Ensayo Derecho Al Matrimonio

8/16/2019 Ensayo Derecho Al Matrimonio

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Introducción

Los conceptos de matrimonio y de familia, al igual que el parentesco,

están sujetos en la actualidad a un complejo debate. Mientras que muchos

piensan que estas instituciones sociales han entrado en una profunda crisis,

otros creen que están viviendo una fase de su evolución que hace a los mismos

distintos de como eran en el pasado, y otros muchos creen que en lo sustancial

no han cambiado por lo que su esencia institucional permanece inalterable.

Tambin es evidente que no en todas partes del mundo estos conceptos

se han visto afectados por los cambios en idntica medida, aunque no esmenos verdad que en un mundo globali!ado como el actual, las sociedades

están cada ve! más interconectadas y los problemas que afectan a las mismas

son similares. "na de las claves de este debate es que en la !ona occidental del

mundo y en #uropa, el concepto familia está cambiando a tal grado que en

algunos pa$ses se han modificado las leyes para darle cabida a estas nuevas

formas de organi!ación familiar.

#n la mayor parte del mundo es cada ve! más com%n la vida en pareja,

sin el acto jur$dico del matrimonio. #sto significa que las parejas de hecho,

con funciones análogas a las del matrimonio, han crecido sin parar, y el

concepto de matrimonio se ha ensanchado en muchos pa$ses occidentales,

latinoamericanos y europeos para incluir a las parejas homose&uales.

#s pues este el campo de estudio de este trabajo, en el cual

comprobaremos si el derecho universal al matrimonio está siendo garanti!ado

para todas las personas en #l 'alvador.

(ap$tulo I. L) I*'TIT"(I+* )MILI)-.


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1) Perspectiva Social.

La evolución de los estudios sobre los tipos de familias, esta,

estrictamente vinculada a la antropolog$a./

0esde una concepción materialista de la historia, el factor decisivo es la

producción y reproducción de la vida inmediata1 producción se refiere a los

medios de e&istencia y reproducción se refiere a la continuidad de la especie.

#&isten, diferentes, disciplinas sociales y naturales que han aportado a

los estudios de la familia desde sus concepciones y enfoques1 dentro de estas

disciplinas esta por ejemplo la demograf$a, disciplina que introduce elconcepto de hogar, concepto que es utili!ado en estudios socioeconómicos.

La sociolog$a concibe a la familia como una estructura social, esto

implica que en lo social, la familia es estudiada en su relación con la nación, la

religión, la comunidad y la sociedad en general.

La familia puede ser anali!ada como institución y como grupo social. #l

carácter institucional de la familia conlleva a que la misma tenga una relación

constante y un ne&o muy fuerte con la sociedad, no solo por constituir el

mejor espacio de v$nculo e interacción entre el individuo y el sistema social,

sino como espacio privilegiado para la acción de pol$ticas sociales y

económicas.

'obre este tema, podemos afirmar que, la familia es un grupo integrado

por dos o más personas, emparentadas entre s$, por consanguinidad o afinidad

y, que conviven de forma habitual en una vivienda y tienen un presupuesto

com%n1 sin embargo, las transformaciones socioeconómicas en curso, dados

los nuevos modelos y estilos de relacion familiar, conlleva a la necesidad del

reconocimiento de la diversidad de las e&presiones familiares en la sociedad.

2) Derechos Humanos.

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El Ser- Humano.

3ara esta parte de la presente obra se nos hace sumamente necesario

establecer qu o quin es el 4ser humano4, por la ra!ón de que es el ser

humano y sus derechos el objeto de estudio y espec$ficamente el derecho

universal al matrimonio, queremos destacar la opinión de (ristóbal 5ol!apfel

sobre el ser humano basados en su obra 4'er/ 5umano4 quien dentro de la

misma citando a #ugene in6 dice7 4la ruptura de la e&istencia humana en las

figuras vitales fragmentarias de hombre y mujer es más que un halla!go

biológico casual, más que una condición e&terna/contingente de la

organi!ación psicofisica 8 la dualidad de los se&os pertenece a la estructura

de ser de nuestra e&istencia finita y es un momento fundamental de nuestra

finitud como tal4 en base a esta propuesta 5ol!apfel continua diciendo7 4*os

vivenciamos regularmente como hombre y mujer y de ah$ en adelante

asumimos muchas otras determinaciones más7 que somos hijos o padres,

que somos de tal nacionalidad, nacidos en tal parte y en tal fecha.

) ello se le agregan todav$a otras cualificaciones ulteriores y que estándeterminadas por los roles que jugamos en la sociedad7 ante todo, los ya

mencionados 8 padre, madre, hijo 8 y luego que somos profesores o

estudiantes, jefes o empleados, abogados, mdicos, artistas, pol$ticos,

agricultores. 'i bien, es inevitable y necesario que asumamos todos esos

roles, sin embargo nada de eso es lo que primaria y originariamente

somos42.

Fink, Graundphknoinene des menschlichen Daseins (Fenómenos fundamentalesde la existencia humana),Friburgo: Karl Alber, 1995.

2 Holzapfel Cristóbal, el ser humano, pag !", "#!#

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3osteriormente, despus, de citar a Martin 5eidegger en su obra 4 'er y

tiempo4, 5ol!apfel propone7 4 3ues bien, nuestro ser, el humano/ser, si bien

es histórico y esto significa que se va transformando en el tiempo, cabe

reconocer a la, ve! que supone tambin cierta permanencia.: esta permanencia, dada por nuestro propio 4es4 y que por lo mismo

no es sino una manifestación del ser de la plenitud, del ser que se individ%a

y fenomeni!a en nosotros, precisamente porque no es sino parte del pleno

ser, ha de permanecer como enigma, y ello ata;e a la pregunta por el

sentido 8 el sentido e&istencial de estar aqu$, de ser en el mundo, de

encontrarnos aqu$ de paso y luego desaparecer.

#s propia del ser humano la comprensión, y sta puede ser no

solamente del mundo, de los otros, sino tambin de nosotros mismos, esto

es, auto/comprensión. #s más, esta auto/comprensión, en verdad, es el

fundamento de toda otra comprensión, por cuanto, por ejemplo, la

comprensión que tenemos de las cosas o de los otros seres humanos, es

siempre a la ve! con respecto a nosotros mismos, por decirlo as$, es desde

nuestra perspectiva.49

#n relación con este apartado que consideramos básico para nuestro

trabajo podemos concluir que en la perspectiva de los autores citados por

5ol!apfel, el ser /humano es la unión de lo tangible con lo intangible, es

decir, el ser espiritual unido con el ser material.

'eg%n in6, las figuras de hombre y mujer, nos muestran claramente

como la humanidad del 4ser4 se presenta en la esfera material, es decir el4ser4 materialmente es hombre o mujer.

9 Holzapfel Cristóbal, el ser humano, pag. 1, !"1".


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#n lo que respecta a 5eidegger, en su obra 4ser y tiempo4,

concluimos7 este autor e&pone, que a lo largo de la historia el humano/ser,

se va, transformando, pero su manifestacion es permanente =hombre/

mujer>. La comprensión e&istencial es propia del ser / humano, y esta see&presa en tres vias7 a> la comprensión de si mismo, b> la comprensión de

las cosas, c> la comprensión de los demás seres humanos.

3or tanto, es imprescindible establecer que la forma vivencial del

4ser4 en la esfera material es en su manifestacion natural hombre o mujer

y esta realidad da origen a otras muchas determinaciones, principlamente

a los roles sociales que rigen la vida.

(onstitucionalismo y 0erechos 5umanos.

)ntes de desarrollar este tema del constitucionalismo y los derechos

humanos, creemos conveniente, como ayuda a nuestros lectores, citar de

forma resumida, cuál es la fuente o la ra!ón del constitucionalismo y el origen

de los derechos humanos.

El Derecho Natural.

rente a las tesis oficiales griegas y romanas, se al!aba la teoría del

derecho natural =physei di6áion>, que preconi!aba la e&istencia de un

derecho no escrito =nómos ágraphos>, procedente de la Ley superior que

gobierna la naturale!a entera. #sta ley natural, a su ve!, se deriva del logos

universal, suprema ra!ón que rige el cosmos.#l indicado derecho no escrito, se dec$a, radica en la esencia racional de

los hombres, cualidad sta que los convierte a todos ellos en seres libres e

iguales, sin importar su origen, condición, posesiones, etc.

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#ste mismo derecho no escrito es conocido tambin como derecho

natural. 'e halla, seg%n sus propugnadores, por encima de las leyes comunes.

Lo constituye un conjunto de capacidades innatas que les permite distinguir lo

bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente.#&iste una Ley *atural que determina claramente la diferencia entre el

@ien y el Mal. #sta Ley *atural es claramente objetiva, y, por lo tanto, el

objetivo fundamental del hombre es conocerla. #sto significa que esta Ley

*atural es una Ley #terna, que no es creada por el 5ombre, sino descubierta

por ste. #l 0erecho 3ositivo debe tender hacia la perfección del 0erecho

*atural, convertido en el modelo de inspiración de la legislación de los

diferentes estados.

#l 0erecho *atural no es un derecho convencional, sino que tiene como

principal caracter$stica que no ha sido creado por ning%n ser humano, ni para

ning%n ser humano1 es un 0erecho universal, inmutable y obligatorio para

llegar a ser justo. )s$, la justicia debe cumplir los preceptos del 0erecho

*atural.

#l hombre en el estado de la naturale!a, desarrolla su libertad sin

obstáculos, la cual es valorada en el momento en que entra en contacto con

otros seres humanos1 esa convivencia genera diversas necesidades que la

organi!ación social, luego pol$tica y en su momento jur$dica ha establecido1 la

forma de solucionar, en este sentido, la caracter$stica de sujeto social no tiene

discusión, as$ como de que el contacto social genera necesidades tampoco hay

duda, porque ello solo se vuelve relevante ante un tercero, resultando esanaturale!a del hombre de donde provienen los derechos reconocidos y

protegidos por los documentos constitucionales.

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#l sistema constitucionalista se ha transformado de liberal a social y al

de bienestar en torno al reconocimiento de los derechos humanos, la base de

esta transformación es el hecho social que revela la clave tico/antropológico

en que se basan los nuevos sistemas, considerando que los derechos se vanincorporando derivados de las ideolog$as de la poca determinada y seg%n la

organi!ación social estatal.

#l estado moderno trajo consigo la conformación de la sociedad civil y

el derecho para controlar las necesidades de los seres humanos en una

población con mayores integrantes, protegindolas seg%n las luchas

ideológicas y armadas, en un primer momento para liberarse de los reyes, de

los privilegios, de 0ios, de su ley y religión, con un sostn voluntario y

materialista =(onstitucionalismo liberal> 1 en un segundo momento se aspira a

la liberación de las desigualdades sociales y materiales =(onstitucionalismo

social>, con una base de amparo a favor de todos pero de ejercicio de los más

dbiles, aunque se arriba a un estado burocrático.

#n el desarrollo de este tema tan importante para los propósitos de esta

obra, debemos establecer que es constitucionalismo y que son los derechos

humanos.

)l respecto, constitucionalismo es el ordenamiento jur$dico de una

sociedad pol$tica, mediante una (onstitución escrita cuya supremac$a implica

la subordinación a sus disposiciones, de todos los actos de los poderes

constituidos que forman el gobierno ordinario.#n s$ntesis, el constitucionalismo, llamado tambin movimiento

constitucionalista, es un sistema de vida estatal, caracteri!ado por la sujeción

a los mandatos de la (onstitución, de todos los actos, tanto de los gobernantes

como de los gobernados.

B


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#n virtud de este sistema, todos los #stados deben contar con una

(onstitución escrita. Csta debe contener una serie de disposiciones tendentes a

la racionali!ación del poder pol$tico, el que para su efectivo control, debe estar

dividido tanto funcional como territorialmente.)simismo, los ciudadanos estarán dotados preventivamente de derechos

y libertades, en tal proporción, que sean capaces de actuar como efectivos

contralores tanto del acceso a la función p%blica, como de su ejercicio y

sucesión. Todo acto, para ser válido, debe estar sujeto a ley, la ley suprema.

5ace varios millones de a;os, aparecieron sobre la tierra las primeras

agrupaciones humanas.

#n su dinámica natural, stas nunca han dejado de evolucionar

progresivamente7 familias, fratr$as, tribus, confederaciones de tribus,

ciudades/estado, reinos, imperios, entre otros.

'ea cuales fueren, las unidades socio/estatales, no pudieron prescindir

de una organi!ación pol$tico/jur$dica, integrada por un conjunto de prácticas,

usos, costumbres, leyes sueltas y otras instituciones normativas, que Ias

sirvieron para adquirir cohesión, fortale!a y estabilidad.

0emás está decir que, por esos tiempos, no se conoc$a, en absoluto,

ning%n te&to constitucional formali!ado. 'in embargo, es posible apreciar

algunas ideas germinales que, con el transcurso de los siglos, se han ido

desarrollando, hasta convertirse en las constituciones formales que

actualmente conocemos.

#tapas de desarrollo del constitucionalismo.

#l constitucionalismo es un sistema de vida jur$dico/pol$tica, que a lo

largo de su desarrollo pasó por diferentes etapas a saber7

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a. Constitucionalismo burgués revolucionario.

#n su primer momento histórico, el constitucionalismo fue

impulsado por el movimiento liberal y estuvo claramente al servicio de

los intereses del tercer estado =estado llano en rancia>, nombre con el

que se identificaba a la burgues$a. Csta se hallaba en abierta lucha

contra el primer estado =Monarca y aristocracia> y el segundo estado

=alto clero>.Libertad, igualdad y fraternidad, fueron las banderas

esenciales de este movimiento. (on ellas se ganó el apoyo de las masas

populares. 3ertenecen a este periodo, las revoluciones inglesas de A


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desprendimiento de los ricos, quienes cederán algo de su fortuna a los

pobres, para equilibrar los niveles de la diferenciación social. 3ostula un

gobierno asistencialista y una democracia patriarcalista.

e. El constitucionalismo e la realia. Hue lucha por hacer realidad el #stado de 0erecho, de la libertad,

la justicia, el bienestar y las condiciones materiales y tcnicas, para la

efectiva implementación del proyecto de vida de todas las personas,

pueblos y naciones del mundo.

!. El constitucionalismo liberal.

En lo "ur#ico$ el constitucionalismo clásico e&ige que todo

#stado tenga una (onstitución 3ol$tica formal, preferentemente escrita

y con supremac$a sobre todo el ordenamiento jur$dico. #l Legislador

debe dar leyes que desarrollen el te&to constitucional, toda ley contraria

a l debe ser nula. #l objeto de la (onstitución es la conservación del

rgimen pol$tico por ella instaurado.

#n la visión de uan ernando 'egovia, e&presa tres caracter$sticas

relevantes cuando se trata del tema de 0erechos 5umanos y

(onstitucionalismo7

> #l (onstitucionalismo no cultiva la cr$tica filosófico/jur$dica de los

derechos humanos.2> #s imprescindible preguntarse a que hombre se refieren esos derechos,

esto es, develar la clave tico /antropológica que les sostiene.

9> Las trasformaciones estatales suponen mutaciones de los derechos

humanos, que se e&presaran históricamente de forma diferente ya que

son la piedra de toque del constitucionalismo y que este movimiento es

inescindible =inseparable> del #stado.

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Las constituciones que conocemos son producto de un movimiento

ideológico, estrictamente moderno, llamado (onstitucionalismo. #l #stado

(onstitucional moderno estriba en que la constitución es obra de la ra!ón

antes que de la tradición, de las costumbre o del derecho natural y, esa ra!ónque crea parte del caos y no es una ra!ón que determina en concreto una

ordenación pree&istente.

) los ojos del modernismo las constituciones basadas en la tradición, la

costumbre y el derecho natural, no son más que un desorden constituido por

disposiciones antojadi!as, inestables, que no establec$an l$mites precisos entre

los poderes ni aseguraban los derechos humanos, en cambio las modernas

regulan los órganos del poder para servir a las libertades individuales que

declaran.

(ap$tulo II. #l #stado.

%) &a Persona como origen ' !in el Estao.

La historia del #stado constitucional y de los derechos humanos tiene,

cuando menos, tres grandes momentos, aunque los l$mites temporales no sean

precisos y var$en en cada pa$s. #l primero se desarrolla a lo largo del siglo

JIJ y se identifica con el #stado liberal y los derechos del hombre1 el

segundo, correspondiente al #stado social, se prolonga hasta más allá de la

'egunda Kuerra Mundial, cuando se entroni!an los derechos sociales1 el

tercero se vincula al #stado de bienestar y al despertar de los nuevos derechos

o de tercera generación. inalmente, la crisis del #stado de bienestar y el

naufragio de la modernidad coinciden con el apogeo de los derechos humanos

al mismo tiempo que con su disloque4


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Derechos iniviuales.

@ajo la perspectiva del liberalismo los derechos humanos se constituyen

como derechos libertades que indican posibilidades 3s$quicas, intelectuales o

f$sicas, del individuo, lo que lo eleva a una e&altación de autosuficiencia. Lasdeclaraciones de derechos humanos no hacen más que reconocer esa libertad

que el sujeto ya posee por el hecho de serlo.

) partir de la declaración universal de los derechos del hombre y del

ciudadano de BE se concibió la definición de los derechos básicos en cuatro

clases7 libertad, igualdad, propiedad y seguridad.

(uando se habla de libertad se refiere a que el individuo es

naturalmente libre pero limitado.

#n relacion a esta liberta uan ernando 'egovia e&pone74 )l trasladar

la noción de libertad al orden jur$dico y convertirla en derechos individuales,

calca stos sobre el patrón de la libertad pose$da. 0irá (onstant, entonces, que

el individuo tiene derecho de no estar sometido más que a las leyes, de decir

su opinión, de escoger su industria, de disponer de su propiedad aun abusando

de ella, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de permiso alguno, de

reunirse con otros individuos, de influir sobre la administración p%blica, 'in

embargo, esa libertad es en principio negativa7 define la ausencia de

obstáculos legales o sociales al despliegue de la individualidad.

'imilar fórmula será reiterada tanto en el constitucionalismo europeo

como en el hispanoamericano7 el hombre es naturalmente libre y sólo limitado

por la igual libertad de los demás. (omo l hace lo que quiere, lo que a laconstitución compete es eliminar cualquier posible violación de ese estatus

original7 queda abolida la esclavitud, se garanti!a la libertad de movimientos,

se proh$be la detención arbitraria, se otorga a la voluntad contractual el valor

de ley, etc.

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#n la misma situación se encuentra el derecho a la igualdad.

La iguala consiste en el derecho com%n, en la misma ley para todos.

'i por naturale!a los individuos son iguales 8pues todos son idnticamente

libres8, por convención continuarán sindolo a travs de la ley1 La igualdadante la ley, es sólo formal, %nicamente garanti!a el mismo punto de partida a

todos los individuos, no obstante que el de llegada pueda y deba ser distinto.

#mpero, esas mismas constituciones igualitarias sol$an contener desigualdades

pol$ticas basadas en el censo o el saber.

#n las nuevas demandas sociales =derechos sociales> la iguala cobra

una nueva dimensión. *o sólo se enfati!a la eliminación de todo privilegio y

la abolición de todas las distinciones basadas en la naturale!a, la filiación, el

se&o, la clase social, la rique!a, las ideas pol$ticas ni las creencias religiosas,

como dice el art. 2? de la constitución republicana espa;ola de E9. )demás,

se recoge e&presamente la igualdad del varón y de la mujer en todos los

dominios.

Constitucionalismo e 0ienestar ' los Derechos Humanos.

0espus de la segunda posguerra no son pocos los cambios habidos en

el constitucionalismo y los derechos humanos. 3or lo pronto, el panorama ha

perdido su signo recoleto ganando una dimensión internacional sorprendente.

5oy los derechos están reconocidos y garanti!ados por las

constituciones estatal/nacionales lo mismo que por instrumentos

internacionales, de carácter regional continental =la G#), la (omunidad

#uropea o las conferencias africanas> o mundial =la G*">.Las declaraciones de estos organismos no sólo portan derechos que

superan el marco moderno del constitucionalismo de #stado, sino que obligan

a éstos a moi!icar sus normas internas en nombre e una humania activa$

integraa ' soliaria.


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) la hora de e&plicar este nuevo derecho constitucional, hay que saber

que el #stado tambin ha mudado de ropaje. #l #stado social, asistencial,

protector de los sectores postergados, ha devenido en #stado de bienestar. *o

obstante que la mayor$a de los pa$ses, hasta promediando la dcada de EBF,mantuvieron la estructura constitucional anterior, la intervención económica

produjo un desarrollo de bienestar sin precedentes.

#l constitucionalismo no cambió de nombre, aunque el #stado no es el

de antes. 3or tanto, el carácter del nuevo constitucionalismo y de los derechos

que le acompa;an no puede encontrarse en las constituciones de aquel

per$odo, sino en las nuevas o en las reformadas desde entonces.

Lo primero que se advierte en la nuevas constituciones es la

generali!ación de los beneficios asistenciales del constitucionalismo social7

estos servicios se predican ahora como derechos de todos los habitantes o,

cuando menos, de todos los ciudadanos.

La seguridad social, la vivienda y la protección de la salud son, en la

actualidad, concesiones válidas para un universo más amplio que el delimitado

por las viejas clases sociales.

)demás, las constituciones prestan protección diferenciada a ciertos

sujetos que consideran disminuidos en su capacidad. (asi todas ellas se

refieren meticulosamente a los derechos de los ni;os, de los jóvenes y de los

discapacitados o minusválidos. 'eguramente para evitar prejuicios, la

constitución de 3araguay de EE2 prefirió llamarles 4personas e&cepcionales41

y, para potenciar el alcance normativo, la norma ecuatoriana de EED se dirigióa todos los sectores vulnerables, incluidas las personas en situación de riesgo,

las v$ctimas de la violencia, las que padecen discapacidad y las que adolecen

de enfermedades catastróficas de alta complejidad.

?


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Gtro rasgo peculiar de los derechos de bienestar es, como se dijo, la

especificación y fragmentación de sus titulares. Las nuevas constituciones no

dejan de asegurar la protección a los parados o desempleados =)rgelia EEA,

(abo Nerde EE2, (osta -ica, #tiop$a EE1 algunas dedican párrafos especiales para los sin hogar, como el te&to de

Krecia de 2FF, que concede al #stado el asegurarles un techo. Incluso los

usuarios y consumidores go!an de jerarqu$a constitucional en numerosas

normas.

'e ha progresado en la concesión de derechos peculiares a ciertos

sectores sociales. 3or ejemplo, en 3anamá y Turqu$a los artistas son

protegidos por el #stado en su actividad. Los inquilinos son res/guardados

4contra los alquileres abusivos4 en 'ui!a y 3olonia. Los concubinos han sido

equiparados a las familias legales en cuanto a sus derechos =)ngola EE2,

#cuador EED, Kuatemala ED?, .*icaragua EDB, 3araguay EE2, etc.>.

)lgunos casos mueven a la risa, corno el peculiar derecho que formula

la constitución h%ngara de EEB a favor de los cient$ficos7 sólo ellos, dice su

art. BF K .2, pueden decidir en cuestiones de verdad cient$fica.

3ero no resulta nada gracioso el silencio que la mayor$a de las

constituciones guarda respecto de las personas por nacer. 'ólo por e&cepción

algunas se refieren e&presamente a ellos7 en Irlanda EE?, el #stado reconoce

el derecho de los fetos a vivir1 en "ganda EE? y Oambia EE se desconoce

el derecho al aborto salvo autori!ación legislativa.

#n 5ispanoamrica =#cuador EED, Kuatemala ED?, 3araguay EE2,3er% EE9> se protege la vida desde la concepción. : en Madagascar EE2 se

brinda protección a la salud desde la concepción. Las demás constituciones

han preferido la omisión voluntaria, que sólo en algunos casos, y con severas

limitaciones, es enmendada por normas internacionales.

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#l derecho a la libre reali!ación individual o de la persona viene

indicado en numerosas constituciones de manera e&presa. #s el caso de

)lemania, )ngola EE2, @urundi EEA, (olombia EE, (ongo EE2, #cuador

EED, #spa;a EBD, #tiop$a EE


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la medida que cada tino vale por poseer derechos =como re!a el art. < del

te&to eslovaco de EE2>, el reconocimiento constitucional se vuelve accidental

hasta un punto, los derechos humanos e&tra constitucionales vienen

impulsados por su internacionali!ación, pues la e&istencia de órganossupraestatales de declaración y aplicación de los derechos alienta su evasión

de las constituciones y de los #stados.

Los derechos siguen desarrollándose por s$ mismos, conforme a la

lógica que les inspira, fuera del marco constitucional. (uando los derechos

humanos se conviertan en algo diferente de los derechos constitucionales,

habremos alcan!ado la situación pos/moderna en la que el sujeto llegó a su fin

y ha sido reempla!ado e&itosamente por el discurso sobre los derechos.

nventario e erechos etraconstitucionales.

"na ve! que la escena vital ha sido ganada por individuos angustiados

que, como intrusos, rompen los moldes de la racionalidad estatal, sta

sucumbe ante los reclamos y sufrimientos dispersos de sujetos fragmentados,

inseguros y desprotegidos.

3ortan sus referencias en trminos de derechos, pero son requerimientos

que nada pueden ordenar porque invitan a los individuos a constituirse como

tales, a la individuación. #s por eso que los nuevos derechos se plantean como

demandas de identidad y de reconocimiento personal o colectivo.

0estacan, sobre todo, los derechos a la se&ualidad, en cuanto materia de

definición de la propia identidad se&ual y además como libre e&posición del

modo se&ual de identificarse. ) los derechos afirmativos de gnero, quemencionamos 8y que la literatura feminista ha desplegado más allá de las

normas8 habr$a que agregar la salud reproductiva, que se caracteri!a como

un derecho inclusivo, que comporta el derecho a go!ar de una vida se&ual

satisfactoria y sin riesgos, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,

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cuándo y con qu frecuencia. 'upone los derechos a la información, a la

planificación familiar, a la regulación de la fecundidad, a la salud, a la no

discriminación, etc.

&a constituci3n salvaore4a ' los erechos humanos.0entro de este amplio universo teórico de (onstitucionalismo y

derechos humanos, debemos dejar anclado, el modelo 'alvadore;o de

(onstitución, ya que como hemos podido percibir en la lectura, la

constitución de un pa$s representa su ideolog$a y pol$tica, que como estado

tiene en la b%squeda de garanti!ar los derechos de sus habitantes, y tal y como

lo establece en sus art$culos uno y dos que literalmente dicen as$74 )rt. / #l

'alvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad

del #stado, que está organi!ado para la consecución de la justicia, de la

seguridad jur$dica y del bien com%n. )simismo reconoce como persona

humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. #n

consecuencia, es obligación del #stado asegurar a los habitantes de la

-ep%blica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y

la justicia social.4A

#n lo que respecta a la constitución salvadore;a seg%n 'alvador #nrique

)naya @arra, en su obra, 4Teor$a de la (onstitución 'alvadore;a4,

e&pone74=P> 0esde esta perspectiva, la (onstitución aparece como la epre-

si3n jur$dica del consenso social sobre los cánones tico/jur$dicos o partir de

los cuales se ha de organi!ar el #stado ' irigir la convivencia1 consenso que,

como tal, no puede más que reflejar el m#nimum de a5uellos aspectosfundamentales sobre los cuales ha habido acuerdo social4B.

A (onstitución de #l 'alvador, 'an 'alvador, #l 'alvador, ? de diciembre de ED9,reforma 0.L. *Q ?


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0e esta propuesta, deducimos que, la corriente sobre la que se fundamenta la

constitución salvadore;a es la definida por el constitucionalismo fuerte o

liberal, es decir que por las caracter$sticas ideológicas de nuestra constitución

tienen como fin garanti!ar los derechos y las libertades fundamentales frenteal poder estatal.

Los acuerdos más relevantes a los que la comunidad 'alvadore;a ha

podido llegar son los acuerdo de 3a! que se firmaron el A de enero de EE2

en la ciudad de M&ico, con los cuales se pretendió generar una histórica

transformación en #l 'alvador, introduciendo reformas a la (onstitución, al

sistema electoral y al sistema judicial.

Tambin es de tomar en cuenta la opinión de -udolf 'mend, en su obra

titulad 4 (onstitución y 0erecho (onstitucional4, opinión en la que subraya la

importancia pol$tica de los preámbulos de las (onstituciones, refirindose a

ellos como74 #stos son los elementos que, en lo fundamental, configuran la

esencia y realidad del #stado, de tal manera que todo aquello que se a;ada a

ellos en las (onstituciones aparece como una serie de normas para su

reali!ación4.D

#ntonces, podemos decir que, nuestra constitución, en su contenido general,

desarrolla lo que en su preámbulo la )samblea (onstituyente, decretó,

sancionó : proclamó que, actuando en representación del pueblo, declara que

pone su confian!a en 0ios =como un imperativo de conciencia destinado a

reflejar la confian!a que ten$an en la divinidad algunos de sus miembros> y en

los altos destinos de la 3atria, as$ como en el ferviente deseo de establecer los

B 'alvador #nrique )naya @arra, en su obra, 4Teor$a de la (onstitución 'alvadore;a, a;o2FFF.

D -udolf 'mend, (onstitución y 0erecho constitucional, vase 3. L. N.7 La lucha..., pág.F


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fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad

humana, en la construcción de una sociedad mas justa, esencia de la

democracia y al esp$ritu de libertada y justicia, valores de nuestra herencia

humanista.#s bajo todo este conte&to en que la (onstitución de ED9 ha regido la

vida nacional durante estos %ltimos a;os.

#n esta (onstitución se consagran derechos humanos de las tres

generaciones conocidas hasta ahora por los #stados, siendo estos7

a> 0erechos (iviles y 3ol$ticos, conocidos tambin como 0erechos

Individuales o 0erechos de la 3rimera Keneración.

b> 0erechos #conómicos, 'ociales y (ulturales o de la 'egunda Keneración.

c> 0erechos de 'olidaridad, conocidos tambin como 0erechos de los 3ueblos

o 0erechos de la Tercera Keneración.

#n cuanto a los 0erechos Individuales =(iviles y 3ol$ticos>, la

(onstitución de ED9 dedicó el T$tulo II, (ap$tulo I, 'ección 3rimera, y el

(ap$tulo III para reglamentarlos. La )samblea (onstituyente de ED9

consideró la ubicación de los 0erechos Individuales, en los primeros art$culos

de su te&to, motivados en la ra!ón de considerar a los seres humanos, como el

principio y fin de la actividad del #stado.

0entro de los derechos personales y aun dentro de los derechos sociales

declarados en la constitución salvadore;a, no aparece literalmente escrito el

derecho al matrimonio, solo establece que, el fundamento legal de la familia

es el matrimonio y, descansa en la igualdad jur$dica de los cónyuges.#n primera instancia es la familia, la que tiene reconocimiento en la

norma primaria y, el matrimonio se presenta como un accesorio para legitimar

jur$dicamente a la familia que ha sido integrada por esta unión legal de un

hombre y una mujer.

2


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Las diferentes instituciones que se encargan de velar por que todos los

estados democráticos del mundo respeten los derechos humanos establecen

que7 4Los derechos humanos son garant$as esenciales para que podamos vivir

como seres humanos. 'in ellos no podemos cultivar ni ejercer plenamentenuestras cualidades, nuestra inteligencia, talento y espiritualidad.4E

Lo e&presado, en el párrafo anterior, evidencia que la forma estructural de

nuestra constitución es de carácter fuerte o liberal, cuya ideolog$a tiene como

fin garanti!ar los derechos y las libertades fundamentales frente al poder

estatal. Tambin, podemos decir, que nuestra constitución se caracteri!a por

ser un sistema institucional de pesos y contra pesos, dicho de otra forma,

contiene la ideolog$a que a fin de limitar el poder y de garanti!ar los derechos

humanos, propone reconocer la prioridad cronológica y sobre todo a&iológica

de una esfera de libertades individuales respecto a la acción del estado =Ius

/naturalismo>.

"no de los rasgos que, mejor, define al estado constitucional de

derecho, es la orientación del estado a la protección de los derechos al margen

de la ley1 es decir, que la eficacia de los derechos ya no se mide en los

trminos marcados en la ley, sino que la eficacia de los derechos se mide en

los trminos establecidos en la constitución.

#sto significa que las normas jur$dicas, y particularmente las leyes, ya

no sólo deberán respetar los requisitos formales que condicionan su

4vigencia4, sino que habrán de ser tambin congruentes con los principios yvalores constitucionales que son morales y jur$dicos a un tiempo y que

condicionan su 4valide!4.

E G*", pagina Reb http7SSRRR.un.orgSesSrightsSovervieRS

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23/30

Morales, en el sentido que las normas se considerán buenas para dirigir

o ju!gar el comportamiento de las personas en la comunidad1 ur$dicas, porque

su fundamento radica en el consenso racional de seres humanos que conviven

en una sociedad abierta y democrática.

(on relación a esta variedad de sistemas y por el inters de garanti!ar

estos derechos a todos los seres humanos, las *aciones "nidad por medio de

representantes de procedencias legales y culturales de todo el mundo redacto

la 4La 0eclaración "niversal de los 0erechos 5umanos, en cuyo contenido se

encuentra un catálogo de libertades basados en la filosof$a liberal, dicho

catalogo es la piedra angular en la historia de estos derechos y fue proclamada

por la )samblea Keneral de las *aciones "nidas en su -esolución 2B ) =III>

del F de diciembre de E,

"no de los principales aportes reali!ados por los (onstituyentes de EE< fue la

incorporación del art. B?, inciso 22, considerado el 4n%cleo ideológico4 de la

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reforma constitucional. =P>1 en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarqu$a constitucional, no derogan art$culo alguno de la primera parte de la

constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garant$as

por ella reconocidos. =P>4F

, cualidad que no es com%n en las demás nacionesdemocráticas, ya que para otras naciones, en el caso de #l 'alvador, la figura

jur$dica internacional llamada Tratado o convención, cuando es ratificada por

el congreso o asamblea legislativa pasa a formar parte de la ley secundaria,

tienen valor supra legal, pero nunca adquiere jerarqu$a constitucional, como lo

establece el art$culo


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#l #stado fomentará el matrimonio1 pero la falta de ste no afectará el

goce de los derechos que se estable!can en favor de la familia42.

#sto significa que ese elemento natural de la sociedad Ula familiaU es tambin

quien la funda. 0icho de otro modo7 no e&iste una sociedad si no estáconformada por una pluralidad de verdaderas familias. : las familias

verdaderas son aquellas que se adecuan a la naturale!a humana.

La positivación, de los derechos humanos, saca la %nica conclusión

lógica posible de las premisas mencionadas7 la familiaP tiene derecho a la

protección del #stadoV. 3ara la sociedad, la protección de la familia es una

necesidad de auto/conservación.

#n efecto, si la familia es el elemento fundamental de la sociedad, el

primer deber de este =el estado> es la protección de la familia1 de lo contrario,

corre grave riesgo su propia subsistencia. : esto no es un juego de silogismos,

sino la más cruda realidad, conforme nos ense;a la historia.

(entenares de sociedades, #stados y culturas han desaparecido, luego

de la decadencia total de su institución familiar. : esta necesidad vital de la

sociedad, de protección a la familia, se convierte en una obligación para el

#stado.

La (onvención )mericana sobre 0erechos 5umanos completa lo antes

dicho con un casi imperceptible mati! en la redacción. 3rescribe que 4la

familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y ebe ser

protegida por la sociedad y el #stado49. )l derecho de la familia a la

protección social y estatal, la (onvención a;ade el correlativo deber jur$dico

2 (onstitución de #l 'alvador, 'an 'alvador, #l 'alvador, ? de diciembre de ED9.

9 (onvención americana sobre derechos humanos, articulo B, san os, costa rica, nov.EAE.

2?


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inalienable, como norma de orden p%blico, por el cual la sociedad y el

#stado deben proteger a la familia.

0eben entenderse como el m#nimum minimorum de la protección jur$dica

aquellas normas legales que reconocen la naturale!a intr$nseca de la familia,tal cual ella es en s$ misma, permitindole su propio desarrollo.

3or ende, esta norma presenta un programa verdaderamente auda! para

todo el derecho de familia7 legislar en favor de la familia tal cual es Ucomo

institución naturalU, aunque ello signifique, en muchos casos, despla!ar los

intereses de algunos de sus miembros, es por ello que el inciso segundo del

art$culo 92 de la (n. regula que el matrimonio descansa en la igualdad jur$dica

de los cónyuges.

#l pacto Internacional de 0erechos (iviles y 3ol$ticos, art. 29, inc. 2.

dice as$74. 'e reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia...V, y la declaración universal de los

derechos humanos en su art$culo A, inciso uno dice74Los hombres y las

mujeres... tienen derecho... a casarse y fundar una familia4, estas normas de

derechos humanos citadas hacen dos afirmaciones vitales7 > 3rescriben que el

derecho a contraer matrimonio corresponde a la naturale!a humana, 2> y no es

una creación derivada de la voluntad del legislador.

3or ello se reconoce el derecho a las nupcias. Nale aqu$ todo lo dicho

respecto de la familia, como elemento naturalV de la sociedad1 es decir, que7

a> la unión de los se&os es anterior a la sociedad y al #stado1 b> tiene una

esencia inmutable, derivada de la propia naturale!a humana, que debe ser protegida y promovida por el derecho, y c> que posee sus propias

caracter$sticas, que el ordenamiento jur$dico está obligado a respetar tal cual

son.

2A


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hoy, ni de ayer, leyes que e&isten desde siempre y nadie sabe a que tiempos se

remontan.

) &aicia el Estao Salvaore4o.

(uando nos referimos a la laicidad del estado, nuestro propósito es

e&poner que la constitución salvadore;a en su contenido moral y jur$dico, no

se fundamenta sobre ninguna base religiosa y para ello citamos la opinión de

idelina Mart$ne! castro, quien al respecto dice74=P>, #n el caso de #l

'alvador, en la (onstitución de la -epublica vigente en el Titulo III, #l

#stado, su forma de Kobierno y sistema pol$ticoV, dice7 )rt$culo D97 #l'alvador es un #stado soberano. La soberan$a reside en el pueblo que la ejerce

en la forma prescrita y dentro de los l$mites de esta constitución.V.

#n el mismo t$tulo, en el art$culo D? establece7 #l Kobierno es

-epublicano. 0emocrático y -epresentativo. #l sistema pol$tico es pluralista y

se e&presa por medio de los partidos pol$ticos que son el %nico instrumento

para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Kobierno. Las

normas, organi!ación y funcionamiento se sujetaran a los principios de la

democracia representativa.V

0e la lectura y comprensión de los anteriores art$culos de la

(onstitución salvadore;a, se infiere que la soberan$a del #stado le deviene del

pueblo. #l #stado es una cosa p%blica del com%n, en donde quienes

administran la cosa p%blica son personas elegidas y nombradas representantes

por y de la población, en democracia y donde se acepta el pluralismo de

ideolog$as. Todas estas precisiones constitucionales son esenciales en un

#stado Laico que practica la L)I(I0)0, la que seg%n definición del 0octor

-oberto @lancarte es7 un rgimen social de convivencia, cuyas instituciones

pol$ticas están legitimadas principalmente por la soberan$a popular y =ya> no

2D


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por elementos religiosos4<

#l #stado laico tiene como ra!ón de ser el efectivo ejercicio de la libertad de

conciencia sea para aceptar o no las creencias y prácticas rituales de cualquier

religión.

(onclusión.

0espus de recopilada la información documental relacionada al tema,

podemos concluir que7 la constitución, salvadore;a, garanti!a el matrimonio

como un derecho universal del ser humano, ya que, en ella, se consagra el

reconocimiento de que toda persona tiene el derecho a tener una familia la

cual naturalmente esta formada por un hombre y una mujer.

0icha garant$a se sustenta en las normas de naturale!a moral y jur$dica

que componen nuestra carta magna y no por la injerencia de una confesión

religiosa.

< idelina Mart$ne! (astro, garant$as de la legislación salvadore;a que inciden en elcarácter laico del estado, san salvador, #l 'alvador. (.). pag. 9. a;o 2FF.

2E


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)ntropológicamente, se asume que la e&presión humana del ser se concibe

materialmente en hombre y mujer.

#n cuanto a los matrimonios entre personas del mismo se&o, nuestra

constitución no contempla esa forma de vida familiar, ya que para nuestrosconstituyentes el estado natural del ser humano nunca nace homose&ual, todo

ser humano por naturale!a nace hombre o mujer.

Ensayo Derecho Al Matrimonio

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