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ELEMENTOS CONDICIONANTES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA

CONCILIACIÓN LABORAL EN ESPAÑA

Jesús Cruz Villalón

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

Índice

1.- Cambio de escenario social y cultural

2.- Un contraste entre los objetivos y los resultados

3.- Los condicionantes del reconocimiento constitucional y supranacional

3.1. Los condicionantes constitucionales

3.2. Los condicionantes de la legislación europea

3.3. Los condicionantes de la normativa internacional

4.- Una primera respuesta de la normativa infraconstitucional: la apertura hacia las

ausencias al trabajo

5.- Conciliación familiar y exigencias de flexibilidad empresarial

6.- La estructura empresarial dominante en la economía española

7.- En particular, la extensión de la descentralización productiva

8.- Efectos de concentración sectorial y empresarial del trabajo femenino

9.- De las responsabilidades familiares a la tutela de la esfera personal

10.- Debilidad de los servicios públicos de atención familiar

11.- La racionalización de horarios en España

1.- Cambio de escenario social y cultural

Los cambios sociales y culturales producidos en las últimas décadas tanto en el seno de

las empresas como en la vida cotidiana han ido colocando progresivamente en un

primer plano por su importancia las medidas que permitan una plena conciliación entre

las responsabilidades familiares y las correspondientes laborales.

El punto de partida bien conocido a estas alturas no es otro que el de la superación del

reparto de roles sociales y, especialmente, por razón de género entre el ámbito de lo

laboral y el correspondiente familiar. El primer eslabón del proceso viene derivado de la

progresivamente mayor incorporación al mercado de trabajo por parte de la mujer,

incorporación casi en posición de paridad en muchos países desarrollados, bastando con

indicar que en España el empleo femenino alcanza ya en torno al 46 % del total de la

población ocupada, a pesar de que lo sea en términos de superior debilidad por cuanto

que se aprecia la tradicional intensa feminización del trabajo a tiempo parcial, con una

notable brecha salarial entre mujeres y hombre y un constatable techo de cristal en el

progreso profesional de las mujeres en el mundo del trabajo.

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A resultas de ello, resulta fácilmente imaginable que emerjan con intensidad las

dificultades de conciliación entre las responsabilidades laborales y familiares. De una

parte, aparecen los requerimientos de la mujer trabajadora del establecimiento de un

régimen de cumplimiento de sus obligaciones laborales que resulte compatible con sus

responsabilidades familiares. De otra parte y de manera simultánea resulta imposible

concebir que perdure el tradicional reparto de roles conforme al cual el grueso de

responsabilidades familiares vienen asumidas por la mujer, de modo que

progresivamente se exige también al hombre una correlativa y equilibrada asunción de

responsabilidades familiares, lo que conduce a que las exigencias de conciliación en

este terreno debería de ser exclusivamente una cuestión que afecta a la mujer

trabajadora.

Por añadidura, aparecen otros fenómenos de hábitos sociales que hasta el presente eran

marginales en términos cuantitativos, para convertirse en realidades de la suficiente

entidad como para que se intensifiquen las necesidades de un sistema cada vez más

acorde con la dualidad responsabilidades laborales/familiares: el incremento de los

hogares unipersonales con viviendas donde habita una sola persona, el aumento de las

familias monoparentales, la prolongación de la esperanza de vida que exige una mayor

atención de los más ancianos por parte de las personas de edad mediana que trabajan.

Con naturalidad todo lo anterior desemboca en un proceso de cambio cultural profundo,

con implicaciones en múltiples ámbitos, pero que todo desemboca y confluye en la

necesidad de cambios jurídicos y en el desarrollo de las políticas públicas dirigidas a

garantizar ese sistema de efectividad de la atención a las responsabilidades familiares

simultáneamente al cumplimiento de las obligaciones laborales.

2.- Un contraste entre los objetivos y los resultados

A partir del cambio de escenario antes someramente descrito, las primeras miradas se

dirigen hacia la legislación laboral, que durante largas décadas se había venido

diseñando conforme a un modelo que tenía como referencia esencial a un prototipo de

trabajador, cuyo perfil esencial respondía al de hombre casado con plena dedicación y

disponibilidad a sus obligaciones familiares, en la medida en que el cónyuge no se

encontraba incorporado al mercado de trabajo retribuido y que asumía en su totalidad

las responsabilidades familiares. Se exige pues que, a resultas de las transformaciones

precedentes, la legislación laboral se adapte a las nuevas realidades y atienda a los

nuevos requerimientos, con una normativa que parta de la consideración de la pluralidad

de situaciones familiares que se presentan en la sociedad contemporánea.

Inicialmente da la impresión de que existe un amplio consenso, tanto político como

social, en torno a la necesidad de establecer un modelo diferente, que atienda a los

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requerimientos de conciliación mencionados, de modo que parecería que el habitual

contraste de intereses en el mundo del trabajo no se presenta en esta vertiente. Incluso

parece confirmarlo así el hecho de que las reformas legislativas que se van

introduciendo con tal finalidad son en términos generales bienvenidas por todas las

posiciones políticas y por los principales protagonistas del sistema de relaciones

laborales, sin perjuicio de que se aprecie una mayor sensibilidad de unos respecto de

otros a estos efectos.

Más aún, si se procede a una descripción a grandes rasgos de las reformas laborales que

progresivamente han ido acumulando cambios con este objetivo central, el número de

modificaciones legales resultan bien numerosas, los aspectos institucionales objeto de

reforma notables, incluso intensas las medidas introducidas en algunos de sus

contenidos.

A pesar de ello, sin necesidad de aportar datos concretos, es fácil percibir que el alcance

de las reformas llevadas a cabo en este período no se corresponde en modo alguno con

los resultados logrados. A tal efecto, puede ser de común aceptación que la situación

actual dista mucho de lo que pretendía ser la finalidad última de conciliación deseada

con tales reformas.

Sobre esta premisa, la modesta pretensión del presente trabajo no es otra que la de

intentar identificar los elementos condicionantes, jurídico positivos y jurisprudenciales,

internos o externos al mercado de trabajo, incluso al contenido de las reformas

acometidas, que convergen en este resultado que convierte la presente materia aún en

una importante asignatura pendiente para nuestro mercado de trabajo y, más en general,

para el funcionamiento en su conjunto de nuestro entramado social y cultural.

3.- Los condicionantes del reconocimiento constitucional y supranacional

3.1. Los condicionantes constitucionales

La primera dificultad con las que nos enfrentamos deriva del dato jurídico positivo,

arrancando por la ausencia de un explícito reconocimiento constitucional del derecho a

la conciliación. Como resulta fácil tener presente, el objetivo del logro de la

conciliación entre las necesidades laborales y familiares, tal como se presenta hoy en

día, no se encontraba presente en el debate político y social en el momento de la

elaboración de la Constitución Española de 1978, de modo que ello explica con

facilidad que no encontremos una mención expresa a la materia en el texto

constitucional; en los diversos pasajes en los que podría haber rastro de ello, no figura

de manera directa.

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Ello no significa que como tal el objetivo de la conciliación no se presente como un

valor digo de tutela desde la perspectiva constitucional, pero sí que las dificultades se

manifiesten mayores cuando no encontramos un específico precepto que lo recoja como

tal y de manera explícita. Tal panorama nos aboca a un proceso de interpretación más

complejo, que nos obliga a extraer dicho fenómeno como valor constitucional por vía

indirecta, a través de derechos o principios que engarzan con los objetivos y resultados

pretendidos con la tutela de la conciliación, eso sí con resultados de mayor debilidad,

deficiencia o de ausencia de carácter integral o general que provocan manifiestas

dificultades y obstáculos que no pueden dejarse de desconocer.

La primera vía indirecta y la que se observa como la más utilizada y hasta cierto punto

fructífera es la de acudir a la prohibición constitucional de los tratamientos

discriminatorios. La amplitud y perfeccionamiento técnico de la institución de la tutela

antidiscriminatoria permiten proporcionar un relevante juego para abrir espacios

constitucionales de tutela de la conciliación laboral y familiar. Esencialmente, dos

elementos favorecen la posibilidad de acudir a la prohibición de conductas

antidiscriminatorias contenida en el artículo 14 de la Constitución.

De un lado, la consolidación a estas alturas como pacífica de la eficacia entre

particulares de los derechos fundamentales y, especialmente de la tutela

antidiscriminatoria, que se presenta como inexcusable a efectos de la promoción de la

conciliación, dado que la misma se materializa entre otros ámbitos en el interior de la

empresa y, particularmente, en un régimen de condiciones de trabajo ofrecidas por el

empleador que sean favorables a permitir la conciliación. Eso sí, ello como veremos

inmediatamente no deja de presentar algunos frenos, en la medida en que la eficacia

entre particulares y, en especial, en las relaciones contractuales laborales, se somete a

determinados condicionantes, no es plena al tenerse que conciliar con otros intereses y,

en definitiva, no alcanza todavía idéntica intensidad en su exigencia a la que se produce

frente al obligado respeto por parte de los poderes públicos al principio de igualdad.

De otro lado, el correlativo asentamiento en la teoría relativa a la tutela

antidiscriminatoria de su extensión a las situaciones de discriminación indirecta, clave a

estos efectos para dar juego a la discriminación por razón de sexo o género respecto de

la protección de fórmulas conciliatorias. En efecto, la vía a través de la que se ha podido

penetrar en la conexión entre discriminación por sexo y tutela de la conciliación ha sido

justamente a través del concepto de discriminación indirecta. Así, sobre la premisa de

que las responsabilidades familiares son asumidas hoy en día todavía de manera

prevalente por parte de las mujeres, las dificultades a poderlas compaginar con las

correlativas obligaciones laborales comporta un escenario de claro tratamiento

peyorativo de la mujer en el empleo y en las condiciones de trabajo.

No obstante, se aprecia un escollo todavía no superado plenamente por nuestro

ordenamiento constitucional, cuando menos por la interpretación dominante en la

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actualidad del alcance del mandato constitucional de tutela antidiscriminatoria. Me

refiero al hecho de que la concepción más tradicional de la prohibición de conductas

discriminatorias permite atajar con especial facilidad las conductas que implican una

decisión concreta positiva que trae su causa directa en las superiores responsabilidades

familiares de una concreta persona; por poner ejemplos concretos, permite con notable

facilidad considerar directamente lesiva al mandato antidiscriminatorio, conductas de

selección de personal en el momento de la contratación o de la promoción profesional

que implican rechazo de la contratación o de la postergación profesional de una

trabajadora a causa de su embarazo y maternidad (STC 182/2005, de 4 de julio, BOE 5

de agosto), incluso postergación por no poder participar en curso de formación razón de

maternidad (STC 66/2014, de 5 de mayo, BOE 3 de junio), o bien el específico despido

de una persona por este mismo motivo. El ejemplo más paradigmático de esto último se

puede encontrar en la sentencia que resuelve una negativa a conceder una excedencia a

una trabajadora con responsabilidades familiares por el hecho de ser interina y no tener

un vínculo laboral indefinido (STC 203/2000, de 24 de julio, BOE 24 de agosto). Sin

embargo, en la actualidad las aspiraciones de juego de la conciliación son superiores y

se sitúan sobre todo en otro ámbito; en el de la adaptación de las condiciones de empleo

y de trabajo a las necesidades familiares. Dicho de otro modo, la conciliación para ser

efectiva requiere inexcusablemente de medidas de acción positiva, es decir, de un

tratamiento diferenciado de quien requiere de adecuación de su trabajo a las

responsabilidades familiares, que no precisan quienes por no tener tales cargas

familiares pueden ofrecer dosis superiores de disponibilidad a la empresa. En definitiva,

exige un trato diferencial de los diferentes. Desde este otro punto de vista y desde la

perspectiva constitucional, el paso que se ha dado en firme ha sido el de considerar que

las medidas de acción positiva en esta materia, aun cuando comporten un tratamiento

diferenciado, son perfectamente lícitas, son posibles imponerlas por parte de la

legislación laboral sea estatal o negociación colectiva, sin que quepa deducir que ello

provoca un tratamiento discriminatorio vedado constitucionalmente. Eso sí, a la inversa

lo que no resulta pacífico y desde luego en ningún caso ha llegado a ser declarado de

forma expresa por nuestra jurisprudencia constitucional es que del artículo 14 de la

Constitución Española deriva de manera inmediata un mandato al empresario de

introducción de medidas de acción positiva, de adaptación de las condiciones de trabajo

para satisfacer las necesidades de determinados trabajadores a la conciliación laboral y

familiar. Por el contrario, el punto de partida de la jurisprudencia en relación con el

ejercicio de los derechos fundamentales es el contrario: el empresario, salvo previsión

expresa normativa al efecto, no se encuentra obligado a adaptar la organización de la

empresa al pleno ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales y libertades

públicas de los ciudadanos; la jurisprudencia más elocuente al respecto es aquella que

gira en torno a los derechos relacionados con la libertad religiosa (STC 19/1985, de 13

de febrero, BOE de 15 de marzo), o bien con el derecho a la educación en su vertiente

de formación profesional (STC 129/1989, de 17 de julio, BOE 9 de agosto). En materia

de conciliación la jurisprudencia constitucional resulta más ambigua, pero en todo caso

tampoco puede detectarse que haya llegado a dar el paso sucesivo: de considerar desde

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la perspectiva constitucional las medidas de acción positiva una actuación no contraria a

la prohibición de discriminación para pasar a entenderlas como de obligada adopción

por parte del empresario.

A tenor de ello, la presencia de medidas de acción positiva en materia de

conciliación, al no poder imponerse al empresario desde el mandato constitucional de

prohibición de discriminación, queda remitido a lo que el legislador ordinario establezca

en concreto. Eso sí, lo que sí puede afirmarse es que el texto constitucional contiene

otros preceptos que, de nuevo en términos indirectos, desembocan en imponer al

legislador como poder público un mandato de incorporación de medidas de acción

positiva en orden a materializar en la práctica un contexto favorable y propiciador de la

conciliación, de modo que ello acaba convirtiéndose en un imperativo constitucional

para la normativa estatal. El precepto que con mayor fuerza impone tal mandato

constitucional es probablemente el que ha pasado más inadvertido tanto por parte de la

jurisprudencia como por parte de la doctrina; me refiero en concreto al artículo 9.2 de la

Constitución, cuando establece que “corresponde a los poderes públicos promover las

condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su

plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

económica, cultural y social”. No cabe la menor duda de que la conciliación entre

trabajo y responsabilidades familiares es un condicionante ineludible para lograr la

igualdad de los individuos y especialmente de aquellos grupos que asumen con mayor

intensidad las responsabilidades familiares, en particular de forma indiscutible las

mujeres; al propio tiempo que ese objetivo se logra no exclusivamente sobre la premisa

de la igualdad formal, sino de la igualdad “real y efectiva” como establece el artículo

9.2 de la Constitución. En definitiva, esa igualdad material sólo se logra efectivamente

por medio de la introducción de medidas de acción positiva, con lo que a la postre el

cumplimiento del artículo 9.2 CE requiere desde la perspectiva constitucional este tipo

de medidas.

Eso sí, dos límites o condicionantes presenta el juego del mencionado art. 9.2 CE en

relación con la conclusión precedente. El primero de ellos se sitúa en el dato de que el

art. 9.2 de sitúa sistemáticamente extramuros de los preceptos constitucionales en los

que se enumeran los derechos fundamentales y libertades públicas, con lo cual no cabe

la menor duda de que su impacto es menor a ciertos efectos; por sólo citar el datos más

inmediato que una posible transgresión de este mandato no da paso a su posible tutela a

través del recurso de amparo constitucional. El segundo de ellos, probablemente de

superior calado, se encuentra en la circunstancia de que el mandato dirigido al logro de

la igualdad real y efectiva del art. 9.2 CE viene circunscrito desde la perspectiva

subjetiva al ámbito de los “poderes públicos”. En sentido negativo, en dicho precepto no

se aprecia un mandato dirigido a la eficacia entre particulares de dicho mandato, sino

sólo intermediado por lo que a estos efectos se establezca por el poder público a través

de la normativa estatal. Dicho de otro modo, el art. 9.2 CE impone a los poderes

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públicos el establecimiento de medidas de acción positiva que pueden implicar cargas,

obligaciones o deberes al empleador; pero, de igual forma en negativo, el art. 9.2 CE no

impone directamente al empleador el deber de adaptación de las condiciones de trabajo

y de la organización de la empresa para la satisfacción de las necesidades de

conciliación, sino sólo de forma mediata e indirecta en la medida en que el poder

público dé puntual cumplimiento a lo estipulado en dicho precepto. En suma, una

limitada o insuficiente actuación por parte de los poderes públicos del mandato

contenido en el art. 9.2 CE, de principio no es posible superarlo por vía de una

imposición directa al empleador del cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2

CE.

Un tercer precepto que se podría traer a colación en esta materia, sería el relativo a la

tutela constitucional de la familia: “Los poderes públicos aseguran la protección social,

económica y jurídica de la familia” (art. 39.1 CE). Una vez más, podemos acudir a un

precepto constitucional cuya lectura por vía indirecta nos da pie a la apertura hacia

medidas de tutela de la conciliación, ahora en la medida en que la misma a su vez se

instituye como un indudable instrumento de protección social de la familia. Se trata de

una previsión constitucional inicialmente con ciertos elementos de debilidad, por varios

factores. El primero de ellos, por su ubicación sistemática dentro del capítulo tercero

dentro del título I de la Constitución sobre los derechos y deberes fundamentales, sólo

dentro del relativo a los principios rectores de la política social y económica, que como

se sabe posee un menor valor vinculante, aparte de que de nuevo nos situamos en el

terreno de un mandato dirigido a los poderes públicos y no directamente vinculante para

imponer obligaciones inmediatas al empleador. A parte de ello, no deja de ser relevante

que la redacción constitucional no vincula la materia directamente con el ámbito de las

relaciones laborales. A la postre, nos enfrentamos a dificultades similares a las

señaladas previamente para el anterior precepto, el art. 9.2 CE.

En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha logrado engarzar la protección de la

familia del art. 39.1 CE con la tutela antidiscriminatoria del art. 14 CE, para concluir

deduciendo que todas aquellas medidas contempladas legalmente tendentes a facilitar la

compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores poseen “una dimensión

constitucional”, de modo que tal dimensión constitucional “ha de prevalecer y servir de

orientación para la solución de cualquier duda interpretativa” (STC 3/2007, de 15 de

enero, BOE 15 de febrero; 24/2011, de14 de marzo, BOE 11 de abril; 26/2011, de 14 de

marzo, BOE 11 de abril).

Eso sí, también resulta obligado hacer algunas importantes matizaciones a la precedente

jurisprudencia constitucional, en la medida en que con la misma no queda plenamente

afirmada la relevancia constitucional de las medidas de conciliación en el sentido de que

con ello se garantiza de forma directa e inmediata que tales medidas de acción positiva

sean exigibles como derecho fundamental constitucionalizado. En efecto, debe indicarse

que al final a lo más que llegan las mencionadas sentencias es a establecer un criterio

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hermenéutico de aplicación de las medidas legales de referencia en clave de obligarles a

valorar en la fundamentación jurídica de la sentencia la dimensión constitucional de la

conciliación, pero en ningún caso a concluir que desde la perspectiva constitucional

necesariamente prevalgan las medidas de conciliación cuando las mismas entran en

contraste con las necesidades empresariales de organización en orden a la defensa de la

productividad. Prueba elocuente de ello es que al final el fallo de estas sentencias no

desemboca en el reconocimiento al trabajador o trabajadora en cuestión el derecho que

reclama a la adaptación de sus condiciones de trabajo para satisfacer sus expectativas de

conciliación, sino algo mucho más débil desde la perspectiva procesal: el fallo en el

mejor de los casos procede simplemente a anular la sentencia recurrida en amparo,

mandando al órgano judicial de referencia que vuelva a dictar un nuevo

pronunciamiento en el que tome en consideración la dimensión constitucional de la

conciliación (STC 3/2007, de 15 de enero, BOE 15 de febrero; 26/2011, de 14 de

marzo, BOE 11 de abril). Tan es así que cuando el Tribunal Constitucional advierte que

el Tribunal de instancia, aplicando la medida laboral contendida en la legislación

ordinaria vigente procedió a interpretarla siendo conocedor de la dimensión

constitucional de tales medidas de conciliación, no atendió a la reclamación de la

trabajadora la da por correcta con el simple expediente de acepta que el legislador no

fue más allá en la intensidad del reconocimiento de la medida (STC 24/2011, de14 de

marzo, BOE 11 de abril). En suma, hasta el presente la jurisprudencia constitucional se

sigue situando en el terreno de entender que corresponde al legislador ordinario

establecer las medidas de acción positiva, ponderando el equilibrio que se debe efectuar

entre los derechos de conciliación y los requerimientos organizativos empresariales en

orden a su productividad, al extremo de que a lo más que llega es a establecer un canon

hermenéutico obligado para la jurisdicción ordinaria de interpretar esa normativa

establecida por el legislador ordinario en clave favorecedora de la conciliación, pero al

propio tiempo (como no podía ser de otro modo) sin capacidad de enmendar la plana al

equilibrio de intereses por el que ha optado el legislador ordinario.

El último de los preceptos constitucionales que podría permitir por vía indirecta algún

tipo de engarce con las medidas de conciliación, es aquel que contempla un mandato de

nuevo a los poderes públicos dirigido a garantizar “el descanso necesario, mediante la

limitación de la jornada laboral” (art. 40.2 CE). Las medidas de conciliación, tal como

veremos en apartado sucesivo, arrancan con actuaciones en orden a propiciar la

ausencia del trabajo para atender responsabilidades familiares, que comportan a la

postre limitación de la jornada de trabajo. En todo caso, aparte de que con este precepto

se reiteran los obstáculos jurídicos antes mencionados (mandato orientado

exclusivamente a los poderes públicos, ubicación exclusivamente en el ámbito de los

principios informadores de la política social y económica), emergen otros elementos

adicionales que dificultan aún más sacarle mayor virtualidad al precepto. De un lado,

que el precepto por vía de la reducción de jornada, como veremos más adelante, es

aquel que propicia en menor medida la conciliación entre trabajo y familia. De otro

lado, que se trata de una medida que constitucionalmente tiene como finalidad expresa

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garantizar “el descanso necesario” en tanto que la atención a responsabilidades

familiares comporta atención a nuevas cargas u obligaciones que no al descanso.

Finalmente, complementario de lo anterior, que la limitación de la jornada en este

precepto se contempla constitucionalmente como una medida universal en lo subjetivo a

favor de todos los trabajadores como garantía del libre desarrollo de la personalidad (art.

10.1 CE), en este caso desde la perspectiva de los trabajadores; en suma, en sentido

negativo, no como un fundamento directo para medidas de acción positiva

exclusivamente para aquellos trabajadores que asumen especiales cargas familiares.

En todo caso, más allá de la potencialidad de estos preceptos constitucionales, que

indiscutiblemente favorecen la conciliación de la vida laboral y familiar, no tienen la

fuerza suficiente como para propiciar el pase ineludible de imponer medidas de acción

positiva que condicionen la organización de la empresa a las necesidades de los

trabajadores en esta materia. Cabe concluir diciendo que a estos efectos el texto

constitucional muestra elementos claros de envejecimiento a resultas de una recepción

expresa del reconocimiento de los intereses legítimos de los trabajadores con cargas

familiares a conciliar las mismas con las obligaciones laborales.

3.2. Los condicionantes de la legislación europea

No muy diversa es la perspectiva de la presente materia cuando la misma se aborda

desde la perspectiva de la legislación de la Unión Europea, especialmente cuando el

análisis se efectúa desde el punto de vista del derecho originario.

En efecto, tampoco se aprecia una mención expresa a los objetivos de conciliación en

los Tratados constitutivos, en particular en el Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea. En particular, no se contempla ninguna referencia a la conciliación en la

relación de materias objeto de armonización de las legislaciones nacionales a través de

las correspondientes Directivas de la Unión Europea (art. 153 TFUE). El resultado será

la ausencia de una Directiva específica en materia de conciliación. Aparte de ello, la

referencia general a la tutela antidiscriminatoria lo es para causas tasadas, entre las que

se encuentra la referencia al sexo, pero no a cualquier otra situación personal o social tal

como sucede con el texto constitucional español (art. 10 TFUE).

Alguna novedad en esta materia deriva de la aprobación con carácter vinculante de la

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre ellas destacan las

siguientes. Ante todo que por primera vez se incorpora la prohibición de discriminación

con regla genérica para toda circunstancia personal o social, superando el carácter

enumerativo cerrado que poseía hasta el presente (art. 21). Eso sí, con una mención a las

medidas de acción positiva respecto de la igualdad entre hombres y mujeres en clave

clásica de permisión, que no de imposición: “El principio de igualdad no impide el

mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del

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sexo menos representado” (art. 23). Finalmente, por primera vez se conecta

directamente la protección a la familia con las medidas de conciliación, haciendo

alusión a derechos específicos: “con el fin de poder conciliar vida familiar y vida

profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una

causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por

maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un

niño” (art. 33). Como se puede observar fácilmente no hay una recepción genérica a los

derechos de conciliación, sino exclusivamente la mención a dos de ellos: uno en la clave

clásica prohibitiva de conductas meramente sancionadoras (despido) y sólo uno de ellos

en clave de acción positiva (permiso de maternidad y paternidad).

A resultas de ello, de nuevo la única vía de penetración de las medidas de conciliación

han sido por vía indirecta. En concreto, a través de concretas Directivas que dan paso a

conectar la armonización con ciertas medidas que pueden propiciar la conciliación:

Directiva en materia de igualdad entre hombres y mujeres, Directiva en materia de

seguridad y salud en el trabajo, Directiva en materia de trabajo a tiempo parcial,

Directiva en materia de permiso parental.

Algún juego, aunque siempre de carácter aislado y sin poder con ello construirse un

referente interpretativo general en la materia, cabe identificar en la jurisprudencia

comunitaria: consideración como discriminatoria por razón de género la diferencia de

tratamiento de los trabajadores a tiempo parcial en materia de protección social, por la

vía de una exigencia del requisito de contributividad no en base a principios de

proporcionalidad (STJUE 22-11-2011, c 385/11,Elba Moreno); evaluación de la

afectación de plazas a amortizar por la situación de la trabajadores de disfrute del

permiso por maternidad (STJUE 20 de junio de 2013, c 7/12, Riežniece); derecho al

permiso de paternidad cuando la madre no es trabajadora (STJUE 19 de septiembre de

2013, c 5/12, Betriu Montroll); derecho a no verse perjudicado en la oferta de formación

profesional en la empresa a resultas de la situación de embarazo o de la maternidad de la

trabajadora (STJUE 6 de marzo de 2014, c 595/12, asunto Napoli); consideración como

discriminatoria del cómputo de la indemnización por extinción del contrato conforme al

salario percibido en el momento de la resolución contractual cuando esa cuantía se debe

a una situación provisional derivada de reducción de jornada para atender a

responsabilidades familiares (STJUE 27 de febrero de 2014, c 588/12, Lyreco);

mantenimiento de la condición de trabajadora a efectos de la libertad de circulación de

trabajadores a pesar de dejar el trabajo y no buscarlo, en la medida en que quedaba

justificada por su situación de embarazo (STJUE 19 de junio de 2014, c 507/12, Saint

Prix).

3.3. Los condicionantes de la normativa internacional

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Para cerrar la descripción de la intervención que se ha llevado a cabo en el ámbito

supranacional, resulta imprescindible hacer referencia a la actuación en este ámbito por

parte de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente por medio de sus

Convenios.

De todos ellos, destaca por su importancia, el Convenio 156, de 23 de junio de 1981,

sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras:

trabajadores con responsabilidades familiares. Tiene por añadidura el valor desde

nuestro punto de vista de tratarse de un Convenio que ha sido ratificado por España el

11 de septiembre de 1985 y, por ende, vinculante internamente en nuestro sistema

laboral. Se trata de un texto que reconoce un amplio abanico de derecho a los

trabajadores, bien lo sea con vistas a que sufran perjuicios por la circunstancia

específica de asumir particulares responsabilidades familiares como para propiciar un

tratamiento laboral propio que facilite con efectividad la conciliación: prohibición de

discriminación (art. 3), libertad de elección de empleo (art. 4), derecho a tener en cuenta

sus necesidades en los que concierne a las condiciones de empleo y de seguridad social

(art. 4), derecho a servicios públicos o privados dirigidos a la asistencia a la infancia y

familiar (art. 5), promoción de medidas informativas y de educación en orden al cambio

cultural en la materia (art. 6), derecho a la adaptación de la formación profesional de las

personas que concilian (art. 7), la declaración de que la responsabilidad familiar no debe

constituir causa justificativa de despido (art. 8).

Como puede comprobarse el abanico de derechos y actuaciones es ciertamente amplio

en el Convenio de referencia, pudiendo constituir un instrumento de referencia clave a

la hora de interpretar el alcance de nuestro ordenamiento interno, o bien de límites a

posibles reformas legales futura de inspiración flexibilizadora o desreguladora de los

derechos de los trabajadores. En muchos aspectos, afianza la regulación de la

legislación ordinaria en la materia, reforzando las reglas prohibitivas de tratamientos

peyorativos a resultas de la asunción de responsabilidades familiares.

No obstante, como suele también apreciarse en los textos normativos de la OIT, en los

mismos no dejan de apreciarse las habituales dosis de recepción de principios

informadores que tienen difícil impacto directo sobre el régimen jurídico laboral

positivo, en la medida en que su carácter genérico o ambiguo no permite forzar la

incorporación de nuevas medidas en materia de conciliación. En efecto, una vez más

desde la concreta perspectiva que estamos abordando la materia en el presente estudio,

la mención a las medidas de acción positiva son bastante escasas y, las pocas existentes,

con un grado tal de imprecisión que otorgan un muy amplio margen de discrecionalidad

al legislador nacional.

Por lo demás otros convenios de la OIT, que se podrían traer a colación, por su posible

impacto sobre medidas de conciliación, presentan el no menor inconveniente de tratarse

de convenios que no han sido ratificados por España. En concreto merece la pena citar

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al respecto dos convenios no ratificados por nosotros: el Convenio 175 sobre trabajo a

tiempo parcial y el Convenio 183 sobre permiso por maternidad.

4.- Una primera respuesta de la normativa infraconstitucional: la apertura hacia

las ausencias al trabajo

El grueso de las medidas introducidas, con especial intensidad y casi de forma aislada

en una primera fase en esta materia no ha sido otra que la de reconocer a los

trabajadores facultades diversas que posibilitan la exoneración parcial del deber de

trabajar para atender a las responsabilidades familiares: permisos retribuidos (art. 37.3

Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET), reducción de la jornada de trabajo con o

sin correlativa disminución de la retribución del trabajador (art. 37.4, 4 bis, 5 ET),

suspensión del contrato de trabajo (arts. 45 ss ET).

Naturalmente se trata de medidas que efectúan, por así decirlo, un corte limpio entre los

tiempos de trabajo y los tiempos de atención familiar, de modo que realmente

posibilitan a los trabajadores cuando ejercen las facultades correspondientes una plena

cobertura de las responsabilidades familiares para las que se destinan tales medidas.

Ahora bien, por ese mismo motivo de la confección de tales derechos, su ejercicio en

ocasiones provocas cierto tipo de resultados colaterales o efectos boomerang que acaban

provocando escasa efectividad en la satisfacción de la conciliación entendida en su

sentido más pleno.

En efecto, lo primero que se aprecia es que desde el punto de vista subjetivo las

principales, cuando no las exclusivas, personas que ejercitan las mencionadas facultades

de ausencia al trabajo son las mujeres, de modo que a su vez suelen ser los hombres

quienes en mayor medida asumen las tareas laborales en la empresa dejadas de realizar

por las trabajadoras que se ausentan. Bien sea por razones culturales, por los efectos

negativos comparativos derivados de la ausencia del trabajo o de simples preferencias

personales, lo cierto es que son las mujeres en la práctica totalidad de las ocasiones

quienes suspenden su contrato de trabajo, disfrutan de los correspondientes permisos

retribuidos o bien reducen su jornada laboral en base a requerimientos de atención a

responsabilidades familiares, más allá de que la norma formalmente se presente como

neutra, reconociendo en la práctica totalidad de los supuestos la titularidad de tales

facultades de ausencia al trabajo tanto a las mujeres como a los hombres. El resultado

no es otro que el de la pervivencia de la distribución de roles en el seno de la familia, de

modo que el hombre sigue asumiendo de manera muy reducida las cargas familiares.

Por añadidura, por sus resultados, estas formas de ausencia al trabajo, si bien permiten

atender casi al completo las tareas domésticas o familiares, no puede decirse lo mismo

respecto del desarrollo de la actividad profesional. No lo decimos en el sentido de que

con ello se produzca un incumplimiento laboral por parte del trabajador en cuestión,

13

pues precisamente en eso consiste el reconocimiento de la pertinente facultad de

ausencia al trabajo, sino al hecho de que durante ese período de ausencia más o menos

prolongado no se está prestando servicios ni se encuentra presente en el centro de

trabajo. En esos términos puede afirmarse que en sentido estricto estas facultades que se

materializan en ausencias laborales no constituyen auténticas fórmulas de conciliación,

dado que lo que hacen es otorgar primacía a la atención a las necesidades familiares y

con ello no las compatibilizan con el trabajo, sino que sustituyen al trabajo.

Y esa fórmula de sustitución del trabajo acaba perjudicando a quien se ausente para

asumir responsabilidades familiares. No cabe la menor duda de que este efecto negativo

es bien conocido a estas alturas y que, en atención a ello se ha reaccionado

estableciendo reglas precisas de compensación para contrarrestar tales consecuencias:

desde considerar como una conducta discriminatoria vedada como tal cualquier tipo de

diferenciación de tratamiento a resultas del ejercicio de los presentes derechos de

ausencia al trabajo hasta la incorporación de medidas positivas que contrarresten los

efectos negativos; entre las cuáles podríamos citar como destacadas el mantenimiento

de los derechos de formación y actualización profesional durante los períodos de

ausencia al trabajo.

No obstante y pesar de todo lo anterior, tales medidas de contrapeso por mucho que se

extiendan y amplíen a todos las vertientes imaginables, siempre tendrán un carácter

paliativo o a lo más de contrapeso parcial a los perjuicios derivados de las ausencias al

trabajo de quienes disfrutan de los presentes derechos, mucho más acentuado cuando se

confirma que quienes disfrutan en mayor medida tales derechos son las mujeres

trabajadoras. En efecto, nunca puede olvidarse que el trabajo, más allá de una maldición

bíblica, es un instrumento de desarrollo personal, de socialización con el resto de las

personas con las que se convive en el trabajo, así como que el mantenimiento y el

enriquecimiento de la empleabilidad de los trabajadores sólo se logra por la vía de la

efectiva prestación de servicios del empleado en cuestión. En definitiva, por mucho que

se intente contrarrestar, este tipo de ausencias al trabajo, especialmente cuando son

intensas y prolongadas, acaban provocando un deterioro de la profesionalidad del

trabajador, colocándolo en posición de desventaja respecto de quienes no hacen uso de

tales facultades y, a la postre, colocándolos en una posición de mayor debilidad

profesional comparativa.

En definitiva, sin menospreciar el valor de todas estas reglas relativas a las ausencia del

trabajo por motivo de atención a responsabilidades familiares, las mismas hoy en día no

deben contemplarse como las medidas prevalentes a efectos del logro de los objetivos

de conciliación y, en todo caso, deben favorecerse siempre y cuando las mismas se

ejerciten en un contexto que propicie el ejercicio conjunto por trabajadores y

trabajadoras, siendo por ello neutrales desde la perspectiva de género en su aplicación

práctica.

14

5.- Conciliación familiar y exigencias de flexibilidad empresarial

A partir de los inconvenientes que pueden presentar las medidas de ausencia al trabajo,

se comienzan a apreciar la adopción de medidas de diverso signo, que pretenden hacer

más plenamente conciliables responsabilidades familiares y laborales.

A estos efectos destacan por su especial relevancia aquellas medidas que pretenden

adaptar los horarios de trabajo a los requerimientos familiares de los trabajadores, en

particular introduciendo fórmulas de flexibilidad horaria que permitan al trabajador

elegir con cierto margen los momentos de trabajo más acordes con la atención a sus

responsabilidades familiares. Como es fácil deducir, a la vista de lo indicado

previamente, estas fórmulas que no se sitúan en el ámbito de la duración de la jornada

de trabajo sino de su distribución, sí que se presentan como una medida plena de

conciliación entre lo familiar y lo profesional, de modo que con carácter general no

están sometidas a los riesgos antes mencionados derivados de la simple ausencia del

trabajo.

Ahora bien, por lo que afecta a la regulación española de esta materia, se aprecia una

evidente disparidad de tratamiento de esta medida comparativamente con la mencionada

en el apartado precedente: mientras que las ausencias al trabajo se vienen a contemplar

como un estricto derecho subjetivo de los trabajadores, de ejercicio como facultad

unilateral por parte de los mismos, en el caso de la adaptación o movilidad horaria se

presenta como una típica regla de “soft law”, que manifiesta un reconocimiento inicial

de la medida, pero a todos los efectos remitida a lo que en su caso se pacte a través de la

negociación colectiva (art. 34.8 ET). En definitiva, desde el punto de vista formal se

trata de un precepto completamente vacío de contenido, cuyo contenido material

depende a todos los efectos de lo que se establezca en el convenio colectivo de

aplicación, al extremo que la carencia de previsión alguna por parte del convenio

colectivo no tiene repercusión alguna (SSTS 20 de mayo de 2009, rec. 2286/2008 y 19

de octubre de 2009, rec. 3910/2008). A lo sumo, el precepto puede ser interpretado

como un mecanismo implícito de imposición de un deber de negociación colectiva

sobre la base del principio de buena fe contractual en esta materia, pero sin que concurra

en momento alguno un deber de pactación como contenido necesario de los convenio

colectivos en esta materia.

En todo caso, y más allá de las posibilidades de articulación técnica de una regulación

más incisiva a estos efectos en la materia, lo más relevante es que esta medida y, más en

general, todo el conjunto de las actuaciones sobre el régimen jurídico del contrato de

trabajo que se vienen efectuando en materia de conciliación en los últimos años

coinciden con un proceso cada vez más acentuado de exigencias de flexibilidad

empresariales como mecanismo de respuesta a su vez a los requerimientos de una

15

economía global con dosis cada vez más intensas de constante adaptación a los

requerimientos del mercado.

En esas circunstancias, desde algunos ámbitos, sin desconocer las presiones que en

todas las esferas de gestión de las relaciones laborales provoca el nuevo entorno de

flexibilidad laboral, se considera que esta materia entronca con la efectividad de ciertos

derechos fundamentales, en particular los relacionados con la igualdad de oportunidades

entre hombres y mujeres, o más ampliamente entre quienes asumen y no mayores

responsabilidades familiares. Y, en la medida en que se presenta ese entronque, se

refuerza el desarrollo de medidas efectivas en orden a garantizar la conciliación y, a la

postre, se propugna colocar en una esfera de inmunidad o frontera inexpugnable frente a

los embates de la flexibilidad laboral.

A pesar de ello, lo cierto es que este tipo de medidas de conciliación, de manera

paradigmática en el caso de los mecanismos de adaptación horaria, entran en directa

confrontación con los requerimientos de flexibilidad empresarial, de modo que el

precedente intento de reforzamiento de las reglas de conciliación resulta ineficaz en la

práctica, siendo de hecho imposible impedir que las medidas en esta materia de

conciliación no se vean fuertemente debilitadas cuando entran en juego los

requerimientos de flexibilidad empresarial fundados en causas económicas, técnicas,

organizativas o productivas. Baste con efectuar una simple comparación a la diversa

intensidad jurídica con la que el ordenamiento jurídico recoge el reconocimiento de la

jornada irregular para atender a los requerimientos empresariales como regla de “hard

law” que reconoce a todos los efectos una facultad unilateral empresarial (art. 34.2 ET),

en su contraste con la debilidad con la que se reconoce la correlativa facultad de

adaptación horaria para atender a responsabilidades familiares.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que cuando el ordenamiento

establece los procedimientos legales para atender cada uno de los dos enfoques

(flexibilidad y conciliación), lo viene a hacer por separado, como si se tratara de

espacios estancos. Frente a ello, hay que sacar a la luz que, a poco que se aproxime uno

a la realidad de la práctica de estas modificaciones, se observa como los intereses se

encuentran inmediatamente entrelazados y, por ello, interrelacionados. La dificultad se

encuentra en el hecho de que cuando el legislador atiende a las necesidades de

flexibilidad empresarial no toma en consideración que ello también puede tener una

repercusión negativa sobre las necesidades de conciliación, sin abordar por tanto la nada

fácil búsqueda del equilibrio d intereses en esta materia. En concreto, que, por mucho

que se omita, cuando se afronta una alteración del tiempo de trabajo, por ejemplo, a

través de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo reguladas en el art.

41 ET, aunque de manera inmediata éstas queden justificadas por razones

empresariales, ello no deja de repercutir sobre las expectativas de los trabajadores de

conciliación con su vida familiar. Y, viceversa, que cuando el legislador instaura un

mecanismo de reconocimiento de facultades de alteración del tiempo de trabajo para

16

atender los intereses de los trabajadores y se vincule de manera inmediata a las

predeterminadas razones familiares justificativas, ello no deja de repercutir sobre las

necesidades empresariales de organización del trabajo.

Caso paradigmático de ello lo constituye también la regulación del trabajo a tiempo

parcial, que constituye una institución claramente ambivalente, por cuanto que de una

parte se viene a afirmar que puede constituir en algunos casos una importante

modalidad que facilita en mayor medida la conciliación en la medida en que el

trabajador no debe dedicar todo su tiempo útil a la actividad profesional, mientras que al

propio tiempo se considera una fórmula contractual que atiende a específicas

necesidades de flexibilidad empresarial. Sin embargo, la dificultad técnica se encuentra

en encontrar una regulación que, cual cuadratura del círculo, logre propiciar ambos

intereses en contraste. Desde luego en la normativa vigente entre nosotros se recogen

referencias específicas a las necesidades de conciliación para los regulados por el

contrato a tiempo parcial, como es la facultad reconocida de renuncia a la realización de

las horas complementarias por razones derivadas de la necesidad de atender a

responsabilidades familiares (art. 12.5 e ET), o bien la exigencia de la voluntariedad en

la transformación del contrato a tiempo parcial en a tiempo completo (art. 12.4.g ET).

Sin embargo, hay otros datos que apunta a la idea de que el trabajo a tiempo parcial se

está convirtiendo más en un instrumento de flexibilidad empresarial que en un vehículo

de conciliación. De un lado, los datos estadísticos muestran un fuerte incremento del

trabajo a tiempo parcial forzoso, de modo que el 57,4 % de los trabajadores a tiempo

parcial lo hace de manera involuntaria, lo que provoca que más del 9,2 % del total de la

población ocupada desearía ampliar su jornada de trabajo. De otro lado, las

modificaciones recientes en el trabajo a tiempo parcial, resultado de la reforma

legislativa de finales de año, ha tenido por objetivo exclusivo ampliar las reglas que

facilitan atender a las necesidades de flexibilidad empresarial, sin incorporación de regla

alguna de contrapeso con la mirada puesta en la conciliación: nuevo régimen de las

horas complementarias y extraordinarias (art. 12.5 ET), así como la mayor flexibilidad

en la distribución del horario de trabajo.

Algo similar sucede con la modalidad contractual del teletrabajo, especialmente en la

regulación legal actualmente vigente a través del denominado “trabajo a distancia” (art.

13 ET). Del mismo modo, por parte de algunos se contempla igualmente como una

fórmula que puede facilitar la conciliación, en la medida en que al poder ejecutarse el

trabajo en el domicilio particular del trabajador permite en mayor medida atender a las

responsabilidades domésticas; aunque ello debe llevarse a cabo con un diseño

sistemático que no provoque similar resultado al advertido respecto de las ausencias del

trabajo: el posible uso prevalente, cuando no exclusivo de hecho, de la fórmula por parte

de las trabajadoras de modo que se mantengan el reparto desequilibrado de

responsabilidades familiares entre sus miembros. En principio, se trata de una

regulación que se presenta como aséptica o neutra desde la perspectiva que estamos

analizando aquí, es decir sin mención específica ni a la conciliación ni a las exigencias

17

de flexibilidad. Eso sí, en la medida en que las reglas generales sobre flexibilidad son

aplicables a este tipo de trabajadores, la fórmula no siempre puede garantizar el debido

equilibrio entre los intereses de unos y otros. A la postre, todo depende del sistema de

organización del trabajo que rija en la empresa, así como la intensidad del uso de las

facultades organizativas ejercitadas a distancia por parte del empleador, especialmente

en aquellas fórmulas que permiten un contacto “on line” con el trabajador y la exigencia

de un resultado “just in time” en la prestación de servicios.

6.- La estructura empresarial dominante en la economía española

Al margen de todas las posibles reglas que recogen en nuestra legislación medidas

dirigidas a facilitar la conciliación, resulta clave a efectos de su real aplicación práctica

el tipo de organización productiva que se toma como referente. A estos efectos, resulta

decisiva la muy pequeña dimensión de las empresas en España, donde prevalece con

elevada intensidad la presencia de microempresas que no superan los diez empleados.

En estos términos, no puede desconocerse que las reglas antes mencionadas que pueden

facilitar el desarrollo de un modelo de conciliación, en la práctica sólo se pueden

implementar en aquellas empresas y centros de trabajo con un número significativo de

empleados, que permitan un reparto de tareas entre ellos, mecanismos de sustitución

entre los mismos o, en general, sistemas de organización del trabajo suficientemente

flexibles como para poder atender las responsabilidades familiares de sus empleados.

Dicho en sentido negativo, por mucho que la regulación de la materia desde la

perspectiva formal contemple tales medidas de conciliación referidas a cualquier tipo de

empresa, desde el punto de vista sociológico lo cierto es que el legislador implanta un

régimen pensado en la mediana y gran empresa, de modo que sólo es viable su puesta

en práctica en este tipo de empresas. Por mucho que se quiera imponer el ejercicio de

estas facultades de los trabajadores favorecedoras de la conciliación, resulta meramente

voluntarista pretender que ello va a ser así, al menos con similar efectividad a lo que

sucede en las empresas medianas y grandes; por decirlo con cierta simplicidad, ante un

posible requerimiento del trabajador inserto en una microempresa para que su

empleador le proporcione un régimen que le permita compatibilizar responsabilidades

familiares y laborales, éste le responderá que en su empresa por razones de su

dimensión no resulta posible atender sus aspiraciones y, si fuerza la situación, asume un

grave riesgo de perder su empleo.

En los mismos términos debe valorarse la previsión legal de establecimiento de los

planes de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres negociados en

los convenios colectivos. Prueba de ello es que la obligación estricta de elaboración de

un plan de igualdad de este tenor sólo se impone respecto de las empresas que cuenten

con más de 250 trabajadores, que es ciertamente donde con efectividad se pueden

contemplar medidas precisas en este orden (art. 45 Ley 3/2007, de 22 de marzo, BOE 23

de marzo). Si se tiene presente que el porcentaje de población asalariada ocupada en

18

empresas de estas dimensiones es muy reducido en España, el resultado es que las

medidas efectivas al respecto actúan para un número muy limitado de trabajadores. Para

el resto de las empresas lo que se contempla es un genérico deber de negociar, que en

ningún caso comporta la imposición de un deber de acordar, que es precisamente lo que

se contempla respecto de las empresas de más de 250 trabajadores (art. 85.1 ET). Más

aún, lo decisivo a estos efectos son las condiciones materiales, económicas y

organizativas, de esas otras empresas donde tan sólo se exige un deber de negociar

conforme a los principios de buena fe empresarial, que permiten con notable

fundamento al grueso de esas empresa a establecer mecanismos de conciliación que

resulten incompatibles con las exigencias de competitividad en el seno de una

organización empresarial de marcada debilidad en lo económico y de intensa rigidez en

lo organizativo.

En definitiva, los frenos al avance de la efectiva implementación de los sistemas de

conciliación en las empresas, a nuestro juicio, no derivan tanto de carencias legales o de

deficiencias técnicas del régimen jurídico vigente, cuanto que de las objetivas

dificultades de su aplicación en la práctica a un modelo económico con una muy

elevada presencia de las empresas de pequeña dimensión.

Como conclusión, todo lo anterior debe provocar un giro en los objetivos mediatos a

marcar en esta materia: en lugar de forzar una imposible identidad de efectividad de las

reglas de conciliación en las pequeñas empresas, la alternativa no puede ser otra que la

de propiciar el diseño de políticas económicas generales orientadas a fomentar el

incremento de las dimensiones de las plantillas de las empresas.

7.- En particular, la extensión de la descentralización productiva

Estrechamente conectado con el elemento precedente aparece el dato, cada vez más

universalizado en la estructura económica española, de la presencia de fórmulas

variadas de descentralización productiva, presentes tanto en el sector industrial como en

el correspondiente de servicios. Más allá del hecho de que estas fórmulas puedan

intensificar o menos la proliferación de pequeñas empresas, que no siempre es así sino

todo lo contrario, lo realmente relevante es que las empresas principales cuando

externalizan lo hacen encomendando a las empresas auxiliares las actividades que

requieren un uso más intensivo de mano de obra, procediendo a derivar en mayor

medida los requerimientos de flexibilidad empresarial hacia ese tipo de actividades

descentralizadas.

Y, sobre todo, lo decisivo a los efectos que estamos tratando en este momento, es que la

empresa central es quien controla el proceso productivo en su conjunto, a tenor de lo

cual impone a las empresas auxiliares determinadas condiciones de entrega de los

productos o de prestación de los servicios encomendados que otorgan poco margen de

19

gestión laboral a las propias auxiliares. En definitiva, que en reiteradas ocasiones se

trata de fórmulas de descentralización productiva que se articulan en términos tales que

obstaculizan notablemente las posibilidades de introducción de fórmulas de conciliación

en las empresas auxiliares, por cuanto que éstas pierden autonomía en la organización

del trabajo en la medida en que las pautas esenciales de gestión laboral a estos efectos

les vienen impuestos a tenor de los requerimiento de flexibilidad empresarial impuestos

desde las empresas principales.

8.- Efectos de concentración sectorial y empresarial del trabajo femenino

El resultado principal que se observa de todos los anteriores elementos y contextos

conforme a los que funcionan los mecanismos de conciliación no es otro que el hecho

de que las mujeres que tienen capacidad para ello optan por buscar empleo en aquellas

organizaciones más propicias para facilitar la conciliación entre la vida familiar y

laboral. Ciertamente no todas las trabajadoras pueden efectuar dicha opción, por cuanto

que el primer objetivo tiende a ser el de lograr incorporarse al mercado de trabajo, con

independencia de la calidad del empleo que se le ofrezca, en particular contemplado el

dato de la calidad en función de las mayores o menores facilidades para organizarse la

vida en términos de permitir un régimen de conciliación. Pero, eso sí, cuando por

razones personales o profesionales pueden programar mínimamente su carrera

profesional, se advierte con bastante nitidez que uno de los elementos más influyentes

en esa programación es el relativo a la viabilidad efectiva de la conciliación. Fenómeno

que, a su vez, muestra la importancia otorgada hoy en día por parte de la población

femenina a la conexión entre responsabilidades laborales y familiares, factor que no se

encuentra con tanta intensidad entre las preocupaciones de la población masculina.

En concreto, el dato que muestra de manera más directa este resultado es el de la intensa

presencia de la población ocupada femenina en el sector público, sea la Administración

Pública en el estricto sentido del término, o bien se trate de empresas públicas, que tiene

precisamente como seña de identidad más destacada a estos efectos el organizarse con

un régimen horario que se adapta a las exigencias de conciliación. Por contraste, en otro

tipo de empresas donde se exige una más intensa disponibilidad por parte de los

trabajadores, se observa el fenómeno contrario relativo a la presencia más intensa de la

población ocupada masculina. En estos términos, en las sociedades desarrolladas

postindustriales se aprecia un significativo proceso de transformación en la división del

trabajo por razón de género: partiéndose históricamente de una distribución en base a

criterios profesionales, de esfuerzo físico para los hombre o de tareas laborales similares

a las propias domésticas para las mujeres, progresivamente este tipo de circunstancias

vienen a menos, siendo tendencialmente sustituidas por otras relacionadas con la

viabilidad práctica para las mujeres de implementación de los mecanismos de

conciliación.

20

Naturalmente este resultado es ambivalente, por cuanto que de un lado propicia un

resulta práctico que posibilita la conciliación, si bien de otro lado desemboca en un

modelo de pervivencia de los roles de reparto de las cargas domésticas en el seno de la

familia. Por otro lado, es un resultado que en cierta medida provoca también una cierta

desigualdad interna por segmentos profesionales, en el sentido de que no casualmente

quienes tienen mayores posibilidades de programación de sus carreras profesionales y,

por ende, de optar por situarse en ámbitos más propicios a la efectividad de la

conciliación son justamente quienes poseen niveles profesionales medios o superiores,

en tanto que quienes se sitúan en las franjas profesionales inferiores sólo suelen tener la

opción de ocupar puestos de trabajo o encontrar empleo en organizaciones

empresariales poco dúctiles a la efectividad de los modelos de conciliación.

9.- De las responsabilidades familiares a la tutela de la esfera personal

Otro dato a mi juicio de cierto valor simbólico y no de poco alcance práctico se

encuentra en la tendencia en los últimos tiempos a sustituir la referencia a las

responsabilidades “familiares” por la más amplia conectada con la atención a la esfera

de las expectativas “personales”. A primera vista el cambio terminológico pudiera pasar

inadvertido, considerarse que se trata meramente de adjetivos que como sinónimos

apelan a idénticos requerimientos extralaborales, o bien otorgársele escasa trascendencia

en cuanto a su impacto práctico. No obstante, a mi juicio, no se trata de una cuestión

menor, sino que en función de su concreto enfoque puede tener una repercusión de

cierto calado en la materia que estamos tratando.

Con este cambio de expresión parece que se amplía el foco de referencia, con voluntad

de atender aspiraciones de calidad de vida superior por parte de los trabajadores. Al

mismo tiempo, aunque no se llegue a explicitar por sus defensores con toda claridad al

efecto, se intuye que ello pretende conectarse con otros principios constitucionales,

como pueden los relativos al desarrollo de la personalidad así como al derecho a la

intimidad personal.

El primero de ellos, el desarrollo de la personalidad, aunque no suele venir recogido

expresamente como tal derecho subjetivo en el ordenamiento jurídico infralegal, de una

u otra forma puede enlazarse con ciertos valores constitucionales como es el relativo a

asegurar a todos una digna calidad de vida que figura en el preámbulo del texto español,

o bien en relación con concretos derechos fundamentales como puede ser el relativo a la

dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Como es fácil

vislumbrar, el desarrollo de la personalidad abarca esferas amplias del enriquecimiento

personal de cualquier sujeto por vía cultural, deportiva, de intercambio personal, de

ocio, etc.; aspectos que obviamente van mucho más allá de los concretos relacionados

con la atención a las responsabilidades familiares.

21

El segundo de ellos, el derecho a la intimidad personal o bien el respeto a la vida

privada del trabajador, claramente integrado en el texto constitucional (art. 18.1 CE),

vendría a llamar la atención sobre la exigencia de que para que se produzca una

adaptación de la organización del trabajo en orden a atender a las responsabilidades

familiares del concreto trabajador, sería necesario que el trabajador en cuestión

notificara al empleador la específica situación familiar en la que se encuentra que

fundamenta el disfrute de las nuevas condiciones de trabajo que reclama o la adaptación

de la organización del trabajo a una concreta condiciones familiares de las que debe

informar con precisión a la dirección de la empresa. En estos términos, podría aducirse

que el respeto a la “intimidad familiar” vendría lesionado, por una injerencia

empresarial en la misma a los efectos de articular el correspondiente sistema de

conciliación. Naturalmente en esta materia resultará decisiva la aplicación de los

habituales principios de objetividad, ponderación y proporcionalidad en el ejercicio de

los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que comporta que no pueda

aspirarse en esta materia a una plena garantía de “intimidad familiar” (art. 18.1 CE),

salvo que se supere la conexión de las exigencias de adaptación de las condiciones de

trabajo al genérico desarrollo de la personalidad del trabajador, a sus necesidades

personales. Eso sí, esta segunda perspectiva si se pretende introducir como elemento de

garantía plena de la intimidad personal del trabajador, no podría concretarse en una

ampliación de las causas justificativas de las medidas de conciliación a favor de los

trabajadores, pues supondría de hecho una ampliación de la injerencia empresarial en la

intimidad, ahora no sólo en lo familiar sino también en lo personal. Por ello, esa

segunda perspectiva tendría que serlo sobre la base de la total descausalización de los

motivos determinantes de las exigencias por parte del trabajador en cuestión de

adaptación de sus condiciones laborales en aras de una mejor calidad de vida y

desarrollo de la personalidad; fórmula ésta que, a mi juicio, hoy en día resultaría

materialmente muy difícil de articular en la práctica, en la medida en que en tal caso no

podrían tomarse en consideración los correlativos intereses empresariales de

flexibilidad, ponderar la trascendencia y oportuna toma en consideración en cada caso

de unas y otras necesidades de las respectivas partes del contrato de trabajo y, por tanto,

el logro del imprescindible equilibrio de intereses entre las partes de la relación laboral.

En todo caso, lo más importante a los efectos que estamos tratando es que, a nuestro

juicio, no pueden colocarse en pié de igualdad las responsabilidades familiares con el

resto de las aspiraciones de actividades extralaborales de los trabajadores por motivos

particulares de desarrollo personal. Ello no quiere decir que en las actuaciones

individuales de los trabajadores y colectiva de los sindicatos no dejen de estar presentes

elementos de logro de una calidad de vida más amplia y rica, procurando su

conciliación con las obligaciones laborales, pero que no es conveniente su integración

como un todo, sin diferenciarlas de las responsabilidades familiares. A la postre, toda la

regulación laboral dirigida al reconocimiento de derechos a los trabajadores y

correlativo establecimiento de límites a los poderes organizativos del empleador van

dirigidos siempre a mejorar la calidad de vida de los trabajadores y, con ello, su

22

desarrollo personal. Pero, cuando se trata de tomar en consideración la vertiente relativa

a las cargas familiares hay algo más que ello y, por tanto, un bien jurídico de superior

toma en consideración. En efecto, en este caso de la atención a las cargas familiares no

se puede perder de vista que se trata de “responsabilidades” en el sentido estricto del

término o incluso de “obligaciones” de preciso alcance jurídico, que no pueden en modo

alguno compararse con otro tipo de actividades que se sitúan en el terreno de las

preferencias de vida personal en lo cultural, deportivo o recreativo. Ni siquiera se puede

alegar que se trata de libres opciones vitales de cada uno la de tener una familia más o

menos amplia, por cuanto que en muchas ocasiones el trabajador no elige la situación

familiar en la que se encuentra: padre anciano que se encuentra enfermo o pierde la

capacidad de autonomía personal para desenvolverse vitalmente, pareja que sufre un

accidente o deviene con una enfermedad que requiere igualmente de especial atención

por su compañero, hijo que desgraciadamente nace discapacitado y requiere de una

atención especial; el propio ordenamiento jurídico impone en estos casos deberes

jurídicos de atención por parte de los familiares y no sólo por parte de los poderes

públicos, que debe ser tomado en consideración cuando se trata de ofrecer determinadas

posibilidades de adaptación del cumplimiento de la prestación de servicios laborales.

Incluso cuando se trata de atención a hijos menores sanos y sin particulares hándicaps,

voluntariamente tenidos, el propio ordenamiento jurídico impone deberes de asistencia

legal a los padres que debe facilitarse laboralmente con primacía a otras aspiraciones

legítimas de desarrollo personal. Especialmente esto último debe ser así cuando

sociológicamente se comprueba que, de no hacerlo así, se ahonda en la diferencia

injustificada de situaciones entre trabajadoras y trabajadores, con lesión a la paridad de

oportunidades que constituye uno de los mandatos específicos dirigidos a los poderes

públicos (art. 9.3 CE).

En definitiva, lo más preocupante de la sustitución terminológica aquí referida se

encuentra en el hecho de que al ampliarse los supuestos a tomar en consideración y, por

ende, los sujetos a proteger, el efecto colateral en la práctica no será otro que el de una

mayor dificultad en lograr una efectividad real de la conciliación laboral y familiar, que

a la postre debe ser objeto de una atención preferente y, por ello, de primer nivel en su

garantía jurídica. No está de más tener presente que en esta dualidad entre

responsabilidades familiares y desarrollo genérico de la personalidad puede estar

implícita una disparidad de impacto en el plano de la igualdad de género: mientras que

lo relativo a la conciliación familiar entronca claramente con la igualdad de

oportunidades profesionales de las mujeres, la extensión al ámbito más genérico de

personal puede sobre todo tomar en consideración expectativas de mayor calidad de

vida propia de los hombres.

10.- Debilidad de los servicios públicos de atención familiar

23

A la vista de todo el conjunto de elementos que condicionan desde el exterior con

notable intensidad la implementación práctica de las reglas laborales dirigidas a

garantizar la efectividad de la conciliación laboral y familiar, resulta obligado también

situar el foco de atención en el desarrollo de otras políticas públicas, ajenas a la esfera

inmediata de la legislación laboral o de la gestión de las políticas laborales, pero que

hoy en día presentan un impacto decisivo sobre la realidad de la organización social en

su conjunto, comenzando por el fomento de formas de vida de auténtica conciliación.

En este terreno presentan especial importancia todo el conjunto de servicios públicos

que, por la vía de la atención directa por parte de la Administración a las necesidades

familiares, permiten un mejor régimen de conciliación. Baste con señalar al efecto dos

ámbitos de enorme trascendencia, cuyo desarrollo llega a tener un impacto muy superior

al que se pueda desplegar en el interior de las empresas.

El primero de ellos es el de la implantación de una extensa red de escuelas infantiles,

que con su tradicional función, aunque no exclusiva, de atención a la primera franja de

edad de la población menor de edad durante los tiempos de trabajo de sus padres,

propicia una plena atención a las obligaciones laborales por parte de los mismos. En

particular, se trata no sólo de un implantar una extensa red pública de escuelas infantiles

de estas características, sino adicionalmente una organización de las mismas que tengan

como primera consideración el régimen de jornada de trabajo de sus padres. En aquellos

países donde rige una amplia red de esas características, los beneficios advertidos son

variados, universalizados en cuanto a su alcance en beneficio del conjunto de la

población ocupada sin diferencias por razón del tipo de empresa o de actividad

profesional que realizan y, en definitiva, con menores necesidades de utilización de las

reglas más tradiciones de conciliación que requieren una intensa flexibilidad en el

régimen de la jornada de trabajo para atender recurrentes necesidades familiares.

El segundo de ellos se relaciona con el desarrollo de un pleno sistema de atención a la

autonomía personal, igualmente con una red de servicios públicos sobre todo dirigida

ahora a las personas de edad más avanzada que tienen constatadas dificultades de vida

independiente y requieren de atención por parte de terceros; atención que como es fácil

de percibir recae sobre la familia, con cargas personales adicionales por parte de ciertos

trabajadores, cuando tales necesidades no son atendidas por el sistema correspondiente

de servicios públicos. El efecto benéfico de tales servicios resulta muy similar al

previamente mencionado en relación con las escuelas infantiles y, por tanto, con

idéntico impacto universal a favor de toda la población ocupada, y propiciando una

efectiva conciliación y más fácil las aplicación de las reglas laborales en materia de

conciliación familiar.

11.- La racionalización de horarios en España

24

Para concluir la relación de los principales factores condicionantes en la materia, resulta

obligado mencionar el tantas veces criticado y por muy diversos motivos régimen de

horarios en España, de práctica imposible comparación con el generalizado en los países

de nuestro entorno. Un régimen de horario que sobre todo está concebido en clave de

alargamiento al máximo posible de los tiempos de disponibilidad para las obligaciones

laborales, con resultados por paradójico que resulte poco favorables a la productividad

de las empresas. Especialmente, es un modelo resaltado por todos que no marca la

necesaria separación entre los tiempos de trabajo y los tiempos extralaborales, con

resultados inmediatamente perjudiciales para asentar un modelo efectivo de conciliación

familiar. Del mismo modo, resaltar que un régimen de racionalización de horarios

tendría un impacto universal sobre el conjunto de la población ocupada, con

independencia de la empresa para la que presten servicios o de la actividad profesional

que desarrollen. Y, finalmente, cómo la racionalización de horarios igualmente incidirá

sobre los requerimientos empresariales de flexibilidad, en términos tales que no serán

tan intensos y, sobre todo, se presentarán como más propicios a su conciliación con la

vida familiar de sus empleados.