“EL PROJECT FINANCE, UNA APROXIMACIÓN A LA LUZ DE LA TEORÍA DE LOS CONTRATOS COLIGADOS”

Carlos Acosta Olivo(*)

Rocío Llanos Navarro(**)

1. NOTA INTRODUCTORIA

El presente artículo tiene como finalidad el desarrollo de la naturaleza jurídica del Project

finance a la luz de la teoría de los contratos coligados. La presente figura ha sido

analizada desde diversas perspectivas tanto jurídicas, económicas, financieras,

administrativas y de desarrollo social, sin embargo, la doctrina no ha incidido en el

análisis relativo a su naturaleza jurídica, no estableciendo cuál es la tipología–y por ende

las reglas aplicables– de dicha institución, limitándose a catalogarla como estructura

financiera de naturaleza sui generis, en algunos casos.

2. DEFINICIÓN

El Project finance puede ser definido como aquella particular técnica financiera por

medio de la cual el riesgo conexo a un financiamiento, es trasladado del titular del

proyecto, ya sea éste público o privado, al proyecto mismo. La principal característica

reside en el hecho que el financista del proyecto en teoría no exige, o exige sólo en una

mínima parte, garantías de naturaleza personal o real según los tradicionales esquemas

de financiamiento, sino que confía la garantía del propio crédito a la rentabilidad futura

del proyecto.”1

Para la reconocida empresa calificadora crediticia Estándar & Poor’ s el Project finance

consiste en “un grupo de acuerdos y contratos entre prestamistas, patrocinadores del

proyecto y otras partes interesadas que crean una forma de organización empresarial

que emitirá una cantidad limitada de bonos, opera en una línea del negocio, y genera el

cash flow que se usará para el pago del principal e intereses y garantía de los

prestamistas”2. En similar opinión, para Tinsley, en el project finance se deposita “la

confianza en los flujos de efectivo futuros procedentes de un proyecto como los

(*)Asistente de cátedra de los Cursos Acto Jurídico y Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Circulo Financiero Corporativo(**)Asistenta de cátedra del Curso Derecho Societario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Circulo Financiero Corporativo1 Sartori, Elisa, op. cit., p. 10. 2 Citada por Chávez Gonzáles, Marco, El Project finance y sus aspectos tributarios, en Derecho & Sociedad N° 24, Lima, 2004, p 352.

principales medios para el pago de su financiación.”3 Meneguzzo esboza una definición

en los siguientes términos: “La finanza de proyecto es una forma de financiamiento que

invierte el esquema lógico clásico relativo a las modalidades de concesión de un crédito.

Mientras que generalmente el instituto del crédito evalúa la oportunidad de financiar o no

un proyecto sobre la base del standing crediticio de la empresa promotora de la iniciativa

y solo en vía residual se ocupa de investigar las características de la iniciativa misma, en

el caso de la finanza de proyectos estos deciden otorgar el financiamiento aceptando

que: i) los flujos de caja destinados al servicio del debito sean asociados a los ganancias

generadas por la iniciativa misma; ii) la garantía que respalda el debito no sea

representada por todo el patrimonio de la empresa, sino solo por las actividades

conexas al proyecto financiado”4. El project finance es definido, por otro lado, como "la

obtención de fondos para financiar un proyecto de inversión de capital económicamente

separable en el que los proveedores de fondos consideran de manera primordial al flujo

de efectivo del proyecto como el origen de los fondos para el servicio de sus préstamos

y el rendimiento del capital invertido en el proyecto"5

De las nociones citadas podemos observar que las mismas presenta una similar

redacción, siendo el elemento recurrente el pago de la deuda con los flujos de caja, por

tanto podemos concluir que el Project Finance es una operación de financiamiento

compleja en la cual el proyecto que se pretende ejecutar es en base a su capacidad de

generar flujos de caja vinculados a la gestión y administración de proyecto, el cual

constituye la fuente principal tanto de reembolso de la deuda como la garantía de la

misma.

3. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES

a. Es un contrato de financiamiento que está basado en el flujo de caja.

Uno de los principales atractivos de este mecanismo de financiamiento consiste en la

posibilidad de ejecutar proyectos que requieren una gran inversión, sin la necesidad de

los actores involucrados asuman grandes deudas para el financiamiento del mismo, ya

que los gastos relativos a la implementación y manteamiento del proyecto será asumido

por el flujo de caja del proyecto mismo.

3 Tinsey, Richard, Project finance, Introduction and glosary, Euromoney Publications PLC, Londres, 1996, p. 2. 4 Meneguzzo, Marco, Manuale di finanza innovativa per le amministrazione pubbliche, Rubbettino Editore Srl, Roma, 2003, p. 1455 Finnerty, John, “Financiamiento de proyectos: Técnicas modernas de ingeniería económica”, Prentice Hall Hispanoamérica S.A., México, 1998, pp. 2

En efecto, a diferencia de los mecanismos de crédito utilizados habitualmente, el Project

finance se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene, el proyecto, para generar

recursos, esto es, la capacidad del proyecto para generar flujos de caja futuros de tal

entidad que sirvan para autofinanciarse. Los flujos de caja que genere el proyecto deben

de ser suficientes para pagar los rendimientos del capital, el beneficio del explotador, así

como para devolver el capital invertido. De esta manera, “la innovación consiste, pues,

en que el sistema financiero sustituye las tradicionales garantías reales, o casi, por una

multitud de informes y estudios de viabilidad (técnicos, jurídicos y económicos) y por la

implicación contractual de todos o la mayoría de los entes intervinientes en la gestación,

materialización y gestión posterior del proyecto”6.

Por dicho motivo cuando algún agente económico (promotores, prestamistas,

inversionistas, etcétera) decide involucrarse en un Project Finance, debe cerciorarse en

primer lugar que el proyecto sea material y económicamente viable, y a la par de ello,

debe verificar la capacidad del proyecto para generar, en el futuro, los suficientes flujos

de efectivo que le permita cubrir los costos del crédito. Como decíamos anteriormente,

este punto es de vital importancia en un Project Finance y es al que las partes le

deberían prestar la mayor atención, porque lo verdaderamente relevante en este

mecanismo de financiamiento no es “el nivel de activos de la empresa (o promotor del

proyecto), en la medida en que éste no es la base principal para determinar su

capacidad de obtener crédito, lo que determina su capacidad de crédito, sino que es la

expectativa que se tenga sobre los flujos de efectivo que puedan generar la empresa o

proyecto, aunque es posible que se tomen los activos como garantía”7.

Por tanto, la decisión de financiar o no el proyecto básicamente es evaluada en torno a

su capacidad de generar un flujo de caja lo suficientemente alto como para poder

afrontar el pago del préstamo.

b. El elevado y variable número de partes involucradas

6 Marsán Álvarez, Robert, “Project Finance” Un nuevo mecanismo de financiación de inversiones o una aproximación del sistema financiero al concepto de riesgo y de empresa en los sectores no financieros, en http://www.bcn.es/mediambient/cas/down/masu2_1.pdf7 Pinzón Mejía, Gustavo y Rodríguez Suárez, Javier, Project Finance, Pontificia Universidad Javeriana, Santa Fe de Bogota, 2000, p, 14

Como reiterábamos anteriormente, el elevado número de partes involucradas en una

operación de Project finance constituye ser una de su principales características, y la

que más resalta a la vista. Asimismo, al presentarse en la realidad una divergencia en

cuanto a las exigencias y necesidades requeridas por ejecutar un determinado

proyecto, el numero de partes necesarias para llevarlo a cabo no es en modo alguno un

número constante, sino que se ha convertido en una variable que puede aumentar o

disminuir en función de las características propias del objeto del Project finance, valga

decir, variara en referencia su dimensión y complejidad, en base sector al que se dirija,

por la presencia o no del Estado, entre otros múltiples factores que se verificarán en

cada caso concreto.

No obstante ello, podemos decir que frecuentemente, entre las partes involucradas en

este tipo de operaciones encontramos al Estado, a la sociedad de propósito especial,

los accionistas, al sponsors, los financistas, los suministradores, los compradores o

usuarios, el promotor del proyecto, el operador, entre otros dependiendo de la calidad

del proyecto.

c. Se realiza a través de vehículo especial (SPV).

Una característica importante del Project Finance es que el elevado número de partes

involucradas en su operatividad no se relacionan entre sí, sino que todas esas partes y/o

sujetos implicados se vinculan con una sola entidad jurídica: La Sociedad Vehículo del

Proyecto (Special Purpose Vehicle, SPV), la misma que ha sido “instituida ad hoc por los

financistas (sponsors), los promotores de la iniciativa empresarial con el fin exclusivo de

realizar e gestionar una determinada actividad”8. Se debe tener claro que la mencionada

sociedad, es la verdadera titular del proyecto, y es ella la que celebrará todos los

contratos que sean necesarios para llevar adelante el proyecto. Por tanto, la sociedad

de proyecto viene a ser entonces, el único centro de imputación de las relaciones

jurídicas subyacentes a la operación financiera de Project Finance. Como consecuencia

de ello, las deudas y ganancias afectan al patrimonio de la nueva unidad económica (así

como también se registran en su balance contable) y no al patrimonio de los financistas.

8 Spagnolo N. (2008), Programmazione e controllo di un’operazione di Project financing, Economia Aziendale 2000 web, 5/2008, at: www.ea2000.it, p. 127.

Cabe señalar en este apartado que la sociedad vehículo se servirá, para el logro de su

objeto social, de una infinidad de contratos, siendo uno de sus objetivos primordiales

trasladarle los riesgos de la operación a los demás agentes involucrados, pero también

empleara el mecanismo contractual para hacer más atractivo el negocio, así por ejemplo

en el particular caso del un Project finance con el Estado, “para que la sociedad de

propósito especial pueda realizar el financiamiento, la construcción, la operación y el

mantenimiento de la infraestructura del proyecto, deberá suscribir un contrato de largo

plazo con la entidad del sector público correspondiente”9, ya que tomando en cuenta de

que esta sociedad se ha constituido para ejecutar el proyecto, y por ello “no tiene récord

crediticio ni experiencia operativa ni constructiva, y además tiene muy poco patrimonio,

la única forma en que puede conseguir el financiamiento necesario es a través del

contrato de largo plazo que suscribe”10. En este sentido, dicho contrato de largo plazo se

convierte en el instrumento que le va a permitir acceder sin recurso a sus promotores, a

fuentes de financiamiento, siendo la sociedad de propósito especial la que va a terminar

asumiendo dichos costos. Por ello es correcto sostener que, en buena cuenta, su

creación sirve para reducir e inclusive eliminar el riesgo del proyecto frente a los

sponsors, protegiendo el patrimonio de éstos ante los propios riesgos del proyecto.

d. El elevado número de contratos mediante el que se involucra a los

diversos agentes económicos intervinientes

Es así que se ha señalado agudamente que “una de las características fundamentales

del project finance consiste juntamente en el hecho que las garantías a disposición de

los financistas residen, en manera significativa, en los acuerdos contractuales entre la

sociedad de proyecto, los promotores y los otros sponsors. El aspecto cualificante de la

operación es, por tanto, la organización de estructuras societarias y contractuales que

regulan, e un sistema complejo, los roles de las diversas partes intervinientes,

estableciendo prerrogativas, obligaciones y responsabilidades de cada uno. El éxito de

la operación depende, en último análisis de la eliminación, en tanto sea posible, de los

elementos de incertidumbre sobre las variables criticas para la determinación de

entradas y salidas futuras, mediante acuerdos contractuales vinculantes para las partes

involucradas”11

9 Albujar Cruz, Alex, "El Project finance: una técnica para viabilizar proyectos de infraestructura ", Universidad Esan, Lima, 2010, pp. 20

10 Ibid.11 Capasso, Arturo, op. cit, p. 30.

Generalmente los contratos que sirven como garantía o para trasladar el riesgo del

proyecto a los diversos agentes involucrados en el proyecto son los siguientes: i)

Contratos de mutuo o de crédito, celebrados por los financistas y por la sociedad

vehículo, a través de los cuales los primeros le otorgan créditos que permitirán

materializar el proyecto; ii) Contratos de construcción bajo la modalidad de llave en

mano, a través de la cual la sociedad vehículo traslada los riesgos conexos a la

construcción a la sociedad constructora, así mediante dicho contrato se pacta un precio

único por los servicios de esta última empresa, el cual se mantiene fijo aun cuando

cambien los costos de los insumos necesarios para la construcción de la obra, asimismo

con dicha modalidad el constructor sea el único responsable por cualquier retraso o

incluso el abandono de la obra en la fase de construcción; iii) Contrato de suministro de

largo plazo, a un precio fijo, siendo la empresa suministrante la que asumirá el riesgo de

un mayor valor de los insumos, a su vez dicho contrato debe estar elaborado de tal

manera que ante un posible incumplimiento, es posible obtener el insumo de otro

proveedor siendo dicho gasto de cargo del suministrante; iv) Contratos take or pay,

dichos contratos son celebrados entre la empresa vehículo y los futuros compradores o

usuarios del servicio, a través de los mismos la primera se asegura una demanda

mínima ya que en virtud de dicho contrato el cliente se compromete a tomar el servicio o

a usar la infraestructura, y en caso den o hacer de igual modo debe pagar como si

efectivamente se le hubiera prestado el servicio p hubiera hecho uso de la

infraestructura; y, v) Contrato de operación y mantenimiento del proyecto, este contrato

se celebra con una empresa especializada en administración y gestión, ya que no

siempre los promotores estarna en capacidad de realizar los actos de gestión y

administración de manera adecuada, en tal sentido es conveniente que dicha labor se

encuentre a cargo de una empresa dedicada a esas operaciones, con dicho contrato

como es evidente se traslada el riesgo de la gestión del proyecto.

e. Se contrapone al corporate finance (financiamiento de empresa)

Doctrinalmente se distingue dos formas de financiamiento, corporate finance o

financiamiento de empresa y Project finance. El primero tiene por objeto la valorización

del equilibrio económico financiero de la empresa, la cual emplea los nuevos fondos

para el desarrollo de sus actividades, así como para la consecución de diversos

proyectos de inversión, es decir el financiamiento recabado no será destinado a una

determinada actividad o proyecto sino que puede ser dispersa entre diversos

emprendimientos que estén a cargo de la empresa; por el contrario, con el

financiamiento de proyectos el objeto de valorización es el equilibrio de económico

financiero de un determinado proyecto empresarial vinculado a una particular inversión

la cual es, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, autónoma e

independiente de otras iniciativas desarrolladas por las empresas que la ejecutan.

Por otro lado ambas formas de financiamiento presentan diversas diferencias, las cuales

mencionaremos a continuación: i) En el financiamiento de empresa, la garantía de esta

operación recae en el patrimonio de misma empresa, caso contrario ocurre en el project

finance en el cual la garantía recae primordialmente en el flujo de caja y en modo

secundario en los activos del proyecto, dejando a salvo el patrimonio de los sujetos que

dan vida al proyecto; ii) En cuanto al impacto del financiamiento sobre la elasticidad

financiera, en el finance corporate se observa una reducción de la elasticidad financiera

del empresario, mientras que en la financiación de proyectos el impacto en la elasticidad

financiera es bastante bajo o en algunos casos nulo, asimismo el impacto financiero se

encuentra circunscrito estrictamente a la economía de los financistas; iii) En cuanto al

aspecto contable, el financiamiento realizado a favor de la empresa debe estar

registrado en los libros contrales de ésta, cosa distinta sucede con el financiamiento de

proyectos, justamente debido a que éste es (patrimonialmente) autónomo, presenta un

registro contable diverso al de las empresas promotoras; y, iv) Otro factor de distinción

estaría conformado por las variables a analizar para determinar la fiabilidad de la

inversión, así en un financiamiento realizado a una empresa se deben ver factores tales

como, su cartera de clientes, el valor de sus activos, la solidaridad patrimonial o

garantes que pueda tener, así como su rentabilidad en el mercado; mientras que en

financiamiento de proyecto básicamente se analiza la proyección del flujo de caja futuro

de dicho proyecto.

4. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del Project finance es muy difícil de definir. En ese sentido, y en

cuanto concierne al encuadramiento jurídico del instituto, se ha observado que (…), “el

Project financing se configura como una técnica de financiamiento no subsumible en una

categoría contractual típica, representado en cambio la sumatoria de contratos

singulares (contratos de suministro, de obra, de financiamiento, de garantía, de

sociedad, de concesión de construcción y gestión) que constituyen la estructura”12.

Desde esta perspectiva, se puede sostener que el empleo del Project financing no exige

una disciplina ad hoc, ya que se genera un coligamento negocial entre las relaciones

contractuales, las mismas que definen la operación de financiamiento. A efectos de

entender a cabalidad dicha afirmación, se hace necesario traer a acotación algunos

aspectos fundamentales sobre dicha tipología contractual.

Como premisa inicial debemos tener presente que el ordenamiento jurídico ha otorgado

diversos instrumentos a los particulares para la consecución de sus intereses y de

manera correlativa para la satisfacción de sus diversas necesidades, siendo tal vez el

instrumento más relevante, en el ámbito civil, la autonomía privada. En base a dicha

autonomía, los particulares pueden vincularse con sus semejantes y generar vínculos de

obligatorio cumplimiento (contratos) justamente para satisfacer sus necesidades. Dada

la relevancia que siempre ha revestido a los contratos el ordenamiento jurídico, ha

recogido en cuerpos normativos (Códigos Civiles y Leyes Especiales) un gran catalogo

de los mismos, los cuales son denominados contratos típicos, justamente porque son

previstos y recogidos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, sobretodo en la

actualidad (donde las necesidades e intereses se vuelven cada vez más complejas),

muchas veces los intereses de los particulares no son adecuadamente satisfechos por

los prototipos legales.

Ante tales situaciones, nuevamente la autonomía privada es un óptimo instrumento para

elaborar mecanismos de satisfacción de intereses, debido a que le permite a los

privados idear y dar vida a nuevos tipos contractuales (los cuales en tanto no están

regulados por una determinada norma son denominados atípicos). Muchas veces estas

nuevas modalidades contractuales se consiguen empleando una pluralidad de contratos

(tanto típicos como atípicos), ya sea deduciéndolos a una sola unidad o manteniendo su

independencia. Es bajo este contexto que se habla de contratos complejos, contratos

mixtos y contratos coligados.

12 Bruno, Aurelio, Il Project finance in Sicilia, Barbelo & Sophia Editore, Sicilia, 2010, p. 9.

Antes de conceptualizar dichas figuras es menester manifestar que el instrumento de

análisis e interpretación de estas tres manifestaciones contractuales, aceptado en su

mayoría por la doctrina es el análisis causal. Es así que para el sector mayoritario de la

doctrina continental, tanto el contrato complejo como el mixto presentan unidad causal y

por tanto son un solo contrato (unitario), siendo que el primero contiene elementos que

típicos o estructurales de dos o más contratos típicos, por su parte el contrato mixto se

encuentra conformado por diversos elementos propios de dos o más contratos,

específicamente este se encuentra conformado por dos prestaciones o un conjunto de

prestaciones propios de diversos contratos. Queda claro que en ambas figuras nos

encontramos frente a un único contrato, en el cual se han fusionado las causas de los

diversos contratos que sirvieron como material para elaborarlo.

Cosa distinta ocurre con los denominados contratos coligados, básicamente porque en

dicho fenómeno nos encontramos frente a dos contratos independientes y con causas

propias. Autorizada doctrina italiana se inserta al análisis del tema señalando

preliminarmente lo siguiente “El fenómeno del coligamento o conexión, entre contratos

se da, cuando un contrato presenta un cierto nexo con otro”13.

Esa es una primera idea que se debe manejar al momento de analizar la problemática

del coligamento contractual, ya que como señalamos se trata de dos o más contratos,

los cuales tienen un ciertos vínculos o nexos, lo cual implica que deben tener algún

factor o elemento que genere tal interconexión. Dicho elemento no es otro más que la

causa o en palabras de Emanuela Navarretta “la razón de funcionamiento de la

operación económica; es la función concreta del contrato.”14. Justamente la nota

característica de los contratos coligados, se da por la vinculación causal o vinculación

funcional. Dicha característica, es resaltada en la definición que da el célebre jurista

Rodolfo Sacco sobre este tipo de contratos: “Diverso del contrato complejo o mixto es la

figura a la que da lugar más contratos funcionalmente y teleológicamente coligados (e

independientes)”15 Esto quiere decir que no se da una unidad a nivel estructural y

causal, sino la unidad que se aprecia es funcional, esto quiere decir que para que se

logre satisfacer el interés del particular es necesario que se ejecuten ambos contratos,

ya sea en tiempos idénticos o uno a continuación del otro, siendo que cada uno de ellos

13 Messineo, Francesco, Voz “Contratto collegato”, en Enciclopedia del Diritto, Guiffrè Editore, Milán, 1965, T. X, p. 48. 14 Emanuela Navarretta, en Diritto privato, Unione Tipografiche Editriche Torinese, Turín, 2003, T. I, 273 15 Sacco, Rodolfo y Di Nova, Giorgio, Il contratto, en Tratatto di Dirito Privado (diretto da Pietro Rescigno), UTET, Torino, 1990, p. 463.

aporta un determinado elemento, los cuales en sumatoria coadyuvan a la satisfacción de

la necesidad.

En tal sentido doctrina nacional sostiene que: “El coligamento funcional implica la unidad

de intereses globalmente perseguidos, pero aquel no excluye que tal interés sea

realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato,

autónomamente identificable que es sin embargo instrumental o parcial respecto al

interés unitario perseguido a través del conjunto de los contratos. En los contratos

coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de los particulares contratos y la

causa total de la operación” 16

Asimismo en torno al tipo de nexo que presentan de dichos contratos, es aceptado en

doctrina el vínculo funcional que nace en atención a un interés económico unitario, asi

por ejemplo, dentro de la doctrina italiana, Messineo, ha afirmado lo siguiente: “”Sin

duda, el coligamento en sentido jurídico, se corresponde, algunas veces, con la unidad

del interés económico Es ciertamente posible que el interés económico unitario sea

satisfecho por un contrato único (…), pero es posible que – se tal interés es complejo, o

no susceptible de de ser realizado uno actu o si mas intereses son entre ellos conexos–

las partes recurren a mas (por regla, dos) contratos; los cuales naturalmente,

permanecen coligados, en atención de la unidad del interés, o por la conexión entre los

intereses y, por tanto, por la finalidad a conseguir”17

Con estos conceptos previos podemos afirmar que, el Project finance se presenta como

una modalidad de coligamento contractual, debido a que la pluralidad de contratos

involucrados están relacionados funcionalmente, ya que dada uno de ellos está

destinado a la consecución de una finalidad común, la cual es el adecuado desarrollo

del proyecto. Además de ello, como bien señala Scilla Castenasi, debemos tener en

cuenta que “La voluntad de las partes de realizar un resultado económico unitario y

complejo no se concretiza en un solo contrato, sino en una pluralidad de negocios

dirigidos a un reglamento unitario de intereses. Y esto encuentra correspondencia con el

Project finance, en el conocimiento de todos los contrayentes que el negocio individual

16 Morales Hervías, Rómulo, Contratos coligados, en Estudios sobre teoría general del contrato, Grijley Editores, Lima, 2006 , p. 359. 17 Messineo, Francesco, Voz “Contratto collegato”, en Enciclopedia del Diritto, Guiffrè Editore, Milán, 1965, T. X, p. 49

[celebrado por ellos] constituye parte de un mosaico contractual mas amplio bajo el cual

se desarrolla el proyecto”18

Dicha apreciación no solo puede ser vislumbrada por un operador jurídico formado bajo

el mundo del civil law, sino que sin emplear el término “causa” o “contrato coligado”, los

cultores del common law han determinado la estrecha relación (nexo) de los diversos

contratos que concurren en el project finance para que este sea ejecutado, ai por

ejemplo el jurista estadounidense Finnerty ha sostenido que “Los contratos de Project

finance implican un complexo de relaciones contractuales entre las múltiples partes. En

este sentido, los Project finance sólo funcionan en aquellos proyectos que pueden

establecer dichas relaciones y que las mantienen en el tiempo a un costo aceptable. Es

por esto que para lograr realizar un Project finance, debe existir una genuina

"comunidad de intereses" entre las partes involucradas en el proyecto, lo que redunda

en que cada parte realice su mejor esfuerzo para asegurarse que el contrato se ejecute,

en razón al interés primordial que tiene en la realización del financiamiento del

proyecto”19.

Por otro lado cabe agregar que, los contratos coligados, en atención a las partes que

ocupan los polos de los vínculos contractuales, pueden ser unilaterales o bilaterales. Es

bilateral en el supuesto en el que las partes que conforman los diversos contratos

coligados sean las mismas, por el contrario será unilateral en aquellos casos en los

cuales solo coincide una de las partes en relación a la totalidad de los contratos. En el

particular caso del project finance, como ya se dijo existe un gran número de agentes

económico y tantos contratos como agentes se involucren, sin embargo una de ellas es

constante (la sociedad de proyecto), motivo por el cual claramente estamos frente a un

contrato coligado unilateral.

Finalmente, el afirmar que un determinado tipo contractual pertenece a la categoría de

los contratos coligados conlleva un efecto práctico bastante particular, si se ha dejado

sentado que entre los contratos coligados existe una unidad de intereses económicos,

así como un vínculo funcional, es lógico pensar que si uno de los contratos pierde

18 Scilla Castenasi, La finanza di progetto tra interesse pubblico e interessi privati, Firenze University Press, Florencia, 2009, p. 21.19

“One theme is clear. Project financing arrangements invariably involve strong contractual relationships among multiple parties. Project financing can only work for those projects that can establish such relationships and maintain them at a tolerable cost. To arrange a project financing, there must be a genuine “community of interest” among the parties involved in the project. Only if it is in each party’s best interest for the project financing to succeed will all parties do everything they can to make sure that it does.” FINNERTY, Jhon “Project Financing, Asset-Bassed Financial Engineering”, John Wiley & Sons, Inc, New Jersey, 2007, p. 14

eficacia ya sea por ineficacias estructurales (nulidad y anulabilidad) o funcionales

(ineficacia en sentido estricto), este hecho repercute negativamente en el otro(s)

contrato(s). Sacco pone en manifiesto tal situación al señalar lo siguiente: “Si dos

contratos son coligados, cada uno de los dos debe estar dotado de todos los requisitos

de validez que le son propios, y además pierde eficacia si el otro contrato es ineficaz”20.

Si sostenemos que el project finance es una manifestación del coligamento contractual,

en modo coherente debemos afirmar también que la eficacia de los diversos contratos

que conforman la operación puede ser afectados por la ineficacia de los demás

contratos comprometidos en la operación de financiamiento.

5. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto podemos concluir lo siguiente:

1. El Project finance se presenta como una modalidad de coligamento contractual,

debido a que la pluralidad de contratos involucrados están relacionados

funcionalmente, ya que dada uno de ellos está destinado a la consecución de una

finalidad común, la cual es el adecuado desarrollo del proyecto. Es decir si bien, son

diversas partes la que la celebran los mencionados contratos, siendo generalmente

una de ellas constante (la sociedad de proyecto), las prestaciones derivadas de

estos contratos están dirigidos a que el proyecto pueda desarrollase en las diversas

fase de ejecución.

2. Por otro lado, todo la operación de Project finance depende de la efectiva realización

de los flujos de caja futuros, por lo que el mayor riesgo o contingencia constituye el

que no se efectúe realmente dichos flujos de caja. Por tanto, aspectos como el

manejo de riesgos tienen un papel preponderante y especial en operaciones como

las de un project finance. De allí que se señale que “la conveniencia y la

sostenibilidad de realizar inversiones en project finance depende, de hecho de

algunos factores estrictamente correlativos al desarrollo de adecuadas

competencias en materia de análisis financiero y de risk managment (…), que son la

base: 1) de una efectiva transferencia del riesgo de proyecto al operador privado, del

cual depende la conveniencia del instrumento; 2) de una ampliación de la dimensión

de la arena competitiva, de la cual depende la posibilidad de reducir los cánones de

20 Sacco, Rodolfo y Di Nova, Giorgio, Il contratto, en Tratatto di Dirito Privado (diretto da Pietro Rescigno), UTET, Torino, 1990, p. 463.

las operaciones de project finance; 3) de la posibilidad de alinear a niveles de

mercado la remuneración del capital privado invertido; 4) de la posibilidad de

negociar contratos de project finance con una más clara definición de la colocación

de los riegos y de las consecuencias en el caso en el cual se manifiesten causas

que obliguen a la renegociación del plano económico financiero”21.

21 Vecchi, Veronica, Il project finance per il finanziamento degli investimenti pubblici: un approccio di public management e la centralità delle valutazioni economico e finanziarie, p. 27, en http://www.finanzadiprogetto.filse.it/pdf/Vecchi_nota_PF.pdf

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