolástico. Según Santo Tomas de Aquino: parte del concepto de agustiniano sobre la ley eterna y finalizar en la ley natural. He allí, se dice también que unas de las nociones que señala San Tomas de Aquino; es que la ley natural es universal e inmutable.

Personajes que dan aportes importantes al iusnaturalismo Escolástico: la Escolástica Franciscana, sigue un camino intermedio entre lo intelectualismo que da prioridad al entendimiento humano (Lo que es bueno, es porque está mandado; lo que es malo, lo es porque está prohibido).

Duns Escoto, sigue la corriente franciscana adopta una propuesta voluntaria, dice que más que la búsqueda del conocimiento de Dios hay que buscar el amor a él.

Guillermo de Ockham y el transito a la modernidad, el habla de nominalismo; dice que el único conocimiento es el de las cosas concretas, instituye que no que no se puede tener un conocimiento directo a Dios.

El pensamiento Renacentista, se produce una cesación de la escolástica e instauración del pensamiento racionalista.

El Iusnaturalismo Racionalista, dómino a Europa a partir del renacimiento cambio el estado de mentalidad; presupuesto básicos manifiestan a un principio de necesidad. No hay eventualidad ni contingencia sino una separación de Filosofía y Teología. También se dice que las normas habían sido creadas por la razón humana, no emana de los mandamientos divino.

El iusnaturalismo teológico, las normas habían sido establecidas por Dios, pero podían ser conocidas por la razón humana.

La decadencia del Iusnaturalismo, en el siglo XIX el iusnaturalismo solo tuvo relevancia en el campo católico y con la filosofía de Krause.

El Iusnaturalismo en el siglo XX, aboga por la absoluta negación de la metafísica, defiende de la verificalidad y propugna la depuración del pensamiento científico. El iusnaturalismo medieval: no puede tratarse sin recordar que la Edad Media fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vistas muy opuestos. Santo Tomas de Aquino cree que el mundo es gobernado según la voluntad de Dios, que la razón divina es el orden general del universo y sus reglas forman la suprema ley. La ley divina es la más fuerte de todas es la único interprete totalitario es la Iglesia.

Y en el momento que triunfa el estado liberal y la burguesía se hace con el poder, el iusnaturalismo para ser suplantado por el positivismo jurídico, desde el siglo XIX hasta después de la segunda Guerra Mundial aparece como un concepto caduco. Negaban las ideas existentes de un derecho natural, que surgió de la reacción defensiva de reafirmar estos principios. Es totalmente una vuelta al principio y un rechazo del iusnaturalismo moderno.

El iusnaturalismo moderno: es la llegada de una indagación de la justicia material, es decir, con contenidos concretos y directos.

Escuela NeokatianaSe basaba en que no todo el conocimiento “proviene de la experiencia”, tiene su finalidad principal en Stamler y también traslada a la explicación del sufrimiento del Derecho los principios generales de la filosofía de Kant. El profesor Rodolfo Stamler trata de restaurar la filosofía jurídica y esto lo conlleva a dos grupos d soluciones: la forma y la materia. La forma se basa en la razón practica, en lo absoluto, lo inmutable, dice que el Derecho es universal.La materia es mutable y contingente hace inactiva e inútil toda reflexión ideal sobre la justicia; Stammler quería unir estos dos grupos ya que decía que era absurda la lucha entre la razón e historia ya que ambas son elementos integrantes de todo ideal jurídico, de todo derecho justo, pero también cada una de ellas corresponde a un circulo propio. La razón brinda una forma, un método de ordenación de un modo justo, y el contenido de derecho es el material, los hechos y las circunstancias.La filosofía de Kant pretendía superar el positivismo al igual que Stammler pero este solo se basa en la razón para cuyo objetivo central era lograr una respuesta definitiva sobre si la metafísica puede ser considerada una ciencia, este quería conocer al humano como pensante, Kant se basaba en los valores subjetivos, estos representaban a un medio para llegar a un fin, deseo personal.

AxiologismoBasada en la teoría de Max Scheler, la teoría de los valores, las cosas son y los valores valen. Se fundamentaba en elaborar una jerarquía adecuada de los valores El axiologismo” la vida emocional y espiritual del hombre “busca deslucir sobre cuales serán los valores que harán correcto un modelo de derecho o que sobresaldrán, a la hora de elaborar o aplicar derecho, expresa de que de todos los valores del derecho la justicia es la más importante ya que el en derecho se busca bien común, seguridad. Con esto nace el respeto aceptando que existen otras personas con otras formas de ver las cosas con relación a la nuestra.

Neo-iusnaturalismo Teoría de Giorgio Del Vecchio sustentaba que el hombre posee la libertas de determinase así mismo, el por qué la misma naturaleza está constituida

precisamente así y no de otro modo, tal Esla condición del hombre en la naturaleza que define la ley diciendo que la naturaleza de las cosas es de modo racional y esta racionalidad es la que produce el derecho. También plantea que el derecho y la moral son distintos pero que están unidos por la razón y libertad y presenta que todo valor general un antivalor y que esto son objetos ideales, existen para ser realizados y tienen relaciones de jerarquía

Concepción institucional del derechoLa institución creada por Hauriou señala que es un poder organizado, que funciona en un cierto ámbito social y que las instituciones están formadas con la existencia de una organización. Hauriou menciona 2 tipos de instituciones: El primero se refiere a sistemas de conductas y el segundo está formado por personas o grupos sociales que se basan en una organización.Existe un tercer elemento constitucional que es la Inter-comunicación de personas, integrando de diferentes elementos a la asociación estatal.

En la institución está la doble fuente de la vida jurídica, que responde a la necesidad de las personas y promueve una idea de justicia que sirve a la organización.

Derecho natural de contenido progresivo (Renard).

El derecho natural varía en su desarrollo desde el principio, esta concepción nos permite ver al derecho natural en su relatividad constante, el resto de las instituciones están sujetas a los constantes cambio sociales.

Para Renard el derecho natural está basado en el bien común, como un derecho natural que es progresivo y analógico en la medida que se adapta a los cambios históricos y del hombre, por lo tanto esta visión del derecho natural conduce a la búsqueda del bien común y los intereses del individuo.

Para Renard el derecho natural es la justicia de cada medio histórico.