UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN

FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Tema: HISTORICISMO JURIDICO

Docente: Mgr. Mitzi Linares Vizcarra

Alumnos: Jesús Escobar Cabrera 2010-35756Álvaro Llanos Mamani 2010-35760Tito Mamani Pérez 2010-35763Leónidas Chacón Huamani 2010-35764Gerson Nina Pari 2010-35785

Año Académico: Primero

Turno: Diurno

TACNA – PERU2010

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INTRODUCCION

Dentro de las sociedades humanas conviven diversos sistemas

normativos, es decir, distintos ordenamientos de la conducta humana.

Entre éstos encontramos a la moral, los convencionalismos sociales, las

religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos sistemas normativos

prescriben conductas humanas, es decir, las regulan. Las normas, vienen

a constituir los mecanismos por las cuales dichos ordenamientos

cumplen con su función, pero solo uno de ellos cuenta con normas

dotadas de una garantía que las hacen  respetadas y por lo tanto

cumplidas, cual es, el derecho.

De este modo el historicismo jurídico, tema a tratar en el presente

trabajo, ha surgido ante la necesidad de estudiar desde el un criterio

histórico jurídico las diversas sociedades que se han tenido que servirse

de la costumbre y posteriormente del derecho positivo. Llegados a este

punto hemos de notar que muchas ciencias toman a la sociedad como

objeto de estudio, y es precisamente en este punto que la historia del

derecho hace distinción en el aspecto normativo en que se han regido

estos pueblos que por su “voluntad popular” han creado derecho, siendo

la tesis anterior la que desarrollaremos con base a los estudios

realizados por la Escuela Histórica del Derecho quien con su gran

iniciador el jurista alemán Friedrich Karl von Savigny. Quienes abogarán

por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de

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manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones

culturales que pudieran tener relevancia para el derecho.

En el CAPITULO PRIMERO hemos de tratar del HISTORICISMO

JURÍDICO conceptualizando el término haciendo hincapié en la influencia

de la Escuela Histórica del Derecho y de la controversia suscitada a

causa del código de Napoleón que repercutió como movimiento

Codificador la Alemania de principios del siglo  XX.

En el CAPITULO SEGUNDO que versa de la INTERPRETACION DE LA

HISTORIA DEL DERECHO, empezando por las interpretaciones ética y

política de Kant y Hegel respectivamente, luego con las interpretaciones

biológica y económica, siendo esta ultima tratada ampliamente por el

Materialismo Histórico. Además de los trabajos antropológicos de Post y

Kohler que en gran medida influyeron con su estudio jurídico de los

primitivos pueblos de la antigüedad.

Por último el CAPITULO TERCERO atañe de la IMPORTANCIA Y

MÉTODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO, es decir, lo concerniente

a la relevancia que tienen estos estudios tanto sociológicos como

antropológicos para el amplio conocimiento de lo que significa el derecho.

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Índice

Pagina

INTRODUCCION

CAPITULO I. HISTORICISMO JURIDICO

1. Modo de aparición 5

2. Escuela histórica 7

2.1Generalidades 7

2.2 Carl V. Savigny 12

CAPITULO II. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1. Interpretaciones de la Historia

1.1 Kant y la ética 13

1.2 Hegel y la política 14

1.3 Biológica y Económica 17

2. Obras

2.1 Albert Hermann Post 19

2.2 Joseph Kohler 22

3. Etnología Juridica 25

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CAPITULO III. IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA 28

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I

HISTORICISMO JURIDICO

1. MODO DE APARICION

La causa del nacimiento del historicismo, tiene como puntos originales

que desde el siglo XIX, las grandes crisis mundiales expresadas en

guerras , catástrofes, transformaron la visión de la realidad de aquel

momento, los estudios jurídicos que se hacia tenían que pasar por el

filtro de la razón por eso es que, la ley se transformo en un producto de

las acciones que aun no se conocían, es decir del devenir, obviamente

que en cuanto a lo jurídico se esperaba que estos hechos fundamenten

un derecho sostenido, con seguridad, entonces al estudiar los principios

del derecho, tomaban en conjunto la evolución de la experiencia

humana, debido a esto el siglo XIX paso a verse real y esencialmente

histórico. A continuación se ven las ideas de juristas reconocidos que

explican las razones propias del origen del historicismo, se enmarcan

principalmente en la historia de Europa, donde SAVIGNY funda la

escuela histórica.

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Según GIERKE: «En un principio parecía que, con la fundación de la

escuela histórica, la enemiga entre la jurisprudencia romanista y la

germanista, desarrollada a partir de la resurrección del estudio del

derecho patrio, iba a desaparecer bajo una cooperación armónica», pues

los primeros manifiestos «no dan la voz de combate, por el contrario,

respiran una concordancia». Eso era debido, sin duda, al haber «nacido

en el entusiasmo nacional en la guerra por la independencia»; y, como

dijo el mismo SAVIGNY en el prólogo o la segunda edición de Von Beruf,

todos sentían «contra estos vecinos la irritación tan natural en aquella

época». Y, sigue diciendo GIERKE: «Al establecer SAVIGNY el estudio

del derecho romano, el del derecho germánico y el de las modificaciones

posteriores de uno y otro, como las tres cuestiones capitales de la

jurisprudencia alemana, otorgó en ella al derecho germánico un puesto

igualmente principal».

«La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio»,

recogidos y traducidos por pensarla como algo que “recorre

generaciones que se suceden, uniendo, por tanto, el presente con el

pasado y el futuro”», y, «sobre todo, como un “todo orgánico con fuerzas

y actividades espirituales específicas”, es decir, como una “comunidad

de espíritu” que ponen la “naturaleza a la altura de la historia”, digamos

de la “realidad histórica”, con una fuerza implícita en su individualidad e

historicidad que le hace producir sus propias formas culturales: lenguaje,

usos, literatura, arte, derecho, que no son fenómenos aislados».

El derecho dice SAVIGNY, así como el lenguaje, los hábitos y la

constitución de un pueblo «no tienen una existencia separada, son tan

sólo fuerzas y actividades singulares de un pueblo, inseparablemente

unidos a su naturaleza».

Los orígenes de la escuela histórica del derecho alemana y sus avatares

necesidad inherente, que excluye toda idea de un nacimiento casual

y arbitrario».

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2. ESCUELA HISTORICA

La doctrina de la escuela histórica del derecho la hemos venido a

calificar como una teoría historicista del derecho, contrapuesta a la teoría

racionalista sostenida por la Ilustración en Francia.

La génesis de la escuela histórica del derecho alemana no tiene una raíz

única sino varias y alimentadas de sustancias muy diversas.

2.1 GENERALIDADES

La Escuela Histórica del Derecho y el Historicismo Jurídico surgen

a principios del siglo XIX, como una reacción contra el Iusnaturalismo

racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. Éste

movimiento historicista, iniciado por la Escuela histórica del Derecho

centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo

jurídico, ya habían sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII.

En 1725 Vico, publica su obra “Principios de una ciencia nueva”,

en torno a la naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren

otros principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo después,

Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra “Cesprit des lois”, (1748) a

describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histórica

y geográfica de lo jurídico legal, como son la situación geográfica de

cada país, su clima, la calidad de su territorio, su extensión, el género de

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vida de sus habitantes, la religión que profesan, la densidad de

población, las relaciones comerciales y económicas, así como sus

costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del

movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orígenes del

lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a

saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con

su propia individualidad cultural.

El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho

fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien

aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica

del Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por

Savigny de «ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica

del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del

modo de ser «natural» de cada pueblo, concebido éste como nación

autónoma, de modo tal que existe una coherencia orgánica entre la

esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el

idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolución histórica, al

desarrollo progresivo de cada pueblo.

El programa de Savigny fue continuado principalmente por

Puchta quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho

como una convicción común de quienes viven en una comunidad

jurídica.

De la Escuela histórica del Derecho surgieron como

derivaciones más importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar

el Derecho de los pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología

Jurídica; Poco después surgió la Ciencia del Derecho comparado

universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los

elementos comunes a todos los derechos históricos. Por este camino

hubo quienes llegaron a señalar la existencia de fuerzas polares de

signo contrario en la evolución histórica del Derecho.

Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-

1888) llegó a la conclusión de que todos los sistemas jurídicos

históricamente existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno

estático, que se rige por el status, y otro dinámico, regido por el

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contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo, ambas tesis se

han unificado para conformar la base de la Escuela histórica del Derecho

con los principios del positivismo que apareció a fines del siglo. XIX, el

mismo que podemos llamar positivismo jurídico historicista, cuyos

postulados fundamentales perviven todavía en parte del pensamiento

jurídico del siglo XX.

Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor

sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que

«sólo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es

derecho», de lo cual se concluye que «ser derecho positivo y ser

colocado en la existencia por una vía histórica como regla vinculante son

una y la misma cosa.

El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque

no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la

escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión

espíritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y después es utilizada

también por Savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840).

Para Hegel, solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal,

basado en la idea de libertad, está por encima de la temporalidad

histórica; pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas

(Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo mismo que

el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la idea

de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es

primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se

desarrolla a sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis,

antítesis y síntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo

son, por tanto, derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar

a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás,

Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional,

conforme al principio «lo que es real es racional y lo que es real es

racional”.

El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en

historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse

del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una

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vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del

hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder

sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una

como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la

estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se

separa de la estructura económica, se convierte en una de tantas

ideologías, es una superestructura.

Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las

relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-materialista, en

cuyo caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad

comunista futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del

Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso

acomodándola a la situación política, como sucede en la versión

leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos.

Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente

gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece

a la categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es

diferente al objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas

últimas se basan en el concepto de causa y su método de conocimiento

consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las

ciencias del espíritu, también llamadas culturales o históricas, tienen por

objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su método de

conocimiento la comprensión de dichas realidades utilizando las

categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas

realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia

a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura, variando

histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo.

Las últimas manifestaciones del Historicismo se han

inspirado, sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética

de la situación, tratando de llegar después de una crítica, más o menos

despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relativización de

todos los valores éticos y jurídicos. De este modo, el historismo termina

identificándose con el relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que

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por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradición

filosófica jurídica occidental.

2.2 KARL V. SAVIGNY

Savigny pertenece a la llamada escuela histórica del derecho

alemana, a pesar de que no puede pretender ser considerado como su

fundador, un honor que pertenece a Gustav Hugo. En la historia de la

jurisprudencia de Savigny encontramos grandes obras como las Recht

des Besitzes y la Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung antes

mencionadas. El primero marca una época en la jurisprudencia. Jhering

el profesor dice: "Con la Recht des Besitzes el método jurídico de los

romanos fue recuperado, y la jurisprudencia moderna nació."

Marcó un gran avance tanto en los resultados y método. Savigny

trató de demostrar que en el derecho romano siempre la posesión hace

referencia a usucapion o para interdicts; que no existe un derecho a la

continuidad en la posesión, sino sólo a la inmunidad de interferencia;

posesión que se basa en la conciencia de poder ilimitado.

Estas y otras propuestas se mantienen con gran agudeza y el

ingenio inigualable en la interpretación y la armonización de los juristas

romanos. La polémica que se ha llevado a Alemania es por Jhering, el

barón, Gans Bruns y pone de manifiesto que muchas conclusiones de

Savigny no fueron aceptadas. El Beruf unserer Zeit expresa la idea,

desconocida en 1814, de que el derecho es parte integrante de la vida

nacional, y combate la idea, demasiado asumida por los franceses, sobre

todo en el siglo XVIII, y llevada a la la práctica por Bentham, de que la ley

podría ser arbitrariamente impuestas a un país, independientemente de

su gradoo de civilización y la historia pasada. Incluso más valioso que

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sus servicios en la consolidación de "la escuela histórica de

jurisprudencia" es el enfático reconocimiento a su obra el hecho de que la

práctica y la teoría de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio

para ambos.

CAPITULO II

INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1.1KANT Y LA INTERPRETACION ETICA

La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado

como sus tres obras éticas: Fundamentación de la Metafísica de las

costumbres, Crítica de la razón práctica y Metafísica de las costumbres.

Kant se caracterizó por la búsqueda de una ética o principios con el

carácter de universalidad que posee la ciencia. Para la consecución de

dichos principios Kant separó las éticas en: éticas empíricas (todas las

anteriores a él) y éticas formales (ética de Kant).

Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre

de la filosofía moderna.

La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que

formula imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la

ética formal kantiana. La ética debe ser universal y, por tanto, vacía de

contenido empírico, pues de la experiencia no se puede extraer

conocimiento universal. Debe, además, ser a priori, es decir, anterior a la

experiencia y autónoma, esto es, que la ley le viene dada desde dentro

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del propio individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben

ser categóricos y no hipotéticos que son del tipo "Si quieres A, haz B".

1.2HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA

Hablar del quehacer teórico en la actividad política, sería navegar

en el gran mar de una dimensión del hombre, se nos ha dicho, sobre todo

desde Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de

manera tal, que el hombre en su interacción con otros hombres crea

política.

Empero, la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que

asumen como propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones

debido a que no en todos los hombres esta la capacidad para hacer

política, además agregando la concepción negativa que hoy en día se

tiene de la política, de ahí que a muchos ni nos interese inmiscuirnos en

tan turbulento, pero enriquecedor río.

Luego, la teoría política es tan relativa, como los pensamientos

filosóficos, y considero que aún más, debido a que esta incumbe también

otra clase de situaciones como: desarrollo social, historia, conflicto

soberano-súbditos y otros.

Por tan motivo me atrevo a hablar de que este tema desde

Friedrich Hegel, gran filosofo y politólogo alemán que nos da una visión

de lo que es el quehacer teórico en la actividad política.

En Hegel se funden dos milenios de reflexión filosófica. Hegel ha

sido influenciado fuertemente por el pensamiento de Montesquieu, dicha

influencia va mucho más allá de la concepción geográfica del desarrollo

histórico, pues también esta inmiscuida la misma tipología de las formas

de gobierno.

Para Hegel las formas de gobierno históricamente relevantes son

las mismas de Montesquieu, o sea, el despotismo (oriental), la república

(antigua) y la monarquía (moderna).

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Las formas históricas de constitución por las cuales pasan todos

los estados y la propia historia del mundo son tres: una primera forma de

reino patriarcal, que corresponde a la categoría del despotismo, una

forma de estado libre aunque se trate de una libertad particularista, que

es la república en sus dos encarnaciones históricas, la aristocracia y la

democracia, y finalmente una forma de reino ya no patriarcal y despótico,

esto es, un reino en el cual el rey gobierna en una sociedad que ahora

está articulada en esferas relativamente autónomas que es la monarquía.

Hegel comprende que si la forma de gobierno es la estructura

política de una sociedad bien determinada, toda sociedad tiene su propia

constitución y no puede tener otra. Por tanto, considera que es absurdo

preguntarse quién debe hacer la constitución porque sería lo mismo

preguntarse quién debe hacer el espíritu del pueblo.

Hegel se remonta literalmente hasta la tradición antigua y distingue

las seis formas de gobierno, tres buenas y tres malas, en la terminología

polibiana, bajo el siguiente orden: democracia, oclocracia, aristocracia,

oligarquía, monarquía y despotismo.

Con respecto a la monarquía Hegel agrega: el carácter de la

monarquía, se aprecia mejor mediante la comparación con su

degeneración, el despotismo, definido como la forma de gobierno en la

que le gobernante ejerce directamente el poder de manera arbitraria y en

la cual los derechos de los individuos no están garantizados, en

contraste, la monarquía es la forma de gobierno en la que el rey ejerce el

poder directamente por medio de los llamados cuerpos intermedios y en

la cual, la libertad civil está mejor protegida que en cualquier otra

constitución.

En los lineamientos de filosofía del derecho, Hegel toca el

problema del estado, el estado de que habla es la monarquía

constitucional, la constitución estatal que presenta como la constitución

por excelencia del estado moderno es la de la monarquía constitucional.

Hegel afirma, desde el punto de vista de la modernidad, que la

monarquía tradicional y las otras formas de la tipología clásica pueden

ser consideradas “indiferentes”, porque ahora son impracticables, o sea,

no van de acuerdo con el desarrollo de la historia y de la sociedad, ya no

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están a la altura de los tiempos. Efectivamente, se trata de constituciones

simples que se refieren a la unidad indiferenciada como estructura de la

vida colectiva de la época antigua, mientras la época moderna contempla

las diferencias y articulaciones en la vida colectiva, y en consecuencia,

en cierto sentido, requiere una constitución articulada como la monarquía

constitucional.

Para Hegel la moderna vida colectiva se ha diferenciado en dos

esferas: la primera, la sociedad civil, es la de las diferencias sociales, la

segunda, el estado, es la de la unidad política en la que las diferencias

sociales están articuladas y resueltas. La monarquía constitución como

constitución articulada corresponde a la sociedad moderna como

sociedad diferenciada, y que la división de poderes en la cual se

estructura la constitución moderna se impone allí donde la unidad simple

de la comunidad antigua se ha fragmentado, y una nueva unidad no

puede recomponerse más que con base en las diferencias sociales y por

tanto como unidad compleja.

Según Hegel el motor de la acción política es el deber en cuanto

se dirige a lo universal y no al interés vinculado a la posición social

particular de cada cual, se podría decir que en Hegel el deber sustituye al

honor como resorte del estado moderno bajo la forma monárquico-

constitucional.

Los miembros del estado descrito por Hegel no actúan con base

en el privilegio, ni en general sustentándose en un principio particular,

como sucede en la sociedad civil, sino inspirándose en el deber, y el

deber para los individuos es el de llevar una vida universal, en ello reside

también su verdadera libertad. Para Hegel la libertad consiste en

obedecer a las leyes, porque de esa manera los individuos cumplen

conscientemente su tarea en y para la colectividad.

Dentro del modelo hegeliano el principio de la división de poderes

asume un significado nuevo: es el principio de organización del cuerpo

político, mediante el cual las esferas particulares son reconocidas a lo

universal. En suma, la división de poderes, en lo que consiste el carácter

constitucional del estado, es para Hegel la forma racional de la unidad

política en la diferenciación propia de la vida social moderna.

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Hegel distingue: poder del príncipe, del gobierno y legislativo, el

poder judicial no está presente en esta división porque no es interpretado

por Hegel como un verdadero poder constitucional, sino como una

actividad administrativa directamente funcional para el orden civil más

que para el político.

En la constitución de Hegel el monarca es la persona en la que

todos los asuntos y los poderes particulares del estado encuentran su

unidad definitiva: él representa el momento de la decisión o resolución

con respecto a cualquier cosa, el momento de la pura voluntad sin más.

Empero, el modelo constitucional hegeliano no tuvo éxito; aunque

Hegel haya captado perfectamente el carácter, en muchos aspectos

retrasado, de la constitución de Montesquieu, esta última es la que ha

tenido la mayor influencia en la historia de las ideas y en la historia

moderna real y no la hegeliana.

2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA

INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO

Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica.

Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una

creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada

por los progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las

ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios

de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones

netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del

mundo más las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces

alcanzo un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro a

la teoría del transformismo, nació la sociología, buscando el estudio

científico de la sociedad y la antropología, buscando el estudio científico

del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero

pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos

buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación histórica del

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derecho, dando a estos conceptos interpretaciones diferentes. Otros

hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya

base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina

la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las

instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.

Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho

es la lucha por la existencia entre las opuestas ideas jurídicas.

La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción

naturalista del mundo habían hecho enfocar ya la atención sobre el

medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había

perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y

la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en

medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad

industrial. Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno

no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con

un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción

de que esa evolución no se realiza a través de la “idea”, de lo “absoluto”

o de lo “inconsciente” sino a través de lo económico y de la lucha de

clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la libertad o el

mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las

necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo

decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica,

limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política.

INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO

Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la

Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había

situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista.

Sobre la base real o conjunto de relaciones de producción, del régimen

capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego califica las

formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales

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los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de

producción y sus relaciones.

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se

invoquen, para Marx el Derecho y la legislación de una época están en

función de las relaciones de producción de esa época, y no existe nada

absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las

condiciones materiales de la vida de los pueblos y son la expresión de la

voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado.

En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica

rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe

un período revolucionario "al que corresponde un período de transición

política en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del

proletariado", y que constituye la primera fase de la sociedad comunista.

Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que "el horizonte

limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente".

Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la

antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede

ser superior al estado económico de la sociedad y al grado de

civilización que le corresponde".

2. OBRAS

2.1 ALBERT HERMANN POST

Personaje de nota, es el más importante representante alemán en el

siglo XIX. Cuya obra que más destaca “Materiales para la ciencia

universal del Derecho”. Quien se consideraba así mismo como el

fundador de la “jurisprudencia etnológica” es consabido que es una rama

de la etnología general, y por consiguiente, una ciencia empírica para

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ser más enfático; inductiva. Y su objeto de estudio es la determinación

de las causas sociales generales de la evolución del derecho.

Señala Post que la humanidad está organizada por grupos sociales

diversos por vínculos sanguíneos, vínculos contractuales, permanencia

en un territorio. Según estos diversos fundamentos la organización

jurídica es denominada gentilicia, territorial, señorial y corporativa.

Pues a una determinada organización le corresponde un conjunto de

instituciones jurídicas. En los pueblos inferiores se encuentra la forma

gentilicia; en los pueblos avanzados adquiere gran relevancia

organización corporativa; en la fase transición organización señorial.

Post para fundamentar la posibilidad científica de realizar una historia

universal de las instituciones jurídicas, se basó en el método

comparativo y usando todos los materiales de los pueblos del mundo.

Empero el colapso del sistema de post. Dejándose llevar las más de las

veces, por meras similitudes de fragmentos fácticos y no considerando

lo histórico.

Sin embargo no es la historiografía sino la etnología comparativa y la

sociología general quienes propician de que manera fueron

compensadas las infracciones del derecho en la época primitiva. Las

infracciones provocan actos pasionales y deseos de venganza

inmediato contra el infractor, desde luego, no hay decisión alguna en el

sentido de la sentencia jurídica coetánea.

En el siguiente nivel de desarrollo existe la imposición de una sentencia

entre la infracción de derecho y la sanción. Una sentencia como tal la

dictan los primitivos jefes de tribus o asociaciones de “socios de la paz”,

sin que se apliquen normas fijas; todavía sigue tratándose de

“sentencias instintivas” que surgen inmediatamente del inconciente.

A pesar de la inexistencia de una norma fija aplicable, post opina que no

se cometen actos de arbitrariedad total en el trato con el transgresor. En

un caso como tal se siente instintivamente que sólo hay un cierto juicio

el cual corresponde al la personalidad del juzgador, y enteramente en

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ese nivel de la evolución la decisión se adapta al caso individual. Todas

las dediciones son aisladas entre si y no son derivadas de un principio

jurídico consciente.

Pero, entonces, ¿Cuál es la base de la decisión tomada? Post enfatiza

que esta se deriva de una esfera inconsciente, que llama un “cierto

instinto”. Sin embargo, no debemos dejarnos confundir en este punto de

la forma en que se expresa post: aun cuando habla de instinto, post

rechaza la posición de una invariable idea jurídica innata en el ser

humano. Los contenidos de la ley jurídica serian mas bien algo que

aprende el ser humano del desde afuera a través de la tradición. Las

representaciones morales influyen en las acciones vegetativas proviene

de las correspondientes tradiciones y formas culturales de vida.

Post no va tan lejos como Maine al afirmar que las decisiones en aquel

tiempo primitivo eran tomadas de forma arbitraria, sin embargo, al igual

que otros evolucionistas, parte de la idea de que en este nivel no es

posible encontrar normas jurídicas delimitables.

Hans Jurgen Hildebrandt intento ser justo con la obra de Post en un

pequeño libro. Allí señala que se debe tener en cuenta que a finales del

siglo XIX la investigación académica de la historia terminaba allí donde

las fuentes escritas dejaba de existir. Detrás de esa barrera no era

posible un análisis científico y en su lugar cabía, en el mejor de los

casos la revelación divina. Entonces, la ignorancia característica de la

jurisprudencia frente a la vida de los pueblos primitivos no se debía

solamente al desprecio hacia ellos, sino también a la barrera

metodológica que cerraba los ojos de la ciencia.

EL EVOLUCIONISMO Y LAS CORRIENTES POSTERIORES

ANTIEVOLUCIONISTAS

Post es considerado el representante clásico del método

evolucionista.Se debe a ese hecho el que su obra no haya sido seguida

como una corriente académica consciente. El evolucionismo, pues, no

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sólo dominaba en la antropología del derecho, sino que gano

importancia paradigmática en la disciplina científicas e históricas finales

del siglo pasado, debido al las obras de Charles Darwin y Lamarck. La

crisis general del evolucionismo arrastró también la antropología cultural

(etnología), y, con ella, a sus esbozos antropológicos-jurídicos.

2.2 JOSEPH KOHLER

Pero fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en

este campo, Magristrado y profesor, Kohler empezo publicando estudios

sobre el procedimiento y el Derecho Privado en las provincias de

Alemania, donde se aplicaba el Codigo de Napoleon. Le intereso más

tarde la investigacion del Derecho Romano y la de ciertas materias

especializadas, como la historia del Derecho Penal y la de patentes y de

quiebras, asi como el comentario del Código Civil alemán. Se intereso

igualmente en el estudio del Codigo Hammurabi, de las costumbres

juridicas de la India, y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas.

Escribió. Por otra parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la

jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Su familiaridad con

todos los problemas de Derecho primitivos, clasico y moderno, filosófico

e histórico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler el unico

profesor universitario que se atrevio a enseñar la llamada “jurisprudencia

Etnologica”, si bien dentro de un curso de Filosofia del Derecho en la

Universidad de Berlin, que quiso ampliar a lo que llamara “historia

universal del Derecho” . su plan fue vereficar el estudio y la

comprobacion de la filosofia juridica con la colaboracion de la historia.

Siendo, en cierta forma, un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer

(1869-1920), estudio el derecho considerandolo como un fenomeno de

cultura y como una fuerza que actua en la evolucion cultural,

reaccionando contra el positivismo y el realismo.

El derecho,según kohler, es un fenómeno relativo; pero relativo a

la civilizacion, es decir, a la epoca y al lugar correspondientes. No hay un

21

cuerpo universal de instituciones juridicas para todas las civilizaciones;

pero hay una idea universal, la civilizacion humana. Diferente en si, el

derecho es siempre un postulado de civilizacion a traves de una

organización coercitiva de las cosas. Si no existe el derecho natural,

existe el factor constante de la relacion entre el de derecho y la

civilizacion dentro de la variedad de las condiciones humanas. Pero el

Derecho no solo es un objetivo de la civilizacion, es un producto de la

civilización, en el presente como un medio de mantener la civilización y

en el futuro como el medio de extender la civilización. Pero, ¿Qué es la

civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades

humanas hacia sus más altas realizaciones, es decir, el dominio de la

naturaleza, incluyendo la humana, con finalidades humanas. El orden

jurídico ha de mantener los valores de la civilización y ha de crear otros

nuevos como un “dios que creciera”.

2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA

INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO

Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica.

Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una

creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada

por los progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las

ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios

de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones

netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del

mundo más las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces

alcanzo un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro a

la teoría del transformismo, nació la sociología, buscando el estudio

científico de la sociedad y la antropología, buscando el estudio científico

del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero

pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos

buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación histórica del

derecho, dando a estos conceptos interpretaciones diferentes. Otros

22

hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya

base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina

la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las

instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.

Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho

es la lucha por la existencia entre las opuestas ideas jurídicas.

La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción

naturalista del mundo habían hecho enfocar ya la atención sobre el

medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había

perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y

la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en

medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad

industrial. Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno

no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con

un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción

de que esa evolución no se realiza a través de la “idea”, de lo “absoluto”

o de lo “inconsciente” sino a través de lo económico y de la lucha de

clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la libertad o el

mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las

necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo

decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica,

limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política.

INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO

Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la

Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había

situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista.

Sobre la base real o conjunto de relaciones de producción, del régimen

capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego califica las

formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales

los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de

producción y sus relaciones.

23

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se

invoquen, para Marx el Derecho y la legislación de una época están en

función de las relaciones de producción de esa época, y no existe nada

absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las

condiciones materiales de la vida de los pueblos y son la expresión de la

voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado.

En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica

rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe

un período revolucionario "al que corresponde un período de transición

política en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del

proletariado", y que constituye la primera fase de la sociedad comunista.

Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que "el horizonte

limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente".

Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la

antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede

ser superior al estado económico de la sociedad y al grado de

civilización que le corresponde".

3. ETNOLOGIA JURIDICA

Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos no jurídicos por

Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por A.

H. Post a la categoría de una disciplina autónoma, en las fronteras entre

la etnología y el derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el

punto de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde

se ha desarrollado con el nombre de “Etnología Jurídica”.

Etnología Jurídica es el estudio del desarrollo y de las variedades

que muestran los pueblos primitivos, con relación con la idea del

derecho y con las prácticas e instituciones anexas a ella. La necesidad

que los grandes países europeos han tenido que conocer la

organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al

desarrollo de esta ciencia. Aparte de ello, las investigaciones llevadas a

24

cabo por las universidades, institutos científicos y personalidades

destacadas, han hecho abundante la bibliografía al respecto.

“Según este criterio (dice Adolfo posada, refiriéndose al que

quienes al de estudian los pueblos barbaros, semibarbaros y salvajes),

la historia de la civilización o de la cultura no se agota en las razas que

han formado pueblos que contribuyeron más o menos directamente a

producir nuestros pueblos o naciones, la humanidad toda con todas sus

representaciones, sea cual fuere su grado de desarrollo y la complejidad

de su vida, ese es el sujeto de la historia y, por ende, el que se ha de

considerar cuando se trata de explicar la evolución universal de las

ideas, de las instituciones, de las costumbres, de cualquier

manifestación de la actividad humana”.

“Merced al influjo del referido criterio , de etnología jurídica,

primero de una manera episódica y circunstancial , mas tarde como

parte integrante de los estudios generales sobre la civilización y la

cultura, por ultimo como disciplina independiente, nos ha abierto

horizontes amplísimos, indefinidos, en la historia del Derecho y en el

estadlo y en la explicación positiva de las instituciones jurídicas”.

“gracias a ellas se están , por decirlo así, renovando los estudios acerca

del origen de todas las instituciones humanas(matrimonio, la familia, el

estado, la propiedad)en suma todo lo que constituye el antiguo de la

ciencia del derecho, en sus dos ramas históricas, como derecho público

y como derecho privado”.

Bajo la influencia de Post, aunque criticando su teoría para superarla, el

profesor Guiseppe Mazzarella de la universidad de Catania tratado del

derecho de la india , dentro de la teoría de que en esa investigación se

puede encontrar las etapas de la evolución jurídica general. Fue

Mazzarella quien llamo a la disciplina, en la cual él se especializara,

“etnología jurídica” y no “jurisprudencia etnológica”como quería Post.

El mayor desenvolvimiento de los estudios etnológicos- jurídicos

se han producido en Inglaterra, tal vez en relación con la abundancia y

variedad del imperio británico. En 1924 publico en Londres E.S.Hartland

su libro primitive law que es una síntesis demasiado breve o superficial

de las principales características de la vida de los pueblos primitivos en

25

relación con el derecho. Pero la figura dominante de la escuela Inglesa

es la del profesor de Londres: B.Malinowsky, que ha puesto a relieve el

valor d la vida jurídica primitiva con el conjunto cultural. Esa idea no era

nueva como teoría, pero ha sido estudiado a fondo por primera vez, por

Marinowsky en casos concretos hasta e detallismo. La visión palpitante

que ofrece Marinowsky ofrece del funcionamiento practico y actuante del

derecho primitivo es mas sociológica que jurídica. Emplea algunas

expresiones jurídicas; pero prescinde de métodos y clasificaciones que

estrictamente pertenezcan a estas ciencias.

Carácter análogo a la obra de Malinowsky tiene en estados

Unidos la del profesor Robert Lowie. A.R Radcliffe Brown, de las

universidades de chicago. Une también en sus trabajos, valiosos pero

no muy abundantes puntos de vista etnológicos y jurídicos. En su libro

La FOI JURRE (Paros, 1922) George Davys tiene una orientación

sociológica-etnológica.

En Alemania, después de la muerte de Kohler en 1919, cabe señalar la

aparición de colecciones de fuentes como la titulada DAS

EINGEBORENRECHT (El Derecho de los Aborígenes) y más

recientemente, los estudios de Richard Thaurnwall, cuyas observaciones

de muchos años en áfrica y en los mares del sur, están sintetizadas en

su libro: origen, cambio y formación del Derecho a la luz de la

investigación etnológica. No deben ser omitidos además una serie de

trabajos sueltos como los de Leonard Adam, discípulo y sucesor de

Kohler. Mención aparte tiene que hacerse aquí de Herman Trinborn que

ha procurado unir el método llamado histórico-cultural a la investigación

etnológica-jurídica, presentando sus bases teóricas y estudiando luego

concretamente el Derecho de los pueblos sudamericanos prehispánicos.

Revistas como la Revista de Derecho Comparado, que dirige Adam y

Anthropos publican frecuentemente monografías sobre estos temas.

26

CAPITULO III.

IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA

1. IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

La escuela histórica había recalcado, como queda dicho, la

importancia de la experiencia humana, desenvolviéndose a través del

tiempo. La interpretación ética de la historia del Derecho realzó el afán de

adecuar las instituciones a la idea de lo justo. Recogió la interpretación

política, la verdad de que, con el siglo XIX, se asienta, como fin de la forma

jurídica, la autoafirmación del derecho individual para reducir la coerción

social. En cambio las interpretaciones positivas realzaron. Unas, la

importancia del ambiente físico y de las características raciales; otras, el

fondo de instintos, necesidades o deseos, que bullen en la base del orden

legal, la económica, la persecución de los bienes materiales de la existencia

y el problema social.

Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados

o buscando su síntesis, el factor histórico del Derecho, precisa recordar que

al contemplar en el pasado sucesiones de cultura, cambios de épocas,

transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y

formidable, la prueba de la variabilidad de las cosas humanas. No hay,

como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto,

invariables y universales, si el Derecho natural existe, su contenido es

variable. La vida jurídica esta, por eso, impregnada de un aliento histórico.

Pero, por otra parte, esas afirmaciones no deben conducir al fatalismo o al

pesimismo, la historia no es siempre un desfile lento y ordenado de

acontecimientos y personajes, es creación y destrucción eternas. Una

realidad histórica determinada vale solamente en la medida en que es

27

efectiva par su propósito y en que propósito satisface un máximum de

demandas humanas. El Derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto,

no puede dejar trabajar con los materiales que el pasado suministra desde

el punto de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino

dinámico, porque vive solo en función con la civilización que pertenece y

con las transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe en ella

constantemente un impulso creador.

Aparte de las consideraciones pseudofilosóficas, la importancia de la

historia del Derecho es innegable. Stammler ha hecho una distinción muy

conocida sobre las tres maneras como puede ser considerada la norma

jurídica.

La técnica trata de a elaboración del Derecho en relación con las

necesidades inmediatas de la vida, o sea, forma el derecho vigente. La

teórica o filosófica examina la causa o la esencia o la justificación del

Derecho de lo que es considerado como Derecho. La histórica estudia como

ha llegado a ser Derecho lo que actualmente recibe valor jurídico. No basta

el simple conocimiento de los códigos y prácticas judiciales para formar al

jurista. El abogado y el estudiante de Derecho necesitan una base científica

y no una mera información rutinaria y de expediente. La formación histórica

como, en su esfera, la formación filosófica o principista, contribuyen a la

aparición de una efectiva conciencia jurídica y una integración entre el

pensamiento, la vida real y la ciencia del Derecho.

Además, mediante el estudio de la historia del Derecho será posible

ver qué hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones,

el origen, el significado y la evolución de ellas, el juego de las diversas

influencias que en una vida nacional se suceden y en las que la realidad

ponen luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender

mejor a un país y, si ese país es el propio, se aprende amarlo con cariño

más lucido y consciente.

28

2. METODO DE LA HISTORIA

2.1 METODO SINCRONICO

Al analizar cualquier formación o sistema social debemos considerar que

estudiamos el modo de vida de personas que, básicamente, tenían los mismos

problemas que nosotros; es decir, nacían, crecían, se emparejaban, sufrían y

gozaban, tenían hijos y morían; se relacionaban con otras personas, trabajaban y

se encontraban integrados en jerarquías sociales y políticas que estimulaban o

bloqueaban su desarrollo humano o social; finalmente participaban de un

complejo sistema de valores, normas, costumbres, hábitos y creencias, de unas

mentalidades en fin, cuya comprensión nos permitirá entender no sólo su mundo,

sino también el nuestro, que en definitiva es el objetivo de toda historia como más

adelante veremos.

Todas las actividades y situaciones enunciadas, para un estudio más cómodo, las

podemos agrupar en tres estructuras sectoriales básicas:

1. Estructura socioeconómica: Integrada por dos subestructuras

complementarias.

a) Estructura económica: Llamamos así al conjunto de medios humanos y

materiales, y de relaciones sociales encaminadas a producir y distribuir bienes y

servicios; es decir, todo lo necesario para la vida de los individuos y de la

comunidad. En ella conviene distinguir:

Medio natural: El espacio geográfico (ubicación, relieve, clima,

recursos...) donde se desarrolla una sociedad.

Población: La protagonista de toda historia, portadora de la fuerza

de trabajo, cuyo potencial biológico y capacitación científico-técnica

importa destacar.

29

Medios de producción: También llamados capital, están constituidos

por todo el equipamiento material y científico-técnico con que

cuenta la sociedad. Su diverso desarrollo influirá decisivamente en

las

Relaciones de producción: Son las relaciones que se establecen

entre los grupos humanos que se apropian de los excedentes de

producción y los productores directos (amos y esclavos, señores y

siervos, empresarios y asalariados...), y muestran de qué manera

se efectúa la apropiación.

Carácter de la producción: La producción puede estar orientada

hacia actividades muy diversas: agricultura, ganadería, industria,

servicios, etc.

Medios de producción y relaciones de producción constituyen el núcleo de toda

estructura económica y determinan a largo plazo la índole y desarrollo de una

sociedad.

b) Estructura social: Llamamos sociedad a un conjunto humano estable

organizado primariamente en familias, pero susceptible, además, de otros tipos

de organización (estamentos, parroquias, gremios, sindicatos, iglesias...), que

comparte un territorio, unas instituciones y una cultura.

Desde que, con la revolución urbana, aparecen los primeros excedentes de

producción, toda sociedad se halla estructurada en clases sociales; es decir,

presenta un determinado orden social.

Una clase social está constituida por el conjunto de familias que ocupan el mismo

lugar en unas relaciones de producción dadas; esto es, se delimita por el modo y

proporción en que sus miembros participan de la riqueza o renta social, lo que

determina un estilo peculiar de vida que se manifiesta en comportamientos,

hábitos, creencias, grados de bienestar y de formación, opciones políticas...;

aunque todas las clases sociales tienden a imitar los comportamientos de la clase

dominante.

30

Básicamente encontramos dos grupos de clases:

Clase dominante: Es la que controla la distribución y se apropia de

los excedentes; posee, por tanto, el poder económico (nobleza

feudal, grandes terratenientes, burguesía industrial, burguesía

financiera...) y controla el poder político.

Clases dominadas: Son las que, por carecer de dicho control, se

hallan en total dependencia de la clase dominante (esclavos,

siervos, proletariado rural y urbano, asalariados...)

Es frecuente a veces que la estructura social básica esté reforzada por una

estructura jurídica, e incluso religiosa, que trata de consolidar la organización

clasista; tenemos así los

estamentos, el segmento social delimitado y defendido por un

estatuto jurídico propio, y las

castas, el grupo humano caracterizado por su pertenencia a una

determinada religión o creencia cuando no tiene comunicación con

otros grupos.

2. Estructura jurídico-política: Se concreta en el régimen político que, constituido y

definido por el sistema político y el sistema de poder, es la manera con que la

clase dominante se organiza y organiza a la sociedad para mantener su poder.

El sistema político es el conjunto de individuos (de la alta nobleza,

del alto clero, electores...) y de instituciones (Rey, Cortes, Consejos,

Ministerios...) que participan en la formulación de decisiones

(órdenes, decretos...) y de normas (fueros, constituciones, leyes...),

así como esas mismas normas, que regulan el funcionamiento de la

sociedad para asegurar la conservación de las relaciones de

producción que se dan en la estructura económica.

El sistema de poder lo constituyen las instituciones (administrativas,

judiciales, educativas y en última instancia la fuerza) encargadas de

imponer a la sociedad la aceptación y realización de tales

decisiones y normas.

31

No siempre coinciden poder económico y poder político en el mismo grupo social;

pero siempre, salvo en las coyunturas revolucionarias, existe armonía y

complementariedad entre el poder político y el poder económico.

3. Estructura ideológica: Constituida por la ideología y los medios de difusión y

control ideológicos.

La ideología es la representación ideal que de sí misma tiene una sociedad, de

sus valores y de sus fines, y está inspirada por los intereses de la clase

dominante a los cuales justifica y legitima.

Los medios de difusión ideológica son las instituciones o

instrumentos por medio de los cuales se socializa la ideología: la

religión, las fiestas y ritos, el arte, la literatura, la prensa, la escuela,

etc.; es decir, todo aquello que comúnmente se llama cultura.

Los medios de control son las instituciones establecidas para

perseguir y penalizar las desviaciones de carácter ideológico:

tabúes, Inquisición, tribunales de honor...

La ideología, como los mitos, se interpone de tal manera entre nosotros y la

realidad, que de forma completamente la visión que de ella tenemos dificultando

su conocimiento.

Sólo la confluencia de los tres poderes —económico, político e ideológico— hacia

la conservación del desigual reparto de la renta o riqueza social podrá darnos la

clave para entender la trama de cualquier sociedad.  

Todo lo anterior lo podemos ver, a modo de ejemplo, en un resumen esquemático

del reinado de los Reyes Católicos.

32

2.2 METODO SISTEMATICO

Método sistemático está en la división de las normas según las

distintas instituciones que estudia, de acuerdo con la dogmatica actual.

Se aplicaría el método sistemático si se estudiara, por ejemplo, las

instituciones penales a través de las diversas épocas históricas, sin tomar

en cuenta otras instituciones jurídicas u otras características de dichas

épocas. Se opone a esta división por instituciones, la atingencia de que

ella rompe la unidad o el conjunto que cada época presenta; se dice,

además, que este método traslada a época actuales divisiones

correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del

Derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del

Derecho propiamente dicho.

También se ha ensayado un sistema mixto: histórico o cronológico

para las fuentes de historia general del Derecho y para las instituciones

de Derecho político; y sistemático para las instituciones de Derecho

privado, penal y procesal.

33

CONCLUSIONES

La importancia de la historia del derecho; tres formas de acuerdo a los

axiomas de Stammler. técnicas de elaboración de derecho en relación con

las necesidades biológicas, derecho vigente. Teórica o filosófica verifica o

examina la esencia o causa de lo que se considera como derecho. Histórica

como llego ha ser derecho propiamente dicho.

Interpretación política; El Derecho es concebida como la realización de la

idea de libertad sostenida por Hegel. Interpretación ética; Como es

concebida la justicia evolución de la misma y parámetros para su

realización según Emmanuel Kant.

En conclusión podemos decir que historicismo jurídico es parte del llamado

historicismo que es una corriente filosófica que le da gran importancia a la

historia. Por lo tanto el historicismo jurídico le da relevancia a la historia del

derecho desde que nace como derecho consuetudinario, las creencias del

pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador. En

la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el

pueblo delega esta función a los jueces en este momento ellos son los

científicos del derecho.

Dentro del historicismo jurídico también surge la llamada escuela historia

del derecho fundada por el profesor y tratadista alemán Karl Von Savigny el

cual afirma que el origen del derecho se da por la evolución histórica y

cultural de los pueblos, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en

forma de costumbres y tradiciones. Surge en oposición al movimiento

codificador de ese entonces que pretendía unificar y sistematizar los

cuerpos normativos.

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También el conocimiento surgido a través del estudio de la historia del

derecho ayuda a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el

simple conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales. El abogado

y el estudiante de derecho necesitan una base científica y no una mera

información rutinaria. La formación histórica tanto como la formación

filosófica o principista nos ayudan a formar una efectiva conciencia jurídica y

una integración ente el pensamiento, la vida real y la ciencia del derecho, lo

cual ayuda a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y del

derecho, el jurista.

Gracias al estudio de la historia del derecho es posible saber y ver que hubo

de pasajero y que hay de permanente en las instituciones humanas ya sea

el matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, etc. Conocer su origen, su

significado y su evolución. Pero también se aprende a conocer y a

comprender mejor a un país y él porque de estar así como estamos y para

no cometer los mismos errores del pasado.

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BIBLIOGRAFIA

HISTORIA DEL DERECHO TERCERA EDICION - JORGE BASADRE

GROHMANN

ENCICLOPEDIA ILUSTRADA ESPASA CALPE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO – ANTONIO SILVA VALLEJO

HISTORIA DEL DERECHO – JORGE BASADRE AYULO

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