1

Resolución Sentencia

Número/Año 15/2019

Dictada por Sala de Justicia

Título Sentencia nº 15 del año 2019

Fecha de Resolución 27/09/2019

Ponente/s Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez

Sala de Justicia Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero

Voces

Situación actual

Asunto: Recurso de apelación, rollo Nº 8/19, interpuesto contra la Sentencia Nº 9/2018, de 13 de septiembre, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-39, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – F. P. H.), Andalucía.

Resumen doctrina: La Sala desestima los recursos de apelación interpuestos con imposición de costas a los apelantes, a excepción del administrador concursal, que se adhirió a la apelación. Tras exponer las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso concluye que la Sentencia impugnada explica minuciosamente las razones por las que la participación de los recurrentes en los hechos generadores de alcance resultan encuadrables en el concepto de responsabilidad contable subsidiaria, tal y como se define en el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. La salida injustificada de numerario que se produce desde las arcas públicas a un patrimonio particular bajo la apariencia de una subvención o ayuda, sin que existan los requisitos del derecho de cobro por el perceptor, ni se adopte el procedimiento legalmente previsto, ni quede acreditada la corrección jurídica del destino final dado a los fondos transferidos, se encuadra con claridad en el concepto técnico jurídico de alcance que se recoge en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En cambio, y a pesar de las alegaciones de los recurrentes, el citado deterioro del patrimonio público no encaja en el concepto también técnico jurídico de pagos indebidos. Tampoco estima la Sala que exista una cuestión prejudicial penal, como sugiere el recurrente, por la que debiera suspenderse este proceso de responsabilidad contable. Ello es así, en primer lugar, porque el planteamiento de esta cuestión se hace en un momento procesal inoportuno. En segundo lugar, porque no se aporta en el recurso argumento ni prueba alguna que pueda sustentar una excepción al principio general de compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable para el enjuiciamiento de unos mismos hechos (artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, en relación con el artículo 17.2 de la primera). Por lo demás, la compatibilidad entre las actuaciones del presente procedimiento de reintegro por alcance y las seguidas en el proceso concursal no provoca ninguna distorsión en los derechos de los acreedores de la empresa declarada en concurso pues, como tiene dicho la Sala de manera uniforme siempre que se plantea la cuestión de la compatibilidad de jurisdicciones, es en fase de ejecución de sentencia donde se deben adoptar las medidas de coordinación necesarias para que no se produzcan consecuencias antijurídicas en perjuicio de la parte ejecutante ni de la parte ejecutada ni de posibles terceros.

Síntesis: se desestiman los recursos de apelación interpuestos apreciando la Sala la existencia de un alcance en sentido técnico- jurídico y rechazando la existencia de una cuestión prejudicial penal.

2

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por

alcance nº B-225/15-39, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo –

Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – F. P. H.),

Andalucía, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los

tribunales D. Antonio Manuel Castro Martín, en nombre y representación de U., S.L. y de Don

J. G. M., contra la Sentencia Nº 9/2018, de 13 de septiembre, dictada por la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, Doña

Margarita Mariscal De Gante.

Don F. S. V., administrador concursal de U., S.L., se adhirió al recurso y formuló complemento

al mismo. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Junta de Andalucía se

opusieron al recurso.

Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano

Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad

con los siguientes:

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15-39 se dictó, con fecha

13 de septiembre de 2018, Sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:

“IV.- F A L L O

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía a la que se ha adherido

el Ministerio Fiscal desestimando las pretensiones formuladas contra la Asociación F. P. H. y

estimando en su integridad las pretensiones planteadas contra Don J. M. C., U., S.L. y Don J. G.

M., y en consecuencia:

PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos

de la Junta de Andalucía el de CUATROCIENTOS OCHO MIL CON TRESCIENTOS CUATRO EUROS

Y OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (408.304,89 €).

SEGUNDO.- Declaro responsable contable directo a DON J. M. C.

TERCERO.- Condeno a DON J. M. C. al reintegro de la cantidad por la que se le ha declarado

responsable contable directo.

CUARTO.- Condeno a DON J. M. C. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el

fundamento jurídico decimotercero de esta resolución.

3

QUINTO.- Declaro responsables contables subsidiarios del alcance a U., S.L. y a DON J. G. M.,

condenándoles al reintegro del principal e intereses en el caso de que no pudieran hacerse

efectivas las responsabilidades directas, en los términos manifestados en el fundamento

jurídico decimocuarto de esta resolución.

SEXTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON J. M. C., a U., S.L. y a DON J. G. M.

al pago de las costas devengadas por la parte actora, salvo las vinculadas a la acción ejercitada

frente a la Asociación F. P. H.

SÉPTIMO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que

corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública”.

SEGUNDO.- La representación procesal de U., S.L. y de Don J. G. M. formuló recurso de

apelación, contra la aludida Sentencia de primera instancia, mediante escrito que tuvo entrada

con fecha 9 de octubre de 2018.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación, de 16 de octubre de 2018, del Secretario del

Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, se admitió el recurso y se dio traslado

del mismo a las demás partes a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formular, en su

caso, su oposición.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada con fecha 8 de noviembre de 2018,

se opuso al recurso planteado por la representación procesal de U., S.L. y de Don J. G. M. La

representación procesal de la Junta de Andalucía, mediante escrito que tuvo entrada con fecha

16 de noviembre de 2018, se opuso igualmente al citado recurso. El Administrador concursal

de U., S.L., a través de escrito que tuvo entrada con fecha 20 de noviembre de 2018, formuló

adhesión y complemento al recurso de apelación presentado por la representación procesal de

U., S.L. y de Don J. G. M. El Ministerio Fiscal, mediante escrito que tuvo entrada el 2 de enero

de 2019, se opuso a las pretensiones planteadas por el Administrador concursal de U., S.L.

QUINTO.- El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió,

por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2019, elevar los autos a la Sala de Justicia y

emplazar a las partes a comparecer ante la misma. El Ministerio Fiscal, la representación

procesal de U., S.L. y de Don J. G. M. y el Administrador concursal de U., S.L. se personaron

ante esta Sala de Justicia mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 18 de enero, 18

de febrero y 15 de marzo, todos de 2019, respectivamente.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la

Secretaria de la misma de 15 de febrero de 2019, se acordó abrir el correspondiente rollo,

constatar la composición de la Sala para conocer de los recursos y nombrar ponente, siguiendo

el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano

Álvarez.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia, de 21 de

marzo de 2019, se resolvió que se pasaran los autos a la Consejera ponente a fin de que

4

preparase la correspondiente resolución. El traslado a la ponente se produjo por diligencia de

23 de abril de 2019, una vez practicadas las correspondientes notificaciones.

OCTAVO.- Por Providencia de 17 de septiembre de 2019, esta Sala acordó señalar para

deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo

lugar el citado trámite.

NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

establecidas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación

es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos

24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de

abril, de su Funcionamiento.

SEGUNDO.- La representación procesal de U., S.L. y Don J. G. M. fundamentó su recurso en los

siguientes argumentos:

1.- La Asociación F. P. era la beneficiaria de la subvención que tenía por objeto los gastos de

personal y prestación de servicios a ex trabajadores y recolocables del sector de la minería de

la F. P. H. Los beneficiarios de la subvención eran los ex trabajadores que precisaban de los

servicios que se les venían prestando en la oficina de Valverde del Camino para la correcta

ejecución de las medidas acordadas en los acuerdos marco que constituyen los antecedentes

de esta subvención.

U., S.L., a través de su oficina en Valverde del Camino, prestaba servicios al colectivo de

trabajadores de la F. P. y, por tanto, era ajena a la relación jurídica de la subvención, que tenía

como partes a la Junta de Andalucía y a la Asociación F. P. La responsabilidad contable puede

reclamarse a los concedentes de la subvención y a los beneficiarios de la misma, pero no a

terceros que se limitaban a prestar servicios a los beneficiarios.

2.- La ayuda objeto de este procedimiento no debió incluirse en las actuaciones previas

116/2013 ya que no formaba parte de las “ayudas destinadas a empresas para la financiación

de planes de viabilidad, inversiones de infraestructura, mantenimiento del empleo y de la

capacidad productiva”, debiendo haberse considerado como “ayuda sociolaboral a la

prejubilación concedida a trabajadores” y, por tanto, no siéndole de aplicación las

consideraciones que se realizan en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de

Andalucía. Prueba de ello es que U., S.L. no tuvo conocimiento del Auto de 30 de mayo de

2013 en el que se hizo el desglose de las actuaciones previas, circunstancia que se debió a que

el Tribunal de Cuentas no consideraba a dicha Empresa como posible responsable de los

hechos que iban a ser investigados.

Este vicio procesal de origen invalida todas las actuaciones practicadas.

5

3.- La ayuda concedida tenía cobertura jurídica pues:

- La Orden Ministerial, de 5 de abril de 1995 (BOE de 19 de abril), por la que se

determinaban las ayudas que podía conceder el Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social a los trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o

reestructuración de empresas, resultaba de aplicación supletoria ex 149.3 de la

Constitución Española.

- La falta de competencia jerárquica del Director General de Trabajo, constituye un

defecto subsanable y no lleva aparejada la nulidad del pago realizado.

- La Resolución de 12 de diciembre de 2009 recogía en sus antecedentes y

fundamentos los elementos esenciales para ser reconocida como ayuda (un

beneficiario, una causa o finalidad de interés público o social y una forma de

articular el pago).

4.- La Asociación F. P. H. no percibió directamente la ayuda, ni a través de las pólizas de

seguros (pues los perceptores eran los trabajadores como asegurados), ni a través de la

subvención de la que deriva este procedimiento (pues los servicios se habían prestado y tenían

que pagarse ya que de lo contrario se hubiera cerrado la oficina). En realidad la Asociación solo

era una representación del colectivo de trabajadores, debiendo haber sido a ellos a quien se

hubiera concedido la ayuda. Quien recibía los pagos de la subvención eran las compañías de

seguros aunque las cantidades para sufragar las primas eran reconocidas a los trabajadores a

través de la Asociación. La eficacia del sistema requería que U., S.L. interviniera tanto en el

abono de la subvención como en la justificación de la misma, pues este procedimiento era el

único que permitía garantizar el destino de los fondos.

5.- Los defectos de tramitación consistentes en la falta de solicitud de la ayuda, la ausencia de

una memoria, la omisión de la fiscalización previa y otros previstos en el fundamento jurídico

octavo de la Sentencia apelada, no resultaban exigibles ni a U., S.L. ni a Don J. G. M.

6.- Incongruencia omisiva en relación con la alegación de la imposibilidad legal de condenar a

los recurrentes como responsables subsidiarios sobre la base de los hechos fijados por la

demanda. La demanda, al ir dirigida contra la Asociación F. P. H. como responsable contable

directa, reconoce implícitamente que esta era la única beneficiaria de la subvención, no

resultando posible reclamar responsabilidades subsidiarias ni a U., S.L., ni a Don J. G. M., ya

que este tipo de responsabilidades contables requiere la existencia de una relación de sujeción

especial que conlleva obligaciones de naturaleza presupuestaria y contable cuyo

incumplimiento meramente negligente o moroso coadyuva a que el responsable directo pueda

provocar el quebranto de los fondos públicos.

La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas permite afirmar que el fundamento

jurídico duodécimo, de la Sentencia apelada, no ha examinado y acreditado la concurrencia de

los elementos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidades subsidiarias. Lo que

6

los recurrentes alegaron en su contestación a la demanda fue que no concurría en su

actuación responsabilidad contable de ningún tipo por ser ajenos a la relación jurídica

subvencional.

7.- Inadecuación del procedimiento de reintegro por alcance por constituir el objeto del

proceso unos posibles pagos indebidos y no las específicas infracciones definidas en el artículo

72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

8.- Incongruencia extra petitum porque la Sentencia recurrida no se ajusta a los términos en

que plantea el debate procesal la demanda, sino que los amplía para con ello justificar la

absolución de la Asociación F. P. H. y la condena a U., S.L. como perceptor real de la ayuda, por

entender que la misma se articuló al margen de la aludida Asociación. En la demanda ni se

niega la existencia de dicha Asociación ni que fuera ella la destinataria de la subvención por lo

que, dado que tal ayuda se considera otorgada al margen de la legalidad, debería ser declarada

responsable contable directa la Asociación perceptora y quedar al margen de cualquier

responsabilidad los terceros que solo intervinieron en la prestación de servicios.

Al haberse absuelto de responsabilidad contable directa a la Asociación F. P. H., no cabe la

responsabilidad contable subsidiaria reclamada a los recurrentes, pues se trataría de una

responsabilidad autónoma, lo que resulta contrario a la Ley. Si la Asociación a la que venimos

aludiendo no ha sido condenada como responsable contable directa, no cabe declarar

responsable contable subsidiaria a U., S.L., que estaba vinculada a dicha Asociación.

9.- Incongruencia omisiva frente a la alegación de la falta de responsabilidad contable de Don

J. G. M. y responsabilidad contraria a derecho.

El Sr. G. M., como administrador único de U., S.L. y como persona física carece de legitimación

pasiva en el presente proceso. La Sentencia recurrida no fundamenta la desestimación de esta

excepción, ni siquiera someramente.

No se ha aportado prueba suficiente de que, del levantamiento del velo societario, se

desprenda que el Sr. G. M., valiéndose de la Empresa U., S.L. de la que era el único

responsable, obtuviera y destinara los fondos públicos de la Junta de Andalucía, a través de la

ayuda sociolaboral que constituía el objeto de este procedimiento, a fines ajenos a la utilidad o

finalidad pública legalmente prevista. Tampoco ha quedado acreditado que Don J. G. M., pese

a que la Resolución de concesión de la ayuda consideraba como beneficiaria a la Asociación F.

P. H., fuera el auténtico perceptor de un 75% de la misma, a través de U., S.L. En definitiva, la

Sentencia impugnada acoge, sin prueba que lo fundamente, la versión contenida en la

demanda, según la cual el Sr. G. M. se aprovechó de su posición de dominio en la citada

Asociación para obtener el importe de la subvención y utilizarlo para sus fines particulares.

Sostener la responsabilidad contable subsidiaria de los recurrentes con base en actuaciones

practicadas en las Diligencias Previas 174/2011, tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 6

de Sevilla, resulta exagerado. Si verdaderamente esas diligencias penales resultaban tan

7

relevantes para poder declarar la responsabilidad contable subsidiaria de los apelantes, se

debería haber suspendido el procedimiento de reintegro por alcance, por concurrir

prejudicialidad penal.

10.- Por otra parte, la demanda da a entender que el Sr. G. M. se concertó con tres Directores

Generales consecutivos de la Junta de Andalucía para obtener y aplicar fraudulentamente unas

ayudas públicas otorgadas por la misma, una acusación que obviamente requería de una

prueba inequívoca que, en el presente proceso, no se ha aportado.

11.- Incongruencia omisiva ante la alegación de la resolución de 20 de diciembre de 2010, por

la que el Director General de Trabajo ordenó el pago de la ayuda a la Agencia de Innovación y

Desarrollo de Andalucía.

El Director General de Trabajo de la Administración Autonómica Andaluza, Don A. R. G.,

ordenó el pago de la ayuda a la ya citada Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía. Esta

actuación dio lugar a que U., S.L. recibiera el pago del 75% de la subvención, razón por la que

la intervención de este gestor público rompe el nexo causal entre la conducta de los

recurrentes y el daño producido a los fondos públicos. Si no se ha exigido responsabilidad

contable en este proceso a quien firmó las resoluciones de concesión y pago de las ayudas, no

cabría reclamarla a otras personas o entidades relacionadas más tangencialmente con la salida

y justificación de los fondos.

Con base en los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal de U., S.L. y

de Don J. G. M. solicita la estimación de las alegaciones del Recurso, la revocación de la

Sentencia impugnada, la ausencia de responsabilidad contable subsidiaria de sus

representados, la exención a los mismos del pago de las costas de la primera y segunda

instancia de este proceso y la condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación por los motivos siguientes:

1.- Han quedado probados los siguientes hechos:

a) Se acordó conceder a la Asociación F. P. H., de extrabajadores y recolocables del sector

de la minería, una ayuda de 544.406,52 euros. El pago se encomendó a la Agencia

IDEA, que abonó el 75% de la ayuda concedida (408.304, 89 euros) en una cuenta de

U., S.L.

b) Dicha subvención se concedió sin ninguna solicitud previa formulada por la Asociación

F. P. H., ni memoria justificativa de la finalidad pública o interés social o económico de

la ayuda, ni documentación acreditativa de las causas por las que se tenía derecho a

recibir dicho dinero público ni de las que motivaron que se transfiriera a una cuenta de

U., S.L.

c) Don J. G. M. firmó la aceptación de la ayuda.

8

d) La participación en los hechos del Sr. G. M. no se limitó a la de un administrador de

una sociedad que recibe una subvención, sino que dio lugar a la percepción indebida

de los fondos a través de U., S.L., Sociedad que controlaba y utilizaba para sus propios

fines.

2.- Don J. G. M. y U., S.L., por ser los perceptores de las ayudas, adquirieron la condición de

gestores de fondos públicos y cuentadantes respecto a los mismos.

3.- La ausencia de citación al acto de liquidación provisional, en fase de actuaciones previas, no

evita la legitimación pasiva de los recurrentes ni genera indefensión en los mismos ya que, tras

haber sido demandados, han gozado de todos los derechos y garantías que les reconocía la

legalidad procesal.

4.- La demanda no se dirigió contra Don D. R. G., Director General de Trabajo, por entender la

parte actora que sus actuaciones para la revisión de oficio de la resolución de concesión de la

ayuda así lo aconsejaban.

Con base en las razones expuestas, el Ministerio Público solicita la confirmación de la

Sentencia apelada.

CUARTO.- La Letrada de la Junta de Andalucía se opuso al recurso de apelación por los motivos

siguientes:

1.- Ha quedado probado que:

a) Sin mediar previa solicitud, el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social

Don J. M. C., otorgó una ayuda sociolaboral excepcional a la Asociación F. P. H.

b) El 75% de dicha subvención fue abonado a una cuenta perteneciente a U., S.L.

c) Don J. G. M., administrador único de U., S.L., fue quien firmó el recibí de las cantidades

transferidas.

d) Don J. G. M. tenía la efectiva disposición de los fondos recibidos.

e) La Asociación F. P. H. ni conocía la ayuda que formalmente se le había concedido, ni

recibió fondo alguno con cargo a la misma ni tuvo facultad de disposición de ninguna

cantidad procedente de la aludida subvención.

2.- La ayuda otorgada en el presente caso tiene la consideración de ayuda a empresa de

carácter excepcional, no siendo por tanto una ayuda sociolaboral a trabajadores afectados por

algún expediente de regulación de empleo. Así se desprende tanto de la liquidación provisional

de las actuaciones previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, como del

Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de 10 de diciembre de 2012.

De acuerdo con el mencionado Informe de Fiscalización, todas las ayudas sociolaborales

otorgadas se han instrumentado a través de la financiación, por parte de la Consejería de

9

Empleo de la Junta de Andalucía, de las pólizas de renta colectiva de prejubilación, es decir, no

ha existido un pago directo a alguna entidad como ha ocurrido en el presente caso.

En consecuencia, la inclusión de esta ayuda en la liquidación provisional practicada en las

Actuaciones Previas 116/2013 ha sido correcta, no habiéndose producido, en consecuencia,

ningún vicio invalidante de este proceso.

3.- Se ha producido un alcance en los fondos públicos, de acuerdo con la doctrina de la Sala de

Justicia del Tribunal de Cuentas, ya que no ha quedado justificada ni la procedencia de

conceder la subvención, ni la legalidad del procedimiento seguido para otorgarla ni la

aplicación de los fondos a la finalidad pública que les correspondía.

4.- Don J. G. M. y U., S.L. son responsables contables subsidiarios y la Sentencia impugnada no

incurre en incongruencia extrapetitum ya que:

- El hecho de que la Asociación F. P. H. no haya sido condenada como responsable

contable directa no quiere decir que la responsabilidad contable subsidiaria de los

recurrentes sea autónoma. Ello no es así porque la Sentencia de primera instancia

declara como responsable directo a Don J. M. C. por lo que, habiendo un

responsable directo, no cabe ya defender que las responsabilidades subsidiarias

resulten autónomas.

- Los apelantes tienen la condición de cuentadantes de acuerdo con la normativa y

jurisprudencia aplicables a la responsabilidad contable. Aunque U., S.L. y el Sr. G.

M. no fueron los beneficiarios formales de la subvención sí fueron los perceptores

materiales de la misma.

- La Sentencia impugnada, al declarar responsables contables subsidiarios a los

apelantes, concedió lo pedido en la demanda, por lo que no incurrió en

incongruencia.

5.- No concurre incongruencia omisiva respecto a la alegación de falta de responsabilidad

contable del Sr. G. M.

De acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, incumbe a los

demandados probar que el pago de la subvención estaba justificado, resultando gravemente

negligente su conducta por no haberlo hecho. El Sr. G. M. aceptó la ayuda sin comunicarlo a la

entidad formalmente beneficiaria de la misma.

6.- No concurre incongruencia omisiva respecto a la alegación relativa a la Resolución de 20 de

diciembre de 2010. El Director General de Trabajo que decidió el pago material de la

subvención no ha sido demandado en atención a su actividad posterior orientada a reducir el

quebranto en los fondos públicos y a conseguir el reintegro de los daños y perjuicios

provocados a los mismos. Dicha circunstancia no interrumpe el nexo causal entre la actuación

10

de los recurrentes y el detrimento causado al patrimonio público, ya que la conducta de los

mismos resultó determinante para que tal detrimento se produjera.

Por los motivos expuestos, la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso al recurso de apelación

y pidió la confirmación de la Sentencia impugnada.

QUINTO.- El Administrador Concursal nombrado para la empresa U., S.L., en el procedimiento

de concurso voluntario 299/2014-neg 3, se personó en esta apelación como coadyuvante de

U., S.L. pero oponiéndose al recurso en lo relativo a la nulidad de actuaciones pedida en el

mismo. Los argumentos formulados por dicho Administrador Concursal son los siguientes:

1.- De acuerdo con los artículos 8 y 50 de la Ley Concursal esta acción de responsabilidad

contable debió residenciarse en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Cádiz, en el concurso de

acreedores, ya que al tener un carácter declarativo debería seguir la suerte de aquellas que se

interpongan ante otras jurisdicciones con tal carácter, máxime al ser el procedimiento de

reintegro por alcance similar al proceso civil.

2.- El Auto Nº 364/2012, de 18 de julio, del Juzgado de lo Mercantil Nº2 de Málaga resolvió

inadmitir la demanda de un acreedor que reclamaba individualmente la deuda a un

Administrador de una Empresa declarada en concurso. La fundamentación del mencionado

Auto contenía, entre otros argumentos, el siguiente:

a) “…en aras, tanto de garantizar que los administradores sociales de la entidad en

concurso puedan cubrir las responsabilidades previstas en la normativa concursal –

reguladas en los artículos 172 y 172 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal,

como de evitar que tales previsiones legales queden vacías de contenido a causa de la

tramitación paralela al concurso de procedimientos exigiendo la responsabilidad de los

administradores, que den lugar a ejecuciones sobre los bienes de estos que

eventualmente pueden ser considerados afectados por la calificación culpable del

concurso…”.

b) La reforma concursal llevada a cabo mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, regula

los efectos de la declaración de concurso sobre la acción social de responsabilidad

(artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y sobre la acción

de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital

concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia

de causa de disolución (artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de

Capital). Estos efectos deben considerarse trasladables al presente procedimiento de

reintegro por alcance.

c) El Administrador de la Sociedad queda sujeto a enjuiciamiento dentro del proceso en

el que se esté conociendo del concurso de la Empresa que gestionaba, cualquiera que

sea la responsabilidad por daños que se le reclame. Ello es así por dos razones:

11

- Si se admitiera el ejercicio de acciones individuales, el resultado de estas podría

suponer la minoración del patrimonio del demandado lo que, en caso de calificarse

de culpable el concurso en la Sentencia del proceso concursal, esta no podría

cumplir todos sus efectos.

- Entre las causas que dan lugar a la calificación del concurso como culpable, ya se

contemplan algunas que suponen un comportamiento, por parte del

Administrador Social, contrario a derecho y lesivo para los acreedores, que es lo

mismo que se dilucida en un procedimiento de responsabilidad del administrador

por daños.

3.- La demanda de responsabilidad contable debería inadmitirse a trámite, debiendo estarse a

lo que se determine en el concurso de acreedores sobre la culpabilidad y la responsabilidad del

Administrador Social, por aplicación del artículo 50 de la Ley Concursal.

4.- El artículo 60.2 de la Ley Concursal afirma que desde la declaración hasta la conclusión del

concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra

administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. La única justificación

posible a la indicada interrupción del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad

viene dada por la imposibilidad de su ejercicio durante la tramitación del concurso.

5.- El Tribunal de Cuentas, en definitiva, no es compatible a la hora de declarar

responsabilidades derivadas de acciones u omisiones de la Sociedad concursada y de su

Administrador, dado que la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso se

despliega frente al ejercicio de este tipo de acciones.

6.- No caben las responsabilidades contables subsidiarias autónomas.

7.- Concurre prejudicialidad penal, pues fueron las medidas cautelares adoptadas en la fase de

instrucción del proceso penal las que provocaron la insolvencia de la Sociedad y su declaración

de concurso voluntario.

Con base en los argumentos descritos, el Administrador Concursal de U., S.L. solicita que se

declare no haber lugar a la responsabilidad subsidiaria de la citada Empresa ni de su

Administrador, sin imposición de costas a esa parte.

SEXTO,- Una vez expuestas las alegaciones de las partes, debe esta Sala de Justicia examinar

los motivos de impugnación esgrimidos en su recurso de apelación por la representación

procesal de U., S.L. y Don J. G. M.

En primer lugar debe decidirse sobre las cuestiones de índole procesal planteadas:

1. Falta de legitimación pasiva de U., S.L.

Aunque la representación procesal de los apelantes no formula explícita y formalmente esta

excepción, la misma se desprende de la alegación de que la responsabilidad contable puede

12

reclamarse a los concedentes de la subvención y a los beneficiarios de la misma, pero no a

terceros que se limitaban a prestar servicios a los beneficiarios. Entienden los recurrentes que

la relación jurídica subvencional existía entre la Junta de Andalucía y la Asociación F. P. H., que

era la beneficiaria de la ayuda, sin que U., S.L. tuviera otra función que la de prestar servicios al

colectivo de trabajadores.

El artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no

utiliza el término técnico-jurídico “beneficiarios” sino la palabra “perceptores” para referirse a

quienes pueden incurrir en responsabilidad contable como consecuencia de una subvención u

otra ayuda pública. Ello supone que, de acuerdo con dicho precepto, lo relevante para incurrir

en responsabilidad contable no es tener la condición de beneficiario formal de una ayuda

pública, sino ser el perceptor material de los fondos, pues es el ingreso de los mismos lo que

justifica que se pueda reclamar el reintegro a quien los ha recibido, en caso de que no tuviera

derecho a su cobro o los hubiera aplicado indebidamente o no pudiera acreditar el destino

jurídicamente correcto dado a los mismos.

En el presente caso ha quedado probado que por Resolución de 12 de diciembre de 2009,

firmada por el Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de

Andalucía, se concedió una ayuda sociolaboral excepcional a la Asociación F. P. H. y se

encomendó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía que realizara los pagos de

dicha ayuda en una cuenta de titularidad de U., S.L.

Ha quedado igualmente acreditado que, con fecha 30 de diciembre de 2010, la Agencia de

Innovación y Desarrollo de Andalucía ordenó a la Entidad C. que transfiriese 408.304,89 euros

a una cuenta de U., S.L.

Por último, también debe considerarse demostrado que la ayuda a la que se refiere el

presente procedimiento de reintegro por alcance estaba destinada a sufragar las pérdidas de

U., S.L. padecidas como consecuencia de la falta de pago de las primas por parte de las

entidades aseguradoras, razón por la que fue dicha Empresa la que recibió materialmente los

fondos, aunque constase como beneficiario formal la Asociación F. P. H.

Por lo tanto, habiendo quedado probado que la subvención fue otorgada para que recibiera

los fondos U., S.L. y que dicha Empresa los recibió materialmente, resulta evidente que la

mencionada Sociedad tiene legitimación pasiva en el presente proceso, de acuerdo con el

artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por

haber sido perceptora de la ayuda pública examinada en el presente proceso.

2. Nulidad de las actuaciones.

Consideran los apelantes que esta subvención no debió incluirse en las Actuaciones Previas de

las que derivó el presente procedimiento de reintegro por alcance, por no estar comprendida

dentro de la categoría de “ayudas destinadas a empresas para la financiación de planes de

viabilidad, inversiones de infraestructura, mantenimiento del empleo y de la capacidad

13

productiva”, sino en el concepto de “ayuda sociolaboral a la prejubilación concedida a

trabajadores”, razón por la que no le eran aplicables las consideraciones que se realizan en el

Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía.

Esta opinión de la representación procesal de los recurrentes no vicia de nulidad ninguna de

las actuaciones practicadas en el presente proceso de responsabilidad contable ya que:

a) El Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía de 18 de octubre

de 2012, que dio lugar a que se nombrara un Delegado Instructor para investigar

los hechos enjuiciados en el presente proceso, analiza entre otras operaciones un

grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de

viabilidad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo,

análisis de mercados, implantación de medidas de fomento de empleo, pago de

nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el

referido a las ayudas a la Asociación F. P. H., objeto del presente procedimiento de

reintegro por alcance (Anexo V y alegación Nº 10).

b) La investigación de la subvención a la que se refiere el presente proceso en la fase

de Actuaciones Previas y su inclusión en la liquidación provisional practicada por el

Delegado Instructor de las mismas, resultaba jurídicamente inevitable a la vista del

contenido del Informe de Fiscalización que, como se ha dicho, incluía referencias a

posibles irregularidades en la aludida subvención.

c) La pretensión procesal dirigida contra los recurrentes en la primera instancia se

basa en los hechos incluidos tanto en el aludido Informe de Fiscalización, como en

la mencionada liquidación provisional, habiéndose podido defender los apelantes,

de la responsabilidad contable que se les reclamaba, a través de todos los trámites

alegatorios, impugnatorios y probatorios establecidos en la Ley 7/1988, de 5 de

abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en la Ley 1/2000, de 7 de

enero, de Enjuiciamiento Civil.

d) El Auto de 30 de mayo de 2013, que resolvió el desglose de las Actuaciones

Previas, no entró en ningún momento a decidir sobre la posible legitimación pasiva

en los futuros procedimientos de reintegro por alcance que eventualmente

pudieran incoarse como consecuencia de los diversos procedimientos de

instrucción surgidos de dicho desglose. El hecho de que el mencionado Auto no

fuera notificado a U., S.L. ni a Don J. G. M. fue consecuencia del momento procesal

preliminar en el que se dictó y en el que no se habían formulado aún pretensiones

de responsabilidad contable contra nadie. No cabe considerar, como se plantea en

el recurso, que de dicho Auto y del alcance de su notificación quepa deducir que la

subvención a la que se refiere el presente procedimiento de reintegro por alcance

no fuera a ser investigada o que los recurrentes no pudieran ser demandados en el

futuro por tales hechos.

14

e) La cuestión de si los hechos debieran o no haberse incluido en el Informe de

Fiscalización o de si el tratamiento que se da a los mismos en el citado Informe es

el correcto, forma parte del debate procesal de fondo, pero no puede estimarse la

alegación de los recurrentes de que las consideraciones vertidas en dicho Informe

no resulten aplicables a unas irregularidades que el propio Informe recoge.

En consecuencia, la investigación de la subvención obtenida por U., S.L. y Don J. G. M. en las

Actuaciones Previas del presente procedimiento de reintegro por alcance resulta plenamente

ajustada a derecho y no vicia de nulidad ninguna de las actuaciones practicadas en las diversas

fases del procedimiento.

3.- Incongruencia omisiva en relación con la alegación de la imposibilidad legal de condenar

a los recurrentes como responsables subsidiarios sobre la base de los hechos fijados por la

demanda.

Esta Sala de Justicia no aprecia la incongruencia omisiva planteada por la representación

procesal de los recurrentes ya que:

a) La demanda se dirige contra U., S.L. y Don J. G. M. por considerarles responsables

contables subsidiarios del alcance producido, y la Sentencia apelada les condena por

tal condición, por lo que no cabe encontrar discordancia entre la pretensión planteada

por la actora y la condena declarada por la Consejera de primera instancia.

b) Que la Sentencia apelada no declare responsable contable directa a la Asociación F. P.

H. sino, únicamente, a Don J. M. C. en nada afecta a las razones por las que se

considera a los recurrentes responsables contables subsidiarios. El fundamento de

derecho duodécimo de la Sentencia impugnada, pese a lo alegado por los apelantes,

recoge exhaustivamente los hechos probados que justifican la responsabilidad

subsidiaria de los mismos, así como los elementos probatorios de los que se deduce tal

conclusión.

En efecto, el mencionado fundamento de derecho deja claro que la responsabilidad contable

subsidiaria de U., S.L. y del Sr. G. M. se fundamenta en que:

- El Sr. G. M. se aprovechó de su posición de dominio en U., S.L. para obtener el

importe de la subvención y utilizarlo para sus fines particulares.

- U., S.L. fue la perceptora material de los fondos públicos procedentes de la

subvención.

- El Sr. G. M. participó en todo el procedimiento de concesión de la ayuda,

constando que fue quien firmó el recibí del oficio enviado por el Sr. M. C. a la

Asociación de la F. P. H. comunicando la concesión de la ayuda e indicando la

necesidad de su aceptación para poderla cobrar. Además, la solicitud de

documentación por la Junta de Andalucía respecto a esta ayuda, se enviaba a la

15

Asociación de la F. P. H., pero a nombre de Don J. G. M., que fue quien presentó en

2012 diversa documentación justificativa.

- Las declaraciones del Sr. G. M. en la causa penal que se sigue por estos mismos

hechos y el Auto de 18 de junio de 2013 de medidas cautelares dictado en la

misma, apuntan al dominio que tenía sobre U., S.L. y a la irregular actuación que

desplegó en relación con la ayuda objeto del presente procedimiento.

- Don J. G. M., según se desprende del expediente de revisión de oficio abierto por

la Junta de Andalucía para conseguir la recuperación de cantidades indebidamente

concedidas a particulares y según consta en los protocolos de actuaciones de 11

de septiembre de 2002 y 31 de julio de 2003, era el responsable de la coordinación

de todo el plan de prejubilaciones. Del aludido expediente de revisión de oficio se

extrae, igualmente, que con carácter previo a la constitución de la Asociación de la

F. P. H., la Junta de Andalucía tenía decidido que todo el proceso sería gestionado

por U., S.L.

- Don J. G. M., se valió de la Empresa U., S.L., de la que era el único responsable,

para aplicar los fondos recibidos de una ayuda pública a fines ajenos a su destino

legal, siendo su actuación diferente de la de un mero administrador de una

entidad mercantil puesto que su participación en los hechos resultó especialmente

cualificada e influyente en la producción del menoscabo en los fondos públicos.

- Los recurrentes incurrieron en el requisito de la negligencia grave que resulta

exigible para ser declarado responsable contable.

De lo anteriormente expuesto sólo cabe concluir que la Sentencia impugnada explica

minuciosamente las razones por las que la participación de los recurrentes en los hechos

generadores de alcance resultan encuadrables en el concepto de responsabilidad contable

subsidiaria, tal y como se define en el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,

del Tribunal de Cuentas.

La Sentencia apelada da tratamiento a las alegaciones planteadas por las partes y decide

dentro de los límites del debate procesal fijado por las mismas, sin incurrir en incongruencia de

ningún tipo, dejando claro en todo momento que tanto U., S.L. como su administrador podían

ser condenados en el presente procedimiento de reintegro por alcance, en virtud del artículo

49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haber sido

la citada Empresa, que se hallaba bajo el control directo de su administrador, perceptora

material de los fondos concedidos como ayuda a la Asociación de la F. P. H.

4.- Inadecuación del procedimiento de reintegro por alcance por constituir el objeto del

proceso unos posibles pagos indebidos y no las específicas infracciones definidas en el

artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

16

Esta Sala de Justicia ha venido reiterando con carácter uniforme que, de acuerdo con el

artículo 49.1, en relación con el artículo 72.1, ambos de la Ley 7 /1988, de 5 de abril, de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la percepción indebida de una ayuda pública, su

concesión al margen del procedimiento legalmente establecido y la falta de justificación de

que los fondos aportados hayan sido destinados a la finalidad pública prevista jurídicamente,

constituye un supuesto de alcance en los fondos públicos.

Esta doctrina se ha venido aplicando en todas las Sentencias dictadas por esta Sala, hasta el

momento, en los recursos de apelación de los que ha conocido relativos a las ayudas de la

Junta de Andalucía examinadas en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de

dicha Comunidad Autónoma de 18 de octubre de 2012.

Así, por todas, en Sentencia 1/2019, de 20 de marzo, en la que se indica que:

“Cabe recordar en primer término que el art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas dispone que «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o,

en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban

rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». De dicho

precepto se desprende, de manera clara, que el alcance viene determinado por el resultado, es

decir, por la inexistencia de justificación en una cuenta de fondos públicos, por la ausencia de

acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos o, incluso, por la desaparición

injustificada de los mismos, siendo, pues, indiferente la clase de cuenta o el concepto en donde

aquél luzca, esto es, podrá existir en un pago en firme, o a justificar, en una subvención... etc.

El alcance viene determinado … por la inexistencia de justificación en una cuenta de fondos

públicos, por lo que la falta de justificación de subvenciones y ayudas económicas públicas, el

incumplimiento del objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan los fondos de la

subvención, o percibir la misma, sin reunir los requisitos exigidos, constituyen supuesto de

alcance, siendo responsables de su justificación, y sujetos obligados a rendir las cuentas al

Tribunal de Cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 en relación con el artículo 34

de la LFTCu las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras

ayudas procedentes del Sector Público.”

La salida injustificada de numerario que se produce desde las arcas públicas a un patrimonio

particular bajo la apariencia de una subvención o ayuda , sin que existan los requisitos del

derecho de cobro por el perceptor, ni se adopte el procedimiento legalmente previsto, ni

quede acreditada la corrección jurídica el destino final dado a los fondos transferidos, se

encuadra con claridad en el concepto técnico jurídico de alcance que se recoge en el artículo

72 de la ya citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cambio, y a pesar de las alegaciones de los recurrentes, el citado deterioro del patrimonio

público no encaja en el concepto también técnico jurídico de pagos indebidos que, en la

versión de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, vigente en la fecha en

la que se produjo la transferencia de los fondos, aparecía muy limitado, de forma que según

17

los artículos 177.1, d) y e) de la aludida Ley, sólo podían considerarse pagos indebidos aquellos

regulados en los artículos 77, 78 y 79 de la misma, supuestos en los que no estaban incluidas

concesión injustificada de ayudas públicas ni su otorgamiento al margen del procedimiento

legalmente establecido.

Por todo lo argumentado, al resultar los hechos enjuiciados en el presente proceso

constitutivos de alcance, el procedimiento adecuado para exigir las responsabilidades

contables derivadas de los mismos es el de reintegro por alcance, por aplicación de los

artículos 24.2 y 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 72 y

siguientes de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, no cabiendo apreciar

la inadecuación de procedimiento reclamada por los apelantes.

5.-Incongruencia extra petitum porque la Sentencia recurrida no se ajusta a los términos en

que plantea el debate procesal la demanda, sino que los amplía para con ello justificar la

absolución de la Asociación F. P. H. y la condena a U., S.L. como perceptor real de la ayuda,

por entender que la misma se articuló al margen de la aludida Asociación.

Este motivo de impugnación tampoco puede ser estimado, por las siguientes razones:

a) La pretensión de responsabilidad contable directa contra la Asociación F. P. H.,

planteada por la parte actora, está examinada y resuelta de forma motivada en el

fundamento de derecho undécimo, donde se expone con claridad que dicha

Asociación ni solicitó la ayuda, ni la percibió materialmente ni la aceptó, limitándose su

papel en esta operación en el mero hecho de aparecer formalmente como beneficiaria

en la Resolución de concesión.

b) El hecho de que la Sentencia impugnada absolviera a la Asociación F. P. H. de la

responsabilidad contable directa que se le demandaba, en nada afecta a que se pueda

condenar a Don J. G. M. y a la Empresa U., S.L. como responsables contables

subsidiarios.

Ello es así porque su intervención en los hechos está vinculada a la de Don J. M. C. ya que, para

que se produjera el menoscabo injustificado en los fondos públicos, no hubiera bastado con

que el Sr. M. C. hubiera dictado la Resolución ilegal de concesión de la ayuda, sino que fue

igualmente necesario que el Sr. G. M. interviniera en el procedimiento de transferencia de los

fondos en la forma que se describe en la Sentencia impugnada y que U., S.L. recibiera y

aceptara los fondos sin tener derecho a ello y para un uso cuya finalidad legal no ha quedado

demostrada.

Por otra parte, al estar conectada la actuación del responsable contable directo con la de los

subsidiarios, no cabe apreciar que nos hallemos, como indican los recurrentes, ante una

responsabilidad contable autónoma prohibida por el artículo 49 de la antes citada Ley de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y por la doctrina unánime de esta Sala de Justicia. Por

el contrario, en el presente caso, hay un responsable contable directo (por su actuación

18

indebida en la concesión de una subvención) y unos responsables contables subsidiarios (por

su participación también indebida en la percepción de esa misma subvención).

No puede prosperar, por tanto, esta alegación de incongruencia, al haber resuelto la Consejera

de primera instancia sin salirse del debate procesal suscitado por las partes a través de sus

pretensiones procesales.

6.- Incongruencia omisiva respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de Don J. G.

M. en este proceso.

Tampoco puede esta sala estimar esta alegación de los recurrentes, y ello porque en la

Sentencia impugnada se recogen los siguientes aspectos:

a) Don J. G. M. firmó el recibí del oficio que dirigió el Director General de Trabajo y

Seguridad Social de la Junta de Andalucía, de 13 de diciembre de 2009, a la Asociación

de la F. P. H. comunicando a la misma la concesión de la ayuda y pidiendo la remisión

de la aceptación de la misma por la beneficiaria.

b) El escrito remitido por el nuevo Director de Trabajo de la Junta de Andalucía, en 2011,

reclamando la solicitud de la ayuda, la memoria y demás documentación necesaria

para completar el expediente de la subvención, aunque iba dirigido a la Asociación de

la F. P. H., sin embargo se envió a la atención de Don J. G. M.

c) El Sr. G. M. fue quien presentó a la Junta de Andalucía, el año 2012, diversa

documentación eventualmente justificativa de la subvención concedida a la Asociación

de la F. P. H. pero percibida por U., S.L., entidad de la que el citado demandado era

administrador único.

d) Según el Auto sobre medidas cautelares, dictado con fecha 18 de junio de 2013, por el

Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla se imputa al Sr. G. M., entre otros hechos, que

para conseguir su enriquecimiento a través de los trasvases de fondos entre las

distintas entidades de su grupo, habría elaborado nóminas falsas de trabajadores

(como habría ocurrido en la Oficina de Valverde del Camino) y facturas falsas entre sus

sociedades por servicios inexistentes, y que además habría recibido directamente una

ayuda dirigida a la Asociación de la F. P. H. pero ingresada en una cuenta de por U.,

S.L., lo que constituiría otro ejemplo de participación en una conducta constitutiva de

malversación de caudales públicos.

e) De acuerdo con la documentación obrante en el expediente de revisión de oficio

incoado por la Junta de Andalucía en relación con esta y otras subvenciones, el Sr. G.

M. era el responsable de la coordinación de todo el Plan de Prejubilaciones.

f) Don J. G. M., valiéndose de la Empresa U., S.L., de la que era único responsable,

obtuvo y destinó los fondos públicos de la Junta de Andalucía, a través de la ayuda

19

sociolaboral a la que se refiere el presente proceso, a fines ajenos a la utilidad o

finalidad pública legalmente prevista

g) La actuación del Sr. G. M. no fue la de un simple administrador de una Sociedad

perceptora de una subvención o ayuda pública, lo que podría haber cuestionado,

como ha ocurrido en otras ocasiones, su condición de legitimado pasivo ante la

Jurisdicción Contable, sino que tuvo una intervención en los hechos directamente

relacionada con la percepción indebida de los fondos públicos a través de una

Sociedad que controlaba y utilizaba para sus propios fines.

h) Don J. G. M., al haber recibido la subvención a través de U., S.L., adquirió la condición

de cuentadante y, por tanto, de legitimado pasivo por aplicación del artículo 49.1 de la

Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En consecuencia, en la Sentencia recurrida se hace expresa y motivada referencia a la

legitimación pasiva del recurrente en el presente proceso, y se expone un conjunto de razones

jurídicas por las que se le debe considerar cuentadante y responsable contable, por lo que no

cabe estimar el vicio de incongruencia alegado en el recurso.

Frente a esta conclusión, no puede aceptarse la argumentación del recurrente respecto a una

supuesta falta de pruebas de su control sobre U., S.L. y del cobro material, por el mismo, de los

fondos procedentes de la ayuda pública. La Sentencia de primera instancia menciona los

diversos medios de prueba en los que fundamenta su conclusión de que el Sr. G. M. era el

gestor único que controlaba toda la actividad de U., S.L. y de que, como consecuencia de ello,

fue quien tuvo la capacidad de disposición real sobre los fondos obtenidos de la Junta de

Andalucía aunque estos se hubieran reconocido a favor de la Asociación de la F. P. H. y se

hubieran abonado a U., S.L. (Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía,

Actuaciones Penales tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla, Expediente de

revisión de oficio incoado por la Junta de Andalucía, etc.).

Tampoco puede estimar esta Sala que exista una cuestión prejudicial penal, como sugiere el

recurrente, por la que debiera suspenderse este proceso de responsabilidad contable. Ello es

así, en primer lugar, porque el planteamiento de esta cuestión se hace en un momento

procesal manifiestamente inapropiado. En segundo término, porque no se aporta en el recurso

argumento ni prueba alguna que pueda sustentar una excepción al principio general de

compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable para el enjuiciamiento de unos mismos

hechos (artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y artículo 49 de la Ley de

Funcionamiento del mismo, en relación con el artículo 17.2 de la primera).

7.- Incongruencia omisiva ante la alegación de la Resolución de 20 de diciembre de 2010, por

la que el Director General de Trabajo ordenó el pago de la ayuda a la Agencia de Innovación

y Desarrollo de Andalucía.

20

Esta alegación debe ser igualmente desestimada por esta Sala de Justicia, ya que no cabe

apreciar en la Sentencia impugnada la incongruencia omisiva a la que aluden los recurrentes.

Ello es así por las razones siguientes:

a) La Sentencia apelada dedica tres apartados, en su relación de hechos probados, el

tercero, el cuarto y el quinto, a constatar la existencia de la Resolución de 20 de

diciembre de 2010, la identidad del órgano que la dictó y las medidas acordadas en

ejecución de la misma, así como, igualmente, con identificación del órgano que las

adoptó.

b) El artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas, establece que la Jurisdicción Contable juzgará dentro del límite de las

pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas. Dicho

precepto establece, por tanto, que en los procesos de responsabilidad contable rige el

principio dispositivo, que impide al juez contable decidir al margen del debate procesal

fijado por las partes.

En el presente caso, el Director General de Trabajo Don A. R. G. no ha sido demandado ni por

la Junta de Andalucía ni por el Ministerio Fiscal. Tampoco ha sido traído al proceso a través de

una excepción de litisconsorcio pasivo necesario. En tales circunstancias, resulta evidente que

el órgano jurisdiccional contable de primera instancia no podía conocer y decidir sobre una

posible responsabilidad contable por alcance de alguien que no era parte procesal, pues tal

actuación sí hubiera incurrido en incongruencia por haber enjuiciado a quien no había sido

demandado ni incorporado a las actuaciones por ninguna otra vía procesal.

c) La alegación relativa a que el Director General de Trabajo de la Administración

Autonómica Andaluza, Don A. R. G., ordenara el pago de la ayuda, no afecta en nada al

nexo causal entre la actuación de los recurrentes y el menoscabo ocasionado a los

fondos públicos de la Junta de Andalucía. La concesión y percepción indebidas de la

subvención, sin derecho a recibirla, la colaboración en un procedimiento fraudulento

de otorgamiento y recepción de la misma y la falta de justificación del destino legal

dado a los fondos, son conductas que por sí mismas, y sin la necesaria concurrencia de

otras actuaciones de terceros, generaron un menoscabo injustificado en el Patrimonio

Público. De acuerdo con los hechos probados de la Sentencia apelada, que esta Sala de

Justicia confirma, la intervención del Sr. M. C., desde el Sector Público, y la del Sr. G.

M. y U., S.L. (desde el Sector Privado), dieron lugar a un desplazamiento ilegal de

fondos públicos mediante conductas que, por su grado de influencia en los daños

patrimoniales causados, generan responsabilidad contable directa para el primero y

subsidiaria para los segundos.

SÉPTIMO.- El Administrador Concursal nombrado para la Empresa U., S.L., en el procedimiento

de concurso voluntario 299/2014-neg 3, plantea por su parte tres cuestiones procesales:

21

1.- De acuerdo con los artículos 8 y 50 de la Ley Concursal esta acción de responsabilidad

contable debió residenciarse en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Cádiz, en el concurso de

acreedores, ya que al tener un carácter declarativo debería seguir la suerte de aquellas que

se interpongan ante otras jurisdicciones con tal carácter, máxime al ser el procedimiento de

reintegro por alcance similar al proceso civil.

Esta cuestión ya fue suscitada por dicha parte en la primera instancia y resuelta por Auto, de la

Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 4

de mayo de 2017, que tiene carácter firme, y cuya fundamentación jurídica y parte dispositiva

esta Sala de Justicia comparte.

El mencionado Auto argumenta con razón que:

- La Jurisdicción del Tribunal de Cuentas es necesaria, improrrogable, exclusiva y

plena, y tiene la competencia única para conocer sobre las responsabilidades

contables en que pudieran incluir los gestores de fondos públicos o los perceptores

de ayudas públicas (artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49

de la Ley de Funcionamiento de la misma).

- La responsabilidad contable es una responsabilidad reparatoria de carácter

específico porque va orientada a conseguir la integridad de los fondos públicos

mediante su restitución por quienes, a través de una gestión ilegal y gravemente

negligente o mediante el incumplimiento de sus deberes jurídicos como

perceptores de subvenciones u otras ayudas públicas, hubieren provocado un

daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en concretos bienes

y derechos del Patrimonio Público.

- Los requisitos específicos de la responsabilidad contable que se recogen en los

artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y

49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, han sido

interpretados por una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 6

de octubre de 2004, 8 de noviembre de 2006 y 13 de junio de 2008) en el sentido

de que se trata de un tipo de responsabilidad jurídica cuyo contenido incluye

elementos cualificados que la identifican frente a la responsabilidad civil común

por daños y frente a la responsabilidad administrativa patrimonial común de los

gestores públicos frente a las administraciones o Entidades en las que prestan

servicios.

- Las peculiaridades de la responsabilidad contable justifican que su enjuiciamiento

sea de la exclusiva competencia del Tribunal de Cuentas, cuyas resoluciones, en los

casos establecidos por la Ley, son recurribles en casación pero no ante la Sala

Primera sino ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

22

A todo ello, debe añadir esta Sala que las normas que regulan la compatibilidad de la

Jurisdicción Contable con la Penal o con la Contencioso-Administrativa, especialmente los

artículos 17 y 18 de la ya citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, imposibilitan una

interpretación extensiva de los preceptos de la Ley Concursal en que se apoya el recurrente,

pues resulta clara la voluntad del Legislador de residenciar el enjuiciamiento de la

responsabilidad contable en los órganos de la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas y en la Sala

Tercera del Tribunal Supremo, permitiendo que simultáneamente otras jurisdicciones puedan

conocer de los mismos hechos pero desde su ámbito competencial.

No puede compartirse que, como alega el recurrente, las semejanzas entre la acción de

responsabilidad contable y las acciones de responsabilidad mercantil que menciona sean

suficientes como para justificar una abdicación por la Jurisdicción Contable de su competencia

especializada y única para enjuiciar responsabilidades contables, abdicación que limitaría a su

vez el marco competencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según se desprende de la

Sentencia de dicha Sala de 16 de julio de 1986.

Tampoco puede esta Sala de Justicia aceptar la interpretación que hace el recurrente del

artículo 60.2 de la Ley Concursal, que según su criterio resultaría de aplicación a la prescripción

de la responsabilidad contable. Dicha responsabilidad tiene su propia normativa especial en

materia de prescripción, la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del

Tribunal de Cuentas, no existiendo argumento jurídico alguno que permita sustituir dicha

normativa especial por otra aprobada para otras situaciones ajenas al objeto de los procesos

de la Jurisdicción Contable.

Por lo demás, la compatibilidad entre las actuaciones del presente procedimiento de reintegro

por alcance y las seguidas en el proceso concursal no provoca ninguna distorsión en los

derechos de los acreedores de la Empresa declarada en concurso pues, como tiene dicho esta

Sala de manera uniforme siempre que se plantea la cuestión de la compatibilidad de

jurisdicciones, es en fase de ejecución de Sentencia donde se deben adoptar las medidas de

coordinación necesarias para que no se produzcan consecuencias antijurídicas en perjuicio de

la parte ejecutante ni de la parte ejecutada ni de posibles terceros, de manera que la situación

de concurso de acreedores en que se halla U., S.L. sería tenida pertinentemente en cuenta en

caso de que se produjera una condena, en esta Jurisdicción Contable, que adquiriera firmeza.

2.- Falta de legitimación pasiva de U., S.L. y de Don J. G. M., por haber quedado su posible

responsabilidad contable subsidiaria en situación de autónoma, lo que no permite ni la

legalidad aplicable ni la jurisprudencia.

Como ya se expuso en el anterior fundamento de derecho, la responsabilidad contable

subsidiaria reclamada a U., S.L. y al Sr. G. M. no es una responsabilidad autónoma ya que:

- Aunque el Sr. R. G. y la Asociación F. P. H. no hayan sido condenados en primera

instancia como responsables contables directos, ello no quiere decir que la

Sentencia recurrida no haya condenado a nadie en esa condición puesto que, en el

23

apartado segundo de la parte dispositiva de la referida Sentencia, se expone

claramente que se condena como responsable contable directo del alcance

producido a Don J. M. C.

- La intervención de U., S.L. y del Sr. G. M. en los hechos estuvo vinculada a la de

Don J. M. C. ya que, para que se produjera el menoscabo injustificado en los

fondos públicos, no hubiera bastado con que el Sr. M. C. hubiera dictado la

Resolución ilegal de concesión de la ayuda, sino que fue igualmente necesario que

el Sr. G. M. interviniera en el procedimiento de transferencia de los fondos en la

forma que se describe en la Sentencia impugnada y que U., S.L. recibiera y

aceptara los fondos sin tener derecho a ello y para un uso cuya finalidad legal no

ha quedado demostrada.

En consecuencia, al estar conectada la actuación del responsable contable directo con la de los

subsidiarios, no cabe apreciar que nos hallemos ante una responsabilidad contable autónoma

prohibida por el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y por la

doctrina unánime de esta Sala de Justicia. Por el contrario, en el presente caso, hay un

responsable contable directo (por su actuación indebida en la concesión de una subvención) y

unos responsables contables subsidiarios (por su participación también indebida en la

percepción de esa misma subvención). Por lo tanto, la relación jurídico procesal de este

procedimiento de reintegro por alcance está válidamente constituida.

3.- Concurre prejudicialidad penal, pues fueron las medidas cautelares adoptadas en la fase

de instrucción del proceso penal las que provocaron la insolvencia de la Sociedad y su

declaración de concurso voluntario.

La prejudicialidad penal, como ya se expuso en el anterior fundamento de derecho, debe

formularse en el momento procesal oportuno que establece la Ley pues, su planteamiento ex

novo en la segunda instancia, provoca indefensión a las demás partes procesales y elude la

competencia del juez natural que debería pronunciarse sobre esta cuestión, que es el de

primera instancia.

Por otra parte, el argumento de que fueron las medidas cautelares adoptadas en vía penal las

que condujeron a la Empresa a la situación de concurso no puede fundamentar una excepción

al principio general de compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable para el

enjuiciamiento de unos mismos hechos (artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas

y artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, en relación con el artículo 17.2 de la

primera).

La eventual influencia de las medidas cautelares penales sobre la situación de concurso en que

se halla U., S.L., no constituye “elemento previo necesario para la declaración de

responsabilidad contable” ni “cuestión directamente relacionada” con dicha responsabilidad,

que son los requisitos que exige la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de

24

Cuentas, para que pueda prosperar, ante la Jurisdicción Contable, una excepción de

prejudicialidad penal.

Esta Sala de Justicia no precisa de ningún pronunciamiento penal previo para poder conocer y

resolver sobre las pretensiones procesales planteadas por las partes en el presente recurso, y

no aprecia la existencia de “elemento previo necesario” ni “cuestión directamente relacionada”

con la responsabilidad contable que le impida, sin decisión previa en la vía penal, resolver

sobre las cuestiones procesales y de fondo que integran el debate procesal de esta segunda

instancia.

OCTAVO.- Una vez examinadas las cuestiones procesales, debe esta Sala entrar a valorar los

argumentos relativos al fondo del asunto que se exponen en el recurso formulado por la

representación procesal de U., S.L. y Don J. G. M.

1.- La subvención concedida y percibida tenía cobertura jurídica porque:

- La Orden Ministerial, de 5 de abril de 1995 (BOE de 19 de abril), por la que se

determinaban las ayudas que podía conceder el Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social a los trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o

reestructuración de empresas, resultaba de aplicación supletoria ex 149.3 de la

Constitución Española.

- La falta de competencia jerárquica del Director General de Trabajo, constituye un

defecto subsanable y no lleva aparejada la nulidad del pago realizado.

- La Resolución de 12 de diciembre de 2009 recogía en sus antecedentes y

fundamentos los elementos esenciales para ser reconocida como ayuda (un

beneficiario, una causa o finalidad de interés público o social y una forma de

articular el pago).

Lo cierto, sin embargo, es que la responsabilidad contable subsidiaria reclamada a los

recurrentes no se fundamenta en una ausencia de fundamento legal para la concesión de la

ayuda, sino en un incumplimiento de las condiciones jurídicas exigibles para el otorgamiento,

recepción, justificación y aplicación de las cantidades percibidas.

La Sentencia apelada no pone en duda la existencia y aplicabilidad de una normativa que

permitía la concesión de este tipo de subvenciones, lo que manifiesta es que, en el presente

caso, dicha normativa se incumplió por las siguientes razones:

a) El pago de la ayuda a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de

las preceptivas bases reguladoras.

b) No existió una convocatoria pública para la concesión de la ayuda, habiendo sido

adjudicada de forma directa a la perceptora sin haber quedado justificadas las razones

de interés público, social, económico o humanitario que justificaban el haberse

25

separado de la regla general de la convocatoria pública y haberla sustituido por la regla

excepcional de la adjudicación directa.

c) El expediente de concesión de la ayuda no contiene la preceptiva solicitud, ni la

exigible memoria justificativa de la finalidad pública y del interés social de la misma,

previamente necesarios para su otorgamiento.

d) La Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, de la Junta de Andalucía, no realizó

análisis alguno de la situación económica de la entidad a la que se concedió la

subvención ni de la situación en que se encontraban los extrabajadores de la minería

en ese momento, no constando en autos ninguna información que permita identificar

las causas que hubieran justificado el otorgamiento de esta ayuda pública.

e) Tampoco han quedado debidamente justificadas las razones por las que, siendo

beneficiaria la Asociación F. P. H., se decidió transferir los fondos a U., S.L.

f) La concesión y pago de la subvención se articularon al margen del procedimiento

administrativo legalmente establecido, haciendo uso de una sucesión de actuaciones

irregulares orientadas a otorgar una apariencia de legalidad a unas decisiones

adoptadas al margen de la legalidad procedimental administrativa. En este sentido,

cabe destacar que la Resolución de concesión de la subvención, de fecha 12 de

diciembre de 2009, presenta diversas irregularidades con trascendencia jurídica

(identificación confusa del destinatario de los fondos, falta de concreción del motivo

de la ayuda, ausencia de especificación suficiente del objetivo a cumplir con los fondos

públicos asignados).

g) Omisión de la preceptiva fiscalización previa de la operación por la Intervención

General de la Junta de Andalucía.

h) Aunque la beneficiaria formal de la subvención era la Asociación de la F. P. H., la citada

ayuda pública estaba destinada, en realidad, a sufragar las pérdidas que la Empresa U.,

S.L. había experimentado como consecuencia de la falta de pago de las primas por

parte de las entidades aseguradoras, asumiéndose de esta forma, con cargo a fondos

públicos, la cobertura de unos gastos que no tenía obligación de compensar la Junta

de Andalucía y que no se ajustaban a la categoría jurídica de ayudas sociolaborales de

carácter excepcional. No ha quedado acreditado que el destino dado a los fondos

integrantes de la ayuda hubiera tenido el destino que legalmente correspondía a este

tipo de subvención.

Todas las infracciones jurídicas descritas fueron consecuencia, desde distinta posición jurídica

y con diferente influencia en los hechos, de las conductas desplegadas por Don J. M. C. como

gestor de fondos públicos, por U., S.L. como perceptora de la subvención y por su

administrador único como persona dotada de la capacidad real para disponer de los fondos.

26

La Sentencia apelada, por tanto, no basa su condena al responsable contable directo y a los

subsidiarios en la fundamentación jurídica de la subvención o en posibles vicios subsanables de

procedimiento, sino en que tuvieron participación en que la concesión de la ayuda y el pago de

la misma se hicieran sin el previo cumplimiento de los requisitos jurídicos exigibles, en que el

traspaso de los fondos se produjera al margen del procedimiento administrativo legalmente

pertinente y en que no haya quedado probado que los fondos transferidos hubieran sido

aplicados a la finalidad pública y legal que les correspondía por la naturaleza de la subvención.

2.- La intermediación de U., S.L. era necesaria para que el sistema de concesión, pago y

justificación de este tipo de ayudas funcionase correctamente.

Explican los recurrentes, sobre este particular, que la Asociación F. P. H. no percibió

directamente la ayuda, ni a través de las pólizas de seguros (pues los perceptores eran los

trabajadores como asegurados), ni a través de la subvención de la que deriva este

procedimiento (pues los servicios se habían prestado y tenían que pagarse ya que de lo

contrario se hubiera cerrado la oficina). En realidad, a juicio de los apelantes, la Asociación solo

era una representación del colectivo de trabajadores, debiendo haber sido a ellos a quienes se

hubiera concedido la ayuda. Quien recibía los pagos de la subvención eran las compañías de

seguros aunque las cantidades para sufragar las primas eran reconocidas a los trabajadores a

través de la Asociación. La eficacia del sistema requería que U., S.L. interviniera tanto en el

abono de la subvención como en la justificación de la misma, pues este procedimiento era el

único que permitía garantizar el destino de los fondos.

Este argumento en nada afecta a los motivos en los que fundamenta, la Sentencia de instancia,

la responsabilidad contable subsidiaria impuesta los impugnantes.

La posición que correspondía a U., S.L. y a su administrador único, a las empresas aseguradoras

y a los asegurados en el sistema legalmente diseñado para esta modalidad de transferencia de

fondos públicos a finalidades sociales sensibles, no es objeto de valoración jurídica en la

Sentencia apelada, pues tal cuestión no formaba parte del debate procesal fijado por las

partes.

Son las infracciones en la concesión, pago, gestión y justificación de esta concreta subvención,

antes aludidas, y la participación de los recurrentes en tales infracciones, las que justifican que

se les haya condenado, lo que nada tiene que ver con la función que pudiera corresponder con

carácter general, en su caso, a U., S.L. en los procesos de aplicación de fondos públicos a

determinados fines sociales especialmente relevantes.

3.- Los defectos de tramitación consistentes en la falta de solicitud de la ayuda, la ausencia

de una memoria, la omisión de la fiscalización previa y otros previstos en el fundamento

jurídico octavo de la Sentencia apelada, no resultaban exigibles ni a U., S.L. ni a Don J. G. M.

Esta cuestión ha sido tratada en profundidad en la Sentencia apelada a dos niveles:

27

a) Recogiendo los hechos atribuibles al Sr. M. C. como gestor de fondos públicos y los

imputables a U., S.L. como perceptora de la subvención y al Sr. G. M. como persona

con la capacidad de disposición de los fondos transferidos.

Obvio es que las decisiones administrativas generadoras de las infracciones cometidas

se adoptaron desde la Administración Pública Andaluza, pues los recurrentes carecían

de cualquier competencia o potestad pública. Por esta razón, no puede esta Sala

compartir lo que se manifiesta en el fundamento de derecho duodécimo de la

Sentencia apelada, que basa la negligencia grave de U., S.L. y de Don J. G. M., entre

otras causas, en irregularidades cometidas en la concesión y tramitación de la

subvención, que solo cabe imputar al gestor público que las provocó.

Sin embargo, las razones por las que han sido condenados los recurrentes, que

también aparecen en la Sentencia apelada, en este caso acertadamente, derivan del

ilegal y gravemente negligente incumplimiento, por los mismos, de las obligaciones

jurídicas que les incumbían como perceptores de la ayuda y que se concretan en el

incumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios de presentar la solicitud y

documentación preceptiva para la obtención de la ayuda, de aplicar la misma a los

fines que le correspondían y de justificar de forma suficiente y adecuada dicha

aplicación.

Por consiguiente, los apelantes han sido condenados como responsables contables

subsidiarios por su ilícita actuación como perceptores de la subvención y

administradores de los fondos, una vez recibidos, no por haber intervenido en

actuaciones administrativas para las que carecían de competencia y que fueron

practicadas por el gestor que, integrado dentro de la Administración concedente,

propició las ilegalidades que viciaron el procedimiento administrativo de concesión,

pago y control.

b) Condenando al Sr. M. C. como responsable contable directo y, sin embargo, a los

recurrentes como responsables contables subsidiarios.

La Sentencia recurrida aprecia con acierto que la influencia del Sr. M. C. en la

provocación del menoscabo ocasionado en los fondos públicos se ajustaba a la

conducta descrita, como responsabilidad contable directa, en el artículo 42 de la Ley

Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, mientras que la incidencia

de la actuación de los recurrentes en la provocación del aludido menoscabo, resultaba

reconducible en cambio al tipo previsto para la responsabilidad contable subsidiaria en

el artículo 43 de la mencionada Ley Orgánica. El régimen jurídico aplicable a la

responsabilidad contable directa es más riguroso que el previsto para la subsidiaria.

De ello se desprende que la juzgadora de instancia ha identificado qué infracciones

resultaban imputables a Don J. M. C., en su condición de gestor de fondos públicos, y

cuáles debían atribuirse a U., S.L. y a Don J. G. M., como perceptores de la subvención,

28

sin que se pueda estimar la opinión de los recurrentes de que se les hace responsables

de vulneraciones jurídicas en las que no intervinieron.

4.- No ha quedado probado que el Sr. G. M. se concertara con tres Directores Generales

consecutivos de la Junta de Andalucía para obtener y aplicar fraudulentamente unas ayudas

públicas otorgadas por la misma.

Sin embargo, la Sentencia impugnada no recoge entre las causas por las que se condenaba al

Sr. G. M. la presunta actuación fraudulenta a la que se refiere este apartado del recurso, sino

que, como ya se ha dicho, considera responsable contable subsidiario al citado recurrente por

su participación en la obtención indebida de la subvención, por la falta de justificación del

destino dado a los fondos y por sus actos de disposición sobre los mismos. No puede

prosperar, por tanto, esta alegación ya que los motivos de condena que se acaban de exponer

sí han quedado probados en la instancia, de acuerdo con la valoración de la prueba practicada

en la misma, que esta Sala comparte.

NOVENO.- A la vista de lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación

formulado por la representación procesal de U., S.L. y Don J. G. M. -al que se adhirió y

complementó el Administrador Concursal de U., S.L.- contra la Sentencia Nº 9/2018, de 13 de

septiembre, dictada por la Excma. Sra. Consejera del Departamento Segundo de la Sección de

Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15-39, del ramo de

Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la

financiación de Planes de Viabilidad – F. P. H.), Andalucía, debiendo quedar confirmada la

Sentencia recurrida.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, deben imponerse a U., S.L. y a Don

J. G. M., de acuerdo con el artículo139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse desestimado sus pretensiones

impugnatorias sin que esta Sala aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no

imposición.

No cabe, en cambio, imponer las costas al Administrador Concursal de U., S.L. porque, a pesar

de haberse desestimado todas sus pretensiones impugnatorias, esta Sala de Justicia sí aprecia

la concurrencia de circunstancias que justifican que no sea condenado en costas, y que se

concretan en la especial posición jurídica y, por tanto, procesal que le confiere su condición y

funciones, así como en la complejidad jurídica que plantea la necesidad de interpretar

conjuntamente las normas de compatibilidad de Jurisdicciones en casos de concurso como el

presente.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III. FALLO

LA SALA ACUERDA:

29

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales

D. Antonio Manuel Castro Martín, en nombre y representación de U., S.L. y de Don J. G. M. –al

que se adhirió y complementó el Administrador Concursal de U., S.L.– contra la Sentencia Nº

9/2018, de 13 de septiembre, dictada por la Excma. Sra. Consejera del Departamento Segundo

de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15-39,

del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas

para la financiación de Planes de Viabilidad – F. P. H.), Andalucía, quedando confirmada la

Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Imponer las costas de esta segunda instancia a U., S.L. y a Don J. G. M. y no

imponerlas al Administrador Concursal de U., S.L.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de

que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido

en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista

en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final

3ª de la LO 7/2015.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de

Cuentas Ponente en estos autos, Doña María Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia

Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,

a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.