Derecho de familia I. Régimen económico del Matrimonio

JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPIProfesor Titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHODE FAMILIA

TOMO 1

MATRIMONIOY RÉGIMEN ECONÓMICO

EDITORIAL CIVITAS, S. A

Primera edición. 1988ÍNDICE

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Copyright © 1987, by José A. Alvarez-CaperochipiEditorial Civitas, S.A.Grúcer, 3. 28017 MadridISBN; 84-7398-545-1 (obra completa)ISBN: 84-7398-547-8Depósito legal: M-42836-1987Compuesto por A. G. Fernández, S.A.Oudrid, 11. 28039 MadridPrinted in Spain - Impreso en Españapor Gráficas GAR. Polígono Ind. Cobo-CallejaFuenlabrada (Madrid)

CAPITULO VEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

179I. CONSIDERACIONES GENERALES

II. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO

ROMANO

1. La dote

183183

12

I I I .

ÍV.

i

u.

2. Las donaciones entre cónyuges ...3. Donaciones «ante ntiplias» y pacías nupciales

PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DKLMATRIMONIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOI1. Planteamiento general2. El régimen de gananciales y su significado3. Arras v donaciones esponsalicias4. La dolé y la donación «propter nuptias»5. La prohibición de donaciones entre cónyuges v su

significado6. Capítulos matrimoniales y pactos esponsalicios.

El TRATAMIENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL. M A T R I M O N I OEN LA CODIFICACIÓN

1. La codifícete :ón napoleónica y su influencia enEspaña

2. El proyecto at García Goyena3. El régimen económico del matrimonio en el Có-

digo civil

LA REFORMA DEL CÓDIGO ClVIL DE 13 DE MA\ DE 1981 V SISIGNIFICADO

CAPITULO VILA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO1. Los gananciales como derecho común del régimen

económico del matrimonio2. Disposiciones generales y régimen primario3. Principios rectores del régimen patrimonial la-

miliar

BIENES G A N A N C I A L E S Y BIENES P R I V A T I V O S1. La noción de ganancialidad2. La ganancialidad como ganancia3 La ganancialidad como regla4 La identificación de los bienes privativos

111 CODISPOSICIÓN Y COGF.STIÓN DE LOS GANANCIALES Y AUTONO-MÍA PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES

1. Los nuevos principios matrimoniales y la gestiónde los gananciales

2 La codisposición y sus límites ...3. La cogestión de gananciales y el principio de ad-

ministración independiente del peculio ganancial.4. La administración de los gananciales en supuestos

excepcionales • • • . ,5. Bienes gananciales v Registro de la Propiedad

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ÍNDICE

IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES ...1. Principios generales ..............................2. Deudas contraídas por un cónyuge en interés de

la familia .................... ...................3. Deudas contraídas por un solo cónyuge en interés

particular .......................................4. «Litis expensas-» ....................................5. La responsabilidad preferente del bien adquirido

por un cónyuge .................................6. Deudas contraídas por ambos cónyuges ............

V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO Y TUTELA DEL OTROCÓNYUGE .............................................

1. Principios generales ..............................2. El régimen general de los reintegros y reembolsos

entre las masas patrimoniales ...... ............

VI. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES ........

1. La disolución de los gananciales ..................2. Liquidación de los gananciales ..................3. El derecho de atribución preferente ...........4. Regímenes particulares de liquidación ............

H I H I . I O G R A F Í A .................................. .

CAPITULO VIIEL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE EN EL RÉGIMEN

ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

I PLANTEAMIENTO ......................................

I I CAPITULACIONES MATRIMONIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Apuntes históricos y diversidad conceptual ......2. Contenido de los capítulos .....................3. El consentimiento capitular .....................

M I ( ) 1 ROS REGÍMENES ECONÓMICO-PATRIMONIALES ............

I . Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..' /:/ llamado régimen de separación de bienes .. .< /•'/ llamado régimen de participación ............

I V I AS DONACIONES «PROPTER NUPTIAS» .....................

V I \D DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

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-

CAPITULO V

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I, Consideraciones generales

El régimen patrimonial del matrimonio es el resultadotlr la organización jurídica de los presupuestos doctrinales,Económicos y políticos del matrimonio y la familia.

Kl régimen patrimonial está ligado a una definición es-l inctural de la familia y a su función económica y política,

i particular, tanto en el Derecho romano arcaico como enalta Edad Media, la falta de un poder político central

«destaca la importancia familiar y territorial del Derecho;¡ prevalece una consideración troncal e inmobiliaria de lasmt|tiezas, de la que la familia (fundada en la potestas) es una[Riera consecuencia; la familia matrimonial no tiene iden-Hldiul sustantiva ante la parentela o grupo familiar (la gens);fin familia puede definirse como la continuidad de la pro-I piedad (troncalidad); el matrimonio es también un lazo deWfpendencia a una potestas (la manus) que identifica una¡Vinculación familiar. La existencia de unos bienes de (o ad-

|lllridos por) los cónyuges responde ya a una etapa poste-kir de evolución, con una consideración burguesa de laHui l la que se identifica por el matrimonio (el tránsito de

Roma agrícola a la Roma urbana de la alta a la bajaItlml Media: de la familia agnaticia a la cognaticia, y a una¡moderación fundamentalmente mobiliaria de las riquezas). •f r u í e al interés de mantener el patrimonio familiar (tron-|lldad), la nueva consideración preferente del ordenamiento ;

¿I Id ico es la desvinculación, igualdad de los hijos y la tutelaItilmonial (mantener el status social) del cónyuge viudo. '

I',I régimen patrimonial matrimonial está ligado a una¿Moderación de la autoridad marital. El derecho arcaico yfl in i l ivo romano se funda en la potestad del varón; laHljer carece de personalidad y la continuidad familiar seunifica por la sucesión masculina de un nombre gentilicio.

I NO CAP. V.—RKGIMHN PATRIMONIAL DBL MATRIMONIO !. CONSIURRACIONRS GHNF.RALES 181

La lamilia burguesa tiende, por el contrario, a reconocer lapersonalidad de la mujer, y con ella una cierta autonomíapatrimonial a la misma; entonces, también la mujer trans-mite la identidad familiar (aparece la familia dividida en dosramas o troncos); e incluso llegará a admitirse la existenciade un patrimonio propio de la mujer (peculio, o parapherná),con lo que se sientan las bases de la personificación del ma-trimonio (régimen de comunidad) y el deber de participareconómicamente de las cargas del matrimonio; evoluciónque no llega a consumarse en el Derecho romano o medievaly que es propia de fines de la Edad Media y Derecho mo-derno. En el Derecho romano nunca llegó a hablarse de unrégimen de comunidad y tal consideración es propia delDerecho moderno.

El régimen patrimonial del matrimonio está ligado tam-bién a la organización general del llamamiento a la sucesiónde los cónyuges. El Derecho romano no llama a la mujera la sucesión forzosa del cónyuge; el mantenimiento de laviuda se garantiza en la época arcaica con la continuidaddel patrimonio familiar, y después por el llamamiento testa-mentario (el legado de usufructo). Sólo con la crisis de lascostumbres matrimoniales romanas (familia burguesa, ex-tensión del divorcio) antes del matrimonio se prevé la situa-ción de la mujer (viuda o divorciada) por medio de unoscontratos especiales (pacta nupcialia), donde se pacta la cuan-tía de la dote y su restitución, las donaíio ante nuptias, lospactos de lucro recíproco, etc.

El régimen patrimonial familiar se haya ligado indisolu-blemente también a planteamientos políticos, y en particu-lar a la legislación desvinculadora surgida de las luchassociales que terminaron con la república romana (CATÓN:los latifundios perdieron a Roma). La legislación sobre legí-timas, la prohibición de contratos sucesorios y la prohibiciónde donaciones entre los cónyuges son prácticamente coetá-neas y se fundan en un objetivo político acuñado con lasrevoluciones sociales, y sobre el que se sostiene el Estado:div id i r la propiedad (y en particular los latifundios). Todadonación, especialmente la donación inmobiliaria, aunquesi-a un acto intervivos, participa necesariamente de la natu-i a l i - / a do los actos mortis causa (continuidad patrimonial

familiar); por ello tanto la constitución de dote como ladonatio ante nuptias conservan en el Derecho posclásicoy justinianeo un claro matiz sucesorio-contractual; se llegaa un difícil equilibrio entre la prohibición de los contratossucesorios (para dividir la propiedad y restringir latifundios)y la admisión de los pacta nuptialia (para garantizar la posi-ción de la viuda, etc.). En el Derecho alto-medieval consuetu-dinario los contratos sucesorios reviven con toda naturalidadcomo instrumentos al servicio de la organización feudal(fundada en la familia y la propiedad de la tierra), y tras larecepción utilizan las figuras jurídicas del Derecho justi-nianeo (donación mortis causa, propter nuptias, capítulosmatrimoniales, etc.). Con el nacimiento del Estado modernovuelve a subrayarse la prohibición de la sucesión contrac-tual y el derecho de legítimas, a cuyo servicio se estructura laprohibición de donaciones entre cónyuges, la inmutabilidaddel régimen económico del matrimonio, la prohibición dedonaciones universales, etc.

Debe destacarse el claro sentido político de la prohibición depactos sucesorios. La prohibición coincide en Roma con la caídade la monarquía y el origen de la república; los pactos sucesorioseran el instrumento fundamental de poder familiar y territo-rial que sostenía la monarquía; la prohibición de pactos suceso-rios supone el triunfo de una noción burguesa e igualitaria delDerecho (la República) y el predominio de la noción ciudadanade Roma. La prohibición comporta el carácter revocable detoda disposición mortis causa y con ella el nacimiento del testa-mento (como acto mortis causa y revocable) en su sentido mo-derno. Se desarrolla también la distinción entre donación (actoínter-vivos irrevocable) y testamento (acto mortis causa revo-cable); en aquellos sistemas que desconocen la prohibición depactos sucesorios desconocen también la distinción de testamentó y donación, como puede contrastarse de un estudio atentodel derecho altomedieval. La prohibición de pactos sucesorioses anterior a la imposición de las legítimas materiales y a lanoción igualitaria de la herencia (que se aprueba, cosa excep-cional en Roma, por ley popular), pero la concepción materialde la legítima también se encuadra en las luchas sociales de larepública romana y como medida popular destinada a f renary limitar el predominio político de una clase terrateniente, I .aprohibición de pactos sucesorios explica el régimen peculiar ilrlos contratos económico-matrimoniales. Los pacta nuptiuliu surlen ser instrumento especialmente idóneo para la sucesión t o ntractual (multitud de posibilidades: donaciones universales v

Jl j ! t i l l l l l l

182 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO U. KN Kl. DKRHCHO ROMANO 183

constituciones dótales, con reserva de sobrevivencia, derecho dereversión en caso de premoriencia del donatario, etc.); la reci-procidad dote-donatio propter nuptias se nos aparece como espe-cialmente idónea en una institución contractual (en ocasionescon adopción familiar). Por ello la prohibición de pactos suceso-rios para ser efectiva exigía la prohibición de donaciones univer-sales, de donaciones de bienes futuros y de donaciones entrecónyuges (limitándose su admisibilidad en orden a garantizar lacuota sucesoria de la viuda, y a una cierta cuota sucesoria recí-proca); y por la misma razón, la donatio mortis causa o postobitum se declara esencialmente revocables. La admisibilidad delas donaciones (de bienes presentes, particulares, fuera de lasnupcias), es también el límite de la admisibilidad de los pactossucesorios y respiran siempre, especialmente las donaciones inmo-biliarias, un claro aroma sucesorio (causas de revocación, reduc-ción por inoficiosidad, adquisición retroactiva, carácter formal,no necesidad de aceptación antes del fallecimiento del donante,etcétera). El esquema se reproduce en el Derecho medieval; frenteal Derecho altomedieval, la recepción del Derecho romano estambién el desarrollo de un derecho burgués de familia matri-monial, patrimonio mobiliario y sucesión igualitaria (legitimacióny prohibición de pactos sucesorios); frente al derecho «consuetu-dinario» territorial, que representa el derecho de una clase feudalterrateniente interesada en conservar las vinculaciones y la acce-soriedad familiar de la propiedad (pactos sucesorios, legítimaformal), el nuevo Derecho incorpora los principios de una revo-lución económica, política y teológica. La noción personalista delmatrimonio (y en general toda la teología escolástica) supone lospresupuestos teológicos del nuevo orden burgués, de una nuevanoción de pecado (abandona la noción de pecado original comopecado de desobediencia y desarrolla la noción de pecado ori-ginal como concuspicencia), y de una nueva noción de propiedadque exalta el trabajo y la responsabilidad personal frente a lanoción estamental del orden social. Una fe en el hombre, en sutrabajo y en su responsabilidad con que se inicia la modernidad.

El Derecho romano es un derecho de origen republicano.Las primeras fuentes escritas a las que se hace referenciaen el Digesto son de juristas republicanos que viven en elcenti-o de las violentas luchas sociales de la república. LaI r í a juridicidad de los textos no nos debe hacer olvidar elsangriento, violento y colorido entorno social en el que se( m i n a la primera jurisprudencia romana. Se respira el anti-monai quismo (que es a la vez limitación del poder políticom e d í a n l e su ejercicio corporativo y división de la propiedad)

de la mejor tradición senatorial de los hombres l ibres . Peroel análisis social de la jurisprudencia romana no nos debehacer perder el origen preescriturario de los conlliclos en lapropiedad, tal como resulta de la vinculación famil iar de losbienes (los latifundios son una herencia de la monarquía).El aroma republicano de la jurisprudencia romana revive enla recepción humanista. (No es de extrañar que el p r inc ipa ldesarrollo de la Reforma cristiana, con su radical antimo-narquismo eclesial, proviniese de juristas formados en elDerecho romano y en la tradición humanista del moss #«/-licum: en especial CALVINO.)

II. El régimen patrimonial del matrimonioen el Derecho romano

1. LA DOTE

El régimen patrimonial propio de la sociedad conyugalromana es el sistema dotal. Dice BONFANTE ' que la dote es,como el testamento, una de las creaciones más geniales yoriginales del Derecho romano. La identidad, naturaleza yrégimen jurídico de la dote sufre una interesante evolucióninterna a lo largo de la historia del Derecho romano, demos-trando una extraña vitalidad y capacidad de adaptación auna sociedad cambiante.

El Derecho romano parte de la base de que el maridoestá obligado a sostener a la mujer y a los hijos. La dote esuna compensación por asumir una carga familiar (pro oneri-bus matrimonü: D. 24.1.21). La constitución de la dote nose considera un acto lucrativo, sino oneroso (D. 24, 1, 21;D. 44, 7, 19); por ello puede constituirse dote por la mujerdurante el matrimonio, sin conculcar la prohibición de donaclones entre los cónyuges; la dote prometida produce efectosjurídicos, aunque sea informal2.

1 Corso di diritto romano, I, Diritto di famiglia (red. Mi l : I ' )M)página 389.

2 Cfr. C. 5, 11: De dotis promissione (C. Th. 3, 13, 4; ( S, I I , 6);obliga aunque sea hecha mediante acto informal. La dolr prometidasin determinación de capital obliga arbitrium boni viri.

184 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEI. MATRIMONIO

En el matrimonio cum manu, todos los bienes de la mujerpasaban al marido: cum mulier in manum convenit, omniaquae eius erant, viri fiunt dotis nomine (CICERÓN, Tópica,capítulo V). En el Derecho arcaico la uxor se distingue de laconcubina por la dote3; en el matrimonio sine manu erahabitual que la mujer casada transmitiese todos sus bienesal marido dotis causa4. En el momento del matrimonio lospadres dotaban a las hijas (dote profecticia), pues la mujer,al salir de la potestas del pater, perdía sus derechos heredi-tarios.

En el derecho arcaico el marido recibía los bienes dótales enplena propiedad; sin embargo, con la extensión del divorcio ydel sentido burgués del matrimonio, se sienta el principio deldeber del marido de restituir la dote en el momento de la diso-lución del matrimonio. A tal resultado se llega tras una gradualevolución, que a la vez permite comprender el cambio de lascostumbres matrimoniales romanas. En el matrimonio sine manuera natural la cautio reí uxoriae para el caso de muerte delmarido (pues no existía llamamiento hereditario a la mujer; enel matrimonio cum manu sucedía loco filii)', con la extensión deldivorcio se hicieron naturales en toda clase de matrimonios lospactos nupciales (instrumenta dotalia) en los cuales se estipulabala promesa ut quoquo modo ftnitum esset matrimonium dosredderetur, que permitía exigir la restitución de la dote pormedio de una actio ex estipulatu; finalmente, el derecho pretoriointroduce la actio reí uxoriae como actio bonae fidei para exi-gir la restitución de la dote en caso de divorcio o premuerte delmarido, aunque no hubiese previa cautio. En el Derecho justi-nianeo la dote se restituye siempre a la mujer o a los herederos.

Por el deber de restituir la dote tiende a no considerarsela misma propiedad del marido5. En este punto se distin-gue si en el momento de constituirse la dote se hubieserealizado o no estimación. El inventario y valoración (esti-mación) se presumía venta y obligaba a restituir el precio

1 GLÜCK, XXIII, pág. 690, y la existencia de instrumenta dotis GI .ÜCK,XXV. pág. 373.

4 Aunque podía reservarse una parte, denominada peculio o para-l'crma. Si bien esta reserva sólo se generalizaría en el Derecho pos-clásico v provincial.

s l.a opinión prevalente es que en el Derecho romano clásico elmant lo era siempre propietario gravado con el deber de restitución,si birn la Lfx juíia de adulteriis restringe sus poderes de enajenaciónde- i i ini i ichles . La consideración del marido como usufructuario de lad o l í - i", p rop ia del Derecho griego y provincial.

II. EN HL UHRECHO ROMANO 185

de la estimación (aestimatio venditio est); se considera cons-tituida la dote por el precio de estimación (D. 23, 3, 10, 4).Con las leyes matrimoniales de Augusto se favorece la dotey se obliga a constituirla a los padres como pago anticipadode la legítima. La existencia y conservación de la dote seconsidera de interés de la república (PAULO: D. 24, 3, 1; POM-PONIO: D. 42, 5, 17) como garantía para la mujer y sus hijos.La dote adquiere un matiz sucesorio (derecho de viudedad)y preconstituye la situación patrimonial de la mujer y de loshijos ante un eventual divorcio.

Junto a los bienes dótales, el Derecho romano prevé laposibilidad de existencia de unos bienes propios de la mujer(quas graeci perapherna dicut) (C. 5, 14, 8). Con todo esexcepcional (extra dotal) y no aparece regulado en las fuen-tes propiamente romanas; el Digesto sólo prevé (texto deULPIANO: D. 23, 3, 9, 3) la entrega al marido previo inventariopara su administración. En el Código de Justiniano (5, 14, 11y sigs.) se atribuye al marido el derecho a exigir sus frutospara sostener las cargas del matrimonio. Los parafernalesimplican el reconocimiento de una identidad patrimonial dela mujer y su deber de contribuir a las cargas del matrimo-nio; la misma existencia de parafernales da un matiz gratuitoa la dote y convierte en un problema esencial del derechopatrimonial familiar la distinción entre bienes parafernalesy dote6. Los parafernales son contradictorios a la genuinamentalidad romana, y parecen desarrollarse en el Derechoposclásico y bizantino por influencia griega y provincial;instauran un complejísimo orden de relaciones patrimonialesfamiliares y dan entrada a un régimen antitético y difícilde coordinar con el de la dote romana.

2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Durante el período arcaico, la concentración del patrimo-nio en el pater familias hacía imposibles las donaciones entrecónyuges. La prohibición de donaciones entre cónyuges apa-rece coetánea a la de pactos sucesorios. Los fundamentos de

' En los Códigos modernos la parafernalidad es regla v la doteexcepción, pero ése no es el sentido del Derecho romano ni de latradición del Derecho común.

186 CAP. V . — K I ' t ; i M I - \. DH1. MATRIMONIO 11. EN EL DERECHO ROMANO 187

la prohibición son muy discutidos: no abusar del amor, nodañar a terceros, etc. SEXTO CECILIO argumenta que la prohi-bición se funda en evitar que uno de los cónyuges se veaobligado a comprar con donaciones el amor conyugal (razónque se recoge también en la oración de CARACALLA al Senado).LÓPEZ ROSA, en un reciente trabajo, fundamenta la prohibi-ción en la garantía de la restitución de la dote. A mi juicio,el fundamento ontológico de la prohibición estriba en lasluchas sociales, las nociones reformistas agrarias de comien-zos de la República, en evitar la concentración de la pro-piedad inmobiliaria (lucha contra el latifundismo) y en laprohibición de pactos sucesorios.

Por la falta de llamamiento hereditario a la viuda, sepermiten las donaciones mortis causa entre los cónyuges(ULPIANO: D. 39, 6, 32) mientras no se revocasen en vidadel donante; con la muerte del donante se consideraban per-fectas desde el momento de la donación (PAPINIANO: D. 39,6, 40). Este régimen de las donaciones mortis causa y lacostumbre de legar a la mujer las cosas donadas en vidacondujo al Senado-Consulto del año 206, propuesto porSEVERO y CARACALLA, en cuya virtud se convalidaban las dona-ciones entre los cónyuges por muerte del donante sin re-vocarla. JUSTINIANO otorga a la convalidación efectos retro-activos.

3. DONACIONES «ANTE NUPTIAS» Y PACTOS NUPCIALES

La donatio ante nuptias es una institución desconocida porla jurisprudencia clásica (veteribus prudentibus penitus in-cognitum: D. 2, 7, 3) 7. Su origen parece ser consuetudinario:la donación del marido a la mujer para que la recibiesejunto con la dote en caso de disolución del matrimonio opremuerte del marido; surtía efectos diferidos y durante elmatrimonio continuaba la titularidad del marido. Parecesurgir de la reunión de dos institutos: uno derivado de lacompra de la mujer, similar al don de la mañana germánico

' A mi juicio, aunque sea una afirmación generalizada, es dudosa.l.o probable es que existiese un instrumento de institución sucesoria.Su rucad;! se restringe probablemente por la prohibición de pactossiucsorios, lo que hace languidecer los pacta nuptialia en el Derechoromano v cu la tradición del Derecho común.

(morgengabe), calificado luego por fuentes cristianas comopretitum pudicitiae (C. 5, 16, 24), pro pudore perceptu, etc.;otro que atiende a fijar anticipadamente una cuota viudal,y a asegurar a la mujer frente a los daños del divorcio porculpa del marido8.

En el Derecho posclásico y sobre todo justinianeo, setiende a armonizar la donatio ante nuptias con la dote, co:ilo que se da entrada a una masa patrimonial diferenciadaque enriquece (lucra) al cónyuge superstite y que está pre-ferentemente afecta a asumir las cargas del matrimonio'.Se asiste entonces, probablemente por influencia cristiana apartir de los emperadores Constantino y Teodosio, a unacierta personificación del matrimonio que no se correspon-dería con la tradición aristocrática y troncal del Derechoclásico, y que sería un producto característico de la crisisdel Derecho romano de los siglos ni y iv. A partir delsiglo III, estas donaciones adquieren un gran incremento yllegan a representar una parte sustancial del patrimonio delmarido 10. La donación ante nuptias del Derecho posclásico

' En este sentido GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patri-monio uxorio en el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960,página 399. A mi juicio, podría también ser una reminiscencia de losantiguos pactos sucesorios, pero ahora de espectro más limitado.

9 La falta de cuota testamentaria para la viuda en el Derechoromano clásico se remedia por medio del testamento (singularmenteel legado de usufructo), pero en el Derecho posclásico y oriental seutiliza preferentemente la donatio antenuptias (GARCÍA GARRIDO, pá-gina 417). La restricción de los derechos sucesorios está en relacióncon la legislación sobre segundas nupcias de la viuda. Puede versetambién la reciente publicación de GARCÍA GARRIDO, El patrimonio dela mujer casada en el Derecho civil, Madrid, 1982, que es la segundaedición del libro lus uxorium. El régimen patrimonial de la mujercasada en el Derecho romano (1958), con los dos artículos publicadosen «AHDE» relativos al Derecho visigótico.

La glosa y los humanistas interpretan la donatio propter nuptiasen el sentido de una masa de bienes inalienables que se vinculan engarantía de la restitución de la dote, y esa doctrina se reitera hastaépoca reciente (en España, GUTIÉRREZ en el siglo xix).

10 Este conjunto de bienes empieza a tener una cierta sustantividadpropia. Por una constitución del año 382 de Constantino el Grande,se ordena que, en caso de segundas nupcias de la viuda, la propiedadde estos bienes se atribuyese a los hijos del primer matrimonio, que-dando la mujer sólo con el usufructo (permitiendo a la mujer mejoraral hijo que más le agradara). En el año 431, una constitución de Teo-dosio II amplía este régimen a la dote recibida del marido; y final-mente distintas constituciones de fines del siglo v sancionan a la obli-gación de reservar las donaciones antenupcias a los hijos, aunque nohubiera segundo matrimonio, y a los padres del marido a falta dehijos, con lo que la viuda sólo lucraba la donación nupcial o la doteen usufructo.

188 CAP. V.—RP.C.IMrN P A T R I M O N I A L 1)1:1 M A T R I M O N I O

se transforma en una donación propíer nuptias en el Derechojustinianeo, pues se admite la donación a la mujer despuésdel matrimonio siempre que se constituya una dote similar,o hasta la cuantía de la dote. La donatio propter nuptiasadquiere un marcado paralelismo con la dote (antipherna ocontradote). Es un desarollo de la noción igualitaria de lasrelaciones entre cónyuges.

La complejidad del régimen patrimonial familiar explicala progresiva utilización de los pacto o instrumenta dotaliao nuptialia. Su origen es muy remoto y los vemos apareceren el Derecho arcaico como vehículo de constitución de ladote y con ocasión de prestar la cautio reí uxoriae; sin em-bargo, sufren un importante desarrollo en el Derecho pos-clásico y justinianeo con el desarrollo del régimen de ladonatio propter nuptias. En el Derecho justinianeo, un títuloespecial del Código (5, 14) lleva por título: De pactis con-ventis tam super dote quam super donatione ante nuptias etparaphernis. Los pactos matrimoniales regulan la contribu-ción dotal, la administración de los paraferna, las donacionespropter nuptias y los derechos sucesorios del cónyuge supers-tite. Son muy corrientes los pactos de lucranda donatione, yse admite la validez del pacto del enriquecimiento del ma-rido con la dote en caso de premoriencia a cambio del enri-quecimiento definitivo de la mujer en la donatio propíer nup-tias (C. 5, 14, 9), lo que asemeja el pacto a un auténtico testa-mento de hermandad. Aunque se recuerda la nulidad de lospactos sucesorios en la constitución dotal (D. 38, 16, 16) y enlos pacta nuptialia (C. 5, 14, 5) n. Es también corriente laparticipación de terceros constituyentes (ascendientes, her-manos) de dote o de donaciones propter nuptias.

" Se trata de un punto clave en la dogmática económico-matrimo-nial. GLÜCK (XXIII, pág. 111) recuerda que la diferencia fundamentalentre los pactos matrimoniales del Derecho germánico —los capítulosmatrimoniales— y los pactos matrimoniales romanos estribaba en laprohibición de pactos sucesorios. Pero el problema crucial estriba enla indeterminación de que es un pacto sucesorio. Toda donación, espe-cialmente la donación de inmuebles irrevocable participa de la natu-rali'/a de los actos mortis causa y adquiere un cierto matiz de suce-sión contractual.

111. RRG1MKN KCONOMICO OKL M A T R I M O N I O 189

III. Problemas fundamentales del régimen económicodel matrimonio en el Derecho histórico español

1. PLANTEAMIENTO GENERAL

Uno de los defectos fundamentales de los estudios mo-dernos sobre el régimen económico del matrimonio es lafalta de historicidad. Se demuestra con ello la influencia deSÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN sobre la doctrina civil española, que,en general, no ha prestado atención a aquellos puntos queellos no han tratado. Se diría que la doctrina española haolvidado el régimen patrimonial del matrimonio en el De-recho histórico. La falta de historicidad en los estudios civi-listas del régimen económico del matrimonio se ha debidoa la gran complejidad que estos temas tienen en la doctrinajurídica de los siglos xvm y xix (donde finalmente se amal-gaman principios de procedencia diversa y seguramente con-tradictoria) y, también, a los insuficientes estudios especí-ficamente históricos sobre el régimen económico del matri-monio. Por otra parte, es destacable la originalidad de laexperiencia histórica española respecto de otras europeas,en especial por la extensión, importancia y diversidad de losderechos territoriales.

2. EL RÉGIMEN DE GANANCIALES Y SU SIGNIFICADO

La noción de régimen económico común del matrimonio(gananciales, conquistas, etc.) es una visión moderna delrégimen patrimonial familiar, que probablemente no seajusta a su origen histórico. La perspectiva histórica origi-naria de los gananciales es un sistema de partición de ganan-cias en el momento de disolución del matrimonio, que tieneorigen en la práctica de otorgarse recíprocamente los cón-yuges derecho a la mitad de las ganancias como pacta nup-tialia, donación mortis causa o legado. Los gananciales sonoriginariamente un sistema sucesorio (partición de las ga-nancias, con obligación de reservar a los hijos comunes) yconsuetudinario (generalización de la práctica de pactos delucro mortis causa). Los gananciales son, por otra parte,en su origen, una excepción a la troncalidad y a la vincu-lación familiar de los bienes de abolengo, que se inicia en el

190 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL UE1. MATRIMONIO

derecho territorial de la alta Edad Media (se respeta losbienes propios, se reparten los adquiridos) n. A partir de larecepción, este sistema tradicional convive con el sistemadotal común, regulado en las Partidas, que no reconoce unacuota sucesoria específica a la viuda, y recibe el sistemajustinianeo de dote y donación propter nuptias. La conside-ración de los gananciales como bienes comunes durante elmatrimonio que la mujer adquiere en plena propiedad trassu disolución es el resultado de una personificación delmatrimonio que sólo se inicia en la muy baja Edad Mediay en la doctrina humanista, y que en el Derecho positivo es-pañol se manifiesta principalmente a partir de las leyes deToro.

En efecto, el Líber ludiciorum, aunque conserva el sistemadotal romano, prevé la partición de las ganancias habidas du-rante el matrimonio en proporción al patrimonio de cada unode los cónyuges; OTERO opina que los pactos de partición de lacomunidad debieron ser comunes a partir del siglo v, y debíanestar completamente generalizados en la época visigótica I3. Conla caída de la monarquía visigótica, la desaparición del poderpolítico central produce una regresión social a organizacionesfamiliares feudales y a un derecho fundamentalmente consuetu-dinario, que vuelve al sistema de la autotutela (la solidaridad dela parentela y la propiedad de la tierra como vínculos que fun-damentan la organización social); en este nuevo marco, el interésfundamental es el de la conservación del patrimonio familiarinmobiliario (la propiedad define la familia, se forman las comu-nidades patrimoniales familiares y la mujer no participa de laraíz del premuerto ni es copartícipe en la partición de la herenciafamiliar); por ello puede decirse que en la alta Edad Media nohay un auténtico régimen económico matrimonial, sino másbien un régimen económico familiar inseparable del régimensucesorio 14. En la alta Edad Media la propiedad se perpetúa por

12 Sobre el tema puede verse: GARCÍA GALLO, Bienes de propios vderecho de propiedad en la alta Edad Media española, «AHDE». 1959,página 351 y sigs. Existe una tajante distinción entre los bienes defamilia donde predomina la vinculación familiar sucesoria y los bienesadquiridos o ganados. La distinción se perpetúa hasta la legislacióndesvinculadora a través de los mayorazgos y de las vinculaciones. Lasdistintas reglamentaciones jurídicas se ajustan a las distintas formasdo propiedad, una propiedad agraria de marcado carácter feudal vvinculado frente a una familia burguesa fundada en el trabajo v íaf a m i l i a matrimonial.

" (Tr. Líber ludiciorum 3, 1, 5. En tema de dote y donatio propteruiiiiiiri'i, «AHDE», 1960, pág. 545 y sigs.

" GARCÍA GARRIDO explica que la sucesión voluntaria, normalmentei>or n i i - i l i o de las donaciones mortis causa, es excepcional y en sus

III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 191

medio de la familia (troncalidad); utilizando categorías moder-nas puede decirse que pasa a primer plano la sucesión legítimay se pierde la noción de sucesión voluntaria (testamento, o dona-ción mortis causa)15; en un segundo momento se generalizan lospactos sucesorios como mecanismo de perpetuación de una clasefeudal predominante. Frente a la noción feudal, territorial y fami-liar de la propiedad, los fueros territoriales, que se empiezan ageneralizar a partir del siglo xn, contemplan la formación de unafamilia matrimonial, en el que el interés fundamental es la consi-deración de la situación del cónyuge viudo. Los fueros provienendel rey, como derecho democrático y localista, en oposición alpoder señorial territorial, y están ligados al nacimiento de lavida burguesa y al desarrollo del comercio. Es en los fuerosterritoriales (Fuero viejo de Castilla, Fuero de Cuenca, Fuero deSoria, etc.) donde aparecen la partición por mitad de las ganan-cias, ganancias mobiliarias que sin duda (frente al Derecho feudalinmobiliario), representaban la parte esencial del patrimonio fa-miliar. Un nuevo derecho para un nuevo modo de ser la propie-dad y la familia 16.

Las Partidas suponen la recepción del régimen dotal romano,pero, por su extensión, prevé los sistemas de partición de ganan-cias allí donde se apliquen por costumbre. El régimen de lasPartidas convive naturalmente con los sistemas ferales, lo queconfirma el carácter netamente sucesorio del reparto de losgananciales (por ejemplo, la mujer es privada de los ganancialescomo una especie de indignidad sucesoria por adulterio, por

orígenes parece tener siempre a la Iglesia como beneficiaría (dona-ciones en favor del alma). Los términos de testamento y donaciónaparecen como análogos sin que se utilice la noción romana de tes-tamento revocable (ARVizu y GALARRAGA). El testamento y la donaciónmortis causa reaparecen con generalidad a partir del siglo xi comoinstrumentos de los pactos sucesorios. La noción de cuota legitimariav testamento revocable es propia de la recepción.

15 Sobre el tema en detalle: MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad heredi-taria y la partición de herencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58,página 221 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La familia en la alta Edad Media,Pamplona. 1980 (véase mi extensa recensión a ese importante libro enRCDI, 1985, pág. 1684 y sigs.); ARVIZU y GALARRAGA, La disposición «mor-tis causa» en el Derecho español de la alta Edad Media, Pamplona, 1977.El mismo fenómeno se estudia en detalle para el Derecho italiano porVISMARA, Famiglia e successioni nella storia del diritto, Roma, 1970: enel reino longobardo, a la muerte del padre continúa indivisa la propie-dad (fraterna) bajo la dirección del hermano mayor. La viuda perma-nece en la familia como ancilla Dei, con amplios poderes de adminis-tración.

16 Una nueva familia: la de los mercaderes, navegantes, artesanosy pequeños propietarios, destaca la unidad del vínculo y el caráctermobiliario de la riqueza. VISMARA pone en relación esta nueva familiacon el desarrollo del modelo consensual de matrimonio de la Iglesiaromana (cfr. pág. 35 y sigs.).

192 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

herejía y por vida licenciosa)". Se establece durante el matri-monio un rígido régimen de unidad de administración por elmarido, y se recoge expresamente la presunción muciana (propiade un régimen dotal), en cuya virtud los bienes del matrimoniose presumen del marido mientras la mujer no demuestre queson suyos (Partida 3, XIV, 2).

La idea de una comunidad de bienes gananciales durante elmatrimonio es propia de los humanistas, y seguramente se iniciaen España con las Leyes de Toro, aunque no se generalizara hastala codificación. La Ley 14 de Toro otorga a la mujer la plenapropiedad de su mitad de las ganancias sin obligación de reservara los hijos comunes, lo que parece indicar, a contrario sensu,que con anterioridad el llamamiento a la sucesión de la mitadde los gananciales se regía por el mismo régimen de la donatiopropter nuptias del marido 18, y que sólo a partir de las leyes deToro se distingue la adquisición de los gananciales (en plena pro-piedad) de las demás adquisiciones de a título lucrativo (obli-gación de reservar), lo que supone la formación de un auténticorégimen económico del matrimonio 19. Del mismo modo, la Ley 16de Toro dispone que las mandas o legados del marido a la mujerno han de imputarse a los gananciales, lo que da pie para indicarla práctica anterior contraria (y el inicio de la concepción íntervivos de la adquisición de la mitad ganancial); comentando laLey 16 de Toro, en pleno siglo xix, en abierta contradicción conlas nuevas ideas humanistas, TELLO FERNÁNDEZ y el mismo GUTIÉ-


" Tienen su origen directo en las Decretales (Libro IV, Título II,Capítulo IV) y se reitera en la Ley 31 de Toro, es el mismo régimende pérdida dé la dote y de la donatio propter nuptias por analogíacon el régimen de la indignidad sucesoria. En el Derecho visigóticola condictio viduitatis era una condictio iuris de tenencia de los bienes(Lex misia 5, 2, 5, VISMARA, pág. 31, el derecho altomedieyal miró condesagrado las segundas nuptias); para los gananciales se dispone expre-samente por una disp9sición de Enrique IV (Ley 5, Título IV, Libro Xde la Novísima Recopilación). El marido en vida puede disponer libre-mente de los gananciales (Ley 205 de estilo: por ser comunicables losgananciales no se restringen sus facultades de disposición).

18 Tal parece el régimen del Fuero Real y del Fuero Juzgo. Losfueros locales regulan los gananciales como un régimen de sobrevi-vencia y siempre desde la perspectiva de la partición (cfr. MARTÍNEZGIJÓN, El régimen económico del matrimonio..., cit., pág. 73).

" Lev 26, Título XIII, Partida 5: La mujer está obligada a reservartodo cuanto haya recibido del marido a título lucrativo, bien en vida,bien a causa de muerte. Pero a partir de las leyes de Toro las gananciaspierden su sentido de adquisición lucrativa, de aquí que la obligaciónde reserva no se extienda a la mitad de los gananciales. Aun en elsiglo xix tal disposición escandaliza a parte de la doctrina (por ejem-plo, SANCHO LLAMAS la somete a una fuerte crítica); AVEDAÑO, en unintento de explicar lo que para él era inexplicable, afirma que lasganancias se reciben a título oneroso ex dispositione legis. No se lesocurría ni siquiera plantearse que la mujer adquiere su mitad durantei-l mat r imonio .

RREZ se sienten en la necesidad de aclarar que la mujer noadquiere la mitad de los gananciales durante el matrimonio20.La derogación de la presunción muciana es tardía (sólo entoncespuede hablarse de formación de una auténtica comunidad dehecho entre los cónyuges: Pragmática de Felipe II de 1566,recogida en la Ley 4.', Título IV, Libro X, de la Novísima Reco-pilación).

El reconocimiento doctrinal de la existencia de un régi-men económico de gananciales durante el matrimonio nosuponía cambios apreciables en el funcionamiento cotidianodel régimen patrimonial por el rígido régimen de unidad deadministración propio del derecho autoritario de una socie-dad jerárquica. Basta examinar la doctrina de los siglos xvmy xix para contemplar las omnímodas facultades del maridosobre los gananciales. El marido puede enajenar los ganan-ciales sin licencia de la mujer, pues no por ser ganancialesperdía el marido la libre disposición sobre ellos. La nociónde fraude a la mujer como restricción a las facultades delmarido sólo aparece en la Novísima Recopilación (10, 4, 5) yentonces causa una cierta perplejidad a la doctrina, ¿quésignifica defraudar a la mujer? Antonio GÓMEZ, frente a TELLO,entiende que son válidos los actos de enajenación en «juegoy vicios», ACEVEDO, que mientras no defraude puede donarlibremente los gananciales; MOLINA, SALA y GUTIÉRREZ, quesólo puede hacer donaciones moderadas que no disipen elpatrimonio, etc. ¿Cuál es el carácter de la ineficacia de losactos del marido en fraude de la mujer? Raro es el autorque se lo plantea, lo cual parece indicar la novedad de ladiscusión; GUTIÉRREZ opina que la donación de ganancialespor el marido no es nula (sin perjuicio del derecho de lamujer a cobrarse en la partición hereditaria sobre los bienesprivativos del marido la mitad que le correspondía). La ideade que la mujer sólo participa en la mitad de los ganancialestras la disolución del matrimonio es la más extendida y

20 Idéntico problema se plantea entre los que entienden que larenuncia a los gananciales es una donación (GREGORIO LÓPEZ) y la pos-tura mayoritaria que entiende que la renuncia a los gananciales serige por el régimen de la renuncia a la herencia y legado (ANTONIOGÓMEZ, COVARRUBIAS, MATIENZO, etc.). Sobre la renuncia a gananciaspuede verse en detalle: DE LOS Mozos, La renuncia a la sociedad deganancial, «ADC», 1960, pág. 135 y sigs.; art. 60 ley de Toro permitea la mujer renunciar a las ganancias, lo que le exonera de responsa-bilidad por la gestión del marido.

194 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DKI MATRIMONIO

llega incluso hasta la doctrina civil española posterior alCódigo 21.

3. ARRAS Y DONACIONES ESPONSALICIAS

Pocos términos tan multivalentes como el de arras ydonaciones esponsalicias. ESCRICHE en su diccionario, resu-miendo magistralmente el problema, distingue en el Derechode familia tres sentidos fundamentales del término arras:primero, como modo indirecto de forzar la obligatoriedad deun contrato esponsalicio (prenda del futuro matrimonio:Partidas 4, 11, 1); segundo, como don consistente en joyas yvestidos antes del matrimonio (Partidas 4, 11, 3); tercero,como donativo propter nuptias con ocasión de la dote (comocontradote) y como garantía de restitución de la dote (Anto-nio GÓMEZ y Gregorio LÓPEZ juzgan que se encuentra endesuso). A lo largo del Derecho histórico español, el con-cepto de arras, y su equivalente de don esponsalicio, ha sidoutilizado en estos tres sentidos, lo que dificulta la labor deanalizar su desarrollo histórico y de fijar su régimen jurí-dico n.

El término arra en el Derecho visigótico parece emplearse,bien como prenda de futuro matrimonio, bien como donesponsalicio (y aun en un doble sentido: como don usual ycomo ajuar); OTERO no cree que el término arra pueda em-plearse como pretium virginitatis (morgangabe o precio defermosa doncella: en contra del padre Mariana) M. Lo máscaracterístico del arra visigótica es la limitación a 1/10 delos bienes presentes (LI, 3, 1, 5). Esta limitación se reiteraen los fueros castellanos (Fuero Real: 1/10 de lo que hubie-

21 La discusión sobre si la mitad de los gananciales se adquieredurante el matrimonio o a su disolución tiene unos matices predomi-nantemente teóricos si tenemos en cuenta que por el principio deunidad de administración, ligado a la potestad marital, los bienes delmatrimonio son regidos por el marido.

22 GUTIÉRREZ, por el contrario, sólo distingue dos clases de arras:como prenda de futuro matrimonio y como donatio propter nuptias.Ello se explica por la predominante consideración de la donatiopropter nuptias como donación esponsalicia en el siglo xix.

23 MARTÍNEZ GIJÓN opina que la morgengabe no existe en lasfuentes jurídicas de la reconquista, pero muchas donaciones propternuptias y arras aparecen concedidas en razón de la virginidad (cfr.El régimen económico del matrimonio: el proceso de redacción de lostextos de la familia, del fuero de Cuenca, «AHDE», 1959, pág. 45 y sigs.).


re, 3, 2, 1; Fuero Juzgo 1/10 de lo que hubiere de heredar) yllega hasta la Ley 50 de Toro. Esta limitación al 10 por 100ha preocupado a la doctrina, máxime teniendo en cuentaque el Derecho visigótico (y la mayoría de los fueros territo-riales altomedievales) no prohibían la donación entre cón-yuges después de un año de matrimonio24. En la épocamoderna, esta referencia al 1/10 de los bienes presentes seinterpretaba como donaciones usuales entre cónyuges, per-mitidas aun después del matrimonio, a pesar de la prohibi-ción de donación entre los cónyuges (Antonio GÓMEZ, Gre-gorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, DEL VlSO, etc.) 25.

La distinción entre arra y don esponsalicio es propia dela época moderna, en la que se limita el don esponsalicio(joyas y vestidos preciosos, Partidas 4, 11, 3) a una octavaparte de la dote (Nov. Rec. 10, 3, 6 y sigs.)26. La Ley 52 deToro establece que para el caso de que se hubiesen prome-tido o donado ambos (arras y ajuar) debe la mujer escogerentre ambas (Nov. Rec. 10, 3, 3)27.

El término ajuar no tiene un engarce claro. En oca-siones se asimila a las arras, en ocasiones al don espon-salicio (véase ESCRICHE); en ocasiones antes del matri-monio, en ocasiones después; en ocasiones lo aportala mujer, en ocasiones el marido; en ocasiones se con-sidera parafernal; en ocasiones derecho preferente enla partición. Alfonso OTERO ha estudiado en detalle comoen el derecho de los fueros territoriales —especialmentea partir del Fuero de Salamanca— se produce la confu-sión entre bienes excluidos de la partición y viude-

24 Alfonso OTERO entiende que en el Derecho visigótico su funciónera evitar la defraudación de los regímenes económicos de separación.

25 En este sentido se interpreta la Ley 50 de Toro, y la Ley 1,Título 3, Libro X de la Nov. Rec.; en sentido contrario se manifiestaGUTIÉRREZ. GREGORIO LÓPEZ afirma que la donación de las arras estápermitida después del matrimonio por ser una donación remuneratoria(seguramente ligada al pretium virginitatis, idea que aún se perpetuabaen el siglo xix). DEL Viso la califica, sin embargo, de donación remu-neratoria por ser causal.

26 Recoge una pragmática de don Carlos y doña Juana de 1534,reiterada por Felipe IV en 1623. Se generaliza entonces la distinciónentre arras y donaciones esponsalicias, considerando la donación es-ponsalicia los «regalos de bodas» (ESCRICHE y MARTÍNEZ ALCUBILLA antesdel Código y luego SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN que lo generalizan entrela doctrina española).

27 Otros autores tratan coniuntamente las arras y las donacionesesponsalicias (DEL Viso, pág. 142).


dad 2S; yo creo que también puede hablarse de una con-fusión entre bienes excluidos de la partición y ajuar M.La confusión es explicable, pues se admite en los fuerosterritoriales la plena propiedad de la mujer del don es-ponsalicio sin obligación de reservarlo para los hijos co-munes. Las aventajas matrimoniales del cónyuge viudocomo vestidos, joyas ordinarias y lecho no se parten 30.

El Fuero Juzgo (3, 1, 5) regula una tradición inve-terada del Derecho histórico español: el beso. Si lamujer era besada tenía derecho a mantener la mitadde las donaciones esponsalicias31; tal norma se reiteraen la Ley 52 de Toro (Nov. Rec. 10, 3, 3) y llega hasta lamoderna codificación. Parece, aunque no esté claro,que el beso se refería principalmente a la donaciónesponsalicia y no a toda donación propter nuptias ytendría originariamente un sentido ritual (como con-trato esponsalicio)32.

4. LA DOTE Y LA DONACIÓN «PROPTER NUPTIAS»

Tanto en el Derecho romano vulgar como en el Derechovisigótico, la dote cumple una doble función: como bienesentregados el marido ad sustienda onera matrimonii, y comodon mortis causa (a la mujer en caso de premuerte o a loshijos comunes). La costumbre del marido de mejorar mortiscausa a su esposa con la donatio propter nuptias (y los pactosde lucro recíproco de dote y donación propter nuptias) gene-ralizan una auténtica masa común que se excluye de la parti-ción y se entrega al cónyuge superstite (y que se reserva alos hijos; los bienes troncales o raíces son objeto de suce-sión legítima: troncalidad).

La identidad de función y el régimen particional de ladote y la donatio propter nuptias hacen que se generalice


28 Cfr. Aventajas o mejoría, «AHDE», 1960, pág. 491 y sigs.29 Son los paños y escusados de Las Partidas. La Ley 51 de Toro

atribuye las arras, entendidas como ajuar, a la mujer.30 MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad hereditaria y la partición de he-

rencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58, pág. 269 y sigs. Es sig-nificativo que en algunos fueros locales las donaciones esponsaliciasse consideren gananciales y se partan por mitad. Un claro precedentede la distinción entre aventaja (lechos y ropa) que no se parte y donesponsalicio (joyas y vestidos lujosos) que se parten por mitad.

31 El Fuero Viejo le concedía la totalidad.32 GUTIÉRREZ refiere el beso sólo a la donación esponsalicia. La Ley 52

de Toro parece con todo dar pie para mantener el derecho de larmiier n la mitad de toda donación antenupcias si ha sido besada.

en el Derecho visigótico la consideración como dote delmarido de la donatio propter nuptias. Según VISMARA, laidentificación generalizada de dote y donatio propter nup-tias se debe a la finalidad, derivada de la concepción cris-tiana, de constituir un auténtico patrimonio común33. Destacaigualmente GARCÍA GARRIDO, que la igualdad de dote y donatiopropter nuptias y los pactos de lucro recíproco, constituyenlas bases del nuevo régimen de comunidad. También en elDerecho medieval, la obligación de dotar a la mujer, formaparte esencial de la ceremonia matrimonial y distingue lamujer de la concubina34. La legislación visigótica obliga areservar a la mujer los bienes recibidos del marido (pordote, legado o donación) para los hijos 35; los pactos de lucrodefinitivo sólo se admiten en caso de falta de hijos o premo-riencia de los mismos (Partidas 41, XI, 23). Esta costumbrede pactos de lucro recíproco da origen a los heredamientosrecíprocos (y al testamento mancomunado), que pueden ha-cerse antes o después del matrimonio (Partida 4, XI, 7)36.

En un régimen dotal como el regulado por Las Partidas,la falta de cuota sucesoria del cónyuge viudo se remediapor medio de la dote y por los pactos nupciales de lucrorecíproco37; sin embargo, con la extensión de los regímenesde comunidad pierde su sentido la donatio propter nuptias.Los comentaristas en Las Partidas conciben la donatio prop-ter nuptias como un conjunto de bienes inalienables, garantíade la restitución de la dote (Antonio GÓMEZ). Gregorio LÓPEZ,

33 Se explica también por la confusión entre donación y testamentopropia del Derecho visigótico y del Derecho de la alta Edad Media.

34 La costumbre de dotar a las hijas se promociona y alienta porla Iglesia. En el decreto de Graciano se establece como obligatoria,y la constitución de dote formaba parte del rito matrimonial cristianode la mayoría de los reinos medievales. Sin embargo, se consideraa la dote recibida a título lucrativo como adelanto de legítima(Partidas 4, 11, 8), sometida, por tanto, al régimen común de inoficio-sidad.

35 La cuota patrimonial de libre disposición se originaría como parsanimae. El llamado prohijamiento de la Iglesia consistía en adoptar aCristo como hijo (cfr. INFANTES FLORIDO, San Agustín y la cuota delibre disposición, «AHDE», 1960, pág. 89 y sigs.).

36 Puede verse un modelo de escritura de heredamiento en Par-tida 3. XVIII, 87. En los Fueros territoriales aparece ligado al régimende los pactos sucesorios.

37 En la alta Edad Media, la dote profecticia se considera el pagoanticipado de la cuota sucesoria y la hija queda excluida de la herenciadel padre (cfr. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, pá-gina 159).

198 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 199

Antonio GÓMEZ y ESCRICHE, tras exponer el régimen de LasPartidas de la donatio propter nuptias, entienden que, comocontradote, es una institución en desuso. Incluso en los si-glos xviu y xix tiende a denominarse donación propter nup-tias a la donación esponsalicia; aunque parece conservarresidualmente una cierta función como heredamiento recí-proco, pues se admite la donatio propter nuptias después delmatrimonio con el límite de la dote (Antonio GÓMEZ, COVA-RRUBIAS) 38. En los fueros territoriales y en general en lossistemas en que no rige la prohibición de pactos sucesorios,la donatio propter nuptias adquiere un matiz sucesorio-contractual; por el contrario, en el Derecho de Las Partidasdonde se prohiben los pactos sucesorios, la donatio propternuptias parece regularse como límite a los heredamientosrecíprocos sin forma testamentaria.

5. LA PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Y SU SIGNIFICADO

La donación entre cónyuges se admite de modo generali-zado en el Derecho visigótico y en los derechos territorialesde la alta Edad Media. La legislación visigótica sólo prohibelas donaciones entre cónyuges durante el año primero dematrimonio, y una vez transcurrido éste pueden los cónyugeshacerse las liberalidades que tengan por conveniente39, y estanorma se incorpora comúnmente a los fueros territoriales 40.

La razón de esta admisión generalizada de las donacionesentre cónyuges es la instauración del régimen feudal de pro-piedad, que ya no está preocupada por la prohibición depactos sucesorios, y cuyo interés fundamental estriba en laperpetuación de la propiedad en la familia. Se confunden,como antes veíamos, los conceptos de testamento y donación;y pierde su sentido la revocabilidad de las disposiciones mor-tis causa (en un sistema de unidad de administración por elmarido y de sucesión legítima en los bienes raíces). El testa-

38 Las donaciones propter nuptias son irrevocables frente a la revo-cabilidad esencial de los actos mortis causa.

" Cfr. GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patrimonio uxoriocu el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960, pág. 429.

40 FJ. 5, 2, 7; el Fuero Real prohibe durante el primer año el testa-mento de hermandad, lo que se explica por la confusión de testamentov donación, v por el carácter recíproco de las donaciones propternuptias.

mentó y la donación mortis causa se generalizan a partir delsiglo xi como instrumentos al servicio de la sucesión con-tractual: al servicio de la unidad y concentración de lapropiedad de la tierra. En particular, la donatio propter nup-tias y la dote se generalizan como actos lucrativos fundamen-tales de institución sucesoria (y se realizan antes o despuésdel matrimonio).

La prohibición de pactos sucesorios es la clave de underecho burgués y el instrumento jurídico decisivo en laafirmación del poder real (evita la acumulación de la pro-piedad de la tierra y, por tanto, la acumulación del poderde los señores feudales). A partir de la recepción, el ejecentral de distinción entre el Derecho territorial y el Derechocomún se centra en la preocupación de este último por laprohibición de pactos sucesorios. La legislación romana, defuerte tradición burguesa y republicana, se renueva en LasPartidas, que prohiben las donaciones entre cónyuges (4,11, 4) por su significado de sucesión contractual (principiumurbis et quasi seminarium reipublique).

Con todo se enfrentan dos intereses contrapuestos:el de la prohibición de pactos sucesorios y el de per-mitir la regulación contractual de un don de sobrevi-vencia para la viuda (que no tenía reconocida cuotalegitimaria, ni, en el régimen dotal, participaba de lasganancias de su cónyuge). Por ello Las Partidas admi-ten la validez mortis causa de la donación entre cónyu-ges (siguiendo el régimen romano posclásico); tambiénadmiten Las Partidas el testamento de hermandad ylos pactos de lucro recíproco de dote y donatio propternuptias41 sin considerarlos propiamente pactos suce-sorios 42.

La prohibición de donación entre cónyuges se incorporó

41 Y la donatio propter nuptias posterior al matrimonio. Aunqueel alcance de ésta es discutible y en general estaba en desuso. GUTIÉ-RREZ (pág. 511) señala que, aunque la dote puede constituirse despuésdel matrimonio según el derecho de Las Partidas, en eso «no van deacuerdo los Códigos modernos».

42 Nótese que la distinción entre donación y testamento tiene susentido propio en aquellos sistemas que prohiben los pactos suceso-rios. La clave estriba en el carácter irrevocable de la donación frenteal carácter revocable de los testamentos. La donación mortis causa opost obitum se considera entonces esencialmente revocable, puesadquiere carácter testamentario, aunque adopte la forma intervivos.

200 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 20)

al Derecho común de Castilla, y es uno de los instrumentosjurídicos fundamentales de afirmación del Estado modernoy de afirmación de un derecho burgués que sustituya al régi-men feudal familiar.

6. CAPÍTULOS MATRIMONIALES Y PACTOS ESPONSALICIOS

Hemos visto cómo los pactos patrimoniales-esponsaliciosse desarrollan en el Derecho romano posclásico, visigóticoy alto medieval, y son una de las causas fundamentales degeneralización de los regímenes de comunidad. A través delos pacta nuptialia se definen las aportaciones recíprocas,los cónyuges se donan bienes monis causa (pactos de lucrorecíproco: también la restitución de la dote y donatio prop-ter nuptias, donación de ganancias, etc.), y se fijan en oca-siones los principios de la partición de bienes (aventajas:bienes excluidos de partición y amejoramiento a los hijos).

Los pactos nupciales son también corrientes en el régi-men del Derecho común castellano anterior y posterior a LasPartidas. En los pactos esponsalicios se definen los bienesque los cónyuges aportan al matrimonio y los pactos suceso-rios permitidos (don de sobrevivencia, arras, ajuar, pactosde lucro recíproco, donaciones propter nuptias y dote, etc.).Tales pactos son aún corrientes en el siglo xrx; ESCRICHE serefiere, por ejemplo, a la costumbre de otorgar escritura pú-blica antes del matrimonio para identificar los bienes, aun-que les otorga poca importancia43. El pacto de mejorar a loshijos comunes en capítulos era conocido en el Derecho ro-mano posclásico, y se generaliza como derecho a determinarentre los hijos el destino de los bienes reservables recibidospor el cónyuge superstite (en particular, la viuda)44.

Con todo, los pactos nupciales tienen una especial impor-tancia en aquellos sistemas que admiten en toda su genera-lidad los pactos sucesorios. En ellos la donación universalpropter nuptias en capitulación matrimonial (que constituyeuna auténtica institución contractual), así como los pactosde amejoramiento y reserva de dominio, suelen ser pactossucesorios frecuentes. La noción de capitulación matrimonial

como elemento de determinación del régimen económico delmatrimonio, y la prohibición de capitulaciones posi nnptiases una problemática ajena al Derecho histórico castellano yque se origina (como la de la diversidad de regímenes eco-nómicos del matrimonio) en la codificación napoleónica (detales temas no tratan los tratados de Derecho civil anterioresal Código).

IV. El tratamiento del régimen económico del matrimonioen la codificación

1. LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA Y SU INFLUENCIA EN ESPAÑA

La idea de régimen patrimonial del matrimonio como unconjunto de bienes propiedad de ambos cónyuges y destinadoa sostener las cargas del matrimonio es propiamente la ideacentral alrededor de la cual se elabora la codificación napo-leónica. El nuevo enfoque de la problemática económico-matrimonial no es la situación de la viuda o la particiónhereditaria, sino la empresa común de sostener las cargasdel matrimonio45. Se desarrolla la noción contractual delmatrimonio, y la idea de affectus recíproco conlleva la decarga conjunta, y la personificación o identificación de unpatrimonio conjunto46,

La idea de una diversidad de regímenes económicosmatrimoniales es también ajena a la historia del De-recho y se acuña propiamente en la codificación napo-leónica. Los orígenes remotos de esta noción puedenbuscarse en los pactos sucesorios ante nuptias entre loscónyuges47. PLANIOL destaca que, a partir del siglo xiv,eran normales los pactos de separación patrimonial, yla práctica de ampliar (comunidad universal) o restrin-

41 Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 2." ed., I,Madrid. 1838.

" Véase en detalle, OTERO, La mejora, «AHDE», 1963, pág. 5 v sigs.

45 Se abandona la concepción de que el marido sostiene econócamente el matrimonio por la noción de carga común. Frente aresponsabilidad del marido y los bienes dótales, se añade la afectacide todos los bienes a las cargas del matrimonio.

44 A partir de las leyes de Toro, la constitución de dote y tdonapropter nuptias» se imputa a los bienes gananciales.

47 Así retrasar la partición a la muerte de ambos cónyuges, ocomunidad universal de bienes y ganancias que exigía el consenmiento de los parientes (cfr. MARTÍNEZ GIJÓN, El régimen económicocit., pág. 91; ARVIZU, pág. 70) e incluso el régimen de separación i iaparece en los fueros más desarrollados de la familia del l 'uemCuenca.


girla (separación) se generaliza a partir del xvn 4S. Eneste contexto recogen BAUDRY-LACANTINERIE la discusiónentre MOLINARI (a favor) y D'ARGENTRE (en contra) sobresi la comunidad legal de bienes era una convencióntácita. ¿Y cómo puede explicarse la libertad de pactomatrimonial cuando están prohibidas las donacionesentre cónyuges? A mi juicio, la explicación más pausiblees que tales pactos no se consideraban donaciones, sinolegados, mejoras o codicilos, y habitualmente se exigíasu formalización pública49 (la comunidad de bienes,como hemos dicho en múltiples ocasiones, se originóconsuetudinariamente por la generalización de los pac-tos nupciales que reconocían beneficios sucesorios alcónyuge viudo).

La discusión sobre si existe una comunidad de bie-nes durante el matrimonio o la comunidad sea unamejora particional podía en la época anterior al Có-digo considerarse una discusión de laboratorio, puesel principio de unidad de administración otorgaba ple-nos poderes al marido sobre los bienes comunes y aunsobre los privativos de la mujer. El art. 225 de la cos-tumbre de París afirmaba que constante matrimoniomaritus est pleno iure dominus omnium bonorum 50, locual era un reflejo de la potestad marital (que se en-cuentra en todo el territorio europeo: antes de 1870 eraun principio de la Common Law el que el marido ab-sorve la personalidad de la mujer).

El origen inmediato de la configuración legislativa de una«pluralidad» de regímenes económicos matrimoniales, de en-tre los que los cónyuges pueden escoger en capítulos matri-moniales antes del matrimonio (y la existencia de un régimenlegal supletorio a falta de pacto), es el resultado de la coexis-tencia en Francia en tiempos de la codificación de dos siste-mas diversos económicos matrimoniales: el de Derecho co-mún (régimen dotal de tradición romana) y el de los paísesde costumbre (en general régimen de comunidad de ganan-cias y muebles)51. La unificación del sistema económico ma-

48 Aunque estaba prohibido en Normandía por atentar contra laprohibición de donaciones entre cónyuges.

49 Se admite también la validez del testamento de hermandad, aun-que se discute la revocabilidad de sus disposiciones cuando es untestamento común.

50 DUMOULIN afirmaba la propiedad del marido, pero LAURIERE fun-daba en este artículo la unidad de administración (cfr. BAUDRY-L.ACAN-riNP.Rin, pág. 257).

51 Resulta de gran interés la discusión que se inició en la comisión

IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 203

trimonial en el Código se hace sobre un régimen de comu-nidad de ganancias y muebles, pero respetando la libertadde capitulación antes del matrimonio (sobre todo para per-mitir dar entrada a los regímenes de dotalidad en los paísesque las conservan). Los pacta nuptialia adquieren con ellouna sustancialidad y protagonismo de la que carecían en elDerecho común.

La prohibición de pactos nupciales después del ma-trimonio se fundamenta en la prohibición de los pactosde lucro recíproco después del matrimonio, que sedesarrolló en el Derecho común para hacer efectiva laprohibición de donaciones entre cónyuges (ÜUMOULIN);la exigencia de escritura pública para dichos pactosestá ligada, por otra parte, a la inmutabilidad (garan-tizar la fehaciencia de la fecha). Otros autores aducenlas razones generales de prohibición de donaciones en-tre cónyuges (captación de voluntad, impedir la compradel amor, etc.). POTHIER alegaba también el carácterfamiliar de las convenciones. Finalmente, la exposiciónde motivos del Código de Napoleón se refiere a la tutelade los intereses de terceros. Posteriormente se com-probó que la inmutabilidad del régimen económico su-ponía un importante refuerzo de la autoridad del ma-rido (unidad de administración), y sustentaba la exi-gencia de separación judicial para las separacionesconyugales.

El Código de Napoleón regula un modelo de familia fuer-temente autoritario. La mujer está sometida a la potestadmarital del marido; el marido es el administrador de losbienes comunes con poder de enajenarlos (1.421 y 1.422 delCN), aunque se exige el consentimiento de la mujer para lasdonaciones (art. 1.422); la jurisprudencia reconoce a la mujerel ejercicio de la acción paulina frente a las enajenaciones en

de codificación el 29 de septiembre de 1803 (recogida en detalle porBAUDRY-LACANTINERIE, XVI, pág. 89). BERENGUER propuso la comunidaduniversal, pero fue rechazado por ser una norma contraría a la con-servación del patrimonio familiar; MALEVILLE propuso la comunidadde conquistas, pero fue rechazado (argumento de TRONCHET) porqueexigiría hacer un inventario previo al matrimonio; finalmente seaprobó la comunidad de muebles y ganancias. ¿Y cómo respetar elderecho de los territorios que hasta entonces se regían por el sistemade dote? CAMBACERES, MALEVILLE y PORTALIS propusieron desarrollar almáximo las normas sobre convenciones matrimoniales. El régimendotal fue rechazado desde el principio, pues la inalienabilidad de ladote era interpretada como una vinculación.


fraude de su derecho y, en general, el derecho a resarcirsede los actos fraudulentos frente a los bienes privativos delmarido. El marido es el representante de la mujer; los priva-tivos de esta (parafernales) son administrados por el maridoy la comunidad disfruta de sus ventajas (arts. 1.428 y 1.401.2del CN); los actos de la mujer están sometidos a previa licen-cia, y el marido no puede renunciar a este derecho en capí-tulos (art. 1.388 del CN). Aunque se deroga el régimen dotal,el CN mantiene rígidamente el principio de unidad de admi-nistración.

Las donaciones entre cónyuges se rigen por el sistemaromano y se consideran revocables (arts. 1.096 y 1.097 del CN).La doctrina discute acaloradamente el fundamento de la re-vocabilidad. La jurisprudencia y doctrina tiende a interpretarprohibida toda contratación entre cónyuges (en particularsociedades). También se prohiben con carácter general lospactos sucesorios en capítulos (art. 1.389 del CN —pareceanunciar la práctica contraria); en particular se prohibepactar la continuidad de la comunidad después de la diso-lución del matrimonio {arts. 1.441 y 1.442 del CN).

Excepcionalmente el Código de Napoleón permite en ca-pítulos la donación de bienes futuros —con el límite de laslegítimas— y, por tanto, la institución contractual a los cón-yuges o a los hijos comunes del matrimonio (art. 1.082). Ladonación de bienes futuros es una institución contractualque se distingue de los legados por su irrevocabilidad (CuiA-cío: Datio sucessionis); con un origen consuetudinario seadmitió en los países de Derecho común, a pesar de la oposi-ción de los romanistas (por una interpretación extensiva delrégimen contractual de la donatio propter nuptias). Consagra-da en una ordenanza de 1731, suprimida en la revolución(Ley 17 nivóse del año II) vuelve al Código civil, aunque laexigencia de capitular antes del matrimonio lo hace prontocaer en desuso32.

El régimen de esta institución contractual fue muy'debatido por la doctrina. En principio el donante per-día el poder de disposición (art. 1.083) y el donatariodebía sobrevivir al donante tanto se hiciese donación

52 Junto con este pacto sucesorio se autoriza la promesa de mejoraren capítulos (art. 1.086 del CN) y se dispone que las donaciones encontrato matrimonial no puedan revocarse por falta de aceptación.

IV. TRATAMIENTO EN LA COI>IFIC\OO\'

con entrega de bienes o sin ella (art. 1.082) Si . u h m i c ntres clases: institución contractual universal, a m u l ouniversal (en una cuota hereditaria) y a título pai l i e u l . n(en bienes concretos). Según POTHIER el heredero « m itractual universal es un auténtico heredero y nvibc l . iposesión civilísima y debía participar en las deudashereditarias.

2. EL PROYECTO DE GARCÍA GOYENA

El proyecto de GARCÍA GOYENA parte de un conflicto muy similar al del Derecho francés: la existencia de unos territorios drderecho común (el derecho castellano: régimen dotal restrin-gido) y de unos territorios torales. La solución que adopta parala resolución del conflicto es idéntica a la del Derecho franees:permitir las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio(art. 1.236), y establecer el régimen legal de gananciales comorégimen legal supletorio (según GARCÍA GOYENA, el régimen dotales más sencillo, pero da compañeras más frías e indiferentes; elotro es más justo y da compañeras más afectuosas).

El régimen patrimonial del matrimonio está en todo caso so-metido a un rígido sistema de unidad de administración y po-testad marital. El marido es el administrador de los bienesgananciales, y también de los dótales y parafernales —que prác-ticamente sólo se nombran— con la única restricción de nopermitir donar los bienes comunes (salvo donaciones usuales).

El proyecto declara nulas las donaciones patrimoniales entrecónyuges después del matrimonio. Se aparta de la tradiciónromana común (de Las Partidas); también del precedente delCódigo de Napoleón que las declara revocables (sin dar de ellouna explicación convincente del cambio de criterio). El proyectoacuña un concepto vulgar y nada técnico de donaciones propianuptias como donaciones con ocasión del matrimonio (se pier-den los matices históricos: arras, donaciones y esponsalicios,contradote del esposo, garantía de restitución de la dote, cuotaviudal, mejora, etc.) y se rigen en general por el régimen comúnde las donaciones (con alguna especialidad: deber de restituciónsi no se celebra el matrimonio, no se exige aceptación [art. 1.2471,alguna restricción a su revocabilidad: arts. 1.250, 1.251, etc.).

El proyecto recoge una figura sin tradición en el Derechocastellano: la donación de bienes futuros o institución contrac-tual. Se regula con más detalle y rigor que en el Derecho francés,seguramente por tener presente la tradición del Derecho foral:recoge la institución contractual a los cónyuges e hijos por ter-ceros (arts. 1.253 y 1.254); puede celebrarse antes o después del

206 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL Illil MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 207

matrimonio; mientras la institución contractual entre los cón-yuges sólo puede celebrarse antes del matrimonio (art. 1.259);así mismo prevé la atribución de la facultad de mejorar en capí-tulos (art. 663).

3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO C I V I L

En el Código civil en términos generales se recoge elsistema patrimonial del matrimonio tal como se desarrollóen el proyecto de GARCÍA GOYENA y en el Código de Napoleón.

Se regula el régimen de la sociedad legal de ganancialescomo régimen legal supletorio a falta de capítulos matrimo-niales, y ello aunque se respete el régimen económico ma-trimonial y sucesorio de los derechos ferales. Los capítulosmatrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio y enél pueden pactar los cónyuges el régimen económico queestimen conveniente53. Los gananciales se consideran unamasa de bienes comunes a ambos cónyuges, destinado a sos-tener las cargas del matrimonio54, y que se reparten pormitad en el momento de liquidarse la sociedad conyugal. ElCódigo abandona el régimen histórico de la presunción mu-ciana, que puede ser sustituido por la radicalidad de lapresunción de ganancialidad (art. 1.407)5S.

El Código civil continúa el riguroso régimen de unidadde administración del marido: el marido administra los

53 Es significativa la importancia que adquieren los capítulos en elnuevo Derecho. Con anterioridad al Código, los autores apenas leprestan importancia. Por ejemplo, MARTÍNEZ ALCUBILLA, en las edicionesanteriores al Código de su famoso diccionario, no recoge la voz «con-tratos matrimoniales», que incorpora, sin embargo, extensamente enlas ediciones posteriores. La libertad de capítulos se estableció en laBase 22 de la Lev de Bases del Código civil.

SÁNCHEZ ROMÁN justifica la prohibición de capítulos después delmatrimonio en la unidad de persona en el matrimonio. Reitera asílas consideraciones de los tratadistas históricos sobre la unidad dedirección del marido. En realidad la razón más profunda parece serla prohibición de donaciones entre cónyuges y la prohibición de pactossucesorios, así como reforzar la autoridad marital y exigir la sepa-ración judicial para toda separación matrimonial.

54 Como señalábamos, la noción de masa común afecta al cum-plimiento de las cargas del matrimonio es moderna; históricamentese consideraba al marido obligado a sostener a la familia.

55 La presunción muciana se origina para proteger los derechos deterceros acreedores y legitimarios; por ello se establecen las restric-ciones a la dote confesada. Idéntica función parece hoy cumplir lapresunción de ganancialidad y el régimen de la confesión de priva-tividad.

bienes de la sociedad conyugal; el marido es el representantede la mujer, y los actos de ésta exigen de previa licenciamarital56.

Pero quizás la novedad más importante del Código es ladetallada regulación de los parafernales. Explica LACRUZcómo en la sesión de 10 de noviembre de 1888 la comisiónde codificación, cuando ya iba adelantada la redacción delCódigo, decidió cambiar de criterio y mitigar el principio dela unidad de administración marital de todos los bienes, reco-nociendo a la mujer la propiedad y administración de susbienes propios (aunque sus frutos sean gananciales y senecesite previa licencia para la enajenación de bienes para-fernales). Los parafernales implicaban el reconocimiento deuna cierta autonomía patrimonial de la mujer; sin embargo,se termina por redactar en el Código un complejísimo régi-men económico matrimonial donde se pueden identificarhasta cinco masas patrimoniales autónomas (bienes privati-vos del marido, parafernales, dótales estimados, dótales ines-timados y gananciales y aun podía añadirse: ganancialespresuntos y parafernales entregados)57. La razón de estacomplejidad se debía a la amalgama indiscriminada de prin-cipios diversos: el régimen dotal de Las Partidas, la particiónde ganancias del Derecho histórico convertido en comunidadde gananciales, los capítulos tal como se reciben del Códigode Napoleón y ahora la novedad de los parafernales inser-

54 Con ello se reitera el Derecho histórico: una pragmática deFelipe IV de 1623, reconoce al marido la representación de la mujer(Nov. Rec. X, 11, 7), y la Ley 55 de Toro limita su capacidad deobrar a semejanza del régimen de los menores, y exige previalicencia (Nov. Rec. X, 1, 11) que podía suplirse con autorizaciónjudicial (Ley 57 de Toro, Nov. Rec. X, 1, 13). En este sistema patri-monial los bienes parafernales tienen poco sentido: Las Partidasapenas los citan (4, 11, 17) para considerar su entrega en administra-ción al marido; la legislación pública de la época moderna raramentelos nombra, y desde luego no los contempla para regularlos. La doc-trina asimila en general los parafernales a los dótales inestimados,aunque GREGORIO LÓPEZ, citando a BALDO, distingue los parafernalesque están en dominio y administración del marido de aquellos cuyodominio conserva la mujer. La jurisprudencia de fines del xix tiendea admitir el derecho de la mujer de administrar sus parafernales (cfr.GUTIÉRREZ, pág. 567 y sigs.), aunque se exige licencia para su adminis-tración. El art. 180 de la LH de 1861 restringió la obligación deconstituir hipoteca por los parafernales, lo que parece demostrar lapráctica anterior de considerarlos dótales inestimados.

57 Por esta razón en los primeros momentos SCAEVOLA v SÁNCHEZROMÁN llegaron a criticar el régimen de los parafernales que podíaidentificarse —según ellos— con la dote inestimada.

208 CAP. V.—REG1MI-N P . V I R I M O N I A I . 1)1:1. M VI R l MOMO

tada indiscriminadamente en un sistema de unidad de admi-nistración; capítulos que reconocen un cierto poder de regu-lar contractualmente la sucesión futura, pero llamados aconvivir con la prohibición de pactos sucesorios.

Las donaciones entre cónyuges se declaran radicalmentenulas (art. 1.334: excepto regalos módicos). Sigue en estonuestro Código el precedente del proyecto de 1851 y del Có-digo civil italiano de 1865, apartándose del sistema históricoy del Código de Napoleón (de revocabilidad y eficacia moni.',causa de las donaciones entre cónyuges)58.

La doctrina apenas ha prestado atención a la importanterecepción por el Código de la sucesión contractual entrecónyuges en capítulos matrimoniales por medio de donaciónde bienes futuros (art. 1.331: con la única limitación de laslegítimas; las donaciones de bienes futuros se prohiben concarácter general en el art. 635)59. La posibilidad de pactossucesorios en capítulos se completa con las oscuras normassobre atribución de la facultad de mejorar (art. 831) y lamejora con entrega de bienes (art. 827). La doctrina con-templó esta innovación con cierta perplejidad. En los pri-meros momentos SÁNCHEZ ROMÁN y VALVERDE opinaron quelas donaciones de bienes futuros eran unas donaciones inor-tis causa revocables (art. 620), pero la doctrina se decantaríadespués hacia su consideración como auténtica sucesión con-tractual irrevocable (ROCA SASTRE, CASTÁN, ESPÍN, PUIG BRU-TAU, LACRUZ, etc.) w.

Dos fueron las principales reformas posteriores del régi-men patrimonial del matrimonio: la de 24 de abril de 1958y la de 2 de mayo de 1975. La reforma de 1958 restringió algolas facultades del marido sobre los gananciales, exigiendoel consentimiento de la mujer para las enajenaciones one-rosas de inmuebles o establecimientos mercantiles (artícu-

58 La doctrina discutió sobre si implicaba o no una prohibicióngeneral de contratación entre los cónyuges (art. 1.677 prohibía lasociedad universal entre cónyuges, art. 1.458 limitaba sus facultadesde comprar y venderse recíprocamente).

59 No recibiéndose con la amplitud que tenía en el CN y en el pro-vecto de 1851.

60 LACRUZ, que realiza el más detallado estudio, cita las Sentenciasde 20 de 9ctubre de 1908, 6 de febrero de 1954, 27 de marzo de 1957 v23 de junio de 1960. El tema tuvo poca incidencia social y los pactossucesorios fueron poco empleados en la práctica.

v. R¡:H>RM\. ce I>F 13 ni: MAYO ni 198) 209

lo 1.413); a la vez que se establecía la ineticacia de los actosdel marido en fraude de la mujer, y se introducía tímida-mente ciertas medidas cautelares de intervención judicia l .La reforma de 2 de mayo de 1975 suprimió la licencia maritaly atendió a las fuertes críticas al sistema de la inmutabilidaddel régimen económico del matrimonio (CÁMARA, PUTO FERRIOL, etc.), principalmente por la indefensión en que colo-caba a la esposa en la separación de hecho; esta reformaanunciaba ya la crisis general del sistema codificado y laregulación de un nuevo régimen económico que respondiesea nuevos principios; en general la reforma de 2 de mayode 1975 fue insuficiente, pues la presunción de ganancialidad,la administración preferente del marido y la ganancialidadde los frutos de los parafernales situaba el problema de laincapacidad patrimonial efectiva de la mujer en un puniómuy similar al que se encontraba.

La reforma parecía un parche intrascendente y superfi-cial para un régimen patrimonial moribundo. No se previotampoco los graves problemas sistemáticos que generaban laposibilidad de capítulos después del matrimonio.

V. La reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981y su significado

Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se introduce una pro-funda reforma del régimen económico matrimonial, que estátambién motivada por la incidencia en esta sede de los nue-vos principios constitucionales. Como antes decíamos, elnuevo derecho del matrimonio destaca la autonomía y lalibertad de ambos cónyuges, que no están vinculados a unapersona moral anterior a ellos mismos; la igualdad de loscónyuges es la otra cara del fin de la autoridad del marido.Esta nueva concepción del matrimonio se proyecta sobre elrégimen económico donde ya no existe una instancia supra-individual gestionada por el marido, titular de un patrimoniosui generis (el ganancial), sino que ahora existen sólo las dospersonalidades individuales de los cónyuges, titular cada unade su patrimonio privativo (cada cónyuge gestiona librcmenU-sus bienes). La noción de ganancialidad ha dejado de ser la

210 CAP. V.—KHCIMliN P A T R I M O N I A L IJI Í I . MATRIMONIO

de un patrimonio autónomo para convertirse en una cuali-dad de los bienes. La negación del matrimonio como algotrascendente a la persona individual implica desconocer tam-bién la existencia de una titularidad propia específica delmatrimonio; los dos cónyuges responden con sus bienes delas cargas familiares (art. 1.318), y el régimen de ganancialesfunciona principalmente como un modelo de afectación debienes en responsabilidad, y de identificación y distribuciónde las cargas comunes. Por ello el régimen económico delmatrimonio deja de ser un régimen especial de la relaciónmatrimonial y tiene vocación de regir toda relación íntimaentre personas iguales.

El principio de libertad personal se hace efectivo por me-dio de la libertad patrimonial. Aun en los regímenes llamadosde comunidad universal se reconoce la autonomía gestora decada uno de los cónyuges y la separación efectiva de unaórbita económica del marido y de la mujer (aun en los regí-menes de comunidad universal, los cónyuges pueden contratarentre sí). La masa común no es nunca algo distinto de dospatrimonios particulares de cada uno de los cónyuges, sin queexista una unidad de gestión y de administración de la masacomún. La unidad de gestión se sustituye por un deber deinformación (art. 1.383: tutela las expectativas en caso derepudio o fallecimiento). La masa común ha dejado de serun patrimonio separado para convertirse en una parte delpatrimonio de cada uno de los cónyuges afecto a un régimenparticular de responsabilidad y esencialmente liquidable (porriesgo, insolvencia, separación de hecho o pacto). La masacomún es, además, un valor patrimonial actual en el patri-monio de cada uno de los cónyuges (art. 1.373). La codispo-sición que se presenta como principio general (art. 1.375)es en realidad una excepción al principio de autonomía ges-tora y a la libertad de iniciativa patrimonial de los cónyuges(arts. 1.373, 1.381, 1.384, 1.385, etc.).

Se produce un notorio acercamiento de todos los regí-menes económicos del matrimonio al régimen de separación.Las diferencias fundamentales entre este régimen y los decomunidad no está en el régimen de afectación de los bienesa las cargas del matrimonio (que es general: arts. 1.318, 1.438),ni en la definición de las cargas del matrimonio (que se

V. REFORMA DEL CC DE 13 UK MAYO l)i; 1981 211

definen en el régimen de gananciales), ni en la noción deproporcionalidad (art. 1.438), ni en la protección de terceros(art. 1.324 de aplicación general; presunción de comunidadtambién en el régimen de separación: art. 1.441), sino quela diferencia fundamental entre los regímenes parece consis-tir principalmente en la medida de participación en las ga-nancias (y aun modalizada: pensión, art. 97; trabajo para lacasa, art. 1.438).

Pero esta separación personal y patrimonial no significaque ya no exista un régimen económico del matrimonio;existe y cumple una función trascendental. Sin embargo,parte de la separación efectiva del área patrimonial de loscónyuges. La separación es el único régimen que se adaptaa los nuevos principios de igualdad y autonomía gestora, vel único sistema patrimonial compatible con un matrimoniodisoluble, y con libertad de separación unilateral. Pero existela comunidad. La ganancialidad es entonces, ante esta sepa-ración patrimonial consustancial con el «nuevo» matrimonio,un sistema de apariencia y responsabilidad frente a tercerospara evitar la sustracción de bienes a los acreedores (la tuteladel crédito), un desarrollo de los principios constitucionalesde asistencia familiar (definición de las cargas familiares,contribución proporcional, etc.), y una aplicación pormeno-rizada de los principios estructurales fundamentadores dela juridicidad privada (prohibición de pactos sucesorios, he-rencia forzosa), que interesan a la República (dividen lapropiedad y frenan la concentración de capitales). Estos sonlos principios que conforman el concepto de ganancialidad omasa común.

Partiendo de la tendencial aproximación de todos los re-gímenes económicos al llamado régimen de separación, lasociedad legal de gananciales significa algo mucho más pro-fundo que un mero régimen legal supletorio. Significa unrégimen imperativo de protección de terceros frente a lasposibles maniobras defraudatorias a las que se presta la inti-midad del matrimonio (peligro ahora agravado por la auto-nomía gestora de los cónyuges); el régimen de ganancialessignifica, en segundo lugar, un sistema de protección de loslegitimarios y de salvaguarda de la prohibición de pactossucesorios (ambos principios favorecen la división de la

212 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO V. REFORMA IJHI. Cf OK 13 1)1-. M A Y O DI 1981 213

propiedad y dificultan la concentración de capital, lo queinteresa a la República); el régimen de gananciales significatambién el desarrollo y pormenorización del mecanismo pa-trimonial asistencial con que la Constitución define a lafamilia. En virtud de esta significación constitucional delos gananciales, su normativa no puede considerarse dispo-sitiva o supletoria, sino que es esencialmente imperativa.

En el ámbito patrimonial dispositivo, el matrimonio pro-duce como consecuencia más característica la libertad decomunicación patrimonial entre los cónyuges. Bien directa-mente, bien por el conducto de la masa común, los cónyugespueden transmitirse bienes, dinero o derechos, entre otros,por los siguientes conductos: 1) en capítulos alterando elrégimen económico, 2) en el convenio regulador de la sepa-ración o el divorcio, 3) por la vía contractual, 4) por la víade hecho (atribución voluntaria de ganancialidad, art. 1.355.1;tomando adelantos de numerario ganancial (art. 1.382, etc.).La comunicación patrimonial es a la vez un derecho de agre-sión del patrimonio conyugal (alimentos, deber de sostenimiento, compensación del trabajo para la casa, ayuda en laprofesión y oficio del otro cónyuge) y un principio de régimenprimario (libertad de contratación), cuyos límites institucio-nales son la protección de acreedores, la tutela de legitima-rios y la prohibición de pactos sucesorios; la presunción deganancialidad unida a la eficacia relativa de la confesión esun vehículo de comunicación patrimonial entre los cónyuges.¿Y cuál es el fundamento de ese continuo trasvase econó-mico que favorece y justifica la noción misma de ganan-cialidad? Yo creo que existen varios fundamentos; puedeaducirse la inercia referencial del matrimonio como proyectode vida en común, también, y con algo más de fundamento,la noción de matrimonio como una realidad incidental que ellegislador se siente impotente para asumir (los actos de loscónyuges se encuentran ocultos por la cortina de su especialintimidad), pero sobre todo la razón del trasvase patrimonialestriba en que por esa vía el legislador favorece la divisiónde la propiedad. Los gananciales cumplen así la misma fun-ción que las legítimas y la prohibición de pactos sucesorios,y la noción de ganancialidad se convierte en uno de los pila-res patrimoniales desvinculadores y fundamentadores de laRepública.

En conclusión puede afirmarse que dos coordenadas ex-plican el régimen económico matrimonial: la primera, laseparación patrimonial como consecuencia necesaria de lanueva noción de matrimonio; la segunda, la comunidad comoconsecuencia de una realidad de hecho, la protección a ter-ceros acreedores, y el interés de la República en dividir lapropiedad (como salvaguarda del propio sistema constitucio-nal). A estas dos coordenadas conviene también sumar uningrediente formal: el cuidado del legislador, en ocasioneshasta extremos rayanos en lo patológico, de envolver lanovedad en una aureola de continuidad, que conserva la ter-minología, la sistemática y en ocasiones hasta las antiguaspalabras.

CAPITULO VI

LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

I. Significado del régimen económico del matrimonio

1. LOS GANANCIALES COMO DERECHO COMÚN DEL RÉGIMEN

ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

A mi entender, ha faltado en la doctrina española unareflexión concreta sobre el concepto y significado del ré-gimen económico de matrimonio. En general, y desde unaconcepción voluntarista e individualista, se define el ré-gimen económico: 1) como la regulación patrimonial delas relaciones entre los cónyuges y los hijos, 2) fundadoen la libertad de fijar en capítulos antes o después del ma-trimonio las relaciones económicas entre los cónyuges, y3) la regulación normativa de la sociedad legal de ganancialeses un régimen legal supletorio a falta de capitulaciones ma-trimoniales. Los arts. 1.315 y 1.316, con los que se inicia elTítulo III (del régimen económico matrimonial, del Libro IV)son particularmente decisivos para esta formulación dogmá-tica: los cónyuges pueden elegir el régimen económico queestimen conveniente, el régimen económico será el que loscónyuges estipulen en capítulos matrimoniales (art. 1.315);a falta de capitulaciones, el régimen será el de la sociedadlegal de gananciales (art. 1.316).

Un análisis más detallado del régimen económico matri-monial muestra que su normativa trasciende la relación per-sonal entre los cónyuges y el sostenimiento y educación delos hijos, para definir y tutelar otros intereses públicos yprivados. En efecto, el matrimonio, por su especial intimidad,se presta a maniobras patrimoniales defraudatorias de ter-ceros; la normativa del régimen económico del matrimoniotiene por ello especialmente en cuenta la posición de losacreedores. Además, siendo el matrimonio uno de los pilaresesenciales de edificación de la República, la normativa estáatenta a la defensa de los principios económicos de ésta (la

216 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 217

división de la propiedad; los latifundios perdieron a Roma;la regulación de la ganancialidad está por ello presidida porlas mismas exigencias que presiden la normativa de las legí-timas y la prohibición de los pactos sucesorios).

En segundo lugar, y frente a la afirmación de que loscónyuges pueden escoger el régimen económico que estimenmás conveniente, debe afirmarse que el matrimonio, aun ensu aspecto patrimonial, trasciende por su naturaleza y finsocial a la voluntad de los cónyuges. La regulación del régi-men económico es por ello esencialmente imperativa. Laautonomía privada está enmarcada por el fin primario.de latutela de los cónyuges y de los hijos, función asistencia! através de la cual la Constitución define a la familia (lascargas familiares son anteriores y aun superiores al matri-monio mismo). Además, junto a los intereses asistencialesde los particulares componentes de la familia, la ley estáatenta en la tutela del tráfico económico. Finalmente, comodecíamos, en un régimen democrático la acumulación decapital es contraria al espíritu de la Constitución; por ello losprincipios divisorios de la propiedad se encuentran en lamisma fundamentación estructural de las relaciones econó-micas entre los cónyuges. El principio de «libre elección delrégimen económico matrimonial» está así muy modalizadopor los intereses públicos y sociales que inciden en el ma-trimonio, y queda circunscrito a ciertos aspectos privados,relativamente accesorios, de la relación patrimonial entre loscónyuges (principalmente la medida de participación en ga-nancias durante el matrimonio y a la disolución de éste). Losaspectos imperativos del régimen económico se destacan conespecial vigor en un sistema de matrimonio disoluble.

En tercer lugar, y frente a la afirmación de que la socie-dad legal de gananciales es un régimen legal supletorio, ob-servamos que a través de la noción de ganancialidad se des-arrollan los principios fundamentales de todo régimen econó-mico del matrimonio; a) aspectos personales: definición decargas familiares, identificación de los bienes privativos, no-ción de proporcionalidad, medidas cautelares, intervenciónjudicial, relaciones crediticias entre las masas, causas dedisolución de la comunidad, normas particionales, etc.; b) tu-tela de tráfico y del crédito: presunción de comunidad, valor

de la confesión de privatividad, comunidad de hecho, inscrip-ción de las adquisiciones inmobiliarias en el Registro, etc.;c) tutela de intereses generales: prohibición de pactos suce-sorios, garantía de legítimas, etc. Es decir, que el régimenlegal de gananciales, en todos estos aspectos, no puede decirseque sea un régimen legal supletorio, sino más propiamenteque es el desarrollo normativo de las disposiciones generalesde régimen primario de los arts. 1.315 y 1.324 del CC. Losgananciales son, desde esta perspectiva, un derecho comúnimperativo que desarrolla los principios constitucionales enel orden patrimonial familiar.

En conclusión podemos afirmar que la noción de ganan-cialidad puede entenderse en un doble sentido: a) en un sen-tido propio el régimen de gananciales es parte y desarrollodel régimen primario aplicable a toda relación patrimonialmatrimonial, b) en otro sentido, se puede afirmar tambiénque el régimen de gananciales es un régimen legal supletorioa falta de capítulos matrimoniales (art. 1.316). El primersentido se refiere a los aspectos generales imperativos delrégimen patrimonial familiar, el segundo sentido se refiereexclusivamente a sus aspectos dispositivos. En el segundosentido, la concepción de ganancialidad como régimen legalsupletorio carece de historicidad —véase Capítulo V— y estáligado a un voluntarismo iusnaturalista, hoy francamente encrisis; se podría perfectamente prescindir de este segundosentido y hablar preferentemente de los aspectos dispositivosde la sociedad legal de gananciales.

Podemos afirmar también que el régimen de ganan-ciales tiene vocación de convertirse en el régimen re-gulador de toda relación interpersonal fundada en laigualdad, la libertad personal y la especial intimidad,desplazando el régimen de la sociedad civil y el de lacomunidad de bienes. Hoy en día el régimen económicomatrimonial no se sustenta en el matrimonio, sino enla especial intimidad de una relación interpersonal.(La consideración de la comunidad de gananciales comoespecíficamente matrimonial es común a la doctrinaespañola —LACRUZ, DE LOS Mozos, GARCÍA-CANTERO, DÍEZ-PICAZO GULLÓN; en contra, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA.)

A mi juicio, la discusión sobre el carácter romano ogermánico de la comunidad de gananciales tampoco

218 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

tiene sentido después de la reforma de 1981. La ganan-cialidad no son los bienes, sino la regulación de lasrelaciones patrimoniales entre los cónyuges, en funciónde los fines y función social del matrimonio. Al carecerel matrimonio de personalidad, su organización eco-nómica no tiene una estructura organizativa propia, yno funda su voluntad por representación.

2. DISPOSICIONES GENERALES Y RÉGIMEN PRIMARIO

La regulación del Código sobre régimen económico delmatrimonio se inicia con diez artículos (arts. 1.315-1.324), quela doctrina ha entendido aplicables con carácter general atodo matrimonio, y que ha denominado régimen primario '.En estas disposiciones generales se pretende definir el con-tenido sustancial de la economía del matrimonio (el ámbitode lo indisponible), y delimitar aquellos principios estructu-rales básicos cuyo desarrollo queda encomendado al régimende gananciales. El Código, sin embargo, ha regulado esteCapítulo I del Título III (De las disposiciones generales) conmuy poco rigor técnico, pues ni están todos los que son nison todos los que están; algunos principios generales se en-cuentran dispersos por el articulado del Código sin integrarseen las disposiciones generales (la igualdad de los cónyuges:artículo 1.328, incluso la presunción de comunidad, etc.), yalgunos de los artículos dentro de las disposiciones generalesse refieren a aspectos particulares que no merecían la dis-tinción de disposición general (normas particionales, artícu-lo 1.321; régimen de impugnación, 1.322, etc.)2. Con todo,este capítulo dedicado a las «disposiciones generales» tieneel mérito de destacar la sensibilidad de la nueva redaccióndel Código hacia los intereses públicos y familiares necesi-tados de una expresa formulación (frente al desarrollo detendencias vulgarizadoras en nombre de la autonomía de lavoluntad); se subraya la existencia de un ámbito de indispo-

1 Tal terminología, utilizada por algunos tratadistas (LACRUZ, ALBA-LADEJO), ha merecido la crítica de otros autores (como CABANILLAS, DÍEZ-PICAZO GULLÓN, DE LA CÁMARA, etc.), que prefieren hablar de disposi-ciones generales.

2 Por otra parte, la ordenación de estas disposiciones generalesparece sumamente inadecuada por el desorden interno y falta de pre-cisión de los principios, así como por su falta de desarrollo porme-norizado.

I. SIGNIFICADO DEL R É G I M E N ECONÓMICO DHL M A T R I M O N I O 219

oibilidad en la regulación económica matrimonial; y se rea-liza un intento de sustancializar los principios rectores delnuevo régimen económico del matrimonio.

3. PRINCIPIOS RECTORES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL FAMILIAR

Tomando como base las disposiciones generales, pero in-tentando sistematizar mejor las normas rectoras del régimeneconómico matrimonial, podemos ensayar el deslinde de lossiguientes principios fundamentales rectores del régimenpatrimonial familiar:

a) La igualdad de los cónyuges. Es el reflejo patrimo-nial de un principio constitucional, y significa el fin del auto-ritarismo en el seno de las relaciones familiares. La igualdady libertad de los cónyuges es algo más que una norma patri-monial familiar, es el reflejo de la defensa constitucional dela dignidad de la persona que constituye la esencia de laConstitución misma. En toda relación humana íntima, cual-quiera que sea su naturaleza, la libertad se funda en la igual-dad; significa el fin de toda jerarquía que no sea de servicio.

La igualdad de los cónyuges no tiene un reflejo normativoen las disposiciones generales, y se recoge principalmente enel art. 1.328 del CC. Yo entiendo que el principio de igualdadde los cónyuges significa el fin del régimen económico delmatrimonio como un régimen de unidad de administración.El régimen económico reconoce la personalidad de amboscónyuges y de los hijos sin crear una estructura organizativaindependiente. La ganancialidad, en realidad toda comunidadeconómico matrimonial, no trasciende de los patrimoniosprivativos de ambos cónyuges y debe definirse como unacualidad de los bienes mismos.

En el antiguo régimen económico del matrimonio,la autoridad del marido conducía a un régimen de uni-dad de administración que identificaba una masa pa-trimonial autónoma (los gananciales). Con anterioridadal Código hemos visto que la unidad de administracióntendía a absorver también todos los bienes de la mujercomo dótales (el marido era el representante de lamujer); el Código de 1889 reconoce la autonomía patrimonial de la mujer (los parafernales) y la libre admi-


nistración por ésta de sus bienes propios, lo que su-pone sin duda un progreso notable, pero conserva elprincipio de unidad de administración a través del ins-tituto de la licencia marital (autoridad marital que haceefectiva la unidad de gestión). Hoy en día, caída la auto-ridad del marido, entra en crisis también el principiode unidad de administración, que ya había sufrido unrudo golpe en 1975 con la supresión de la licencia ma-rital. El paso siguiente a la supresión de la licencia, quees justamente el avanzado por la reforma de 1981, esno sólo suprimir la unidad de administración, sino tam-bién suprimir la ganancialidad como masa patrimonialautónoma (que sólo se explicaba al servicio de la auto-ridad marital). Hoy en día la ganancialidad debe enten-derse como una cualidad o afectación especial de losbienes en la masa patrimonial del marido y de la mujer.

b) La afectación de los bienes de ambos cónyuges a lascargas del matrimonio. Cualquiera que sea el régimen eco-nómico, los bienes de los cónyuges están sujetos al levanta-miento de las cargas del matrimonio (art. 1.318: concepto quecabe extender al de cargas de la familia, a la que tambiénestán afectos los bienes de los hijos, art. 155). Cabe formulardos cuestiones que el art. 1.318 no desarrolla: 1) ¿cuáles sonlas cargas del matrimonio? 2) ¿Cuál es la distribución de laproporcionalidad entre los cónyuges? Ambas cuestiones de-ben resolverse acudiendo a la normativa del régimen degananciales como régimen primario. Las cargas del matri-monio se definen fundamentalmente en los arts. 1.362 y sigs.como cargas de la sociedad de gananciales3; los bienes deambos cónyuges responden de las cargas del matrimonio sinperjuicio de su deber final de contribución proporcional(art. 1.438) como régimen interno de liquidación, restitucióny reembolso4.

1. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 221

3 ALBALADEJO y DE LA CÁMARA restringen las cargas del matrimonioa las definidas en el art. 1.362.1, e interpretan el art. 1.318 para regirlas relaciones internas. Esta tesis permite identificar el régimen deseparación frente al de gananciales y da sentido a la libre eleccióndel régimen económico del matrimonio, pero se funda en una concep-ción voluntarista e individualista del régimen económico que, en loque entiendo, está francamente en crisis.

4 La definición de propprcionalidad hace también del régimen degananciales un régimen primario no alterable ni negociable en capí-tulos (arts. 1.318 y 1.324). DE LA CÁMARA, en coherencia con un volun-tarismo individualista propio de su formación notarial, sólo consideranulo el pacto en el que se excluye la participación de uno de los

En garantía de la afectación de los bienes a las cargas delmatrimonio y como consecuencia de la igualdad se establecela intervención judicial en la familia. El cumplimiento de losfines asistenciales del matrimonio está garantizado por losTribunales mediante un sistema de medidas cautelares quepretende ser lo más ágil posible «Cuando uno de los cónyu-ges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento deestas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las medi-das cautelares que estime conveniente a fin de asegurar sucumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las nece-sidades futuras» (art. 1.318.2). Este principio se reitera enla regulación de los gananciales: a) arts. 1.376 y 1.377.2, su-plencia judicial del consentimiento del cónyuge en actos deadministración o disposición de bienes gananciales, para actosnecesarios o en interés de la familia; b) arts. 1.388 y 1.389del CC, cesión de la administración de los bienes comunes encaso de imposibilidad de prestar el consentimiento, aban-dono de familia o separación de hecho; c) art. 1.393 del CC,régimen de liquidación y disolución de la sociedad de ganan-ciales 5. Este control y participación judicial viene a com-pletar las radicales medidas de intervención que hemos exa-minado en capítulos anteriores en la separación matrimonial,nulidad y divorcio.

c) La presunción de comunidad. No se formula direc-tamente entre las disposiciones generales, pero se deduceclaramente del art. 1.324 (sobre el valor relativo de la confe-sión de privatividad; confesar es donar; inexplicable sino

cónyuges, pero, a mi juicio, parece más adecuada la postura de ALVA-REZ SALA de considerar que el art. 1.318 implica la participación deambos cónyuges a una paritaria contribución de las cargas. TE1 artícu-lo 1.438 da la impresión de que permite pactar una cuota contributivadistinta de la proporcional; ALVAREZ SALA estima que.el acuerdo nopuede excluir la proporcionalidad, sino darle una realización concreta.A mi juicio, el art. 1.438 debe referirse preferentemente a las rela-ciones internas, pues en las externas está claro que los bienes de amboscónyuges responden de las cargas familiares, y ello está expresamentesentado en el art. 1.318. En las relaciones internas cabe pacto dedistribución de las cargas, pero que en la medida que se separe delrégimen común está afectado por las limitaciones generales en favorde terceros (art. 1.324), y merecen en cualquier caso la calificacióncomo acto lucrativo.

5 Estas normas no sólo son aplicables a los regímenes de comu-nidad, sino incluso también a los de separación por efecto de lapresunción de comunidad y de la afectación de los bienes a lascargas del matrimonio.

222 CAP. VI.—SOC1HDAD LEGAL DE GANANCIALES

como manifestación de la presunción de comunidad)'. Lapresunción de comunidad se reitera también para los regímenes de separación en al art. 1.441 del CC.

Algunos autores (véase el estudio del régimen deseparación) han mantenido que la presunción de co-munidad en los regímenes de separación es la propiade una comunidad ordinaria, y tal parece el tenor delartículo 1.441 y del art. 1.414 del CC. Pero, a mi juicio,esta corriente fundada en la pretensión de identificarel régimen de separación frente al de gananciales notiene sentido si partimos de la naturaleza de la ganan-cialidad como régimen común. El sentido del art. 1.441y del 1.414 del CC es el de evitar la aplicación del ar-tículo 1.365 al régimen de separación de bienes, perono el de establecer una comunidad ordinaria entre loscónyuges en el régimen de separación. La gananciali-dad es una especial afectación de bienes frente a ter-ceros, que se convierte en régimen común de toda«comunidad de bienes» fundada en una especial inti-midad7. Por eso la presunción de ganancialidad es algomás que una norma particular de los regímenes decomunidad, y al igual que el valor relativo de la confe-sión, debe interpretarse como una norma imperativaprotectora de terceros y de los fines sociales del ma-trimonio.

La presunción de ganancialidad se encara con algode recelo por parte de la doctrina, pues puede dar laimpresión, a primera vista, que contradice el régimende libre iniciativa y autonomía personal de los cónyu-ges. Pero ello no es así, pues no debe tenerse presenteel modelo antiguo de ganancias como masa de bienesdiferenciada y administrada por el marido. Hoy en díala ganancialidad es una cualidad de los bienes priva-tivos, que se funda en la protección de acreedores y

6 En el Derecho romano el equivalente era la presunción muciana(de QUINTUS Mucius, citado por POMPONIO, D. 24.1.51), que presumeverius et honestas, que todo lo que detenta la mujer ha sido recibidodel marido (para evitar la sospecha de que se adquirió en ilícito co-mercio). Esta justificación de la norma por el Digesto es con tododudosa, pues quizás la presunción muciana es la consecuencia lógicade un régimen de unidad de administración por el marido. La pre-sunción muciana, igual que el peculiar régimen de la dote confesada,tiene el sentido primordial de proteger a los acreedores del confe-sante. GAVIDIA afirma que la confesión de privatividad y la presunciónde ganancialidad son el anverso y reverso de la misma moneda.

7 Como dice GAVIDIA, aunque en otro contexto, los gananciales cons-tituyen un auténtico fondo de garantía.

í. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE1. M A T R I M O N I O 223

legitimarios, y que no debe restringir las facultades delibre iniciativa y la autonomía gestora de los cónyugesde su patrimonio privativo.

Al ser la presunción de ganancialidad un supracon-cepto, tiene múltiples manifestaciones a lo largo delCódigo: se manifiesta en un régimen radical de sub-rogación real para evitar que un cónyuge pueda enri-quecerse con las plusvalías generadas a costa del caudalcomún, en la consideración de carácter ganancial delas donaciones a ambos cónyuges (art. 1.353), en la sub-sidiariedad de los reembolsos entre cónyuges (art. 1.403),en el valor de la confesión de privatividad, en una ciertafacultad de agresión sobre los bienes del otro cónyu-ge (art. 1.382), etc.

d) La libertad de contratación entre los cónyuges. Fren-te a la antigua prohibición de contratación entre los cónyugesse formula después de la reforma de 1981 y con caráctergeneral la libertad de contratación entre los cónyuges (artícu-los 1.323 y 1.458 del CC). La doctrina fundamenta la novedaden la modificación del trasfondo sociológico de la prohibi-ción y como manifestación formal de la proclamación de laautonomía patrimonial de ambos cónyuges y del fin de laautoridad marital8.

A mi juicio, la prohibición de contratación entre loscónyuges, igual que el principio de la inmutabilidad delrégimen económico matrimonial, cumplía históricamentediversas funciones: 1) reforzaba la autoridad del maridoy dificultaba la separación de hecho, 2) tutelaba a terce-ros legitimarios y acreedores, y 3) sustentaba la prohibi-ción de pactos sucesorios. De todas estas funciones haperdido su sentido la primera, pero aún debe tenerse

' Las opiniones de la doctrina sobre la nueva regulación de lalibertad de contratación se hallan divididas. Algunos autores (comoMARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos) critican el cambio radical deorientación, la carencia de límite, el peligro de fraude, la posibilidadde maniobras captatorias de la voluntad del otro cónyuge, y la faci-lidad de modificar el régimen económico del matrimonio. LACRUZafirma que en rigor habría bastado con suprimir la norma prohibitivasin necesidad de formular la contraria permisiva. CABANILLAS SÁNCHEZse muestra cauto, y manifiesta que en la medida en que el contratomodifique el régimen económico del matrimonio no produce efectosfrente a terceros si no se inscribe en el Registro Civil. A mi juicio, sepone con ello el acento en el punto crucial de la cuestión, pero entoncesel problema es determinar cuándo un contrato modifica el régimeneconómico del matrimonio.

224 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 225

presente la funcionalidad e importancia de las otras dos.Por ello las restricciones a la libertad de contrataciónentre los cónyuges se hacen efectivas por medios indi-rectos: la presunción de ganancialidad, el carácter im-perativo de las normas liquidatorias de los gananciales,el régimen de responsabilidad de los bienes privativosY gananciales, y la exigencia de modificar el régimeneconómico en escritura capitular y de inscribir la mo-dificación en el Registro Civil.

Hoy en día los límites a la facultad de contratar entre loscónyuges han quedado francamente desdibujados. Está claroque los cónyuges pueden venderse recíprocamente bienesjustificadamente privativos, pueden también atribuir carác-ter ganancial a los bienes en el momento de su adquisición(art 1355 del CC), pero... ¿pueden de común acuerdo atri-buir privatividad a un bien ganancial? ¿Puede comprar unosolo de los cónyuges para su patrimonio privativo un bienganancial? Se trata de cuestiones sumamente difíciles. A mijuicio las normas de responsabilidad son de orden publico,por ello creo más prudente afirmar que los cónyuges no pue-den atribuir carácter privativo a un bien ganancial si no espreviamente liquidando la sociedad de gananciales, pues esjustamente en sede de liquidación donde se encuentran im-portantes normas protectoras de los acreedores; por otraparte la compra de un bien ganancial constituiría un auto-contrato ya que, como hemos señalado, los gananciales notienen personalidad jurídica9. El ámbito de la libre contrata-ción entre los cónyuges es el de su patrimonio privativo, o eldel establecimiento de vínculos de dependencia u obligación,pero no parece que puedan contratar entre sí sobre bienesgananciales si no es previa liquidación de la masa ganancial,pues así lo exigen las normas protectoras de terceros (acree-dores y legitimarios: toda compra es una liquidación infor-mal) y los intereses generales de la República (la prohibicióngeneral de pactos sucesorios). Cabe añadir además que, encualquier caso, sustraer bienes de la masa ganancial es modi-ficar el régimen económico del matrimonio, que exige escn-

» Véase empleado un argumento similar por RIBERA PONT. A míjuicio, la prohibición de autocontratación no solo se funda¡en la exis-tencia de intereses contrapuestos (como opina DE CASTRO y uiczPICAZO) sino también y muy en particular en la noción clasica de laimpiedad (es impío celebrar un autocontrato).

tura pública e inscripción en el Registro Civil; admitir lacompra de gananciales por un cónyuge conculcaría el artícu-lo 1.317 10. Finalmente, atribuir carácter privativo a los ganan-ciales (directamente o mediante contrato) contradeciría elrégimen restrictivo de la confesión de privatividad n. El ar-tículo 1.355 sólo autoriza la atribución de ganancialidad, sinque haya una norma similar que autorice la atribución deprivatividad.

Está claro que los cónyuges pueden tomar dineroganancial a préstamo y fundar sociedades con bienesgananciales, pero ello no se justifica en la mutabilidaddel régimen económico del matrimonio (como afirmanlas resoluciones de 6 y 13 de junio de 1983), sino en elcarácter consumtivo del uso del dinero, y en qué fundaruna sociedad es un acto de codisposición a un tercero,pues la sociedad tiene personalidad jurídican. (La dis-posición de gananciales para constituir una sociedad esun acto oneroso que se compensa con la participaciónsocial.) La facilidad de constitución de sociedades deresponsabilidad limitada se justifica además por elrégimen preferente de protección de la publicidad.

e) La libertad de capitular y la modificabilidad delrégimen económico del matrimonio. Hemos visto cómoen el Derecho romano los pacta nuptialia surgen funda-mentalmente como instrumenta dotalia y se utilizanpara garantizar una cuota sucesoria a la viuda; y hemosvisto también cómo en la época posclásica y justi-

10 DÍEZ PICAZO da por sentado de que el Código distingue entre con-tratos entre cónyuges y pactos capitulares. Pero tal distinción es suma-mente comprometida y yo entiendo que en el Código no se sientan cri-terios delimitadores.

" Para DE LA CÁMARA el art. 1.323 autoriza transmisiones del patri-monio ganancial al privativo. LACRUZ y DE LOS Mozos, en el mismo sen-tido, opinan que la autonomía de la voluntad faculta para que loscónyuges puedan atribuir carácter privativo a un bien ganancial deOOmún acuerdo. Por su parte, RAMS ALBESA se muestra contrario a laatribución de privatividad. GAVIDIA distingue entre la atribución deprivatividad —que estima prohibida— y la compra de un bien ganan-rlul , que estima permitida. CABANILLAS SÁNCHEZ se muestra favorable ala compra de bienes gananciales por el patrimonio privativo dada laautonomía del patrimon¡9 ganancial (y en el mismo sentido, en baseal art. 1.323, se pronuncia la R. de 2 de febrero de 1983). MARTÍNEZ( ' A I CERRADA y AVILA ALVAREZ estiman que la compra de gananciales porH patrimonio privativo de uno de los cónyuges exige previa parti-ción. A mi juicio, está claro que los cónyuges no pueden comprar paraun patrimonio privativo bienes gananciales, y mucho menos donarselilcncs gananciales si no es mediante la liquidación de la masa ganancial.

IJ CABANILLAS afirma simplemente que es legal y que no modificaH régimen económico del matrimonio.

II226 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

nianea se generalizan los pactos de sobrevivencia c ins-titución recíproca y a los hijos; frente a ello en losderechos territoriales, los pacta nuptialia son vehículopreferentemente utilizado para realizar pactos suceso-rios con ocasión o a causa del matrimonio. Histórica-mente nunca fueron conocidos los pactos matrimonialescomo mecanismo para «elegir» entre una diversidadde regímenes económicos, pues la dogmática histórica,partiendo de un rígido principio de unidad de admi-nistración, nunca se planteó la posible existencia de unadiversidad de regímenes económico-matrimoniales. Elnuevo y ahistórico planteamiento se generaliza con lacodificación napoleónica, como medio de unificar elsistema económico matrimonial ante la existencia cíeuna pluralidad de derechos territoriales.

El Código parte de una libertad de estipular el ré-gimen económico del matrimonio (art. 1.315), y el ca-rácter supletorio de la sociedad legal de gananciales(art. 1.316); pero igual que hablábamos cuando nosreferíamos a la libertad de contratación, también la in-mutabilidad del régimen económico del matrimoniocumplía en el Derecho histórico una pluralidad de fun-ciones: 1) reforzar la autoridad del marido, 2) protegerel tráfico y a los acreedores, 3) sustentar los principiosdivisorios de la propiedad (en particular la prohibiciónde pactos sucesorios). Por ello el nuevo principio demutabilidad del régimen económico del matrimonio sehaya limitado por la protección de las legítimas y porla prohibición de pactos sucesorios 13. Por otra parte,toda capitulación matrimonial o alteración del régimeneconómico del matrimonio está enmarcada por los es-trechos límites normativos que suponen los arts. 1.317y 1.328 del CC. El art. 1.317 del CC es algo mucho másprofundo que una mera norma sobre publicidad (quese desarrollan en los arts. 1.332 y 1.333), el art. 1.317del CC es la manifestación más clara del principio deafectación de todos los bienes matrimoniales en garan-tía de acreedores y legitimarios (reforzando la presun-ción de ganancialidad); el art. 1.317 del CC nos recuerdaque las normas sobre responsabilidad son de orden pú-blico y no pueden modificarse ni alterando el régimeneconómico en capítulos, ni por la vía de hecho sustra-yendo bienes concretos de su afectación en garantía. Lanorma del art. 1.317 sustenta también la irretroactivi-

" Que sólo son admisibles en los estrechos límites de los arts. 827831 v 1.341.

I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO I1E1 MATRIMONIO 227

dad de toda modificación del régimen económico queparece fundarse en su carácter lucrativo (el cambio decualidad de unos bienes por modificar el régimen eco-nómico es donar, por eso toda modificación es irretro-activa).

La libertad de modificar el régimen económico ma-trimonial es, por tanto, mucho más limitada de lo queparece deducirse de la optimista formulación legislativa.En realidad los «otros» regímenes económicos (separa-ción y comunidad universal) son más normas especialesque auténticos regímenes autónomos. Los nrincipiosfundamentales del régimen económico son imperativos,inmodificables, y el régimen de gananciales no es sinoun desarrollo de las disposiciones generales de ordenpúblico.

f) El régimen de la potestad doméstica. El Código de-fine la potestad doméstica en el art. 1.319: «Cualquiera delos cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atenderlas necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a sucuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias dela misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de estapotestad responderán solidariamente los bienes comunes ylos del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente,los del otro cónyuge.» Esta singular institución no apareceen la literatura histórica o entre los primeros comentaristasdel Código, y la doctrina española parece haber tomado con-ciencia de la misma tras una magnífica monografía del pro-fesor LACRUZ BERDEJO. Se subrayaba a través de la nociónde potestad doméstica un ámbito de autonomía gestora delos gananciales como contrapeso a la autoridad marital yunidad de administración del marido M.

La doctrina sigue hoy en día considerando la potes-tad doméstica desde el mismo planteamiento, otorgán-dosele un carácter restringido y excepcional como excep-cional principio de gestión conjunta de los gananciales(DE LA CÁMARA, LACRUZ, DE LOS Mozos). La potestaddoméstica se define desde un triple sentido rectrictivo:

14 Su precedente inmediato p~rece ser la Ley francesa de 22 deseptiembre de 1942, encaminada a facilitar a los cónyuges de desaparc-riilos o ausentes la gestión ordinaria del patrimonio familiar (cfr.COKNU, Les regimes matrimoniaux, 3.a ed., 1981), aunque se alcenimnbién una tradición doctrinal fundada en el mandato tácito que sei ('conduciría hasta el siglo xvi.


1) la escasa cuantía del gasto, 2) su habitualidad o pe-riodicidad (se exige un cierto carácter rutinario), 3) lanecesidad perentoria o inmediata. La doctrina, sin em-bargo, tiende con todo a subrayar que hoy día la potes-tad doméstica o de las llaves no se encomienda especí-ficamente a la mujer, sino a cualquiera de los cón-yuges 1S.

Yo creo que donde no existe un régimen de unidad deadministración no tiene sentido la potestad doméstica como«potestad de las llaves» o contrapeso a la autoridad del ma-rido. Por ello hoy en día la norma del art. 1.319 del CC acogeprincipalmente un principio de responsabilidad de los ganan-ciales, fundado en la apariencia que la gestión económicomatrimonial genera frente a terceros. Los terceros tienenderecho a considerar el matrimonio como un orden de res-ponsabilidad patrimonial por la gestión de cualquiera de loscónyuges, en los gastos ordinarios conforme al uso del lugary circunstancias de la familia, o en las necesidades ordinariasencomendadas a su cuidado. El art. 1.319 no es, pues, unanorma excepcional protectora del cónyuge que se queda encasa, sino una norma general sustentadora de una autonomíagestora de ambos cónyuges (cfr. art. 1.365), que es un obser-vatorio privilegiado de la nueva consideración patrimonialdel matrimonio, y de la responsabilidad patrimonial de losbienes conyugales (solidaria de los gananciales y subsidiariade los privativos del otro cónyuge) por la apariencia generadao el uso social.

g) La vivienda familiar. Una de las novedades más lla-mativas de la reforma es el régimen particular de la viviendafamiliar. Ya nos hemos referido a ciertas especialidades dela vivienda familiar en los procesos de separación, nulidad ydivorcio; en la parte general del régimen económico del ma-trimonio la principal característica es la de fijarse un rígidosistema de codisposición sobre la vivienda familiar que ex-

II. BIENES GANANCIALES \S 229

15 Aun partiendo de la norma como una excepción al principio dedisposición conjunta, destaca DE LOS Mozos que el desenvolvimiento delas potestades 'domésticas es mucho más amplio que el que contem-plaba antes de la reforma el art. 62, en relación con los actos ejecu-tados por la mujer relativos al consumo ordinario de la familia (reti-riéndose también hoy en día DE LOS Mozos a potestades domesticas,ya que éstas pueden venir muy diversificadas). La doctrina tiende aconsiderar que el art. 1.319 exige una previa «distribución de fun-ciones» en el matrimonio (MORALES, DíEz-PiCAZO, LACRUZ, etc.).

cepciona el art. 1.322. La vivienda familiar es aquella en laque los cónyuges tienen su domicilio familiar, su fijación,por tanto, se rige por los mismos principios de fijación deldomicilio conyugal; la especialidad de su régimen se extiendeno sólo a la vivienda en sí, sino también a todos los mueblesde uso ordinario de la familia. La vivienda familiar es objetode atribución preferente al cónyuge superstite «hasta dondealcance su haber», bien en plena propiedad, bien atribuyén-dosele un derecho de uso (art. 1.406.4 del CC), entregándoseletambién las ropas mobiliarias y enseres sin computárselo ensu haber (art. 1.321 del CC). Finalmente, la vivienda familiartiene un peculiar régimen de subrogación real (art. 1.357.2).

Sin embargo, esta protección de la vivienda familiar esmucho más relativa de lo que puede parecer a simple vistade la formulación legislativa, puesto que respecto de tercerosno está excluida del régimen patrimonial común (art. 1.320.2).Como dice DE LA CUESTA, el art. 1.320.2 no debe interpretarsecomo una ampliación de la protección de terceros de los ar-tículos 464 del CC y 34 de la LH, y no añade nada de protec-ción de que hubiese gozado en caso de no haber existido unanorma de esas características. Es más, probablemente, elsentido de la norma es evitar las interpretaciones doctrinalesrestrictivas del crédito inmobiliario. Tampoco el principio decodisposición conduce a un régimen especial de inembarga-bilidad de la vivienda familiar. En opinión de DE LA CUESTA,debe reconocerse un derecho de señalamiento a ambos cón-yuges en interés de la familia, pues de lo contrario pocafuncionalidad tendría la vivienda familiar en el nuevo régimeneconómico.

II. Bienes gananciales y bienes privativos

I LA NOCIÓN DE GANANCIALIDAD

Una primera noción de ganancialidad la define como ga-imncia: bienes adquiridos durante el matrimonio. DesderM;i perspectiva tienen carácter ganancial fundamentalmentetus rentas del trabajo y los frutos e intereses de los bienespitrliculares de los cónyuges. Esta primera noción distinguelo adquirido (ganancial) de lo recibido (lo propio o priva-

230 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

tivo), y es heredera de un régimen civil de tutela de la tron-calidad (las estirpes familiares), en una sociedad organizadaalrededor de la propiedad inmobiliaria. Sin embargo, en elDerecho moderno, además de ganancia, la ganancialidad esalgo más extenso y complejo; pues todos los bienes del ma-trimonio tienen vocación de convertirse en bienes ganan-ciales (la ganancialidad es la regla, la privatividad excepción);el bien privativo tiene que ser identificado y probado, sin quese admita el valor probatorio de la confesión (los mecanis-mos de prueba de la privatividad son rigurosos y complejos).La ganancialidad se nos presenta entonces como tendencia adifuminar lo privativo y a absorver uniformemente, con laayuda del paso del tiempo, todos los bienes del matrimonio.Esta tendencia se acentúa en una economía capitalista, fun-damentalmente mobiliaria, por la extrema fungibilidad delos bienes muebles que dificulta su identificación. Y... ¿a quése debe esa amplísima noción de ganancialidad? Existe unapluralidad de razones: 1) la protección del tráfico, la ganan-cialidad se presenta como un fondo de garantía patrimonialrespecto de terceros acreedores; 2) la protección de la Re-pública, un sistema democrático favorece la división de lapropiedad (para evitar la concentración de capitales, la for-mación de estirpes familiares propietarias, para resaltar latrascendencia del Estado y para garantizar la tutela de lalibertad individual siempre acosada por hombres que deseanser adorados). La ganancialidad es un medio de dividir lapropiedad en la misma raíz de la estructura social.

En el antiguo régimen la ganancialidad era un conjuntode bienes que por naturaleza tendía a constituirse en unamasa patrimonial separada y autónoma, cuya gestión se enco-mendaba al marido. La ganancialidad era entonces, sobre-todo, un instrumento patrimonial al servicio de la autoridadmarital. Hoy en día la afirmación radical de la igualdad dolos cónyuges deja sin sentido la ganancialidad como masaautónomamente gestionada. La ganancialidad adquiere enton-ces un nuevo sentido como condición especial de los bienesdentro del patrimonio privativo de cada cónyuge. La ganancia-lidad se hace compatible con la autonomía gestora dentrode los términos que luego veremos ló.

" El legislador ha introducido un radical cambio en la estructura

II. BIRNKS GANANCIALES Y PRIVATIVOS

2. LA GANANCIALIDAD COMO GANANCIA

231

La ganancialidad como ganancia (los gananciales pornaturaleza) se define fundamentalmente en los números 1y 2 del art. 1.347: «Son bienes gananciales: 1.° Los obtenidospor el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.2." Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto losbienes privativos como los gananciales.»

El provecho de trabajo e industria se toma en su sentidomás amplio. El art. 1.351 incluye «las ganancias del juego uotras causas que eximan de la restitución», y en general lasobras de arte y propiedad industrial o intelectual se consi-deran gananciales, sin perjuicio del carácter personalísimodel derecho moral de autor 17. También es ganancial el incre-mento de valor de los bienes privativos debidos al trabajo oindustria de los cónyuges, fundando este supuesto la opor-tuna acción restitutoria (art. 1.359.2 del CC) I8.

El carácter ganancial de frutos e intereses parte de ladifícil distinción entre capital (sustancia) y fruto (provecho):el provecho se entiende ganancial, pero la sustancia conservael carácter privativo. La distinción es en ocasiones suma-mente difícil (véase idéntico conflicto en la definición deusufructo). Es fundamental afirmar en este lugar que laplusvalía de un bien privativo no es una ganancia, sino parte

•onómico matrimonial (el fin de la autoridad marital), procurando>nservar en lo posible las fórmulas legislativas derogadas, y aun larminología y sistemática anterior." La doctrina ha hecho un gran esfuerzo por identificar a qué se

licrcn «otras causas que eximen de la restitución», yo creo que esarumiación es un residuo de la antigua presunción muciana, y que>v en día sólo tiene sentido como una formulación distinta de larsunción de ganancialidad. En cualquier caso, como subrayan por

¡•Irtnplo LACRUZ y DE LOS Mozos, no se puede referir a las plusvalías delos bienes privativos.

" Destaca DE LOS Mozos que son adquisiciones debidas a la indus-Ir l» de los cónyuges la ocupación, la especificación y la usucapión (ini-i l iula después del comienzo de la sociedad y sin una causa que justi-l i < | i i c la posesión exclusiva). Sobre tesoro y su naturaleza véase nota 33df este Capítulo. La empresa creada durante el matrimonio pormío de los cónyuges será ganancial, pues aquí la regla de la espe-i I Inac ión prevalece sobre la de accesión económica. Es más dudosa,n l i i embargo, su opinión (también LACRUZ) de que, concurriendo capitalpi ivat ivo, se aplica el art. 1.354, pues quizás es más adecuado consi-i lnar la accesión económica en favor de la ganancialidad sin perjuicioi Ir la acción de regreso (en este sentido GARRIDO PALMA. Cfr. artícu-lo 1.347-5°).

232 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 233

de la sustancia de la cosa, y que las plusvalías no se computancomo bienes gananciales w. El Código desarrolla la distinciónentre sustancia y provecho en unas pocas normas especiales:a) plazos vencidos de créditos privativos «Siempre que per-tenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidado crédito pagaderos en cierto número de años no serán ga-nanciales las sumas que se cobren en los plazos vencidosdurante el matrimonio, sino que se estimarán capital delmarido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito»(art. 1.348); b) frutos o intereses del derecho de usufructo opensión: «El derecho de usufructo o de pensión, pertene-ciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienespropios; pero los frutos, pensiones o intereses devengadosdurante el matrimonio serán gananciales» (art. 1.349); c) in-cremento del número de cabezas de ganado: «Se reputarángananciales las cabezas de ganado que al disolverse la socie-dad excedan del número aportado por cada uno de los cón-yuges con carácter privativo» (art. 1.350 del CC)20.

Cuando en el curso de derechos reales nos referimosal concepto de fruto o provecho, vimos que el Códigoempleaba dos módulos distintos de caracterización:1) en el arrendamiento, el arrendatario hace suyos losfrutos; 2) en el usufructo, el usufructuario hace suyoslos frutos. En la posesión (arrendamiento) el conceptode fruto es más restringido, pues parte del deber radi-cal de mantener la identidad material de la cosa; porel contrario, en el usufructo el concepto de provecho esmás amplio, pues alcanza a todos los provechos com-patibles con la conservación de la sustancia de la cosa.En el régimen de la sociedad legal de gananciales elconcepto de provecho se toma en su sentido más aniplio, lo que asemeja su régimen al del usufructo y jus-

" No hay duda de que existe una contradicción interna unpuestlpor los presupuestos del sistema: El dinero sufre una continua devaluación; los intereses tienen un doble sentido: a) pago del uso deldinero, b) compensación de la devaluación monetaria. El convu^rque tenga capital monetario sufrirá una continua depreciación, rairntras que el cónyuge que tenga capital inmobiliario se aprovecha cUlas plusvalías. Él cónyuge que tenga capital monetario se enfrenliitambién ante el grave problema de la dificultad de identificar ddinero.

20 DE LOS Mozos no estima aplicable a este supuesto el régimen drlusufructo que obliga a reponer las cabezas que mueran anualmente,estimando que en el matrimonio no hay oposición de intereses y ambir.cónyuges han de estar a las ganancias y a las pérdidas.

tífica su aplicación supletoria en esta sede (v. gr., pro-vecho de viñas, montes, ganado, minas, etc.)21.

Una de las innovaciones más importantes de la reformai-s que ha generalizado un principio originariamente acuñadopara los parafernales y reconocido por la jurisprudencia eni-l antiguo régimen económico matrimonial: la autonomíancstora por el cónyuge que los obtiene de los rendimientosdel trabajo y de los frutos de los bienes privativos. Ello sig-nif ica, como veremos después con algo más de detenimiento,<|i ie los cónyuges no tienen el deber de incorporar estos fru-los o salarios a una masa autónoma (la ganancial), sino quela condición de ganancial es una afectación especial dentroilcl patrimonio privativo.

V LA GANANCIAL1DAD COMO REGLA

Pero el concepto de ganancialidad es algo mucho másprofundo y extenso que el de mera ganancia. La ganancia-l idad , como decimos, es la condición natural de los bienesi l rn t ro del matrimonio, a no ser que puedan identificarse y|)iobarse como bienes privativos. Al servicio de esta prefe-i c n l c noción de ganancialidad se acuña la presunción degmiancialidad, el régimen preferente de subrogación real, lanhihución voluntaria de ganancialidad y la condición ganan-i in l de los bienes recibidos por donación.

;\) La presunción de ganancialidad. El art. 1.361 es algomas que una mera presunción de ganancialidad, es un modode ser el régimen económico del matrimonio. Por ello la pre-mmdón de ganancialidad es mucho más tajante y radical queuna presunción ordinaria.

I .¡\d de la presunción se funda en la exclusiónilr los medios ordinarios de prueba de la privatividad de losItlrnrs: la confesión y la posesión. Históricamente constata-mos que el régimen de la confesión rige como si se tratase

LACRUZ, el derecho del consorcio está sujeto al resultadotli l i i liquidación del ejercicio económico. A mi juicio, por el contra-llo ionio veremos después, la autonomía gestora (arts. 1.381 y 1.384)Jini i l l iM la libre disposición y gestión de cada cónyuge sin perjuiciom>l deber de información y las medidas cautelares.

234 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 2 Vi

de una donación. La ficción es que confesar es donar 22. Porello, los comentaristas posteriores al Código consideraban laconfesión como inexistente23; después de 1981 se atribuyeuna cierta eficacia a la confesión (como si fuese una dona-ción), aunque «no perjudicara al confesante, ni a los acreedo-res, sean de la comunidad o de uno de los cónyuges» M. Elartículo 95.4 del RH, en su nueva redacción, admite la ins-cripción de los privativos confesos a nombre de uno solo delos cónyuges, pero exige el consentimiento del otro cónyugeo de los herederos forzosos en los actos de disposiciónK.Por otra parte, la posesión privada de un cónyuge tampocodesvirtúa la presunción de ganancialidad, pues en el matri-monio toda posesión de cualquiera de los cónyuges se pre-sume en nombre de la comunidad (DE LOS Mozos, LACRUZBERDE.TO, etc.).

(-•Cómo puede entonces probarse el carácter priva-tivo de un bien? El art. 95.2 del RH parece limitar losmedios de justificar la privatividad a la prueba docu-mental pública; sin que quepan, por tanto, presuncionesde pertenencia privativa en capitulaciones, pues la atri-bución de bienes aún no adquiridos sería una donaciónde bienes futuros que conculcaría el art. 635 del CC(DE LA CÁMARA), y atentaría gravemente contra la pro-hibición general de pactos sucesorios 26.

22 Sobre el tema de la dote confesada en el Derecho histórico puedeverse en detalle DE LOS Mozos, 1, pág. 169. Sobre el valor de la con-fesión en el Derecho anterior a la reforma de 1981, LACRUZ, pag. 380.

23 Tímidamente, a partir de los años cincuenta, se tiende a reco-nocer a la confesión eficacia ínter partes, pero no frente a terceros(así STS de 2 de febrero de 1951). La reforma del RH de 1959 (art. 95.2)admite la inscripción de los privativos «confesos», pero su enajenaciónexige la concurrencia de un doble consentimiento. Esta extensión sefunda en la nueva corriente interpretadora de la prohibición dedonaciones entre los cónyuges que tiende a reconocerle eficacia morttscausa (VALLET DE GOYTISOLO).

24 Algún comentarista ha entendido que el tercero debe impugnarla confesión, pero la doctrina más autorizada (LACRUZ, DE LOS Mozos,DE LA CÁMARA) estima que es ineficaz frente a terceros sin imponerlesla carga de impugnar el acto.

25 LACRUZ se escandaliza, pues, si un donatario normal no necccita el consentimiento de los herederos para enajenar, ¿por que lonecesita el cónyuge? A mi juicio, el fundamento es la presunción deganancialidad y el mayor peligro de fraude. Por otra parte, los privativos confesos se consideran gananciales en el momento de liquidarel régimen económico.

26 La prueba de la privatividad del dinero es aun mas complejapues parece exigirse no sólo su existencia privativa, sino que no sihaya consumido en atender a las necesidades familiares. El merotrascurso del tiempo parece difuminar la privatividad del dinero. L»R de 20 de enero de 1983, siguiendo los principios sentados por l:i

La radicalidad de la presunción de ganancial i ihul—como históricamente la presunción muciana— tienenun primario sentido de protección de los acreedores delconsorcio (y aun también de los acreedores de los cón-yuges), y hacen de los gananciales un fondo de garantíapatrimonial frente a terceros. Desde una perspectivamacroeconómica sustenta, como antes decíamos, el in-terés primario del ordenamiento jurídico de dividir lapropiedad.

El art. 1.355.2 recoge un segundo modo de formulary desarrollar la presunción de ganancialidad: «Si laadquisición se hiciere en forma conjunta y sin atri-bución de cuotas, se presumirá su voluntad favorableal carácter ganancial de tales bienes.» Las adquisicio-nes comunes de ambos cónyuges se presumen ganan-ciales, aunque se hagan a costa del patrimonio de unosolo de los cónyuges. La iniciativa prevalece sobre lasubrogación real en orden a determinar el carácter delos bienes, pero únicamente en favor de la gananciali-dad. Por otra parte, el art. 1.355.2 del CC tiene un ciertoparalelismo con el art. 1.353 relativo a las donacionesconjuntas (lo adquirido por ambos cónyuges con di-nero privativo de ambos se entiende adquirido para lamasa ganancial y no en copropiedad ordinaria entreellos).

b) El principio de subrogación real en favor de la masaliiinancial. Se formula legislativamente en el art. 1.347.3:«Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común,hien se haga la adquisición parala comunidad, bien parauno solo de los esposos.» Significa que la adquisición conhienes gananciales se hace ordinariamente ganancial, aunqueln iniciativa sea de uno solo de los cónyuges y en nombre yprovecho propio. El fundamento de esta norma es tantoe v i t a r que un cónyuge pueda enriquecerse a costa del caudalinmi'in haciendo suyas las plusvalías de los bienes .comollt-var adelante el principio de favorecer la ganancialidad (enftivor de la política divisoria de la propiedad y en beneficio

ili' 17 de junio de 1975, afirma que el Registrador, a la vista de lasi l u í instancias del caso, puede estimar o no suficientemente probadoM I H - el dinero satisfecho por la compra era precisamente el aportado>tl matrimonio o el adquirido mediante la enajenación de bienes pri-V ' l l l IVOS.

N I - K Ú I I la R. de 2 de octubre de 1984, la confesión de privatividaitv l i iu i l a al autor de la misma, que no puede oponerse a la enajenaciónMUÍ rl otro cónyuge de los privativos confesos.

236 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALESII. BIENES GANANCIALES V PRIVATIVOS 2.17

de los acreedores). La subrogación real se convierte entoncesen una consecuencia y desarrollo de la presunción de ganan-cial] dad 2?.

En el antiguo régimen económico del matrimonio !a uni-dad de administración imponía radicalmente el principio desubrogación real para evitar que el marido pudiese enri-quecerse a costa del caudal común. Este principio llegabahasta el extremo de establecer la accesión invertida. Hoy endía, sin embargo, la nueva regulación parece haber hechociertas concesiones a la privatividad, excepcionando el prin-cipio de subrogación real en favor de los gananciales, queveremos después con más detalle al tratar del régimen de losbienes privativos (art. 1.346, in fine, arts. 1.352, 1.354, 1.356,1.357, 1.359, etc.)28. Estas excepciones se establecen segura-mente en atención al principio de la libre iniciativa de loscónyuges y en desarrollo de su autonomía gestora. El prin-cipio general se mantiene claro a pesar de que en el nuevorégimen se hayan reconocido ciertas excepciones, y —como

.dice DE LOS Mozos— «fuera de los límites permitidos, loscónyuges no pueden incrementar sus bienes propios con efec-tivos gananciales».

c) La atribución voluntaria de ganancialidad. A tenordel art. 1.355.1: «Podrán los cónyuges, de común acuerdo,atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquie-ran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera quesea la procedencia del precio o contraprestación y la formay plazos en que se satisfaga.» Se trata de un reforzamientode la presunción de ganancialidad de los bienes (RIBERA PONT);la atribución de ganancialidad no es un contrato o negociode fijación, sino un acto jurídico (GAVIOTA). El art. 1.355 sefunda en el favor de la masa ganancial y —como dice Gv

27 Es un principio que se mueve entre dos polaridades: la mutacióndel valor del dinero (inflacción), el incremento del valor de los bienef(plusvalía). Son dos módulos distintos que tienen en cuenta o no t\o de la actividad económica. En particular cabe preguntarse M

se usa dinero ganancial se debe el valor actual del dinero o el b u ncomprado se convierte en ganancial. El art. 1.347.3 hace a la ganancuilidad beneficiarla o perjudicada de la iniciativa económica de cujdquiera de los cónyuges (sin perjuicio de lo previsto en el art. 1.3'Hdel CQ.

28 Sólo en este sentido cabe aceptar la afirmación de T. F. TORHI ••de que para ampliar la esfera de actuación individual se haya retíncido la comunidad.

VIDIA— no trata de probar la ganancialidad, sino que la a h íbuye. A mi juicio, esta consecuencia debería deducirse aunque no existiera el art. 1.355, pues se trata de a t r i b u i r elriesgo y el provecho de una iniciativa conjunta, atribuyendoel bien adquirido a la masa ganancial y un crédito res l i lutorio al patrimonio empobrecido29. Por eso es probablemcnti-mas correcto entender que la ganancialidad debe atribuirseo presumirse en el momento de la compra, y no después;pues la ganancialidad posterior debería considerarse un actocontractual y no atributivo30.

Un supuesto similar al de atribución de ganancialidad esdeterminar si la masa ganancial puede conceder préstamos auno de los cónyuges. En principio la respuesta afirmativaparece incuestionable por el carácter consumtivo del usodel dinero, pero la cuestión central es determinar el carác-ter privativo o ganancial del bien adquirido con el dineroprestado. LACRUZ subraya que no se ha sancionado la liber-tad de los cónyuges de constituirse bienes propios a costadel caudal común, y tales «préstamos» podían fácilmenteconvertirse en liquidaciones irregulares de los gananciales.Por ello, fuera de los supuestos en que está permitido la tomade dinero ganancial por uno de los cónyuges (art. 1.382 delCC), y las excepciones al principio de la subrogación realque desarrollamos después, el régimen jurídico de estos prés-tamos no ha de considerarse sometido al régimen comúndel préstamo sino que parece de preferente aplicación el prin-cipio de subrogación real (si el dinero se empleó en comprade bienes concretos) o las normas restitutorias generales delos arts. 1.358 y 1.364 del CC. En todo caso, el préstamo no sepresume y para que sea oponible a terceros debe tener lascondiciones generales de fehaciencia y publicidad. En defini-tiva, la atribución voluntaria de ganancialidad no implicaun correlativo derecho de atribución voluntaria de privati-vidad, ni siquiera interponiendo un «contrato de préstamo»en las atribuciones entre los cónyuges.

29 DE LA CÁMARA, por el contrario, habla de la atribución de ganani -laudad como un acuerdo cuya ratio estriba en el art. 1.323.

10 En este sentido RIBERA PONT y GAVIBIA; en contra, DE LA CAMAMAv LACRUZ. Por su propia naturaleza atributiva, el acto en sí no i-sImpugnable por terceros (GAVIDIA), aunque para los que opinan qui-ne trata de un contrato el acto también debería ser rescindible pormude.

238 CAP. VI.—SOCIEDAD U-GAI. DH CANANKIAl .ES

¡ll'll'l,.

d) La ganancialidad de la donación conjunta a los cón-yuges. A tenor del art. 1.353 del CC: «Los bienes donados odejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sinespecial designación de partes, constante la sociedad, se en-tenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere acep-tada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuestolo contrario.» A mi juicio, no se trata solamente de unapresunción de voluntad del donante como estima la mayoríade la doctrina, sino de una aplicación más de la vis atractivade la ganancialidad como régimen ordinario de los bienes enel matrimonio31.

4. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES PRIVATIVOS

Frente a la presunción de ganancialidad, la privatividades siempre excepcional. Para que un bien pueda ser calificadode privativo hace falta identificar el bien, y probar su origeny permanencia en el patrimonio privativo (excepcionalmentesu sustitución). La aportación al matrimonio de dinero obienes concretos no basta por sí sola para exigir la deduccióndel equivalente en el momento de liquidarse la masa ganan-cial, sino que hay que identificar individualmente el bien odeterminar el iter (la causalidad o al menos dependencia) enla sustitución de los bienes. Si los bienes no son identifica-bles en sí mismos o en su iter subrogatorio se entienden con-sumidos en atender a las cargas del matrimonio, y la priva-tividad debe ceder ante la fuerza y omnipresencia de lapresunción de ganancialidad.

a) Bienes privativos por naturaleza. Son bienes priva-tivos por naturaleza los bienes aportados al matrimonio porlos cónyuges (art. 1.346.1 del CC), los adquiridos durante elmatrimonio a título lucrativo (art. 1.346.2 del CC)32 y los

II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 239

31 El art 1 353 parece estar en contradicción manifiesta con el ar-tículo 1339' La compatibilización de ambos artículos se tundana enser el art. 1.339 aplicable a las donaciones ante nuptias, y quizas tam-bién a los matrimonios en régimen de separación.

31 La doctrina mantenía el carácter ganancial de las donacionesremuneratorias, y tal doctrina se mantiene también después de .areforma (por ejemplo. DE LOS Mozos).

adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (;ntículo 1.346.3 del CC)33.

En caso de sustitución de un bien privativo por otro,la privatividad de éste exige justificar el vínculo decausalidad o dependencia entre el bien originario y elsubrogado. Pero... ¿cómo puede justificarse que unbien concreto sustituye a otro? El alcance de la subro-gación real admite una interpretación estricta, que exigeprobar el vínculo de causalidad (como hacen DíEz-PicAZOGULLÓN, DE LA CÁMARA), y una interpretación más am-plia (por ejemplo, la de DE LOS Mozos, LACRUZ, TORRALBASORIANO, RAMS ALBESA, etc.), que subrayan la posibilidadde sustituir bienes privativos (el art. í.346.3 contiene lafrase a costa o en sustitución) *•. Para RAMS ALBESA, enesta fórmula legislativa tienen cabida, además de lossupuestos clásicos de permuta, empleo y reempleo de]dinero, los de renovación por pérdida, deterioro, des-trucción u obsolescencia. El rigor con que se interpretela subrogación real no es sino la otra cara de la pre-sunción de ganancialidad, y los partidarios de la inter-pretación más permisiva pretenden con ello favorecerlas facultades de administración y gestión indepen-diente de cada cónyuge de su patrimonio privativo. A mijuicio, la interpretación estricta es probablemente másadecuada por la fuerza de la ganancialidad a que anteshicimos referencia K.

La reforma considera privativos por naturaleza losbienes y derechos patrimoniales inherentes a la personay no transmisibles ínter vivos (art. 1.346.5 del CC), y elresarcimiento de los daños inferidos a la persona de unode los cónyuges o a sus bienes privativos (art. 1.346.6

33 ¿Es el tesoro un bien privativo o ganancial? Si consideramos elli-soro accesión del fundo, el tesoro hallado en finca privativa, debíasor privativo; si consideramos el tesoro invención (lo decisivo eldescubrimiento), debería quizás considerarse como ganancial («otramusa que exime de la restitución», lo decisivo es la actividad deldescubridor). La consecuencia es considerar ganancial el derecho deldescubridor y privativo el del dueño del fundo en los hallazgos ca-suales. La doctrina se muestra en general partidaria de atribuir altesoro carácter ganancial (MANRESA, CANO TELLO, LACRUZ, DE LOS Mozos).

" LACRUZ, y siguiendo sus planteamientos también TORRALBA, ponc-nen relación la frase «en sustitución» del art. 1.346.3 con el art. 1.398.2,cine grava el fondo común con la restitución en metálico del valorKtualizado de los muebles pertenecientes a un cónyuge o que hannido gastados en interés de la comunidad; pero nótese que este reem-bolso es subsidiario, pues sólo alcanza hasta «donde alcance el rema-nente líquido» (art. 1.403). La opinión de RAMS ALBESA véase desarrolladaal tratar de la liquidación (nota 84 de este Capítulo).

" Sobre la dificultad de justificar la privatividad véase supni

240 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. GANANCIALES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS

del CC) M. LACRUZ estima discutible el carácter priva-tivo de la indemnización de daños, y estima la conve-niencia de aplicar en muchos casos la norma del artícu-lo 1.351 del CC favorable a la ganancialidad (a título de«otras causas que eximen de la restitución»)37.

b) Bienes privativos por afectación. Son bienes priva-tivos por afectación las ropas u objetos de uso personal queno sea de extraordinario valor (art. 1.346.7 del CC), y losinstrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión uoficio (art. 1.346.8 del CC)M.

La privatividad está ligada a la noción de identidad per-sonal en el matrimonio, a la autonomía gestora de los cón-yuges y se explica también como derecho de separación delos bienes de uso personal frente a la noción de ajuar fami-liar (se trata de una noción que tiene probablemente suorigen en los procesos de nulidad, separación y divorcio).El supuesto se complementa con el art. 1.406 y el derechode atribución preferente en la partición de los bienes valio-sos de uso personal, y de la empresa llevada con el trabajopersonal del cónyuge39.

36 El caso más llamativo es el derecho moral de autor.37 La indemnización de daños como bien privativo se incorpora a

la reforma francesa de 1965 (art. 1.404.1 del CC), se consagra con ellolegislativamente la jurisprudencia francesa anterior. A mi juicio, sinembargo deben calificarse como gananciales las indemnizaciones compensatorias de salarios o frutos (por ejemplo, indemnizaciones por des-pido) siendo propiamente privativas las indemnizaciones compensa-torias de un capital. A mi juicio, la noción compensativa de laindemnización por seguros exige calificar previamente el bien com-pensado Por lo que se refiere a las primas del seguro de vida, elDerecho trae causa del asegurador y no del asegurado y sin perjuiciodel deber de restituir las primas pagadas con bienes gananciales(STS de 20 de diciembre de 1944, DE LOS Mozos).

38 Salvo que sea parte de un establecimiento o dependencia decarácter común (art. 1.346.8). Observa DE LOS Mozos que el Código nopone aquí la limitación de que no sean de extraordinario valor, aun-que observa que no son privativos todos los instrumentos, sino sololos necesarios para el ejercicio profesional. Necesario tiene un sentidorestrictivo y puede haber bienes comunes afectos a profeción u oticioque no son necesarios, y son adjudicados con preferencia al cónyugeen la partición (art. 1.406.2 y 3).

39 «Instrumentos» parece referible solo a bienes muebles (tambiénel art 1406 parece que excluye una interpretación amplia). Cuando sehayan adquirido con gananciales, se debe restituir a la masa el valoractualizado, ello significa que el provecho de la plusvalía beneficia alcónyuge. Sin embargo, no parece que la restitución sea exigible cuandose trata de bienes consumibles o que se deterioran por el uso, puesla masa ganancial se ha enriquecido con los provechos de la actividaddel cónyuge.

c) La privatividad como excepción al principio tl< -.niñogación real en favor de la masa ganancial. Es probablemenMuna de las principales innovaciones de la reforma, y t i enesu justificación en la autonomía gestora de los cónyuges ven el establecimiento de criterios algo más laxos favorecedores de la identificación de privatividad40. Podemos iden t i -ficar los siguientes supuestos:

Los bienes adquiridos por derecho de retracto pertene-ciente a uno solo de los cónyuges (art. 1.346.4); al derecho deretracto deberá asimilarse el tanteo y la opción privativa4I.«Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones socia-les suscritos como consecuencia de la titularidad de otrosprivativos serán también privativos. Asimismo lo serán lascantidades obtenidas por la enajenación del derecho a sus-cribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaran fondoscomunes o se emitieran las acciones con cargo a los bene-ficios, se reembolsará el valor satisfecho» art. 1.352)42.

Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestaciónen parte privativo y en parte ganancial: «Los bienes adqui-ridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancialy en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la socie-dad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporciónal valor de las aportaciones respectivas» (art. 1.354). SegúnDE LA CÁMARA, el art. 1.354 se aplica también en los supuestosde adquisición en parte de bienes concretos y en parte endinero, aunque a mi juicio es probablemente más acertadala opinión de DE LOS Mozos, que estima aplicable a este su-puesto el art. 1.446.

Los bienes adquiridos a plazos tienen carácter privativosi el primer desembolso se hace con dinero privativo (ar-

40 Se utiliza dinero ganancial para adquirir bienes privativos, peroel cónyuge no tiene derecho a utilizar el dinero ganancial más que conel consentimiento del otro cónyuge, pues el derecho a utilizar dineroKanancial se mueve dentro de los estrechos límites del art. 1.382(leí CC (vide en este sentido LACRUZ, quien subraya además que elmejor o más adecuado aprovechamiento de bienes privativos noes una carga ganancial de acuerdo con el art. 1.362).

41 LACRUZ, siguiendo la opinión mantenida antes de la reforma porSANZ FERNANDEZ, entiende que ha de excluirse de este régimen el relracionrrendaticio por su especial función social.

" Se indemniza el valor satisfecho; es decir, la cantidad n c l n n l i/.nda, quedando la plusvalía para el patrimonio privativo (art. 1.352.?)

242 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES 11. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 243

tículo 1.356 del CC) o se compraron antes del matrimonio(art. 1.357), aunque los demás plazos se paguen con dineroganancial. En ambos casos, a la vivienda y ajuar familiar sele aplica el art. 1.354 por su especial tendencia a la ganan-cialidad43.

Edificación y plantación. «Las edificaciones, plantacionesy cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienesgananciales y en los privativos tendrán el carácter corres-pondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reem-bolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hechaen bienes privativos fuese debida a la inversión de fondoscomunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, lasociedad será acreedora del aumento del valor que los bienestengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de ladisolución de la sociedad o de la enajenación del bien me-jorado» (art. 1.359 del CC). El sentido de la norma es el desometer la edificación y plantación al régimen común, dero-gando la especialidad que existía en el régimen anterior. Elprincipio superficie solo cedit se aplica también al régimeneconómico del matrimonio, pero, como vimos al hablar dela accesión, siempre que por medio del suelo se mantenga elprincipio de identidad, y no cuando la identidad de la resnova se determine por lo edificado.

Parecen en principio existir dos especialidades conel régimen ordinario de la accesión: en primer lugar,en la medida restitutoria, pues no se aplica el módulodel art. 361 del CC (ni derecho de opción ni enriqueci-miento efectivo), sino el reembolso del valor satisfecho(módulo general de todo el régimen restitutorio entremasas en la sociedad de gananciales); en segundo lugar,no se distingue entre edificación y plantación de buenao de mala fe porque tal distinción no tendría sentidodentro del matrimonio44.

El art. 1.359.2 del CC establece una excepción al

« El art 1 357 sólo se refiere al supuesto de que la vivienda familiarse adquiere antes del matrimonio, pero, con más razón, se aplicaraeste mismo régimen cuando se adquiera durante el matrimonio aplazos y el primer plazo se pague con dinero privativo (aunque cabriatambién mantener que el hogar familiar comprado después del matn-monio es siempre ganancial, aduciendo que el art. 1.357 no se reticrca este supuesto). , . , , ,

44 No es, pues, el art. 1.359 una remisión al régimen general de laaccesión, como opina, por ejemplo, DE LA CÁMARA.

régimen general de la medida restitutoria en la subro-gación real; la restitución no es en este caso del valorsatisfecho, sino del incremento del valor de los bienes(la plusvalía enriquece a la masa ganancial). El artícu-lo 1.359.2 significa en primer lugar distinguir entre edi-ficación y plantación con dinero ganancial sobre bienprivativo, de edificación y plantación con dinero pri-vativo sobre bien ganancial, pues el régimen especialde reembolso sólo se aplica a los supuestos de mejoradebida a la inversión de fondos comunes; en segundolugar, significa también la aplicación del principio de-que las plusvalías debidas al trabajo de los cónyugesson siempre gananciales; la actividad del cónyuge den-tro del matrimonio en un bien privativo no se valoracomo gestión oficiosa, ni como actividad laboral, sinoque se computa la plusvalía que produce 45.

La accesión económica. El art. 1.360 establece el principiode conservación de la identidad privativa de la empresa (ex-plotación o establecimiento mercantil), remitiéndose en cuan-to a la restitución de fondos gananciales al art. 1.359.

La aplicación del art. 1.359.2 a la empresa privativaha planteado ciertas dudas a la doctrina, pues comoseñala RAMS ALBESA, «una empresa privada con dificul-tades de subsistencia puede atraer para sí todo el caudalcomún y quedar al tiempo de la liquidación libre decargas para la comunidad si su valor es inferior al quetenía al nacimiento de la sociedad de gananciales».LACRUZ y RAMS proponen entonces una interpretacióncorrectora del precepto, pues siendo su justificaciónevitar las plusvalías de un cónyuge, debe entenderseque otorga una opción al otro cónyuge para que en elmomento de la disolución de la sociedad pueda optarentre ejercitar el reembolso conforme a las normascomunes (art. 1.358 del CC) o hacer efectivas las plus-valías (art. 1.359.2)46. ¿Y cuáles son los derechos del

41 La doctrina (TORRALBA, LACRUZ, RAMS, etc.) ha destacado que elin'ni-:il 'o 2 del art. 1.359 no está en contradicción con el párrafo 1,Miirs es una especialidad que se refiere sólo a las mejoras en bienes•nvativos y no a las mejoras en bienes gananciales. Como apuntaH A M S . la norma refuerza la idea de que todo enriquecimiento obtc-i i l i l n mediando el trabajo de uno de los cónyuges tiene naturalezaHBimncial.

'" Ksta brillante interpretación plantea ciertas dudas. Quizás es másiiiln nado entender que la defensa del cónyuge no propietario es máscfrrl iva, oponiéndose a la inversión de fondos comunes (pues la dis-•lición de dinero ganancial «anticipos», sólo es exigióle dentro de lo.-,


cónyuge no propietario cuando ha colaborado con sutrabajo en la empresa privativa del otro cónyuge? Yocreo que debe distinguirse la actividad ocasional iurefamiliaritatis de la actividad profesional estable, a laque deberá aplicarse el art. 1.359.2, en la medida enque la dependencia no constituya una relación labora!.

En conclusión podemos afirmar que lo adquirido conbienes gananciales se convierte ordinariamente en ganancial,aunque se haga a nombre y en provecho de uno solo de loscónyuges (art. 1.347.3 del CC), porque la iniciativa y pose-sión de un cónyuge se presume en provecho común. Ello esuna consecuencia de la presunción de ganancialidad, y de lafunción de la ganancialidad como soporte de unos interesespúblicos y sociales que sustentan el régimen económico delmatrimonio, y para evitar que los cónyuges puedan obtenerlucros exclusivos (plusvalías) a costa de los gananciales. Sóloexcepcionalmente, en los supuestos antes enumerados (su-puestos que han de considerarse taxativos), bienes adquiridoscon fondos o bienes gananciales pueden ser privativos, perosin que ello implique un derecho del cónyuge a disponer defondos gananciales, derecho que sólo existe en los estrictoslímites del art. 1.382 del CC; y sin perjuicio de las facultadesgenerales de tutela del otro cónyuge de los arts. 1.390 (deudade valor), 1.391 (acción rescisoria) y art. 1.393.3 (derecho asolicitar la liquidación anticipada de los gananciales). No senos oculta, sin embargo, que en la reforma de 1981 las excep-ciones a la ganancialidad por subrogación real se han am-pliado notoriamente, seguramente para reforzar el ámbitode la identidad patrimonial privativa, y la autonomía ges-tora de los cónyuges.

III. Codisposición y cogestión de los ganancialesy autonomía patrimonial de los cónyuges

1. LOS NUEVOS PRINCIPIOS MATRIMONIALES Y LA GESTIÓN

DE LOS GANANCIALES

En el desarrollo de los nuevos principios de igualdad ylibertad de los cónyuges, la reforma de 1981 ha establecido

estrechos límites del art. 1.382) o solicitando la liquidación de losgananciales por la vía del art. 1.393.3.

III. CODISPOSICIÓN, COGESTIÓN Y AUTONOMÍA PATRIMONIAI 2-1S

un nuevo sistema de cogestión y coüisposición de los bienesgananciales (art. 1.375 del CC).

El antiguo régimen de unidad de administración refor/ . ; i l>;ila autoridad del marido; hoy en día, la igualdad de los esposos impone su participación igualitaria en la gestión y cl isposición de los gananciales. Pero... ¿cómo puede funcionarun sistema de actuación conjunta? ¿Cómo resolver las dis-crepancias en caso de conflicto? Para hacer funcional un sistema de gestión conjunta la reforma no ha impuesto a loscónyuges una actuación mancomún en todo caso, sino quuha desarrollado ampliamente principios legitimadores de laactuación individual: 1) Ubre iniciativa de cada cónyuge; susactos individuales de disposición de gananciales no son nulos,sino anulables; la codisposición se traduce en una exigencia deasentimiento (art. 1.322 del CC) (que, como hemos visto, puedeademás ser prestado antes o después del acto dispositivo;según la STS de 2 de julio de 1985 puede ser también tácitoinferido de las circunstancias; según la STS de 5 de mayode 1986, el asentimiento se deduce por la no oposición de laesposa a la aportación de un bien a una sociedad); 2) posibili-dad de solicitar la intervención judicial sustitutoria del con-sentimiento del otro cónyuge (arts. 1.376 y 1.377 del CC); y3) reconocimiento dentro del matrimonio de áreas de interésy gestión preferente (teoría del peculio).

A mi juicio, la cogestión y codisposición de los ga-nanciales no se puede explicar si no es partiendo desu nueva naturaleza. En el antiguo régimen los ganan-ciales, eran una masa patrimonial autónoma gestionadapor el marido; tras la reforma de 1981 la ganancialidades una condición de los bienes dentro de cada uno delos patrimonios privativos. El antiguo deber de apor-tación de frutos y salarios se sustituye por el deber cíeinformación recíproca (art. 1.383 del CC); para la nuevamentalidad sólo existen los patrimonios de los cónyugesen los que la ganancialidad significa una afectación especial de los bienes (cargas del matrimonio, tutela deacreedores, participación y división de ganancias, etc.)dentro del patrimonio privativo. La formación de unamasa ganancial autónoma tenía sentido en un régimende unidad de administración, pero carece de sentido enun sistema que reconoce la autonomía y libertad p a t r imonial de ambos cónyuges.

246 CAP. VI.—SOCIIÍIMI) I.HGAI. I1I-: C A M A N C I A U - S

2. LA COUISPOSJCIÓN Y sus LÍMITES

La codisposición de los bienes gananciales se impone comoun principio tajante en el art. 1.377 del CC 47. Nótese, sin em-bargo, que esta codisposición restringe la facultad de ventade bienes gananciales por un solo cónyuge, pero no la facul-tad de adquirir; cada cónyuge puede adquirir y obligarsepara su patrimonio privativo. La comunidad de ganancialesno limita la actividad independiente de los cónyuges ni sucapacidad de obrar.

La autonomía gestora de ambos cónyuges es undesarrollo de la problemática anterior a la reforma so-bre las compras por mujer casada. La supresión de lalicencia marital en la reforma de 2 de mayo de 1975exigió el reconocimiento de la facultad unilateral deobligarse y comprar por mujer casada (a pesar delprincipio de unidad de administración, y a pesar tam-bién de la presunción de ganancialidad), pues de locontrario la reforma hubiese carecido de sentido; hoyen día esta autonomía gestora viene reconocida paraambos cónyuges.

La adquisición u obligación por un solo cónyuge nosignifica que el bien adquirido sea privativo, o que dela deuda contraída respondan sólo los bienes del cón-yuge que contrajo la deuda (véase infra). Cada cónyugetiene plenas facultades de iniciativa, pero en la califica-ción del bien adquirido y en la calificación de los patri-monios responsables entran otros criterios acumulati-vos además del de carácter conjunto o unilateral de lainiciativa en contraer la deuda. La codisposición limitala facultad de vender, pero no la de adquirir u obli-garse pero la iniciativa unilateral no determina porsí misma la calificación de la naturaleza del bien adqui-rido ni los patrimonios responsables.

La codisposición no significa tampoco necesariamente queambos cónyuges tengan que realizar conjuntamente la venta.Ambos cónyuges pueden tomar unilateralmente la iniciativade enajenar un bien ganancial a título oneroso, y el actorealizado por uno solo de los cónyuges es válido, pero anu-

47 El principio de codisposición se aplica tanto a los inmuebles gananciales como a los presumiblemente gananciales (cfr. arl. ?4.3del RH).

ni. comsposiciON, CO<;KSTION Y AUTONOMÍA PATRIMONIAL 247

hiblc (art. 1.322 del CC); el asentimiento del otro cónyugepuede ser anterior o posterior a la consumación de la venta(confirmación art. 1.322 del CC); la falta del asentimiento del»>l ro cónyuge puede también suplirse mediante autorizaciónjudicial anterior o posterior al acto48.

En teoría se distingue la autorización judicial paralos actos de administración, para los que se exige sim-plemente que la petición sea fundada, y la autorizaciónjudicial para los actos de disposición, para los cualesse exige previa información sumaria y que el acto seade interés para la familia (art. 1.377 del CC). La auto-rización judicial se prevé en todo caso para actos con-cretos (uno o varios, art. 1.377), sin perjuicio de poderpedir a los Tribunales la administración de los ganan-ciales en los términos de los arts. 1.388 y 1.389 del CC.

La disposición de bienes inmuebles gananciales a títulolucrativo exige la actuación conjunta de ambos cónyuges (ar-tículo 1.378 del CC); por ello la donación unilateral de unbien ganancial por un solo cónyuge no es anulable, sino radi-calmente nula, sin que pueda suplirse el consentimiento delcónyuge con la autorización judicial supletoria. (Y ello sinperjuicio de las liberalidades de uso que se admiten unilate-ralmente a ambos cónyuges aun de bienes gananciales- ar-tículo 1.378 del CC).

Por lo que se refiere a actos preservativos, cualquiera delos cónyuges puede realizar la defensa de los bienes y dere-chos comunes, y en general todos los actos beneficiosos delos bienes o créditos gananciales (como interrumpir la pres-cripción, interpelar la mora, etc.). También cualquiera de loscónyuges tiene legitimación procesal para actuar en nombrede la comunidad (art. 1.385.2).

V LA COGESTIÓN DE GANANCIALES Y EL PRINCIPIO

DE ADMINISTRACIÓN INDEPENDIENTE DEL PECULIOGANANCIAL

La cogestión de los gananciales, es decir, la administrarión conjunta de los mismos, se establece también como

4" Véase art. 93.2 del RH que distingue los actos conjuntos de losm los de un cónyuge con el consentimiento del otro.

248 CAP. VI.—SOCIEDAD I.RGAI. I)F «ANAMCI.M.ES III. CODISPOSICION, COGESTION Y AUTONOMÍA P A T R I M O N I A L 24')

principio en el art. 1.375 del CC. Sin embargo, el régimen delCódigo parece ser en este punto tributario de los primitivosproyectos en los que se establecía un régimen de participa-ción de ganancias, pues se desarrolla efectivamente un régi-men de separación interna dentro del matrimonio de dosáreas de influencia preferente del marido y de la mujer.Podemos asimilar en este sentido el régimen del Código alde la reforma italiana de 1975, en la que se establece lagestión separada para los actos de administración ordinariay las conjuntas para los actos de administración extraordinaria49.

Es lógico que sea así, un régimen radical de coges-tión no sería funcional, ¿cómo podría funcionar unrégimen de gestión conjunta para la sola administra-ción de bienes en la vida ordinaria? Frente al principiotajante del art. 1.375, los artículos siguientes establecenimportantes excepciones a la cogestión que viene asumarse a la autonomía gestora derivada de la aparien-cia (art. 1.319 del CC). La teoría del peculio dentro dela masa ganancial parece desarrollar las ideas de DÍEZ-PICAZO, que ya en 1979 afirmaba que el principio decogestión era enormemente difícil en la práctica y quehabía que equilibrarlo con normas de legitimación in-distinta 50.

a) La gestión preferente de ganancias y frutos. El ar-tículo 1.381 del CC establece el derecho de cada cónyuge dedisponer con independencia su salario y los frutos o inte-reses de sus bienes privativos. Se trata del derecho de ges-tión independiente de los que llamábamos gananciales pornaturaleza (art. 1.347.1 y 2 del CC). El art. 1.381 denomina a

49 Cfr. DE LOS Mozos, pág. 40.50 La autonomía del peculio parece tener su origen en el particular

derecho del salario por trabajo de la mujer casada (cfr. MORINS, Ledroits de la famme maríe sur les produits de son travail, Caen, 1908),como el llamado peculio de los menores en la emancipación tácita.En la reforma francesa de 1965 se identificaba un patrimonio reser-vado como parte del régimen primario por ganancias y salarios (ar-tículo 224); en la reforma francesa de 23 de diciembre de 1985 seacentúa una auténtica masa separada. El nuevo art. 1.414 del CCfrancés establece: «Las ganancias y salarios de un esposo no puedenser embargados por los acreedores de su cónyuge más que si la obli-gación se ha contraído para los gastos familiares o la educación delos hiios conforme al art. 220». Se establece la categoría de los bienesseparados donde antes había unos bienes reservados (cfr. comentariode RUBELLIN-DEVICHI, en «RTDC», 1986, 1, pág. 86 y sigs.).

estas ganancias el patrimonio privativo51, subrayando suatribución preferente al cónyuge que las obtiene (y sin pcr-juicio de su naturaleza ganancial)52.

Como antes decíamos, el art. 1.381 da pie para man-tener que no hay obligación de constituir una masa pa-trimonial autónoma, ni tal constitución puede pedirsepor ninguno de los cónyuges. Si la masa patrimonialexistiese, lo lógico hubiese sido que el Código lo impu-siese expresamente y señalase un procedimiento parahacerlo efectivo. Pero frente a este art. 1.381 (y tambiénlos arts. 1.319, 1.365, 1.384, 1.385, etc.) en ningún lugarse encuentra amparada esta exigencia de constituir unamasa ganancial autónoma. La ganancialidad es una con-dición de los bienes dentro de los patrimonios privati-vos. La doctrina más autorizada, sin embargo, quizásllevada por la inercia del sistema anterior, sigue man-teniendo el derecho del consorcio a los frutos a resultasde la administración del patrimonio privativo (ÜE LACÁMARA, GARRIDO PALMA, DE LOS Mozos, LACRUZ, etc.).

b) Gestión preferente de dinero y títulos valores. El ar-tículo 1.384, y como parte de la noción de peculio, disponela validez de los actos de disposición por un cónyuge deldinero y de los títulos valores a cuyo nombre figuren o encuyo poder se encuentren. Se trata de una legitimación pose-soria fundada en la propia teoría del título valor, que excep-ciona los principios de coposesión de los bienes en el ma-trimonio 53.

51 Para DIEZ-PICAZO la primera parte del precepto es una redundancia.A mi juicio, no. Destaca la esencia privativa del peculio, la distinciónentre titularidad (ganancial) y atribución (privativa). «A este soloefecto» es al efecto de administrar su patrimonio privativo (.del queforma parte el peculio). La doctrina atribuye a la frase «a este soloefecto» significados diversos; DÍEZ-PiCAzo opina que sólo significa, designificar algo, que la disposición de los frutos es un acto de admi-nistración; DE LA CÁMARA, LACRUZ y DE LOS Mozos, dentro de su inter-pretación restrictiva de la autonomía gestora, consideran que se refiereal solo efecto de administrar los privativos, excluyendo el peculio,pues, según estos autores, los frutos y ganancias forman parte de unamasa autónoma y separada de ambos patrimonios privativos.

52 Nuevamente el precedente de esta administración peculiar parece ser una generalización del régimen de los parafernales en elDerecho anterior a la reforma de 1981. La jurisprudencia fue reconotiendo progresivamente el derecho de la mujer casada a administrarsu patrimonio privativo y a disponer de forma independiente del f r u i ode su trabajo y de los intereses de los bienes privativos (especialinente en los supuestos de separación fáctica de los cónyuges).

53 DE LOS Mozos distingue en este caso entre titularidad g a n a i u i a lV atribución preferente (en cuyo nombre o poder se encuentren) Se

Él


El patrimonio mobiliario puede clasificarse en tresgrandes categorías: 1) bienes muebles perfectamenteidentificables, 2) dinero y títulos valores, 3) bienes mue-bles no identificables (genéricos y fungibles). Cabe du-dar de si la norma del art. 1.384 se refiere sólo al dineroy a los títulos valores por su especial condición, o si sepuede referir también a toda disposición de mueblesno identificables. En este último caso, la norma del ar-tículo 1.384 supondría una importante ampliación de lateoría del peculio privativo.

c) Gestión preferente de los bienes o créditos que seencuentren a nombre de uno solo de los cónyuges. Tal prin-cipio se reconoce con carácter general para todos los bienesen el art. 1.384 del CC M, y más específicamente para losbienes inmuebles se desarrolla, aún más ampliamente, enel art. 94.2 de la LH (para todos los actos de administracióny análogos). La colocación sistemática parece dar a entenderque esa normativa rige también en los bienes inscritos anombre de uno solo de los cónyuges con carácter presuntiva-mente ganancial.

Para los créditos el ejercicio preferente por aquel a cuyonombre se encuentren se define en el art. 1.384 del CC. En-tiendo que el ejercicio del crédito se refiere tanto a los actosconservativos como a los dispositivos del crédito, por apli-cación de la doctrina del acreedor aparente (art. 1.164 del CC,recuérdese la legitimación por la apariencia de los arts. 1.319y 1.365 del CC)5S.

trata de una distinción que puede generalizarse a toda la teoría delpeculio. La doctrina tiende también a darle una interpretación res-trictiva. DE LA CÁMARA y GARRIDO PALMA entienden que el art. 1.384 noexcepciona el régimen de cogestión; se trata sólo de una legitimaciónprima iaciae, y la administración debe volver a ambos cónyuges tanpronto como el cónyuge excluido lo pida; GARCÍA CANTERO lo explicacomo una presunción de voluntad expresa o tácita entre los cón-yuges; LACRUZ subraya que no significa que el cónyuge rio legitimadotenga que soportar indefinidamente que la situación prosiga, etc. A mijuicio, no se trata sino del reconocimiento una vez más de una área deinterés preferente de administración para cada uno de los cónyuges.

54 Nuevamente la doctrina tiende a dar una interpretación restric-tiva a la frase en cuyo nombre figuren; DIEZ-PICAZO, por ejemplo, pre-supone que se hallen inscritos en un registro público. A mi parecer,se trata de una aplicación del principio de la legitimación por la apa-riencia. Es brillante, aunque francamente dudosa, la opinión mante-nida por algunos autores (entre los civilistas GARRIDO CERDA) de quecuando un bien presumiblemente ganancial esté a nombre de uno solode los cónyuges, el otro no puede tomar la iniciativa de su enajenación,

55 También aquí los que restringen la noción de peculio lo Ínter

III . COD1SPOSICION, COCiESTION Y A U T O N O M Í A I ' V I K I M I I M M 251

d) Derecho de veto, deber de información \rescisoria. La autonomía gestora del peculio aparecelimitada en tres órdenes diversos: primero, el derechode veto y oposición del otro cónyuge (art. 1.386 a contrario, si no son gastos urgentes, art. 1.365.2 a conlrtirin,si exceden de la administración ordinaria, art. 1.319 ucontrarío, si no son usuales); segundo, cada cónyugetiene el deber de dar información precisa al otro cón-yuge (art. 1.383 del CC); nótese que, por su colocaciónsistemática, el deber de información parece referirsepreferentemente al peculio privativo dentro de la masaganancial; tercero, debe restituirse el lucro exclusivo,indemnizarse el daño culpable (art. 1.390), y puede rescindirse todo acto en fraude de los derechos del otrocónyuge (art. 1.391 del CC) 5f>.

4. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS GANANCIALES EN SUPUESTOS

EXCEPCIONALES

La ley prevé la gestión de los gananciales por uno solo delos cónyuges en supuestos excepcionales: a) de modo auto-mático, por ministerio de la ley, al cónyuge que sea tutor orepresentante legal de su consorte (art. 1.387 del CC); b) pordecisión judicial, previa solicitud, cuando un cónyuge seencuentre en la imposibilidad de prestar el consentimiento,hubiere abandonado la familia o existiese separación dehecho (art. 1.388 del CC)57; en estos casos el cónyuge admi-nistrador goza de plenas facultades de administración y dis-posición salvo que el juez, en interés de la familia, previainformación sumaria, establezca cautelas o limitaciones (ar-

prctan restrictivamente, refiriendo la norma exclusivamente a losnetos conservativos del crédito, pero no a los dispositivos. LACRUZ, porejemplo, parece limitar la eficacia del art. 1.384 al cobro del créditov a los actos conservativos. Sólo DIEZ-PICAZO parece en este caso con-ceder al cónyuge nombrado un auténtico derecho dispositivo delcrédito.

56 La sanción ordinaria por incumplir el deber de información oiriilizar actos arriesgados o dañosos es la posibilidad de pedir ladisolución de los gananciales (art. 1.393 del CC), pero también podránclcrcitarse las acciones de lucro indebido, indemnizatoria o rescisoriai l iando procedan.

" Guarda un cierto paralelismo con el art. 1.393 del CC. En csi >.si usos el cónyuge puede alternativamente solicitar la administracióni Ir los gananciales o la disolución de la sociedad conyugal. En 1 >ssupuestos de abandono del hogar o separación de hecho, rige unnbi nH art. 1.368 (responsabilidad de los gananciales por los actos del o n

ii ' i - presente).

252 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL BE GANANCIALES

tículo 1.389.1 del CC); en todo caso, para realizar actos dedisposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,objetos preciosos o valores mobiliarios se necesita siempreuna previa autorización judicial (art. 1.389.2 del CC).

5. BIENES GANANCIALES Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El nuevo régimen hipotecario ha reflejado adecuadamenteen su normativa las profundas reformas del régimen econó-mico matrimonial.

El Reglamento Hipotecario, en su nueva redacción, subrayala falta de personalidad de los gananciales y la excepciona-lidad de la inscripción conjunta (art. 93.1 del RH). La ins-cripción conjunta se produce únicamente en tres casos: pri-mero, cuando se trate de una adquisición onerosa, a costadel caudal común, por ambos cónyuges y para la comuni-dad (art. 93.1 del RH); segundo, que ambos cónyuges adquie-ran el bien conjuntamente y de común acuerdo le atribuyancarácter ganancial (art. 93.1 del RH); tercero, que se tratede una adquisición lucrativa constante la sociedad, a loscónyuges conjuntamente y sin designación de cuotas, sinque el testador o donante disponga lo contrario, y que seaaceptado por ambos cónyuges (art. 93.1 del RH). Si no secumplen los rígidos principios del art. 93.1 del RH para lainscripción conjunta, la inscripción se realiza a nombre deuno solo de los cónyuges y con carácter presumiblementeganancial (art. 94.1 del RH). Nótese que incluso se inscribe anombre de uno solo de los cónyuges, aunque se declare quese adquiere para la sociedad conyugal (art. 93.4 del RH), siesta declaración no se produce de común acuerdo por loscónyuges en el momento de la adquisición (art. 1.355 delCC)X La redacción del RH anterior a 1982 imponía la ins-cripción a nombre de ambos cónyuges de los bienes presu-miblemente gananciales; la nueva redacción subraya la iden-tidad del patrimonio de los cónyuges y la ganancialidad comocualidad del bien privativo59.

5» Cuando adquieren ambos cónyuges sin declarar la procedenciadel dinero (art. 93.1 del RH) no tendría sentido la inscripción a ñoñibre de uno solo de ellos, y por ello entiendo que debe inscribirse ;inombre de ambos con carácter presumiblemente ganancial.

59 Resulta sin embargo, dudosa la extendida opinión, por ejemploGARRIDO CERDA, que cuando un bien presumiblemente ganancial eslcinscrito a nombre de uno solo de los cónyuges el otro no puede tom;nla iniciativa de la enajenación.

IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIA! I s .'M

Para la inscripción de un bien inmueble adquirido d i n . m i .el matrimonio a nombre de uno solo de los cónyuges y mucarácter privativo debe justificarse con prueba docu i iu -n i ; i lpública el origen particular del precio o contrapreslat ion(art. 95.2 del RH); sin que una confesión de p r iva t ivuhu lsirva para enervar la presunción de ganancialidad, y sinperjuicio de que la confesión se haga constar en el Registro.

El reglamento parece inaugurar una corriente enfavor de los privativos confesos, pues dispone, en unaformula bastante oscura, que «los actos inscribiblesrelativos a estos bienes se realizarán exclusivamentepor el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión,quien no obstante necesitará, para los actos de dispo-sición realizados después de la muerte del cónyuge con-fesante, el consentimiento de los herederos forzosos deeste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo delbien resultare de la partición de herencia» (art. 95.4del RH). Parece evidente que la intención del RH esdestacar que durante el matrimonio el cónyuge titularpuede enajenar, sin necesidad de previo consentimientodel cónyuge confesante, los bienes confesos inscritos asu nombre. Ello en relación con el nuevo valor de la con-fesión (art. 1.324 del CC) y con la libertad de contrata-ción entre los cónyuges (art. 1.323 del CC). Esta inter-pretación del RH debe tomarse con cautela. Deben recor-darse los límites a que hicimos referencia al hablar dela facultad de contratación entre los cónyuges, y de laimposibilidad de los cónyuges de atribuir carácter pri-vativo a un bien ganancial. A mi juicio, es quizás másajustada la interpretación contraria, pues si es exigibleel consentimiento de los herederos forzosos después dela muerte del confesante, es porque se da por supuestasu intervención en vida de éste (recuérdese que confe-sar es donar, el cónyuge puede donar sus bienes propios,pero no los gananciales, lo que supondría una particiónatípica de la masa ganancial y derogaría el valor relativode la confesión, art. 1.324).

IV. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales

I I'KINCIPIOS GENERALES

l'.l régimen de responsabilidad de los bienes ganancialesM nimplejo porque se hayan implicados multitud de critc

254 CAP. VI.—SOCIIiDM) LEGAL Dt GANANCIALES

rios concurrentes. En particular puede ensayarse una siste-matización de los mismos atendiendo a los siguientes crite-rios: 1) la iniciativa en contraer la deuda, los bienes ganan-ciales responden de las obligaciones contraídas conjunta-mente -o por uno de los cónyuges con el consentimiento ex-preso üel otro (art. 1.367 del CC); 2) el carácter de la deuda,de las deudas de la sociedad responden solidariamente losbienes gananciales (art. 1.369 del CC); 3) de la situación delmatrimonio: separación de hecho (art. 1.368 del CC), gastosordinarios moderados (arts. 1.319 y 1.365), urgentes y nece-sarios (art. 1.386 del CC), etc. Cuando por razones diversasse impone la responsabilidad de los gananciales por deudasde interés privativo, los empobrecimientos y enriquecimientoscorrelativos se compensan con las oportunas restituciones(reintegros y reembolsos).

El principio fundamental relativo a la responsabilidad delos bienes en el matrimonio se formula en el art. 1.318 del CC:Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento delas cargas del matrimonio. Por ello, definida una carga ma-trimonial (art. 1.362 del CC), responden de la misma losbienes comunes (art. 1.369) y a falta de masa común o porinsuficiencia de la misma, también los bienes privativos deambos cónyuges.

No me parece cierta, por tanto, la extendida opinión(por ejemplo, LACRUZ, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA,RAGEL SÁNCHEZ) de que los gananciales sólo respon-den cuando la deuda ha sido contraída por amboscónyuges, y que la norma de los arts. 1.365 y 1.386son excepcionales60. El art. 1.367 del CC no sienta elprincipio rector del régimen de la responsabilidad delos gananciales, sino un criterio más (acumulativo) de-finidor de dicha responsabilidad. Los principales ar-tículos informadores del régimen de responsabilidaden el matrimonio son los arts. 1.318 y 1.369. Como decía-mos, la responsabilidad de los gananciales toma encuenta un triple criterio: el carácter de la deuda (ar-

"" En el mismo sentido BLANOUER, MATA PALLARES, etc. TORRALBA afir-ma que lo decisivo no es que la deuda beneficie a la sociedad, sino lamanera de contraerla, y añade que «ello es clarísimo» y alude a losartículos 1.365, 1.366, 1.367 y 1.368 del CC. Según TORRALBA, «más queestablecer la responsabilidad de los gananciales, que ya r-sulta deotros preceptos, lo que pretende el art. 1.369 es dejar claro que detales deudas responden sin duda los bienes privativos».

IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD »!• MIS BIIATS C A V A M C I A I I-.S 255

tículo 1.369), la iniciativa conjunta (art. 1.367) y lasituación del matrimonio (arts. 1.365 y 1.368)61. El pr in-cipio de actuación conjunta rige para la disposición degananciales, pero no necesariamente para obligarlos.

Está claro que los bienes gananciales responden de lasdeudas contraídas por ambos cónyuges o de un cónyugecon el consentimiento del otro (art. 1.367 del CC), peroexiste también un complejo régimen de responsabilidad delos gananciales por deudas contraídas por un solo cónyugeen interés de la familia (arts. 1.318, 1.319, 1.365, 1.368, 1.369y 1.386 del CC), y al ser la ganancialidad un conjunto debienes afectados a una especial responsabilidad, frente aterceros los gananciales llegan incluso a responder por lasdeudas contraídas por un solo cónyuge en interés propio(art. 1.373 del CC). El desarrollo de estos temas vamos aanalizar brevemente a continuación.

2. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN CÓNYUGE EN INTERÉSDE LA FAMILIA

De las deudas contraídas en interés de la familia res-ponden los bienes gananciales, aunque se trate de deudascontraídas por un solo cónyuge (art. 1.369 del CC) ffl (STScíe 3 de diciembre de 1985, para un contrato de obraconcertado unilateralmente por la esposa).

¿Cuáles son las deudas en interés de la familia? La sedeprincipal definitoria de deudas en interés de la familia esel art. 1.362 del CC. Son: 1) el sostenimiento de la fami-

" En realidad parece como si el autor del Código en la fijación deIn responsabilidad de los gananciales hubiese tenido presente un doblecriterio: el del art. 1.365 (y también 1.386) en que está pensando enlu antigua posición jurídica de la mujer, y su facultad de obligar aIns gananciales (que en el nuevo régimen heredan ambos cónyuges);mientras que en el art. 1.369 está pensando en la antigua posición deli imi ido, que también ahora heredan ambos cónyuges. Por eso ambosiiilículos (el 1.365 y el 1.369) no son contradictorios, sino complemen-lurios. Por otra parte, ninguno de ellos es una excepción del 1.367,sino que más propiamente son reflejo de la concurrencia de criteriosdistintos para obligar a los gananciales.

"' El Código se muestra en esto progresivo, y recoge los principiosi Ir la Ley belga de 14 de julio de 1976, y francesa de 23 de diciem-bre de 1985, que establecen un sistema de gestión concurrente e in-dist inta f'" ambos cónyuges sobre el patrimonio común (cfr. CARRASCOl'i KI:RA, i,a reforma francesa del régimen económico matrimonia! p<»lu l.ey de 23 de diciembre de 1985, «ADC», 1986, pág. 580 y sigs.)

256 CAP. VI.— SOCIEDAD LHCA1. I)P. C S A N A N C I A U i S

lia (art. 1.362.1); 2) los gastos corrientes de administración ydisfrute de los bienes comunes y privativos (art. 1.362.2y 3)- 3) los gastos ordinarios de explotación de los negociosy de ejercicio profesional de ambos cónyuges (art. 1.362.4).A estos tres supuestos principales se asimilan las deudasextracontractuales (art. 1.366)62bis y las deudas moderadasde juego (arts. 1.371 y 1.372 del CC).

Son lo que la doctrina denomina ordinariamentecargas de la sociedad de gananciales; las definidas enel primer apartado (art. 1.362.1: sostenimiento de lafamilia) son las cargas comunes por naturaleza, míen-tras que las demás se deben al particular funciona-miento de la ganancialidad que absorve los rendimien-tos del trabajo y de los bienes privativos de los esposos.Si los gananciales se lucran con los provechos, es lógicoque corran también con los gastos. La contribución alas cargas familiares es más amplia que la alimentaria,pues implica un derecho al trato económico igualitarioy una identidad de nivel de vida que no existe en laobligación alimenticia63. La reforma se refiere especial-mente al deber de sostener a los hijos de un solo cón-yuge como carga definitiva de la ganancialidad si con-vive en el hogar familiar, en el caso de no convivenciase prevé la acción de regreso en el momento de la toqui-dación (art. 1.362.1, prop. 2) M.

Las cargas familiares pueden ser asumidas por cualquierade los cónyuges (art. 1.369 del CC). Ambos cónyuges heredan,por tanto, la función que en este sentido correspondía al ma-rido en el antiguo régimen. Pero... ¿cómo hacer compatiblesambas facultades de iniciativa con el principio de la actúación conjunta? Se trata de un punto crucial que la reformano ha desarrollado con claridad. A mi juicio, para resolveresta cuestión debe tenerse presente la normativa de los ar-tículos 1.319, 1.365, 1.368 y 1-386 del CC, que no son, po.

IV. GARCÍAS V RESPONSABILIDAD ÜK LOS BIR\I-:S C A N A N C H I I'S 257

tanto, excepciones, sino el desarrollo del principio sentadoen el art. 1.369. Existe una facultad de iniciativa preferentefundada en la apariencia (arts. 1.319 y 1.365.1 del CC), o dela administración del peculio (art. 1.365.2 del CC), de la nece-sidad o urgencia del gasto (art. 1.386 del CC), y de los gastosde sostenimiento de la famila en la separación de hecho (ar-tículo 1.368 del CC).

En las situaciones normales del matrimonio, la ac-tuación conjunta se salvaguarda por un derecho de vetou oposición del otro cónyuge frente al derecho solidariode iniciativa para atender a las necesidades de la familia(art. 1.369 del CC). Contraer deudas en interés de lafamilia tiene siempre un sentido de gasto ordinario.Si no existe veto u oposición previa, cualquiera de loscónyuges puede actuar en nombre del matrimonio enlos gastos ordinarios de sostenimiento de la familia.El principio de actuación conjunta tiene más un sen-tido de actuación solidaria que de exigencia de actua-ción común65. Los supuestos antes referidos (arts. 1.319,

°5 Que se asemeja, por ejemplo, al régimen del albaceazgo. Otra inlerpretación del art. 1.369 es la que hacen LACRUZ y T. F. TORRES, queInterpretan estrictamente el art. 1.369 como norma que no imponesolidaridad, y reconducen el art. 1.369 al 1.373; entienden que en casoilc- deuda contraída unilateralmente sólo hay responsabilidad unila-teral, v la acción debe dirigirse exclusivamente contra el cónyuge quelonlraio la deuda.

El tema ha sido discutido en detalle por la doctrina italiana. Unsector doctrinal subraya el poder unilateral de obligar los bienes delo l io cónyuge para atender a las necesidades de la familia aun en elMimen de separación (cfr. FALZEA, II dovere di contribuzione neln'nime patrimoniale delle famiglia, «Riv. dir. ci.», 1977, I, 624 y sigs.;IANTORO-PASSARELLI, Poteri e responsabilita patrimoniali dei conyugil'i'r i bisogni delta famiglia, «Riy. trim.», 1982, pág. 6). Se trata de unDodcr basado en la tutela constitucional de la familia que justifica laInvasión patrimonial de la esfera del otro cónyuge y el poder deobligar sus bienes. Otra visión más conservadora excluye la posibi-lidad de obligar directamente los bienes del otro cónyuge en los regí-mrncs de separación (CATTANEO, FINOCCHIARO) y lo liga directamente«I acuerdo expreso o tácito de dirección de la vida patrimonial fami-

para _ _ _ . = _..«i'pai ación, y en un intento de identificar al mismo frente al régimenilr comunidad, pero, sin embargo, la doctrina italiana tiende a a d m i l i iunánimemente el poder de obligar por cada uno de los cónyuges lamusa común para atender a las necesidades de la familia (en basru los arts. 168.3, 170, 180, 186, 210.3, etc., del CC italiano).

Idénticos planteamientos doctrinales encontramos en el Derechoh u m e s . Sin embargo, en la reforma de 1985, la responsabilidad generalilr los bienes comunes ha forzado el desarrollo de una auténtica masa

258 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES ¡'<

1 365 1 368 y 1.386 del CC) se justifican también comoun ámbito de autonomía gestora, donde no existe dere-cho de veto previo.

En caso de separación de hecho, algún autor (porejemplo, ABELLÓ MARGALEF) ha prestado atención a queel art. Í.368 parece limitar la responsabilidad de losgananciales a los gastos en sostenimiento, previsión yeducación de los hijos. Tal interpretación no estaría encontradicción con el art. 1 392, sino que puede fundarla interpretación de que toda separación, aunque sea dehecho, termina con la responsabilidad i^crmimadade los gananciales por la actuación de un solo cónyugefarts 065 y 1.369)P salvo en lo referente a *| cargasfamiliares en sentido estricto (arts. 1.362 1 y 1.368). > - alos eastos urgentes y necesarios (art. l.J»o aei ^>,conduyendc" 1 régimen de responsabilidad por la apa-rfeS íarts 1319 V 1-365), y por la administraciónoXaVia^o ejercicio'de la prof'esfón de un solo cónyuge(art 1 365) La separación de hecho termina con el

" régimen patrimonial del matrimonio como apariencia «.

A mi juicio, las deudas contraídas por un solo cónyugese presumen en interés de la familia. La mitad de los ganan-ciales responden aún de las deudas propias de cada cónyuge(de interés particular: art. 1.373), y el carácter ganancial deuna deuda surge naturalmente salvo oposición del otro cón-yuge (art. 1.373), que deberá entonces, para liberar la respon-sabilidad de su mitad ganancial, probar que¡la deuda no secontrajo en interés de la familia (art. 1.369 del CC). Si lapresunción de ganancialidad se funda en la protección dtterceros, por la misma razón es lógico presuponer que asdeudas contraídas por cualquiera de los cónyuges gravan losbienes gananciales; el matrimonio es un orden de especialintimidad que genera una comunidad patrimonial y una res-

üparada inembargable por deudas. contraídas por el otro cónyuge

el art. 1.368 no excepciona el J£t l^2f£f>^K-¡fo del CC, que declara* Liciit _ y nrvtpQf?ifl domésticíi con ls presentación

de la demanda de separación.

IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES G A N A N C I A ! I'S 750

ponsabilidad por la apariencia, que exige imponer, salvo v e l oprevio o deuda probadamente de interés particular, la íesponsabilidad de los gananciales 67.

Tal normativa, derivada de la nueva concepción di-la gestión conjunta, se funda principalmente en el ar-tículo 1.373 del CC, y en el art. 1.403 que establece lasubsidiariedad de las compensaciones entre los cónyuges frente a las deudas de terceros. También, qui/.ás,podría incluso aducirse el art. 1.368 a contrario, puessi la separación de hecho limita las deudas de queresponden los gananciales por iniciativa de un solocónyuge, si no existe separación las deudas se presumengananciales68. Tal consecuencia cabe deducirla tambiénde la nueva normativa hipotecaria: art. 144.1 del RH,que permite anotar el embargo sobre gananciales pordeudas de un solo cónyuge siempre que la demandahaya sido dirigida contra ambos cónyuges; la DGRN,en su interés de favorecer el crédito, permite la anota-ción de embargo sobre gananciales demandando a unsolo esposo titular de la deuda y notificando al otro lademanda (Resoluciones de 28 de marzo de 1983, 15 deabril de 1983, etc., doctrina que se reitera en la STS de26 de septiembre de 1986)69.

En caso de deuda contraída por un solo cónyuge en inte-rés de la familia, responden los bienes del cónyuge que la

" En el régimen anterior a la reforma de 1981, el marido tenía laInm-ión de iniciativa y a la mujer sólo le correspondía la de vigilancia.Ambas parecen heredarse hoy en día por ambos cónyuges.

" También del régimen del art. 1.401. Si después de la liquidación«lidie respondiendo el cónyuge por las deudas del otro cónyuge (a faltade inventario) cuanto más antes de la liquidación. El art. 1.401 no seU m i t a a la deuda consorcial contraída por el otro cónyuge, pues dei"»n deuda siguen respondiendo los gananciales después de la liqui-iliu-ión (en este sentido, la STS de 15 de febrero de 1986 aplicai'l nrt. 1.084 del CC al hacerse la liquidación sin inventario). También«nil/.ás puede aducirse el art. 1.382, si hay derecho a tomar anticiposlie dinero ganancial para necesidades que no son gananciales poriwhnaleza, con más razón para obligarlos.

** La doctrina, sin embargo, atada a una concepción estricta de laHowstión, no admite tal consecuencia. La presunción de ganancialidadlutMva fue planteada por ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA seguida después porknüDA PÉREZ y LÓPEZ SÁNCHEZ, y criticada por autores como TORRALBA,Anri.iA DE LA CÁMARA y MARTÍNEZ SANCHiz. A mi juicio, no se «presume»nluo que simplemente se impone la responsabilidad de los gananciales

las deudas contraídas en intereses de la familia; la exclusión de laiimitonsabilidad tiene un marcado tinte excepcional y exige la previalíuiildución (art. 1.373). TORRALBA, en una rigurosa visión de la coges-Jlon, afirma que los cónyuges sólo pueden obligar los gananciales culuí casos taxativamente enumerados, y que para ejecutar sobre losimmnciales debe probarse previamente la ganancialidad.

260 CAP. VI.—SOCIEDAD LF.GAL DF G A N A M I M.I'S

contrajo, y los bienes gananciales (art. 1.369 del CC), pero¿responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge?A mi juicio, tal afirmación no se puede deducir del art. 1.369,pero si del principio fundamental rector del art. 1.318 del CC,por el cual los bienes de ambos cónyuges están sujetos allevantamiento de las cargas del matrimonio70.

3. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN SOLO CÓNYUGE EN INTERÉSPARTICULAR

Como decíamos, la afección de los gananciales es el régi-men ordinario de las deudas contraídas por un solo cónyuge,aunque sea en interés particular (art. 1.373 del CC). Tal con-secuencia se deriva de la naturaleza de la gestión de losbienes del matrimonio como comunidad de hecho, cuya ini-ciativa gestora corresponde a ambos cónyuges (ambos here-dan la antigua posición del marido), y de la protección deterceros. Excepcionalmente, cuando se trata de deudas con-traídas por un solo cónyuge en interés particular, puede elotro cónyuge señalar bienes privativos suficientes de ésepara hacer efectivo el crédito71, y pedir la liquidación de losgananciales al objeto de que la responsabilidad se haga efectiva exclusivamente sobre la mitad correspondiente al cón-

70 Para DE LOS Mozos, de las deudas contraídas por un cónyuge eninterés común responde éste con sus bienes y responden también losgananciales, pero no los bienes del otro cónyuge, ni siquiera subsi-diariamente, salvo que se trate de deudas contraídas en el ejerciciode la potestad doméstica; a mi juicio, también responden subsidia,ñámente los bienes del otro cónyuge por aplicación del principiogeneral del art. 1.318. El art. 1.319 no sienta una regla exclusiva, sinoque es una aplicación de ese principio general. DE LOS Mozos opinaque por ser el art. 1.318 una norma de régimen primario no iue.aa másque excepcionalmente cuando no exista activo común; la responsabilidad subsidiaria de los bienes del otro cónyuge sólo puede dcducirse por aplicación del art. 1.319. Por su parte, MATA PALLARES extiendela responsabilidad subsidiaria al cónyuge no gestor no sólo al casodel art. 1.319 (potestad doméstica), sino también a los casos de lo-artículos 1.386 (gastos urgentes) y 1.368 (separación de hecho).

" Frente a alguna interpretación aún más restrictiva de la ganancialidad de las deudas contraídas por un solo cónyuge, que entiendela subsidiariedad del art. 1.373 en el sentido de que la inexistencia oinsuficiencia de los bienes privativos debe quedar acreditada en el tr.ímite procesal oportuno para que el juez pueda despacbar sobre lo-,gananciales, entienden la mayoría de los autores (por ejemplo, TORRMBA, BLANQUER, DE LOS Mozos, RAGEL SÁNCHEZ) que basta la mera manifi-stación de no haber hallado otros bienes. El levantamiento del embarcopuede hacerse mediante el señalamiento de bienes privativos suficicntes para cobrar la duda.

IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD 1)1: LOS BIENES Í . A N A N C I A M S 261

yuge que contrajo la deuda (art. 1.373 del CC). «Tras la diso-lución a que se refiere el artículo anterior se ap l i ca rá drégimen de separación de bienes, salvo que, en el pla/otres meses, el cónyuge del deudor opte en documento piiblhpor el comienzo de una nueva sociedad de gananciales» (a itículo 1.374 del CC). La responsabilidad de los gananciales poideudas en interés particular se establece sin perjuicio delrégimen de las relaciones internas entre los cónyuges, dondese reconocen las oportunas acciones de regreso fundadas rncriterios valoristas (art. 1.373.2 del CC).

La doctrina, sin embargo, ha propugnado en general unainterpretación restrictiva del art. 1.373 del CC. LACRUZ Bi:i<DEJO llama a este artículo «una grave derogación de la auto-nomía del patrimonio común»; MARTÍNEZ CALCERRADA afirmaque establece una excesiva protección del crédito. La opiniónprevalente de la doctrina, siguiendo los esquemas tradicio-nales, es la de entender que de la duda contraída por iniciativade un solo cónyuge y de interés particular responden exclu-sivamente sus bienes propios y sólo subsidiaria o supleto-riamente la mitad de los gananciales (GARRIDO CERDA, DELGADOECHEVERRÍA, RAGEL SÁNCHEZ) pues, como dice por ejemploDE LA CÁMARA, «No se puede colocar al cónyuge no deudorpor el hecho de que su consorte haya contraído una deudade la que no responde el patrimonio común, en la dis-yuntiva de tolerar el embargo de un bien ganancial con-creto y determinado o pasar por una liquidación de la socie-dad de gananciales que no le conviene». Con esta perspectivadogmática se analiza entonces el peculiar régimen de sustitu-ción de la traba; DE LOS Mozos afirma que la sentencia deremate debe disponer la liquidación anterior a la ejecución;TORRALBA concluye que, como la ganancialidad de la deuda nose puede probar en el juicio ejecutivo, si con la mitad de losHananciales no basta, el actor deberá presentar el declarativocorrespondiente para probar la ganancialidad de la deuda(según TORRALBA, la deuda contraída por iniciativa unilateralsr considera de interés particular mientras el acreedor nopruebe lo contrario). A mi juicio, por el contrario, el art. 1.373del CC se explica como consecuencia de la natural ganani ial idad de las deudas, aun contraídas por un solo cónyuge.Kl art. 1.373 del CC, no es un trasunto del art. 1.911 (comodice, por ejemplo, RAGEL SÁNCHEZ), sino una consagración di- la

262 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALESIV. CARGAS lí RESPONSABILIDAD DE LOS R I K N R S GANANCIALES 263

ganancialidad como afectación en garantía, y de los princi-pios divisorios y desvinculadores que explican el régimen degananciales. La sustitución de la traba exige en consecuenciatanto la prueba de la privatividad de la deuda como la previaliquidación anterior al remate. Para MATA PALLARES y TORRAL-BA, la ejecución se paraliza hasta la liquidación de los ganan-ciales 72, pero, a mi juicio, teniendo en cuenta que la particiónno puede perjudicar a los acreedores (arts. 1.402 y 1.082del CC), parece más lógico sostener que la sustitución de latraba nunca puede hacerse en el propio juicio ejecutivo —quecarece de un momento procesal adecuado al efecto—, sinopor medio de la oportuna tercería (tal parece el sentido dela STS de 2 de julio de 1984, aplicando el art. 46.1 de lacompilación de Aragón). La opción del cónyuge no paralizala ejecución, como puede también deducirse del principiode los arts. 1.403 del CC y 144 del RH ". La jurisprudencia semuestra muy restrictiva en las tercerías ejercitadas (SS de2 de julio de 1984 y 26 de septiembre de 1986), la razón es nohaber liquidado los gananciales; la tercería levanta la trabade los bienes propios (previa liquidación de los gananciales).

Cuando se trata de una deuda de interés particular con-traída por un solo cónyuge, existe también, por parte del otrocónyuge, un derecho de señalamiento de bienes privativossuficientes (art. 1.373 del CC), pero, como parece evidente,el acreedor embargante puede dirigirse directamente contralos gananciales con la sola manifestación de no haber encon-trado bienes privativos suficientes. A mi juicio, el art. 1.373se funda en la filosofía de considerar que no hay propiamenteseparación entre el patrimonio privativo y el ganancial, y que

" De donde concluye TORRALBA que este embargo y su anotaciónson más cautelares que ejecutivas, pues queda pendiente su eficaciade la consiguiente liquidación de los gananciales y nuevo embargo.

" La opción no significa, por tanto, que se sustituya el embargopor uno nuevo de cuota o de remanente liquido pues.la opción nose puede ejercitar en el propio juicio ejecutivo; la opción es propia-mente el derecho del cónyuge a sustituir la traba por medio delejercicio de tercería y previa la oportuna liquidación de los gananciales.Es decir, reivindica' bienes privativos. Si la liquidación no precede ala opción se plantea el grave problema de como fijar un plazo para lamisma. RAGEL SÁNCHEZ y CARRASCO PERERA opinan, en sentido contrarioque la oposición puede plantearse dentro del juicio ejecutivo, y elprocedimiento es el incidente de previo y especial pronunciamientode los arts. 741 y sigs. de la LECi. (Pero es doctrinai reiterada del TSque las tercerías son las únicas acciones ejercitables por tercerosajenos a la ejecución.)

la ganancialidad es una cualidad de los bienes y no un patri-monio separado.

Ningún artículo del Código prevé que haya una pre-ferencia de los acreedores del consorcio por deudascontraídas en interés de la familia sobre los bienescomunes, respecto de los acreedores de un cónyuge pordeudas en interés privativo (sobre la mitad de los ga-nanciales o sobre la totalidad de los mismos). Ello sedebe, como decíamos, a que la mitad de los ganancialesson un valor patrimonial actual en el patrimonio pri-vativo de los cónyuges, y a que el beneficio del art. 1.373—la liquidación de los gananciales y la sustitución dela traba— sólo se otorga al otro cónyuge, sin que puedanejercitarlo en su nombre los acreedores del consorcioo del cónyuge no obligado.

4. «LITIS EXPENSAS»

El Código ha modificado la normativa referente al deberde litis expensas (el deber de asumir los gastos de los pleitossostenidos por el otro cónyuge)74. Frente a la concepción an-terior que parecía limitar el deber de litis expensas a lospleitos de separación y nulidad del matrimonio entre loscónyuges, la actual normativa distingue en principio dos su-puestos: 1) pleitos entre cónyuges, existe obligación de litisexpensas siempre que no haya mala fe o temeridad; 2) pleitoscontra terceros, se exige que el pleito redunde en interés dela familia. El régimen de las litis expensas se asimila así alrégimen general de la responsabilidad por actuación de unsolo cónyuge (art. 1.369 del CC si media interés de la familia).Puede deducirse entonces que la obligación de litis expensases naturalmente ganancial sin perjuicio de la responsabilidadsubsidiaria de los bienes del otro cónyuge.

5. LA RESPONSABILIDAD PREFERENTE DEL BIEN ADQUIRIDOPOR UN CÓNYUGE

A tenor del artículo 1.370: «Por el precio aplazado delbien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentí-

74 Anteriormente carecían de formulación legislativa y fueron intro-ducidos por la jurisprudencia como una manifestación particular di-1deber de alimentos entre los cónyuges.

264 CAP. VI.—SOCIP.DM) I.KGAI. Di: G A N A N C I A L E S

miento del otro responderá siempre el bien adquirido, sinperjuicio de la responsabilidad de otros bienes según lasreglas de este Código.» Esta norma está inspirada en la doc-trina y jurisprudencia anterior sobre compras por mujercasada, después de la supresión de la licencia marital en lareforma de 1975. La jurisprudencia declaró la validez detales compras (por ejemplo, R. de 4 de mayo de 1978), peroafectando el propio bien (art. 1.124 del CC), y aunque el bien,por aplicación del principio de la subrogación real o de lapresunción de comunidad, tuviese carácter ganancia] o pre-sumiblemente ganancial.

Este régimen se generaliza para ambos cónyuges enel actual texto del Código. Debe destacarse que la afec-tación preferente del bien se produce exclusivamenteen la medida en que el bien permanece en el patrimonioconsorcial, sin que el art. 1.370 inaugure ningún privi-legio o derecho específico de garantía75, y sin queotorgue al acreedor reipersecutoriedad del bien en elpatrimonio de terceros adquirentes. Por otra parte, elbien en concreto tampoco puede ser excluido del régi-men general de responsabilidad de los bienes conyu-gales, y queda afecto al pago de todas las deudas delconsorcio en caso de calificarse como ganancial. Estaafectación del bien lo es en provecho del acreedor y node los cónyuges, sin que éstos puedan, en principio,ejercitar una acción de señalamiento en el embargo debienes por el acreedor. Así las cosas, el art. 1.370 del CCes una norma cuyo sentido primordial, que podría dedu-cirse directamente del art. 1.124, es en caso de adqui-sición de un bien por iniciativa unilateral y en interésprivado en que la deuda no obliga a los ganancialessi el bien, por aplicación del principio de subrogaciónreal se convierte en ganancial. Es evidente, y éste es,pues, el principio que subraya el art. 1.370, que eneste supuesto la ganancialidad del bien no puede em-plearse como argumento para sustraer ese bien de laobligación del pago de su precio de adquisición.

6. DEUDAS CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES

De las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por unode los cónyuges con el consentimiento del otro, responden

75 En ese sentido, por ejemplo, GORDILLO, que destaca el carácterpúblico de toda garantía real.

V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO P R I V A T I V O .'(^

los bienes gananciales (arts. 1.363 y 1.367 del CC) ". Sin mibargo, como subraya DE LOS Mozos, el art. 1.367 es una noi made responsabilidad que no prejuzga la relación interna; si ladeuda se contrajo en interés particular, se dará la opon unaacción de regreso con principios valoristas. De la deuda rontraída por ambos cónyuges o por uno con el consentimicniodel otro, responden, además de los gananciales, los bienes pi ¡vativos de ambos cónyuges (art. 1.911 del CC); pero para quese dé esta consecuencia el art. 1.367 recalca la exigencia delcarácter expreso de ambos consentimientos, sin que quepainferirse o deducirse el consentimiento por presunciones77.

V. Gestión del patrimonio privativo y tuteladel otro cónyuge

1. PRINCIPIOS GENERALES

Cada uno de los cónyuges goza de total autonomía gestorade su patrimonio privativo y de su peculio ganancial. El con-trapunto que tutela las expectativas del otro cónyuge es eldeber de información (art. 1.383 del CC), cuyo incumplimientopuede acarrear no sólo la posibilidad de solicitar la liquida-ción de los gananciales por el otro cónyuge (art. 1.393.4 del

" Destaca TORRALBA que el legislador se ha preocupado de adaptarrl antiguo art. 1.409 a las líneas generales de la reforma. En particularpodemos destacar que en el nuevo art. 1.363 desaparece la limitaciónde que lo donado o prometido fuese a los hijos comunes; por el con-11 ario, ahora los cónyuges pueden donar a cualquier persona.

77 Algunos autores (LACRUZ, MATA PALLARES, DE LOS Mozos, etc.) tomancu cuenta la diferencia de ambos supuestos (consentimiento conjuntoV actuación de un cónyuge con el consentimiento de otro) para con-cluir que en este segundo supuesto existe la responsabilidad de losKimanciales y la del cónyuge que tomó la iniciativa de la contratación,PITO no los del cónyuge que simplemente asintió. BLANQUER sostienemíe el mero asentimiento de un cónyuge a una deuda de interés pri-vnl ivo del otro cónyuge debe interpretarse como un mero afian/n-micnto, respondiendo TORRALBA que se trata de una auténtica v incuIlición directa del patrimonio ganancial (art. 1.369).

Un caso particular es el del art. 995 del CC: «Cuando la herencia•«•a aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y noloncurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación,li» responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedadi imvugal.» DE LOS Mozos entiende que en caso de que concurrai iinsentimiento del otro cónyuge estamos ante un caso de aplic;ilrl art. 1.367, aunque excluyendo la responsabilidad personal

v i i e que presta su concurso.


CC) sino también la indemnización correspondiente de losdaños y perjuicios (arts. 1.902 y 1.390 del CC).

Frente a esta autonomía gestora, para la tutela del otrocónyuge se prevén en principio tres acciones diversas: 1) laacción restitutoria del enriquecimiento, cuando se obtengaun lucro o beneficio exclusivo (art. 1.390, prop. primera),2) la acción indemnizatoria del daño (art. 1.390, prop. se-gunda), 3) la acción rescisoria, si el adquirente actuó demala fe (art. 1.391 del CC. STS de 15 de febrero de 1986 sub-raya la subsidiaridad de la rescisión).

La acción restitutoria del enriquecimiento no pa-rece tener sentido con independencia del régimen gene-ral de los reembolsos (art. 1.358 del CC); quizás se re-fiere el art. 1.390 a los enriquecimientos obtenidos me-diante acto ilícito en los cuales debe indemnizarse nosólo el daño inferido al otro cónyuge, sino restituirsetambién todos los provechos obtenido?. La acción in-demnizatoria se rige por el régimen general de la res-ponsabilidad (art. 1.902 del CC), destacando la doctrina(LACRUZ, DE LOS Mozos) que no sólo será exigible la res-ponsabilidad por dolo, sino también por culpa, e inclusocuando el cónyuge no actúe con la debida diligencia. Laacción rescisoria se rige por el régimen general de laacción revocatoria o pauliana.

2. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS REINTEGROS Y REEMBOLSOS

ENTRE LAS MASAS PATRIMONIALES

El antiguo régimen del Código civil establecía, junto conel principio de administración del marido de los bienes ga-nanciales, un riguroso sistema de subrogación real, comocomplemento de la presunción de ganancialidad, que con-vertía dogmáticamente en gananciales a todos los bienesobtenidos a costa del caudal común (evitando que el maridopudiese enriquecerse con las plusvalías adquiriendo bienescon dinero ganancial para su patrimonio privativo). La so-lución era rigurosa, pero es que el problema era especial-mente grave en un sistema que fundaba siempre las accionesrestitutorias entre los patrimonios en principios nomina-listas. Un riguroso sistema de subrogación real, con el mismofundamento, se establece también después de la reforma

V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO 267

de 1981, pero el nuevo sistema tiene hoy un alcancx- algo másrestringido, con algunas excepciones que antes hemos exami-nado. Sin embargo, hoy en día, fundándose en las nuevasideas que presiden el derecho de la restitución, la deuda pecu-niaria entre las masas es tomada siempre como deuda devalor y no por su nominal, principio fundamental que seestablece en el art. 1.358. El reembolso se efectúa siemprepor el importe actualizado al tiempo de la liquidación (orestitución); es decir, el dinero debido devenga el interéslegal durante el tiempo del aplazamiento.

Este principio parece, sin embargo, tener una excapción importante que antes hemos examinado: laaccesión económica (arts. 1.359 y 1.360) por inversiónde dinero ganancial en terreno o empresa privativa.En este caso la restitución no alcanza a la cantidad in-vertida actualizada, sino al incremento del valor delbien. Esto significa que tanto el riesgo como el bene-ficio de la inversión corre a cargo de los gananciales.Por ello sólo existe restitución si existe un incrementodel valor en el momento de la restitución (si la em-presa se ha empobrecido y vale menos, nada debe resti-tuirse, pues la ganancialidad ha asumido el riesgo); porel contrario, si el incremento de valor es mayor que elimporte actualizado de la cantidad invertida, se resti-tuye el valor total de ese incremento.

En principio, los reintegros crediticios pueden ha-cerse en cualquier momento. Se distingue teóricamenteentre reintegro (que se celebra durante la vigencia dela sociedad de gananciales) y reembolso (se efectúaen la liquidación de la sociedad de gananciales). Nótesecon todo que por aplicación del principio del art. 1.403del CC (subsidiariedad de los reembolsos), los reinte-gros fuera de la liquidación serán excepcionales, puesla disposición de dinero ganancial por uno de los cón-yuges no será nunca interpretada como reintegro, sinocomo anticipo o utilización de numerario ganancial (in-cide aquí también el régimen del valor de la confesióny de la presunción de ganancialidad)78.

78 Dice GAVIDIA que los reintegros y reembolsos sólo son aplic ; i l>N" .a las relaciones crediticias no derivadas de contratos entre


VI. La disolución y liquidación de los gananciales

1. LA DISOLUCIÓN DE LOS GANANCIALES

La nueva regulación del Código después de la reformade 1981 ha prestado gran atención a las causas de disoluciónde los gananciales, mejorando sensiblemente la redacción ysistemática. Se definen tres causas fundamentales de disolu-ción de los gananciales: 1) legal, se produce ope legis, por ladisolución del matrimonio (art. 1.391.1 del CC); 2) judicial, quese produce a petición de una de las partes en los supuestosy por las causas previstas en el art. 1.393 del CC79; 3) con-vencional, por capítulos matrimoniales, al convenir los cón-yuges después del matrimonio un régimen de separación debienes.

Dentro de la disolución legal debe distinguirse cla-ramente cuando ésta procede de la disolución del ma-trimonio (por muerte o declaración de fallecimiento)de los supuestos de disolución por separación, divorcioo nulidad del matrimonio; pues en este segundo su-puesto la liquidación de los gananciales se produce den-tro del proceso matrimonial y está sometida a importan-tes especialidades materiales y formales (véase suprá).

Las causas de disolución se aplican a todo régimende comunidad y también al llamado régimen de sepa-ración de bienes, puesto que la liquidación se fundaen la identificación de los bienes privativos, la tuteladel cónyuge superstite y los hijos, en la protección deacreedores y en la división de la comunidad fáctica(circunstancias que también concurren en el llamadorégimen de separación).

79 «También concluirá por decisión judicial la sociedad de ganan-ciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casossiguientes: 1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitadodeclarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, 9 conde-nado por abandono de familia. Para que el juez acuerde la disoluciónbastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente reso-lución judicial. 2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actosdispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño opeligro para los derechos del otro en la sociedad. 3.° Llevar separadode hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre lamarcha v rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a ladisolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de loscónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuestoen este Código» (art. 1.393 del CC). Además, recuérdese la disoluciónpor aplicación del art. 1.373.

VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DF LOS ( ¡ A N A M I M I S >(>')

En los supuestos de disolución de los ganu iu ia lc - . pmdecisión judicial o por convenio debe distinguirse seriin l e ímine o no la convivencia matrimonial; si termina la fon vivencía, la disolución y posterior liquidación de los ganancíales sustituye el régimen económico por la asunción tk' lascargas del matrimonio; por el contrario, si la convivenciacontinúa, persiste el régimen económico y la «disolución»de los gananciales tiene entonces como sentido principal elde preconstituir la prueba de la privatívidad de los bienes,terminar la comunicación patrimonial entre los cónyuges yliberar a cada cónyuge de las deudas anteriores contraídaspor el otro cónyuge en interés particular y siempre que sehubiese realizado el inventario (art. 1.401 del CC). Por esola STS de 26 de enero de 1985 declara que la sustitución delrégimen de gananciales por el de separación exige la previaliquidación conforme al art. 1.396.

La separación de hecho o el abandono de familia noproduce por sí misma la disolución de la masa ganan-cial (sólo da derecho a pedirla: art. 1.393.3 del CC).Subraya DÍEZ-PiCAZO que la subsistencia del régimen enfases de crisis matrimonial es una ocasión propiciapara fraudes y otras formas de extorsión (aunque encierta medida la separación de peculios y la autonomíagestora puedan prestar remedio). La razón de que nose disuelva el régimen económico con la separación de (hecho es que, por ser la ganancialidad una afectación .de bienes en responsabilidad, continúa mientras no seprevé de forma segura la protección de acreedores y ,la asunción de las cargas del matrimonio. Esto pro-duce el contrasentido de que el cónyuge abandonado oseparado sigue participando en las ganancias del otro :cónyuge, situación que sólo puede remediarse acor-dando el fin de la participación de las ganancias enfecha anterior a la demanda de separación (art. 1.394del CC). Se distingue así la ganancialidad como partici-pación en las ganancias y como afectación en respon-sabilidad; en el primer sentido, pienso que se puededeclarar la disolución con efecto retroactivo; en elsegundo sentido, la ganancialidad continúa, en prin-cipio, hasta la realización del inventario (art. 1.401del CC)».

Illn.lliilii

" I .¡i afectación en responsabilidad parece que se funda en el níamin io como apariencia, que tampoco podría imponerse cuando sr» ilc una separación manifiesta y antigua. La doctrina, sin cm

270 CAP. VI.—SOCIEDAD LRGA1. DE GANANCIALES

En principio, toda disolución del régimen económicodel matrimonio debe ir acompañada de la liquidacióndel mismo. Sin embargo, ¿qué sucede si la comunidadse disuelve sin liquidarse? La situación de una comu-nidad disuelta, pero no liquidada, está muy defectuosa-mente estudiada en principio puede afirmarse que,mientras dure el matrimonio y la convivencia, la ganan-cialidad tiene un doble aspecto: 1) privado (comunica-ción de ganancias y ámbito de agresión legítima), 2) so-cial y público (afectación en responsabilidad, cargasdel matrimonio, protección de acreedores y legitima-rios, etc.); la disolución por convenio implica la ter-minación de la ganancialidad como participación, perono como afectación en responsabilidad (cfr. STS de26 de enero de 1985, que exige la efectiva liquidaciónformal). Cuando se ha disuelto el matrimonio y los cón-yuges no conviven, a falta de normas propias tal situa-ción se debe regir el régimen de la comunidad heredi-taria (art. 1.410 del CC, LACRUZ, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,

o etcétera)8I.

bargo, no interpreta así el art. 1.394; LACRUZ y DE LOS Mozos entiendenque la disolución sólo se produce desde el pronunciamiento judicial,aunque abogan por una interpretación que permita el efecto retroactivo al momento de interposición de la demanda. Por su parte, ECHI;VERRÍA ECHEVERRÍA, desde su peculiar visión de la ganancialidad comosociedad civil sin personalidad, entiende que el efecto se produce desdela propia separación de hecho. Especialmente importante debe enten-derse en ese sentido la STS de 13 de junio de 1986 (véase el comen-tario de VIDAL MARTÍNEZ en «RGD», enero-febrero 1987, pág. 33 y sigs.)que no admite la demanda de viudedad foral aragonesa y participación en las ganancias tras una separación de hecho libremente consentida desde 1934 a 1981 (fecha de fallecimiento del marido) por sula demanda contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derechosubrayando la falta de equidad de la desposesión de la convivienl'con el marido (beneficiaria del usufructo testamentario).

RUEDA PÉREZ plantea una segunda e interesante cuestión: ¿pued<seguir .jugando la presunción de ganancialidad y la subrogación n ; i len favor de los gananciales después de la separación de hecho? T I ; Iel análisis de la cuestión concluye que la falta de vida en común m >puede desvirtuar la calificación de la ganancialidad del dinero adiimrido constante matrimonio y de los bienes adquiridos con ese dinei"y —según ese autor— la respuesta negativa se impone ante la d isvnntiva de romper el régimen de gananciales. A mi juicio, quizás la diyuntiva se pudiese resolver, por aplicación del art. 1.394, mediante- I >declaración del fin de la ganancialidad como participación con l e i l nanterior a la liquidación efectiva (en matrimonios separados d i u : i n i >largo tiempo no tiene sentido mantener la continuidad de la p ; n ncipación y la presunción de ganancialidad).

81 La doctrina ha discutido especialmente la validez del pacto .1.comunidad continuada, que se ha manifestado principalmente l i . i i . .ahora tras la disolución del matrimonio por muerte de uno de los < unyuges, pero que hoy podría resultar también de otras situaciones > i <disolución matrimonial (pacto capitular e incluso convenio de si |n

VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 271

2. LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

a) Naturaleza y procedimiento. El Código regula deta-lladamente la liquidación de la masa ganancial. Con todo,cabe afirmar que las reglas liquidatorias no tienen sustan-cialidad propia, y no son más que una consecuencia de todoel sistema de ganancialidad (y sus funciones de dividir ydesvincular la propiedad, asumir las cargas familiares, pro-teger a terceros, identificar los patrimonios privativos y rees-tablecer el equilibrio patrimonial entre las masas). La liqui-dación es un observa tario privilegiado donde cristalizan, enun instante, todas las relaciones y normativa que se han idodesarrollando a lo largo de la historia del matrimonio.

En particular, y como decíamos, en la partición semanifiesta la vocación primera del sistema económicomatrimonial de lucha contra las vinculaciones (paraevitar la acumulación de propiedad y la formación deestirpes familiares propietarias). Por medio de la divi-sión de la propiedad se hace efectiva la trascendenciadel Estado y la igualdad patrimonial de todos ante laley. Así, en su visión tradicional, en el momento de ladisolución del matrimonio concurrían una doble parti-ción ganancial y hereditaria, y a su vez una doble divi-sión cuantitativa y cualitativa de los bienes. Toda laregulación de la partición está presidida por este doblefin: dividir (división cuantitativa) y desvincular (divi-sión cualitativa). Si la exigencia de división cualitativade los gananciales no llegó a afirmarse históricamentecon tanta claridad, ello se debió a que coincidía ordina-riamente con la partición hereditaria y participaba desu mismo régimen jurídico (art. 1.410 y 1.402 del CC)82.

ilición). Se manifiestan en contra LACRUZ y GARCÍA CANTERO, y a favor|)r LOS Mozos. A mi juicio, el pacto de comunidad continuada sería unafot nía de liquidación de la masa ganancial que eludiría las normasliquidadoras de los gananciales de los arts. 1.392 y sigs.

" Las reglas supletorias de la partición de gananciales son las de lapunición hereditaria y no la de la partición societaria. La gananciali-ilml se distingue radicalmente de la sociedad en que no persigue ánimoilr lucro, no existe una clara distinción entre la actuación en nombrelimpio y en nombre común, y en el radical juego de la presunción de

nulidad y subrogación real. Por otra parte, la tutela de interesesIMil i l icos (desvinculación, asunción de las cargas familiares, etc.) haceninir la masa común tenga un comportamiento radicalmente diversoilt'l patrimonio societario. Recientemente ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA haceluí osado intento de asimilar la ganancialidad a una asociación civil•In personalidad; su ensayo presupone una visión radicalmente priva-M i l i i del matrimonio (como sociedad o asociación civil) que desconoceIN I unción asistencial y pública que le encomiendan las leyes.

272 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 273

Además de la división y desvinculación, la partición(igual que la ganancialidad misma) está presidida porla exigencia de tutela del tráfico (tutela de sistemaeconómico y financiero que financia el Estado y sos-tiene la actividad productiva). Desde una perspectivamacroeconómica, el matrimonio y su especial intimidadpresenta graves peligros de defraudación y amplias po-sibilidades de ocultación de bienes. Coherente con latutela del tráfico se repite incesantemente la idea deque antes deben pagarse las deudas que dividirse losgananciales (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC, etc.). Lasubsidiariedad de los créditos entre los cónyuges (rein-tegros y reembolsos) participa así de la misma natura-leza que la presunción de ganancialidad de los bienes,y no representan sino dos aspectos distintos de la afec-tación de responsabilidad de todos los bienes del ma-trimonio como principio supremo de tutela del trá-fico (arts. 1.318 y 1.373 del CC).

La ley no prevé específicamente un procedimiento liqui-datorio. Si la liquidación es consecuencia de un proceso ma-trimonial (separación, divorcio o nulidad) se prevé su ejecu-ción como incidencia final del proceso (art. 91 del CC) eidéntica conclusión puede afirmarse cuando la disoluciónprovenga de decisión judicial en los supuestos del art. 1.393del CC. Cuando la disolución sea consecuencia de la muerteo declaración de fallecimiento, la liquidación de los ganan-ciales se realiza habitualmente como parte de la particiónhereditaria. En la disolución por convenio capitular a faltade acuerdo liquidatorio, podría utilizarse el abintestato, peroes éste un procedimiento sumamente inadecuado y queremite en caso de conflicto al procedimiento ordinario correspondiente. Por todo ello, después de la reforma de l ; iLECi de 1984, parece lo más adecuado el juicio de menoicuantía83. En todo caso, los titulares de la masa común pin-dén proceder a la partición privadamente a no ser que lo-,acreedores se opongan exigiendo el pago o afianzamiento < l csu derecho (art. 1.082 del CC), o soliciten la intervención prisonal en la liquidación (art. 1.083 del CC).

b) Fases o reglas liquidatorias. La doctrina (por ejem-plo, LACRUZ, DE LOS Mozos) viene distinguiendo tres fasesliquidatorias fundamentales: 1) fase de fijación, 2) fase deliquidación y 3) fase de división. Yo creo que resulta másexpresivo hablar de reglas liquidatorias, destacando que laliquidación es una mera aplicación concreta en el momentode la disolución de los principios que presiden la regulacióndel régimen económico matrimonial. Las normas del Códigono imponen un orden secuencial liquidatorio imperativo,sino simplemente sientan unas reglas o principios que pue-den respetarse adecuándolos a módulos formales distintos.Dichos principios pueden resumirse del siguiente modo:

•— Identificación de los bienes privativos. El caudal co-mún partible está compuesto por todos los bienes exceptoaquellos que se identifiquen y prueben fehacientemente comoprivativos. La identificación de un bien privativo exige pruebaplena (documental pública, exige la normativa registra!) desu origen privativo y la permanencia del bien o el iter deter-minativo de su subrogación84. En el momento de la liquida-rión los bienes presumiblemente gananciales se conviertencu efectivamente gananciales.

— Determinación de la masa ganancial. La masa ganan-cial queda así determinada: todos aquellos bienes de los que

83 Véase el tema desarrollado en detalle por LORCA NAVARRETE. Unnnueva hipótesis procedimental: el proceso civil para la disolución yliquidación de la masa ganancial, «RGD», 1985, pág. 2145 (aunque l . ihipótesis alternativa podría ser considerar aplicable el procedimk'iilnadecuado a la cuantía del caudal partible).

«rrvicio del matenimiento de un área patrimonial sobre la que ejercer\Unos poderes de administración y disposición. Desde esta perspectivaH subrogación real juega tanto a favor de la masa ganancial como anvor de la masa privativa. Afirma RAMS que la nueva regulación deL-íporogacion real se fundamenta en el principio de que la fungi-Hllclad del valor de los bienes de un patrimonio se antepone a cual-

•Ulcr otra consideración de orden formal y con ella la función equili-lnmlora adquiere dimensión propia y no subordinada. Pero como he•puesto anteriormente, en mi opinión la autonomía gestora se obtieneItuí i-l mecanismo del peculio, y la subrogación real —al contrario deln i|iu- opina RAMS— favorece la ganancialidad, siendo en realidad unM>ri i i / i i miento de la misma, pues excepciona el principio de atribuciónil» Lis consecuencias de un acto a quien toma la iniciativa. En defini-H V W , la subrogación real no tiene como finalidad «mantener eficaz-•ii ' i i lr la consistencia de cada patrimonio» —como opinan LACRUZ y

UMS , o evitar que la masa ganancial se enriquezca a costa de laj i l l v i i l i v a —como afirma MARÍN PADILLA—, sino que es un principio delilMMIdad del patrimonio privativo limitado por la presunción de ga-MIII mudad, la ineficacia de la confesión de privatividad y en general

I» función divisoria y desvinculadora de la ganancialidad

I!1

8

274 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. G A N A N C I A L E S

no se puede probar la privatividad se consideran gananciales(arts. 1.324 y 1.361 del CC). Los bienes gananciales relictosdeben incrementarse con los reintegros debidos a la masacomún, convenientemente actualizados (art. 1.397.2 y 3 del CC).

— Inventario de los bienes gananciales. Una vez deter-minada la masa ganancial, debe hacerse un cuidadoso inven-tario de los bienes créditos y valores que lo componen. Noexiste procedimiento previsto para el inventario, pues, enprincipio, por el sistema de dobles remisiones internas, habráque entender aplicable la normativa relativa a la aceptaciónhereditaria inventariada. La realización del inventario habráde ser fiel y exacta (art. 1.013 del CC)85; dentro de los diezdías siguientes a la disolución de la masa ganancial debecitarse a acreedores y legitimarios (art. 1.014 del CC), y prin-cipiarse después de los treinta días de esa citación (art. 1.017del CC)86, cualquiera de los cónyuges puede obligar al otro aformalizar el inventario (COTILLAS TORNS), y aunque normal-mente el inventario incluirá también el avalúo, éste no esrequisito propio del inventario y puede realizarse con pos-terioridad.

La realización de inventario fiel es muy importante,pues es el medio que permite liberar al cónyuge de lasdeudas contraídas por el otro cónyuge en interés par-ticular (art. 1.401 del CC). Es evidente que la liberacióna la que se refiere el art. 1.401 no es de las deudasgananciales (a las que siguen afectos los bienes ganan-ciales después de la partición —cfr. STS de 13 de juniode 1986— y aun los bienes privativos del cónyuge: ar-tículo 1.318 del CC), sino las deudas privativas del otrocónyuge (como complemento liquidatorio del principiode responsabilidad sentado en el art. 1.373). El art. 1.401del CC manifiesta y reitera el régimen ordinario de laresponsabilidad que se limita por razón del inventario87.

85 COTILLAS TORNS entiende que debe hacerse conforme a los arts. 1.397V 1.398 del CC. Para DE LOS Mozos, en el inventario no deben incluirseel ajuar doméstico objeto de predetracción (art. 1.321 del CC), pero, ami juicio, es probablemente más adecuada la opinión de RAMS de in-cluirlos, principalmente por su afectación como gananciales a lasdeudas sociales.

86 Para evitar la confusión patrimonial y la sustracción de bienes87 En este sentido STS de 13 de junio de 1986, que habla de respon-

sabilidad ultra vires hasta la realización del inventario, y STS de 17de febrero de 1986 (cfr. art. 1.084 del CC). A mi juicio, ésta es unavisión más adecuada que entender que el cónyuge no deudor sóloresponde, en todo caso, con los bienes gananciales recibidos. MARTINI;/


— Pago de las deudas sociales. Como hemos reiterado,el sistema liquidatorio está presidido por la preferencia delas deudas sociales a los reintegros y reembolsos entre loscónyuges (arts. 1.399 y 1.403 del CC), que está fundado en lapropia noción de ganancialidad como afectación en respon-sabilidad.

Desde su peculiar visión de la ganancialidad consi-dera RAMS el art. 1.403 como «peligroso y discriminato-rio», añadiendo que la subsidiariedad de los reintegrosy reembolsos entre los cónyuges «se hace en contradic-ción con los principios que inspiran la reforma de auto-nomía de los cónyuges y gestión conjunta88. A mi juicio,por el contrario, las razones de la subsidiariedad estánclaras: en primer lugar, la protección de terceros y lanoción de ganancialidad como afectación de bienes enresponsabilidad; en segundo lugar, la función divisoriaY desvinculadora de la ganancialidad; pero, en tercerlugar, una última razón nueva y profunda de la subsi-diariedad del reembolso entre los cónyuges es la actua-lización valorista del mismo, que contradeciría los prin-cipios de tutela del rango crediticio (los créditos de losterceros acreedores no se actualizan y quedan some-tidos al principio general nominalista). En definitiva,la mayor autonomía gestora de los cónyuges se corres-ponde con una mayor afectación de bienes en respon-sabilidad.

El pago debe hacerse en metálico. Sin embargo, «Cuandono hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas,podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes ganan-ciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se pro-cederá a enajenarlos y pagar con su importe» (art. 1.400del CC). Es decir, la dación en pago exige la unanimidad delos partícipes y la no oposición de los acreedores.

CALCERRADA dice que el art. 1.401 es una responsabilidad imputada alcónyuge no deudor que desnaturaliza el mecanismo obligacional; a mijuicio, por el contrario, el art. 1.401 no añade responsabilidad, sinoque libera por la realización de inventario. El art. 1.401 distingue clara-mente las relaciones internas de las externas; la responsabilidad frentea terceros sin perjuicio de la acción interna de regreso. Para quesurta efecto frente a terceros, la fecha del inventario debe ser fe-haciente.

88 Añade también que daña el novisimo régimen de las atribucionespreferente (aunque, a mi juicio, tal consecuencia es lógica: antes p;i|':nque partir).


Del pago de las deudas sociales responden todos losbienes partibles. Pero la efectividad, tanto del derechode predetracción (art. 1.321 del CC) como del derechode atribución preferente (art. 1.406 del CC), exige reco-nocer al cónyuge beneficiario un derecho de señala-miento y beneficio de exclusión para que las deudas sehagan efectivas sobre otros bienes relictos; sólo a faltade otros bienes comunes suficientes podrá hacerse ladeuda efectiva sobre los bienes que la ley reserva a uncónyuge en concreto (arts. 1.321 y 1.406 del CC), y ellosin perjuicio de la posibilidad que apunta RAMS de que,en caso de iliquidez de la comunidad, el cónyuge benefi-ciario de la predetracción o atribución preferente (eincluso con carácter general, pienso yo, como típico casode pago por tercero) pueda pagar las deudas con dineroprivativo y convertirse en acreedor de la sociedad.

Dice el art. 1.399 del CC que el pago se comenzarácon las deudas alimenticias. Ello es más una recomen-dación de piedad al partidor que el reconocimiento deun privilegio crediticio (privilegio que sólo existe enlos términos del art. 1.924 del CC: créditos por los fune-rales y gastos de última enfermedad del deudor y desus hijos; anticipaciones en comestibles, vestido y cal-zado, y pensiones alimenticias legales)89. La norma pro-viene seguramente del derecho sucesorio y se reiteraparticularmente en el art. 1.408 del CC, subrayando quedurante el proceso liquidatorio, que puede llegar a pro-longarse, los cónyuges y sus hijos tienen derecho a ali-mentos,'sin perjuicio de que luego se imputen a suhaber.

Si el caudal inventariado no alcanza para pagar las deudassociales, se observarán las normas relativas a la preferenciay prelación de créditos (art. 1.399.2 del CC), sin perjuicio dela responsabilidad de los bienes privativos de ambos cónyu-ges por las deudas sociales (art. 1.318 del CC).

Reintegros y reembolsos entre cónyuges. Del rema-nente después de pagadas las deudas sociales se efectuaránlos oportunos reintegros y reembolsos actualizados frente ala masa ganancial y entre los cónyuges. Dichos reembolsosy reintegros en principio se efectuarán por compensación y


" En mi opinión no se puede ampliar hasta abarcar el ámbitodel 1.362.1, pues no puede entenderse que esta norma imponga unprivilegio tan amplio.

en metálico; sin embargo, a tenor del art. 1.405: «Si uno delos cónyuges resultare en el momento de la liquidación acree-dor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su cré-dito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor paguevoluntariamente.»

El art. 1.405 del CC muestra que en los reembolsosentre cónyuges la dación en pago no exige la unani-midad de los partícipes (como en la dación a terceros:artículo 1.400 del CC), sino que puede pedirse por elcónyuge presente (y seguramente por los herederos par-tícipes). El art. 1.401 del CC excepciona también el prin-cipio particional del art. 1.062.2 del CC, siendo un com-plemento del derecho de atribución preferente del ar-tículo 1.406 del CC (como derecho preferente del cón-yuge a todos los bienes gananciales por reintegros yreembolsos frente a la masa ganancial o entre los cón-yuges). La falta de liquidez es una situación normal dela masa ganancial partible (por los gastos extraordi-narios de un proceso matrimonial o derivados del falle-cimiento de uno de los cónyuges), y no es lógico que seimponga entonces la subasta por créditos internos cuan-do los cónyuges tienen un vínculo personal de relacióncon los bienes relictos, y cuando frente a la masa ganan-cial no pueden nunca considerarse acreedores por faltarla alteridad personal90.

Los reintegros y reembolsos frente a la masa ganan-cial se efectúan «hasta donde alcance el caudal inven-tariado» (art. 1.403 del CC), lo que es una reiteraciónde la subsidiariedad del crédito de restitución, peroque no impide que un cónyuge pueda dirigirse entoncescontra el otro para que asuma su parte proporcionalen las deudas del consorcio (art. 1.318 del CC).

— División del remanente. Después del pago de las deu-d«s y de los reintegros y reembolsos el remanente se divide***

" Según LACRUZ y DE LOS Mozos, los reembolsos entre los cónyugesIbrn hacerse en dinero, fundamentalmente porque de lo contrarioi «tentaría contra la integridad cualitativa de la división. A mi juicio,M' el contrario, el derecho de predetracción y el de atribución sonf frrentes a los reembolsos siempre que haya compensación; aunquederecho de predetracción y de atribución no desafectan los bienes

I lu responsabilidad patrimonial frente a terceros derivada de suKlllidón ganancial. RAMS opina que el derecho de detracción del a i -(lllo 1.405 es preferente al derecho de atribución del art. 1.406; a mí* imrece, sin embargo, que, con el límite de la compensación eliv»», e-s siempre preferente el derecho de atribución.

278 CAP VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 279

por mitad (arts. 1.344 y 1.404 del CC). Para determinar si hayo no ganancias ha de precederse previamente a la liquidaciónde la comunidad de gananciales (STS de 19 de enero de 1984).Siendo la ganancialidad una condición de los bienes priva-tivos, la comunicación efectiva de gananciales sólo se haceen el momento de la liquidación91.

La división debe respetar la integridad cualitativa de lacuota (art. 1.061 del CC), función desvinculadora que la leyatribuye a la ganancialidad y de la que tras la reforma de 1981se admiten dos excepciones: 1) principio de conservación delvalor, art. 1.405 del CC; 2) derechos de atribución preferen-te (art. 1.406 del CC).

Es dudoso si las normas de los arts. 1.431 y 1.432del CC (derecho de aplazamiento y pago en bienes concretos) son aplicables con carácter general a toda liqui-dación o son específicas de la liquidación del régimende participación en las ganancias. Yo entiendo que quizas lo más prudente es extender el régimen del aplazamiento y pago en especie al régimen de gananciales, •menos como instrumento de hacer efectivo el principiode conservación de valor (art. 1.405 del CC) y la atnbnción preferente del art. 1.406, y quizás incluso concarácter general para la liquidación de masas gananciales con problemas de liquidez92.

Por efecto de la remisión al régimen de la partición here-ditaria (art. 1.410 del CC), la liquidación de la masa gananciales rescindible por lesión siempre que el perjuicio sea probadoy exceda del margen fijado por la ley (STS de 11 de juniode 1983 y 4 de diciembre de 1985); los copartícipes estánobligados al saneamiento y evicción de los bienes adjudu. idos (art. 1.069 del CC).

c) El derecho de predetracción. Hemos visto cómo hUtóricamente la noción de ajuar doméstico aparece, en virluilde fuentes de procedencia diversa, calificado como arra, elonación esponsalicia o dote; y en cuanto a su régimen jurúh.' .

« En principio el avalúo de los bienes se hace en el momento d. !•liquidación efectiva y no de la disolución, de la masa ganancial.

92 En ese sentido RAMS para la atribución preferente. La aplu.» ""de los principios de los arte. 1.431 y 1.432 a los derechos de prec c-i i , . ,don y atribución preferente es coherente con la aproximación e l n l l v ldel régimen de gananciales al régimen de partición de ganancias

aparece diversificado entre las nociones de restitución, viudedad, bienes excluidos de la partición, etc.93.

A tenor del art. 1.321: «Fallecido uno de los cónyuges, lasropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de lavivienda habitual común de los esposos se entregarán al quesobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderáncomprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, his-tóricos y otros de extraordinario valor.» Llama la atenciónde que el Código en su nueva redacción regula el derecho depredetracción como institución mortis causa en caso de falle-cimiento, pero en sede de régimen económico matrimonial(art. 1.321 del CC); DE LOS Mozos explica esta inconsecuenciasistemática derivando el derecho de predetracción del ajuardoméstico del régimen de protección de la vivienda familiar(art. 1.320 del CC)94.

En opinión de DE LOS Mozos, los bienes no se entre-gan al cónyuge superstite, sino que se adquieren porministerio de la ley. Pero, a mi entender, el derecho depredetracción es una operación particional, lo que im-plica que los bienes —como gananciales— responden delas deudas del consorcio; no se adquieren, pues, auto-máticamente y la «entrega» sólo puede hacerse efec-tiva tras el pago de las deudas gananciales. Por lamisma razón, el valor de los bienes entregados se tieneque computar para fijar la legítima de los herederosforzosos, sin perjuicio de que el ajuar doméstico no seimpute a la cuota viudal, sino que sea algo más, añadido,en razón de la protección del patrimonio familiar95. Ladiferencia fundamental entre el derecho de predetrac-ción y el de atribución preferente ec que este primerono se imputa al haber del cónyuge en la partición.

" En las costumbres germánicas el ajuar doméstico debía ser«portado por la mujer al matrimonio, pero tenía derecho de predc--

flttcción en la partición, pues no se consideraba dote, sino parapherna;f» ésta una afirmación que gustan repetir los pandectistas. Cfr., por«i|rmplo: GLÜCK, XXIII, pág. 643, citando a GRUPEN, De uxore Theotisca,•Bttingen, 1748, IV, pág. 49 y sigs. Muy probablemente a este ajuarlltiinéstico se refieren Las Partidas al contemplar de forma puntual vMlslcmática los parafernales y también al referirse a los «paños v•Clisados».

" Más dudosa es su afirmación de que se aplica sólo al matrimonioV no a la unión more uxorio.

" Pero, como hemos dicho, este ajuar doméstico deberá inveníal luí se.

280 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE C.AN.AX'CHIiÉÉti IV

3. EL DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENTE ('>'X-í*'WHW1v*t£3R-.

a) Fundamento y justificación. Una de las innovacionesmás importantes aportada por la reforma de 1981 ha sido laintroducción en la regulación de la partición del régimeneconómico matrimonial de unos derechos de atribución pre-ferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC). La muy escueta norma-tiva del Código no debe oscurecer la evidencia de que setrata de una profunda modificación no sólo de los princi-pios reguladores de la liquidación económico matrimonial,sino de la naturaleza misma del régimen económico de ga-nanciales.

El nuevo régimen de la atribución preferente excep-ciona la noción de equivalencia cualitativa y cuantita-tiva de las atribuciones particionales, e introduce una

í(1 nueva noción compensatoria en la liquidación de lamasa ganancial. La noción y alcance de esta atribuciónpreferente de unos bienes determinados (art. 1.406 delCC) implica incorporar a la partición de los ganancialesprincipios acuñados en el llamado régimen de particiónde ganancias, acentúa la separación de los patrimoniosde ambos cónyuges, y cristaliza en el momento de lapartición la noción de peculio separado acuñado en laregulación de la gestión de los bienes gananciales. Esuna manifestación más de la nueva noción de ganan-cialidad como patrimonio privativo (art. 1.381 —afec-tado a un régimen peculiar de responsabilidad—) y quese reitera en sede de partición.

Los primeros rastros de atribución preferente parecen en-contrarse en las leyes agrarias europeas de finales del xrx ycomienzos del xx, como medio de impedir la fragmentacióncontinuada de la tierra que imponía el sistema hereditariodel Código de Napoleón96; se extenderá luego a proteger hisucesión de las pequeñas empresas familiares, y aun la mism;inoción de patrimonio familiar (vivienda familiar y local comercial). El contexto histórico del desarrollo de los derechosde atribución preferente puede, pues, situarse en una nuev:itendencia de tutela de la empresa familiar y del patrimoniofamiliar, que presentaba grandes problemas de identidad v

96 RAMS ALBESA destaca y estudia los precedentes francés y belga.GARRIDO PALMA presta una cierta atención al modelo italiano.

VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 281

subsistencia ante las exigencias de división cuan t i t a t iva ycualitativa de los bienes matrimoniales y de la legítima.

La fundamentación y justificación de este derecho es im-portante, pues su interpretación extensiva o restrictiva con-diciona en gran medida el régimen jurídico de la partición.Podemos aventurar tres órdenes distintos de justificaciónde la norma: primero, desde una visión fundamentalmenteprivatista se destaca que por esta vía se consigue aglutinar yreforzar los vínculos familiares y favorecer la colaboraciónde los hijos en el negocio consorcial; se destaca también—por ejemplo, RAMS— que la atribución preferente permitepaliar los efectos disolventes que desde el punto de vistapatrimonial significan para la familia las separaciones y losdivorcios; segundo, desde la nueva concepción del régimeneconómico del matrimonio no puede dejar de observarse quela nueva normativa subraya el respeto de la autonomía per-sonal en el matrimonio, a la vez que retribuye y tutela lainiciativa y el trabajo personal de los cónyuges individual-mente considerados; garantiza el mantenimiento patrimonialy la continuidad profesional en la disolución del matrimonioy ante las situaciones tensas del mismo; respeta también lacontinuidad de la titularidad del peculio privativo de losbienes comunicando exclusivamente los valores (presididolodo ello por los nuevos conceptos de participación de ganan-cias). Pero junto a estas justificaciones iusprivatistas, la«Iribución preferente debe situarse también en el contextocíe una nueva noción económica y política de la organizaciónuncial; se tutela un nuevo modelo de producción asentadowihre la pequeña y mediana empresa, ante la crisis del mo-delo productivo capitalista; la atribución preferente consi-dera la importancia creciente del pequeño empresario fami-liar que se va abriendo paso entre la crisis económica y lal'tircncia de trabajo asalariado97. Por medio de la atribuciónpi eferente se tutela el aviamento de la pequeña empresa, el

Cuesto o medio de trabajo de los cónyuges y la continuidad..dioral familiar amenazada por la disolución del matrimonio

" Resulta curioso que la aparición de este modelo familiar produc-IIVn rs común a los países capitalistas y socialistas, quizás porque la(«din u a fiscal y financiera han asumido el protagonismo de la luchaM u l l í a la acumulación de capital y la formación de estirpes familiaresjtiuplclarias.


o la separación de los cónyuges. Persiguiéndose también unfin macroeconómico: la máxima rentabilidad de los bienesy la continuidad del proceso productivo.

La doctrina ha subrayado, en ocasiones con un ciertotono melodramático, ciertos peligros en la nueva nociónde atribución preferente. RAMS opina que puede llegara ser una eficaz arma de chantaje en manos de un cón-yuge (el marido habitualmente) especialmente en lossupuestos de separación, divorcio y disolución, ex ar-tículo 1.393 del CC; subraya también RAMS que por laausencia de una atribución facultativa, no se puede evi-tar la desviación hacia los hijos extramatrimoniales dela empresa familiar, quizás fundada con el apoyo credi-ticio del otro cónyuge. Por su parte, GARRIDO PALMA seescandaliza de que en ocasiones el cónyuge culpablepueda beneficiarse con los bienes comunes a que serefiere el art. 1.406 del CC. Todo ello lleva a RAMS aconcluir que «la concepción misma del precepto invitaa forzar una interpretación en sentido restrictivo, mucho más cuando no prevé una actuación judicial queen casos potencialmente conflictivos valore los contrapuestos intereses en presencia». A mi juicio, estas críticas se fundan en la concepción derogada del régimeneconómico del matrimonio; hoy en día la ley no valorala culpa de la separación, ni tutela a los hijos matrimoniales frente a los extramatrimoniales; muy por elcontrario, la atribución preferente es un reconocimientoa la iniciativa y al trabajo dentro de la comunidad matrimonial; frente a la división a ultranza la atribuciónpreferente es también un triunfo de la concepción notraumática de la separación.

La fundamentación influye decisivamente en la configuración jurídica de la institución. La atribución pieferente no es una excepción al modo ordinario de rr;ilizar la partición, sino el mismo modo de ser la p a i l ición ligado a un nuevo modo de ser los ganancialctDespués de afirmar el acercamiento de los distinto»regímenes económico matrimoniales, constatamos qnila atribución preferente significa dividir los ganancialescon nociones particionistas y compensatorias, que iv.petan la autonomía gestora de los cónyuges y la nociónpatrimonial del peculio ganancial. La atribución prr lrrente no sólo restringe la división cualitativa, sino aunla división cuantitativa, sustituyéndola por una m n - v n

VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 2X3

noción compensatoria (art. 1.407: indemnización o u-stitución dineraria, ibidem arts. 1.431 y 1.432 del CC)'".

b) Bienes objeto de atribución preferente. Se definenen los cuatro apartados del art. 1.406. Puede verse que secorresponden con tres nociones diversas: a) la continuacióndel patrimonio familiar: art. 1.406.4 (en relación con los aitículos 1.321 y 1.347.7 del CC); b) el reconocimiento y tutelade lo personal en el matrimonio: art. 1.406.1 (en relación conla noción de peculio ganancial); c) la indivisión de la empresafamiliar: art. 1.406.2 y 3 (en relación también con la nuevanaturaleza de la legítima, y facultades de mantener la indivi-sión de los bienes hereditarios y gananciales).

Artículo 1.406.1: «Cada cónyuge tendrá derecho a que seIncluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste al-cance: 1.° Los bienes de uso personal no incluidos en elnúmero 7 del art. 1.346.» Es discutible cuál es el ámbito de lopersonal frente a lo común, y en este punto será interesanteobservar la evolución jurisprudencial (aunque apostamospor una interpretación amplia). Yo creo que debe estar tam-bién en relación con el nivel de vida y circunstancias de lafamilia, y del valor que representan unos bienes concretosfrente a la totalidad del patrimonio familiar ". A mi juicio, eneste número deben incluirse también los de uso profesionalno necesarios (excluidos del art. 1.346.8). Muy probablemente,como ha indicado GARRIDO PALMA, debe reconocerse también(1 derecho de atribución preferente en favor del cónyuge(dquirente de un bien común a cuyo nombre se encuentre oen cuyo poder esté. Se complementa con ello, a mi juicio, enIcde de liquidación la noción de peculio ganancial.

Artículo 1.406.2: «La explotación agrícola, comercial oIndustrial que hubiera llevado con su trabajo.» DÍEZ-PICAZOentiende que para que surja el derecho de atribución prefe-rente deben concurrir dos requisitos: 1) que sea llevado con|| trabajo de uno solo de los cónyuges (ibidem, LACRUZ, GAR-CÍA CANTERO, FONSECA y RAMS); 2) que tenga la condición de

M En relación también con la nueva naturaleza de la legítima." Por ejemplo, en los casos de adquisición como inversión (joyas,

jílccciones, etc.). RAMS opina que el uso privativo es incidental, peroJK> entiendo que, siendo ello cierto, debe atenderse también al valorf»lnl ivo del bien respecto de la masa partible.


empresario. A mí me parece, sin embargo, que si la empresase ha llevado con el trabajo de ambos cónyuges debe prevalecer el superstite en caso de división por fallecimiento (GA-RIDO PALMA), y reconocerse en todo caso la indivisibilidad yatribución preferente a uno de los cónyuges en interés cic-la familia (ÜE LOS Mozos).

Artículo 1.406.3: «El local donde hubiese venido ejercien-do su profesión.» La habitualidad es la característica para laatribución (GARRIDO PALMA), o quizás mejor la afectación yuso ordinario y conveniente para el ejercicio de la profesión.

Artículo 1.406.4: «En caso de muerte del otro cónyuge, lavivienda donde tuviese la residencia habitual.»

c) Régimen jurídico de la atribución preferente. Yo entiendo que el derecho preferente es aplicable siempre quehaya que partir una masa matrimonial común (aun la incidental en el llamado régimen de separación de bienes); poiel carácter general de la normativa particional (en contraFONSECA y GARRIDO PALMA).

En principio el derecho sólo es atribuible a los cónyuges,pero, como señala RAMS, la propia naturaleza de la atribnción preferente reclama que pueda reconocerse la cualidadde atributarlos a los herederos del cónyuge premuerto en lo-.supuestos de carácter profesional que se contienen en lo-.números 2 y 3 del art. 1.406.

La doctrina en general entiende que la atribución prelerente debe hacerse previa opción temporánea del cónyii)vsuperstite. Pero lo cierto es que la opción sólo viene previsi.ipara el supuesto del art. 1.407 del CC. Ello quizás se debe .1que la atribución preferente no es una excepción al régimenparticional común (que se hace efectiva mediante la opción!sino el modo de ser ordinario de la partición 10°-

RAMS formula claramente el principio de que el l imite al derecho de atribución preferente es la inur i idad cuantitativa de la cuota (sin admitir la compen-.iición dineraria por el cónyuge beneficiario de la a h í

1M El tema es dudoso, con todo la opción quizás sólo es exicuando haya que excepcionar la igualdad cualitativa de la cuota < P , I I «tal supuesto se prevé en el art. 1.407: abonar la diferencia en dineml

VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN I)F. LOS G A N A N C I A L E S 285

bución); FONSECA limita el derecho de at r ibución alquantum partible; GARRIDO PALMA admite los suple-mentos en metálico, pero en su opinión «no es fací i bk-que, una vez completo su lote, continúe pidiendo la a t i ibución de otros bienes que excedan de su cuola». Yahe formulado expresamente mi opinión de que la d i v isión cuantitativa no debe limitar el derecho de a t r ibnción preferente, sustituyéndose la división cuan t i t a t ivapor una noción compensatoria de la cuota 101.

En los procesos matrimoniales de nulidad, separación ydivorcio no está expresamente prevista la atribución prefe-rente. Dada la gran autonomía del juez en dichos procesos,en orden a garantizar tanto la asunción de las cargas fami-liares como el aseguramiento de los derechos de los acreedo-res, la atribución preferente actuará —como señala GARCÍAGARRIDO— como facultativa.

d) El derecho de opción del art. 1.407 del CC. A tenordel art. 1.407: «En los casos de los números 3 y 4 del artículoanterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atri-buyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellosa su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de losbienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudi-catario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.» Llama laatención, en primer lugar, que la opción no está formuladasubsidiariamente. El cónyuge podrá pedir le otorga a laopción un carácter puramente facultativo, sin duda parafacilitar aún más las opciones compensativas sobre los caucesliquidadores comunes de la partición hereditaria en la quese formulan rígidas limitaciones conmutativas y cualitativas.

101 Para RAMS, el abono de la diferencia en metálico tiene carácterexcepcional para los supuestos que prevé el art. 1.407.3, por ello el¡liiantum atribuible no puede sobrepasar el valor fijado para la cuota.•CRÚn esta postura, no es posible el juego del art. 1.406.1 y 2 cuandoel bien atribuible tiene un valor superior al de la cuota íntegra del«tributario. A mi juicio, por el contrario, la indemnización dinerariaes una operación ordinaria en toda división para los casos de indivi-sibilidad física o jurídica, principio formulado expresamente tanto paraln partición de herencia como para los gananciales (art. 1.405 del CC)Por ello no debe haber tampoco inconveniente (en contra RAMS) enI K I i mular la atribución de la vivienda y del local profesional, v a u nde los supuestos 1 y 2 del art. 1.406, aunque la suma de los bienesrxivda notablemente del valor de la cuota (siempre mediante la oporlima compensación). A mi juicio, el art. 1.407 no limita la compensacióndineraria, sino simplemente el derecho de opción al uso.

286 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

Opinan algunos autores, como MARTÍNEZ CALCERRADA, FON-SECA y RAMS, que en la opción sólo puede pedirse la consti-tución de un derecho de uso o habitación (personalismo eintransmisible) que se ajusta a la finalidad de la ley y node un derecho distinto (como el arrendamiento o el usu-fructo) 102 El problema central es el de la valoración del usoo habitación; DIEZ-PICAZO, FONSECA y GARRIDO PALMA propo-nen la valoración fiscal; RAMS aconseja tener en cuenta laedad del beneficiario y el valor de la cosa en venta, y pro-pone utilizar las técnicas del seguro.

Llama la atención el distinto tratamiento del localprofesional (art. 1.406.3: puede ejercitarse la opción delartículo 1.407 del CC) y de la actividad empresarial (ar-tículo 1.406.2: no puede ejercitarse el derecho de op-ción del art. 1.407 del CC). Algunos autores (CERDAGIMENO, GARRIDO PALMA) se extrañan ante este tratodiferencial de lo que estiman sustancialmente idéntico;sin embargo, una variedad de razones puede explicarlo,en primer lugar, pienso que no tendría sentido atribuirun derecho de uso sobre una actividad profesional; ensegundo lugar, una empresa es más fácilmente partióle(incluso repartiendo acciones de una sociedad anónimaque se fundase con la empresa); en tercer lugar, el ar-tículo 1 407 es una excepción al principio de identidadcompensatoria del valor que no conviene ampliar masallá de los estrictos límites de los números 3 y 4 delartículo 1.406 del CC.

4. REGÍMENES PARTICULARES DE LIQUIDACIÓN

a) Liquidación del régimen económico del matrimonionulo contraído con mala fe de uno de los cónyuges. A tenordel art 1.395 del CC: «Cuando la sociedad de gananciales sedisuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyugeshubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar porla liquidación del régimen matrimonial según las normas deesta Sección o por las disposiciones relativas al régimen departicipación, y el contrayente de mala fe no tendrá derechoa participar en las ganancias obtenidas por su consorte.» La

102 El tema es dudoso, pues quien puede lo más puede lo menos,V ninguna "orma limita 'laP partición a la entrega de bienes en plenapropiedad.


norma es una reiteración del principio establecido en el ar-tículo 95 del CC con alguna ligera variante sin importancia.Nótese que el cónyuge causante de mala fe de la nulidadtampoco tiene derecho a la pensión ex art. 97 del CC (art. 80del CC). El matrimonio putativo surte efectos para el cónyugede buena fe (art. 79), pero no para el de mala fe; por ello siel matrimonio es declarado nulo el cónyuge de mala fe nopuede participar en las ganancias obtenidas por su otrocónyuge.

Nótese que el art. 1.395 no dice que el cónyuge demala fe pierde la mitad de las ganancias, sino que notiene opción de participar en las ganancias obtenidaspor su otro cónyuge. Pero... ¿qué son las ganancias ob-tenidas por el otro cónyuge? Quizás la norma tiene suexplicación más adecuada en la noción de peculio: separte el peculio del cónyuge de mala fe y el de buena feconserva íntegro el suyo, porque ¿cómo delimitar lasganancias obtenidas por cada cónyuge? Otra interpre-tación posible es entender las ganancias obtenidas porel cónyuge, las que hemos denominado gananciales pornaturaleza (y en los que no participa el otro cónyuge),mientras que sí deberían partirse los gananciales pre-suntos. Estas interpretaciones se fundan en el carácterexcepcional de toda sanción, especialmente en el régi-men matrimonial, donde se ha evitado cuidadosamentela existencia de culpables, y en el carácter constitutivode la affectio maritalis 103. Se trata en todo caso de unasanción más benigna que la del antiguo art. 72, puesahora el cónyuge de mala fe conserva la mitad de lasganancias propias y participa también en la mitad delos gananciales presuntos.

El cónyuge de buena fe tiene así dos beneficios: participaren las ganancias de su cónyuge y optar por el régimen queprefiera para la valoración de las ganancias (conforme alrégimen de gananciales o al de participación). El cónyuge demala fe tiene obligación de ceder las ganancias obtenidas porel y debe soportar el régimen liquidador por el que opte sucónyuge 104. En caso de que no se ejercite la opción, la liqui-

101 No parece que el cónyuge de mala fe pierda ni el derecho depredctracción ni el derecho de atribución preferente.

lo* Yo creo que el cónyuge de mala fe pierde la mitad de las gananrías en todo caso; MARTÍNEZ CALCERRADA y DIEZ-PICAZO GULLÚN sostienen,por el contrario, que el cónyuge de mala fe sólo pierde las ganancias(l iando el cónyuge opte por la liquidación conforme al régimen <lr


dación se realiza conforme al régimen de gananciales, perola pérdida del derecho a participar en las ganancias obtenidaspor el cónyuge se produce ex lege sin necesidad de opción.La opción por un sistema liquidador debe ejercitarse tempes-tivamente (PUENTE MUÑOZ y MOREU BALLONGA dicen hasta que

quede vinculado por actos propios).b) Liquidación simultánea de varias sociedades. Según

el art. 1.409: «Siempre que haya de ejecutarse simultánea-mente la liquidación de gananciales de dos o más matrimo-nios contraídos por una misma persona para determinar elcapital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebasen defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán losgananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente,atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresosde los respectivos cónyuges.» Se trata de una norma muyoscuramente formulada. DE LOS Mozos destaca que dada sudificultad intrínseca en toda liquidación de dos o más socie-dades de gananciales sucesivas hay siempre un aspecto tran-saccional. La norma del art. 1.409 parece justificarse en lanecesidad de tomar en cuenta indicios y evitar en lo posiblela partición igualitaria propugnada por la normativa de la

comunidad de bienes.

BibliografíaLa bibliografía sobre régimen económico del matrimonio des-

pués de la reforma es abundante y de gran calidad. Resultan espe-cialmente importantes, a mi juicio, los siguientes trabajos: LA-CRUZ BERDEJO, Derecho de familia, Barcelona, 1982 (que es de máscalidad y profundidad en el examen del régimen económico delmatrimonio que en la exposición de la teoría del matrimonio);DE LOS Mozos, J. L., en «Comentarios al Código civil y compila-ciones forales dirigidos por M. Albaladejo», en el tema de estecapítulo: vol I, Madrid, 1982, vol. II, Madrid, 1984; Comentariosa las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, en eltema referente a este capítulo contiene los trabajos de DIEZPICAZO, AMORÓS GVJARDIOLA y TORRALBA SORIANO; DE LA CÁMARA AL-

participación. La sanción, efecto del art. 79, se aplica a todos losregímenes económicos (LASARTE, VALPUESTA FERNANDEZ) y para los deseparación también sería sostenible su aplicación, aunque la indemnización parece estar expresamente prevista en el art. 98 por la vía delderecho de pensión (en contra MOREU BALLONGA).

BIBLIOGRAFÍA 289

VAREZ, La sociedad de gananciales y el registro de la propiedad,«ADC», 1986, pág. 339; La autonomía de la voluntad en el actualDerecho español sobre la •familia, «Boletín del ilustre ColegioNotarial de Granada», mayo de 1986, pág. 7 y sigs.

Entre los trabajos de carácter singular puede consultarse:sobre la naturaleza de los gananciales y el régimen primario,ALVAREZ SALA, Aspectos imperativos en la nueva ordenación eco-nómica del matrimonio y márgenes a la libertad de estipulacióncapitular, «RDN», 1981, pág. 15; AVILA ALVAREZ, El régimen eco-nómico matrimonial en la reforma del Código civil, «RCDI»,1981, pág. 1373 y sigs.; GARRIDO CERDA, Derechos de wi cónyugesobre los bienes de otro, «RDN», 1982, pág. 87 y sigs.; B i .ANOUHK.La idea de comunidad en la sociedad de gananciales, « R D N » ,enero-marzo 1982, pág. 13 y sigs.; AVILA ALVARE/., Inscripeinn ¡lebienes de ausentes, de los cónyuges y de la sociedad cniiviir.nl,«RCDI», pág. 291; LACRUZ BERDEJO, Los bienes de los cónyuges yel Registro de la propiedad tras la reforma del reglamento h\i><>tecario, «AAMN», XXVI, pág. 340 y sigs.; GORDILLO, La proterciiinde los terceros de buena fe en la reciente reforma del derecho <lcfamilia, «ADC», 1982, pág. 1132 y sigs.; MAGARIÑOS BLANCO, ( ' < ; / ; /bio del régimen económico matrimonial de gananciales i>'" > ' 'de separación y los derechos de los acreedores, «RCDI», I ' W . ' ,página 97 y sigs.; DE LA CUESTA, La protección de la vivienda lamíliar en los Derechos francés y español. Estudio de Derecho a miparado, «RDN», 1983, pág. 129 y sigs.; OLIVARES JAMES, Los contratos traslativos del dominio entre cónyuges y los efectos de ¡<¡confesión conforme al nuevo art. 1.324 del CC, «AAMN», X X V ,página 453 y sigs.; CASTILLO TAMARIT, Aspectos parciales de lnreforma del Código civil en tema de sociedad de gananciales,«RDN», julio-diciembre 1983, pág. 7 y sigs.; RIBERA PONT, Re-flexiones sobre el reformado art. 1.324 del CC, «RCDI», 550, pági-na 743 y sigs.; CANO TELLO, La nueva regulación de la sociedad degananciales, 2.a ed., Madrid, 1983; FOSAR BENLLOCH, Análisis de lajurisprudencia española sobre las relaciones económicas en lasuniones extramatrimoniales, «RGLJ», 1983, pág. 133 y sigs.; CA-BRERA HERNÁNDEZ, Algunas notas sobre los nuevos arts. 1.315 a 1.324del CC, «RGLJ», 1982, pág. 133 y sigs.; RUEDA PÉREZ, Efectos pa-trimoniales de la separación de hecho, «RDN», abril-jumo 1984,página 257 y sigs.; HERRERO, M. J.; Algunas consideraciones sobrela protección de la vivienda familiar en el Código civil, «Librohomenaje a Beltrán de Heredia», Salamanca, 1984, pág. 305 y sigs.;CABANILLAS SÁNCHEZ, La contratación entre cónyuges, «ADC», 1985,página 546 y sigs.; BELDA SAENZ, Notas para un estudio del artículo 1.320 del CC español, «RDP», 1985, pág. 331; ECHEVERRÍA Ecm;VERRÍA, La dinámica patrimonial en la sociedad de gananciales,«RDN», abril-junio 1985, pág. 41 y sigs.; GARRIDO PALMA, Matri-

290 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

monio y régimen económico hoy. Perspectivas de futuro, «RDN»,abril-junio 1985, pág. 115 y sigs.; MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO,Normativa supletoria de la sociedad irregular y de la sociedadlegal de gananciales, «ADC», 1985, pág. 43 y sigs.; GARRIDO PALMA,La sociedad de gananciales y el régimen de participación en lasganancias. Notas sobre un estudio comparativo, «RGLJ», marzo1985, pág. 483 y sigs.; RAMS ALBESA, Uso, habitación y viviendafamiliar, Madrid, 1987.

Sobre bienes gananciales y bienes privativos: MARTÍNEZ SAN-CHIZ, Casos dudosos de bienes privativos y gananciales, «AAMN»,XXVI, pág. 401 y sigs.; RAMS ALBESA, Las accesiones en la socie-dad de gananciales, «ADC», 1985, pág. 401 y sigs.; La subrogaciónreal en la sociedad de gananciales, «RDN», julio-diciembre 1984,página 297 y sigs.; GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO SOLANO, Anota-ción preventiva de embargo sobre bienes gananciales, «Estudiohomenaje a Triso Carretero», Madrid, 1985, pág. 835 y sigs.; FON-SECA GONZÁLEZ, La desaparición de la accesión invertida que esta-blecía el art. 1.404 del CC y su problemática, «RDP», 1985, pág. 32y sigs.; GAVIDIA SÁNCHEZ, La atribución voluntaria de ganancia-lidad Madrid, 1986; RIBERA PONT, La atribución voluntaria deganancialidad del art. 1.355 del CC, «RCDI», 1986, pág. 1413 y sigs.;GAVIDIA SÁNCHEZ, La confesión de privatividad de bienes de lasociedad conyugal, Madrid, 1987.

Sobre gestión y responsabilidad de los gananciales: ECHEVERRÍAECHEVERRÍA, La ganancialidad pasiva, «RDN», 117-118, pág. 20 ysiguientes; ABELLO MARGALEF, Notas sobre cargas y obligacionesde la sociedad de gananciales, «RDP», 1982, pág. 808 y sigs.; MATAPALLARES Deuda y responsabilidad en la contratación de personacasada, «AAMN», XXV, pág. 327 y sigs.; LÓPEZ SÁNCHEZ, La em-presa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13 demayo de 1981, «RJC», 1983, pág. 585 y sigs.; TORRES, La administra-ción de los bienes comunes en la sociedad de gananciales, «RDP»,1985, pág. 721 y sigs.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, Las obligaciones ex-trac'ontractuales de un cónyuge y el nuevo régimen de la respon-sabilidad de los bienes gananciales, LL, 1985, 1, pág. 1189 y sigs.;DELGADO ECHEVERRÍA, Comentario a la STS -de 2 de julio de 1984.«Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 6, pág. 1935 y sigs.;MORO ALMARAZ, Notas en torno a un concepto de cargas fami-liares en el Código Civil español, «RDP», 1986, pág. 1021 y sigs.;RAGEL SÁNCHEZ, Ejecución sobre bienes gananciales por deuda*de un cónyuge, Madrid, 1987; CARRASCO PERERA, Comentario a laSTS de 26 de septiembre de 1986, «Cuadernos Civitas de Jurispru-dencia Civil», 12, pág. 317 y sigs.

Sobre disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:MOREU BALLONGA, La sanción del art. 95.2 a la mala fe en el

BIBLIOGRAFÍA 2'» I

matrimonio nulo, «RDN», enero-marzo 1984, pac,. W v M H V .RAMS ALBESA, Las atribuciones preferentes en la litiniílmiún < / < •la sociedad de gananciales, «RCDI», 1985, págs. 727 y sij'.s. y ''27 ysiguientes; CERDA OLMEDO, La oficina de farmacia y rl ii'i'.niifiieconómico del matrimonio, «RDN», 1985, pág. 63 y si¡',s.; TON.SMA.La atribución preferente de los arts. 1.406 y 1.407 del ( ' ( ' . « l < I ) ! ' » .1986, I, pág. 8 y sigs., II, pág. 107 y sigs.; GARRIDO PALMA y < > i n > xLa disolución de la sociedad conyugal, Madrid, 1985; Ci ASTORNS, La liquidación de la sociedad de gananciales, I , I . , IWd, \,página 894.

CAPITULO VII

EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLEEN EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

I. Planteamiento

Desde una perspectiva estrictamente formal, puede afir-marse que los esposos tienen libertad de pactar el régimeneconómico que estimen conveniente, sin otras limitacionesque las establecidas en la ley. Las capitulaciones matrimo-niales son el instrumento para «elegir» régimen económicomatrimonial; y a falta de pacto capitular, el régimen legal«supletorio» es el de la sociedad legal de gananciales (artícu-los 1.315 y 1.316 del CC).

Si se observa atentamente, el art. 1.315 tiene una ciertaanalogía con el art. 348 del CC, y ambos artículos se encua-dran en una concepción voluntarista de derecho; tienen —odeben tener— hoy en día una explicación semejante; la «li-mitación no es tal, sino una auténtica configuración norma-liva de la institución. Las capitulaciones matrimoniales sepresentan como el medio idóneo para hacer efectiva la dis-ponibilidad de contenido del régimen económico del ma-trimonio, pero... ¿existe efectivamente esa disponibilidad delraimen matrimonial? El análisis detenido de la normativaeconómico matrimonial muestra el acercamiento de los dis-t in tos regímenes económico matrimoniales, y que la preten-tliila diversidad es mucho más reducida y circunstancial deID que pueda parecer de un análisis superficial. Ello esUV.ico: la asistencia familiar, la protección de terceros y losInliTCses desvinculadores de la República son de orden pú-blico y principios imperativos de «régimen primario», queMU pueden ser derogados por la voluntad de las partes. Las• limitaciones» significan efectivamente la configuración yronlormación del régimen económico matrimonial y su fun-ción social y pública, que se anteponen a la voluntad de lasluirles. Ello sentado es válida la afirmación de DÍEZ-PICA/Oilr <|iie, dentro de los cauces legales, no resulta fác i l ni

294 CAP. VII.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

deseable la uniformidad de los modelos familiares, y que lalibertad de estipulación es fuente de un enriquecedor plu-ralismo.

Con el mismo espíritu debemos analizar la mutabilidaddel régimen económico matrimonial. La afirmación radicalde la mutabilidad (la posibilidad de otorgar capítulos postnuptias) es correlativa a una identificación tajante de loinderogable en el seno del régimen económico (régimen pri-mario). Sólo por un espejismo jurídico se puede afirmar quela libertad de estipulación después del matrimonio acentúa laprivatividad del régimen, pues lo cierto es que la mutabilidadtiene un espectro limitado; por ello mismo, no se exige lahomologación judicial de los capítulos post nuptias; y, ade-más, está claro, en ningún caso puede una capitulaciónsustituir la intervención del ministerio fiscal y la aprobaciónjudicial de los convenios reguladores de la separación. Elacuerdo de cambiar durante el matrimonio un régimen degananciales por uno de separación tiene una eficacia delimi-tada, pues no puede sustituir las cargas matrimoniales (ar-tículo 1.318 del CC), ni puede perjudicar a terceros (art. 1.317del CC, irretroactividad y publicidad), ni puede atentar contrala igualdad y autonomía de los cónyuges (art. 1.328 del CC) ';tampoco puede sustituir el régimen imperativo de los con-venios reguladores (y en particular la intervención judicial:artículo 81 del CC), ni puede conculcar la normativa impe-rativa de liquidación (en particular: art. 1.401 del CC), nipuede eludir un cierto enriquecimiento recíproco de loscónyuges en el matrimonio (art. 97 del CC derecho a pensión, art. 1.438 trabajo en la casa), etc.

En el derecho del antiguo régimen, la inmutabilidad económica matrimonial estaba ligada a una diversidad de principios (la unidad de administración económico-matrimonial,la autoridad marital, la prohibición de contratación entre loscónyuges, la prohibición de pactos sucesorios, la afectaciónde los bienes matrimoniales en garantía y la preocupacióndesvinculadora). La mutabilidad sustenta hoy en día la igual

II. CAPITULACIONES M A T R I M O N I A L E S 29S

1 Resulta curioso contrastar la formulación legislativa de los l í i n ites a la facultad de capitular. El texto originario del art. 1.316 prohibí.ipactar lo que «fuese depresivo de la autoridad»; en 1975 se prohibílo contrario «a los fines del matrimonio», y, en la reforma de 1981,el nuevo art. 1.328 prohibe lo limitativo de la igualdad.

dad de los cónyuges y una visión no traumática cíe la separación, pero no puede llegar a sustituir la aprobación j u d i c i a ldel convenio regulador, ni la afectación de los bienes en favoide los acreedores, ni la función desvinculadora de las leyesciviles. Igual que desarrollamos al hablar de la contrataciónentre los cónyuges, debemos reiterar aquí que con t inúanpresidiendo el régimen económico matrimonial los principiospropios de una política desvinculadora (división de la propiedad, prohibición de pactos sucesorios, tutela de la legítde los herederos forzosos).

II. Capitulaciones matrimoniales

1. APUNTES HISTÓRICOS Y DIVERSIDAD CONCEPTUAL

Como hemos explicado, tanto en la tradición primitiva romanacomo en el Derecho altomedieval, la esposa se distingue de laconcubina por recibir una dote. Desde esa perspectiva, los capí-tulos matrimoniales son inseparables del matrimonio mismo; yhasta que se establecen medios de prueba específicos, los pactaunptiaüa son un instrumento de prueba ordinario del matrimo-nio. La separación de lo personal y lo patrimonial en el matri-monio —y la distinción, por tanto, entre capítulos y contratomatrimonial— es propio de la doctrina escolástica (un efecto dela concepción consensualista del matrimonio) y no se correspondeu la genuina representación altomedieval (donde los ritos ma-trimoniales consistían en la solemnización in faciae ecclesiaede la entrega de la dote). A partir de la distinción entre lopersonal y lo patrimonial en el matrimonio, parece abrirse unadoble vía de evolución de los capítulos matrimoniales: en losderechos territoriales los capítulos se convierten en pactos del'umilia con ocasión del matrimonio, donde se fijan los princi-pios de continuidad del patrimonio familiar (contratos sucesol lns) ; mientras que en los derechos ciudadanos y burgueses(donde se prohiben los pactos sucesorios: desvinculación), loscnpítulos se limitan a ser unos instrumenta dotalia (dote y donalio propter nuptias), cuya función esencial es la de garantizar laposición económica del cónyuge superstite (y tienden a cvolu( l u n a r hacia los llamados regímenes de comunidad).

I-a codificación napoleónica desdibuja el sentido y s ignif icadode los capítulos matrimoniales. El Código de Napoleón pa r l e dilina radical noción desvinculadora (la lucha contra el feudal i smo.prohibición de pactos sucesorios), y aunque los capítulos di I n

296 CAP. VII.— DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

rían haber carecido de significación propia, se utilizan como me-canismo unificador de la diversidad de regímenes económicosmatrimoniales en Francia (los territorios de tradición comuni-taria frente a los territorios de recepción del régimen dota!romano). El Código de Napoleón establece la ficción del caráctersupletorio del régimen legal, y los capítulos como instrumentode «elección» del régimen económico matrimonial. El éxito dela nueva fórmula sólo es comparable con su superficialidad. Suexcepcionalidad (ante nuptias, causa matrimonü) permite tam-bién una tímida admisión de la sucesión contractual entre cón-yuges (Datio sucessionis), pero siempre con el límite de las legi-timas (y que desde el principio caería en desuso).

En la visión familiar del Código de Napoleón, la inmutabili-dad del régimen económico matrimonial refuerza la autoridaddel marido. El movimiento igualitario de los derechos de la mujerpretende desde el principio la conquista de ese castillo de lamasculinidad (en España se consigue en 1975: supresión de lalicencia marital, libertad de capitulación post nuptias). Pero nodebemos olvidar que entre el convenio regulador de la separa-ción y el capítulo matrimonial existe una diferencia ontologica(la asistencia familiar, la tutela de los acreedores, los interesesdesvinculadores de la República). La concepción no traumáticade la separación, en la que no se busca ni se pretende que existaun culpable, no puede hacer de la capitulación matrimonial unsucedáneo convencional de la separación y homologación judicial.

Proyectando históricamente los capítulos, observamos sudiversidad funcional: como contrato matrimonial, pacto su-cesorio, instrumenta dotalia, mecanismo de elección del régi-men matrimonial, y como instrumento regulador de las sepa-raciones convencionales antes de su homologación. No esextraño entonces que la normativa del Código carezca desentido unitario (lo que dificulta la comprensión de su natu-raleza y régimen jurídico). Las normas del Código civil ensede de capítulos son muy generales y nada definitivas; conremisiones genéricas y poco afortunadas al régimen generalde los contratos (arts. 1.329, 1.330 y 1.335 del CC), o a normasde publicidad general del régimen económico del matnmonio (arts. 1.331, 1.332 y 1.333 del CC), o repiten el principiode igualdad y remisión a la ley con que se define el matrimonio (art. 1.328 del CC, parece reiterar los arts. 44 y 66del CC). Creo que puede afirmarse que el concepto de capítulación matrimonial, formado por acumulación de residuosprocedentes de fuentes diversas, carece en el nuevo texto dd

II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 297

Código de un sentido dogmático propio y de un p e r f i l i itucional preciso. Puede definirse como un pacto CCOIIÓMIUoentre los cónyuges con ocasión o a causa del m a l í ¡ M I O I I Í O(art. 1.334 del CC: inexistencia a falta de matrimonio), p r iocon un cierto carácter constituyente del régimen p a t r i m o n i a lfamiliar (lo que distingue el contrato capitular del s imp lecontrato entre cónyuges —distinción, por otra parte, sumamente comprometida—). Creo que ante esta falta de precisióninstitucional del Código, y ante su diversidad funcional, laperspectiva correcta para el estudio de los capítulos mal í imoniales es el análisis de su contenido posible.

2. CONTENIDO DE LOS CAPÍTULOS

a) Aspecto formal: exigencia de escritura pública (artícu-lo 1.327 del CC). La exigencia de forma pública para loscapítulos se origina, como ya hemos dicho, para garantizar lafehaciencia de la fecha cuando sólo se permitía capitular antenuptias. Podemos preguntarnos: ¿cuál es el elemento identi-ficador de un instrumento público que lo convierte en escri-tura capitular?; aunque en un plano teórico debe afirmarseque el fin primario de la escritura capitular es el pacto éntre-los cónyuges de elección del régimen económico matrimonial(art. 1.315 del CC), lo cierto es que el adjetivo «escrituracapitular» puede utilizarse en cualquier escritura públicaentre los cónyuges. En definitiva, siendo el concepto de esti-pulación capitular un a priori dogmático, los cónyuges pue-den utilizarlo para cualquier estipulación formal entre ellos(personal o patrimonial).

La exigencia de forma pública distingue los contra-tos ordinarios entre cónyuges (que son informales: ar-tículo 1.278 del CC), de los contratos capitulares. Pero.,¿cuáles son los contratos propia y específicamente ca-pitulares que deben constar compulsivamente en escri-tura pública? Parecen en principio limitarse a dos: laelección de régimen económico matrimonial (art. 1.315del CC), y los contratos sucesorios (arts. 827, 831 v1.341.2 del CC)2. Finalmente, el Código prevé, a cfecios

' La STS de 4 de diciembre de 1985 distingue entre transacciónHobre cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio y c a p í i i t l o s(rn orden a no exigir la escritura pública para los primeros)

298 CAÍ'. \ l l .—DISPONIBILIDAD i:N íi¡. RlílílMIiN KCOXOM1CO M.VIR1MOMAI.

de publicidad registral, una tercera y oscura categoría:los pactos o contratos que afecten al régimen econó-mico del matrimonio (art. 1.333 del CC). En conclusión,podemos hablar de un doble sentido en el concepto decapitulación matrimonial; en sentido formal los capítulos son una escritura pública entre los cónyuges alque éstos han decidido dar este nombre; en sentidopropio, los capítulos son una escritura pública en quelas partes eligen el régimen económico matrimonial orealizan un contrato sucesorio de los permitidos porla ley.

b) Contenido propio: la elección de régimen económicomatrimonial. El aspecto dispositivo por antonomasia delrégimen económico matrimonial es la comunicación debienes entre cónyuges durante el matrimonio. Dicha comu-nicación fluctúa entre una comunicación máxima (en elllamado régimen de comunidad universal) y una comunica-ción mínima (en el llamado régimen de separación de bienes);también puede pactarse el sistema de fijación y valoraciónde la comunicación (una comunicación de bienes concretos:participación ganancial; una comunicación patrimonial: participación de ganancias) '.

Llama la atención esta libertad de elección del régimen económico, que implica una comunicación de bie-nes y valores entre los cónyuges. La elección del régimeneconómico no se considera un acto mortis causa, sinoínter vivos (participación durante el matrimonio); vpor ello esta comunicación (aunque sea máxima) no secomputa como acto lucrativo a la hora de fijar la legitima de los herederos forzosos. Si los cónyuges pactanun régimen de comunidad universal, la comunicaciónva a ser superior a la del régimen de ganancias, con loque, correlativamente, disminuye el caudal relicto, peroeste mayor enriquecimiento no se considera un legadode participación ni una donación. La razón es la consideración del matrimonio como modelo ético (libertadde modelo matrimonial), donde se permite un enriquecimiento recíproco hasta el límite de la comunidaduniversal (y sin perjuicio de la irretroactividad y ex igencias de publicidad). Por la irretroactividad, la a t r i

CAPITULACIONES MA'I,:IMONIAI.KS 299

Y esta última igualitaria y recíproca (cfr . art . 1.429 del CC).

bución de bienes en virtud de un pacto de comunidaduniversal ha de considerarse como gratuito (el enri-quecimiento futuro es el contenido de la elección delrégimen matrimonial, pero el cambio de naturaleza delos bienes está siempre sometido al régimen causal);por la misma razón la eficacia de la separación pactadadespués del matrimonio exige la efectiva partición ( a r -tículo 1.401 del CC).

En particular resultan muy comunes los pactos deseparación para sustraer bienes de la acción de losacreedores; la STS de 30 de enero de 1986 estima res-cindibles estos capítulos por fraude, pero con másprecisión, las STS de 15 y 17 de febrero de 1986 estimanaplicable la ejecución directa aun después de la parti-ción por aplicación del art. 1.317 del CC (la STS de 17de febrero de 1986 declara expresamente que «los acree-dores de cualquiera de los esposos no resultan afectadospor la liquidación»), y en un lúcido comentario destacaCABANILLAS SÁNCHEZ 4 que, cuando el crédito es anteriora la modificación, ésta es ineficaz frente a los acreedo-res, sin que sea exigible la rescisión de los capítulos(con cita también de la STS de 14 de mayo de 1984).

c) Pactos de gestión de bienes comunes y de distribuciónde las cargas. Sin llegar hasta elegir un régimen, o comocomplemento del pacto de determinación de un régimen dis-linto del de gananciales, los capítulos pueden contener pactosde gestión de los bienes matrimoniales o de distribución delas cargas del matrimonio. La doctrina ha discutido en de-talle sobre el contenido y régimen de estos pactos de gestiónde los bienes matrimoniales, y en particular sobre la validezV revocabilidad del pacto de gestión de los bienes comunespor uno solo de los cónyuges 5; a mi juicio, tales pactos nonon nulos, sino que deben ser interpretados como un man-dato (arg. ex art. 1.439 del CC); como no existen mandatosIrrevocables, toda atribución de una facultad de gestión (delos bienes comunes, de los privativos o del peculio privativo)ha de entenderse como revocable (tal es la opinión de\I-VAREZ-SALA, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA, GARRIDO PALMA, AMORÓSJUARDIOLA). Los únicos pactos de gestión irrevocables son

' Véase en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 10, pac 1400NÍRS.1 Se muestran favorables al pacto LACRUZ, DE LOS Mozos, TORKAI HA \L SÁNCHEZ, principalmente en función del art. 1.375.

300 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD I:N EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMOMM

los que implican la elección de un régimen económico ma-trimonial.

Las cargas del matrimonio vinculan los bienes de amboscónyuges (art. 1.318 del CC); los acuerdos que sobre la dis-tribución de cargas puedan llegar los cónyuges (en capítulos,o por mero convenio: art. 1.438 del CC) surten efectos ínterpartes y sin perjuicio de las restituciones o reembolsos quesean pertinentes. Los pactos capitulares de distribución decargas no pueden considerarse irrevocables y definitivos,pues entonces podrían constituir una separación sin controljudicial (los convenios reguladores deben ser aprobados porel juez con intervención del ministerio fiscal en su caso) ".También podrían interpretarse (si se considerasen irrevoca-bles) como una liquidación atípica e irregular del régimeneconómico matrimonial.

d) Pactos sucesorios. El Código civil permite con ciertaamplitud pactos sucesorios entre cónyuges en capítulos. Elprincipal es el previsto en el art. 1.341.2. Se permite la dona-ción de bienes futuros con el único límite de la legítima; perosólo entre esposos y antes del matrimonio. Tal donación porser contractual es irrevocable, y puede ser particular (debienes concretos) o universal. La donación universal de bie-nes futuros (Datio sucessionis) implica la institución con-tractual de heredero7. Tales contratos sucesorios entre cón-yuges parecen un atavismo en contradicción con la conside-ración disoluble del matrimonio: ¿es irrevocable una insti-tución contractual después del divorcio?; lo absurdo de tal

6 La doctrina ha discutido también un típico supuesto «de lab»ratono»- la elección de un régimen económico a condición o terminoDentro de la concepción voluntarista imperante, tal figura tiende .1admitirse sin restricciones (AMORÓS, LACRUZ, ALBALADEJO, DE LOS Mo/osetcéteraV DIEZ-PICAZO, con gran sentido, subraya que en todo caso elcumplimiento de la condición sólo surte efectos mterpartes, pin-.para que surta efectos frente a terceros es necesario que se someta ¡ilas normas de publicidad. A mi juicio, el pacto de un régimen a condición o término no tienen un mecanismo efectivo de publicidad, vcontradice el carácter típico de las causas liquidatonas de los ganyncíales- contradice también la exigencia de liquidación lormal y lelilícíente para la mutación de régimen económico del matrimonio (diartículo 1.401 del CC); finalmente puede concluirse que el art. 1.343 ti"parece autorizar el régimen económico condicional o a termino.

7 Los bienes futuros son los que el donante deje a su muerte, yi-;r.ien detalle el importante trabajo de MASSOT, El contrato sucesorio tHel Derecho Toral de Mallorca: la donación universal de bienes presentív futuros, Palma. 1976.

11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 301

consecuencia nos lleva a propugnar su modificabilidad en laseparación judicial8 .

La mejora irrevocable (art. 827 del CC) puede hacerse encapítulos entre cónyuges. Significa la institución contractualde un hijo común con el límite de la distribución igualitariade la legítima estricta9. Siendo un contrato sucesorio entrelos cónyuges, entiendo que debe ser revocable tanto por nuevocontrato como en las medidas judiciales de separación. Lamejora irrevocable puede hacerse también en contrato one-roso celebrado con un tercero (art. 827 del CC); la única in-terpretación posible de este oscuro «tercero» es que es elpropio mejorado como parece poder deducirse del art. 658del proyecto de GARCÍA GOYENA, de donde proviene este ar-tículo; del mismo proyecto parece deducirse que el «con-trato oneroso» son las capitulaciones matrimoniales10. Lainterpretación restrictiva de este punto del art. 827 del CC(en capítulos y con el propio mejorado) se funda no sólo enel carácter excepcional de los pactos sucesorios, sino tambiénen que el art. 1.341.2 del CC sólo permite donación de bienesfuturos entre esposos, y toda mejora irrevocable ha de con-siderarse donación de bienes futuros.

Es dudoso que la atribución al cónyuge de la facul-tad de distribuir y mejorar en capítulos (art. 831 del CC)deba considerarse irrevocable. Parece más lógico espe-cialmente en un sistema de matrimonio disoluble con-siderarlo como revocable (a ño ser que se le haya dadoexpresamente carácter contractual, pues sería enton-ces aplicable el art. 827 del CC). En la reforma de 1981el régimen del art. 831 parece haberse restringido en sualcance, interpretación que se refuerza por la disyuntiva«podrá ordenarse en testamento o capitulaciones ma-trimoniales».

" También exige (como institución con los límites de la sucesiónlistada) la supervivencia del donatarÍ9 al donante.

v Y probablemente sólo puede referirse al tercio de mejora, sin quet'l contratante pierda su libertad de testar sobre el tercio de libre-disposición. Tal interpretación se fundaría en el carácter excepcional delodo pacto sucesorio (art. 1.271.2).

10 Parece que el Código ha cambiado el término «causa onerosa»luir el de «contrato oneroso». La idea de 9nerosidad de la donación•U ligada a la asunción de cargas familiares (por ejemplo, acoj-i(Mentó a casa, etc.).

302 CAP. Vil .—DISPONIBILIDAD KN KL K U G I M B N IX'ONOMICO M A T R I M O N I A L11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 303

3. EL CONSENTIMIENTO C A P I T U L A R

Si excepcionamos las normas de publicidad de los capí-tulos (a las que nos referiremos después al hablar de lapublicidad de los regímenes económico matrimoniales), laregulación del Código sobre capitulaciones matrimoniales secentra casi con exclusividad en el régimen del consentimientocapitular. En los países de tradición capitular (la llamadatradición germánica), por la interrelación entre matrimonioy capítulos, el consentimiento capitular se rige en términosgenerales por el mismo régimen del consentimiento matri-monial (capacidad de las partes, unidad de acto, inadmisibi-lidad de la representación, etc.); el Código, por el contrario,parte de una idea obsesiva de asimilación del consentimientocapitular al consentimiento contractual (arts. 1.329, 1.330.1.335 del CC, etc.). Sin embargo, esta asimilación tiene suslímites; como señala DE LOS Mozos, no parece que sea admi-sible la representación en el consentimiento capitular, y sólopuede sustituirse la declaración por medio de un nwitiii*o emisario con poder especial y expreso.

En las capitulaciones otorgadas por menores, a te-nor del art. 1.329: «El menor que con arreglo a la levpueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimoniales antes o después de la boda, pero necesitará elconcurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvoque se limite a pactar el régimen de separación o participación.» Existe desde antes de la reforma una inte-resante discusión sobre el carácter nulo o anulable cíe.las capitulaciones otorgadas por menores sin asistenciaCaben en principio dos posturas: mantener su nulidadabsoluta (por aplicación del régimen del consentimientomatrimonial) o su anulabilidad (por aplicación del n-gimen del consentimiento contractual). Con anterioridad a la reforma mantuvo la nulidad la STS de 1 (Ujunio de 1955 n; hoy en día, en función del art. 1.3V'del CC, parece lo más probable que tales capitulaciom-hayan de calificarse como anulables (es la postura diAMORÓS, DE LOS Mozos y CABANILLAS); aunque debe u-nerse presente que hoy el matrimonio del menor •

11 Y puede verse una detallada justificación de esta postura m • iestudio de PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS (El concurso de las personas tli'-.u-nadas en el art. 1.318 en el otorgamiento de capitulaciones manmn'niales, «ADC», 1956, pág. 299 y sigs.), quien mantiene que, siendo i . u l icálmente nulas, tampoco hay confirmación.

una figura excepcional, y para su validez se exige laprevia dispensa; por eso el régimen de anulabilidad delos capítulos sólo se aplica a los matrimonios con-traídos con dispensa de edad, pues en otro caso la nuli-dad del matrimonio acarrea necesariamente la nulidadde los capítulos (art. 1.334 del CC). Para los capítulosotorgados por incapacitados dispone el art. 1330: «Elincapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de su repre-sentante legal y, en su caso, autorizado por el consejode familia»; evidentemente suprimido el consejo defamilia, la autorización exigible será la judicial12. Losvicios del consentimiento se rigen, en lo aplicable, porel régimen del consentimiento contractual13.

El art. 1.331 del CC contempla la intervención deterceros en el acto capitular: «Para que sea válida lamodificación de las capitulaciones matrimoniales debe-rá realizarse con la asistencia y concurso de las perso-nas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivie-ren y la modificación afectare a derechos concedidospor tales personas.» La norma es en sí misma bastanteincomprensible; la doctrina le da una interpretaciónmuy restrictiva; LACRUZ destaca que sólo puede refe-rirse a aquellas estipulaciones que sean interdepen-dientes. A mi juicio, la norma, que procede de lospaíses de tradición capitular, se refiere al supuestoexcepcional de que concurran sujetos otorgantes nocontrayentes (un mero donante propter nuptias no espropiamente un otorgante de los capítulos); sólo cuan-do se otorgan contratos sucesorios con ocasión delmatrimonio puede hablarse de otorgantes no contra-yentes; se trata de pactos de familia normalmente entrepadres e hijos (como la donación de bienes futuros sólose reconoce entre cónyuges, parece que la norma delartículo 1.331 sólo puede referirse a la mejora irrevo-cable: art. 827 del CC).

" ¿Qué significa «en su caso»? Seguramente por aplicación del ruisMIÓ principio que informa el art. 1.329 del CC el Código se refiere ;ilos casos en que el incapacitado no se limite a pactar el régimen dr«cparación o de participación. La STS de 14 de febrero de 1986 dcclai:tIn nulidad de un heredamiento en capítulos por el pródigo que carcdailc capacidad de disposición ínter vivos.

11 La STS de 9 de septiembre de 1985 anula por dolo unas i -api íubi Iones matrimoniales por ocultación de bienes.

304 CAP. V i l . — D I S P O N I B I L I D A D KN I:L R K C I M I Í N F.CONOM1CO M A T R I M O N I A ! .

III. Otros regímenes económico-matrimoniales

1. PLANTEAMIENTO

Hemos repetido en diversas ocasiones que la tutela delos intereses públicos y sociales es la razón informante delderecho económico del matrimonio; por ello, lo imperativoes definitorio del régimen matrimonial y lo disponible dentrode él se refiere principalmente a aspectos particulares, relati-vamente accesorios, derogables por la voluntad de los cón-yuges. A mi juicio, la separación de bienes y la participaciónen las ganancias no son auténticos regímenes económicos,que responden a un sistema propio económico matrimonial,sino más bien especialidades en aspectos seguramente no sustanciales. Sólo desde una perspectiva individualista, quetiene una fe candorosa e inocente en la «autonomía de lavoluntad», puede considerarse a la separación y participa-ción en ganancias como regímenes económicos independientes; en realidad —pienso— se limitan a ser especialidadesparticulares del régimen matrimonial (como sistema determinativo de la igualdad de los cónyuges, la asistencia fami-liar, la protección de acreedores, la des vinculación, etc.).

Desde otra perspectiva podríamos hablar de unacercamiento de los regímenes económico matrimoniales El régimen de gananciales como auténtico régimencomún (ius civile) se ve informado por el principio deseparación (patrimonial y peculiar) de las órbitas económicas del marido y la mujer, y por principios Liquidadores provinientes del régimen de participación (jppiejemplo respecto a la identidad de los bienes, atnbnclones preferentes, etc.). Pero, por su parte el régimende separación se ve restringido por la sensibilidad a lascargas matrimoniales, la protección de terceros aera-dores y aun la participación económica del cónyuge(art 1 438- trabajo para la casa). Finalmente, la partíapación en las ganancias, más que un régimen economía,en sí parece una especialidad liquidatoria del régimeneconómico El acercamiento de los regímenes es unaconsecuencia necesaria de la crisis de la concepciónformal-consensualista de los capítulos y la pretendidaelección del régimen económico. Como ya hemos dicholos gananciales no se pueden considerar un régimen«supletorio», sino más bien derecho común del régimen

I I I . OTROS R E Í i l M H N E S ECONOMICO-MATRIMONIALIH « l ' >

económico que desarrolla los principios del i e r m i e nprimario; este derecho común se complerm-nla i ; m l < >con las normas del régimen de separación romo . ñ ulas normas de participación en su caso. Los i - s l m - i / < > • .científicos en identificar un auténtico régimen de s e | > , iración o de participación, autónomo del de g ; m ; i i i < 1 . 1les. tienen un cierto aroma de diletante doct r inar i smo

2. El. LLAMADO RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

a) Definición. La doctrina ha empleado fórmulassumamente inadecuadas para definir el régimen de se-paración. Algunos autores, con un criterio negativo, locaracterizan por ser aquel régimen en que no existecomunidad de bienes (por ejemplo, LACRUZ); otros, mos-trando, a mi juicio, una superficial y vulgar concepcióndel régimen económico matrimonial, lo definen comoaquel sistema en que «los dos esposos conservan igualsituación patrimonial que si no estuviesen casados»(ALBALADEJO). A mi juicio, por el contrario, la separación de bienes es parte de un régimen económicomatrimonial, y no significa que los patrimonios de losesposos permanezcan indefinidamente separados. Conel paso del tiempo los bienes pierden su identidad pi ivativa (presunción de comunidad: art. 1.441 del CC).los bienes privativos se identifican difícilmente ( ine l icacia de la confesión: art. 1.324 del CC), no cabe unaprueba posesoria más que en los supuestos de separación efectiva, etc. La separación, en definitiva, no dejade ser un régimen matrimonial sometido a las normasimpertativas de régimen primario (y al desarrollo delos principios de protección a la asistencia f a m i l i a i .igualdad de los cónyuges, terceros acreedores v desvinculación).

El régimen de separación se debe definir como aquellaespecialidad del régimen económico matrimonial que subraya dos aspectos frente al régimen común: la autonomíaKt-stora de los patrimonios y peculios de cada cónyuge y lano participación de un cónyuge en los bienes o ganancias delnlro cónyuge. Sentadas estas dos especialidades, debe añailirse que los principios de comunidad patrimonial se deri-van del matrimonio mismo y su función social y pública. F.ntérminos generales, entiendo que rigen también en el régimen

306 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN El. RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A L

de separación las facultades de agresión e injerencia en elpatrimonio del otro cónyuge (en particular, anticipos de nu-merario: art. 1.382 del CC), medidas cautelares para garan-tizar la asistencia familiar (art. 1.318 del CC), posibilidad desolicitar la liquidación del régimen económico (art. 1.393del CC), exigencia de identificar plenamente los bienes pri-vativos para evitar su afectación en garantía (art. 1401 delCC), deber de información (art. 1.383 del CC) 14 y la respon-sabilidad por actos dañosos o fraudulentos (arts. 1.390 y1.391 del CC)15, etc.

La doctrina observa que el régimen de separaciónperjudica al cónyuge que permanece en casa y al quetiene menos capacidad de ganancia; en cierta medidaparece contradictorio con el consortium omnis vitaeque define el matrimonio. MONTES, tras delinear estascríticas de fondo, destaca que el régimen de separacióntiene, sin embargo, importantes justificaciones en elcaso de cónyuges comerciantes para tutelar hijos deanteriores matrimonios o en situaciones de crisis ma-trimonial.

En mi opinión deben distinguirse dos tipos de sepa-ración de bienes según exista o no separación efectivaentre los cónyuges 16. Si hay convivencia (affectus) hayrégimen matrimonial (art. 1.318 del CC) y presunciónde comunidad (que se funda en el carácter significativode toda relación regida por una especial intimidad);muchas de las normas del régimen matrimonial sefundan en la convivencia efectiva, aunque no debe oívidarse que los capítulos no pueden sustituir la Íntervención judicial en la separación en defensa de losintereses de asistencia familiar. Finalmente, la separación como régimen económico es en gran medida api icable a aquellas relaciones significativas sin contratomatrimonial formal17.

III . OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 307

14 Se muestra favorable al deber de información en el régimen il i -participación: MALUQUER MONTES (en función del art. 1.416). Con ri-sfricciones: DE LOS Mozos, «pues no hay que olvidar que los interesesprotegidos no son los mismos».

15 Estos dos últimos aspectos los entiende aplicables MALÍ oí i nMONTES al régimen de participación.

" Véase, por ejemplo, en este sentido, art. 1.442 del CC." Sobre las uniones de hecho sin contrato matrimonial formal pn-

vio hay una importante bibliografía en los Derechos francés e i ta l ianuEntre la más reciente puede citarse: CHAPELLE, Les pactes de famill'en mullere extrapatrimoniale, «RTDC», 1984, pág. 411 y sigs.; ALTMAI •,La situation de la concubina et de la famme mañee en droit franjan

b) Identificación de los patrimonios privativos A tenordel art. 1.437 del CC, prop. primera: «En el régimen de sepa-ración pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuvieseen el momento inicial del mismo y los que después adquierapor cualquier título.» Nótese el claro paralelismo de estearticulo —también del art. 1.412 del CC— con la definiciónde privatividad en el régimen de gananciales (art. 1.346 delCC). La analogía no es incidental, pues los principios identi-ficativos de lo privativo son esencialmente los mismos ydada la presunción de comunidad (art. 1.441 del CC) y porla exclusión de la confesión de privatividad (art. 1.324 del CC)también en el régimen de separación de bienes se exige laprueba plena de la privatividad.

La doctrina se ha encarado con gran perplejidad frentea la presunción de comunidad en el régimen de separaciónde bienes (art. 1.441 del CC). En general, los autores tiendena otorgarle un carácter residual y subsidiario, y de signo muvdistinto a la presunción de ganancialidad del art. 1.361 (GAR-CÍA CANTERO, LACRUZ, REBOLLEDO, MONTES, GUILARTE GUTIÉ-RREZ). DE LOS Mozos subraya que la presunción de comunidaden la separación de bienes establece una presunción no tanfuerte como la presunción de ganancialidad; según esteautor, se trata de una presunción «como la que puede jugarentre dos personas extrañas que adquieren conjuntamentebienes o derechos y que presentan titularidades conjuntas(art. 392 del CC)» (GAVIDIA, en el mismo sentido, afirma queen el régimen de separación hay sólo dos masas patrimonia-les, y fundamenta esta postura en el art. 1.414 del CC).

En este planteamiento la doctrina mayoritaria nohace sino seguir las ideas y críticas desarrolladas porlos autores que estudian el régimen de la separación debienes en Cataluña (muy en especial DELGADO ECHEVE-RRÍA) o en Baleares (MASSOT). A mi juicio, por el con-trario, y frente a esa postura, ya he tenido ocasión deexponer con anterioridad que el art. 1.441 es algo mu-cho mas profundo que una norma relativa a una comu-nidad incidental entre los cónyuges; el art. 1.441 del CCes una proyección en el régimen de separación de la

™ 1983> pág'« K e n T e s

y sigs'; PUADR1> Orientamenti in tema di couviáívorzio> F°ro *., 1986, I, pág 13» '"

308 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIA!I I I . OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 309

esencia misma del régimen económico matrimonial;protección de acreedores y legitimarios, afectación delos bienes de los cónyuges por las cargas del matrimo-nio, principios desvinculadores.

El punto crucial en el desarrollo de la presunciónde comunidad (art. 1.441 del CC) es el alcance del prin-cipio de subrogación real en el régimen de separaciónde bienes. La mayoría de la doctrina mantiene que losbienes son propiedad de quien los adquiere (de quientoma la iniciativa en la adquisición), aunque se adquie-ran con dinero del otro cónyuge o con dinero de inciertaprocedencia (y sin perjuicio de la acción de regreso:LACRUZ, REBOLLEDO, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA, GA-VIDIA). También en este planteamiento la doctrina ac-tual sigue los importantes trabajos de DELGADO ECHE-VERRÍA y MASSOT 18. De todas maneras, esta postura doc-trinal está en contradicción con la jurisprudencia sen-tada con anterioridad a la reforma ". A mi juicio, tantorazones de prudencia como de justicia aconsejan apli-

" El único autor que parece plantear unas tímidas dudas a estapostura es MORALES MORENO —con referencia al régimen de participa-ción, pero sin duda sus observaciones pueden referirse también a laseparación de bienes—. MORALES MORENO subraya el perjuicio que ellopuede acarrear al patrimonio afectado; concluye que el Código nopermite fundar la subrogación real, pero señala agudamente que lautilización del dinero del otro cónyuge puede ser interpretada enocasiones como una autorización tácita de gestión de bienes ajenos.MASSOT, aunque admite la subrogación real, desarrolla ciertas excep-ciones (por ejemplo, los bienes del hogar familiar) por venir lascompras impulsadas por el sostenimiento de las cargas de la familiav por la presunción de copropiedad.

" En dos sedes distintas: el Tribunal Supremo admitió la subro-gación real (el carácter parafernal y no el carácter ganancial) de bienesalquiridos por el marido en nombre propio con dinero de la mujcr(SS de 13 de mayo de 1929, 27 de octubre de 1950, 28 de noviembrede 1953 —citadas y criticadas por LACRUZ—); también admitió el Tri-bunal Supremo la subrogación real en Baleares, donde regía un régi-men de separación (SS de 2 de noviembre de 1965 y 2 de marzo de 1977—citadas y criticadas por MASSOT—).

MASSOT hace un examen particularmente lúcido del tema. La pre-sunción de copropiedad en Baleares sustituye a la presunción mucianay es «una puerta falsa» que permite la introducción solapada delrégimen de gananciales (citando a CLAR GARAU, observa que la primerade las citadas sentencias se dicta el día de difuntos; como auténticaacta de defunción del régimen peculiar mallorquín). Sin embargo, ya pesar de criticar dicha línea jurisprudencial, observa MASSOT lapeculiar naturaleza de la copropiedad en el régimen de separación:«la especial afectación a las cargas matrimoniales puede llegar a tenertal importancia que haga ceder y dejar sin efecto algunos de los efectosy reglas reguladoras del condominio ordinario». (Un inteligente dia-blillo se ha introducido en la tipografía del libro de MASSOT, que hablaen reiteradas ocasiones de la «esnecia» (sic), del régimen de separa-ción —págs. 87, 103, etc.—).

car la subrogación real —con preferencia de la iniciativa— también en el régimen de separación de bienes,pues de lo contrario, como supo subrayar la jurispru-dencia, se corre el peligro de privilegiar al cónyugemás avispado, y se rodea de una mayor violencia laseparación matrimonial y el período crítico que ordi-nariamente la precede; por otra parte, la aplicación dela subrogación real al régimen de separación se fundaen las mismas razones que la presunción de comunidad(función asistencial, desvinculadora y protectora de ter-ceros). A mi juicio, un cónyuge no puede pretender elcarácter propio de un bien adquirido con dinero delotro cónyuge —o de incierta procedencia— a no serque pruebe de modo fehaciente la existencia de uncontrato de préstamo entre los cónyuges. En conclu-sión, para la prueba de la privatividad de un bien nosólo debe aportarse el título de adquisición, sino tam-bién probar la procedencia del dinero o contrapres-tación 20.

El régimen de las adquisiciones conjuntas, corno esobvio, no establece la ganancialidad, sino la comunidadordinaria (art. 1.414 del CC en régimen de participación,pero aplicable a la separación de bienes en general).El régimen de esta comunidad ordinaria en la separa-ción de bienes es muy discutible y confuso. En cual-quier caso el art. 1.414 del CC parece excepcionar tantola presunción (refuerzo de la de comunidad) del artícu-lo 1.355 del CC como la del art. 1.353 (adquisicioneslucrativas)21.

20 Finalmente, debe considerarse que mientras dure la convivenciaefectiva en el matrimonio hay una auténtica coposesión del patrimonioconyugal, por lo que la posesión particular no se puede alegar comoprueba de privatividad frente a la presunción, ex art. 1.441 del CC. Porotra parte, las presunciones de propiedad establecidas en capítulosno han de tener otra eficacia que la atributiva en su caso (confesar esdonar), y ello ante nuptias, pues —como señala DE LOS Mozos— seestaría admitiendo de lo contrario donaciones de bienes futuros.

21 A tenor de los arts. 1.443 «La separación de bienes decretada nose alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separa-ción personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causasque la hubiesen motivado», y 1.444 «No obstante lo dispuesto en elartículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones quevuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aportede nuevo v se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o enparte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación prac-ticada por causa de la separación». Tales normas, aunque no estuviesenestablecidas expresamente, podrían deducirse del propio régimen liqui-datorio (art. 1.401 del CC; cfr. también, art. 1.374 del CC).

310 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

c) El régimen de responsabilidad en la separación debienes. A tenor del art. 1.440: «Las obligaciones contraídaspor cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.»Ello no quiere decir, como afirma tajantemente algún autor,que cada cónyuge sólo responda de las deudas que hayaadquirido en nombre propio, pues está claro que cada cón-yuge responde de las deudas comunes, aunque no las contra-jere personalmente (arts. 1.318 y 1.438 del CC). Tampocopuede afirmarse (como hace, por ejemplo, MONTES), que cadacónyuge sólo responde subsidiariamente de las deudas nocontraídas por él, pues tal interpretación estaría en contra-dicción con la función asistencial del matrimonio. En prin-cipio, las deudas comunes pueden ser contraídas por cual-quiera de los cónyuges y obligan a ambos patrimonios (salvoveto previo). La imposibilidad de proponer ese veto se re-fiere a los supuestos de ejercicio de la potestad doméstica(art. 1.440.2 del CC), supuesto que debe ampliarse —comoauténtica ampliación integradora del concepto de potestaddoméstica— a los gastos urgentes y a la separación dehecho n.

Quizás puede mantenerse que en el régimen de sepa-ración la responsabilidad debe hacerse efectiva en pri-mer lugar sobre las ganancias (arts. 1.319 y 1.439 del CC),y sólo después o a falta de éstas (derecho de señala-miento) sobre la sustancia patrimonial de cada conyuge23; la noción de ganancialidad es así una nociónprotectora del cónyuge que ha contraído matrimoniosometido al régimen de separación de bienes. La noción de ganancialidad debe servir también para fijarla noción de proporcionalidad con la que cada uno delos cónyuges debe contribuir a las cargas comunes .

22 En una oscura exposición, tal parece también la PosturaMASSOT para Baleares, que critica en este punto la postura de DELGde limitar la facultad de obrar de la mujer casada a la potcsidoméstica; su planteamiento se justifica por la plena capacidadobrar de la muier mallorquína.

25 Lo subraya MASSOT, quien destaca también que la proporciolidad no puede significar subsidiariedad de los bienes del otro cónyu

24 A los bienes que dentro del matrimonio se encuentren en silción de comunidad de hecho debe aplicárseles el art. 1.373 del C Iel art 144 del RH; porque de lo contrario se impondría al acreedorcarga de la prueba de la privatividad de los bienes de su deudor.es por otra parte, una consecuencia necesaria de la noción de regieconómico del matrimonio como garantía frente a los acreedores

n i . OTKOS lir.civu \rs ix ovni n o - \ I \ I K I \ I O \ M.I:S 311

d) El mandato entre los cónyuges. A tenor del art. 1.439:«Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionadobienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones yresponsabilidad que un mandatario, pero no tendrá obliga-ción de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumi-dos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atencio-nes distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.»Esta norma es de difícil comprensión en sí misma, y muestraque las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no pue-den ser tratados como si éstos fuesen extraños25. El artícu-lo 1.439 debe ser situado en todo un sistema de relacionespatrimoniales: derecho de agresión sobre los bienes del otrocónyuge (art. 1.382 del CC), derecho de obligar los bienes delotro cónyuge para necesidades de la familia, y aun disponerde los bienes del cónyuge en los supuestos de potestad do-méstica o gastos urgentes.

e) La participación en las ganancias del otro cónyuge.A tenor del art. 1.438, prop. 2: «El trabajo para la casa serácomputado como contribución a las cargas y dará derecho aobtener una compensación que el juez señalará, a falta deacuerdo, a la extinción del régimen de separación», ¿suponeuna compensación al cónyuge que queda en casa del sueldocomo empleada del hogar? Tal presentación tendría un ciertomatiz denigratorio. El «trabajo para la casa» es una figura queproviene de los derechos escandinavos como medio de hacercompatible la autonomía gestora con la valoración del tra-bajo en el hogar26; inicia, por otra parte, una valoraciónpatrimonial de las relaciones íntimas, aunque sean informa-les, y evita las radicales consecuencias y la indefensión porla no participación en las ganancias del otro cónyuge 27.

25 El texto literal de este artículo del Código parece seguir los plan-teamientos del libro de DELGADO ECHEVERRÍA. Se enfoca desde la pers-pectiva de la liquidación; la rendición de cuentas es prácticamenteimposible en detalle, sobre todo en una administración prolongada. Setrata de una norma que proviene del Código de Justiniano (5, 14, 11) yperdura entre los glosadores y humanistas hasta la moderna codifi-cación; según DELGADO, la aplicación de esta norma presupone la con-vivencia (la mujer lo conoce y no se opone); MASSOT subraya el deberde restituir los frutos en la medida en que el marido se haya enri-quecido.

26 HENRICH, La riforma italiana del diritio di famiglia in rappor/oalie legislazioni dei paesi europei, «Riv. dir. civ.», 1985, I, pág. 31') vsiguientes.

27 LANZAS GALVACHE considera que el art. 1.438 del CC es una norma

312 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

f) La presunción de fraude de las adquisiciones onerosasdurante el año anterior a la quiebra o concurso o durante elperíodo que dure la retroacción. A tenor del art. 1.442: «De-clarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá,salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores,que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridosa título oneroso por el otro durante el año anterior a ladeclaración o en el período a que alcance la retroacción dela quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges estánseparados judicialmente o de hecho»2S. LACRUZ y GARCÍA CAN-TERO opinan que el acreedor debe ejercitar la acción resci-soria, pero, a mi juicio, es más probable interpretar este ar-tículo como un reforzamiento del régimen general del ar-tículo 1.373 del CC para los supuestos de quiebra de uno delos cónyuges29. A mi juicio, se trata de una presunción desti-nada a favorecer a los acreedores, y toda prueba en contrarioexigirá documento fehaciente de la adquisición privativa yprueba plena de la procedencia privativa del dinero (inefica-cia de la confesión de privatividad). Se muestra la sensibili-dad del legislador por el interés preferente de la tutela delcrédito M.

3. EL LLAMADO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

a) Concepto. El Código civil define el régimen de par-ticipación en los arts. 1.411 y 1.412 del CC con una fórmula

dispositiva, lo cual es contradictorio con su auténtico sentido. De lamisma forma es contradictorio aplicar el art. 1.438 (como, por ejemploplantea MONTES) cuando no se trate de un trabajo prestado en elhogar sino en una empresa o negocio familiar.

2» Cfr. art. 9 0 9 d e l C . d e C . . . . .29 DIEZ-PICAZO y GULLÓN califican a la presunción de semimuciana,

pues viene a cumplir la función que históricamente cumplió la pre-sunción muciana (también MONTES se refiere al parentesco de estapresunción con la muciana). La doctrina en general critica su inclusiónen el Código (LACRUZ, MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos, etc.). MONTESdice que se trata de un cuerpo extraño en el Derecho común, y MAGA-RIÑOS la califica de solución salomónica por referirse solo a la mitadde los bienes. Dice LACRUZ que la presunción del art. 1.442 nabra queentenderla referida a la procedencia del dinero empleado en la compra,lo que concuerda con una de las interpretaciones restrictivas de lapresunción muciana en Cataluña antes de su definitiva supresiónDE LOS Mozos refiere la presunción a la quiebra y concursos declaradosv no a la mera situación de insolvencia.

30 El art. 4.° de la compilación Balear, como corolario de la presun-ción de copropiedad, dispone que las transmisiones onerosas entre-cónyuges deberán probarse.

I I I . OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 313

que podría emplearse perfectamente para la definición debienes gananciales. No es extraño que la definición del Có-digo sea tan genérica, pues en realidad no existe un únicorégimen de participación de ganancias, sino que existen posi-bles variantes (como muestra un examen, aunque sea somero,del derecho extranjero). La definición más genérica del régi-men de participación destaca su esencia como un mecanismoliquidatorio del régimen económico matrimonial, que tomaen cuenta como incremento partible la plusvalía efectiva yno divide bienes concretos (valora contable y monetariamenteganancias)31.

Esto sentado, el régimen de participación puede funcio-nar, bien como una variante meramente liquidatoria del ré-gimen comunitario o como una separación de bienes corre-gida. Y aun podríamos identificar dos sistemas liquidatoriosde participación: el que valora plusvalía de bienes concretosy el que globaliza la plusvalía total y omnicomprensiva delpatrimonio. El modelo de régimen de participación que pa-rece configurar el Código civil es un modelo separatista (ar-tículo 1.413 del CC) (aunque hoy en día tal afirmación tienepoca trascendencia por los importantes principios comuni-tarios del régimen de separación). Por otra parte, el modelodel Código define el crédito de participación como el cómputoglobalizado de la plusvalía (diferencia entre el patrimoniofinal y el patrimonio inicial, sin atender a la plusvalía debienes concretos).

El propio Código prevé además dos modalidades di-crédito de participación: a) por mitades, b) en propor-ción distinta a la mitad (art. 1.429 del CC). Para quepueda haber una participación distinta de por mitaddebe pactarse al constituirse el régimen32, y regir porigual y en la misma proporción para ambos cónyuges;

31 Parten de un concepto diverso de identidad. El régimen de ganancíales atiende principalmente a bienes, y el de participación a valoipatrimonial contable (plusvalía).

31 Seguramente ha de entenderse antes del matrimonio. ¿Por gui-es admisible el régimen de participación distinto de por mitad? ! . ;>doctrina encara el supuesto con algo de perplejidad (LACRUZ concluyrque siempre será mejor que un régimen de separación). Una cláusulaque atribuya todos los bienes al sobreviviente podría calificarse comoun pacto de participación desigual y subsumible en la prohibición < ! < •donación de bienes futuros.

314 CAP. Vil .—-DISPONIBILIDAD HN EL RÉGIMEN KCONOMICO MATRIMONIAL

y tal régimen no puede pactarse si existen descendientesno comunes (art. 1.430 del CC)33.

El régimen de participación se presenta rodeado dela aureola de ser «el más moderno», pues hace compa-tible la separación de la gestión durante el matrimoniocon la participación en las ganancias a su extinción;por otra parte, evita la equivocidad de los términosganancia-ganancial, fijando una efectiva participaciónen las ganancias y no en los gananciales. Esta aureolade modernidad parece haber ejercido una cierta fasci-nación sobre la comisión de codificación, y ha dejadoprofundas huellas en el actual texto del Código. Sin em-bargo y frente al optimismo con que lo examinan auto-res dé la talla de LACRUZ o DÍEZ-PiCAZO, el régimen departicipación presenta, a mi juicio, graves peligros ydeficiencias: iguala lo no ganando en común, resultadifícil fijar el patrimonio inicial, y no subraya el trabajocomún como esencia de la participación. Puede acarreargraves injusticias (v. gr., la pérdida de una joya o unapérdida de juego podría acarrear la inexistencia deplusvalía patrimonial). Significa el olvido de la afecta-ción familiar de los bienes recibidos y elude la funcióndesvinculadora del régimen de gananciales34. Y auncabría subrayar otras críticas: MORALES MORENO señalaque una plusvalía ocasional de un bien de producciónpuede exigir su venta para pagar el crédito de partici-pación, privando quizás al cónyuge de su medio ordi-nario de trabajo. En definitiva, cabe concluir —comohace DE LOS Mozos— que el régimen vive en una ciertacontradicción interna de pretender ser un régimen deseparación durante el matrimonio y de comunidad ensu extinción. Un último argumento de su falta de idoneidad lo da su fracaso social35.

111. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 315

33 Dice DE LOS Mozos que la nulidad de la cláusula no conlleva ladel régimen matrimonial pactado, y que en caso de fijación posteriorde la filiación la ineficacia se produce con efecto retroactivo, tu ar-tículo 1430 se interpreta por este autor como protector de los legi-timarios (también en ese sentido QUILEZ ESTREMERA). .

34 DE LOS Mozos destaca en este sentido que su tipicidad legislativacoincide con un nuevo tratamiento de la naturaleza de la legitima.

35 Según BALLESTER GINER «los notarios y registradores pueden darcuenta del fracaso del nuevo sistema matrimonial» y tras mostrarsesumamente crítico con el sistema concluye: «el sistema de participa-ción resultaría mucho más diáfano, sencillamente si el legislador losuprimiese». QulLEZ ESTREMERA critica también la poca funcionalidaddel régimen de participación, que carece de una exigencia de inventa-rio previo, de un sistema de prueba de la privatividad y de procedi-miento liquidatorio.

b) Naturaleza del crédito de participación. La doctrina,en términos generales, llevada por su concepción del régimende participación como un régimen de separación, consideraque el crédito de participación no es un derecho actual,sino una mera expectativa, no embargable por los acreedores(semejante en cierta medida a la herencia futura), y queno existe ni se concreta hasta el momento de liquidar elrégimen36. Sin embargo, los arts. 1.415 y 1.416 del CC dan piepara sostener el carácter actual y presente del crédito departicipación y la naturaleza común de las ganancias parti-bles. A mi juicio, es más justo sostener que si un cónyugepuede exigir la división en los mismos términos que la masaganancial (art. 1.415 del CC) y cuando la administración delotro comprometa sus intereses (art. 1.416 del CC), los acree-dores tienen que poder exigir la liquidación en su provechode la plusvalía partible. Los arts. 1.415 y 1.416 del CC tienenuna doble lectura: destacan la ganancialidad o comunidaddel crédito partible y a la vez subrayan la separación efectivade peculios en el régimen de gananciales37.

A mi juicio, los arts. 1.373 y 1.442 del CC son apli-cables al régimen de participación tanto por la comu-nidad de hecho de los bienes matrimoniales (a faltade prueba plena en contrario) como por la gananciali-dad del crédito de participación. La diferencia esencialentre el régimen de gananciales y el llamado régimende participación es entonces principalmente la autono-mía gestora de los peculios y los distintos módulosliquidadores de la ganancia, pero no el régimen deresponsabilidad de los bienes matrimoniales respectode terceros.

c) La subsidiariedad del régimen de separación. A tenordel art. 1.413 de] CC: «En todo lo no previsto en este capítulose aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes.» Este

36 Dice BALLESTFR GINER que el crédito de participación sólo nacedespués de la liquidación sin que antes exista ningún derecho, porello el crédito de participación es inembargable durante el matrimonio.(En el mismo sentido, ALVAREZ-SALA, LACRUZ, DE LOS Mozos, etc.). SegúnALVAREZ-SALA tampoco es negociable ni cedible por ser personalísimo

37 Los arts. 1.415 y 1.416 del CC presuponen la aplicación al régi-men de participación del art. 1.382 del CC (deber de información). Setrata de artículos difícil de compaginar con la concepción cíe inexis-tencia de una masa común.

3Í6 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

artículo establece la autonomía gestora en el régimen de par-ticipación (con las limitaciones de los arts. 1.415, 1.416, 1.433y 1.434 del CC). La doctrina se ha planteado especialmentesi es aplicable en el régimen de participación el art. 1.438del CC y la compensación por el trabajo en casa. Frente ala postura de entender que el art. 1.438 no puede aplicarse aaquellos regímenes que ya tienen prevista una comunicaciónpatrimonial (por ejemplo, DE LOS Mozos, MORO ALMARAZ), pa-rece más lógico, con los presupuestos planteados en estelibro, la postura contraria (mantenida, por ejemplo, por LAN-ZAS GALVACHE, MORALES MORENO) de entender compensable eltrabajo para la casa también en el régimen de participación.A mi juicio, la aplicación del principio del art. 1.438 del CCes el único 'medio de evitar las graves consecuencias de loscriterios determinadores de la plusvalía (y muy en particu-lar el oscuro principio del art. 1.420 del CC).

d) Liquidación y división del régimen de participación.El crédito de participación es un modo de división de losbienes matrimoniales. Podemos decir que resulta de la liqui-dación y no es un pago crediticio propiamente dicho; lo quese explica por la cercanía del régimen de participación alrégimen de gananciales (del que se distingue propiamentesólo por el módulo de valoración de los enriquecimientospartibles). Entiendo que se aplican a este supuesto las nor-mas generales protectoras de los acreedores en la particiónde herencia (derecho de oposición e intervención en lapartición: arts. 1.082 y 1.083 del CC)», y también el principiode que antes deben pagarse las deudas que el crédito departicipación (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC). En el régimende participación también rigen los arts. 1.324 y 1.441 del CC;por ello los bienes de los que no se pueda probar su carácterprivativo son partibles de acuerdo con el procedimientocomún.

e) Fijación del crédito de participación. El crédito departicipación se fija por la compensación de diferencias dtlos patrimonios inicial y final probadamente privativos.

3! En sentido contrario DE LOS Mozos y MORALES MORENO (según es uúltimo autor porque estas operaciones son de cálculo de un créditoy no implican la traslación de un derecho —aunque duda de la apncación del art. 1.083 del CC—).

III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 317

— Patrimonio inicial: activo; a tenor del art. 1.418 del CC:«Se estima constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:1.° por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezarel régimen. 2.° Por los adquiridos después a título de heren-cia, donación o legado.» Puede observarse el paralelismoentre este artículo y el art. 1.346.1 y 2, lo que se explica porno ser sino la otra cara del art. 1.441 del CC. El patrimonioinicial se fija con un cierto carácter restrictivo; se consideraganancia todo elemento patrimonial que no sea aportado oadquirido a título lucrativo (como ganancias de juego, tesorou «otras causas que eximen de la restitución»). Del patri-monio inicial activo se deduce el pasivo inicial para fijar elpatrimonio inicial neto; art. 1.419 del CC: «Se deducirán lasobligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en sucaso, las sucesiones o las cargas inherentes de donación olegado, en cuanto no excedan de los bienes heredados odonados.» Debe subrayarse la dificultad de prueba del patri-monio inicial a falta de inventario fehaciente ante nuptias(que la ley no exige compulsivamente). Si el pasivo fuerasuperior al activo no se computa el patrimonio inicial (ar-tículo 1.420 del CC: se trata de una norma de difícil justifi-cación que puede llegar a producir consecuencias monstruo-sas en caso de aplicación rigurosa)39.

El patrimonio inicial se valora por el precio de venta delos bienes según su estado en el momento de la constitucióndel régimen o al tiempo de ser adquiridos (art. 1.421.1 del CC).El valor inicial así fijado se somete a un índice de actualiza-ción, que en principio la mayoría de la doctrina entiendecomo una conversión monetaria según el índice ponderadodel incremento del coste de la vida (GARCÍA CANTERO, LACRUZ,DE LOS Mozos, MORALES MORENO) 40.

39 Según MORALES MORENO, este artículo subraya la ayuda mutua vtiene una función protectora, evitando que el cónyuge con patrimonioinicial deficitario quede obligado frente a otros más allá de sus posi-bilidades. DE LOS Mozos expone con detenimiento las críticas generali-zadas a esta norma en los Derechos alemán y francés, aunque encuen-tra una explicación técnica a la misma en la retroacción de la ideade comunidad y su fundamentación en el matrimonio mismo.

40 Aunque parece más lógico el criterio seguido por el legisladorfrancés, que no aplica un índice de actualización, sino que estima elpatrimonio inicial por el valor de los bienes en el momento de la liqui-dación (tal es también la postura que para el sistema español mantieneMARTÍNEZ CALCERRADA). Por este mecanisnw se consideran ganancias lasplusvalías reales y no las ficticias (idéntica solución a la española en

318 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A ! IV. LAS DONACIONFS «PROPTER NUPT1AS» 319

— Patrimonio final. A tenor del art. 1.422: «El patrimo-nio final de cada cónyuge estará formado por los bienes yderechos de que sea titular en el momento de la terminacióndel régimen, con deducción de las obligaciones todavía nosatisfechas.» La valoración del patrimonio final se hace porel valor en venta de los bienes según el estado en que seencuentren (argumento ex art. 1.421 del CC y art. 1.425del CC), lo cual puede llegar a ser injusto —como destacaMORALES MORENO— cuando la naturaleza de un bien haceprevisible su continuidad en un patrimonio (especialmenteen los bienes productivos). En el patrimonio final deben tam-bién computarse las enajenaciones gratuitas sin consenti-miento del cónyuge (art. 1.423 del CC)41 y las fraudulentas(art. 1.424 del CC)42. La valoración de las enajenaciones gra-tuitas o fraudulentas se hace por el precio que, según suestado, hubiesen tenido el día de la terminación del régimen(art. 1.425 del CC); criterio que incorpora un nuevo matiz dealeatoriedad en la fijación del patrimonio final43. Se computantambién en el patrimonio final los créditos que un cónyugetenga frente a otro, deduciéndose correlativamente del patri-monio del deudor (art. 1.426 del CC), y dichos créditos entrecónyuges —como subraya DE LOS Mozos—, por aplicación delprincipio general, deben ser debidamente actualizados.

La diferencia entre el patrimonio inicial y final de cadacónyuge constituye la ganancia partible; el crédito de parti-

la doctrina y jurisprudencia alemana), observa DE LOS Mozos, que lapostura francesa es más tradicional y acerca el régimen más al decomunidad; añade después el prestigioso tratadista que el legisladorespañol ha querido innovar y ha introducido el régimen de participa-ción en su línea más pura.

Nótese que la actualización del patrimonio inicial, aunque es con-traria a la función desvinculadora del régimen económico matrimonial,queda compensado por la presunción de comunidad (arts. 1.324 y 1.441del CO.

Observa también DE LOS Mozos que, a diferencia del BGB y del Códigocivil francés, nuestro Código no contiene reglas de actualización de lasdeudas que deben ser deducidas del patrimonio inicial, pero estimaque el criterio del art. 1.421 les es igualmente aplicable.

41 LACRUZ sostiene que el cónyuge que consiente renuncia sólo a laimpugnación, pero no a la ganancia; MORALES MORENO mantiene la postura contraria.

42 El concepto de fraude tiene un claro sentido objetivo: venta abajo precio, consumo o utilización indebida sin necesidad de probarun animus defraudatorio.

43 Por ejemplo: se dona un terreno de poco valor que luego se revaloriza por una promoción urbanística o un cuadro de un desconocidopintor que adquiere luego renombre, etc.

cipacion es la mitad de la suma de ambas ganancias partiblesy debe pagarse por el cónyuge que obtenga una mayor ganan-cia partible (art. 1.427 del CC), teniendo presente que encaso de resultado negativo (minusvalía patrimonial) no secomputa la ganancia partible (art. 1.428 del CC).

f) El pago del crédito de participación. El pago debehacerse en principio en dinero (art. 1.431 del CC) pero eljuez, previa petición fundada, puede acordar la adjudicaciónde bienes concretos (art. 1.432 del CC), y el aplazamiento siem-pre que no exceda de tres años, y que la deuda e intereseslegales queden suficientemente garantizados *>. Entiendo apli-cable el derecho privativo de ropas u objetos de uso personal(art. 1.346.7 del CC), instrumentos necesarios (art 1 346 8del CC), ajuar doméstico (art. 1.321 del CC), predetracción yatribución preferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC)45 A laliquidación del pago del crédito de participación le será apli-cable el régimen general de rescisión de la partición porlesión.

El Código establece una acción rescisoria de las enajena-ciones gratuitas o fraudulentas cuando no queden bienes parapagar el crédito de participación46, acción que caduca a losdos anos y no es ejercitable contra los adquirentes de buenafe a título oneroso47.

IV. Las donaciones «propter nuptias»

Frente al chisporroteo de matices y diversidad de funcio-nes de la donatio propter nuptias en el Derecho histórico,

" Puede darse el caso de una masa partible con falta de liquidezen eme los bienes dphan CPI- ^n^;^™ ,, __ _ i _ _ , injuiuc^

"faSfl £ 'yÍ Z ALA' por el contrario, niega tal posib'il dad y

Cipacon. caracter Paramente obligacional del crédito de parti

" El art. 1.433 sólo contempla la rescisión de las enaienarinneí oraffi^-.VfyJ* rescindibilidad de las fraudulentas-oneros^^ se deduceMORENO DF , os CM±?/'% L? d°c-trina «^¡niemente (UCRUZ MOBLESapHcadón del ari Mil HÍ'W^f ^ -Se- trata de un supuesto deaphcación del art. Ull del CC y de ejercicio de la acción paulina.

por S h 0 d e C l m O S ' d reglmen general de la

320 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A !

la regulación del Código parece tener un sentido dialéctico:negar las pocas especialidades de la donatio propter nuptiasque habían sobrevivido en el Derecho precodificado, y asimi-lar dichas donaciones al régimen común (art. 1.337 del CC,y a este principio responden también los arts. 1.338, 1.339y 1.440 del CC)48. El Código civil subraya el carácter causalde estas donaciones y por ello dispone que quedan sin efectosi no llega a contraerse el matrimonio en el plazo de unaño (art. 1.342 del CC)49.

La tradición histórica calificaba de donaciones prop-ter nuptias sólo a las donaciones ante nuptias (y quedaun residuo de esta consideración en otros artículoscomo 1.341.2 y 1.342 del CC); hoy en día es dudoso queadmitida la capitulación post nuptias se limite el con-cepto de donatio propter nuptias a la donatio antenuptias x.

Las principales especialidades que perduran de la donatiopropter nuptias son dos: primero, la admisión en capítulosde donación de bienes futuros antes del matrimonio y conlas limitaciones señaladas para la sucesión testada (Daíiosucessionis: art. 1.341.2 del CC); y segundo, el establecimientode un oscuro y complicado régimen especial de revocación delas donaciones propter nuptias (art. 1.343 del CC). Al haberexaminado antes la Datio Sucessionis voy a analizar ahorabrevemente sólo el segundo punto. El régimen de la revoca-bilidad de las donaciones propter nuptias es excepcional enun triple sentido: 1) no se admite la revocabilidad por super-vivencia o superveniencia de hijos (art. 1.343 del CC)51, 2) se

48 Por otra parte, en la reforma de 1981 se suprimió la antigua dis-pensa de la aceptación.

49 ¿Qué significa quedar sin efecto? El antiguo texto del Códigocivil (art. 1.333 del CC) parecía establecer una causa de revocación de-la donación, presunción acorde con la del carácter ordinario de l;idonación. DE LOS Mozos parece sostener, sin embargo, que la ineficaciase produce ope legis (caduca) y sin la exigencia de una revocaciónexpresa.

50 En principio, toda donación se presume Ínter vivos, ordinaria rirrevocable. Por eso el carácter de donatio ob causam es siempreexcepcional y debe constar expresamente, y aun mucho más excepcional es la caracterización de la donación como mejora con entrega debienes (art. 827 del CC: cfr. STS de 23 de junio de 1960).

51 La especialidad es difícilmente justificable. Históricamente sifunda en el carácter oneroso de la donatio propter nuptias; hoy mdía no puede tener otro sentido que la carencia de justificación teóric ;ide la revocación por superveniencia o supervivencia de hijos.

V. PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 321

establece su revocabilidad en los supuestos de separación odivorcio, si son imputables al donatario las causas que locausaron (art. 1.343.2 y 3 del CC), 3) se establece su revoca-bilidad en la nulidad matrimonial (siempre en las donacionesotorgadas por terceros, y sólo en caso de mala fe del otrocónyuge en las otorgadas entre cónyuges: art. 1.343.3 del CC).

Es curioso que el Código se toma un gran cuidadoen calificar la causa de la revocación. En las donacio-nes otorgadas por terceros, la revocación por separa-ción, nulidad o divorcio de los cónyuges se califica deincumplimiento de cargas (el Código da por supuestoel carácter modal de la donatio propter nuptias de ter-ceros a los cónyuges), en las donaciones entre cónyugesse califica de ingratitud el ser causante de la separacióno divorcio, o incurrir en causa de nulidad o deshereda-ción según el art. 855 del CC52.

V. La publicidad del régimen económico matrimonial

El medio fundamental de publicidad del régimen econó-mico matrimonial es la indicación en el Registro Civil cuandolos cónyuges hayan pactado en capítulos un régimen matr i-monial distinto del de gananciales (o en los territorios lorales del régimen legal supletorio53), «así como los pactos, re-soluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régi-men económico del matrimonio» (art. 1.333 del CC). Tambiénse prevé la anotación en el Registro Civil de la sentencia deseparación (art. 1.436 del CC). El régimen matrimonial sólosurte efectos frente a terceros por su publicación registra!(arts. 77 de la LRC, 264 y 265 del RRC) M.

B El favor de la unión de hecho no puede acarrear el desfavor delmatrimonio formal: ¿por qué el conviviente no matrimonial está alabrigo de la revocación de las donaciones de su consorte o de losterceros en consideración a la unión? Las donaciones hechas en lacontemplación de una unión estable, que excedan de los regalos, mó-dicos y usuales deben poder ser revocables cuando la ruptura seaimputable al donatario (cfr. RUBELLIN-DEVICHI, L'attitude du legislateurcontemporain face au mariage de iait, «RTDC», 1984, pág. 389 y sigs.)

53 Fue introducido en la LRC de 1957, la reforma de 1981 denominaal asiento mención (art. 1.333 del CC).

54 La legislación mercantil prevé expresamente la inscripción delrégimen económico del matrimonio del cónyuge comerciante en elRegistro Mercantil para que surta efectos frente a terceros (cfr. artícu-los 21.9 y 26 del C. de C. y 76.7 y 78 del RRM).

322 CAP. VH.— DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A L

El régimen matrimonial simplemente se indica (nu-merus clausus), pero no los pactos particulares queafecten al régimen matrimonial (la disponibilidad decontenido)55. Por tanto, al no estar publicados (lospactos capitulares singulares o atípicos) la consecuen-cia lógica es presuponer que no pueden afectar a ter-ceros 58

Se prevé la toma de razón en el Registro de la Pro-piedad de capítulos, pactos, resoluciones judiciales, y«hechos» que afecten al régimen económico del matri-monio cuando se refieren a inmuebles (art. 1.333 delCC). Pero la Ley Hipotecaria y su reglamento no hanprevisto un mecanismo adecuado de publicidad del ré-gimen económico cuando afecte a inmuebles, y a losumo será admisible una nota marginal informativa sinsignificado específico, y que, desde luego, no afecta ala condición de los bienes inmuebles inscritos57.

Finalmente, la ley prevé la publicidad notarial delos capítulos: art. 1.332. Pero la aplicación efectiva deesta norma, dada la diversidad y multiplicidad de pro-tocolos notariales, sólo es efectiva si los propios otor-gantes notifican la nueva estipulación al primer notarioautorizante, o si las nuevas capitulaciones se otorganante el mismo notario que las primitivas.

La conclusión está clara: la publicidad del régimen eco-nómico del matrimonio está muy insuficientemente plan-teada y resuelta en las leyes civiles. Pero no conviene ras-garse las vestiduras antes de tiempo: la deficiente publicidadregistral es consecuencia del carácter fundamentalmente pú-blico de las normas económico matrimoniales. Por ello, laley no siente una urgente necesidad de organizar un sistemade publicidad de los aspectos dispositivos del régimen eco-nómico, que afectan esencialmente a las relaciones entre loscónyuges.

55 Así se indica en la OM de 24 de diciembre de 1958. La indicaciónremite al protocolo del notario, pero éste no es objeto de públicaconsulta.

56 Es discutible si la mención del régimen económico es facultativa«sólo se extenderá a petición de los interesados» (art. 264 del RRC), osi es obligatoria para el notario autorizante y demás funcionarios queintervengan por razón del cargo (como opina LASARTE).

57 El art. 75 del RH, reformado en 1982, declara inscribibles lascapitulaciones que contengan actos a los que se refiere los arts. 2 di-la LH v 7 del RH, es decir: actos dispositivos de inmuebles. No sepuede decir, por tanto, que sea una norma que publique el régimeneconómico matrimonial.

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Bibliografía

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Con carácter general son especia I m. .. i .dios, citados en el capítulo anterior, .1, iMozos (vols. 1 y 3 contienen lo rcfcn-m,- .comentarios de MORALES MORENO y M o N i rComentarios a las reformas de derecho ,/,

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Derecho de familia I. Régimen económico del Matrimonio

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