INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación, viene a tratar uno de los temas más cruciales dentro de lo que es el Derecho sucesorio, como es el caso del “Testamento”. Y es que, como bien sabemos; no se puede concebir la idea de un patrimonio sin un autor, por lo que para determinar quién o quiénes serán los llamados a heredar, es vital tomar en cuenta la voluntad del testador.

Pero, no solo corresponde a una finalidad jurídica o sociológica su regulación. Si realizamos una mira retrospectiva al pasado (Flashback), nos daremos cuenta que el testamento tiene sus orígenes en aquella tan arraigada y tradicional inspiración individualista de derecho y la sociedad romana, mediante el cual se consideraba al testamento como un medio que permitía perpetuar la unidad familiar. Todo lo anterior, se explica en razón de que en la época romana la perpetuidad de la familia lo significaba todo, mientras la muerte era la nada.

Por último, sin entrar a mayores detalles, el testamento también tiene fuertes connotaciones económicas, debido a que su uso y difusión tienen una importancia evidente para el tráfico económico, al influir en los costos de transacción por las transferencias patrimoniales que surgen a raíz de la muerte de una persona.

Es así como, pasaremos a estudiar tanto al testamento en general como a sus respectivas clases, centrándonos en sus características, requisitos, formalidades y elementos de cada uno.

CAPITULO I: EL TESTAMENTO

I.- Concepto

El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte. Es por tal razón, que también se lo califica como una “manifestación de la soberanía individual”, sin dejar de lado su carácter unilateral.

En su sentido etimológico, se dice que la palabra viene de testatio mentis, que quiere decir testimonio de la mente. A pesar que ciertos juristas no estuvieron de acuerdo don dicha denominación, Biondi afirma que esta última vinculación es la que corresponde a la regulación jurídica del instituto.

II.- Características

Tenemos las siguientes características:

2.1.- Es personalísimo

Quiere decir que no admite delegación alguna. Ello tiene sustento en lo previsto en el art. 690° del Código Civil, referido al “Carácter personal del acto testamentario”. A propósito de ello, el Código de 1936 se refería a la “captación de voluntad”, teoría que impide que personas cercanas al causante puedan beneficiarse con la voluntad del testador ejerciendo influencia psicológica. Nuestro Código actual trata indirectamente esta institución cuando se refiere a los impedimentos del notario y los testigos testamentarios que se analizan en el Capítulo X. Es importante tomar en cuenta también, la Jurisprudencia del Exp. N°121-2002- Lima, pues reafirma el carácter personalísimo del testamento, cuando establece que: (…) Las cláusulas testamentarias no son cuestionables, por lo que las disposiciones testamentarias deben ser cumplidas en sus propios términos, constituyendo ello título suficiente por transmisión hereditaria vía testamento (…).

Así también, tenemos la Jurisprudencia de la Res. N° 728-2003-SUNARP-TR-L, en donde se deja en claro que solo será necesario interpretar un testamento

cuando existan frases oscuras o cuyo significado ofrece dudas, o cuando también existas términos contradictorios.

2.2.- Es unilateral

Se refiere a que es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola voluntad, que es la del testador. Y esto se reafirma aún mucho más, si recordamos que en nuestra legislación no está permitida la sucesión contractual (Art. 1405° del CC, referido a la inexistencia de derecho de suceder), por lo tanto al no existir pactos sucesorios, la única voluntad a tomar en cuenta será la del testador.

Es así como, se colige que el testamento debe de contente una voluntad única, siendo la expresión plural de voluntades característica natural de los contratos.

Por último, se consideran igualmente válidos los testamentos concordantes o simultáneos, pues a pesar que existen dos voluntades coincidentes, que pueden beneficiar de manera recíproca o a un tercero; se mantiene indemne la voluntad de ambos, siguen siendo independientes, sostiene Cayo. Es decir, no se consideraría un testamento conjunto, sino dos testamentos otorgados en un mismo documento.

2.3.- Es solemne

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que deben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem.

Por último, dicha solemnidad no solo es exigida cuando se trata de testamentos por escritura pública, sino también cuando estemos frente al cerrado, ológrafo, o a los testamentos especiales.

2.4.- Es la expresión de última voluntad

Esta característica “no quiere decir que sea un acto de voluntad de último momento de la vida, sino quiere decir que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto post mortem”.

Como señala Cicu, se refiere al acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la última entre varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente.

2.5.- Es revocable

No debemos de olvidar, que tanto la declaración de última voluntad como la revocabilidad, son inherentes al testamento; por tal razón se dice que es la última voluntad.

Es interesante notar lo que señala Vélez Sársfield cuando expresaba que “el acto testamentario, como instrumento, cuando tiene las formas prescritas por la ley, no es un simple proyecto hasta el último momento de la vida, sino un acto perfecto, susceptible solamente de ser anulado por un cambio de voluntad”.

Por último, el testador puede revocar cualquier testamento, en cualquier momento, por cualquiera de las formas que autoriza el Código Civil, inclusive, un testamento por escritura pública puede ser revocado por un testamento ológrafo, pues la forma más solemne es expresión de mayor certeza, mas no de mayor eficacia. Una excepción a la revocabilidad del testamento, viene a ser el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, por ser una disposición testamentaria distinta a las demás, pues esta es eficaz desde el momento del otorgamiento del testamento, las otras a partir de la muerte del testador.

2.6.- Es un acto jurídico

Es un acto jurídico sui generis. Es decir, solamente algunas disposiciones del Libro de Acto Jurídico son aplicables al testamento, como es el caso de las modalidades del acto jurídico (arts. 171° al 189° del CC).

Sin embargo, estas modalidades no son las únicas, también encontramos el título sobre vicios de la voluntad, al respecto señala Borda que el error de expresión o pluma, que no da lugar a la nulidad de declaración de la voluntad, sino a su rectificación (Por ejemplo, quiere designar heredero a

Carlos, y nombran a Aldo). En nuestro ordenamiento, solamente el error esencial es causa de anulación del acto jurídico.

III. Requisitos generales

Es importante dejar en claro, que cualquier clase de testamento está sujeta a la observancia de los siguientes requisitos comunes:

3.1- Formalidades generales

Conforme al art. 695° del Código Civil, tenemos:

- Forma escrita- Fecha de su otorgamiento- Nombre del testador- Su firma, salvo lo dispuesto en el art. 697° del CC.

Así también, si está dentro del supuesto del art. 697° del CC, no es aplicable al testamento ológrafo, pues si no puede firmar, menos sabrá escribir. Es muy importante, que conforme al último párrafo del art. 695° del CC, las formalidades de un testamento no se aplican a las de otro.

3.2.- Capacidad

En este punto, se hace necesario diferenciar en cuanto a lo que es capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera, está referida a la titularidad de un derecho subjetivo, mientras que la segunda consiste en la facultad que tienen ciertas personas de practicar actos jurídicos.

Por lo tanto, la capacidad de testar viene a ser una capacidad de goce, pues si fuera de ejercicio, se permitiría que entren a tallar los representantes legales y se desnaturalizaría el carácter personalísimo del testamento.

Ahora, de acuerdo al CC veremos quienes tienen capacidad de testar:

- Las personas mayores de edad. - Las personas mayores de dieciséis años que hayan contraído

matrimonio o hayan obtenido título oficial que les autorice ejercer una

profesión u oficio (art. 46°, según la modificación efectuada por la Ley N° 27201 de 14 de noviembre de 1999).

Por otro lado, son incapaces de otorgar testamento, además de quienes no alcancen las edades señaladas, los siguientes:

- Los que por cualquier causa, se encuentren privados de discernimiento (art. 43°, inciso 2).

- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43°, inciso 3).

- Los retardados mentales (art. 44°, inciso 2).- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre

voluntad (art. 44°, inciso 3).- Los ebrios habituales (art. 44°, inciso 6).- Los toxicómanos (art. 44°, inciso 7).- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa,

aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (art. 689°, inciso 3)

Las demás personas relativamente incapaces, como los pródigos, los que incurren en mala gestión y lo que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil tienen la facultad plena para testar, a pesar de estar sujetos a curatela. Por ello, Puig Brutau manifiesta con razón que la capacidad para testar es mucho más amplia que la exigida para los actos inter vivos.

TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No así al logrado que como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.

El código vigente rescata esta forma de testar del código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. El Código de Justicia Militar de 1898 derogo las disposiciones del Código de 1852 sobre este testamento, y el promulgado en 1939 no dijo nada al respecto.Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de guerra pudiendo ser dentro o fuera del país. De acuerdo al articulo 712, pueden otorgarlo las personas acuarteladas o participando en operaciones bélicas:1. Los miembros de las fuerzas armadas, o sea, quienes pertenecen al

Ejército, a la Marina o la Aviación.2. Los miembros de la Policía Nacional.3. Las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas. Este término resulta

tan amplio que cualquiera puede otorgar esta clase de testamento.4. Los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana.5. Los peruanos que se encuentran en poder del enemigo, quienes

tienen el mismo derecho conforme a las Convenciones Internacionales.Nuestro Código se refiere a ambos casos; el de prisionero extranjero en poder nuestro y el de prisionero peruano en manos del enemigo; reconociendo Lanatta que este último, debido a circunstancias de hecho prácticamente insuperables, tendrá que otorgar testamento de conformidad con los requisitos de forma establecidos por la ley del respectivo país.

FORMALIDADES.-

Las formalidades de este testamento son:

Que conste por escrito Que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es

otorgado. Que sea firmado por dos testigos

El testamento militar se otorga ante un oficial o un autoridad que no requiere siquiera de esas condiciones, mencionando el Código al jefe

del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador. También puede deferirse ante el médico o el capellán que asista al testador si este está herido o enfermo, pero siempre en presencia de dos testigos. El código no exige que la escritura la haga el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede hacerlo cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que estas firmen.

EFECTOS POSTERIORES Tramitación.- Artículo 714°

El testamento se hará llegar, a la brevedad posible y conducto regular, al respectivo Cuartel general, donde se dejara constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio que corresponda, que será el de Defensa o interior según si la autoridad ante quien ha sido otorgado pertenezca a las fuerzas armadas o la Policía Nacional. El ministerio correspondiente lo enviara al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testado tuvo su ultimo domicilio. Este mismo trámite se le dará al testamento ológrafo hallado en las prendas de alguna de las personas mencionadas y que hubiere muerto.

Caducidad.- Artículo 715°

Este se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias.

Testamento Especial.-Caduca sin que muera el causante por tener vigencia transitoria. Vale solo si el testador fallece durante la campaña o dentro de los tres meses de su llegada a territorio nacional donde haya notario.La comisión revisora agrego u párrafo a esta disposición, señalando que el plazo de caducidad se computa a partir de la

fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia. Se refiere al caso de quien deja de estar en campaña o no regresa al país, pudiéndolo hacer.El artículo citado agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador, confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento.

Comprobación y Protocolización.- Articulo 715.

Si el testado muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial conforme las normas dispuestas para el testamento ológrafo.

TESTAMENTO MARITIMO

El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue normado en el código derogado en un solo artículo como testamento de los navegantes, disponiéndose que estos podían testar entre el Capitán o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de por lo menos dos testigos. El testamento valía si el testador fallecía durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada, debiendo protocolizarse dentro del plazo de DOS años de la muerte del testador y siguiendo las reglas prescritas para el testamento cerrado. FORMALIDADES

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos (artículo 717).Al igual que en el testamento militar, el Código no indica quien debe hacer la escritura, debiendo interpretarse que puede hacerla cualquiera, sin necesidad de que sea alguna de las personas citadas, las cuales si están obligadas a firmar.El artículo agrega que se extenderá, además un duplicado con las mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando en la nave, debiendo conservarse con los documentos de este.El testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando.

EFECTOS POSTERIORES

Al igual que tratándose del testamento militar, otorgado el testamento marítimo debe dársele un trámite correspondiente, contemplar si se da o no la caducidad y proceder a su comprobación judicial y protocolización notarial.

Tramitación.- articulo 718Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiere agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregara, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina si el testamento hubiera sido otorgado en un buque de guerra, o a la dirección general de Capitanías si fue otorgado en un barco mercante.Al retorno de la Nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se dejó uno al cónsul en puerto extranjero, serán

entregados al Ministerio de Marina si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviara un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivara el otro. Si el testador fue extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregara a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento ológrafo, este será guardado con los papeles de la nave, agregándosele copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el mismo curso indicado (artículo 719).

Caducidad.-El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador (artículo 720). Se ha ampliado así el plazo de treinta días que fijaba el código derogado. En realidad como se trata de un testamento especial, su vigencia debe ser transitoria. Por ello caduca sin que muera el causante. Vale solo si el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de su llegada. No obstante, la ley no ha previsto algunas situaciones injustas que pueden presentarse, como es el caso del otorgante que fallece vencido el plazo pero sin haber recuperado el conocimiento.La norma citada agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador; confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento.

Comprobación y Protocolización (artículo 715).-

Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuestas para el testamento ológrafo.

TESTAMENTO AEREO

El testamento aéreo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un avión durante la travesía aérea. Nuestro Código silencia este instituto, a diferencia del Código italiano que lo contempla expresamente en su artículo 616, estableciendo que tratándose de navegación aérea, el testamento será autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando sea posible, de dos testigo.No obstante nuestro ordenamiento lo tiene previsto en la ley N° 27261, de Aeronáutica Civil, cuyo artículo 74.2 inciso g, otorga al piloto o comandante de la aeronave la función de registrar en el libro correspondiente los testamentos celebrados y otorgados in extremis a bordo y lo responsabiliza de remitir oportunamente copia autenticada del registro llevado a cabo a la autoridad competente del Perú, cuando corresponda, o a la del Estado cuya matrícula de la aeronave pertenece. El reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 050-2001-MTC, reitera simplemente en su artículo 148, que el piloto al mando de la aeronave es el responsable directo de la conservación y anotaciones que se efectúan o dejan de efectuarse en el libro de a Bordo.Finalmente, el actual Código Procesal Civil señala en su artículo 817 que este testamento, al igual que el cerrado, ológrafo, militar o marítimo, debe ser protocolizado notarialmente. Pensamos que este enunciado se contradice con las funciones notariales que le otorga la

Ley Aeronáutica Civil al comandante de la aeronave, pues estas, precisamente, implican que ejerce las atribuciones del notario.E n este caso, sus potestades son las mismas que las del cónsul cuando el testamento es otrogado en el extranjero. Es decir, podrá otorgarse ante el tanto el testamento en escritura como el cerrado, debiendo cumplirse en cada caso con los requisitos y formalidades exigidos en el Código Civil.En realidad, tal como está concebido en la Ley, no es un testamento especial como el militar y el marítimo, asimilándose más bien el testamento consular, pues al igual que el cónsul el comandante de la nave hace las veces del notario.

Característicasa. Debe otorgarse in extremis. Así lo dispone la Ley y tiene sentido.

Dado el tiempo limitado de la travesía, debe otorgarse cuando haya duda razonable del estado de salud del otorgante, temiéndose que si no lo hace fallecerá sin deferir su declaración de última voluntad. No es una institución para ser utilizada superfluamente. Debe hacerse uso de este instrumento en estado de necesidad.

b. Tal como está concebido no es un testamento especial como el militar y el marítimo. Consecuentemente, a diferencia de estos, su vigencia no está limitada a un plazo de caducidad. Se trata de un testamento cerrado o en escritura pública que debe otorgarse de acuerdo a las disposiciones de Código Civil ente el piloto o comandante de la aeronave, quien hace de otario.Además, se distingue del testamento consular en que no necesariamente se otorga en el extranjero. Puede dictarse en cielo peruano o extranjero, no cambiando por ello la naturaleza del acto.

c. Si se trata de un testamento cerrado, deberá protocolizarse notarialmente de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil. Y cuando el testamento sea en escritura pública, no requerirá que se compruebe su autenticidad.

TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

1. TESTAMENTO CONSULARNo se trata de un testamento especial como el militar o el marítimo. Es el mismo testamento en escritura pública o cerrado, el cual, al no encontrarse el testador en territorio peruano, es otorgado en el extranjero.Este testamento deberá otorgarse de acuerdo a las normas que para los testamentos es escritura pública y los cerrados señala nuestro Código, cumpliendo el agente consular peruano la función de notario público (artículo 721). Por ello, a este funcionario le serán de aplicación los impedimentos del notario para actuar en estos testamentos, así como a los testigos, los que taxativamente enumera el Código.Esta disposición concuerda con el artículo 2094 del Libro de Derecho Internacional Privado, el cual señala que “la forma de los actos jurídicos y de Los instrumentos, se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto”, y que “cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observaran las solemnidades establecidas por la ley peruana”. Más feliz resulta la norma del libro de Sucesiones, pues, de acuerdo al Reglamento Consular del Perú, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos públicos y autorizar testamentos cerrados (artículo 182).No así a los funcionarios diplomáticos cuya función es distinta. Este error viene del Código anterior al haber copiado literalmente es actual el articulo XX del Título Preliminar del Código de 1936.

CONCLUSIONES

- El testamento es la última declaración de voluntad hecha por una persona con el fin de ordenar su sucesión, quiénes sucederán en los bienes que forman su herencia y, por qué no, procurar sus últimos deseos en los asuntos que le atañen.

- Esa voluntad es personalísima y surtirá efectos desde la apertura de la sucesión, fecha determinada por el momento en que ocurre el fallecimiento del testador.

- Existen testamentos ordinarios y especiales. No importa la clasificación, a todos por igual se les aplican los requisitos y formalidades generales.

- La capacidad de testar (capacidad de goce), es mucha más amplia que la capacidad de goce en los actos inter vivos.

- El testamento viene a ser un acto jurídico unilateral, por tal razón le son aplicables ciertas reglas del acto jurídico.

- El testamento es un acto perfecto y concluido desde el momento de su otorgamiento.

- La muerte o declaración de muerte presunta, no constituye el perfeccionamiento del testamento, sino un modo de producir sus efectos jurídicos.

TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No así al logrado que como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.El código vigente rescata esta forma de testar del código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. El Código de Justicia Militar de 1898 derogo las disposiciones del Código de 1852 sobre este testamento, y el promulgado en 1939 no dijo nada al respecto.Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de guerra pudiendo ser dentro o fuera del país. De acuerdo al articulo 712, pueden otorgarlo las personas acuarteladas o participando en operaciones bélicas:6. Los miembros de las fuerzas armadas, o sea, quienes pertenecen al

Ejército, a la Marina o la Aviación.7. Los miembros de la Policía Nacional.8. Las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas. Este término resulta

tan amplio que cualquiera puede otorgar esta clase de testamento.9. Los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana.10.Los peruanos que se encuentran en poder del enemigo, quienes

tienen el mismo derecho conforme a las Convenciones Internacionales.Nuestro Código se refiere a ambos casos; el de prisionero extranjero en poder nuestro y el de prisionero peruano en manos del enemigo; reconociendo Lanatta que este último, debido a circunstancias de hecho prácticamente insuperables, tendrá que otorgar testamento de conformidad con los requisitos de forma establecidos por la ley del respectivo país.