El Nuevo Sistema Procesal Penal - Analisis Critico

5/10/2018 El Nuevo Sistema Procesal Penal - Analisis Critico - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/el-nuevo-sistema-procesal-penal-analisis-critico 1



Colección Temas Procesales Conflictivos

Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados

EL NUEVO SISTEMAPROCESAL PENAL:

Análisis crítico

Ana C. Calderón Sumarriva

Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje



Colección Temas Procesales Conflictivos

II – El Nuevo Sistema Procesal Penal: Análisis crítico

Directores: Ana Calderón Sumarriva • Guido Aguila Grados

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sinprevia autorización de

EGACAL

Pedidos:

Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - LinceTrinidad Morán 269 – Lince

Lima – Perú

Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935E-mail: [email protected]

Website: www.egacal.com



EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL: ANÁLISIS CRÍTICO

5

PRESENTACIÓN

Cuando ya han transcurrido algo más de seis añosdesde que comenzó la implementación del nuevosistema procesal en el Perú, el balance no es el me-

jor. Las dificultades generadas por los cambios en elcronograma inicial. Los recursos limitados para me-

jorar la gestión y la confusión que generan las di-versas interpretaciones que se dan a la novedosanorma procesal constituyen problemas aun por re-solver.

Con el convencimiento de que este cambio era nece-sario, a través de EGACAL desarrollamos la tarea decapacitar en el nuevo Código Procesal Penal a abo-gados, fiscales y jueces de diversos distritos judicia-les de nuestro país. En este esfuerzo fuimos testigosde la alta expectativa de la población, que veía ope-rar transformaciones en la infraestructura, pero aún

continuaba siendo espectador de viejas prácticas judiciales. Al parecer, el proceso dirigido por el Es-tado no hizo el énfasis necesario en la concientiza-ción a los diversos operadores del cambio de siste-ma que supone, principalmente, un cambio de pa-radigmas.

Comenzamos esta obra con los fundamentos y prin-cipios del sistema, los que permiten afirmar que enel Perú se ha “constitucionalizado el proceso penal”,razón por la cual encontrarán jurisprudencia des-arrollada por nuestro Tribunal Constitucional, losnuevos roles de viejos protagonistas y la definición



ANA C. CALDERÓN SUMARRIVA

6

de nuevos personajes que en el escenario de esteproceso penal ven reivindicadas sus posiciones.

Justamente la mayor resistencia al cambio se pre-senta con la redefinición de roles (Policía Nacionalvs. Ministerio Público o Jueces vs. Administración).

En los capítulos siguientes desarrollamos cómo elnuevo sistema presenta un proceso modelo que re-

corre una investigación preparatoria para luego, conuna imputación debidamente sustentada, abrir pasoal juzgamiento. También presenta otras alternativasque permiten descongestionar el sistema con salidasalternativas (principio de oportunidad y acuerdosreparatorios) o mecanismos de abreviación (procesoinmediato, acusación directa y terminación antici-pada del proceso). Asimismo, describimos la mejoraen el tratamiento que la nueva norma otorga a lasmedidas de coerción, protección y de búsqueda dematerial probatorio con restricción de derechos,todos ellos con presupuestos legales y con un con-trol judicial previo o posterior.

En los capítulos finales se analiza el juzgamiento, lasentencia y el nuevo sistema de recursos, además depresentarse una introducción al recurso de casaciónque otorga a la Corte Suprema un papel preponde-rante en la generación de doctrina legal. Esta últimaes necesaria para la orientarse en la interpretación

del derecho sustantivo y para la unificación de la jurisprudencia.

Por último, resaltamos puntualmente la existenciade rezagos del modelo inquisitivo, por lo que esta-mos convencidos que continuamos en un modelomixto, pero predominantemente acusatorio.




7

A poco más de un lustro de su progresiva imple-mentación en nuestro país, injustamente se ha atri-buido a esta norma la calidad de “código de impu-nidad” y se ha sesgado a los Jueces de InvestigaciónPreparatoria la mayor responsabilidad en los resul-tados. Incluso, se ha sostenido que el sistema fun-ciona como una “puerta giratoria para los delin-cuentes”, sin observar que en este modelo el mayorprotagonismo y, por lo tanto, mayor responsabili-dad, recae en las partes, estando el juez imposibili-tado de suplir deficiencias. Conforme observarán enel desarrollo del texto, advertimos la existencia dediversas medidas de eficacia punitiva que no permi-ten calificar al Código de “garantista”, dándose en

el ámbito procesal la ponderación de derechos vs.seguridad.

Esperamos en el futuro profundizar esta publica-ción y hacemos votos para que esa labor se desarro-lle de manera paralela al logro de un proceso penalpropio de un Estado Constitucional de Derecho.

Lince, 29 de abril de 2011.





8




9

ÍNDICE

CAPÍTULO IGENERALIDADES

1. Sistema de Justicia Penal .......................................... 152. Definición de Proceso Penal..................................... 17

3.

Características............................................................ 194. Sistemas Procesales ................................................... 215. Fines del Proceso Penal ............................................ 336. Diferencias entre Proceso Civil y Penal.................. 35

CAPÍTULO IIPRINCIPIOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

DEL PROCESO PENAL1. Principio de Exclusividad y Unidad

en la Función Jurisdiccional..................................... 382. Principio de Independencia e Imparcialidad

en la Función Jurisdiccional..................................... 433. Tutela Jurisdiccional y Observancia del

Debido Proceso.......................................................... 464. Principio de Juez Natural, Legal oPredeterminado......................................................... 48

5. Derecho a ser Juzgado en un Plazo Razonable ..... 496. Principio de Publicidad............................................ 527. Principio de Motivación de las Resoluciones ........ 548. Principio de Instancia Plural.................................... 56

9. Principio de Legalidad o Indiscrecionalidad......... 5810. Principio de Inevitabilidad del Proceso

Penal o Garantía de Juicio Previo............................ 6011. La Presunción o el Estado de Inocencia ................. 6012. Principio de In dubio Pro Reo .................................... 63 13. Principio de Gratuidad de la Justicia Penal........... 66




10

14. Principio de Igualdad de Partes o IgualdadProcesal....................................................................... 67

15. Principio de Ne bis in idem........................................ 69 16. Exclusión de la Prueba Prohibida,

Ilícita o Ilegítima........................................................ 71

CAPÍTULO IIILEY PROCESAL

1. Definición ................................................................... 732. Características............................................................ 733. Reglas de Interpretación........................................... 744. Reglas de Aplicación de la Ley Procesal ................ 75

CAPÍTULO IVACCIÓN PENAL

1. Definición ................................................................... 81 2. Características............................................................ 82 3. Momento de Ejercicio de la Acción Penal.............. 83 4. El Ejercicio Público y Privado de la

Acción Penal............................................................... 85 5. Diferencias entre Acción Civil y Penal ................... 87

CAPÍTULO VMEDIOS DE DEFENSA

1. Definición ................................................................... 892. Cuestión Previa.......................................................... 903. Cuestión Prejudicial .................................................. 924. Excepciones................................................................ 94

CAPITULO VI JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

1. La Jurisdicción ......................................................... 1032. La Competencia ....................................................... 1063. Las Cuestiones de Competencia............................ 114




11

CAPÍTULO VIILOS PROTAGONISTAS DE UN PROCESO PENAL

1. Relación Jurídica Procesal Penal ........................... 1272. Sujetos Procesales.................................................... 128

CAPÍTULO VIIIPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADO

O RESTRINGIDO

1. Definición ................................................................. 1652. Antecedentes............................................................ 1663. Fundamento ............................................................. 1674. Aplicación del Principio de Oportunidad............ 1695. Criterios de Aplicación .......................................... 173

CAPÍTULO IXPROCESO MODELO: PROCESO PENAL COMÚN

1. Investigación Preparatoria ..................................... 1802. Fase Intermedia ....................................................... 1823. Etapa de Juzgamiento............................................. 184

CAPÍTULO XOTROS TIPOS DE PROCESOS

1. Proceso Inmediato .................................................. 1852. Proceso de Terminación Anticipada..................... 1873. Proceso de Seguridad ............................................. 190

CAPÍTULO XIETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. Formas de Conocimiento de la NoticiaCriminal................................................................... 193

2. Informe Policial........................................................ 197




12

3. Formalización de la InvestigaciónPreparatoria.............................................................. 200

4. Etapa de Investigación Preparatoria..................... 2055. Diligencias que se pueden actuar en la

Investigación Preparatoria ..................................... 2106. Conclusión de la Investigación Preparatoria....... 2127. Acusación Directa.................................................... 213

CAPÍTULO XIIMEDIDAS DE COERCIÓN

1. Definición ................................................................. 2152. Características.......................................................... 2163. Clasificación ............................................................. 2194. Principios de las Medidas de Coerción

Procesal..................................................................... 2205. Medidas de Coerción Procesal conFinalidad Cautelar................................................... 222

6. Medidas de Limitación de Derechos conFinalidad Probatoria 258 ..............................................

7. Medidas con Finalidad Tuitiva – Coercitiva........ 269

CAPÍTULO XIIILA PRUEBA

1. Definición ................................................................. 2712. Finalidad................................................................... 2723. Principios Rectores de la Prueba........................... 2734. Objeto de Prueba .................................................... 279

5. Diferencia entre Actos de Investigación yActos de Prueba....................................................... 2826. Principios de la Actividad Probatoria .................. 2837. Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida ....... 2848. Clasificación de los Medios de Prueba................. 2859. Medios de Prueba Típicos...................................... 287




13

CAPÍTULO XIVLA ETAPA INTERMEDIA

1. Definición ................................................................. 3172. Alternativas del Fiscal al Concluir la

Investigación Preparatoria ..................................... 3173. Audiencia Preliminar o de Control de la

Acusación ................................................................. 3234. Auto de Enjuiciamiento.......................................... 3255. Auto de Citación a Juicio........................................ 3266. Formación del Expediente Judicial ....................... 3277. Órganos Jurisdiccionales encargados del

Juzgamiento ............................................................. 328

CAPÍTULO XV

EL JUZGAMIENTO1. Definición ................................................................. 3312. Principios.................................................................. 3323. Desarrollo del Juicio Oral ....................................... 3414. Suspensión e Interrupción del Juicio Oral ........... 361

CAPITULO XVISENTENCIA PENAL

1. Etimología ................................................................ 3632. Definición ................................................................. 3633. Estructura ................................................................. 3644. Lectura de Sentencia ............................................... 365

5. Clasificación ............................................................. 366

CAPÍTULO XVIIMEDIOS IMPUGNATORIOS

1. Generalidades .......................................................... 3712. Los Recursos ............................................................ 377




14

3. Recursos previstos en el Nuevos CódigoProcesal Penal .......................................................... 381

CAPÍTULO XVIIILA DEMANDA O ACCIÓN DE REVISIÓN

1. Definición ................................................................. 4052. Fundamento ............................................................. 4063. Naturaleza ............................................................... 4064. Características.......................................................... 407

B IBLIOGRAFÍA ........................................................... 411




15

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1. SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

BINDER define al Sistema de Justicia Penal como elconjunto de instituciones vinculadas con el ejerciciode la coerción penal y el castigo estatal. La sanciónya no se encuentra en manos de particulares, seejerce a través del Estado, por lo que se encuentraun conjunto de normas e instituciones ligadas alejercicio del ius punendi.

Este sistema se asienta sobre la trilogía norma, pro-ceso y sanción.

o La norma. Corresponde al derecho penal sustan-tivo o material (Código Penal y Leyes PenalesEspeciales), en el cual se encuentra la imputaciónabstracta realizada por los legisladores, la califi-cación de un hecho como delito o falta y su co-rrespondiente sanción.

o El proceso o juicio. Comprende un conjunto deactos de investigación o instrucción y de juzga-miento de aquellas conductas punibles, reguladoen una parte del país por el Código de Procedi-mientos Penales de 1940 y algunos artículos vi-gentes del Decreto Legislativo N° 638 (Código




16

Procesal Penal de 1991), referidos a los temas deprincipio de oportunidad, detención, compare-cencia, libertad provisional y diligencias especia-les; y en otra parte, el Código Procesal Penal de2004 (Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua,Arequipa, Cusco, Puno, Madre de Dios, Piura,Tumbes, Lambayeque, Ica, Cañete, Lima este ycentro para delitos contra la AdministraciónPública).

o La ejecución de la sanción impuesta por elórgano jurisdiccional. Se encuentra a cargo de laadministración penitenciaria (INPE) y está regu-lada por el Código de Ejecución Penal de 1991.

Cada una de estas instituciones se interrelacio-nan de tal manera que una no sería posible sinlas otras. El derecho sustantivo se aplica a los ca-sos concretos a través de una sentencia que surgede un proceso regulado por el derecho instru-mental o formal, y la sanción impuesta en dichasentencia se va a ejecutar según las normas delderecho de ejecución penal.Por lo señalado, en el sistema punitivo o de con-trol penal, el proceso cumple la función de ins-trumento o medio para la aplicación del derechopenal sustantivo. Lo afirmado tiene acogida en ladefinición que desarrolla GARCÍA RADA sobreel Derecho Proceso Penal: «Es el medio legal parala aplicación de la ley penal (…)».

El Código de Procedimientos Penales está reñidocon el sistema que hoy se propugna: un Sistemaque, más allá de apostar por la eficacia punitiva,




17

pretende establecer un equilibrio entre eficacia ygarantías.

2. DEFINICIÓN DE PROCESO PENAL

El Estado se interesa por la sanción de hechos califi-cados como delitos o faltas en la ley penal, pues,como representante de la sociedad, su deber es velar

por la tranquilidad y seguridad de la comunidad.Como el Estado en el proceso penal es titular de lapretensión (aplicación de la ley penal) y tiene a suvez la potestad de sancionar (ius punendi), no puedehacerlo directamente; tiene que someter su preten-sión a los órganos jurisdiccionales.

La palabra proceso viene de la voz latina « procede-re», que significa avanzar en un camino hacia de-terminado fin. Precisamente el proceso penal es elcamino por recorrer entre la violación de la norma yla aplicación de la sanción. El proceso penal es elconjunto de actos previos (instrucción y juzgamien-

to) a la aplicación de una sanción, realizados exclu-sivamente por los órganos jurisdiccionales.

El proceso penal comprende un conjunto de actosconsecutivos y concatenados generados por la co-misión de un hecho punible y dirigido a un fin: laaplicación de la sanción.

DE LA OLIVA SANTOS define al proceso penalcomo el instrumento esencial de la jurisdicción. Esteautor señala: «… no es posible decir instantánea-mente el Derecho en casos concretos del ámbitocivil, mercantil, laboral, etc., tampoco es posible esainstantaneidad para el Derecho penal respecto de




18

conductas humanas que, por su apariencia de delitoo de falta, exijan el pronunciamiento jurisdiccional.A este pronunciamiento se llegará mediante unaserie o sucesión de diferentes actos, llevados a caboa lo largo del tiempo, proyectados sobre un concretoobjeto…».

Y luego añade: «Un proceso es, sí, una realidad,

pero no una realidad espontánea fruto de la volun-tad libre de determinados sujetos, como lo es lacompraventa o el préstamo, sino una realidad que-rida por la ley y que se disciplina por normas jurídi-co – positivas, sin perjuicio de la vigencia y efectivi-dad de ciertos principios generales del Derecho…».

Al definir el procedimiento judicial CÉSAR AZA-BACHE, considera que es un sistema de condicio-nes impuestas para el ejercicio de la jurisdicción,pero que también regula actividades propias de laspartes.

Cuando se trata de establecer una definición del

proceso se congregan algunas particularidades: quees el medio para aplicar la norma penal sustantiva acasos concretos, que es el instrumento esencial de la

jurisdicción, que son pasos ordenados e interrela-cionados, que está sujeto a un conjunto de condicio-nes. Lo cierto es que el proceso es un método desolución de conflictos intersubjetivos que, en elámbito penal, superan el interés particular y tienentrascendencia social. El atentado o menoscabo debienes jurídicos interesa al Estado puesto que poneen cuestión el orden preestablecido y la seguridadde sus ciudadanos.




19

ALVARADO VELLOSO afirma: «El proceso es unmedio pacífico de debate mediante el cual antago-nistas dialogan entre sí para lograr la resolución poruna autoridad de los conflictos intersubjetivos deintereses que mantienen y cuya razón de ser se hallaen la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima enuna determinada sociedad».

3. CARACTERÍSTICAS

De la definición del proceso penal se pueden extraerlas siguientes características:

o Los actos del proceso son realizados por losórganos jurisdiccionales preestablecidos en la

Ley. Estos órganos acogen la pretensión punitivadel Estado –que no puede juzgar y sancionar di-rectamente sin un proceso previo– y aplican laley penal al caso concreto. Este enunciado hacereferencia al principio de Juez Natural que cons-tituye una garantía de la independencia jurisdic-

cional.o Tiene un carácter instrumental. A través de él seaplica la norma del derecho penal sustantivo alcaso concreto. CARNELUTTI señala que « (…) elproceso penal regula la realización del DerechoPenal objetivo y está constituido por un complejo

de actos en el cual se resuelve la punición delreo». Se afirma, por ello, que el proceso penal noes contingente sino necesario, puesto que es elinstrumento esencial para darle efectividad alDerecho Penal sustantivo.

o Tiene la naturaleza de un proceso de cognición,

puesto que el Juez Penal parte de la incertidum-




20

bre sobre la comisión del delito y la responsabili-dad, y a través de la actividad probatoria puedellegar a la certeza o convicción sobre dichos as-pectos. Se establece que existen tres niveles deconocimiento en un proceso penal: la probabili-dad, la posibilidad y la certeza. El Juez Penal noconoce directamente los hechos, llegan a él afir-maciones sobre éstos, que funcionan como hipó-tesis cuya confirmación deberá efectuarse en elproceso.

o El proceso penal genera derechos y obligacio-nes entre los sujetos procesales, se reconocendiversos intereses y pretensiones que se enfren-tan, en algunos casos, y en otros, coadyuvan(Juez, Ministerio Público, Imputado, Parte Civil yTercero Civilmente Responsable). Por el procesosurgen entre los sujetos procesales relaciones

jurídicas de orden público, en consecuencia dere-chos y obligaciones. V.gr.: El deber del Juez demotivar sus resoluciones, el derecho de defensa

del inculpado, etc.o La indisponibilidad del proceso penal. Este

proceso no puede desaparecer ni adquirir una fi-sonomía distinta por voluntad de las partes. Laspartes no tienen libre disponibilidad del proceso–como en el proceso civil– y aunque quieran, no

pueden exonerar de culpa. Sin embargo, se con-templan algunas excepciones como la concilia-ción en las querellas y la aplicación del principiode oportunidad en algunos delitos.

o El objeto principal del proceso penal, como lollama PIETRO CASTRO, es investigar el acto




21

cometido, el cual debe ser confrontado con lostipos penales. Pero también es importante la res-titución de la cosa de la que se ha privado alagraviado o la reparación del daño causado conel delito.

o Para que se dé el proceso penal, es necesario queexista un hecho o acto humano que se encuadreen un tipo penal y, además, que pueda ser atri-buido a una persona física en el grado que sea,como autor, coautor, instigador o cómplice.

4. SISTEMAS PROCESALES

En la evolución histórica del proceso penal se han

dado diferentes modelos de sistemas procesales,cuyas características se sustentan en concepcionesideológicas, religiosas y sociales vigentes cuandoestos modelos surgieron.

o SISTEMA ACUSATORIO

Es el primer sistema en la historia. Desarrolladoinicialmente en Grecia, alcanza su mayor apogeoen Roma y en el Imperio Germánico; resurgedespués en la época de esplendor de las ciudadesitalianas. Cae en desuso completamente en el Si-glo XVI en Europa continental.

Se caracteriza por la división de funciones: acu-sación y decisión. La primera compete en unprimer momento sólo al ofendido y sus parien-tes, más tarde se amplía a cualquier ciudadano.La segunda corresponde al Juez, quien estabasometido a las pruebas que presentaran las par-




22

tes, sin poder establecer una selección de lasmismas ni investigar. El proceso se desarrollasegún los principios de contradictorio, de orali-dad y publicidad.

MAIER va a destacar las características de estesistema de la siguiente manera:

• La jurisdicción penal residía en tribunales

populares, verdaderas asambleas del pueblo,que aparecían como un árbitro entre las par-tes, acusador y acusado.

• La persecución penal estaba en manos delofendido, no de un órgano del Estado. Así, lapersecución era privada, y en algunos casos

era popular, porque se concedía el derecho deperseguir a cualquier ciudadano.

• El acusado era colocado en una posición deigualdad con el acusador, cuya situación jurí-dica no variaba decididamente hasta la con-dena.

• El procedimiento en lo fundamental era undebate, público, oral, continuo y contradicto-rio.

• En la valoración de la prueba imperaba el sis-tema de la íntima convicción, conforme al cuallos jueces deciden votando, sin sujeción o re-

gla alguna, sobre el valor de los medios deprueba.

o SISTEMA INQUISITIVO

El sistema inquisitivo aparece con los regímenesmonárquicos, se perfecciona con el derecho




23

canónico inquisitio ex officio y se materializa en laslegislaciones europeas de los siglos XVI, XVII yXVIII1.

Su construcción se atribuye a la Iglesia, desde susinicios con el pontificado de Inocencio III hastalos decretos del Papa Bonifacio VIII.

El sistema inquisitivo, en contrapartida al siste-

ma acusatorio puro, se fundamenta en que es de-recho-deber del Estado promover la represión de

1 “Con arreglo al procedimiento acusatorio, la acción judicial se sustan-ciaba no entre el representante público y el presunto culpable, sinoentre este último y la persona privada que iniciaba y sostenía la acción judicial. En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, seseguía el mismo criterio del procedimiento civil, pudiendo decirse queen el aquel el acusador desempeñaba el papel de demandante, al co-rresponderle no sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo losmedios de prueba dirigidos a convencer al juez y acarrear la condenadel presunto culpable, de acuerdo al principio procesal con arreglo alcual se encomendaba a los particulares la represión de los delitos. Sinembargo, la rigidez del sistema acusatorio determinaba en muchoscasos su ineficacia punitiva, y ello acarreó su inaplicación progresivacuando la mayor abundancia de delitos hizo necesario adoptar criterios

represores más sistemáticos. Así, puede decirse que en los reinos euro-peos del siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era utilizado, loque no fue óbice para que siguiera considerado durante largo tiempo, almenos teóricamente, como el procedimiento criminal por excelencia. Lasustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento procesalmás eficaz se verificó inicialmente en el campo de la jurisdicción ecle-siástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda unaserie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervención del juezmás activa y autónoma en las causas criminales por delitos eclesiásticos.Entre esos nuevos elementos procesales ocupa un lugar preeminente laactuación “inquisitiva” (de inquisito = búsqueda), con arreglo a la cualal juez le bastaba para iniciar sus actuaciones con que la autoría delhecho delictivo constase de modo público y notorio. El considerablemayor grado de eficacia punitiva de esta nueva modalidad del procesopenal permitió que en la práctica se convirtiese en la más usual, no sóloen el ámbito canónico, sino en el de la jurisdicción ordinaria, en unatendencia que ha llegado hasta nuestros días.” (AGUILERA BARCHET,

Bruno. El procedimiento de la Inquisición Española, 1933, Pág. 334-335).




24

los delitos, la cual no puede ser encomendada nidelegada a los particulares: inquisitio est magis fa-vorabilis ad reprimendum delicta quam accusatio (lainquisición es más favorable que la acusación pa-ra reprimir delitos). Según este sistema, las fun-ciones de acusación y decisión están en manos dela persona del Juez. El proceso se desarrolla deacuerdo con los principios de la escritura y el se-creto.MAIER, al referirse a este sistema, señala que elobjetivo fundamental del procedimiento era ave-riguar la verdad, sin reparar que los medios eranhumillantes para el acusado. La tortura fue con-siderada como el medio idóneo para obtener laconfesión del acusado.Las notas comunes del modelo inquisitivo son:

• El monarca o el príncipe era el depositario detoda la jurisdicción penal, y en él residía todoel poder de decisión.

• El poder de perseguir penalmente se confund-ía con el de juzgar, ya que era colocado enmanos de la misma persona, el inquisidor.

• El acusado representaba un objeto de persecu-ción, en lugar de un sujeto de derecho con laposibilidad de defenderse de la imputación,

por lo cual se utilizaban métodos crueles paraquebrar su voluntad y obtener su confesión.

• El procedimiento consistía en una investiga-ción secreta, cuyos resultados constaban porescrito. Se caracterizaba por la discontinuidad,falta de debate y delegación.




25

• Se utilizaba el sistema de prueba legal, y abriópaso a la tortura para obtener la confesión.

Sobre los sistemas anteriormente desarrolladosconsideramos importante la cita de LUIGI FE-RRAJOLÍ:

«Hechas estas indispensables consideraciones, meparece que la dicotomía acusatorio – inquisitivo esútil para designar una doble alternativa: ante todo, la

que se da entre dos modelos opuestos de organiza-ción judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de

juez, y en segundo lugar, la que existe entre dosmétodos de averiguación judicial igualmente contra-puestos, y, por tanto, entre dos tipos de juicios.

Precisamente se puede llamar acusatorio a todosistema procesal que conciba al Juez como un sujeto

pasivo, rígidamente separado de las partes y juiciocomún a contienda entre iguales iniciada por la acu-sación, a la que compete la carga de la prueba, en-frentada a la defensa en un juicio contradictorio, oraly público y resuelta por el Juez a su libre convicción.

A la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema pro-cesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda,

recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta dela que están excluidos o, en cualquier caso, limitados,la contradicción y el derecho de defensa».

o SISTEMA MIXTO

Este sistema, que surge con el advenimiento del

Iluminismo y de la Revolución Francesa, porconsiguiente del Estado Moderno, significó unrelativo avance en el proceso penal.

En este sistema de lo que se trata – señala LEO-NE – es de armonizar dos exigencias aparente-mente opuestas:




26

• Que ningún culpable escape del castigo.

• Que nadie sea sometido a pena si no se de-muestra su responsabilidad, y solamente enlos límites de ella.

En el sistema mixto, el proceso penal se estructu-ra en dos etapas:

La fase de instrucción, inspirada en el sistema

inquisitivo (escrita y secreta) que se realiza anteel Juez.

La fase del juicio oral, con marcado acento acu-satorio (contradictorio, oral y público) que se rea-liza ante un Tribunal.

La persecución penal es encomendada a un

órgano del Estado: el Ministerio Público, mien-tras que la instrucción –la investigación delhecho, la selección y valoración de la prueba –corresponde al órgano jurisdiccional. Asimismo,el imputado es sujeto de derechos y se le otorgalas garantías de un debido proceso.

o SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO

Corresponde a un proceso que tiene las carac-terísticas propias del modelo inquisitivo: controldel Juez que no sólo investiga sino que tambiéndecide, una investigación escrita y reservada enla cual están ausentes los principios de publici-dad, oralidad y contradicción.

Pero por el reconocimiento de garantías y princi-pios fundamentales en la administración de justi-cia se introduce el derecho de defensa, la presun-ción de inocencia, la instancia plural, el juez na-




27

tural, la motivación de las resoluciones, entreotros. Este modelo es el que corresponde al pro-ceso penal sumario regulado por el Decreto Le-gislativo 124.

o NUEVO SISTEMA ACUSATORIO

MAIER señala que la principal característica del

sistema acusatorio reside en la división de lospoderes que se ejercen en el proceso. Por un la-do el acusador, quien persigue penalmente yejerce el poder requiriente; por otro lado el impu-tado, quien puede resistir la imputación, ejer-ciendo el derecho de defensa y, finalmente, el tri-

bunal, que es el órgano dirimente. Todos estospoderes – agrega el autor – se vinculan y condi-cionan unos a otros.

El Juez, en tanto juzga, no puede investigar niperseguir, porque se convierte en parte y peligrala objetividad de juicio. Es necesario que el Mi-

nisterio Público sea el único órgano del Estadoencargado de investigar y no exista una duplici-dad de funciones. El Proyecto de Reglas Mínimasde las Naciones Unidas para el ProcedimientoPenal de 1992, conocido como «Reglas de Mallor-ca», apartado A), 2º.1, propone que «las funcio-nes investigadora y de persecución estarán es-trictamente separadas de la función juzgadora».

Bajo el nuevo modelo, las funciones son enco-mendadas a diferentes órganos:

• La investigación es conferida al MinisterioPúblico.




28

• El enjuiciamiento corresponde al órgano ju-risdiccional.

En el sistema acusatorio moderno se fortalecenlas funciones del Ministerio Público, se le dotade atribuciones que permiten una participaciónmás activa y eficaz. El Ministerio Público asu-mirá la instrucción y tendrá el poder de investi-gar el delito, y el Juez Penal controlará la legali-dad de los actos procesales que ha realizado elfiscal, fortaleciéndose de esa manera el principiode imparcialidad judicial. Ello implica una mejoraplicación del principio de exclusividad en lafunción jurisdiccional.

El nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legisla-tivo Nº 957) acoge el modelo acusatorio adversa-rial o americano, que ya ha sido considerado enlos nuevos Códigos en Argentina (Chubut, Bue-nos Aires), Colombia, Costa Rica, El Salvador,Guatemala, Venezuela, Ecuador y Chile.2

2 En el movimiento de reforma del proceso penal, que se ha dado desdeel siglo XIX, se va a plantear una serie de cambios en la concepción delmismo. Entre los más resaltantes se encuentran los siguientes:Se requiere interpolar, en el proceso penal, las garantías de los derechoshumanos, formuladas generalmente en las Constituciones de los Esta-dos, pues se han descubierto derechos procesales en el texto constitu-cional, tales como: el derecho a ser oído, el derecho a no ser perseguidomás que una vez por el mismo delito, entre otros.La creación de instituciones procesales que garanticen el respeto a lapersona humana implicada en el proceso, en lugar de hacer del indivi-duo un objeto.La configuración del Ministerio Público como autoridad instructora.La separación de la función decisora y el ejercicio por jueces indepen-dientes; en el modelo francés, adoptado por otros muchos países, laseparación de la función instructora que será atribuida a un juez de

instrucción.




29

Entre las características de este modelo se en-cuentran:

• Un proceso en el que existe un verdadero en-frentamiento entre la defensa y la acusación;el Juez tiene una posición imparcial; y se esta-blece un principio de «igualdad de armas».

• La obligación del fiscal no sólo comprende la

persecución de delito, sino también la protec-ción del inculpado. Al mismo tiempo, tieneuna posición cuasi judicial.

• La intervención judicial va a consistir en losiguiente: control judicial de la labor de inves-tigación del Fiscal, revisión judicial de las dis-

posiciones del fiscal y control judicial en jui-cio.

• Se incorpora a la víctima como un sujeto pro-cesal principal, manteniendo límites en su in-tervención.

• Se incorporan salidas alternativas al proceso,

fórmulas resarcitorias, prácticas de concilia-ción, pretensiones civiles oponibles en elámbito penal, etc.

• Se introducen mecanismos de control deltiempo, que disciplinen el proceso, se restaurala idea de perentoriedad del proceso.

En el siguiente cuadro se resaltan algunas dife-rencias notorias entre uno y otro sistema:

En 1979, en el Congreso organizado en Hamburgo se estableció todo uninventario de reglas, consideradas como «garantías mínimas» del incul-

pado.




30

CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTOS PE-NALES 1940

NUEVO CÓDIGO PROCE-

SAL PENAL(Dec. Leg. 957)

La policía cumplía un rolpreponderante, inclusivecalificaba los hechos en elatestado policial.

La policía constituye unapoyo técnico del MinisterioPúblico, no tiene que califi-car los hechos y sólo emiteun informe sobre las actua-ciones urgentes e inmediatasrealizadas en las diligenciaspreliminares.

El inicio del proceso eradeterminado por el autode apertura de instruc-ción.

El inicio del proceso es de-terminado por la formaliza-ción de la investigación pre-paratoria.

Las medidas de coerción

son dictadas de oficio,incluidas en el auto deapertura de instrucción.

Las medidas de coerción

tienen carácter rogado, seadoptan conforme son re-queridas en la investigaciónpreparatoria.

Se hacía cargo de la ins-

trucción (investigación) el Juez Penal.

En el nuevo modelo, el Fiscal

tiene el monopolio de lacarga de la prueba y real-mente es el Director tanto delas diligencias preliminarescomo de la investigaciónpreparatoria. El Juez asumeen este nuevo modelo una




31

jurisdicción preventiva (con-

trola la legalidad).

El juzgamiento estaba acargo de una Sala PenalSuperior, tratándose deun proceso ordinario, y en

un sumario, en manos del Juez que realizó la ins-trucción.

En el nuevo modelo procesal,los jueces de la investiga-ción preparatoria participande esta primera etapa del

proceso, sin involucrarse enla labor de reunir los elemen-tos de convicción, más biendeciden algunas cuestionesde fondo que se pueden pre-sentar, tales como: constitu-ción de las partes, pronun-

ciamiento sobre medidaslimitativas de derechos ymedidas de protección, reso-lución de los medios de de-fensa; además, jueces encar-gados del juzgamiento o jueces de conocimiento, en-

cargados del debate oral y lasentencia, los mismos quepodrán funcionar como uni-personales o colegiados y quegarantizan la imparcialidad.

No existía un momento desaneamiento procesal yprobatorio.

El proceso tiene una etapaintermedia entre la investiga-ción preparatoria y el juzga-miento, que consiste en unaAudiencia Preliminar, en lacual se resuelven las cuestio-nes planteadas; además, se




32

efectuarán las subsanaciones

y correcciones que corres-pondan a la acusación y laadmisión de los medios deprueba.

La investigación policialpodía tener valor probato-

rio cuando estuviera pre-sente en las diligenciasefectuadas el Fiscal, ycuando éstas fueran reali-zadas en la fiscalía conpresencia del abogadodefensor. También losmedios de prueba actua-dos durante la instrucciónpodían tener valor deprueba.

En el nuevo modelo proce-sal se diferencian los actos

de investigación de los ac-tos de prueba. Las pruebassólo pueden surgir de unproceso público y contra-dictorio.

No existían mecanismos

de control de plazos. Lainstrucción se podía pro-rrogar a pedido del Mi-nisterio Público o deoficio.

Se introduce el control judi-

cial de los plazos de la inves-tigación preparatoria. Paraello se crea la figura de la“audiencia de control deplazos” convocada por el Juez para decidir la conclu-sión de esta etapa.

Se acogía el recurso deapelación limitado orestringido, de tal maneraque no se podían actuarmedios de prueba en

Se acoge el recurso de ape-lación amplio o ilimitado,que permite actividad pro-batoria en segunda instancia,por lo cual se podrá conde-




33

segunda instancia, por lo

tanto, no se podía conde-nar a quien había sidoabsuelto en primera ins-tancia.

nar a quien fue absuelto en

primera instancia.

No existía recurso decasación.

Desaparece el recurso denulidad. Se introduce el

recurso de casación de fondoy forma, considerando lacausal de falta de logicidaden la sentencia.

Se establecía un sistema

de gratuidad absoluta.

Se consagra una gratuidad

relativa, puesto que seregula la condena de costas.

5. FINES DEL PROCESO PENAL

Los fines del proceso penal son de dos clases:

o Fin general e inmediato, que consiste en laaplicación del derecho penal, es decir, la re-presión del hecho punible mediante la impo-sición de una pena. Como dice ORÉ GUARD-ÍA: «El proceso penal es el único medio prede-terminado por la ley, por el cual el derecho

penal se afirma y realiza».o Fin trascendente y mediato, que consiste en

restablecer el orden y la paz social.

Para alcanzar estos fines, dentro de un procesopenal se busca la convicción o certeza sobre lacomisión del delito y la responsabilidad. Se pre-




34

tende llegar a un estado psicológico de conven-cimiento, por el cual, el Juez pueda aplicar la leypenal sustantiva al caso concreto. La certeza es laculminación del proceso penal.

Como rezago del modelo inquisitivo, la verdadtenia en el proceso penal una importancia fun-damental; si bien es cierto que el Código de Pro-

cedimientos Penales de 1940 no la establece ex-presamente como objetivo de la investigaciónpenal, se ha asumido que lo hace implícitamente;no se llega al fundamentalismo de la inquisicióndel medioevo que explicaba y justificaba la nece-sidad de llegar a la verdad por medio de la con-fesión y que ésta podía obtenerse incluso con eluso de la tortura; pero sí se reconocen rezagosque justifican la búsqueda judicial de oficio delos medios de prueba, rompiendo la imparciali-dad judicial y la igualdad de armas.

SUPERTI señala sobre este tema: «Creo que utili-zar el concepto de verdad, de dimensión filosófi-ca, como meta del proceso es una pretensión deimposible satisfacción. El proceso no puede al-canzar la verdad, al Juzgador no se le puede pe-dir que logre la verdad porque es lo mismo quepedir al navegante que se guía por una estrellaque llegue a esa estrella. Distinto es plantear que

el juzgador debe buscar la verdad en base a loselementos que le suministra el proceso y que lle-gue a un estado subjetivo de honesta certeza, laque podrá ser positiva o negativa (sin que ella co-incida necesariamente con la verdad) o de duda».




35

El sistema acusatorio no rinde culto sin límites ala verdad; la búsqueda de ella debe realizarsedentro de ciertos límites que garanticen el respe-to a los derechos fundamentales.

6. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO CIVIL YPENAL

CARNELUTTI, al desarrollar este tema, consideraque en el proceso civil se presenta el juego de lo míoy de lo tuyo, mientras que lo que se juega en el pro-ceso penal es la libertad; asimismo, señala: «El desa-rrollo de la distinción profunda entre los dos proce-sos el civil y el penal, e incluso entre los dos Dere-

chos se termina con la fórmula: en lo civil se luchapor tener, y en lo penal, por el ser. Y así se esclareceel porqué del interés de los hombres por uno y eldesinterés por el otro (…)».

DE LA OLIVA SANTOS sostiene que la esencia delproceso penal no es distinta de la del proceso civil.

El papel de uno y de otro es idéntico: ambos soninstrumentos imprescindibles de un ius dicere queno puede ser instantáneo ni puede producirse eximpromptu o de repente, como resultado de una pre-tendida iluminación de un juez justiciero. Las nor-mas y estudios sobre el proceso penal tienen, para laprotección jurídica penal, la misma importanciaque, respecto al Derecho civil y mercantil, presentanlos preceptos y los esfuerzos intelectuales relativosal proceso civil.

En el siguiente cuadro se presentan algunos aspec-tos distintivos entre ambos procesos:




36

PROCESO PENAL PROCESO CIVIL

Su objeto es la preten-sión punitiva del Estadoderivada de un hechoprevisto como delito.

Su objeto generalmente esuna pretensión de unaprestación de derechoprivado.

La parte tiene un signifi-cado especial e impro-pio, el interés que de-termina el proceso essiempre público y lapretensión punitiva no

está a disposición de lossujetos del proceso.

Litigan dos partes, verda-deras y propias, con per-fecta paridad de trato, pormedio de representantes,con amplios poderes dedisposición (conciliar,

transigir, desistir, etc.).

El Ministerio Públicotiene la obligación fun-cional de ejercitar la

acción y es el titular de lacarga de la prueba.

La acción civil es facultati-va, y tiene la carga de laprueba quien afirma

hechos.

La confesión no es sufi-ciente, la aceptación porparte del procesado debe

ser corroborada conotros medios de pruebay el silencio es parte desu derecho de defensa.

La sola confesión de partees suficiente si se trata dederechos disponibles, e

incluso hay ocasiones enque basta el silencio. Ésteúltimo genera una presun-ción relativa de verdadsobre los hechos expuestosen la demanda.




37

CAPÍTULO II

PRINCIPIOS Y GARANTÍASFUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL

Los principios procesales son conceptos jurídico –procesales fundamentales, ideas rectoras y básicasque orientan la actividad procesal. DE LA OLIVASANTOS señala: «Los principios no obedecen a con-sideraciones de conveniencia, sino a exigencias ele-mentales de justicia, perceptibles como tales porcualquier persona no deshumanizada».

Las garantías son esos mismos principios que, de-bidamente recordados y conscientemente aplica-dos a un caso concreto, constituyen una seguridady protección contra la arbitrariedad estatal en laaplicación de la Ley Penal. Las Garantías Procesa-les constituyen una forma de protección o seguri-dad del individuo frente al poder estatal.

El legislador peruano ha incorporado determinados

derechos en la Constitución (artículo 139°) y les hadado la categoría de fundamentales, es decir, deprotección especial, a pesar de que la mayoría deellos es procesal. Se ha producido el llamado fenó-meno de la «constitucionalización del proceso».Con estos derechos de carácter procesal penal se




38

busca, en definitiva, una sentencia justa, y estableceren el Proceso Penal una relación simétrica, esto es,que el inculpado cuente con una serie de instrumen-tos para enfrentar la pretensión punitiva del Estado.

1. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD Y UNIDAD ENLA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Frente al impedimento de hacer justicia por propiamano, salvo en los casos de legítima defensa, la fun-ción jurisdiccional debe entenderse como aquellafunción del Estado que consiste en dirimir conflic-tos intersubjetivos.

Se encarga al Poder Judicial la tutela de los derechos

fundamentales, los derechos ordinarios e intereseslegítimos, la sanción de los actos delictivos, el con-trol difuso de la constitucionalidad y el control de lalegalidad de los actos administrativos. El artículo139° inciso 1) de la Constitución consagra la exclu-sividad en el cumplimiento de esta función.

El Poder Judicial tiene el monopolio del proceso,porque se requiere un conocimiento único y singu-lar para declarar el derecho. No se permite la frag-mentación: la función jurisdiccional es ejercida poruna entidad «unitaria». El Poder Judicial es unaunidad orgánica, debido a que todos sus niveles o

grados responden a una naturaleza monolítica.Sobre el principio de unidad de la función jurisdic-cional, el Tribunal Constitucional sostuvo lo si-guiente: «(…) se sustenta en la naturaleza indivisi-ble de la jurisdicción, como expresión de soberanía.Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las si-

tuaciones jurídicamente relevantes ha de estar con-




39

fiada a un único cuerpo de jueces y magistrados,organizados por instancias, e independientes entresí, denominado Poder Judicial (…)». (Sentencia re-caída en el Exp. Nº 017-2003-AI/TC).

La organización no gubernamental JUSTICIA VIVAexpresa: «(…) el principio de unidad jurisdiccionalconlleva que todos los jueces han de sujetarse a un

estatuto orgánico único, el que será de naturaleza ycaracterísticas que garanticen la independencia. Enúltima instancia, entonces, el principio de unidad

jurisdiccional ha de entenderse como una garantíade independencia judicial, lo que acarrea los si-guientes rasgos comunes a toda judicatura ordina-ria:

I. Estatuto personal único.

II. Jueces técnicos (letrados) y de carrera.

III. Formación de un cuerpo único (el Poder Judi-cial).

IV. Sujeción a los órganos de gobierno del Poder

Judicial.La exclusividad en la función jurisdiccional tienesus excepciones:

o JURISDICCIÓN ARBITRAL

El arbitraje, regulado por el Decreto Legislativo1071, es uno de los medios alternativos deresolución de conflictos – como la negociación,mediación y conciliación –, mediante el que laspartes someten su controversia a un tercero quedecide mediante un laudo que tiene caráctervinculante. El árbitro carece de algunos de los




40

atributos de la jurisdicción (coercio y executio), y,por ello, no existe esta jurisdicción en puridad.

Nuestro Tribunal Constitucional, refiriéndose aeste fuero, ha señalado que: “el arbitraje no puedeentenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino comouna alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una ne-cesidad, básicamente para la solución de conflictos pa-trimoniales de libre disposición y, sobre todo, para laresolución de las controversias que se generen en lacontratación internacional.” (STC. Nº 7641-2005-PA/TC)

o JURISDICCIÓN MILITAR

El artículo 173° de la Constitución vigente esta-blece que este fuero limita su poder de declararel derecho al ámbito castrense, es decir, a las in-fracciones cometidas por los miembros de lasFuerzas Armadas y Policía Nacional en ejerciciode sus funciones, previstas en el Código de Justi-cia Militar.

La jurisdicción militar, en tanto órgano jurisdic-cional, no se encuentra exceptuada de observartodas aquellas garantías que componen el dere-cho al debido proceso. Al respecto, la Corte In-teramericana de Derechos Humanos sostiene:«(…) cualquier órgano del Estado que ejerza fun-ciones de carácter materialmente jurisdiccionaltiene la obligación de adoptar resoluciones ape-gadas a las garantías del debido proceso legal




41

(…)». (Caso del Tribunal Constitucional, senten-cia del 24 de septiembre de 1999, parágrafo 71).

Cabe comentar en este punto que la política quese implementó para luchar contra la subversiónpermitió que el fuero militar se hiciera cargo del

juzgamiento de civiles a los que se imputaba eldelito de terrorismo en su modalidad de traición

a la patria, siendo responsable el Estado peruanopor este hecho ante la comunidad internacionaldebido a la vulneración de la garantía del JuezNatural que finalmente llegaron hasta la CorteInteramericana de Derechos Humanos (CasosCastillo Petruzzi, Loayza Tamayo, CantoralBenavides, Lori Berenson, etc). A raíz de estegrave cuestionamiento, el TribunalConstitucional peruano realizó unainterpretación literal del artículo 173º de laConstitución, en virtud del cual no se autorizaba,en realidad, que civiles sean juzgados portribunales militares, sino que los casos de

terrorismo debían juzgarse según elprocedimiento previsto en el Código de JusticiaMilitar (STC. Nº 010-2002-PI/TC).

Se ha establecido en nuestro país que la existen-cia del fuero militar no es materia debatible, alencontrarse prevista en la Constitución, sino una

excepción a la función jurisdiccional ejercida porel Poder Judicial (STC. Nº 0001-2009-PI/TC), quese encarga de conocer los denominados delitosde función. Se consideran los siguientes criteriospara la determinación de la competencia del Po-der Judicial:




42

a) Que, se trate de conductas que afectan bienesjurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Po-licía Nacional, es decir, institucionales.

b) Que, el sujeto activo sea un militar que realicela conducta cuando se encontraba en situa-ción de actividad; formándose un círculo deautores.

c) Que, la acción típica se perpetre en acto deservicio, es decir, con ocasión de él. (Compe-tencia Nº 18-2004).

o JURISDICCIÓN COMUNAL Y NATIVA

El artículo 149° de la Constitución permite a las

autoridades de las Comunidades Campesinas yNativas administrar justicia dentro de su ámbitoterritorial y de conformidad al derecho consue-tudinario, siempre que no vulneren los derechosfundamentales de la persona. Esta jurisdicción sedebía ejercer en coordinación con los juzgados de

paz y demás instancias del Poder Judicial.Este tema dquiere mayor trascendencia, en vir-tud al reconocimiento de los derechos de lospueblos indígenas y nativos, siendo posible afir-mar que el Perú es un Estado pluricultural, don-de además, en un mismo territorio, subsisten sis-

temas jurídicos diferentes (pluralismo jurídico).A raíz de lo indicado, se han establecido algunoslineamientos para el desarrollo del fuero comu-nal (que puede ser ejercido por las rondas cam-pesinas) sobre determinadas conductas conside-radas delictivas. Para ello será necesario conside-

rar:




43

a) La existencia de una norma tradicional queincluya la conducta juzgada por la rondacampesina.

b) Esta norma tradicional sólo podrá compren-der la defensa y protección de intereses co-munales o de un miembro de la comunidad.

c) Se deben tratar de problemas internos de la

Comunidad.d) La intervención de la justicia comunal no sólo

está condicionada a la localización geográficade la conducta, sino también al ámbito cultu-ral (afectar a un poblador, a alguna institucióncomunal o valores o bienes jurídicos tradicio-

nales).El límite que se establece a este poder está dadopor el denominado factor de congruencia, que noes otro que el respecto al núcleo duro de los de-rechos fundamentales (A.P. Nº 1-2009).

2. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA E IMPARCIA-LIDAD EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La independencia jurisdiccional se encuentraprevista en el inciso 2) del artículo 139° de laConstitución vigente.

La independencia jurisdiccional significa que

ninguna autoridad – ni siquiera los magistradosde instancias superiores – pueden interferir en laactuación de los jueces.

La independencia es distinta de la autonomía. Laautonomía corresponde al ámbito administrati-vo. El Poder Judicial es independiente en lo ju-




44

risdiccional y autónomo en lo administrativo (de-termina su propia organización y presupuesto).

Sobre la independencia jurisdiccional, el TribunalConstitucional estableció lo siguiente: «La inde-pendencia judicial debe, pues, percibirse como laausencia de vínculos de sujeción política (impo-sición de directivas por parte de los órganos polí-

ticos) o de procedencia jerárquica al interior de laorganización judicial, en lo concerniente a la ac-tuación judicial per se, salvo el caso de los recur-sos, aunque sujetos a las reglas de competencia».

El principio de independencia judicial debe en-tenderse desde tres perspectivas:

a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeciónal respeto al principio de separación de pode-res.

b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión

con los principios de reserva y exclusividadde la jurisdicción.

c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a lapropia voluntad de ejercer y defender dichaindependencia. Cabe precisar que en esteámbito radica uno de los mayores males de la

justicia ordinaria nacional, en gran medidapor la falta de convicción y energía para hacercumplir la garantía de independencia quedesde la primera Constitución republicana seconsagra y reconoce». (STC. Nº 0023-2003-AI/TC-Lima).




45

Puede confundirse la independencia con la im-parcialidad. Sin embargo, la primera se refiere al

Juez frente a influencias externas (se denominaimparcialidad objetiva o estructural)3; la segun-da, en cambio, al Juez respecto a las partes y elobjeto mismo del proceso (imparcialidad subjeti-va o funcional). La imparcialidad judicial se re-coge en el artículo I.1 del Título Preliminar delnuevo Código Procesal Penal, puesto que se bus-ca un Juez dirimente que únicamente se dediquea resolver.

La Corte Interamericana de Derechos Humanosen el caso Castillo Petruzzi sostuvo lo siguiente:«El juez encargado del conocimiento de una cau-sa debe ser competente, independiente e impar-cial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Conven-ción Americana. En el caso en estudio, las pro-pias fuerzas armadas inmersas en el combate

3 “Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusionesobtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igual-mente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico(perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias puedenrevestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se puedalegítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de laconfianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspi-rar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 deoctubre de 1984)”.Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos con el brocardo “justice must not only bedone; it must also be seen to be done” [no sólo debe hacerse justicia,sino también parecerlo que se hace], no consiente que, en abstracto, esteTribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o característicasde orden orgánico o funcional que impiden que un juzgador pueda serconsiderado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad.Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto

(Caso Delcourt vs. Bélgica, de 17 de enero de 1970, párrafo 31).




46

contra los grupos insurgentes, son las encargadasdel juzgamiento de las personas vinculadas a di-chos grupos. Este extremo mina considerable-mente la imparcialidad que debe tener el juzga-dor».

ALVARADO VELLOSO afirma que las garantíasse pierden en el mismo momento en que el Tri-

bunal deja de ser tercero imparcial e impartial,porque sin ello no hay debido proceso, no haydefensa, no hay igualdad.

Este mismo autor agrega: «…el tercero que actúaen calidad de autoridad para procesar y senten-ciar el litigio debe ostentar claramente ese carác-

ter, para ello, no ha de estar colocado en la posi-ción de parte (impartialidad) ya que nadie puedeser actor o acusador y juez al mismo tiempo; de-be carecer de todo interés subjetivo en la solucióndel litigio (imparcialidad) y debe poder actuarsin subordinación jerárquica respecto de las par-tes (independencia)».

3. TUTELA JURISDICCIONAL Y OBSERVANCIADEL DEBIDO PROCESO

Estos principios se encuentran consagrados en elinciso 3) del artículo 139° de la Constitución vigente.

El derecho a la tutela jurisdiccional comprende:a) El derecho que tiene todo ciudadano para acce-

der a la justicia y ser oído por el órgano jurisdic-cional.

b) El derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho.




47

c) El derecho a la ejecución de esa resolución.

Respecto a la observancia del Debido Proceso,MIXÁN MASS señala: «(…) el principio del DebidoProceso implica correlativamente:

a) Deber jurídico-político que el Estado asume en elsentido de que garantiza que su función juris-diccional se adecuará siempre a las exigencias

de la legitimidad, de acuerdo con las particula-ridades de cada área y las exigencias de la efi-ciencia y eficacia procesales. Los responsables di-rectos de cumplir con ese deber son los funciona-rios de los órganos que asumen todo lo inherentea la función jurisdiccional del Estado.

b) Es, a la vez, un derecho para quienes se encuen-tren inmersos en una relación jurídico-procesal.Es un derecho a exigir que se cumpla con laaplicación de dicho principio desde el iniciohasta la finalización del procedimiento».

Nuestro Tribunal Constitucional al referirse a la

relación entre ambos principios ha señalado quela tutela judicial efectiva es el marco y el debidoproceso una expresión específica, por lo que:

“Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto elderecho de acceso a los órganos de justicia como la eficaciade lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de

acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho aldebido proceso, en cambio, significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del procesocomo instrumento del derecho dentro del que se produjo lacrisis de cooperación que da nacimiento al conflicto que elórgano jurisdiccional asume para su solución a quienes in-tervienen en él.” (STC. N° 3282-2004-HC/TC)




48

4. PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL, LEGAL O PRE-DETERMINADO

Este principio está consagrado en el segundo párra-fo del inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.Se refiere a la existencia de un instructor o juzga-dor antes de la comisión del delito. La razón deeste principio es la eliminación de toda sospecha deimparcialidad y falta de ecuanimidad del juzgador.

El derecho a la jurisdicción predeterminada por laley está expresado en términos dirigidos a evitarque un individuo sea juzgado por «órganos juris-diccionales de excepción» o por «comisiones espe-ciales» creadas al efecto, cualquiera sea su denomi-nación.4

4 Sobre la creación de los juzgados y salas anticorrupción, el TribunalConstitucional se pronunció de la siguiente manera: «…aun cuando dela lectura del artículo 1° de la mencionada resolución se pudiera tener lasensación de que dichos Juzgados y Sala Penal Especial se crearon conel objeto de «atender adecuadamente los procesos ya instaurados y losque se instauren como consecuencia de las investigaciones que se están

realizando en diversos niveles en torno al ciudadano Vladimiro Monte-sinos Torres, esto es, como si fueran jueces nombrados para resolver lasituación jurídica de una persona y, por tanto vulnerando el principiode igualdad; sin embargo, de la lectura integral de los demás artículosde la misma resolución y, en particular, del último de ellos, se coligeque se trata de órgano propios de la jurisdicción ordinaria, cuya desig-nación no se sustenta en el criterio de la persona que se va a juzgar, sinoen el de la sub-especialización en el seno de la justicia penal, derivadode las particularidades exigencias que se desprenden de un conjunto deilícitos penales practicados desde las más altas instancias gubernamen-tales. De ahí que se haya dispuesto la autorización para contratar per-sonal auxiliar, la prestación de apoyo técnico y financiero, la adopciónde medidas de protección de los jueces competentes así como de medi-das especiales para la custodia de los medios probatorios.En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera legítimo que sepuede disponer una sub-especialización en el ámbito de la justiciapenal, si es que los motivos que la justifican persiguen garantizar la

protección de otros bienes constitucionalmente relevantes. Por lo de-




49

La Ley determina qué órganos se harán cargo de lainstrucción y juzgamiento del delito, para evitar quese cometan arbitrariedades por parte de personasinteresadas o funcionarios que actúen según lascircunstancias.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha seña-lado: «Constituye, a la vez, de un derecho subjetivo,

parte de «modelo constitucional del proceso» reco-gido en Carta Fundamental, cuyas garantías míni-mas siempre deben ser respetadas para que el pro-ceso pueda tener la calidad de debido».

No basta que el derecho al Juez Natural sea recogi-do por los textos constitucionales, sino es necesario

instaurar aquellos institutos que doten a los justi-ciables de los medios para llevar el uso del derechoal terreno práctico. V.gr.: el reconocimiento del de-recho a recusar a los magistrados.

5. DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RA-

ZONABLEEste derecho implícito en la norma constitucional,pero expresamente reconocido en el artículo I.1 delTítulo Preliminar del nuevo Código Procesal Penal,ha generado importantes cuestionamientos al siste-ma procesal anterior, que fue considerado excesi-

vamente moroso. Este tema alcanzó mayor trascen- más, su objetividad está fundamentada en consideraciones tales comola naturaleza del delito, la complejidad del asunto, la carga procesal ylas «particulares exigencias del servicio» (Corte Constituzionale, Sen-tenza N.° 174/1975)».(Caso: Habeas Corpus interpuesto por Eduardo Martín Calmell del

Solar Díaz - Expediente 0290-2002-HC/TC).




50

dencia cuando el Tribunal Constitucional dispusoel sobreseimiento de una causa penal debido a lapérdida de la legitimidad punitiva. El proceso debetener un límite temporal, y la inobservancia de estagarantía tiene como consecuencia la prohibición decontinuar con la persecución (STC N° 03509-2009-PHC/TC).

Se considera este derecho como una garantía míni-ma del Debido Proceso legal, que de acuerdo a loestablecido por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, siguiendo al Tribunal Europeo, debeevaluarse en forma global tomando en considera-ción jurisprudencia supranacional. Se considera quedebe computarse el plazo razonable desde el mo-mento de la aprehensión de la persona (Caso ante laCIDH Rosero vs. Ecuador) o, si no tiene esta medi-da, desde que la autoridad judicial tiene conoci-miento del caso (Caso de CIDH Tibi vs. Ecuador); yfinaliza cuando se expide sentencia definitiva o fir-me o cuando se agota la jurisdicción (Caso ante la

CIDH Rosero vs. Ecuador).El derecho a ser juzgado en un “plazo razonable”tiene como finalidad impedir que los acusadospermanezcan durante largo tiempo bajo acusación yasegurar que su tramitación se realice de manerainmediata.

Para determinar la razonabilidad del plazo deacuerdo a la CIDH, se deben considerar cuatro crite-rios (STC. N° 05350-2009-PHC/TC):




51

LA COMPLEJI-DAD DELASUNTO

Se tiene que evaluar aspectos de

facto y derecho del caso concreto,tales como los referentes al esclare-cimiento de los hechos, el análisis jurídico de los mismos, las dificulta-des en la obtención de la prueba, lapluralidad de inculpados o agravia-dos, entre otros.

LA ACTIVIDADO CONDUCTA

PROCESAL DELIMPUTADO

Puede ser determinante para lapronta resolución del caso o para sudemora el que el imputado realiceuna conducta obstruccionista, queadvierte por el uso abusivo e inne-

cesario de los instrumentos que leotorga la ley procesal.

LA CONDUCTADE LAS

AUTORIDADES JUDICIALES

Para evaluar el comportamiento delas autoridades judiciales es necesa-rio tener presente: la insuficiencia oescasez de los tribunales, la complejidad del régimen procesal; y si losactos procesales realizados han con-tribuido, o no, a la pronta resolucióndel proceso penal.

LA AFECTA-

CIÓN GENERA-DA EN LA SI-TUACIÓN

JURÍDICA DE LAPERSONA IN-VOLUCRADA

EN EL PROCESO

Determinar si el paso del tiempo delproceso penal incide o influye demanera relevante e intensa en lasituación jurídica (derechos y debe-res) del demandante.




52

6. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Una de las garantías de la correcta administraciónde justicia es la publicidad que se establece en elinciso 4) del artículo 139° de la Constitución y en elartículo I.2 del Título Preliminar del nuevo CódigoProcesal Penal.

Por este principio, la opinión pública tiene la opor-

tunidad de vigilar el comportamiento de los jue-ces, sea a través de los particulares que asisten a lasaudiencias o por intermedio de los periodistas quecubren la información.

Se considera como un elemento positivo del procesopenal que permite promover la confianza en los

órganos judiciales y tiene un carácter negativo, por-que evita el secretismo en el servicio de justicia, queno debe escapar del control público.

En la doctrina moderna se tiene en cuenta dos tiposde publicidad:

o La publicidad interna, que se refiere al derecho

que les asiste a los protagonistas, desde el iniciodel proceso, a tener acceso a todos los documen-tos e información, incluida la consignada en el in-forme policial. Los sujetos procesales están facul-tados para solicitar copias de las actuaciones in-sertas en el expediente fiscal o judicial, así como

de las primeras diligencias (artículo 138°). Demanera excepcional, el Fiscal puede disponer elsecreto de alguna diligencia o documento cuandose pueda dificultar la investigación (artículo324°.2).

o La publicidad externa, que corresponde al dere-

cho de la ciudadanía de asistir a las etapas fun-




53

damentales del proceso, como el juzgamiento yla expedición de la sentencia.

SUPERTI afirma que los procesos ocultos, secretos,cuya reserva se justifica invocando una pretendidaasepsia de los que juzgan, genera dos consecuenciaspeligrosas: 1° Alta vulnerabilidad del órgano juris-diccional frente a presiones o influencia, y 2° Un

Poder Judicial enigmático, casi sobrehumano, ajenoal sentir de la comunidad, la que por desconoci-miento le tiene desconfianza y temor.

El Tribunal Europeo (caso Weber, mayo de 1990)señaló que el derecho a que los debates sean públi-cos constituye una premisa básica para que pueda

hablarse de un juicio equitativo. Es una forma eficazde evitar la arbitrariedad o al menos controlarla.

Sin embargo, la publicidad en los juicios penales noes absoluta ya que se puede limitar. Los Tribunalespueden disponer el ingreso de determinado númerode personas o realizar la audiencia en forma priva-

da. Esta limitación puede fundarse en razones demoralidad, orden público, seguridad nacional, porla intimidad de las personas involucradas en el pro-ceso y por la posibilidad de menoscabo de la rectaadministración de justicia.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artí-

culo 14° señala: «La prensa y el público podrán serexcluidos de la totalidad o parte de los juicios porconsideraciones de orden público o seguridad na-cional, o cuando lo exija el interés de la vida privadade las partes o en la medida estrictamente necesariaen opinión del tribunal, cuando por circunstancias




54

especiales del asunto la publicidad pudiera perjudi-car el interés de justicia».

El nuevo Código Procesal Penal (artículo 357°.1)prevé la posibilidad de que el juicio oral se realicetotal o parcialmente en privado, dependiendo de larelevancia de los intereses jurídicos que puedan serafectados (pudor, orden público, seguridad nacio-

nal, orden del juicio, facultad disciplinaria, entreotros).

Será obligatoria la publicidad de aquellos procesossobre responsabilidad de funcionarios públicos,delitos cometidos por medio de prensa y los que serefieren a derechos fundamentales.

Un problema que plantea la publicidad es la in-fluencia de la opinión pública generada a partir deella. ZAFFARONI considera que la solución estádada por la correcta selección y en una adecuadaformación profesional. Por su parte, SUPERTI afir-ma que «en lugar de callar la voz del pueblo debe

mejorarse el oído de los Jueces».

7. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LAS RESO-LUCIONES

La motivación escrita de las resoluciones constituyeun deber jurídico de los órganos jurisdiccionales.

Así lo establece el inciso 5) del artículo 139° de laConstitución, garantía que también está expresa-mente prevista en el artículo II.1 del Título Prelimi-nar del nuevo ordenamiento procesal penal. Poreste principio, la autoridad judicial explica los mo-tivos que ha tenido para fallar de una manera de-

terminada, así como los ciudadanos pueden saber




55

si están adecuadamente juzgados o si se ha come-tido alguna arbitrariedad.

MARINA GASCÓN ABELLÁN sostiene que el sen-tido de la motivación es evitar el ejercicio arbitrariode un poder. Son dos las funciones que cumple: unaextra-procesal o político-jurídica o democrática, vinculada al control democrático o externo de ladecisión, y otra endo-procesal o técnico-jurídica oburocrática, vinculada al control procesal o internode la decisión.

Esta misma autora agrega: «La función extra-procesal que cumple la motivación consiste en mos-trar el esfuerzo realizado por el juez en el juicio dehecho, posibilitando de este modo un control exter-no o público, y también una función endo-procesal,que puede considerarse como el complemento, faci-lita el control interno de las decisiones judiciales,garantizando así que la exigencia de actuación ra-cional del poder pueda hacerse efectiva y no quedeen una mera proclamación de buenas intenciones».

La motivación debe comprender la ley aplicable ylos fundamentos de hecho en que se sustenta. Lasresoluciones, especialmente las sentencias, no sólotienen importancia para los sujetos procesales, sinoadicionalmente ofrecen soluciones que imponenavances en el campo jurídico.5

5 «Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente conlas pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de

procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en pro- porción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamen-tal, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan,

expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegu-




56

8. PRINCIPIO DE LA INSTANCIA PLURAL

Se encuentra establecido en el inciso 6) del artículo139° de la Constitución. El procesalista CLARIÁOLMEDO señala sobre este principio lo siguiente:«(...) la doble instancia es garantía de mayor certe-za, de control en la apreciación de los hechos eimpone una valoración más cuidadosa y meditadapor el Tribunal de alzada».

MIXÁN MASS considera que es una posibilidadque permite que las resoluciones judiciales puedanmerecer revisión y modificación si fuera el caso, porla autoridad superior. No admitir este principiopodría significar caer en una forma de absolutismoen materia de decisiones judiciales.

MONTERO AROCA sostiene que en sentido jurídi-co estricto, cuando se habla de doble grado o dobleinstancia, se hace referencia a un sistema de organi-zar el proceso en virtud del cual se establecen dos

rando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecióna la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un ade-cuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación

jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese unasuficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, ose presenta el supuesto de motivación por remisión.

Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones quelas partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronuncia-miento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garanti-za que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducciónrazonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídicade ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razona-miento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el

problema que al juez penal corresponde resolver».(Caso: Habeas Corpus interpuesto por César Humberto Tineo Cabrera - STC.

Nº 1230-2000-HC-TC).




57

sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema defondo planteado, por obra de dos órganos jurisdic-cionales distintos, de modo que el segundo debeprevalecer sobre el primero.

En el proceso penal ordinario existen dos instancias:las Salas Penales de la Corte Superior y la Sala Penalde la Corte Suprema. En el proceso penal sumario:

el Juez Penal, quien tiene la facultad de fallo, y lasSalas Penales de la Corte Superior.

DE LA OLIVA SANTOS deja claro qué debe enten-derse por segunda instancia y afirma: «no es todo elconjunto de actos procesales por los que el tribunalrevisa, en virtud de apelación, cualquier resolución

de otro órgano jurisdiccional, sino el conjunto deactos procesales originados por la apelación contrala sentencia definitiva, mediante los cuales se pue-de conocer –con más o menos amplitud- el caso queoriginó la primera instancia, finalizada por aquellasentencia. Toda segunda instancia se abre mediantela apelación, pero no todo recurso de apelación abreuna segunda instancia, no la abre la apelación con-tra las resoluciones que han dado en denominarseinterlocutorias».

El nuevo Código Procesal Penal consagra en suTítulo Preliminar una de sus manifestaciones, eldenominado principio de recurribilidad (artículoI.4), en virtud del cual las decisiones adoptadas enun proceso son susceptibles de cuestionarse o ata-carse, salvo disposición contraria establecida en laLey.

DE LA OLIVA SANTOS afirma que la previsiónlegal de la posibilidad de recurrir debe entenderse




58

como la atribución a la parte de un derecho subjeti-vo procesal, por lo cual queda en su arbitrio el ejer-cer o no dicha atribución.

Sobre el derecho a recurrir, la Corte Interamericanade Derechos Humanos señaló lo siguiente: “El dere-cho de recurrir del fallo es una garantía primordial que sedebe respetar en el marco del debido proceso legal, en arasde permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía

orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fa-llo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquieracalidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho dedefensa otorgando durante el proceso la posibilidad de in-terponer un recurso para evitar que quede firme una deci-sión que fue adoptada con vicios y que contiene errores queocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona. (...) Para que haya una verdadera revisión de lasentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el Tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso con-creto (...)” (Caso Ulloa Herrera vs. Costa Rica).

9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O INDISCRECIO-

NALIDADEn el proceso penal el Poder Judicial, el MinisterioPúblico y la Policía Nacional deben actuar con suje-ción a las normas constitucionales y demás leyes.

No se puede procesar ni condenar por una acción uomisión que al tiempo de cometerse no esté pre-

viamente calificada en la ley, de manera expresa einequívoca, como delito o falta; de igual manerano se puede aplicar una pena que no esté previstaen la ley (parágrafo d) del inciso 24) del artículo 2°de la Constitución).




59

MUÑOZ CONDE señala: «Este principio es el lla-mado a controlar el poder punitivo del Estado y aconfinar su aplicación dentro de los límites que ex-cluyan toda arbitrariedad y exceso por parte dequienes lo detentan».

La ley penal sólo puede ser aplicada por los órga-nos instituidos por ley para esa función y nadiepuede ser castigado sino en virtud de un juiciolegal (nullum crimen nulla poena sine iudicio).

El Juez debe actuar sólo en el ámbito de los hechosestablecidos legalmente y sus decisiones han deestar fundadas con relación a los elementos quesurgen de los tipos penales y no en juicios valorati-vos propios.

En virtud de este principio, se establece la inapli-cabilidad de la analogía en materia penal; así loprevé el inciso 9) del artículo 139° de la Constitu-ción. La analogía se utiliza ante lagunas de la Ley yconsiste en aplicar una norma jurídica que reguladeterminado hecho a otro semejante no previsto. Laanalogía, que se aplica de manera cotidiana en elámbito civil, atenta contra el principio de legalidaden lo penal y origina inseguridad jurídica.

En el artículo VII del Título Preliminar del nuevoCódigo Procesal Penal se establecen las reglas parala interpretación de la ley procesal y, se determinala prohibición de la analogía como consecuencia dela vigencia del principio de legalidad, salvo quefavorezca al imputado o el ejercicio de sus dere-chos.




60

10. PRINCIPIO DE INEVITABILIDAD DEL PROCE-SO PENAL O GARANTÍA DEL JUICIO PREVIO

Este principio se manifiesta en la siguiente frase:«No hay pena sin previo juicio» (nulla poena sineiuditio) y está enunciado en el inciso 10) del artículo139° de la Constitución.

Un ciudadano sólo puede ser pasible de pena sipreviamente se ha realizado un proceso penal con-forme a los derechos y garantías procesales.

La pena sólo puede ser impuesta en virtud de unadeclaración jurisdiccional inequívoca (sentenciacondenatoria) y expedida por el Juez Penal o la SalaPenal competente.

BIDART CAMPOS señala: «(...) el juicio previo, queno es otra cosa que la aplicación de la garantía deldebido proceso ante los jueces naturales, implicaque no se puede eliminar la intervención del órgano

judicial. De manera que nadie puede ser penado ocondenado sin la tramitación de un juicio previo

durante el cual se cumplan las etapas fundamenta-les del debido proceso».

Esta garantía está consagrada en el artículo I delTítulo Preliminar del nuevo Código Procesal Penal,que en su parágrafo 2° establece: «Toda personatiene derecho a un juicio previo (…)».

11. LA PRESUNCIÓN O EL ESTADO DE INOCEN-CIA

Se considera como un logro del derecho moderno yestá consagrado en la Constitución vigente en elparágrafo e) inciso 24 del artículo 2°.




61

Es una presunción relativa o iuris tantum. Todo in-culpado durante el proceso penal es en principioinocente, si no media sentencia condenatoria. Delo señalado se derivan dos consecuencias:

• Una actividad probatoria de cargo suficientepara quebrar la presunción

En un proceso, los hechos no se presumen, sino

que deben ser probados ( facta non praesumuntur,sed porbantur ). La carga de la prueba corresponde-según este principio- a los autores de la imputa-ción, pues el procesado es inocente mientras nose demuestre lo contrario. En nuestro país la car-ga de la prueba descansa en el Ministerio Público(incisos 1) y 4) del artículo 159° de la Constitu-ción y artículo IV.1 del nuevo Código ProcesalPenal) y, excepcionalmente, en el ofendido cuan-do el ejercicio de la acción es privado (artículo108°.2.d del nuevo Código Procesal Penal).

La presunción de inocencia no sólo rige cuando

se sentencia al individuo, sino también al mo-mento de dictar las medidas precautorias o pre-ventivas contra el mismo durante el proceso, porello el que se exijan suficientes elementos proba-torios sobre la existencia del delito y la vincula-ción del sujeto con aquél.

• El que el procesado sea tratado como inocenteEn este punto la garantía de presunción de ino-cencia establece límites al accionar del Estado ydel sistema de administración de justicia, bási-camente con el fin de evitar una estigmatizaciónde la persona ante la opinión pública. Cabe citar

a la Corte Interamericana de Derechos Humanos:




62

“En este caso, los recurrentes habían sido mostradosante los medios de comunicación con uniformes de presidiario y enjaulados, como traidores a la patria yterroristas. Todo esto se dio a pesar de que no se habíainiciado el proceso penal ni las personas habían sidocondenadas por un tribunal competente.” (Caso deCantoral Benavides y Lory Berenson vs. Perú)

MANZINI tiene una posición contraria a la pre-sunción de inocencia. Al respecto sostiene: «Esde sentido común que mientras no quede defini-tivamente declarada la certeza de las condicionesque hacen realizable la pretensión punitiva delEstado, no se puede considerar al imputado co-mo penalmente responsable y, por tanto, se le

debe tratar como juzgable, o sea, como una per-sona indiciada sin duda, pero cuya responsabili-dad no ha sido aún declarada cierta. Y esto noequivale precisamente a decir que, antes de lacondena, se ha de presumir su inocencia hastaprueba en contrario. El no estar ciertos de la cul-

pabilidad de una persona indiciada significa ne-cesariamente dudar de su inocencia, y por lo tan-to, no puede nunca ser equivalente a presumir enél la inocencia. Lo que hemos dicho está consa-grado en el artículo 27° de nuestra Constitución,el cual no establece presunción alguna de inocen-

cia, sino que se limita a declarar, como es natural,que «el imputado no es considerado culpablehasta la condena definitiva».

En nuestra realidad resulta muy frecuente, hastase puede decir generalizando, que el inculpadodeba ofrecer pruebas de descargo para demostrar




63

su inocencia, y es que las autoridades parten deuna presunción de culpabilidad.

En el nuevo Código Procesal Penal se busca darmayor eficacia a este derecho. En el artículo II delTítulo Preliminar se establece que antes de lasentencia condenatoria, ningún funcionario oautoridad pública podrá presentar a una perso-na como culpable o brindar información en esesentido. Por otro lado, en el artículo 89° delmismo texto legal se establece que el imputadodeclarará sin el uso de esposas u otros mediosde seguridad.

También es relevante el que el nuevo CódigoProcesal Penal eliminará la exhortación para ladecir la verdad en la declaración del imputado(sólo se realiza una exhortación de ese tipo cuan-do se parte de la idea que el sujeto va mentir otiene cierta responsabilidad), y que se considereahora sólo la exhortación para responder conclaridad y precisión las preguntas que se le

formulen (artículo 87°.4).

12. PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO

Este principio se recoge en el inciso 11) del artículo139° de la Constitución. Se aplica para los siguientes

supuestos:• La absolución del procesado en caso de dudasobre su responsabilidad.

Este primer supuesto guarda íntima relación conla presunción de inocencia. Exige que para con-




64

denar al acusado se debe tener certeza de su cul-pabilidad; en caso de duda, debe ser absuelto.

El efecto jurídico de la duda en el proceso penales la absolución del acusado. La duda resulta delhecho de que el juzgador sólo ha logrado ungrado relativo de conocimiento respecto de laculpabilidad del imputado.

En este punto se encuentra este principio con lapresunción de inocencia, estableciéndose una re-lación de género-especie o continente – conteni-do, según ha sido considerado en el nuevo Códi-go Procesal Penal (artículo II. 1 del Titulo Preli-minar) y por nuestro Tribunal Constitucional:

“(…) ha precisado que tanto la presunción de inocen-cia como el in dubio pro reo inciden sobre la valora-ción probatoria del juez ordinario. En el primer caso,que es algo objetivo, supone que a falta de pruebasaquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndoseincólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo,supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido su-

ficiente para despejar la duda. En ese sentido, el prin-cipio in dubio pro reo, en tanto que forma parte delconvencimiento del órgano judicial, pues incide en lavaloración subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, (…)” (STC. Nº 0728-2008-PHC/TC).

• La aplicación de la ley más favorable al procesa-

do en el caso de conflicto de leyes penales en eltiempo.

Cuando se presenta una sucesión de leyes desdela época de comisión del delito hasta la instruc-ción o el juzgamiento, el Juez debe inclinarse poraplicar la ley más favorable.




65

La Constitución vigente asume el criterio de irre-troactividad de la norma, su aplicación es inme-diata a hechos, relaciones y situaciones que sepresenten durante su vigencia; no obstante, sepermite de manera excepcional la retroactividadbenigna sólo en materia penal.

CUELLO CALÓN señala: «La ley más benigna

debe tener siempre un efecto retroactivo, auncuando sobre el hecho hubiese recaído sentenciafirme, pues cuando el poder social estima que de-terminado hecho no debe ser penado o debe sercastigado con una pena menor, seguir penándoloo castigándolo con pena más grave constituye unacto de indudable injusticia». Se entiende por le-yes benignas las que desaparecen la criminalidaddel hecho, las que imponen una pena menos se-vera y aquéllas que mejoran la situación de loscondenados.

Como no se admite, la aplicación retroactiva dela ley procesal, rige el principio de tempus regitactum. Sin embargo, se contempla una excepcióncuando se trata de leyes procesales que tienen uncontenido material, es decir, cuando estén referi-das a derechos fundamentales. Esta última mani-festación ha sido asumida por el nuevo CódigoProcesal Penal en el artículo VII.2 de su Título

Preliminar.• Optar por la interpretación más favorable cuan-

do la norma tiene varios sentidos interpretativos

Esta novedad se encuentra prevista en el artículoVII.4 del Título Preliminar del nuevo CódigoProcesal Penal. Permite optar por la aplicación de




66

la interpretación más beneficiosa al reo cuandoluego de agotarse todos los métodos que ofrecela hermenéutica, existe una duda insalvable.

13. PRINCIPIO DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIAPENAL

Se encuentra previsto en el inciso 16) del artículo

139° de la Constitución de 1993.CHIRINOS SOTO sostiene: «La gratuidad en laadministración de justicia debe entenderse en elsentido de que los órganos jurisdiccionales nopueden cobrar a los interesados por la actividadque desarrollan. Empero, ese precepto no evita que

en la administración de justicia civil las partes de-ban efectuar determinados desembolsos, tales comolas tasas judiciales, los honorarios de los auxiliaresde justicia y otros gastos, conforme a lo dispuestopor el artículo 410° del Código Procesal Civil. En lajusticia penal la gratuidad es o, por lo menos, debeser absoluta».

En el nuevo Código Procesal Penal se establece elprincipio de gratuidad relativa, puesto que seprevé el pago de costas procesales que comprende:tasas judiciales, gastos judiciales realizados durantela tramitación, honorarios de los abogados, peritosoficiales, traductores e intérpretes (artículos 497° y498°).Los Representantes del Ministerio Público, losmiembros de las Procuradurías del Estado, los Po-deres del Estado y órganos constitucionales autó-nomos serán exonerados del pago de costas. Es pa-sible de recibir la condena el imputado que es decla-




67

rado culpable o se le imponga una medida de segu-ridad. En caso contrario, deberá asumirlas la partecivil, cuando de sus actuaciones se concluya que haobrado con temeridad o mala fe. También será pasi-ble de asumir la condena de costas el imputado enun supuesto de absolución, cuando se demuestreque éste provocó su propia persecución.

14. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES OIGUALDAD PROCESAL

La Constitución y las leyes protegen y obliganigualmente a todos los habitantes de la República.Pueden dictarse leyes especiales cuando así lo exija

la naturaleza de las cosas, pero no por la diferenciade las personas. Así lo declara el artículo 103° de laConstitución, y también está reconocido en el artícu-lo I.3 del Título Preliminar del nuevo Código Proce-sal Penal.

La igualdad ante la ley es la base sobre la cual se

construye el principio de igualdad en el procesopues, las partes cuentan con los medios parejos afin de evitar desequilibrios en el proceso (dispo-nen de las mismas posibilidades y cargas de alega-ción, de impugnación y de prueba).

La igualdad en el proceso implica que durante elprocedimiento las partes deben ser tratadas res-petándose sus derechos y deberes, y prescindiendode toda consideración de nacionalidad, raza, reli-gión, filiación política, etc.

DE LA OLIVA SANTOS señala: «La igualdad de laspartes formales del proceso resulta especialmente

importante y, a la vez, singularmente difícil. En el




68

proceso civil, por ejemplo, la igualdad viene confrecuencia a resolverse y manifestarse en una seriede sucesivas posibilidades paralelas o simétricas deactuación: frente a la demanda la contestación de lademanda; frente a la posible réplica la duplica, etc.En el proceso penal, ese paralelismo de actos de laparte activa y de la parte pasiva es fácil de estable-cer en la fase del juicio oral o del plenario, pero noen la fase de instrucción sumarial o de preparacióndel juicio».

Uno de los pilares del sistema reside en proporcio-nar a los contendientes los mecanismos necesariospara enfrentarse en el proceso, sin que se puedaquebrar el equilibrio generado en la Ley, en aras desuplir deficiencias. El rol del juez es fundamental eneste punto, dado que la mayor garantía de igualdades mantener la imparcialidad.

Nuestro Tribunal Constitucional considera que laigualdad procesal es un componente del DebidoProceso, a través del cual se pretende garantizar quelas partes detenten las mismas oportunidades dealegar, defenderse o probar, de modo que no se oca-sione una desventaja en ninguna de ellas respecto ala otra. Es en este punto en el que hallamos las ma-yores dificultades para la implementación del nue-vo sistema, puesto que siguiendo la tradición pater-

nalista, ante la falta de preparación o diligencia delos actores, el Juez interviene de manera oficiosa, enpro de los intereses punitivos o los de la víctima y,rara vez, pro imputado.

ALVARADO VELLOSO define la igualdad en elproceso como igualdad de armas: «Igualdad signifi-




69

ca paridad de oportunidades y de audiencia; de talmodo, las normas que regulan la actividad de unade las partes antagónicas no pueden constituir, res-pecto de la otra, una situación de ventaja o de privi-legio, ni el juez puede dejar de dar un tratamientoabsolutamente similar a ambos contendientes».

15. PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM Este principio tiene una doble configuración:sustantiva y procesal.

Ne bis in idem sustantivo Tiene reconocimiento específico en el artículo 139°inciso 13) de la Ley Fundamental. Consiste en quenadie puede ser castigado dos veces por un mismohecho. También está previsto en el artículo III delTítulo Preliminar del nuevo Código Procesal, queincluye a la sanción administrativa. La posibilidadque recaigan dos sanciones sobre el mismo sujetopor una misma infracción constituiría un exceso del

poder sancionador.Para que se pueda aplicar el principio Ne bis in idemdebe existir una triple identidad: de sujeto, dehecho y de fundamento. Este último presupuesto serefiere a que se trate del mismo contenido injusto,de la lesión a un mismo bien jurídico o a un mismo

interés protegid. A nuestro parecer, el principio deNe bis in idem, el elemento que determina la compa-tibilidad o incompatibilidad de la sanción adminis-trativa y penal.

En el artículo citado se reconoce la preeminencia delo penal sobre lo administrativo, reconociendo de




70

esta manera el principio de accesoridad adminis-trativa. Ante la existencia de una pluralidad de pro-cedimientos, el órgano administrativo queda in-exorablemente vinculado a lo que en el procesopenal se ha declarado como probado o improbado.

Sobre esta manifestación del ne bis in idem, el Tribu-nal Español señaló lo siguiente: « (…) determinauna interdicción de la duplicidad de sancionesadministrativas y penales respecto de unos mismoshechos, pero conduce a la imposibilidad de que,cuando el ordenamiento permite una dualidad deprocedimientos, y en cada uno de ellos ha de pro-ducirse un enjuiciamiento y una calificación de unosmismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación

que en el plano jurídico pueda producirse se hagancon independencia, si resultan de la aplicación deuna normatividad diferente, pues es claro que unosmismos hechos no pueden existir y dejar de existirpara los órganos del Estado.»

Ne bis in idem procesal

Esta dimensión del ne bis in idem tiene dos aspectosa considerar:

a) Cuando existe una decisión con calidad de cosa juzgada (sentencia o auto de sobreseimiento) la

persona no puede ser juzgada nuevamente porlos mismos hechos, aún cuando la calificación otipificación sea distinta (Caso CIDH Loyza Ta-mayo vs. Perú).

b) No pueden haber investigaciones o procesospendientes contra una misma persona por los




71

mismos hechos, que equivaldría a una litispen-dencia, de allí que se establezca que está proscri-ta la persecución penal múltiple.

16. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA OILÍCITA O ILEGÍTIMA

Se encuentra expresamente prevista en el artículoVIII del Titulo Preliminar del nuevo Código Proce-sal Penal. Sin embargo, este principio ya estaba pre-visto en el artículo 2°, incisos 10) y 24), literal h, dela Constitución.

Se discute sobre si tiene se trata de un contenidomás del Debido Proceso o de un derecho funda-mental autónomo. Sobre lo que no existe discusiónes que no se puede alcanzar el fin (sancionar unaconducta) de cualquier manera pues, debe conside-rarse el derecho a tener un proceso rodeado de ga-rantías en el que siempre esté en un lugar relevanteel respeto a la dignidad humana y los derechos fun-damentales. En consecuencia, se trata de un limite

del derecho a probar, tan es así que se examina laadmisibilidad del material probatorio considerandono sólo su pertinencia y utilidad, sino también suilicitud.Tiene relación con la denominada constitucionali-zación de la actividad probatoria, que implica

proscribir los actos que violen el contenido esencialde los derechos fundamentales o transgresiones alorden jurídico en la obtención, recepción y valora-ción de la prueba.La ilegitimidad o ilicitud de la prueba se sustenta enla violación del contenido esencial de derechos fun-




72

damentales o la afectación del debido procedimien-to para su obtención. No se trata de la mera inob-servancia de una ley, sino que amerita la exclusióndel material probatorio la afectación a la Constitu-ción. En este punto, la teoría alemana asume la lla-mada “ponderación de intereses”.

Nuestro nuevo Código Procesal Penal recoge tantola prueba ilícita directa como aquella que es deno-

minada prueba prohibida indirecta o por deriva-ción, asumiendo para ello la teoría norteamericanadel “árbol del fruto envenenado”, conocida en elsistema centroeuropeo como la teoría del “efectoreflejo”. La sanción ante la prueba prohibida es su exclusión

del acerbo probatorio, siendo esta una consecuenciadesarrollada por la jurisprudencia norteamericana6,en la cual también se han previsto una serie de ex-cepciones. En nuestro país sólo se contempla dichaposibilidad expresamente cuando la exclusión pue-de perjudicar al procesado.

6 La regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida conviolación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales elefecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficia-les de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtenermaterial probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En estesentido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sen-tencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que“la regla por la que se excluye la prueba obtenida con violación de la IVEnmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidosen dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violaciónmisma), y no tanto como expresión de un derecho constitucional subje-

tivo de la parte agraviada”.




73

CAPÍTULO III

LEY PROCESAL

1. DEFINICIÓN

Es la principal fuente del Derecho Procesal Penal. Sele considera como el conjunto de normas que regu-lan los actos de investigación y juzgamiento, dentrode los cuales se encuentran las normas meramenteformales o instrumentales que regulan los requisi-tos, plazos, contenido, condiciones de los actos pro-cesales; las normas procesales con contenido mate-rial, es decir, aquellas que pueden afectar derechosfundamentales, (V.gr.: el plazo de detención judi-

cial); y, finalmente, las referidas a la organización yfunciones de los operadores penales, llamadas nor-mas orgánicas.

2. CARACTERÍSTICAS

Las normas que componen la ley procesal presentanlas siguientes características:

a) Son de naturaleza pública pues , son impuestaspor el Estado y se aplican a todos los procesostomando en consideración sus peculiaridades.




74

b) Irrenunciables pues, no es posible que puedansustituirse o eliminarse por voluntad de los suje-tos del proceso.

c) Son de garantía pues, permiten establecer loslímites al poder punitivo del Estado y se fijanparámetros dentro de los cuales debe desarro-llarse la función jurisdiccional.

3. REGLAS DE INTERPRETACIÓN

La labor de interpretación es una tarea cotidianaque no sólo se produce ante ambigüedades de lanormas. Cada vez que se va a aplicar la ley a uncaso concreto surge la necesidad de conocer su sen-

tido. Hoy día se afirma que esta tarea de interpreta-ción debe realizarse en consonancia con la Constitu-ción según el principio de jerarquía normativa.

Para efectos de la interpretación de la ley procesal sedeben considerar los siguientes criterios (reguladosen el artículo VII.3 y 4 del Título Preliminar del

nuevo Código Procesal Penal):a) Interpretación restrictiva. Se considera que exis-

ten normas procesales que restringen o limitanderechos y libertades, razón por la que se debenestablecer límites muy claros. Esta interpretacióndebe realizarse de acuerdo con el significado de

lo expresado en la norma.b) Interpretación sistemática. Por el principio de

unidad del ordenamiento jurídico debe interpre-tarse relacionando un dispositivo con otro.

El Tribunal Constitucional realizó este tipo deinterpretación cuando conoció la demanda de in-




75

constitucionalidad de la legislación contra el te-rrorismo, y señaló lo siguiente: “Sin embargo, másallá de lo que hasta aquí ha expresado este TribunalConstitucional, al igual que lo ha sostenido respecto ala alegación de violación del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede también enten-derse en un contexto sistemático , esto es, que laatribución de dictar mandato de detención, regulada

por el inciso a) del artículo 13° del Decreto Ley N°25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcan-ces del artículo 135° del Código Procesal Penal. Desdeeste punto de vista, la apertura de instrucción penalcontra el encausado, eventualmente, podría terminar con el dictado de la medida cautelar, como la detención

judicial preventiva, si es que se cumplen los presupuestos legales allí regulados y no porque el juez esté obligado a hacerlo”. (pár. 127). (STC. N° 010-2002-AI-TC)

Se prevé la interdicción de la interpretaciónextensiva y de la analogía mientras no favorezca

la libertad del imputado y el ejercicio de sus de-rechos.

Finalmente, ante situaciones de duda insalvable,debe aceptarse siempre lo más favorable al reo.

4. REGLAS DE APLICACIÓN DE LA LEY PROCE-

SAL4.1. APLICACIÓN EN EL ESPACIO

¿Dónde tiene eficacia la ley procesal?

Las leyes procesales son territoriales pues, res-ponden al brocardo lex fori, es decir, producensus efectos dentro del territorio nacional. La ley




76

proesal es una derivación natural de la soberaníadel Estado.

El Código de Procedimientos Penales recogíasólo dos disposiciones sobre la aplicación en elespacio:

a) Principio de personalidad activa (artículo 6°).Si un peruano delinque en el extranjero y su

conducta está tipificada en la ley peruana, suautor puede ser juzgado en el Perú.

b) Principio real o de defensa (artículo 7°). Si seafecta un bien jurídico nacional, aunque el ac-to no fuera cometido en el territorio, el agentepuede ser juzgado en el Perú, si se obtiene la

extradición.El nuevo Código Procesal Penal no contienenormas específicas en este tema, aunque regulael tema de la cooperación judicial internacionalque abarca lo siguiente: la extradición, el trasladode condenados, la diligencias en el exterior, las

cartas rogatorias y la asistencia judicial.

4.2. APLICACIÓN EN EL TIEMPO

¿Cuándo se aplica la ley procesal?

De acuerdo con el artículo 103° de la Constitu-ción vigente, el principio general es la irretroac-tividad, pero sólo se aplican aquellas normas queestán vigentes al momento en que se sustancia ose tramita el proceso (tempus regit actum). En elartículo VII.1 del Título Preliminar del nuevoCódigo Procesal Penal se consagra esta regla deaplicación inmediata de la norma procesal.




77

Sin embargo, tratándose de normas procesalescon contenido material, es decir, que afecten oestán referidas a derechos fundamentales, cabeque se apliquen las más favorables al imputado(artículo VII.2 del Título Preliminar).

Finalmente, se aplicará la ley anterior (ultractivi-dad) cuando se trata de medios impugnatorios

interpuestos, actos procesales con principio deejecución y plazos que ya hubiesen comenzado acorrer.

4.3. APLICACIÓN PERSONAL

¿A quiénes se aplica la ley procesal?

El principio básico es la igualdad ante la ley, envirtud de la cual la norma procesal se aplica engeneral a todas las personas, sin establecer dife-rencias o privilegios, aunque no es absoluto,puesto que existen algunos obstáculos definitivosy transitorios que prevé nuestra norma funda-

mental:a) La excusa absolutoria generada por la invio-

labilidad, privilegio del que gozan los con-gresistas y magistrados del Tribunal Constitu-cional, quienes no pueden ser castigados altratarse de delitos de expresión.

b) Exenciones del Derecho Internacional. Sehan consignado en tratados internacionalescomo el Código de Bustamante, el de Monte-video de 1889, la Convención de La Habana,respecto de altos dignatarios, ministros, di-plomáticos, a los que deben aplicarse las nor-




78

mas de su país de origen, salvo que el Estadopermita la persecución o si desaparece la per-sonería internacional.

c) La inmunidad. Constituye un impedimentoprocesal que se contempla para Congresistas,Defensor del Pueblo y magistrados del Tribu-nal Constitucional. No pueden ser procesadosni presos sin previa autorización del Congre-so o de la Comisión Permanente, desde queson elegidos hasta un mes después de habercesado en sus funciones, salvo flagrante deli-to. En este último caso son puestos a disposi-ción del Congreso y de la Comisión Perma-nente dentro de las 24 horas; en el caso delTribunal Constitucional la autorización co-rresponde al Pleno del Tribunal.

d) El antejuicio. Los funcionarios de alto nivelque han sido considerados taxativamente enel artículo 99° de la Constitución (el Presiden-te de la República, los Congresistas, los Minis-tros de Estado, los miembros del TribunalConstitucional, los miembros del Consejo Na-cional de la Magistratura, los Vocales de laCorte Suprema, los Fiscales Supremos, el De-fensor del Pueblo y el Contralor General de laRepública), cuando se traten de delitos de

función, no pueden ser procesados ni apre-sados sin existir previamente una acusaciónconstitucional, desde que comenzaron a ejer-cer sus funciones hasta cinco años después dehaber cesado en sus cargos.




79

DIFERENCIAS ENTRE INMUNIDADY ANTEJUICIO

INMUNIDAD ANTEJUICIO

Todos los funcionarios

que gozan de inmunidad(artículo 93°, 161° y 201°de la Constitución) tienena su vez la prerrogativadel antejuicio (artículo 99°de la Constitución).

No todos los que son benefi-

ciados por el antejuicio sontambién titulares de la in-munidad.

La inmunidad tiene vigen-cia desde que es elegidoen el cargo hasta un mesdespués de haber cesado(artículo 93°).

La prerrogativa funcionaldel antejuicio permanecevigente hasta 5 años des-pués de haber cesado en elcargo (artículo 99° de laConstitución).

En el levantamiento deinmunidad, el Congresono asume un rol acusato-rio, sino estrictamenteverificador de la ausenciade contenido político en la

acusación.

El antejuicio tiene carácteracusatorio.

Procede para delitos co-munes.

Procede para delitos defunción.




80

En el nuevo Código Procesal Penal no encontramosuna regulación taxativa de estas prerrogativas, peroel artículo 1.4 hace referencia a las mismas al señalarque para promover la acción penal en determinadoscasos se requerirá la autorización del Congreso o deotro órgano público, pero observándose el procedi-miento establecido por la Ley.




81

CAPÍTULO IV

ACCIÓN PENAL

1. DEFINICIÓN

El derecho de acción es un derecho consustancial alser humano, pues es el derecho que tiene a alcan-zar la justicia. Como señala PIETRO CASTRO «(...)es el ejercicio del derecho a la justicia».Con la acción penal se busca que el Juez se pronun-cie sobre un hecho que se considera delito y se apli-que la ley penal a quien es responsable del mismo.

De acuerdo con la normatividad nacional, el Minis-

terio Público tiene reservado el monopolio de laacción en el ejercicio público, de manera que no sepuede mantener la definición inicial al tratarse deuna función encomendada a un órgano constitucio-nal autónomo, por lo que, desde ese enfoque, es unpoder–deber de activar a la jurisdicción penal paralograr la aplicación del derecho penal sustantivo aun caso concreto.Tomando en cuenta que existe también la persecu-ción privada en algunos delitos, se puede definircomo un derecho subjetivo, puesto que el afectadoacude directamente ante el órgano jurisdiccional.




82

2. CARACTERÍSTICAS

o PÚBLICA

Es pública porque va dirigida al Estado parahacer valer un derecho, como es la aplicación dela Ley Penal. Está dirigida a satisfacer un interéscolectivo: restaurar el orden social perturbadopor el delito. El único que puede atender estapretensión es el Estado, que tiene el monopoliodel ius punendi.

Debe precisarse que cuando se dice que la acciónpenal es pública o privada se comete un error,pues la acción, en cuanto se dirige al Estado,siempre es pública; lo que varía es su ejercicio,que puede ser público o privado.

o OFICIAL

Su ejercicio se halla monopolizado por el Esta-do a través del Ministerio Público, con excep-ción de los casos en que se reserva expresamente

a la iniciativa de parte (ejercicio privado de la ac-ción penal, querellas).

o INDIVISIBLE

Alcanza a todos los que han participado en lacomisión del delito. Todos los partícipes de un

delito son responsables y la acción tiene quecomprender a todos sin excepción.

o IRREVOCABLE

Una vez iniciado el proceso penal, sólo puede

concluir con la sentencia condenatoria o absolu-




83

toria o un auto de sobreseimiento. No hay posi-bilidad de desistimiento o de transacción, excep-to en los procesos iniciados por ejercicio privadode la acción penal o en los casos en que se apli-can los criterios de oportunidad.

o SE DIRIGE CONTRA PERSONA FÍSICA DETER-

MINADA En el nuevo Código Procesal Penal peruano, paraque el Fiscal pueda formalizar investigación, seexige la identificación o individualización delpresunto autor o partícipe (336°.1).

La individualización del imputado parece redu-

cirse a tener los nombres y apellidos completosdel mismo (aunque es necesario el tener otros da-tos personales y señas particulares para salvar si-tuaciones, como las que presenta la homonimia),siendo posible incluso que existan dudas de suidentidad (no está inscrito en RENIEC o no tiene

documento de identidad), lo que de acuerdo alnuevo ordenamiento procesal no tiene porquéparalizar las actuaciones fiscales o judiciales,siendo posible que se corrijan errores en cual-quier oportunidad (artículo 72°.3)

3. MOMENTO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PE-NAL

La pregunta sobre el tema es: ¿En qué momento seejercita la acción penal? Se dan comúnmente lassiguientes respuestas: Cuando la notitia criminis lle-ga a conocimiento de la autoridad, cuando el fiscal

formaliza denuncia o cuando el Juez apertura ins-




84

trucción. Sin embargo, lo cierto es que el momentode ejercicio de la acción penal se presenta cuandoel Fiscal formula acusación.

Cuando la notitia criminis llega a conocimiento de laautoridad motiva su intervención para efectos dedeterminar el hecho e individualizar a los presuntosautores y a los agraviados. Con la formalización dela denuncia el Fiscal sólo motiva o promueve que el

Juez Penal dé inicio a la etapa de preparación parael ejercicio de la acción penal con el auto de apertu-ra de instrucción. Esta etapa se manifiesta en la ins-trucción o investigación preparatoria. En la doctrinareciente se considera el momento en que se ejerci-ta la acción penal cuando el Fiscal formula acusa-

ción, porque sólo en ella se expresa la pretensiónpunitiva, que comporta la petición de pena y lareparación civil.

En el Perú es el Ministerio Público el que tiene lafunción de acusar. Esta función es pública, con-forme lo es la naturaleza de la acción penal, aun

cuando se concede su ejercicio a particulares. Seadopta así el sistema de acusador oficial constituidopor los funcionarios del Ministerio Público, exceptoen los delitos de ejercicio privado de la acción penalen los cuales se concede la función al querellante,que vendría a ser un acusador privado.

Bajo el esquema del nuevo Código Procesal Penaltenemos que distinguir el momento de promociónde la acción penal, que es con la formalización de lainvestigación preparatoria, del momento de ejerci-cio que se presenta en la acusación. Creemos que enesta línea de pensamiento se encuentra la Corte Su-




85

prema, que en el A.P. N° 6-2009 indica que la acusa-ción fiscal es un acto postulatorio, y mediante éstase fundamenta y deduce la pretensión penal.

4. EL EJERCICIO PÚBLICO Y PRIVADO DE LAACCIÓN PENAL

Desde una perspectiva histórica, el principio de per-

secución penal pública surge en la Europa Conti-nental en el siglo XIII con la aparición de los Estadosabsolutos.

Cuando el ejercicio es público, el Estado es titularde la acción penal, que decide perseguir de oficiolos delitos y sólo delega su titularidad al Ministe-

rio Público. BAUMANN señala: «(...) el interéspúblico ante la gravedad del hecho y el temor a lavenganza privada justificaron históricamente estaintervención».

El ejercicio público de la acción penal se manifiestacomo la regla general prevista para la inmensa ma-

yoría de delitos, debido a que en esos casos el in-terés público es preservar las condiciones mínimasde convivencia social que superan el propio interésdel particular directamente ofendido por el delito.

El nuevo Código Procesal Penal establece que elMinisterio Público es el titular de la acción penal

pública y como tal la ejercita de oficio, a instanciade la parte agraviada, por acción popular o pornoticia policial. El Ministerio Público tiene la res-ponsabilidad por el ejercicio público de la acciónpenal, inicia y dirige la investigación, se encarga dela acusación y plantea una hipótesis sobre los




86

hechos así como la responsabilidad que debe de-mostrar en el juicio.

En cambio, cuando la acción la ejercita un particu-lar, se dice que el ejercicio de la acción es privado.Nuestra legislación faculta al agraviado a denunciardirectamente la comisión de determinados delitos,por considerar que ellos lo perjudican en forma ex-

clusiva. Nos referimos a los delitos contra el honor -injuria, calumnia y difamación- y lesiones culposasleves.

Cuando el ejercicio de la acción es privado, prima lavoluntad del ofendido, quien decide si promuevela acción penal contra el ofensor y puede disponer

de la acción penal - renunciar, desistirse, transigir oconciliar-. Pero el poder del ofendido es relativoporque el ius punendi continúa en manos del Esta-do.

El legislador, para establecer la naturaleza pública oprivada del ejercicio de la acción penal, tiene en

cuenta dos criterios:1. El contenido del bien jurídico protegido. Los ti-pos penales a los que corresponde el ejercicioprivado de la acción penal tienen un denomina-dor común: los bienes jurídicos se refieren a as-pectos íntimos y personalísimos.

2. El grado de lesión o puesta en peligro del interésprotegido, de tal manera que la levedad de la le-sión o agresión determina poner en manos delpropio afectado la decisión de exigir responsabi-lidad por los hechos. Esta es la razón por la quelas faltas son consideradas siempre perseguibles

mediante acción privada.




87

Es posible que esta facultad sea compartida y sepueda hacer referencia a un ejercicio semipúbli-co, observando esa posibilidad según lo previstoen el artículo 1.3 del nuevo Código Procesal Pe-nal, que establece que el ejercicio de la acción pe-nal por el Ministerio Público está condicionada ala denuncia de la persona autorizada para hacer-lo.

5. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN CIVIL Y PENAL

El maestro GARCÍA RADA, citando a CASTRO,desarrolla las principales diferencias entre accióncivil y acción penal:

ACCIÓN PENAL ACCIÓN CIVIL

1. Tiene por objeto apli-car una norma represi-va.

1. Tiene como fin obteneruna indemnización.

2. Forma parte del dere-cho público porque in-teresa a la colectividad.

2. Pertenece al ofendidoy forma parte del de-recho privado.

3. Se extingue con lamuerte del ofensor.

3. Puede transmitirse aterceros y pueden losherederos responder alofensor.

4. Debe entablarse contrauna persona física.

4. Se puede entablarcontra persona física o jurídica.




88




89

CAPÍTULO V

MEDIOS DE DEFENSA

1. DEFINICIÓN

La acción es el derecho que tiene toda persona derecurrir al Estado pidiendo la intervención delórgano jurisdiccional en defensa de sus derechosvulnerados. No puede hacer justicia por sus propiasmanos ni encargar a otro que sancione a sus ofenso-res. Sólo el Estado tiene la facultad de sancionar através de los órganos competentes. Pero el denun-ciado también ejerce su derecho de acción, que setraduce en su defensa. A diferencia del denunciante

que afirma un hecho y pide una sanción, el denun-ciado niega ser el responsable y pide la absolución.Además, puede deducir una serie de obstáculospara el ejercicio de la acción penal, no niega loscargos, sino que deduce cuestiones previas, preju-diciales y excepciones, que buscan suspender el

proceso o anularlo.En el nuevo Código Procesal Penal se regulan losmismos mecanismos de defensa previstos en lanorma anterior, advirtiendo que las modificaciones,más que sustantivas, son respecto a su tramitación.




90

Una importante innovación esta dada por el recono-cimiento del efecto extensivo a los medios de de-fensa, puesto que si se declaran fundados puedebeneficiar a otros imputados que se encuentran enla misma situación jurídica, aún cuando no hicieronuso del mismo.

Por otro lado, se establece que los medios de defen-

sa, además de ser deducidos, pueden ser declaradosde oficio (artículo 7°.3).

2. LA CUESTIÓN PREVIA

La cuestión previa es un medio de defensa que sededuce cuando falta algún elemento o requisito de

procedibilidad. LEONE define los requisitos deprocedibilidad como «aquellas causas que condi-cionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya pre-sencia no es posible promover o conseguir la acciónpenal».

En algunos delitos, la ley penal establece que para

que el hecho sea castigado, es necesario que cumpladeterminada exigencia. V.gr.: El requerimiento depago en los delitos de libramiento indebido. No sedebe de confundir con una condición objetiva depunibilidad, puesto que afectan estas últimas laexistencia material del delito y no sólo la persecu-

ción penal.La cuestión previa puede ser deducida durante lainvestigación preparatoria, una vez admitida sedispondrá la realización de la audiencia para suresolución, con la presencia obligatoria del fiscal,escuchados los sujetos procesales (empezando por

el abogado defensor) el Juez de la Investigación




91

Preparatoria puede resolver de inmediato o en elplazo de dos días luego de celebrada la vista. Paratomar la decisión el Juez deberá contar con el expe-diente fiscal. También puede deducirse este mediode defensa en la etapa intermedia, en la audienciade control de acusación.

El efecto de declarar fundada la cuestión previa esanular todo lo actuado, siendo posible reiniciar lainvestigación preparatoria cuando se cumpla con elrequisito de procedibilidad (artículo 4°).

No se debe confundir el requisito de procedibilidadcon el requisito de procesamiento7 y la condiciónobjetiva de punibilidad. En el siguiente cuadro se

establecen las diferencias:

REQUISITO DEPROCEDIBILI-

DAD

REQUISITO DEPROCE-

SAMIENTO

CONDICIÓNOBJETIVA DEPUNIBILIDAD

Son condicionesque establece lanorma sustantiva(Código Penal oLeyes PenalesEspeciales).

Son condicionesque establece elartículo 336.1 elnuevo CódigoProcesal Penal.

Son condicionesque establece lanorma sustanti-va (Código Pe-nal o Leyes Pe-nales Especia-les).

Para algunosdelitos.

Para todos losdelitos.

Para algunosdelitos.




92

Son determinan-

tes para la perse-cución penal.

Son necesarios

para decidir elinicio del procesopenal.

Sin ellas no

podría habersanción.

Si no se reúnenestos requisitos,se plantea una

cuestión previa.

Si no se reúnenestos requisitos, el Juez Penal expide

el auto de no halugar a la aperturade instrucción.

Se puede plan-tear, ante suausencia, una

excepción denaturaleza deacción.

3. CUESTIÓN PREJUDICIAL

Autores como MANZINI y FLORIÁN consideranlas cuestiones prejudiciales como obstáculos realesal ejercicio de la acción penal.

La cuestión prejudicial se presenta cuando, al plan-tearse la denuncia o durante la tramitación de la

instrucción, surgen cuestiones extrapenales de cu-ya apreciación depende determinar el carácter de-lictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones nointegran la instrucción, pero requieren ser resueltaspreviamente y en una vía diferente. Se explica estainstitución por dos razones:

a) La unidad del ordenamiento jurídico.b) La especialización de los órganos jurisdicciona-les.

En doctrina se hace referencia a que la prejudiciali-dad puede ser vista de dos maneras:




93

a) Prejudicialidad no devolutiva. El propio JuezPenal debe resolver la cuestión, aunque sus efec-tos no van más allá del ámbito penal que se si-gue.

b) Prejudicialidad devolutiva. El Juez Penal se abs-tiene de decidir la cuestión civil, laboral, comer-cial, etc., aguardando a que se pronuncie el Juez

competente a la materia. Esta prejudicialidad de-volutiva puede ser relativa o absoluta, segúnpueda o tenga que ser resuelta por otro órgano

jurisdiccional.

Deducida la cuestión prejudicial en un proceso pe-nal, el Juez Penal puede ampararla o no. Al aceptar-

la admite que el hecho denunciado como delito estásujeto a lo que se resuelva en la vía no penal, enton-ces suspende la investigación preparatoria en esperade lo que se resuelva en la vía extrapenal.

La cuestión prejudicial presupone la calificaciónprevia en otra vía para establecer si los hechos de-

nunciados constituyen delito.En el trámite de la cuestión prejudicial se expidendos resoluciones:

1. La del Juez Penal declarando fundada la cues-tión y suspendiendo el proceso penal.

2. La del Juez extrapenal, que resuelve el curso de

la denuncia penal.Este medio de defensa también se puede planteardurante la investigación preparatoria y tendrá querealizarse el mismo trámite previsto para la cuestiónprevia. Pero cabe indicar que este medio de defensano se puede deducir en la etapa intermedia (artícu-




94

lo 7°. 2); considerando que la para la configuracióndel delito se requiere lo resuelto en la vía extrape-nal, carecería de sentido que se formule acusación yluego se deduzca la cuestión prejudicial.

4. EXCEPCIONES

Las excepciones son medios de defensa que con-

cede la Ley a quienes se les imputa la comisión dedelitos o faltas con el fin de excluir la acción penalcontra ellos incoada. Este pedido se formula sobrela base de determinada circunstancia que extinguela acción penal.

Según los efectos que pueden producir, las excep-

ciones se clasifican en:DILATORIAS PERENTORIAS

Son aquellas que suspendentemporalmente la decisiónjudicial; tienen un efecto

dilatorio, postergando laacción para una época poste-rior. El tratadista GUASP alreferirse a ellas señala que“hieren la acción, pero no lamatan”. Estas excepciones novan contra el derecho mismo,sino contra la forma de ejerci-tarlo.

Son aquellas que tienena destruir y extinguir laacción penal. De decla-

rarse fundadas estetipo de excepciones seexpide un auto desobreseimiento (artí-culo 6°.2), lo que impi-de que estos hechosvuelvan a ser juzgados.

Las excepciones pueden hacerse valer por el impu-tado en cualquier momento de la investigación




95

preparatoria o en la etapa intermedia, tratándosede acciones privadas en la contestación de la quere-lla.

El nuevo Código Procesal Penal regula el tema delas excepciones sin introducir ninguna novedadimportante. Únicamente se cambia la denominación«naturaleza de acción» por el de «improcedencia de

acción».Las excepciones que se pueden deducir son:

4.1. EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO (artí-culo 6°.1.a)

Esta excepción se deduce cuando se ha dado al

proceso una substanciación distinta de la previs-ta en la Ley. No se trata de un asunto de fondo,sino se refiere a un aspecto formal o procedi-miental.

Existen en el nuevo Código seis tipos de proce-dimientos: el común, el inmediato, de seguridad,

querellas y faltas, terminación anticipada y de al-tos funcionarios públicos; esta excepción se podr-ían plantear cuando exista un error en la tramita-ción de los mismos.

4.2. EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE AC-

CIÓN (artículo 6°.1.b) Esta excepción se hace valer cuando el hechodenunciado no constituye delito o no es justi-ciable penalmente. Es decir, son dos situacioneslas que permiten interponer esta excepción:




96

1) Que el hecho no se encuentre calificado co-mo delito en el Código Penal. En virtud alprincipio de legalidad, si no está tipificadocomo delito en la ley penal, el hecho no es pu-nible -nullum poena sine lege-.

2) Que el hecho no sea justiciable penalmente. Se trata de una situación que ya no tiene rele-

vancia penal; se suscita normalmente esta si-tuación cuando se emite una ley abolitiva, esdecir, una norma que deja de contemplar unacto como ilícito, como sucedió con el desaca-to, a través de la Ley N° 27975 del 29 de mayodel 2003.

4.3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Se interpone esta excepción cuando el hecho de-nunciado ha sido objeto de una resolución fir-me nacional o extranjera.

La base de esta excepción es el principio ne bis

in idem que tiene una doble naturaleza:1. Es un principio del derecho material según el

cual nadie debe ser castigado dos veces por lamisma infracción.

2. Es un principio procesal en virtud del cualnadie puede ser juzgado dos veces por los

mismos hechos.La sentencia es el medio ordinario para dartérmino a la pretensión punitiva del Estado.Cuando contra ella no se ha hecho valer los me-dios impugnatorios que autoriza la ley, se ha de-

jado transcurrir el término para interponerlos o




97

se han agotado los mismos, entonces la sentenciaha quedado firme y adquiere la calidad de cosajuzgada, por lo cual es inimpugnable, inmuta-ble y coercible. También adquiere está calidadlos autos de sobreseimiento.

La excepción de cosa juzgada funciona en doscasos:

1° Que exista una sentencia o auto de sobresei-miento anterior en la que el hecho, persona yfundamento sean idénticos. Y que esta resolu-ción haya adquirido la calidad de cosa juzga-da.

2° Que el hecho que se denuncie como delito

haya sido calificado como lícito en un procesocivil anterior. La sentencia civil constituye co-sa juzgada y no procede iniciar el proceso pe-nal.

Cuando el agraviado se constituye en actor civil,lo resuelto en la sentencia penal constituye cosa

juzgada, impidiéndole iniciar en la vía civil elproceso de indemnización por daños y perjuiciosocasionados por el delito.

4.4. EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA

Es una figura jurídica de antigua data, que se

remonta a la época de las monarquías absolutas.Es el olvido de cierta clase de delitos que deja asus autores exentos de pena.

La amnistía se establece como una atribución delPoder Legislativo, en el inciso 6) artículo 102° dela Constitución de 1993.




98

La excepción de amnistía se interpone ante el Juez Penal que conoce del proceso, presentandoel instrumento que contiene el derecho de am-nistía que invoca el imputado. Si procede dichaexcepción, el Juez debe declararla fundada y dis-poner el sobreseimiento definitivo de la causa.

Al haber sido utilizada la amnistía como un me-

canismo para generar impunidad, obstaculizó lainvestigación y juzgamiento de delitos cometidospor agentes del Estado. Se consideran hoy, comolímite en su aplicación, la autoamnistía y en loscasos de delitos de lesa de humanidad (Caso an-te la CIDH, Barrios Altos).

Debe distinguirse entre amnistía e indulto:

AMNISTÍA INDULTO

Olvido del delito. Perdón de la pena.

Poder Legislativo. Poder Ejecutivo.

Mediante una Ley. Mediante una Re-solución Suprema.

De carácter general. De carácter personal.

Fundamento político. Fundamento humani-tario.




99

4.5. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

El transcurso del tiempo genera situaciones jurí-dicas. Puede liberar de obligaciones o puede darlugar a la adquisición de derechos. La primeraconstituye la prescripción extintiva, que es laque se encuentra en materia penal bajo dosformas: prescripción de la acción penal y pres-cripción de la pena, ambas reguladas en elCódigo Penal.En doctrina, las tesis afirmativas de la prescrip-ción consideran diversos argumentos como la in-eficacia de la pena, la enmienda del autor, la difi-cultad para la actuación de medios de prueba y,entre estos argumentos, cabe citar el de BINDER,quien sostiene la debida protección de la digni-dad humana en un Estado de Derecho y en esesentido, afirma que el límite temporal impuestoal poder del Estado tiene como función garanti-zar que el ius punendi sea utilizado más allá delos linderos de la necesidad social, siendo prefe-

rible presumir que el tiempo ha restaurado eseorden social, en vez de otorgar al Estado un po-der penal temporalmente ilimitado.

La prescripción tiene una naturaleza mixta, tan-to material como procesal. El Código Penal esta-blece las pautas para su aplicación. ROY FREYRE

desarrolla estas reglas de la siguiente manera: Plazo Ordinario:

• Delitos sancionados con cadena perpetua: 30años.




100

• Delitos sancionados con pena privativa delibertad: Un tiempo igual al máximo de la pe-na.

• Delitos sancionados con penas limitativas dederechos o pena pecuniaria: 2 años (modifi-cación introducida en el artículo 80º del Códi-go Penal mediante la Ley Nº 28117).

Excepciones:• Restrictiva: Cuando la pena privativa de liber-

tad supere los 20 años (Límite máximo: 20años).

• Ampliatoria: Se duplica el plazo ordinario siel agente comete un delito en ejercicio de su

función y en agravio del patrimonio del Esta-do.

• Concurso real de delitos: Las acciones pres-criben en forma independiente.

• Concurso ideal de delitos: La acción prescribecuando haya transcurrido el plazo igual al

máximo correspondiente al delito más grave.Caso de reducción:

• Responsabilidad restringida: El máximo sereduce a la mitad.

Deben añadirse a estos plazos lo siguiente:

• Faltas: Prescriben al año, salvo que fueranreincidentes que prescribe a los dos años (mo-dificado por la Ley 28726, en el 2006).

• Delitos de masa: El artículo 49° del CódigoPenal prevé un marco abstracto para esta mo-dalidad delictiva, que implica el incremento




101

de hasta un tercio al máximo de la pena pre-vista para el delito más grave. Ese marco de-berá ser considerado para efectos de la pres-cripción (A.P. N° 8-2008).

Iniciación de cómputo de plazos:

• Tentativa: Cesó la actividad delictuosa.

• Delito instantáneo: Día que se consumó el

delito.• Delito continuado: Día en que terminó la acti-

vidad delictuosa.

• Delito permanente: Día en que cesó la perma-nencia.

Suspensión:

• Cuestión previa.

• Cuestión prejudicial.

• Antejuicio.

• Declaración de contumacia. Interrupción:

Desaparece el tiempo transcurrido y se aplica laprescripción extraordinaria, que es el máximo dela pena más la mitad (esta regla también se aplicaa los casos en los que el límite máximo es deveinte y treinta años – AP. 9-2007).

Las causales de interrupción previstas en elCódigo Penal son: Actuaciones del MinisterioPúblico o del Juez Penal y la comisión de unnuevo delito doloso. El nuevo Código ProcesalPenal establece que la formalización de la denun-cia suspende la prescripción (artículo 339°), regu-lación que nos pareció errada; sin embargo, el




102

Acuerdo Plenario 1-2010, sustentado en la nece-sidad de otorgar más tiempo a la autoridad parala persecución del delito y no abonar a la impu-nidad, la considera como una causa de suspen-sión sui generis, a través de la cual el plazo dejade computarse hasta la culminación del procesocon una sentencia o un auto de sobreseimiento.Nuevamente advertimos el problema por dos ra-zones:a) No hay una lectura sistemática, esto es, no se

toma en consideración lo previsto en el Dere-cho penal sustantivo.

b) Habría desaparecido la posibilidad de que la

prescripción opere dentro del proceso penal.




103

CAPÍTULO VI

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

1. LA JURISDICCIÓN

1.1. GENERALIDADES

Etimológicamente, jurisdicción proviene de lalocución latina «iuris dictio» o «ius dicere» quesignifica decir o mostrar el derecho. La noción de

jurisdicción como concepto jurídico surge con eladvenimiento del Estado Moderno y una vezconsagrada la división de poderes.

En las sociedades primitivas, la fuerza y la ven-ganza constituían el único medio de hacer justi-cia.La autodefensa o autotutela fue una de lasprimeras formas de solucionar los conflictos.

Posteriormente, las partes buscan solucionar suscontroversias mediante el trato directo o nego-ciación. A esta forma de solución de conflictos sele conoce como autocomposición. La jurisdicción penal surge para evitar la auto-defensa violenta, por el interés público y con elpropósito de restablecer el orden social. Se en-cuentra dentro de la tercera forma histórica desolución de conflictos, que es la heterocomposi-




104

ción, la cual se presenta cuando un tercero elegi-do o no por las partes soluciona su conflicto.

DE LA OLIVA SANTOS sostiene que la palabra jurisdicción designa una de las tres funcionesesenciales del Estado, es un presupuesto del pro-ceso y un complejo orgánico que desempeña talfunción.

1.2. PRINCIPIOS

El ejercicio de la jurisdicción está sometido a tresprincipios fundamentales:

a) La jurisdicción se cumple tan sólo por el queestá investido de este derecho. La Constitu-

ción vigente establece expresamente que lapotestad de administrar justicia correspondeexclusivamente al Poder Judicial y excepcio-nalmente se reconocen los fueros arbitral, mi-litar y comunal.

b) La unidad de la función jurisdiccional. Es

una de las garantías de la administración de justicia. El poder judicial está conformado pordistintos órganos, pero todos forman parte in-tegrante de una unidad orgánica.

c) La jurisdicción se ejerce en determinado terri-torio.

1.3. ELEMENTOS

La doctrina clásica consideraba como elementosintegrantes de la jurisdicción a los siguientes:




105

NOTIO

Es la facultad del Juez para conocer

la cuestión propuesta. Como diceMIXÁN MASS: “Es el conocimien-to con profundidad del objeto delprocedimiento.”

VOCATIO

Es la facultad del Juez de ordenarla comparecencia de los sujetosprocesales y terceros, a fin de escla-recer los hechos y lograr confirmarla hipótesis que se hubieran plan-teado.

COERTIO

Es el poder que tiene el Juez deemplear los medios necesariosdentro del proceso para el normaldesarrollo del mismo y para que secumplan los mandatos judiciales.

IUDICIUM

Es el elemento principal que con-siste en la potestad de sentenciar ode declarar el derecho.

EXECUTIO

Es la facultad de los jueces de hacercumplir sus resoluciones y recurrira otras autoridades con tal objeto.




106

2. LA COMPETENCIA

2.1. DEFINICIÓN

La competencia es la limitación de la facultadgeneral de administrar justicia a circunstanciasconcretas, como son el territorio, la materia, elturno, la cuantía, etc.

El Juez tiene un poder llamado competencia que

lo habilita para conocer determinado caso y paraejercer válidamente la jurisdicción. La competen-cia es la medida o límite de la jurisdicción. Sepuede decir que la jurisdicción es el género y lacompetencia la especie, y que todos los juecestienen jurisdicción, pero no todos poseen compe-tencia.

2.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPE-TENCIA

Entre los criterios para determinar la competen-cia se encuentran los siguientes:

• La competencia en razón de la materiaEs rígida y debe observarse bajo sanción denulidad. Está basada en la división del traba-jo en el Poder Judicial.

Existen jueces especializados en asuntos civi-les, de familia, penales y de trabajo. En los lu-

gares donde no existen jueces especializadosse encuentran los jueces universales o mixtosque conocen todas estas materias. A su vez es-tas ramas se subdividen, en el caso del dere-cho penal, de acuerdo con el grado de especia-lización que exigen determinados delitos, por




107

la sustanciación que se le va a dar o por la si-tuación jurídica de los procesados. Por el pro-ceso de reforma del Poder Judicial, se requiereuna mayor especialización; así se encontraban

jueces penales especializados en delitos tribu-tarios y aduaneros (Resolución Administrati-va N° 339-97-CME-PJ del 18/03/97), en tráficoilícito de drogas (Resolución AdministrativaN° 328-CME-PJ de1 27/02/97), en terrorismo(Resoluciones Administrativas N° 521-97-CME-PJ, del 20/11/97, y 596-98-CME-PJ, del18/03/98), jueces de procesos sumarios y or-dinarios, jueces de reos en cárcel, jueces deprocesos en reserva y jueces de ejecución.

En el nuevo Código Procesal Penal sólo existeuna referencia para aquellos delitos especial-mente graves o los que produzcan repercu-sión nacional a efectos de que sean conocidospor jueces penales de jurisdicción penal ordi-naria, pero bajo un sistema específico de or-

ganización territorial y funcional, así como elque los delitos de tráfico ilícito de drogas, la-vado de activos y los delitos de secuestro o ex-torsión que afecten a funcionario del Estadosean de conocimiento de jueces de la capital(modificación introducida en el artículo 24°

por el Decreto Legislativo 983).• La competencia territorial

Ofrece mayor flexibilidad porque atañe a in-tereses secundarios, más formales que sustan-ciales. Tan es así que en un supuesto de in-competencia por esta razón no se produce la




108

nulidad de los actos procesales realizados(artículo 25°). Está basada en la necesidad deque la justicia llegue a todos con el menor co-sto y la menor dificultad.

Existe una delimitación de circunscripcionesterritoriales en que el ámbito geográfico com-prende un número de juzgados y salas. La

creación de distritos judiciales se realiza enfunción de áreas geográficas, de concentraciónde grupos humanos de idiosincrasia semejan-te y de volúmenes demográficos rurales o ur-banos.

La competencia penal ordinaria se extiende a

los delitos y faltas pero no alcanza para los de-litos de función que se encuentran bajo lacompetencia del fuero militar (artículo 173° dela Constitución), ni los hechos cometidos poradolescentes que corresponden a la compe-tencia de familia, ni tampoco a los asuntos quecorresponden al fuero comunal (artículo 149°de la Constitución).Para definir la competencia por el territorio seestablecen los mismos criterios del Código deProcedimientos Penales. En tal sentido, segúnel artículo 21° de la norma citada, son:

a) Fuero primario o preferente: La regla pri-maria está dada por el lugar donde se co-metió el delito (en este punto se debe apli-car la teoría de la ubicuidad) o se realizó elúltimo acto, en caso de tentativa o dondecesó la continuidad o permanencia del deli-to.




109

b) Fuero secundario o subsidiario: Com-prende tres reglas que se dan en orden deprelación:

- Por el lugar donde se produjeron losefectos del delito.

- Por el lugar donde se descubrieron laspruebas materiales del delito.

- Por el lugar donde fue detenido el im-putado.

- Por el lugar donde domicilia el imputa-do.

También se regula la competencia en casos dedelitos cometidos en medios de transporte,

pues se ha establecido que debe asumir com-petencia el Juez del lugar de llegada máspróximo.

• La competencia funcional

Corresponde a los órganos jurisdiccionales dediversos grados. La jerarquización de los jue-ces es una de las garantías de la administra-ción de justicia. De acuerdo al nuevo CódigoProcesal Penal corresponde a cada nivel cono-cer los siguientes asuntos:




110

SALA PENAL

SUPREMA

- El recurso de casación inter-

puesto contra sentencias y au-tos expedidos en segunda ins-tancia por Salas Penales Supe-riores.

- La queja por denegatoria delrecurso de apelación.

- Transferir la competencia enlos casos previstos por la ley.

- La acción de revisión.

- Resolver las cuestiones decompetencia entre el fuero civily militar.

- Juzgar los delitos de funciónque señala la Constitución.

SALASPENALES

SUPERIORES

- La apelación de autos y senten-cias expedidos por los juecesde investigación preparatoria

y jueces penales.- Dirimir cuestiones de compe-

tencia entre jueces de investi-gación preparatoria y juecespenales.

- Resolver los incidentes que se

promuevan en su instancia.- Dictar medidas limitativas de

derechos a pedido del FiscalSuperior.




111

JUECESPENALES

Pueden integrar un colegiado

formado por tres jueces o actuarcomo un juez unipersonal, tenien-do a su cargo:

- Dirigir la etapa de juzgamiento

- Resolver incidentes que sepromuevan en el juzgamiento.

- Los juzgados colegiados re-suelven pedidos de refundicióno acumulación de penas.

- Los jueces unipersonales re-suelven los incidentes sobrebeneficios penitenciarios, el re-

curso de apelación interpuestocontra sentencias de los juecesde paz letrados, las quejas enlos casos previstos en la ley ydirimen las cuestiones de com-petencia entre Jueces de PazLetrados.

JUECES DEINVESTIGA-

CIÓN

PREPARA-TORIA

Resuelven durante la investigaciónpreparatoria:

- Constitución de las partes.

- Imponen, modifican o hacencesar medidas limitativas dederechos.

- Realizan el procedimiento parala actuación de la prueba anti-cipada.




112

- Conducen la etapa intermedia

y la ejecución de la sentencia.- Ejercen los actos de control de

legalidad previo y posterior.

JUECES DE

PAZLETRADOS

Conocen los procesos por faltas.

• La competencia por razón de turno

Obedecía a la necesidad de distribuir el traba-

jo en forma equitativa entre los jueces de unamisma jerarquía, pero no cumplió con su obje-tivo puesto que en determinadas épocas delaño aumentaba la criminalidad y, por lo tanto,la carga procesal en las fiscalías y juzgadosque estaban de turno. En la actualidad, la dis-

tribución de trabajo se realiza a través de laMesa Única de Partes que funciona como unCentro de Distribución, y se mantiene el crite-rio del turno del Juez Penal de Turno Perma-nente cuando se trata de denuncias con dete-nido.

En el nuevo ordenamiento procesal se estable-ce la institución del «Pleno Casatorio» inte-grado por los Vocales de lo Penal de la CorteSuprema, quienes emitirán doctrina jurispru-dencial sobre casos que, por su naturaleza, re-quieran de una decisión que tenga carácterpermanente y vinculante (artículo 433°.3).




113

2.3 COMPETENCIA POR CONEXIÓN

Frente a delitos conexos, es decir, delitos quetienen elementos de vínculo o enlace, éstosdeben tramitarse en un solo proceso. Las ra-zones de esta decisión son la economía proce-sal y evitar sentencias contradictorias quepueden darse si se tramitan de manera inde-pendiente.

En nuestra nueva legislación procesal existeconexión en los siguientes casos (artículo 31°):

• Conexión por identidad de persona.Cuando se imputa a una persona la comi-sión de varios delitos, aunque cometidos en

ocasión y lugares diferentes.• Conexión por unidad de delito. Cuandovarios individuos son responsables delmismo hecho punible como autores ocómplices.

• Conexión por concierto. Cuando varios

individuos han cometido diversos delitos,aunque sea en tiempo y lugares distintos, sies que precedió concierto entre los culpa-bles.

• Conexión por finalidad. Cuando unos de-litos han sido cometidos para procurarse

los medios de cometer los otros o para faci-litar o consumar su ejecución o para asegu-rar su impunidad.

• Conexión por imputaciones recíprocas. Cuando se trate de personas que han sido




114

afectadas simultáneamente por sus accio-nes. Ejemplo: lesiones e injurias recíprocas.

En estos casos procede la acumulación y, ental sentido, se debe determinar la competenciade la siguiente manera (artículo 32°):

• Si existe conexión por identidad de sujetole corresponde la competencia al Juez del

delito más grave.• Si existe conexión por la unidad de delito,

puede determinarse la competencia si-guiendo las siguientes reglas:

a) Por la fecha de comisión del delito o porel turno.

b) Por el que tuviera el proceso más avan-zado.

• Si existe conexión por concierto o por im-putaciones recíprocas corresponde al Juezdel delito de pena más grave o, en su defec-to, el primero que hubiese conocido el caso.

• Si existe conexión por finalidad correspon-de al Juez del delito de pena más grave.

3. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

Se llaman así a los problemas que tienen que ver

con determinación de competencia entre Jueces Pe-nales o Salas Penales. Problemas que se presentandurante la tramitación de uno o más procesos. En elnuevo Código Procesal Penal se regulan los mismoscuestionamientos previstos en el Código de Proce-dimientos Penales, únicamente se añade la transfe-

rencia de competencia, que ya entró en vigencia en




115

todo el país, por lo dispuesto en la Ley N° 28481 del04 de abril del 2005.

3.1. DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Su fundamento se encuentra en el principio de Juez Natural. La declinatoria puede ser plantea-da por el imputado, el actor civil y el tercero ci-

vil, con el fin de que el Juez Penal que conoce elproceso (que es incompetente por razón de lamateria, jerarquía y territorio) se aparte del mis-mo y remita lo actuado al Juez que ellos conside-ran competente. El Juez, ante esta petición, tienedos alternativas:

1. Considerar fundada la petición y remitir todolo actuado al Juez competente.

2. Sin suspender el proceso, elevar todo lo ac-tuado a la Sala Penal Superior acompañandoun informe en el que expone las razones en lasque funda su competencia. La Sala Penal re-

solverá la declinatoria sin más trámite que laaudiencia Fiscal.

Los actos procesales realizados hasta antes de ladeclinatoria conservan su valor, siempre que noexista una causal de nulidad.

A diferencia del Código anterior que permitía

plantear la declinatoria de competencia en cual-quier momento de la instrucción y hasta tres díasantes de iniciada la audiencia en procesos ordi-narios, en el nuevo código se establece que sepuede plantear dentro de los diez días de forma-lizada la investigación.




116

3.2. CONTIENDA DE COMPETENCIA

Existen dos modalidades de conflicto o contiendade competencia:

• Contienda positiva de competencia o por re-querimiento, que se presenta cuando dos omás jueces penales del mismo fuero o fuerodistinto desean conocer una causa o proceso

determinado. En este caso, el Juez requeridose niega a acceder al pedido, sosteniendo te-ner competencia sobre el proceso que vienetramitando, caso en el cual se elevará a la SalaSuperior en el término de tres días.

• Contienda negativa de competencia o por

inhibición, que se produce cuando los juecesdesean abstenerse de intervenir. El Juez queviene conociendo el proceso se inhibe y remitea otro Juez que considera competente y este

Juez también se niega a asumir competencia.En ese caso, en el término de un día hábil, seelevará el incidente al Superior a fin de queresuelva.

Este conflicto no se presenta cuando se trata deórganos jurisdiccionales de distinta jerarquía. Siun Juez Penal se ha enterado de que el Superiorconoce los hechos que son materia del procesoque viene tramitando, debe comunicárselo inme-diatamente, consultándole si debe remitirle todoslos actuados y, viceversa, el Superior puede soli-citar la remisión de actuados.

Cuando la contienda de competencia se produceentre jueces de investigación preparatoria o jue-ces (unipersonales o colegiados) del mismo dis-




117

trito judicial resuelve la Sala Penal Superior quecorresponda según el distrito judicial. Si son dedistinto distrito judicial, resuelve la Sala Penaldel distrito judicial al que corresponda el Juezque previno corresponderá dirimir la contienda ala Sala Penal Suprema sólo si se tratasen de jue-ces que corresponden a fueros distintos (común ymilitar). También corresponde a la Sala PenalSuprema resolver la contienda entre Salas Pena-les Superiores.

3.3. ACUMULACIÓN

Acumular es la acción de unir o juntar dos o más

cosas. En lo procesal es reunir varios procesospara darles una tramitación conjunta.

La acumulación es posible siempre que existaconexión. El nuevo Código Procesal Penal preci-sa los supuestos en los que se presenta (artículo31°). Se mantiene la idea de dos tipos de acumu-

lación:a) Facultativa. El Juez podrá acumular en casoque se encuentren en el mismo estado o ins-tancia, además de no ocasionar un grave re-tardo en la administración de justicia. Esto esposible en los supuestos de conexión de iden-

tidad de persona, concierto, finalidad e impu-taciones recíprocas.

b) Obligatoria. El Juez no tiene otra alternativamás que la acumulación cuando se encuentrefrente la unidad de delito, es decir, varios su-

jetos responsables de un mismo hecho.




118

La acumulación se puede realizar en la investiga-ción preparatoria o para el juzgamiento y, enambos casos, se permite que sea a pedido de par-te o de oficio.

No es posible la acumulación entre procesos depersecución pública y privada o entre los que setramiten en el fuero común y militar.

Es posible la separación de procesos o desacu-mulación siempre que se considere que la uni-dad no es necesaria para acreditar los hechos y seadvierta que uno de los casos requiere diligen-cias especiales o de plazos más dilatados (artícu-lo 51°).

3.4. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

Estos cuestionamientos tienen como base la au-sencia de imparcialidad. El adjetivo imparcial re-fiere, directamente por su origen etimológico (in- portial) a aquel que no es parte en un asunto que

debe decidir. Semánticamente se refiere a la au-sencia de prejuicios a favor o en contra de laspersonas o de la materia acerca de las cuales de-be decidir. El calificativo de «imparcial» respectoal Juez debe entenderse como neutral.

La imparcialidad no es un elemento inmanente a

cualquier organización judicial, pues requiere serconstruida o lograda.

Existen dos tipos de imparcialidad:

• Imparcialidad subjetiva o funcional, queatañe a algún tipo de compromiso que el juezpueda tener con el caso.




119

• Imparcialidad objetiva o estructural, referidaa la influencia negativa que pueda incidir enel juez la estructura del sistema, restándoleimparcialidad, es decir, el sistema no ofrecesuficientes garantías para desterrar cualquierduda razonable.

Frente a un hecho que genera dudas sobre la im-

parcialidad del magistrado, pueden presentarsedos situaciones que tienen en común el aleja-miento del Juez del conocimiento del proceso:

1. La inhibición o abstención

Se presenta cuando el Juez reconoce que exis-

ten motivos para que se dude de su imparcia-lidad y que pueden entorpecer el desarrollonormal del proceso. En este caso se aparta vo-luntariamente del mismo.

Los motivos de la inhibición son las razonespor las que el Juez podría ser recusado. Se ha

previsto vínculos de parentesco, relaciones ci-viles o comerciales (con el imputado, la vícti-ma o sus representantes) y la participación an-terior en el mismo proceso. La norma procesalprevé un sistema numerus apertus para cual-quier otra razón que afecte la imparcialidad.

La inhibición debe constar por escrito y en elladeben indicarse las razones de la decisión. Lecorresponderá resolver a la Sala Penal Supe-rior, pero con el previo conocimiento de laspartes.




120

2. La recusación

Estamos frente a una institución procesal derelevancia constitucional, puesto que es el me-canismo que permite garantizar la imparciali-dad subjetiva o funcional (al igual que la in-hibición).

La recusación es un acto procesal de parte

dirigido a obtener el reemplazo del magistra-do que conoce del proceso debido a la existen-cia de dudas respecto a su imparcialidad.

Las partes son las que solicitan al Juez que seaparte del proceso porque existen motivospara dudar de su imparcialidad y el magis-

trado no admite tener impedimento alguno. El Ministerio Público puede pedir al Juez quese inhiba, pero no puede recusarlo.

GOLDSCHMIDT señala que «uno de los prin-cipios básicos del proceso es la imparcialidad.Esta imparcialidad consiste en poner entre

paréntesis todas las consideraciones subjetivasdel juzgador».

El recusante es la persona que solicita al ma-gistrado o auxiliar de justicia que se aparte delproceso (artículo 58).

El recusante debe señalar detalladamente los

hechos en los que funda su recusación y debeacreditarlos. La recusación puede fundarse enlas causas taxativamente establecidas en laLey o en aquellas que no estén previstas, peroque constituyan razones fundadas para dudarde su imparcialidad. Cabe indicar que sobre

este punto el Código de Procedimientos Pena-




121

les presentaba un mejor desarrollo, puesto quecontemplaba situaciones de parentesco, cargo(tutor o curador) y situaciones concretas de in-terés (ser víctima o testigo). Sin embargo, en-contramos que el artículo 53° establece demanera genérica un “interés directo o indirec-to” de juez o de sus parientes consanguíneos,adoptivos y por afinidad; “amistad notoria oenemistad manifiesta o un vínculo de compa-drazgo”; la relación de acreedor o deudor conalguna de las partes y la participación en elproceso en calidad de abogado, fiscal o juez enotra instancia.

Es relevante que en el nuevo Código Procesalel legislador considera no sólo el vínculo quesurge a partir del matrimonio, sino también elque genera la convivencia. Además de señalarexpresamente que todas las causales de recu-sación deben ser alegadas al mismo tiempo.

A pesar de la amplitud que puedan tener lascausales indicadas es importante citar lo seña-lado por la Corte Suprema: “la imparcialidadsubjetiva se presume salvo prueba en contrario; enconsecuencia, no basta la sola afirmación de la in-terposición de la demanda o queja ni la presenta-ción del documento en cuestión para estimar lesio-

nada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad.” (A.P. 3-2007).




122

Se declarará inadmisible o se rechazará deplano la recusación en los siguientes supues-tos:

a) Cuando no se indique de manera clara lacausal invocada.

b) Cuando no se acompañen los elementos deconvicción.

c) Cuando se plantee de manera extemporá-nea.

El plazo para plantear la recusación es el si-guiente:

a) Dentro del tercer día hábil de conocida lacausal que invoque.

b) Si se encuentra para audiencia, hasta tresdías hábiles antes de la fecha fijada para elinicio de ella (se debe resolver antes de queaquélla inicie). Si iniciada la audiencia seadvierte una causal, deberá declararse deoficio.

c) Si estuviera en fase recursiva, será inter-puesta dentro del tercer día hábil del ingre-so de la causa a dicha instancia.

Una vez admitida a trámite la recusación, el Juez puede tomar las siguientes determina-ciones:

1. Aceptar la recusación. En este caso, se ex-cusa y remite el expediente al Juez llamadopor ley. Contra la resolución que contienela aceptación de la recusación se puede in-terponer apelación y, en ese caso, se debe




123

remitir el incidente a la Sala Penal compe-tente.

2. No aceptar la recusación (tanto si la recha-za de plano como si no conviene en la recu-sación, expresamente previsto en el artículo56°). En este caso se forma el incidente derecusación, y en el día se eleva a la Sala Pe-

nal competente que puede resolver decla-rando:

• Fundada la recusación y disponer seremitan los autos al Juez que debe con-tinuar conociendo el proceso.

• Infundada la recusación.

Contra lo resuelto no procede recurso alguno.Tratándose de la recusación de Jueces de PazLetrados, consideramos que al ser recusadosle corresponderá al Juez Penal Unipersonal re-solver dicho incidente y, en el caso de Juecesde Investigación Preparatoria o Jueces Penales

Unipersonales, la Sala Penal Superior. Tratán-dose de órganos jurisdiccionales colegidos(Juzgados penales colegiados, Salas PenalesSuperiores o la Sala Penal Suprema) será re-suelta por el mismo órgano, pero integrándo-se por otro magistrado.

Mientras se encuentre en trámite la recusaciónse podrá realizar todas las diligencias urgen-tes, está permitido resolver sobre la libertad osu privación, pero entiéndase que no es posi-ble sentenciar o poner fin al proceso. Tampocose prevé, como en el Código de Procedimien-




124

tos Penales, la posibilidad de suspender eltrámite del proceso por motivos razonable-mente graves.

Los miembros del Ministerio Público no sonrecusables. Sin embargo, los fiscales tienen laobligación de excusarse si se encuentran com-prendidos en alguna de las causales de inhibi-ción (artículo 61°.4).

El nuevo Código Procesal Penal establece laexclusión del fiscal, institución por la que elsuperior jerárquico de oficio o a instancia de laparte afectada podrá reemplazarlo cuando nocumpla adecuadamente con sus funciones o

incurra en irregularidades, y también cuandoel fiscal incurra en las causales de recusaciónestablecidas.

3.5. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

A través de la Ley N° 28481, vigente desde el 04

de abril del 2005 ,se pusieron en vigor los artícu-los 39°, 40° y 41° del nuevo Código Procesal Pe-nal en todo el país. Dichos dispositivos están re-feridos a una novedosa institución que se aplicóen nuestro país a través del Ministerio Públicopor razones de seguridad y en la época más difí-

cil en lucha contra el terrorismo.Por esta institución, el Juez que conoce un pro-ceso podrá transferir o trasladar la competenciade dicho caso a otro Juez. Podrá tramitarse a pe-dido del Fiscal, del imputado, de la parte civil ydel tercero civil, quienes deberán establecer las




125

razones de su petición y adjuntando la pruebanecesaria.

Según la norma vigente, procede en los siguien-tes supuestos:

a) Cuando medien circunstancias insalvablesque impidan o perturben gravemente el desa-rrollo de la investigación o del juzgamiento.

b) Cuando sea real e inminente el peligro para laseguridad del proceso o de su salud.

c) Cuando sea afectado gravemente el ordenpúblico.

El trámite se efectuará en vía incidental. Se co-rre traslado a quienes no solicitaron la transfe-

rencia, los mismos que deberán pronunciarse enel plazo de cinco días.

Dependiendo de si el traslado de competencia serealiza ante un juez del mismo distrito judicial odistinto distrito o se trate de una Sala Penal Su-perior, en el primer caso el incidente será resuel-

to por la Sala Penal Superior y, los últimos su-puestos, por la Sala Penal Suprema.

Considerando que este cuestionamiento de com-petencia se puso en vigor en todo el país, se ex-pidió jurisprudencia vinculante sobre su aplica-ción. Al respecto, la Corte Suprema señaló lo si-

guiente:“No obstante, no sólo no es posible invocar de oficio estainstitución procesal, pues la ley no lo autoriza – sino queen su caso la decisión sobre ese punto específico debe adop-tarse con pleno respeto del principio de bilateralidad o delcontradictorio y de la igualdad procesal.” (EXP. N° 2448-2005, Lima).




126




127

CAPÍTULO VII

LOS PROTAGONISTAS DE UNPROCESO PENAL

1. RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL PENAL

MANZINI define la relación jurídica procesal comola particular situación, regulada por el derecho, enque vienen a encontrarse, a consecuencia del ejerci-cio de sus facultades o el cumplimiento de sus obli-gaciones, los sujetos que pueden hacer valer su vo-luntad en el proceso penal.

Es una relación análoga, pero no idéntica, a la delproceso civil, dada la diversidad de intereses, ladiversa posición de los sujetos y la diversa naturale-za de los efectos.

El contenido material de la relación está dado por lapretensión por la que se acciona y las facultades quea ella se refieren inmediatamente, mientras que sucontenido formal está representado por las formassegún las cuales se debe proceder y con las quepueden ejercerse las facultades jurídico-sustanciales.

Se trata, para nosotros, de una relación jurídicaprocesal compleja, en la que cada sujeto tiene uninterés que pretende que se reconozca (aplicaciónde la pena, pago de la reparación civil, liberación de




128

la imputación, etc.). En algunos casos están confron-tados y en otros coadyuvan: es el supuesto del Mi-nisterio Público con la parte civil o del inculpadocon el tercero civilmente responsable.

En el modelo mixto vigente la relación jurídica pro-cesal no está claramente definida, pues el Juez supleo sustituye a las partes en algunas actividades pro-

cesales, tales como investigar, interrogar, disponermedidas de cautela protegiendo algunos intereses.Al desarrollar estas actividades pierde imparciali-dad. En el modelo acusatorio adversarial que inspi-ra al nuevo Código Procesal Penal, quienes estánen conflicto asumen sus roles, sin que el juez debaentrometerse, en resguardo del equilibrio e igual-

dad entre quienes están en contienda, de tal mane-ra que aquél actúa como un árbitro, cuya funciónesencial es resolver el conflicto.

2. SUJETOS PROCESALES

En un proceso penal no se puede hablar de las par-tes que discuten sobre sus pretensiones y buscan lasolución de un conflicto de intereses o una incerti-dumbre jurídica.

Modernamente se conoce a los protagonistas de unproceso penal como sujetos procesales. Se entiende

como talesal Juez Penal, al Ministerio Público, al

imputado, al actor civil y al tercero civilmente res-ponsable. En el nuevo Código Procesal Penal seincluyen a la victima y las personas jurídicas sobrelas que van a recaer las medidas accesorias previstasen los artículos 104° y 105° del Código Penal.




129

Además, en los procesos promovidos por acciónprivada, tenemos al querellante particular.

En el proceso penal, según GARCÍA RADA, existendos tipos de sujetos procesales:

o Principales

Son aquéllos que intervienen en el desarrollo delproceso con facultades de decisión y ejercitando

sus derechos con participación plena. Ellos son:el Juez Penal, el inculpado, el Ministerio Público,la víctima, el actor civil y el tercero civilmenteresponsable y las personas jurídicas.

o Auxiliares

Son los que intervienen en el proceso en forma

secundaria pues su participación no es decisiva.Ellos son: los testigos, peritos y auxiliares juris-diccionales.

Por su parte, ORÉ GUARDIA considera que «sonsujetos procesales indispensables el Juez Penal,el Ministerio Público y el imputado. Y sujetos

procesales dispensables o contingentes el actorcivil y el tercero civilmente responsable».

2.1. EL JUEZ PENAL

Etimológicamente la palabra Juez proviene de lasvoces latinas «Ius» (Derecho) y «Dex», que derivade la expresión Cincex (Vinculador). De ahí que

Juez equivalga a “vinculador del derecho”.

En términos generales Juez es la persona a quiense le confiere autoridad para emitir un juiciofundado, resolver alguna duda o decidir unacuestión. En sentido estrictamente jurídico, Juez




130

es el órgano instituido por el Estado con la po-testad para conocer y sentenciar un litigio o unconflicto de intereses sometido a su decisión.El Juez Penal es el órgano jurisdiccional quetiene la potestad de administrar justicia enasuntos penales, es decir, aplicar la ley a loshechos calificados como delitos o faltas.

Con el nuevo Código Procesal Penal (DecretoLegislativo 957) se refuerza la exclusividad en lalabor jurisdiccional y también la imparcialidad,puesto que el Juez Penal de ninguna manerapuede investigar, pues debe dedicarse únicamen-te al control de la legalidad (previa y posterior)en la investigación preparatoria, adoptando de-terminadas decisiones que autoriza expresamen-te la norma procesal, y a sentenciar cuando el ca-so ha sido llevado a juicio.

Para ejercer la jurisdicción, el Juez Penal necesi-ta tener capacidad procesal. Existe una capaci-dad subjetiva que adquiere por el cumplimientode requisitos exigidos por la ley: nombramiento,

juramento y posesión del cargo, y una capacidadobjetiva, que se establece por la competencia pa-ra conocer determinado proceso.

El Juez Penal dejó de ser el Director de la investi-gación. Ya no tiene una intervención activa en es-ta etapa, puesto que en el sistema que dejamosprogresivamente actuaba la prueba ofrecida y laque considerase necesaria de acuerdo a cómoconcebía el desarrollo de la investigación. Estoconstituía una grave afectación al Debido Proce-so, puesto que luego de realizar esta labor tam-




131

bién tenía que dictar medidas de coerción y sen-tenciar (proceso sumarios).1

A lo largo del desarrollo del proceso, el Juezejercía, además de un poder jurisdiccional y dis-ciplinario, facultades administrativas. Conside-ramos que para que la reforma opere en formaadecuada debe separarse claramente la labor ju-

risdiccional de la gestión.En el nuevo sistema se distingue al Juez que par-ticipa de la primera etapa del proceso de aquelque se encargará del juzgamiento. Al primero sele conoce como Juez de la Investigación Prepa-ratoria (también de garantías)2, que tiene la enor-

me responsabilidad de resolver la constantepugna entre la eficacia punitiva y los derechos ogarantías del imputado, para lo cual debe reali-zar el control de legalidad de los actos de inves-tigación; además, debe adoptar decisiones referi-das a la constitución de partes, medios de defen-sa, prueba anticipada, medidas de protección ycoerción, entre otros, considerando los elementosde convicción existentes logrados hasta ese mo-

1 En la exposición de motivos del Código Procesal Modelo para Ibero-américa se realiza la siguiente reflexión: «… no es susceptible de serpensado que una misma persona se transforme en un investigador

eficiente y al mismo tiempo, un guardián celoso de la seguridad indivi-dual; el buen inquisidor mata al buen juez o el buen juez destierra alinquisidor».2 SUPERTI sostiene: «De ser ello necesario para la investigación, deberáser un tercero a ese conflicto (investigador estatal-individuo) el que,actúe como juez de garantías, (…) en ese esquema, donde el fiscal inves-tiga y los jueces actúan con competencia respecto a las garantías indivi-duales, no sólo se advierte una adecuación al sistema acusatorio sino a

la más profunda ideología constitucional».




132

mento y realizando sólo juicios de probabilidad. Al segundo se le conoce como juez de conoci-miento (que puede ser unipersonal o colegiado),quien tiene a su cargo la etapa de actos de prueba(el juzgamiento) y la sentencia construida sobrejuicios de certeza.

El Juez de la Investigación Preparatoria dirige lasAudiencias realizadas en la investigación prepa-ratoria y también la audiencia de control de so-breseimiento o de acusación en la fase intermediade un proceso penal común. Puede expedir sen-tencia en un proceso de Terminación Anticipa-da.

Las facultades que tenía el Juez Penal en el pro-ceso correspondían al modelo inquisitivo: en élse concentraban una serie de poderes. No podíaadmitirse dentro del pensamiento que inspirónuestro viejo Código de Procedimientos Penalesque el Juez asista al proceso como un espectadorpasivo, como si fuera un árbitro en una contien-

da; se buscaba que el Juez tuviera la Direccióndel proceso, una posición prominente y regula-dora, ello se observa en sus facultades atribuidasque hasta son administrativas.

Este sistema significó el menoscabo de la impar-cialidad judicial que se rescata en el nuevo Códi-go Procesal Penal, en el cual se tiene un juez pa-sivo e inerte, desprovisto de facultad de investi-gar o de disponer actos procesales que corres-ponden a las partes de oficio, puesto que dichasatribuciones pueden inducirle a tomar posicio-nes, a inclinar su balanza por alguno de los inter-




133

eses en conflicto, que es lo que sucede cuando el Juez Penal amplía la instrucción de oficio, inte-rroga o dispone el embargo preventivo de oficio.Consciente o no, está favoreciendo a algunas delas partes.

La competencia del juez unipersonal o juzgadocolegiado está determinada por la pena que co-

rresponde al delito materia de proceso. Los juz-gados colegiados integrados por tres miembrosconocerán delitos que tengan en su extremomínimo una pena privativa de libertad mayorde seis años, y el resto será competencia de los

jueces unipersonales.

El Juez mantiene facultades disciplinarias, puesla norma procesal lo autoriza a suspender la au-diencia y continuarla sólo con el abogado si elimputado altera el orden, o sustituir al abogadodefensor por uno de oficio si se solidariza y aban-dona la audiencia con su patrocinado (artículo73°).

2.2. EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público surge por la necesidad decontar con funcionarios públicos dedicados a lainvestigación de delitos y que actúen a nombre

de la sociedad agraviada.Su origen histórico se remonta a Francia a co-mienzos del siglo XIV, cuando se dicta una orde-nanza que crea a un representante especial paraque vele por los intereses del Estado y defiendalos de la sociedad, especialmente en el campo de

los delitos. Con esto se perseguía suprimir la de-




134

nuncia privada que había alcanzado auge me-diante el «chantage».

En el Perú aparecen los Fiscales al instalarse laReal Audiencia y Cancillerías de Indias en mayode 1542. Su función más importante era velar porlos intereses de la real hacienda y el respeto de la

jurisdicción real. Se sostiene que es en la Re-

pública cuando se puede apreciar un órgano per-secutor. Al Ministerio Público, desde la vigenciadel Código de Procedimientos Penales de 1940hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963,se le otorga mayor identificación con el ejerciciode la acción penal.

Con la Constitución de 1979 se rompe la tradi-ción de considerar al Ministerio Público comoparte integrante del Poder Judicial. Sigue estalínea la Constitución vigente, que lo consideracomo un organismo autónomo y jerárquicamen-te organizado. Sin embargo, por el modelo mix-to del procedimiento penal, el Ministerio

Público seguía compartiendo su labor con el Juez, pues éste era el Director de la instrucción.

Las funciones del Ministerio Público, en general,y del Fiscal Provincial, en especial, han evolucio-nado de la siguiente manera:

o En el Código de Procedimientos Penales de1940 tenía una función pasiva limitada a emi-tir un dictamen ilustrativo previo a las resolu-ciones judiciales.

o La Constitución de1979 le otorga la potestadde supervigilar la investigación del delitodesde la etapa policial.




135

o La Constitución vigente le asigna la potestadde dirigir la investigación del delito desdeque se conoce la noticia criminis. (Artículo159°). La Constitución vigente recoge la con-cepción moderna del Ministerio Público, quedebe llevar a cabo una función persecutoriaque consiste en buscar, analizar y presentarlas pruebas que acrediten responsabilidad oirresponsabilidad de los imputados y solicitarla aplicación de las penas correspondientes.

Dentro de esta concepción se encuentra tam-bién el nuevo Código Procesal Penal, puestoque en el sistema acusatorio conciben al Fiscalcomo director de la investigación con plenitudde iniciativa y con una autonomía funcionalrelativa: sus actos están sujetos al control del

Juez de Garantía.

La Fiscalía es el órgano público del proceso penaly tiene una función requiriente más no jurisdic-cional. Entre las funciones que el nuevo ordena-miento procesal le reconoce se encuentran las si-guientes:

o El ejercicio de la acción penal, que se plasmaen el acto de acusación fiscal y culmina con lasentencia. El Fiscal no ejercita un derechopropio, sino por la facultad o poder que le re-conoce la Constitución. Como un rezago delsistema inquisitivo, compartía esta funcióncon el Juez Penal, lo que no era una garantíaefectiva de justicia, puesto que debe existir se-paración entre la función del juez y del acusa-




136

dor, como bien se sostiene de manera mayori-taria en la doctrina.

o Conduce la investigación del delito desde suinicio, pues apenas conozca la noticia criminaldispondrá que se realicen las primeras dili-gencias preliminares. Con este propósito seconsidera que la Policía Nacional cumple una

labor de apoyo o de colaboración técnica.o Es titular de la carga de la prueba, pues lecorresponde destruir la presunción de inocen-cia y debe practicar u ordenar aquellos actosde investigación que permitan comprobar laimputación. Sin embargo, también debe ac-

tuar aquello que permita eximir o atenuar laresponsabilidad del imputado, puesto que sibien es quien tiene a su cargo lograr la efecti-vidad en el ejercicio del poder punitivo del Es-tado, también le corresponde actuar con obje-tividad3.

o Elabora una estrategia de investigación ade-cuada al caso, es decir, se encargará de plan-tear una hipótesis incriminatoria haciendo usode los recursos técnicos y pautas necesariaspara el éxito de la misma.

o Garantiza el derecho de defensa del imputa-

do y sus demás derechos fundamentales, asícomo la regularidad de las diligencias. Como

3 Esta exigencia está consagrada en el Título Preliminar del nuevo CódigoProcesal Penal. Si bien el Ministerio Público es la parte interesada en lograr laaplicación de la sanción a la conducta delictiva, su actuación no debe guiarse por la idea de lograr el objetivo a cualquier precio, sino dentro del marco que

establece la Constitución y la Ley.




137

la investigación del delito está a su cargo yexiste un interés directo en la controversia, an-te la inobservancia de las garantías generales oderechos específicos, es posible recurrir ante el

Juez de la Investigación Preparatoria quientiene facultades de control, pero también pue-de quedar excluido por decisión de su supe-rior jerárquico.

o Emite disposiciones, requerimientos y con-clusiones en forma motivada. Las disposicio-nes se dictan para decidir el inicio, la conti-nuación o el archivo de las actuaciones, laconducción compulsiva del imputado, testigoo perito, y la intervención de la policía a fin deque realice actos de investigación y la aplica-ción del principio de oportunidad. Los reque-rimientos se formulan para dirigirse a la auto-ridad judicial solicitando la realización de unacto procesal, y las providencias se usan paraordenar materialmente la investigación.

o Conducción compulsiva, que procede en elsupuesto de inconcurrencia a una citación de-bidamente notificada. Debe haber utilizadopreviamente el apercibimiento correspondien-te. Dicha medida de coerción debe levantarseen no más de 24 horas de ejecutada, bajo res-

ponsabilidad.

2.3. EL IMPUTADO

FERRI considera al inculpado como el protago-nista más importante del drama penal. En nues-tra legislación, al referirse al actor principal del




138

proceso penal, se encuentra una serie de deno-minaciones que se utilizan indistintamente:

o El inculpado o imputado. Es la persona sobrela que recaen los cargos contenidos en la for-malización de la denuncia.

o El procesado o encausado. Es la persona con-tra quien se dirige la acción penal. Se le llama

así desde el comienzo de investigación hastala sentencia que le pone fin.

o El acusado. Es la persona contra quien el re-presentante del Ministerio Público ha formu-lado acusación.

En sentido amplio, imputado o inculpado es la

persona comprendida desde el acto inicial delprocedimiento hasta la resolución firme.

La identificación del imputado es imperativa. Sibien es cierto que al iniciar el proceso no es nece-saria su presencia física, sí es necesaria su indivi-dualización. En el nuevo Código Procesal Penal

se establece que esta exigencia se da desde elprimer acto, distinguiéndose del tratamiento quesobre este tema se daba en el Código de Proce-dimientos Penales, que preveía que en la declara-ción instructiva el Juez debía consignar los datosde identidad que constituían las generales de ley.

En esa diligencia se preguntaba al inculpado: losapellidos paterno y materno, su nombre, el nom-bre de los padres, nacionalidad, lugar y fecha denacimiento, domicilio real, edad, talla y peso, es-tado civil y profesión, si tiene hijos y el númerode ellos, si ha sido antes enjuiciado o condenado

y su documento de identidad. En el nuevo Códi-




139

go se requiere su nombre, datos personales, se-ñas particulares y sus impresiones digitales.

El imputado puede abstenerse de proporcionardatos o lo hace falsamente, supuestos en el que sebuscará identificarlo por otros medios, por ejem-plo: por el reconocimiento de testigos. Sin em-bargo, advirtiendo los problemas que existen en

esta materia, se regula expresamente que la dudasobre los datos obtenidos no alterará que el pro-ceso siga su curso y, si hubieran errores, tendránque ser corregidos en su oportunidad

Durante la sustanciación del proceso, el impu-tado es titular de derechos y deberes. El proce-

sado goza de garantías de las que no puede serprivado.

El imputado debe tener capacidad para estar enjuicio, es decir, debe tener la aptitud de inter-venir y ejercer plenamente su poder de defensa,así como otros derechos. Quedan excluidos eneste punto los que tienen la categoría de inimpu-tables, es decir, menores de edad o personas quesufren de anomalías psíquicas graves.

Tratándose de menores comprendidos en pro-cesos penales, una vez verificada su edad con lapartida de nacimiento o con el examen médicolegal, deben ser puestos a disposición del Fiscalde Familia. Por otro lado, en el nuevo Código semejora la regulación respecto a que si el imputa-do que tiene alguna anomalía psíquica, pues con-sidera dos supuestos:

a) Si se trata de un supuesto de inimputabilidadexistente al momento de la comisión del deli-




140

to, se ordenará la pericia especializada paraluego decidir el inicio de un proceso de segu-ridad, que se ajusta a la regulación del proce-so penal común. Sin embargo, su fin será laemisión de una sentencia absolutoria o de unamedida de seguridad.

b) Si es una anomalía psíquica sobrevenida, se

ordenará la actuación de una pericia especiali-zada. Después de analizar el caso en una Au-diencia con la participación de las partes y losperitos, se podrá disponer la suspensión delproceso hasta que el tratamiento de la dolen-cia permita reiniciarlo.

El imputado sufre restricciones en sus derechos,se le puede privar de su libertad ambulatoria ode la libertad de disposición de algunos bienespor la aplicación de medidas coercitivas persona-les o reales, a las que el nuevo Código calificacomo medidas de coerción procesal.

De los derechos del imputado, los más relevantesson los previstos en el artículo 71° del nuevo or-denamiento procesal4 y cuya vulneración podríadar origen a la acción de tutela, la cual tiene

4 Decimos que son relevantes puesto que son derechos a ser observadosdurante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria,considerándose en la mayor parte de casos en supuestos en los que elimputado ha sido restringido de su libertad, así tenemos que debeconocer los cargos formulados en su contra, los motivos de la detención,el ser asistido por un abogado defensor, el que no se usen medios coac-tivos o intimidatorios o contrarios a su dignidad, ser sometido a una

revisión médica.




141

carácter residual5. Estas notas de la acción de tu-tela no fueron contempladas expresamente en elnuevo Código Procesal Penal (razón por la cualexistían diversas interpretaciones y un uso in-adecuado de este novísimo mecanismo procesal),sino que han sido introducidas por la Corte Su-prema vía el Acuerdo Plenario N° 4-2010.

El único legitimado para plantear la tutela es elimputado y el amparo de su acción puede permi-tir la corrección (dejar sin efecto el acto vulnera-dor) o dictar medidas de protección. También esposible excluir material probatorio prohibidosiempre que pueda generar sucesivas diligencias,sin que ello pueda dejar sin efecto la formaliza-ción de la investigación preparatoria.

GARANTÍAS GENÉRICAS DEL IMPUTADO

La Presunción de Inocencia

Es un derecho fundamental del procesado reco-

nocido en la Convención Americana de DerechosHumanos (artículo 8°.2) En nuestra Constituciónes considerado como una garantía de la adminis-tración de justicia.

El inculpado no tiene que probar su inocenciaporque ella se presume. Todo hombre es inocen-

te mientras no se pruebe lo contrario. Este dere-cho va de la mano del principio Indubio Pro Reo,que se aplica cuando no hay certeza de culpabi-

5 Se hará uso de esta acción si la norma procesal penal no prevé unmecanismo de protección del derecho en cuestión o estando previsto no

es efectivo.




142

lidad al momento de resolver, es decir, que si enel proceso penal existen dudas sobre la respon-sabilidad del inculpado y no se ha destruido lapresunción de inocencia, éste debe ser absueltode los cargos de la acusación fiscal.

Se consagra este derecho en el artículo II del Títu-lo Preliminar del nuevo Código Procesal Penal,

en el que se resalta aquella parte que señala: «ydebe ser tratado como tal», ello implica proscribiruna serie de medidas atentatorias de este dere-cho, como presentar a una persona como culpa-ble en los medios de comunicación cuando estásiendo investigada o brindar información en esesentido.

El Derecho de Defensa

Es un componente del debido proceso y consti-tuye una garantía de la administración de justi-cia. Es la única arma que tiene el ciudadano so-

metido a persecución penal frente al ius punendi estatal, aunque el nuevo Código Procesal Penalreconoce este derecho también a la víctima.

El derecho de defensa tiene dos dimensiones: ladefensa material ejercida por el propio imputa-do, y la defensa técnica, que implica la interven-

ción de un Abogado Defensor.En el artículo IX del Título Preliminar del nuevoCódigo Procesal Penal se consagra el carácter in-violable e irrestricto de este derecho, continentede otros, que son enumerados en forma taxativa:




143

o El conocimiento de la imputación o intimacióncomo se conoce técnicamente.

o El derecho de ser oído.

o El derecho a que se le conceda un tiempo ra-zonable para preparar su defensa.

o El derecho de expresarse en todos lo extre-mos.

o La prohibición de obligar al imputado a decla-rar contra sí mismo y el derecho que tiene elprocesado a no declarar.

o El derecho a ofrecer medios de prueba deacuerdo con su estrategia.

El imputado tiene derecho de ser asistido porun defensor desde el inicio de la investigación,aun en el ámbito policial.

En el Código de Procedimientos Penales la pre-sencia del abogado defensor era obligatoriacuando se trataba de un imputado analfabeto,pero en caso de no encontrarse en esa condicióndependía de éste el nombramiento de un aboga-do defensor de su elección o de oficio. La presen-cia de un defensor permite garantizar al imputa-do el conocimiento y experiencia que impida sersorprendido por persecutor técnico, en otras pa-labras, garantiza la igualdad de armas.

Por las razones expuestas, el Tribunal Constitu-cional, al referirse al tratamiento de este derechoen el nuevo ordenamiento procesal, ha señalado:

“ (…) el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en suartículo IX del Título Preliminar, establece que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le in-

forme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato




144

y detalladamente la imputación formulada en su contra y aser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en

su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o de-tenida por la autoridad. A partir de dicha redacción se ad-vierte que se supera la redacción estipulada en el ya men-cionado artículo 121 del Código de Procedimientos Pena-les, ya que se prohíbe la posibilidad de que la persona pue-da prescindir de abogado defensor desde que es citada o de-tenida, adoptando una perspectiva más amplia del derechode defensa que es compartida por este Tribunal.” (STC N°

01425-2008-PHC/TC)La mayor parte de legislaciones considera la de-claración del imputado como un medio de de-fensa (es el momento que tiene el imputado pararesponder los cargos formulados en su contra) y,por esta razón, aun en el caso en que se declarara

convicto, el Juez tiene la obligación de practicartodas las diligencias necesarias para comprobarel delito y la veracidad de la declaración del im-putado.

Para rendir su declaración, el imputado debeestar debidamente informado del hecho que se

le atribuye, de los elementos de convicción exis-tentes y de las disposiciones legales aplicables.

No es posible obligar al inculpado a brindar in-formación, depende de su voluntad, expresadalibremente y sin coacción, lo que se expresa en lagarantía «Nadie puede ser obligado a declarar

contra sí mismo». De aquí se derivan una serie deconsecuencias:

o La facultad del inculpado de abstenerse dedeclarar. En el artículo 87° parágrafo 2) delnuevo Código se establece que el imputadotiene el derecho de abstenerse de declarar, de-




145

cisión que no podrá ser utilizada en su perjui-cio. En el artículo 88° parágrafo 7) se agrega:«Si el imputado se niega a declarar, total oparcialmente, se hará constar en el acta. Sirehusare suscribirla se consignará el motivo».

o La facultad de que dicte su declaracióncuando sea tomada en la investigación prepa-

ratoria, expresamente autorizada en el artículo87°.3.

o Voluntariedad en la declaración del inculpa-do y su libertad de decisión. En el artículo 71°de la norma citada se prevé que no puedenemplearse medios coactivos ni intimidatorios

o contrarios a su dignidad, ni el imputadopuede ser sometido a técnicas o métodos queinduzcan o alteren su libre voluntad o a sufriruna restricción no autorizada ni permitida porLey.

La libertad de declarar se reguarda a tal punto

que sólo se debe exhortar al imputado a res-ponder con claridad y precisión las preguntasque se le realizan, pero se deja de lado lapráctica de exhortar a decir la verdad. Tampo-co será posible realizar un contrainterrogato-rio al acusado, pues se establece en el artículo88°. 3 que “en el juicio participarán en el inter-rogatorio todas las partes mediante un inter-rogatorio directo”. Se prohíbe realizar pregun-tas capciosas, ambiguas o sugestivas.

o El derecho a no ser obligado a declarar contrasí mismo alcanza al cónyuge, o sus parientes




146

dentro del cuarto grado de consaguinidad osegundo de afinidad.

2.4. LA VÍCTIMA Y EL ACTOR CIVIL

La víctima o agraviado es la persona directa-mente afectada por la conducta delictiva o per-judicada por sus consecuencias. Esta definición

que trae el nuevo Código Procesal Penal recogela solución a la dificultad que se presentó enaquellos delitos en los que no sólo existía un suje-to pasivo del delito (titular del bien jurídico afec-tado), sino también un sujeto pasivo de la acción(que sufría las consecuencias directas de la con-ducta desplegada por el agente).

Existe una ampliación en el concepto de agravia-do, de modo que se consideran como tales a losherederos del occiso considerando el orden deprelación que prevé la legislación civil, tambiénlos accionistas, socios, asociados o miembros de

los delitos cometidos en agravio de la persona jurídica que dirigen, administran o controlan. Seadvierte que los bienes no son siempre indivi-duales, pues también pueden ser difusos o colec-tivos, en cuyo caso la legitimidad para obrar pue-de estar en manos de cualquier persona o de lasorganizaciones que los representan. Nuestro le-gislador procesal incluye en el patrocinio de in-tereses difusos a los delitos de lesa humanidad,en lo que podría afirmarse “afectaciones indivi-duales homogéneas”.

En el Código de Procedimientos Penales el agra-viado tenía la calidad de un sujeto procesal se-




147

cundario, pues su participación se limitaba a ren-dir su declaración como un testigo más. Sin em-bargo, su posición en el proceso penal está sien-do repensada, ello gracias al desarrollo de unaespecialidad denominada «victimología», al quedebe sumarse también la fuerza normativa de laConstitución, que hace exigible derechos que co-rresponden a todo ciudadano, como el alcanzarla tutela judicial efectiva (que no supone sólo te-ner una reparación por el daño sufrido) o el de-recho a la verdad.

En el modelo acusatorio inicial o puro, la víctimatenía en sus manos la persecución penal; en con-secuencia, el ejercicio de la acción penal era pri-vado para todos los delitos. Luego, el Estado va aasumir la persecución del delito, encargando supromoción y desarrollo a una entidad conocidacomo el Ministerio Público, lo que produce unaverdadera confiscación o expropiación de los in-tereses de la víctima. Esta característica predo-

minó en el modelo inquisitivo y mixto.En el modelo acusatorio adversarial se da mayo-res facultades a los fiscales, pero también se re-conoce mayor participación a la víctima. En elnuevo Código Procesal Penal se reivindica a lavíctima mediante una serie de cambios:

o Reconocimiento de un catálogo de derechos.El artículo 95° del ordenamiento procesal re-conoce los siguientes derechos: a ser informa-do de los resultados de la actuación en la queha intervenido, así como del resultado delprocedimiento, aun cuando no hubiera inter-




148

venido en él; a ser escuchado antes de cadadecisión que implique la extinción o suspen-sión de la acción penal; a recibir un trato dig-no por parte de las autoridades competentes;a la reserva de su identidad en los delitos con-tra la libertad sexual y a impugnar el sobre-seimiento o la sentencia absolutoria. Si se tra-tara de varios agraviados, éstos pueden de-signar a un apoderado común, siempre que seden las condiciones previstas en la ley: que noexistan defensas incompatibles, que no repre-senten intereses singulares o formulen preten-siones diferenciadas y cuando el Juez lo re-quiera. Se advierte en este punto un trata-

miento cuidadoso de parte del legislador delas facultades que confiere a la víctima, esta-bleciéndose un catálogo cerrado o numerusclausus. En el nuevo Código de Justicia Militar(D.L. N° 1094) encontramos un sistema simi-lar, pero se añade algunos otros derechos, co-

mo los de no afectar su intimidad, a requerirmedidas de protección para él y su familia, aaportar información durante la investigación,a ser debidamente notificado de las decisionesque puede impugnar o pedir su revisión. Sinembargo, consideramos que a la luz de la

Constitución la regulación realizada en lanorma procesal se debe considerar enunciati-va, y otros derechos contenidos en garantíasgenerales podrían ser reconocidos sin necesi-dad de una regulación expresa.




149

o Participación en el proceso. Implica su interéscomo víctima en el resultado penal del proce-so, pero también la posibilidad de plantear supretensión civil en este proceso, para lo cuales necesaria su constitución en actor civil.

o Relevancia de su consentimiento. Existe laposibilidad de que el titular de la acción penal

se abstenga de la persecución cuando existeun acuerdo entre imputado y agraviado res-pecto a la reparación del daño. Se aplica, paraello, el principio de oportunidad previsto paradeterminados supuestos.

La comisión de un delito genera dos clases de

acciones:o De carácter penal, destinada a conseguir laaplicación de la sanción que es de ordenpúblico y, como tal, no puede ser modificadapor determinación privada. El ejercicio de laacción penal corresponde generalmente al

Ministerio Público.o De carácter civil, destinada a conseguir elresarcimiento económico del daño causadopor el delito, pues éste ocasiona un perjuicio ala víctima, sea un daño moral o material.

El ejercicio de la acción civil en el proceso penal

corresponde a la persona lesionada o perjudicadapor el delito, pero también tienen legitimidad pa-ra obrar sus parientes más cercanos (consideran-do el orden sucesorio) o representante; es de in-terés privado y tiene un contenido patrimonial.La sanción civil (reparación civil) puede ser obje-

to de transacción o renuncia.




150

La acción civil ya no se considera como una pre-tensión accesoria a la penal, de modo que seabandona la idea de que la existencia del procesopenal es el presupuesto necesario para ejercitar laacción civil; en otras palabras, se abandona laidea de que cuando se desecha la acción penal,desaparece la pretensión civil derivada del deli-to. El nuevo Código Procesal Penal las considerapretensiones autónomas considerando que tie-nen presupuestos distintos para su configura-ción: mientras la responsabilidad penal se sus-tenta en la existencia de un delito y de culpabili-dad, mientras la responsabilidad civil se sustentaen la existencia de un daño. Tan es así que dis-

pone: “La sentencia absolutoria o el auto de sobresei-miento no impedirá al órgano jurisdiccional pronun-ciarse sobre la acción civil derivada del hecho punibleválidamente ejercida, cuando proceda” (artículo12°.3). También se prevé que en caso de aprobaru homologar la transacción realizada por este ex-

tremo no corresponde al Fiscal pronunciarse so-bre la reparación civil en su acusación (artículo14°.2).

Se puede ejercitar conjuntamente con la acciónpenal (el nuevo Código Procesal Penal, al igualque el Código de Procedimientos Penales, asume

el sistema francés, llamado también sistema de“unidad de causa”, que se inspira en el principiode economía procesal) y su ejercicio es potesta-tivo. El agraviado puede recurrir a otra vía o noejercitar la acción: si opta por ejercer su derechoen la vía penal ya no podrá presentar su deman-

da indemnizatoria en la vía extrapenal, salvo que




151

desista antes del inicio de la etapa intermedia, encuyo caso deberá correr con el pago de costas.

Para constituirse en parte civil se deben observarlas siguientes condiciones:

o Que la acción nacida del delito afecte a quienla ejercita.

o Existencia de daño material o moral acredita-

dos y apreciables económicamente.o Interés personal, directo y actual, no futuro.

o Si se trata de un pariente del agraviado o surepresentante, deberán acreditar el entronca-miento y la representación, respectivamente.

A diferencia del Código de Procedimientos Pena-les que permitía que quien deseaba constituirseen parte civil podía hacerlo en forma verbal o porescrito y en cualquier momento del proceso antesde iniciado el juicio oral, el nuevo Código Proce-sal Penal exige que la constitución del actor civilsea por escrito ante el Juez de la Investigación

Preparatoria, solicitud que debe observar el con-tenido establecido por la norma procesal citadabajo sanción de inadmisibilidad (identificaciónde afectado o su presentante, indicación delnombre del imputado y del tercero civilmenteresponsable, el relato de los hechos y las razones

que justifican su pretensión, y la prueba queacredita su derecho). Además, se podrá realizarla constitución civil hasta antes de culminar lainvestigación preparatoria.

La constitución de las partes debe realizarse enaudiencia dirigida por el Juez de Investigación




152

Preparatoria (actuación que se viene obviandocuando se trata de la defensa del Estado). Frentea la decisión de constituir al actor civil ya no cabeoposición del fiscal o de la defensa, sino recursode apelación.

Cuando el agraviado se constituye en actor civil,adquiere la calidad de sujeto de la relación pro-

cesal y tiene participación activa, pues puede de-ducir la nulidad de actuados, ofrecer medios deinvestigación y de prueba, intervenir en el JuicioOral, interponer los medios impugnatorios con-tra las resoluciones que le produzcan agravio, in-tervenir en el procedimiento para la imposiciónde medidas limitativas de derechos, o demandarla nulidad de transferencias o gravámenes. No leestá permitido pedir la sanción.

El actor civil busca en el proceso penal el resar-cimiento del daño causado por el delito, en otraspalabras, busca obtener la reparación civil quecomprende:

1. La restitución de la cosa. La restitución esprocedente cuando el delito se ha consistidoen la sustracción de la cosa y es posible recu-perarla y devolverla a su dueño. La restitucióntiende a reintegrar la cosa a su legítimo pro-pietario o, en algunos casos, en vez de devol-ver la cosa, dar su equivalente en dinero.

2. El resarcimiento por daños y perjuicios. Elresarcimiento viene a ser la reparación del da-ño ocasionado por el delito, comprende tantoel daño emergente como el lucro cesante.




153

En el antiguo Código de Procedimientos Penales,la constitución del agraviado en parte civil noeximía al Ministerio Público de perseguir la repa-ración del delito. En ese sentido la parte civil co-adyuvaba con el Fiscal pero no lo reemplazaba nilo exoneraba de esta obligación que la ley le im-pone. Con la revalorización que se hace de lavíctima en el nuevo sistema y teniendo en consi-deración el principio de igualdad de armas, unavez que se ha constituido en actor civil, el agra-viado asume el control de su pretensión. La labordel Fiscal es totalmente independiente, de modoque expresamente señala el Código que el Fiscalpierde legitimación sobre el objeto civil del

proceso cuando la víctima o perjudicado sehaya constituido en actor civil.

2.5. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

La acción civil en un proceso penal se dirige con-tra el responsable directo, que es el autor del de-lito, pero también se puede dirigir contra unapersona ajena al hecho que tiene responsabilidadindirecta por la especial vinculación que tienecon el autor. El tercero civilmente responsablees la persona natural o jurídica que sin haberparticipado en la realización del delito tiene

que asumir sus consecuencias económicas. So-bre él recae la pretensión de resarcimiento enforma solidaria con el condenado.

Se puede señalar las siguientes características:

o La responsabilidad del tercero surge de laley. En unos casos deriva de la relación de pa-




154

rentesco que une al autor directo con el terce-ro. V.gr.: El padre por su hijo. En otros casospor la relación de dependencia. V.gr.: El prin-cipal responde por el hecho causado por suempleado en el ejercicio de sus funciones.

o El tercero civilmente responsable intervieneen el proceso penal por la vinculación con elprocesado. El artículo 111° del nuevo CódigoProcesal Penal establece que podrá ser incor-porado a pedido del Ministerio Público o delactor civil.

o El tercero civilmente responsable actúa en elproceso penal de manera autónoma.

o El tercero civilmente responsable es ajeno ala responsabilidad penal, pero su responsabi-lidad deriva de la responsabilidad penal deotro.

o Sólo son responsables civilmente aquellaspersonas que tienen capacidad civil. En tal

sentido, puede recaer en una persona jurídicacuyo patrimonio responde por los daños oca-sionados con el delito.

o La calidad de tercero civil debe ser declaradapor el Juez de la Investigación Preparatoriaantes de que culmine la primera etapa del

proceso. Es importante que sea oportunamen-te citado o notificado para intervenir en elproceso y ejercer su defensa a que su constitu-ción se realice en audiencia con su activa par-ticipación.




155

a) Si no fuere citado, no puede ejercer su de-recho de defensa y, en consecuencia, la sen-tencia que lo condena al pago de la repara-ción civil no lo obliga.

b) Si fue debidamente citado y no se aperso-na, su rebeldía no debe entorpecer el pro-ceso. En tal sentido, queda sujeto a las con-

secuencias económicas impuestas en la sen-tencia.

o Sólo será apelable el auto que deniega elpedido de constitución del tercero civil.

o Frente a la víctima, la responsabilidad civilcon el condenado es solidaria.

o Goza de todos los derechos y garantías quese le concede al imputado.

o En el nuevo ordenamiento procesal se hacemención expresa al asegurador, que puede serllamado como tercero civil, si fue contratadopara responder por los daños y perjuicios oca-

sionados en el desarrollo de determinada acti-vidad. Entendemos que su responsabilidadestá limitada al marco del contrato de seguro.

2.6. LA POLICÍA

Esta institución tiene como finalidades funda-

mentales mantener el orden interno, preservar yconservar el orden público, garantizar el cum-plimiento de las leyes, la seguridad de las perso-nas, los patrimonios públicos y privados, y pre-venir y combatir la delincuencia.




156

El sistema que tuvimos vigente detentaba comouna de sus funciones principales encargarse deinvestigar la comisión de delitos, siendo su inter-vención determinante por el dominio total de es-ta actividad. En el atestado policial que se con-feccionaba se analizaban los hechos e incluso sellegaban a conclusiones que incluían una califica-ción de los mismos.

Con la vigencia del nuevo sistema procesal sepretende que la policía se convierta en el auxiliotécnico del Fiscal, sin superposición de roles, sinomás bien con la idea de que se complementenformando un equipo. Partiendo del diseño cons-titucional de las instituciones mencionadas, alFiscal le corresponde dirigir la investigación y lapolicía debe ser su soporte técnico en diligenciasurgentes e indispensables para individualizar alos presuntos autores o partícipes y asegurar lasevidencias. Sin embargo, no se trata de efectuartodas las diligencias necesarias para el esclareci-

miento de los hechos, de modo que la investiga-ción preparatoria se convierta en una mera re-producción de lo actuado en las diligencias pre-liminares.

Desaparece el atestado policial y se implementaun informe policial que contendrá los antece-

dentes de los hechos investigados, el análisis rea-lizado, pero de ningún modo la calificaciónjurídica de los hechos o la atribución de res-ponsabilidades. Al informe se acompañarán lasactas realizadas de las actuaciones policiales.




157

2.7. EL MINISTERIO DE LA DEFENSA

Una garantía fundamental de la administraciónde justicia es el derecho irrenunciable a la defen-sa. VÉLEZ MARICONDE dice: «Es el derechosubjetivo, público e individual de acreditar suinocencia o cualquier circunstancia capaz de ex-cluir o atenuar su responsabilidad».

Dentro de este contexto se encuentra el Ministe-rio de la Defensa que en nuestra legislación apa-rece como institución en el Código de Procedi-mientos Penales de 1940. Al ser el proceso penaluna síntesis de acusación y defensa, con la exis-tencia de estas instituciones se hace posible lacontraposición de razones de quien acusa yquien defiende. El contradictorio supone libreargumentación y la posibilidad de oponer unasrazones a otras, de destacar aquello que favoreceal reo y de explicar su proceder.

En la actualidad, el Ministerio de la Defensa estáconstituido por todos los defensores de oficio.Incluye como beneficiarios de un servicio gratui-to de defensa no sólo a los inculpados y acusadosque no pueden designar defensor de parte orehúsan designarlo por ser analfabetos, sinotambién a las víctimas de violencia sexual, meno-res de edad (Ley N° 27055).

Algunos autores consideran dentro del Ministe-rio de la Defensa también a los abogados desig-nados por las partes, ya que en ambos casoscumplen la misma función: defender a quieneshan sido denunciados o sometidos a un procesopenal, así como todos aquellos que defienden los




158

intereses de la parte civil y de los terceros civil-mente responsables.

En el nuevo Código Procesal Penal se utiliza otradenominación, se hace referencia al «ServicioNacional de Defensa de Oficio» destinado aproveer de defensa gratuita a quienes por sus es-casos recursos no pueden designar un abogado

de su elección o cuando resulte indispensable supresencia para garantizar la legalidad y el debidoproceso.

Tratándose del defensor de oficio designado paraausentes, éste asume su personería legal e inter-viene en todas las diligencias judiciales,haciendo valer todos los derechos y recursos le-gales que favorezcan a su defendido (artículo79°.3).

Uno de los avances de este nuevo Código es eldesarrollo de un catálogo de derechos que co-rresponden al abogado defensor, los que a conti-

nuación se a detallan:• Prestar la asesoría desde que su patrocinadofue citado o detenido.

• Interrogar directamente a su defendido, aotros procesados, testigos y peritos.

• Recibir la asistencia reservada de un especia-

lista o técnico, para poder ejercer mejor su de-fensa.

• Aportar los medios de investigación y deprueba que considere convenientes.

• Presentar peticiones orales o escritas paraasuntos de simple trámite.




159

• Tener acceso al expediente fiscal y judicialpara informarse del proceso, sin más limita-ción que la prevista en la Ley, así como obte-ner copia simple de las actuaciones en cual-quier estado del procedimiento. En este pun-to se establece el deber de reserva por partedel abogado que obtuvo las copias, siendo po-sible que tenga responsabilidad disciplinaria,llegando incluso a ser reemplazado por otroabogado o uno de oficio.

• Ingresar a los establecimientos penales y de-pendencias policiales previa identificación.

• Expresarse con amplia libertad, oralmente o

por escrito, siempre que no se afecte el honorde las personas naturales o jurídicas.

• Interponer los medios de defensa y mediosimpugnatorios permitidos por Ley.

También se establecen ciertas consecuencias antesu falta de diligencia, esa así que si el abogado no

asiste a las diligencias a las que fue citado y éstastienen carácter inaplazable será reemplazado porotro que designe el imputado o por uno de oficio.Y si no asiste injustificadamente a dos diligenciasserá requerido para que en el término de veinti-cuatro horas designe a su reemplazante o se

nombrará uno de oficio.

2.8. PERSONAS JURÍDICAS

De acuerdo con lo previsto en nuestro ordena-miento penal sustantivo las personas jurídicas notienen responsabilidad penal; sin embargo, el




160

Código Penal prevé medidas que recaen direc-tamente sobre ellas afectando sus derechos e in-tereses. Entre estas medidas se encuentran laclausura de sus locales, suspensión de activida-des, la disolución de la persona jurídica y laprohibición de realizar determinadas actividadesen el futuro (artículos 104° y 105° del CódigoPenal). Cada una de estas medidas tiene una con-figuración y efectividad distinta.La aplicación de las consecuencias accesoriasdepende de la verificación en el caso concreto detres condiciones: a) la existencia de un hecho pu-nible; b) que la persona jurídica haya servido pa-ra la realización, favorecimiento o encubrimientodel delito; y c) que, se haya condenado al autorfísico o específico del delito.

Para su incorporación al proceso penal se debeconsiderar lo siguiente:

• Debe existir un requerimiento del Fiscal; es al

único que la norma procesal le reconoce legi-timidad; y conforme al A.P. N° 7-2009 podríaampliarse al actor civil cuando se trata de lamedida de privación de los beneficios obteni-dos para cubrir la reparación civil.

• Le corresponde constituirla como parte al

Juez de la Investigación Preparatoria, conconocimiento de las partes y en audiencia,siendo fundamental para esta decisión es-tablecer la cadena de atribución, esto es,la conexión dela persona jurídica con ac-




161

ciones de facilitación, favorecimiento o en-

cubrimiento del hecho punible.• El requerimiento del Fiscal debe contener laidentificación y domicilio de la persona jurídi-ca, la relación sucinta de los hechos y la fun-damentación jurídica correspondiente; de-biendo explicar en su solicitud como se esta-

blece la cadena de atribución.• La constitución deberá efectuarse antes de queculmine la etapa de investigación preparato-ria.

• Se reconocen a la persona jurídica los mis-mos derechos y garantías que corresponden al

imputado.• La incorporación de la persona jurídica no

tiene relación con la condición de tercero ci-vilmente responsable, en la cual tiene quehacer frente a la pretensión indemnizatoriadel actor civil. Entonces existiría una acumu-

lación de pretensiones directas; pero indepen-dientes entre sí, puesto que obedecen a presu-puestos distintos.

• Su rebeldía no afecta el desarrollo del proceso.

Una vez incorporada la persona jurídica al pro-ceso se requerirá el nombramiento de un apode-

rado judicial, la que no podrá ser la persona na-tural a la que se le imputan los hechos; de nocumplir con el nombramiento en el plazo esta-blecido por Ley, le corresponderá la designaciónal Juez.




162

2.9. RECONOCIMIENTO DE INTERESES DIFUSOS OCOLECTIVOS

Normalmente se asume que los intereses difusoso colectivos son sinónimos; sin embargo la doc-trina procesal realiza una distinción; RIVAS refi-riéndose estos derecho indica lo siguiente: “Notienen titular singularizado ni exclusivo – y detal manera excluyente-, cosa que no significa que

no puedan existir afectados individuales, auncuando pueda haberlos de manera concreta; eneste último caso, la defensa del derecho tendráun significado preventivo o restitutorio del bene-ficio común.”. Este mismo autor refiriéndose aderechos de colectivos dice: “a nuestro juicio son

distintos de los que hacen a la competencia, aluso de los servicios públicos o al consumo, y engeneral a los comprendidos en la categoría ante-rior, pues precisan, necesariamente, de un suje-to afectado individualmente, pero que por suscaracterísticas, resonancia social y valor de an-

tecedente, exceden el mero interés individualabarcando el conjunto social directa o indirec-tamente; en un ejemplo, el derecho a no ser dis-criminado por razón de raza, sexo, color de piel,origen, etc.; la intangibilidad del salario propiodisminuido dentro de una decisión oficial gene-

ral o patronal que afecta también al conjunto detrabajadores o, según el caso, al propio conjuntosocial.”

El nuevo Código Procesal Penal no hace distin-ción entre uno y otro, limitándose a reconocer aasociaciones dedicadas a la promoción y defensa

de los derechos afectados a asumir la representa-




163

ción extraordinaria de los afectados. La condiciónque deben cumplir para su constitución en partecivil, además de acreditar su existencia formal, esque su objeto social se encuentre vinculado direc-tamente a los intereses dañados o puestos enriesgo.

Cabe indicar que no consideramos esta insti-

tución una forma de representación extraor-dinaria, sino una manifestación más de la le-gitimidad para obrar, que tratándose de uninterés difuso debiera tener como titular acualquier persona e incluso a entidadespúblicas como la Defensoría del Pueblo, as-

pectos no contemplados en la norma.




164




165

CAPÍTULO VIII

PRINCIPIO DE OPORTUNIDADREGLADO O RESTRINGIDO

1. DEFINICIÓN

Este principio, introducido por el Código ProcesalPenal de 1991, es recogido en el artículo 2° del nue-

vo Código Procesal Penal. Se considera como lacontraparte del principio de legalidad procesal sise asume como un sistema de discrecionalidad ab-soluta del órgano de persecución penal. Esto nosucede en nuestro país, en el que más bien se consi-dera una excepción al principio de legalidad, de

allí la denominación de “oportunidad o discreciona-lidad reglada u oportunidad restringida”.

Por el principio de oportunidad se establecen crite-rios de selectividad en la persecución penal.

La ley determina los casos concretos por los que unapersona es sometida a una pena o viceversa (no es la

decisión particular de los órganos de la persecuciónpenal). Por el principio de oportunidad, cuando setoma conocimiento de hechos punibles, se puedesuspender la persecución penal o no iniciarla.

En un ordenamiento procesal presidido por el prin-cipio de oportunidad, el órgano de persecución pe-




166

nal (el Ministerio Público) está expresamente auto-rizado, ante determinados delitos que no revistanesencial gravedad, a provocar el sobreseimiento,basados en razones como la escasa lesión social, lareparación del daño y la economía procesal.

Por el principio de oportunidad se confiere al titularde la acción penal la facultad de disponer de su

ejercicio, bajo determinadas condiciones, con inde-pendencia de que se haya acreditado la existenciadel hecho punible y la responsabilidad del autor.

2. ANTECEDENTES

El principio de oportunidad alcanza un gran desa-rrollo en los principales Estados europeos que ins-tauran una política legislativa con notables criteriosde aceleración del procedimiento, que se proyectaen tres vertientes:

1) Descriminalización y creación de nuevos pro-cedimientos administrativos simplificados.Consiste en la transformación de infraccionespenales leves en ilícitos administrativos, basadosen que estos hechos tienen una mínima lesividadsocial y son poco frecuentes.

2) Instauración del procedimiento penal monito-rio. Es un proceso especial destinado al enjui-ciamiento de las contravenciones penales o faltas,informado por el principio de la escritura y ca-racterizado por la inmediata creación de un títulopenal de ejecución, que en ningún caso ha deconllevar aparejado pena privativa de libertad yfrente al cual se le confiere al imputado el dere-




167

cho a aquietarse o a ejercitar su oposición me-diante la instrucción del contradictorio.

3) La potenciación del Principio de Oportunidad yde los Sistemas de «Transacción Procesal».

En doctrina se distinguen dos modelos de aplica-ción del principio de oportunidad:

• El Sistema Angloamericano

Se considera que la oportunidad es la regla yque es el principio rector de la persecuciónpenal. Se desconoce el principio de legalidadprocesal que caracteriza al derecho continen-tal. En este sistema, los fiscales ejercen sus fa-cultades persecutorias con una discrecionali-

dad ilimitada.• El Sistema Centroeuropeo

Tuvo su origen en Alemania e Italia, países enlos que tradicionalmente se adopta el princi-pio de legalidad en la persecución. Se conside-ra que el principio de oportunidad es la ex-

cepción, lo que permite que en algunos casosdefinidos por la ley se prescinda de la perse-cución penal pública.

3. FUNDAMENTO

Para respaldar la aplicación del principio de opor-

tunidad, en la doctrina se han presentado variosargumentos, entre los cuales tenemos:

a. Evitar los efectos criminógenos de las penascortas privativas de libertad, sobre todo paraaquellas personas que nunca han delinquido y




168

para evitar el contagio criminal que la cárcel sue-le producir.

b. Obtener la rehabilitación del delincuente me-diante su sometimiento voluntario a un proce-dimiento de readaptación, a cuyo cumplimientoefectivo queda condicionado el sobreseimientopor razones de oportunidad.

c. Estimular la pronta reparación del daño. Esteobjetivo suele ir acompañado de otras condicio-nes, tales como la renuncia del imputado al cuer-po del delito, el pago al Estado de los beneficiosobtenidos mediante la infracción, la edad avan-zada o el estado de enfermedad del inculpado.

d. Orientarse hacia una política de desprocesa-miento, evitando que los delitos de poca grave-dad, poco impacto social y leve penalidad seanobjeto de proceso.

En nuestro país se adoptó este principio dentro del

contexto de una política legislativa destinada a:• Obtener un tratamiento rápido y simplificado de

las infracciones leves.

• Agilizar la justicia penal ante un grave conges-tionamiento de los asuntos penales.

• La necesidad de que los órganos de persecuciónpenal concentren su atención en hechos puniblesgraves o complejos.




169

4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNI-DAD

• ¿Quién esta facultado para aplicar los criteriosde oportunidad?

Con la vigencia del principio de oportunidad sefortalecen y aumentan los poderes del MinisterioPúblico.

Se diferencia de los procesos iniciados por elejercicio privado de la acción penal, en los cualesla facultad o discrecionalidad está a favor delparticular que decide si ejercita la acción o con-tinúa el proceso (querella). El principio de opor-tunidad, tanto en nuestro ordenamiento procesalcomo en la legislación comparada, no concedediscrecionalidad a particulares o acusadores nooficiales, sino al Ministerio Público.

• ¿En qué momento se puede aplicar el Principio deOportunidad?

El Ministerio Público puede aplicar los criterios

de oportunidad extraproceso o intraproceso. Seprecisa en el nuevo Código Procesal Penal que esposible la aplicación del principio de oportuni-dad durante la investigación preparatoria antesde que se formule acusación.

• Aplicación extraproceso e intraproceso de acuer-

do con la normatividad vigente La aplicación extraproceso se presenta cuando elFiscal no ha decidido todavía promover la acciónpenal, y el imputado puede solicitar la aplicacióndel principio de oportunidad o considerar suaplicación de oficio. Este caso suele presentarse




170

en delitos flagrantes en los que el imputado ad-mite su responsabilidad.

El Fiscal Provincial tiene dos posibilidades:

1. Rechazar el pedido, si considera que existeinterés público en la investigación o el agentecomete el delito en el ejercicio de sus funcio-nes.

2. Aceptar el pedido. En este caso, citará alagraviado y al imputado para que lleguen aun acuerdo sobre la reparación del daño oca-sionado por el delito.

Si existe acuerdo entre las partes o incluso si elagraviado por el delito no quiere que se le re-

pare el daño sufrido, el Fiscal Provincial de- jará constancia en el acta o en sus manifesta-ciones, y resolverá la abstención de la perse-cución penal, acto que es conocido como dis-posición de abstención. Esta resolución tienecarácter definitivo, con el efecto siguiente de

evitar una nueva investigación por el mismohecho.

Pero el agraviado también puede expresar sudisconformidad, sea porque la reparación deldaño no le satisface o porque simplemente leinteresa más la iniciación del proceso penal y

su eventual condena. En este caso el FiscalProvincial deberá promover la acción penal.

La aplicación intraproceso se produce cuandoel Ministerio Público promueve la acción pe-nal sin aplicar los criterios de oportunidad,porque no fue solicitada por el imputado o se




171

rechazó su aplicación por no cumplirse lospresupuestos necesarios o no se llegó a unacuerdo sobre la reparación del daño ocasio-nado. Se permite la aplicación del principio deoportunidad después de formalizada la inves-tigación preparatoria y antes de que se formu-le acusación. En este último supuesto deberáresolverse la aplicación del principio de opor-tunidad en audiencia ante el Juez de la Inves-tigación Preparatoria, que resolverá el sobre-seimiento del proceso.

La resolución de abstención de la persecuciónpenal que dicte el Fiscal o la de sobreseimien-to que resuelva el Juez puede ser materia deimpugnación por la parte interesada. En el ca-so de sobreseimiento, es posible impugnar ladecisión sólo en el caso del monto de la repa-ración si es fijada por el juez cuando las partesno hubieran arribado a un acuerdo o respectoa las reglas impuestas si estas resultan des-

proporcionadas o irrazonables para el impu-tado (artículo 2°.7) Resulta novedoso que sefaculte al Juez para imponer un monto en elsupuesto de desacuerdo de las partes sobreese extremo, apartándose del modelo inicial-mente adoptado por nuestro país, en el cual

sólo ante el Fiscal se arribaba al acuerdo o éstepodía imponer el monto, para luego, el Juezdecidir el archivo del caso (esta atribución nosólo es novedosa, sino que distorsiona a nues-tro parecer la institución en estudio con elánimo de lograr efectividad).




172

Sobre el acuerdo de reparación del daño co-rresponde indicar:

1. No siempre va a ser la condición de apli-cación del principio, por ejemplo cuandoel agente ha sufrido directa y gravementelos efectos de su acción.

2. Debe existir mínimamente una disposición

de imputado y agraviado para la repara-ción del daño, aunque existan discrepan-cias en cuanto al monto y los plazos, puesse autoriza para dar mayor eficacia a lainstitución que el fiscal o el juez (si es in-traproceso) puedan imponer dichos aspec-tos.

3. De existir un plazo para el pago, los efectosde la decisión de abstención o de sobresei-miento se suspenden hasta que aquél sehaga efectivo.

4. De no realizarse el pago se dispondrá la

promoción de la acción penal, decisión quees inimpugnable. Si la intención del legis-lador es disminuir la carga procesal, elproblema se mantiene ante los supuestosde incumplimiento. A nuestro parecer an-tes de promover la acción penal, se deber-ía generar un título de ejecución de modoque sólo se pretenda hacer efectiva laobligación asumida sobre la reparacióndel daño.

5. Cuando se trata de asuntos que guardancierta relevancia social o de interés público,el Fiscal puede requerir la imposición de




173

reglas de conducta o el pago de un importeadicional, con autorización del Juez de laInvestigación Preparatoria (dicha decisióndebe adoptarse en audiencia).

6. También se faculta el acuerdo reparatorioen los delitos de lesiones leves, hurto, hurtode uso, hurto de ganado, apropiación ilíci-

ta, sustracción de bien propio, apropiaciónde prenda, estafa, fraude en la administra-ción de personas jurídicas, daños, libra-mientos indebidos, así como delitos culpo-sos en los que no exista pluralidad devíctimas o concurso con otros delitos, salvoque sea de menor gravedad o que afectebienes jurídicos disponibles.

El Ministerio Público podrá aplicar este prin-cipio de oficio o a pedido del imputado, paralo cual citará a éste último y al agraviado a finde realizar la diligencia para llegar a unacuerdo. Puede obviarse esta diligencia si yaexiste un acuerdo entre el imputado y elagraviado que conste en un instrumentopúblico o privado legalizado notarialmente(artículo 2°.7).

5. CRITERIOS DE APLICACIÓN

En el artículo 2° del nuevo Código Procesal Penal seestablecen de manera taxativa los supuestos de apli-cación del principio de oportunidad, que son lossiguientes:




174

• Que el agente haya sido afectado directa y gra-vemente por el delito

Esta disposición no hace distingo entre hechopunible doloso o culposo, pues ambos están com-prendidos. La ley exige que el agente haya sidoafectado directa y gravemente por el delito que élmismo produce. Ejemplo: Cuando se produce unaccidente automovilístico imputable al autor ypor las características del hecho resulta grave-mente herido o fallecen sus familiares próximos.

El fundamento de este supuesto es el principiode humanidad del Derecho penal, en cuanto seestablece que la aplicación de una pena resultaríainapropiada para el agente.

Se permite la aplicación de este supuesto siemprey cuando se trate de delitos de escasa gravedad ode mínimo interés público en la sanción. Porejemplo, no podría aplicarse en casos de tráficoilícito de drogas o terrorismo. En este aspecto, el

nuevo ordenamiento procesal es mucho más pre-ciso puesto que establece que es aplicable estacausal siempre que este delito doloso o culposo sea reprimido con pena privativa de libertad nomayor de cuatro años. La mención adicional rea-lizada por el legislador: «que la pena resulte in-necesaria», nos parece redundante, si tomamosen consideración las circunstancias que generanesta causal.

• Cuando se trate un delito de mínima gravedad

Este elemento está dado por la intensidad deinterés público en la persecución penal.




175

Se comprende dentro de este supuesto a las in-fracciones que, por su escasa gravedad o por sufalta de trascendencia social, sólo interesa resol-ver a las partes en conflicto. Estos delitos de esca-sa gravedad configuran un alto porcentaje decarga procesal porque distraen el esfuerzo de losoperadores jurídicos que deberían prestar mayoratención a la investigación y juzgamiento de deli-tos considerados de gravedad.La nimiedad de la infracción o la escasa impor-tancia de la persecución penal, desde el punto devista objetivo, están delimitadas por el quantumde la pena prevista para el delito en su mínimoextremo. Éste no debe ser mayor de dos años depena privativa de libertad. La determinación delextremo mínimo de la pena no obliga al Ministe-rio Público a abstenerse de la persecución penal,puesto que tal atribución es facultativa.

En este punto no existen mayores modificacionesen el nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo,observamos un grave error en la redacción delartículo 2°. Así, el parágrafo b) establece que:«Cuando se trate de delitos que no afecten gra-vemente el interés público, salvo cuando el ex-tremo mínimo de la pena sea superior a los dosaños de pena privativa de libertad, o hubieren

sido cometidos por funcionario público en ejer-cicio de su cargo». Una mejor redacción permitir-ía establecer que no es posible la aplicación deesta causal cuando el delito es cometido por unfuncionario público en ejercicio de sus funcio-nes.




176

• Mínima culpabilidad del autor

Se puede entender en este supuesto que el Minis-terio Público va a determinar la culpabilidad delagente y resolver en definitiva su situación legal.Lo anterior ha llevado a diversos autores a afir-mar que existe un «juez antes que el juez».

Esta facultad otorgada al Ministerio Público sólo

podrá aplicarse si efectivamente en la investiga-ción preliminar realizada por él llega al conven-cimiento de la responsabilidad penal del autor opartícipe de un delito.

La culpabilidad es la forma como se reprocha elcomportamiento del individuo por su actuar an-

tijurídico. La mínima culpabilidad del autor de-be entenderse con relación a los casos en que laley faculta la disminución de la pena por consi-deraciones personales del autor o del hecho quese investiga.

En el nuevo Código Procesal Penal se restringe la

aplicación de este supuesto al establecer la con-currencia de las atenuantes previstas en los artí-culos 14°, 15°, 16°, 21°, 22° y 25° del Código Pe-nal; establece, además, la condición de que noexista ningún interés público gravemente altera-do y la no aplicación del principio cuando el deli-to esté sancionado con pena privativa de libertadmayor de cuatro años o hubiera sido cometidopor funcionario público en ejercicio de sus fun-ciones (artículo 376° y siguientes del Código Pe-nal).




177

• Acuerdos reparatorios

En aquellos casos en los que es posible privile-giar el interés de la víctima en una reparación deldaño sobre el interés punitivo del Estado, es po-sible llegar a acuerdos reparatorios. Nuestra le-gislación procesal admite esa posibilidad en lossiguientes casos: lesiones leves, hurto, hurto deuso, hurto de ganado, apropiación ilícita, sus-tracción de bien propio, apropiación de prenda,estafa, modalidades defraudatorias, fraude enla administración de personas jurídicas, daños,libramiento y cobro indebido, además de losdelitos culposos. Pero esta regla no es posible deaplicar cuando existe una pluralidad de víctimas

(el término “importante” que adopta el nuevoCódigo Procesal Penal en su redacción abre laposibilidad de evaluar cuando dicha pluralidadpodría dejarse de lado, por lo que a nuestro pare-cer es apertura indebida) y, por otro lado, tam-poco será posible cuando exista un concurso de

delitos, salvo que el delito en concurso sea demenor gravedad a los indicados o sólo afectebienes jurídicos disponibles.

• La reparación del daño causado con la comisióndel delito Es el presupuesto principal y condicionante

para la decisión del fiscal. La reparación del da-ño es un equivalente a la reparación civil queprevé el Código Penal que comprende la restitu-ción del bien o el pago de su valor y la indemni-zación por los daños y perjuicios.




178

En caso de incumplimiento por parte del agente,no existe impedimento legal para que el Fiscaldisponga la continuación del procedimiento, sinperjuicio de que el afectado, por el compromisoincumplido, interponga una acción judicial en lavía civil.




179

CAPÍTULO IX

PROCESO MODELO:

PROCESO PENAL COMÚN

El proceso penal común el más importante de losprocesos, ya que comprende a toda clase de delitosy agentes. Con él desapare la división tradicional deprocesos penales en función a la gravedad del deli-

to, pues sigue el modelo de un proceso de conoci-miento o cognición, en el que debe partirse de pro-babilidades y arribar a un estado de certeza. El reco-rrido de este tipo de proceso implica una primerafase de indagación o investigación, una segundaetapa destinada a plantear la hipótesis incriminato-

ria debidamente sustentada y con arreglo a todas lasformalidades exigidas por Ley, para concluir en latercera fase de debate o juzgamiento.

Para la tercera etapa de este proceso es necesarioconsiderar la gravedad de delito, criterio con el cualse determina la competencia del Juez Unipersonal o

Juzgado Colegiado (constituido por tres jueces pe-nales), dependiendo de que el delito esté conmina-do en su extremo mínimo con una pena privativa delibertad mayor de seis años.




180

1. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Esta primera fase del proceso penal común está des-tinada a los actos de investigación, es decir, a aque-llos actos destinados a reunir información que per-mita sustentar la imputación a efectuar con la acu-sación. En ella se realiza la preparación para el ejer-cicio de la acción penal a través del planteamientode una pretensión punitiva en la acusación, siendotambién posible que se reúna información de des-cargo.

Existe sólo una etapa de investigación, en la cual esposible encontrar dos fases: por un lado, las deno-minadas diligencias preliminares; y por otro, la deinvestigación preparatoria propiamente dicha.Ambas etapas se manejan con sus propios plazos ytienen una razón de ser.

Las principales características de esta etapa son:

• Es conducida y dirigida por el MinisterioPúblico. El poder de la investigación recae por

mandato constitucional en la Fiscalía, y ello in-cluye a las diligencias preliminares que realiza laPolicía Nacional, la cual se convierte en un auxi-lio o apoyo técnico del Fiscal.

• Está destinada a suministrar evidencias quepermitan resquebrajar el principio de presunción

de inocencia, labor que recae en el MinisterioPúblico. Sin embargo, no exime a la defensa derealizar una labor de recolección de evidencia oelementos de descargo.

• Tiene un plazo de 120 días naturales, y sólo porcausas justificadas el Fiscal podrá prorrogarla

por única vez hasta por un máximo de 60 días




181

naturales adicionales. Tratándose de investiga-ciones complejas (en las que se requiera una can-tidad significativa de actos de investigación, nu-merosos delitos, cantidad importante de imputa-dos o agraviados, organizaciones criminales obandas, realización de pericias que comportanuna nutrida documentación o de complicadosanálisis técnicos, gestiones procesales fuera delpaís, etc.), el plazo de investigación preparatoriaes de ocho meses. En este último supuesto, laprórroga por igual plazo debe ser concedida porel Juez de la Investigación Preparatoria.

Debe quedar establecido que el plazo de veintedías que el nuevo Código Procesal Penal prevépara las diligencias preliminares no es parte delplazo indicado para la investigación preparato-ria, pues constituyen plazos independientes quedeben ser sujetos a control (Cas. N° 02-2008, LaLibertad).

• Es una etapa reservada. Este carácter va de lamano con la idea de evitar que se perturbe o obs-taculice la labor del investigador, pero tambiéncon el afán de evitar el prejuzgamiento social y,con ello, la estigmatización del procesado.

• Interviene el Juez de la Investigación Prepara-toria, que no tiene ninguna participación en laactuación de los medios de prueba. Se encuentrapresente en esta etapa para velar por la legalidad(Juez de Garantía) y resolver cuestiones de fondoque se presenten en esta fase, tales como: dar porconstituidas a las partes, resolver medios de de-




182

fensa, ordenar medidas limitativas de derechos ymedidas de protección.

• Concluye con un pronunciamiento del Fiscal.Éste podrá decidir, en un plazo de 15 días, siformula acusación o requiere el sobreseimientode la causa. En este último caso se basará en queel hecho atribuido no se realizó o no se puede

atribuir al imputado, que el hecho imputado noes típico o concurren causas de justificación o ex-culpación y si la acción penal se ha extinguidopor alguna de las causas que establece el CódigoPenal.

2. FASE INTERMEDIAComprende la denominada «Audiencia preliminaro de control de acusación», diseñada para sanear elproceso, controlar los resultados de la investigaciónpreparatoria y preparar lo necesario para el juzga-miento. Para iniciar el Juzgamiento debe tenerse

debidamente establecida la imputación, que la acu-sación no contenga ningún error (nombres que nocorresponden, el delito difiere de aquel que fue ma-teria de investigación, entre otros), que se haya fija-do qué está sujeto a controversia y, por lo tanto, quépruebas deben ser actuadas en el juzgamiento.

SAN MARTÍN CASTRO señala que esta AudienciaPreliminar tiene propósitos múltiples:

• Control formal y sustancial de la acusación.

• Deducir y decidir la interposición de medios dedefensa.




183

• Solicitar la imposición, modificación o levanta-miento de medidas de coerción.

• Instar un criterio de oportunidad.

• Ofrecer pruebas, cuya admisión está sujeta a lapertinencia, utilidad y conducencia de la misma,así como pedidos de prueba anticipada.

• Cuestionar el monto de la reparación civil pedida

por el fiscal.• Proponer otra cuestión para una mejor prepara-

ción del juicio.

Las características primordiales de esta etapa son lassiguientes:

• Es convocada y dirigida por el Juez de la Inves-tigación Preparatoria.

• Se realizará la Audiencia con la participación delas partes principales. Es obligatoria la presenciadel Fiscal y del abogado defensor, pero no la delimputado.

• Se puede proponer la aceptación de hechos y ladispensa de pruebas, así como acuerdos sobremedios de prueba para acreditar determinadoshechos. Se trata, en este caso, de las denominadasconvenciones probatorias, que son acuerdos re-lativamente vinculantes, pues el Juez, sólo si re-sultan irracionales, puede desestimarlas.

• Concluida esta Audiencia, el Juez de la Investi-gación Preparatoria decide si expide el auto deenjuiciamiento o dicta el auto de sobreseimiento.El primero no es recurrible, y el segundo puedeser cuestionado vía el recurso de apelación.




184

3. ETAPA DE JUZGAMIENTO

Es la etapa más importante del proceso penalcomún, puesto que es la etapa para la realizaciónde los actos de prueba, es decir, cuando se debeefectuar el análisis y discusión a fin de lograr elconvencimiento del Juez sobre determinada posi-ción. Esta tercera fase del proceso se realiza sobre labase de la acusación.

Las características más saltantes de esta fase son:

• Es conducida o dirigida por el Juez Unipersonalo Juzgado Colegiado, según la gravedad delhecho.

• Se requiere la presentación de la teoría o estrate-

gia de caso, contenida en los alegatos prelimina-res o de apertura.

• Se rige por los principios de oralidad, inmedia-ción, publicidad, unidad, contradicción e identi-dad personal.

• Se introduce el interrogatorio directo y el contra-

interrogatorio.• El orden en la actuación de prueba ya no está

guiado por el principio de preclusión, pues ahoraresponde a la estrategia o teoría del caso.




185

CAPÍTULO X

OTROS TIPOS DE PROCESOS 1. PROCESO INMEDIATO

Se trata de un proceso simplificado o abreviado alhaberse alcanzado prontamente los objetivos de lainvestigación, razón por la cual no es necesario ago-tar los plazos ni recorrer toda la etapa de investiga-ción preparatoria; además, carece de etapa interme-dia. Se sustenta en la búsqueda de la racionalidad yeficacia en aquellos casos en los que más actos deinvestigación resultan innecesarios.

Para su aplicación debe cumplir con determinadospresupuestos:a) Legitimidad para su incoación: El requerimiento

para su aplicación debe ser efectuado necesaria-mente por el Fiscal.

b) Límite temporal: Debe haberse formalizado in-

vestigación preparatoria y sólo se puede requerirsu aplicación dentro de los treinta días posterio-res a dicho acto procesal.

c) Condiciones materiales: Es posible incoar esteproceso especial cuando se trata de un caso deflagrancia delictiva o de confesión sincera. En

ambos casos deben existir suficientes elementos




186

de convicción logrados en las diligencias preli-minares o incipiente desarrollo de la investiga-ción preparatoria.

Entre sus principales características tenemos:

• Es posible su aplicación siempre que exista unadisposición de formalización de la investigaciónpreparatoria, concurran los presupuestos mate-

riales indicados y previo interrogatorio del impu-tado.

• La autoridad judicial, pese a no existir una etapaintermedia propiamente dicha, realiza el controlde la legalidad en dos momentos:

a) Decisión de tramitar la causa como proceso

inmediato. Está a cargo del juez de la Investi-gación Preparatoria, quien va a observar laconcurrencia de los requisitos previstos en lanorma procesal para optar por esta vía, y debetomar la decisión previo debate entre las par-tes.

b) Control de la acusación. En este caso inter-viene directamente el Juez de conocimiento(unipersonal o colegiado), quien se encargaráde dictar el auto de enjuiciamiento y el de ci-tación a juicio. Entendemos que dicha evalua-ción supone sólo un control formal (conteni-

do de la acusación según el artículo 349º delNCPP) y no un control material, puesto queello implicaría la perdida de imparcialidad del

juzgador. De ese modo parece haberse recogi-do en el Acuerdo Plenario 6-2010, que a la le-tra dice: “el segundo control a cargo de la au-

toridad judicial es el de la acusación, para ello




187

es preciso referir que en virtud al artículo 349ªdel NCPP tal requerimiento debe cumplir condeterminados requisitos que condicionan suvalidez, y que corresponden controlar al juezdel juicio oral, quien dictara el auto de enjui-ciamiento (…)”

Generó cierta incertidumbre en qué momento se

debían ofrecer los medios de prueba, puesto que eneste tipo de proceso no existe etapa intermedia, y enel Acuerdo Plenario citado se establece que la apor-tación probatoria se puede realizar al inicio deljuicio oral, bajo la conducción del Juez Penal a car-go del juzgamiento, el mismo que realizara un exa-men de legalidad, pertinencia, utilidad o conducen-cia para decidir la admisión o rechazo del materialprobatorio aportado (bajo esa misma lógica se reali-zará la constitución de las partes). A nuestro parecerel que el Juez evalúe la pertinencia, utilidad y con-ducencia del material probatorio implica una afec-tación importante a la imparcialidad, en el sentido

de evitar prejuicios.

2. PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

Es un proceso especial que permite una salida sim-plificada a través de la negociación entre el Minis-terio Público y la defensa (se basa en el principiode consenso). No debe ser considerada como unamera incidencia del proceso común (no debe serincorporada como se venía haciendo en la Audien-cia de Control de Acusación, A.P. Nº 5-2008), sinoque tiene autonomía al ostentar una estructura pro-pia y singular.




188

Una vez formalizada la investigación preparatoria,se presenta la solicitud de terminación anticipadapor parte del Ministerio Público, el imputado, oambos. Realizada la admisión del pedido, corres-ponde la convocatoria a una audiencia privada, enla que se llevan a cabo los acuerdos que finalmenteserán sometidos a la aprobación judicial.

El acuerdo al que arriben las partesno versa sobre

la responsabilidad penal del imputado, puesto queésta viene a ser una condición para su aplicación.Sólo son pasibles de negociar las consecuencias pe-nales y civiles, el grado de desarrollo del delito o deresponsabilidad del sujeto o la consideración decircunstancias modificatorias de la responsabilidad.

El acuerdo es sometido a aprobación judicial, en-contrándose los Jueces de Investigación Preparato-ria premunidos del poder de ejercer un control delegalidad, razonabilidad (tipicidad, parámetroslegales de la pena y suficiencia de indicios) y deproporcionalidad (quatum de la pena y la repara-ción civil).En las notas características de este proceso encon-tramos:

a) No existe limitaciones para su aplicación a de-terminados delitos, aunque previa a su vigencia

en el nuevo sistema procesal penal estuvo ligadaa delitos de tráfico ilícito de drogas y aduaneros.

b) Están obligados a participar de la audiencia elFiscal, el imputado y su abogado. Los demás su-

jetos del proceso deben ser notificados, pero supresencia es facultativa.




189

c) El acuerdo es tomado con un imputado quecuenta con la garantía de su defensa y previa-mente informado sobre los alcances de esta insti-tución.

d) Las alternativas del Juez de Investigación Prepa-ratoria frente al acuerdo adoptado son dos: des-aprobar el acuerdo (no puede absolver ni au-

mentar ni disminuir la pena o la reparación civil)y continuar con el trámite, o emitir una sentenciaaprobatoria que necesariamente es condenatoria.

e) De darse la sentencia aprobatoria del acuerdo, esposible acumular dos beneficios (los que debenestar diferenciados en lo posible al momento de

elaborar el acuerdo):1º La confesión sincera, que permite la reducciónde la pena hasta una tercera parte por debajodel mínimo legal. Este beneficio depende dela discrecionalidad judicial y siempre que nose hayan dado los supuestos de flagrancia o

suficiencia probatoria que hacen irrelevante laadmisión de los cargos.

2º La reducción de una sexta parte de la penaconcreta por el sometimiento a este procedi-miento. Este criterio es fijo y automático.

La sentencia consensuada puede ser apelada por los

sujetos procesales que no participaron del acuerdo.Sin embargo, el nuevo Código no contempla quepodrían ser afectados los que participaron de la ne-gociación cuando dicha resolución no respeta loslímites del acuerdo y, si fuera el caso, también elauto de desaprobación puede causar agravio (en el




190

Acuerdo Plenario 5-2008 se contempla la posibili-dad de impugnar en los casos indicados).

3. PROCESO DE SEGURIDAD

Es un proceso especial en razón a condiciones sin-gulares, requeridas por la condición del procesadoinimputable, pero que como todos tiene derecho a

juicio y a la presunción de inocencia.Como bien ha señalado la Corte Suprema la dife-rencia entre un proceso común y uno de seguridadse encuentra en el cambio del objeto jurídico, demodo que el debate se centra en el binomio peligro-sidad/medida de seguridad, y no sobre la respon-

sabilidad y la pena como se realiza en todos los de-más procesos (Casación Nº 16-2009, HUAURA).

Son características de este proceso:

a) El Fiscal no formula una acusación, sino másbien un requerimiento de imposición de unamedida de seguridad.

b) Puede actuar a través de un curador o represen-tado por quien designe el Juez de la Investiga-ción Preparatoria.

c) No se puede acumular con un proceso común.

d) El juzgamiento se realizará con exclusión del

público, y se puede disponer que se realice sin elimputado por razones de orden, seguridad o sa-lud. También es posible no interrogar al imputa-do.

e) Es imprescindible la presencia de los peritos psi-quiatras en el juicio oral.




191

f) La sentencia puede versar por la aplicación de laabsolución o una medida de seguridad.

g) De darse la transformación de un proceso deseguridad a uno común, no debe empezarse decero, sino continuar con aquello que es compati-ble y sólo repetir aquello que se hizo al margende la bilateralidad y presencia efectiva del im-putado.




192




193

CAPÍTULO XI

ETAPA DE INVESTIGACIÓNPREPARATORIA

1. FORMAS DE CONOCIMIENTO DE LA NOTICIACRIMINAL

El Fiscal Provincial puede tomar conocimiento de lacomisión de un delito por intermedio del agravia-do, por acción popular y, en forma directa, por losmedios de comunicación existentes o por la inter-vención de la autoridad policial.

De acuerdo con el nuevo Código Procesal Penal, el

Ministerio Público tomará conocimiento del delitopor denuncia de parte, acción popular, noticia poli-cial y en forma directa. Se separa al Fiscal de la Po-licía y se establece claramente que a quien tiene quellegar la noticia criminal es el Ministerio Público.Por ello, si se entera la policía de los hechos, debe

ponerlos en conocimiento del titular de la acciónpenal.




194

Formas ordinarias de conocimiento de la noticiacriminal:

DENUNCIADE PARTE

Es un acto formal en virtud del cual unapersona capacitada y legitimada por leytrasmite la noticia criminis a la autoridadcompetente. Con ella se plantea la hipó-tesis a la autoridad, la cual deberá some-terla a verificación.

El manual operativo de diligencias espe-ciales del nuevo Código Procesal Penalpreparado por el Ministerio Público de-fine la denuncia como la manifestaciónverbal o escrita que se hace ante la Fis-calía competente o autoridad policial de

la perpetración del hecho delictuosoque da lugar a una acción penal, ya seapública o privada. La capacidad paradenunciar está dada por la capacidadcivil, es decir, haber alcanzado la mayor-ía de edad (18 años).

ACCIÓNPOPULAR

No es indispensable que el denunciantesea la víctima o el damnificado, puespuede tratarse de cualquier ciudadano.No sólo tiene legitimidad para denunciarel agraviado, pues se debe entender quela comisión de un delito va más allá delinterés particular, ya que alcanza el in-

terés de la sociedad. En el artículo 326ªdel nuevo Código Procesal Penal se esta-blece que cualquier persona tiene la fa-cultad de denunciar los hechos delictivosante la autoridad competente, siempreque la persecución sea pública.




195

NOTICIAPOLICIAL

Se produce cuando la policía conoce el

evento criminal por alguna intervencióno por un medio de comunicación social.Para iniciar los actos de investigación,deberá haber comunicado el suceso alMinisterio Público.

INTERVEN-CIÓN

DIRECTA O

DE OFICIO

Se trata del conocimiento directo delFiscal, que puede haberse enterado enalguna intervención u operativo, perotambién por un medio de comunicaciónsocial.

La incapacidad de la persona que de-nuncia no obsta a que la investigaciónse inicie de oficio; verbigracia, si unmenor de edad pone en conocimiento ala autoridad de la comisión de un delito,se está ante una noticia criminis que elFiscal debe asumir de oficio.

En la mayoría de países, denunciar es un deberlegal. Así se considera, por ejemplo, en Italia y Es-paña.

En nuestro país, este deber alcanza a los funciona-

rios públicos y a los particulares en materias es-pecíficas pero, de manera general, la omisión decomunicar no se halla criminalizada. El nuevoCódigo Procesal Penal, en el artículo 326° parágrafo2), establece que están obligados a comunicar losobligados expresamente por la Ley, esencialmentelos profesionales de la salud, así como los educado-




196

res y los funcionarios que en razón de su cargotomen conocimiento de un hecho punible. Se esta-blece también en este ordenamiento procesal quié-nes no están obligados a denunciar: el cónyuge, losparientes comprendidos dentro del cuarto gradode consaguinidad y segundo de afinidad, así comolos que tuvieran que guardar el secreto profesio-nal.

No existe ninguna formalidad o requisito de admi-sibilidad para la denuncia, pues puede ser verbal oescrita. La primera se utiliza especialmente en loscasos de acción popular y debe, necesariamente,levantarse un acta de dicha denuncia haciendoconstar los detalles y circunstancias de la comisión

del delito; además, debe ser suscrita por el denun-ciante y la autoridad que la recibe. El artículo 328°del nuevo Código Procesal Penal reitera la posibili-dad de que pueda plantearse por escrito o verbal-mente. Si es escrita, debe ser firmada por el denun-ciante, quién, además, debe colocar su impresión

digital; si no puede firmar, basta la impresión digi-tal pero deberá dejarse constancia del impedimento.Si es verbal, deberá consignarse en un acta.

La denuncia debe contener, además, una serie deelementos que son indispensables para que sea con-siderada como tal:

• La relación de las circunstancias del hecho delic-tivo, con expresión de lugar, tiempo, modo e ins-trumento utilizados.

• El nombre o nombres de los autores, cómplices yde las personas que presenciaron los hechos.




197

Se debe añadir a estas exigencias la prevista en elparágrafo a) del artículo 328° del nuevo Código re-ferida a la identificación del denunciante.

Forma extraordinaria de comunicar la noticia cri-minal

PREJUDICIALIDAD

PENAL

Se denomina así al hecho dehallar, durante la tramitación de

un proceso extrapenal (civil,laboral o administrativo), indi-cios de la comisión de un hechoque la ley considera como delitoy cuya resolución puede influiren la sentencia que ponga fin aesta acción. El Juez del proceso

comunicará el hecho al Ministe-rio Público para que éste, si en-cuentra que existe delito, forma-lice denuncia ante el Juez Penal.El Juez suspenderá la tramita-ción del proceso si la comisióndel delito influyera en la senten-

cia por dictarse. Lo resuelto en lavía penal tendrá eficacia sobre lapretensión cuya tramitaciónquedó suspendida.

2. INFORME POLICIAL

En el sistema procesal que aún está vigente se en-comienda a la Policía efectuar las diligencias e inda-gaciones previas al proceso. El resultado de estalabor es el atestado policial, informe de la policía enel que se establecen las conclusiones de la investiga-ción de un delito. En el Derecho Comparado se le




198

define como un documento con un valor de meradenuncia. Algunos autores sostienen que, de califi-car de esta manera al Atestado, se estaría negandoel verdadero valor de fuentes de prueba a algunasactas de las diligencias practicadas por la autoridadpolicial.

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA afirma que es

posible distinguir tres actuaciones entre las diligen-cias policiales:

a) Manifestaciones de los imputados o testigos o laidentificación en rueda que tiene valor de meradenuncia.

b) Dictámenes emitidos por los laboratorios policia-

les, que estarían comprendidos dentro de las pe-ricias y deben ratificarse en sede judicial.

c) Diligencias no reproducibles en el juicio oral,como inspecciones, registros, incautaciones,hallazgos, etc.. A estos actos se les denomina «ac-tos de constancia».

En el nuevo Código Procesal Penal se establece queel Fiscal puede requerir la intervención de la policíapara efectuar las diligencias preliminares, que sonaquellas actuaciones urgentes o inaplazables desti-nadas a determinar el lugar de los hechos y el objetode conocimiento, individualizar a los implicados y

asegurar los medios de prueba. Consideramos queesta sub etapa tiene un objeto distinto a la de inves-tigación propiamente dicha, siendo su propósito elreunir la evidencia indispensable para formalizar lainvestigación pero, esencialmente evitar que ésta sepierda. Por ello concordamos con los señalado por

DUCE Y RIEGO, quienes señalan que: “Esta consti-




199

tuye una primera subetapa de la investigación. Suprincipal ventaja, como señalamos, consiste en lamayor flexibilidad que disponen los órganos depersecución penal para llevar adelante la investiga-ción de los delitos (…).”

Estas diligencias preliminares se deben efectuar enun plazo de 20 días, salvo supuestos de detención o

casos más complejos, en los cuales la norma proce-sal deja a criterio del Fiscal disponer un tiempomayor.

El fiscal debe realizar la ampliación por un tiemporazonable, para lo cual debe considerar dos tipos decriterios: a) Subjetivos, referidos a la actuación del

investigado y del fiscal (inconcurrencia injustificadaa las citaciones, ocultamiento o negativa de entregarinformación o el que se hayan realizado las diligen-cias idóneas o necesarias para el esclarecimiento delos hechos; y b) Objetivos, referidos a la naturalezade los hechos investigados (si se trata de una orga-nización criminal, el grado de colaboración de lasentidades involucradas con el fiscal, la realizaciónde exámenes o estudios especializados). (Doctrina

jurisprudencial contenida en la STC. 2748-2010-PHC/TC).

Consideramos que no sería razonable que la

ampliación dispuesta por el Fiscal tenga comolímite máximo el plazo previsto para toda lainvestigación preparatoria, esto es, ciento veintedías u ocho meses, en todo caso, el límitemáximo debe ser veinte días.




200

Concluidas las diligencias preliminares, la po-

licía debe emitir el informe policial, que se dis-tingue del atestado, puesto que sólo contienelos antecedentes que motivaron su interven-ción, la relación de las diligencias efectuadas yel análisis de los hechos, sin efectuar ningunacalificación de los hechos ni atribuir respon-

sabilidades.Bajo los alcances del sistema anterior, las dili-gencias preliminares realizadas con la presenciadel fiscal tenían valor probatorio. En el nuevosistema procesal sólo tiene valor de prueba lasactuaciones sometidas al juzgamiento, salvo laprueba anticipada.

3. FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓNPREPARATORIA

Se puede definir la investigación preparatoria como

un acto no jurisdiccional y unilateral del titular dela acción penal (fiscal) que determina el inicio deuna investigación formal contra determinada per-sona, cumpliendo una función de garantía, puestoque permite al imputado un conocimiento cierto dela imputación y comienza, inevitablemente, la acti-

vidad de su defensa.En el nuevo Código Procesal Penal, el Fiscal tiene,ante el conocimiento de la noticia criminal, variasposibilidades de actuación:




201

• Investigar por sí mismo, que implicaría realizaralgunas diligencias de indagación en su Despa-cho.

• Requerir a la policía para que realice las diligen-cias preliminares bajo su dirección. En ese caso seelaborará un informe policial.

Efectuadas las diligencias preliminares, el fiscal eva-

luará los requisitos de procesabilidad, siendo posi-ble que adopte las siguientes determinaciones:

• Si el hecho denunciado no es delito, no es justi-ciable penalmente, o existen causas de extinciónde la acción penal, declarará que no procedeformalizar investigación y dispondrá el archivo

de lo actuado.• Si no se ha individualizado o identificado a lospresuntos autores o partícipes, ordenará la inter-vención de la policía para dicho fin.

• Si falta un requisito de procedibilidad que de-pende del denunciante, reservará la investiga-

ción provisionalmente.Si el agraviado o denunciante no está de acuerdocon la decisión del Fiscal de archivar las actua-ciones o reservarlas provisionalmente, requeriráal Fiscal para que en el plazo de cinco días elevelas actuaciones al Fiscal Superior.

Ante la decisión del archivo de la denuncia, elfiscal está impedido de promover una investiga-ción preparatoria por los mismos hechos, salvoque existan nuevos elementos de convicción o nose haya realizado una debida investigación. Eneste sentido se pronunció el Tribunal Constitu-




202

cional peruano, que indicó que si bien las deci-siones de la fiscalía no están revestidas de la cali-dad de cosa juzgada, sí tienen la calidad de cosadecidida, siendo factible que sólo cuando la in-vestigación presente un déficit o falta de elemen-tos de prueba se pueda reabrir la investigaciónpreliminar (STC. N° 2725-2008-HC/TC).

• Si, de acuerdo con el artículo 336° del nuevoCódigo Procesal Penal, el Fiscal tiene indicios re-veladores de la existencia del delito, la acción noha prescrito, se ha individualizado al imputado,y se ha satisfecho los requisitos de procedibilidaden los casos que lo requiera, dispondrá la forma-lización de la investigación preparatoria. A de-cir de DUCE y RIEGO, esta decisión es funda-mentalmente de carácter estratégico, dado queofrece al Fiscal la posibilidad de obtener autori-zaciones judiciales para medidas o diligenciasque suponen una restricción importante de losderechos del imputado.

La formalización de la investigación constituye unacto de promoción o de impulso de la investiga-ción preparatoria, que contiene la imputación, perono la pretensión punitiva, pues ésta recién se plan-tea en la acusación con un suficiente caudal proba-torio. La imputación es la atribución de la comisión

del hecho que la ley penal califica como delito a unao varias personas. Debe precisar los hechos, debecontener todo aquello que constituye delito, sin re-cortes ni limitaciones y sin omitir a ninguno de losautores o partícipes.




203

El nuevo Código Procesal Penal establece que ladisposición del Fiscal de formalización de la inves-tigación debe contener:

a) La individualización o identificación del imputa-do.

b) La exposición de los hechos: la secuencia comose ha realizado el hecho delictivo (preparación,

ejecución y sus resultados), es decir, todo lo quese conozca sobre el delito y sus consecuencias, asícomo la imputación asertiva, no condicional ocondicionada.

c) Tipificación del delito. Este presupuesto en ladenuncia penal es de suma importancia ya que

el Fiscal califica jurídicamente los hechos, encua-drando la conducta en el tipo penal correspon-diente. Lo novedoso en el nuevo Código ProcesalPenal es la posibilidad de consignar tipificacio-nes alternativas. Esta labor de tipificación de-termina la exigencia de consignar la disposición

legal aplicable.d) La individualización del agraviado, si fuera po-sible.

e) Las diligencias que de inmediato deben actuarse.

La formalización de la investigación tiene dos efec-tos fundamentales:

a) Comienza a computarse el plazo de investigaciónpreparatoria.

b) Suspender el curso de la prescripción de la ac-ción penal. En una interpretación sistemática, setrataría más bien de una interrupción de la pres-cripción, tomando en consideración lo regulado




204

por el artículo 83° primer párrafo del Código Pe-nal que establece: «La prescripción de la acciónse interrumpe por las actuaciones del MinisterioPúblico o de las autoridades judiciales, quedandosin efecto el tiempo transcurrido». Sin embargo,mediante el Acuerdo Plenario N° 1-2010, se esta-blece como una causa sui generis de suspensión que el plazo de prescripción deje de correr desdeeste acto procesal hasta que se obtenga una sen-tencia o resolución firme que pongan fin al pro-ceso, siendo el sustento para una interpretaciónde esta naturaleza darle eficacia a la persecuciónpenal.

c) Necesaria intervención de la autoridad judicial.Corresponde comunicar de esta disposición al

Juez de la Investigación Preparatoria, que consti-tuye un Juez de garantía y cumple la función deobservador imparcial. Solamente actuará en casode que se estén afectando las garantías funda-mentales de los intervinientes. No tiene, en cam-

bio, ninguna potestad de juzgar o expedir sen-tencia, salvo en el proceso de Terminación Anti-cipada.

Al Juez de la Investigación Preparatoria no le co-rresponde calificar o evaluar la corrección de esteacto, pero si controlar que la formulación sea cla-

ra, precisa y compresible. Dentro de este marco,podría pedirle al Fiscal que complete algunos da-tos.




205

4. ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

4.1. DEFINICIÓN

La investigación es la primera etapa del procesoy está dirigida a reunir los elementos de convic-ción necesarios para establecer la existencia deldelito y la responsabilidad. Es la etapa de prepa-ración para el ejercicio de la acción penal. Se ca-racteriza principalmente por la búsqueda de evi-dencia y la preparación de medios de prueba decargo y de descargo. En el juzgamiento, en cam-bio, predomina la actividad de control, debate yvaloración.

Los colombianos CADAVID BOTERO y BEDO-

YA SIERRA sostienen que es unafase de fortale-

cimiento compuesta de una sucesión de actosque se despliegan con el fin de recaudar los ele-mentos de convicción requeridos para que el juezde conocimiento someta a valoración las pruebasy determine el grado de responsabilidad del pro-cesado.

EUGENIO FLORIÁN señala: «(…) tiene por obje-to recoger el material para determinar, por lomenos aproximadamente, si el hecho delictivo seha cometido, quién es el autor y cuál su culpabi-lidad. Esta fase se desenvuelve con una serie deactos que se acumulan o se subsiguen a interva-los y está caracterizada por el método del análi-sis».

MANZINI, desde una concepción publicista delproceso penal, la define como el conjunto de ac-tos llevados a cabo por la autoridad judicial o pororden de ella, que se dirigen a averiguar por




206

quién y cómo se ha cometido un determinadodelito y adquirir cualquier otro elemento necesa-rio para la comprobación de la verdad, y se llevaa cabo antes del debate. Este el concepto que co-rrespondería a la instrucción en el sistema proce-sal que abandonamos, que confundía las funcio-nes de investigación con las jurisdiccionales.

4.2. CARACTERÍSTICAS

• Dirigida o conducida por el Fiscal

Debido a que el Fiscal es el titular de la carga dela prueba, le corresponde conducir esta etapa,puesto que debe indicar el hecho y suministrar

sus evidencias que permitan destruir la presun-ción de inocencia. Esta característica correspondeal sistema acusatorio. El Fiscal dispone de la ac-tuación de diligencias conducentes a esclarecerlos hechos por si mismo o a través de la policía.Además, puede requerir el apoyo técnico y de

otras autoridades o funcionarios. Nuestro Tribu-nal Constitucional ha establecido, como límite,que la actuación fiscal se rige por un principio deproscripción de la arbitrariedad, es decir, que nose realice fuera de los parámetros establecidos enla Ley, esto es, de modo desproporcionado.

La actuación del fiscal también está guiada porsu deber de objetividad que se consagra en elTítulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Pe-nal, y que en términos prácticos se traduce en te-ner en cuenta la evidencia de descargo para cons-truir, corroborar o descartar sus hipótesis, o el




207

descubrimiento que haga sobre ella en el mo-mento que considere pertinente.

• Es de carácter reservado Sólo quienes intervienen en el proceso puedenconocer todo lo que ocurre en la investigación,pero no los extraños. Existe en este punto unavance importante en el nuevo Código Procesal

Penal, que se inspira en el principio de «igualdadde armas». Se permite que en cualquier momentolas partes puedan obtener copia simple de las ac-tuaciones efectuadas para efectos de la defensa.

La investigación no está al alcance de todos,puesto que la publicidad podría afectar el éxito

de la investigación. Por esa misma razón se auto-riza al Fiscal a disponer que se mantenga en se-creto algún documento o actuación por un plazode veinte días, plazo que puede ser prorrogadopor el Juez de la Investigación Preparatoria.

• Sirve para determinar la probabilidad de la im-

putación. En esta etapa no se ejecutan actos de prueba, sinosólo de investigación. Estos actos permiten sus-tentar la imputación y algunas decisiones delproceso como la limitación de derecho o medidasde protección. No tienen valor para generar cer-

teza o convicción y sustentar una sentencia.• Tiene un plazo

a) Procesos que no son complejos: El plazo de lainvestigación preparatoria será de cientoveinte días naturales. Por causas justificadas




208

puede prorrogarse hasta por sesenta días, poruna sola vez.

b) Procesos que son complejos. Son aquellosque requieren una cantidad significativa deactos de investigación o comprendan numero-sos delitos, pluralidad de imputados o agra-viados, que involucren a integrantes o colabo-radores de bandas u organizaciones crimina-les, o que importen las realización de periciasque impliquen la revisión de nutrida docu-mentación o complicados análisis técnicos,que requieran de la realización de gestionesde carácter procesal fuera del país o en los quese tuviera que revisar la gestión de personas

jurídicas o entidades del Estado. El plazo deinvestigación preparatoria será de ocho me-ses. La prórroga por igual plazo deberá con-cederla el Juez.

• Desarrollo de la audiencia preliminar

Una novedad del nuevo Código Procesal Penales la introducción de la oralidad y la contradic-ción durante la primera fase del proceso median-te la realización de las audiencias preliminares,que constituyen el escenario para la adopción dedecisiones judiciales que implican control deciertos presupuestos legales. Éstas serán ordena-das y dirigidas por el Juez de la InvestigaciónPreparatoria con la intervención de las partes.

Como señala DUCE y RIEGO, el carácter oral delnuevo proceso no importa solo el establecimientode un juicio oral como etapa central del mismo,sino también que las decisiones más importantes,




209

durante todo su desarrollo, deben ser adoptadascomo producto de la realización de audiencias enlas cuales los intervinientes presentan oralmentesus peticiones y argumentos y tienen la posibili-dad de controvertir la opinión del oponente.

Oralmente se debatirá y resolverá en ellas lo si-guiente:

Medios de defensa, nulidad de transferencias,declinatoria de competencia, tutela de derechosdel imputado, estado de inimputabilidad, ano-malía psíquica sobrevenida, reexamen judicial dela incautación postal, reexamen judicial de la in-tervención de comunicaciones telefónicas, prue-

ba anticipada, convalidación de la detención pre-liminar, prisión preventiva, prolongación de laprisión preventiva, revocatoria de la compare-cencia, cesación de la prisión preventiva, interna-ción preventiva, suspensión preventiva de dere-chos y control de plazos.

La contradicción se observa dentro de las dili-gencias propias de esta fase, puesto que se per-mite la asistencia de otros sujetos procesales, alos que se permite participación con sus respecti-vas alegaciones.

Tal vez la excesiva formalidad que se otorga a

estos actos procesales hace que se pierda de vistaque estas audiencias deben ser bastante sencillas,dinámicas y breves. Los jueces de investigaciónpreparatoria asumen un rol de director de deba-tes y, realizado el intercambio de información en-tre los involucrados, debe decidir.




210

El Juez de la Investigación Preparatoria instala laAudiencia y primero concede la palabra a la par-te que hizo el requerimiento, a fin de que expon-ga brevemente su petición y sus fundamentos,para luego dar la palabra a la contraparte paraque presente sus argumentos; luego, decide en elmismo acto o dentro del plazo establecido. El

Juez debe cuidar que la audiencia no se extiendainnecesariamente o que se convierta en una an-ticipación del juicio oral, minijuicio o prejuicio.

5. DILIGENCIAS QUE SE PUEDEN ACTUAR EN LAINVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Uno de los mayores problemas del sistema que de- jamos era la reproducción de las mismas actuacio-nes o diligencias en las distintas etapas del proceso.En el nuevo Código Procesal Penal, las diligenciaspreliminares no pueden repetirse. Sólo procede suampliación cuando la diligencia adolezca de ungrave defecto en su actuación o que deba comple-mentarse como consecuencia de la incorporación denuevos elementos.

Entre las actuaciones a realizarse, tenemos las si-guientes:

• Manifestaciones del imputado, agraviado, testi-

gos y peritos que puedan informar o emitirdictámenes sobre los hechos. Su concurrencia esobligatoria. Ante la inasistencia injustificada, elFiscal puede disponer su conducción compulsi-va.

• Requerimiento de informes a particulares o fun-

cionarios públicos.




211

• Diligencias que las partes hubieran requeridopara el esclarecimiento de los hechos.Se pueden realizar actos especiales de investiga-ción como:a) Circulación o entrega vigilada de bienes de-

lictivos. Consiste en permitir que remesas ilí-citas o sospechosas de bienes delictivos circu-len en el territorio o salgan o entren en él sininterferencia de la autoridad o sus agentes ybajo vigilancia, con el fin de descubrir o iden-tificar a las personas involucradas en la comi-sión de algún delito.

b) Interceptación o apertura de envíos postalessospechosos de contener bienes delictivos.

Esta medida, que se considera atentatoria deun derecho fundamental, se puede dar en for-ma excepcional, a pedido del Fiscal y pormandato del Juez de la Investigación Prepara-toria.

c) Agente encubierto. Es posible este medio es-

pecial de investigación cuando se trate de de-lincuencia organizada. Es indispensable que elagente sea policía, que se genere documentosde identidad y que se registre ante el Fiscal dela Nación. Sin embargo, el nuevo Código Pro-cesal Penal prevé la figura del “agente espe-cial”, esto es, un ciudadano que se encuentra

inmerso en la organización y opera para lo-grar evidencia incriminatoria.

Los bienes delictivos a los que se hace mención co-rresponden a drogas tóxicas, estupefacientes, sus-tancias psicotrópicas, materias o insumos para laelaboración de las mismas, bienes que correspondan




212

a delitos aduaneros, provenientes del lavado deactivos, entre otros.En estas actuaciones ante el Fiscal, es posible la par-ticipación de los sujetos procesales que así lo requie-ran, salvo que perjudiquen el éxito de la investiga-ción o impidan la regular y pronta actuación de lamisma.Tiene el Fiscal, en dichas diligencias, facultades dis-ciplinarias a fin de mantener el orden y normal de-sarrollo del acto procesal. La nueva normatividad leotorga facultades de sanción, tales como excluir alas personas en cualquier momento o, en casos ex-tremos, utilizar el apoyo de la fuerza pública.

6. CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRE-PARATORIA

En el modelo anterior se dejaba a criterio del JuezPenal decidir en qué momento estaba terminada lainstrucción, siempre y cuando se tuvieran elemen-tos suficientes que acreditarán la comisión del deli-

to y la responsabilidad de los autores.En el nuevo sistema procesal, la investigación esdirigida por el Fiscal, por ello a él le correspondedarla por concluida cuando alcance sus objetivos.Sin embargo, si vencidos los plazos el Fiscal no dapor concluida la investigación preparatoria, las par-

tes pueden solicitar al Juez de la Investigación Pre-paratoria la conclusión. Para tal fin, se efectuará unaAudiencia de control de plazos, en la cual se revi-sará los actuados y se escuchará a las partes, paraluego decidir si se da por concluida o no esta etapa.A través de este mecanismo se pretende lograr queno se prolongue excesivamente la investigación en




213

detrimento del imputado respecto a su derecho aser juzgado en un plazo razonable y a la transfor-mación de la medidas de cautela en anticipos decondena, así como el que el sistema de justicia penalse deslegitime ante la opinión pública. Sin embargo,se advierte en la realidad que el cumplimiento delos plazos depende también en gran parte de unsistema adecuado de gestión que agilice ciertos

trámites con el auxilio de la tecnología.En el desarrollo de esta Audiencia se advierte diver-sos problemas, entre ellos, si los plazos deben serobservados con rigidez. La Sala Penal Suprema enla Casación N° 02-2008, La Libertad, indicó que setrata de un plazo legal (no sujeto a discrecionali-

dad), previsto tanto para las diligencias prelimina-res como para la investigación preparatoria (enforma independiente). El plazo previsto para éstaúltima se computa desde la comunicación que serealiza de la formalización de la investigación al

Juez de la Investigación Preparatoria (artículo143.2).

7. ACUSACIÓN DIRECTA

Es un mecanismo de aceleración del proceso quepermite llevar adelante un proceso común sin tenerque realizar una etapa de investigación preparato-ria. A través de este mecanismo el Fiscal puede for-

mular acusación en base a lo actuado en las diligen-cias preliminares, es decir, con el informe policial,puesto que cuenta con elementos suficientes deconvicción, además de observar las condiciones deperseguibilidad y punibilidad.




214

Al hacer uso de la acusación directa, tenemos unproceso que no tiene formalización de la investiga-ción preparatoria ni esta etapa propiamente dicha,surgiendo la inquietud de dónde se ubican deter-minados actos procesales cómo la constitución delas partes. Mediante el Acuerdo Plenario N° 6-2010la Corte Suprema establece las siguientes pautas deaplicación:

a) El requerimiento acusatorio cumple las funcio-nes de la disposición de formalización de la in-vestigación, es decir, individualiza al imputadoy satisface la imputación clara y precisa de un de-lito; además, establece la suficiencia probatoria,determina la cuantía de la pena y la reparación

civil, y ofrece los medios de prueba.b) El derecho de defensa es salvaguardado por elhecho que la acusación debe ser notificada a efec-tos del control formal y material que puedan rea-lizar las partes.

c) Si la víctima desea constituirse en actor civil

podrá hacerlo antes de que concluyan los diezdías de plazo otorgados por la ley procesal paraque se realicen las observaciones necesarias a laacusación.

d) Las medidas de coerción pueden ser requeridas para ser discutidas en la audiencia de control deacusación. Sin embargo, cuando existan razones

de urgencia, el Fiscal puede pretender que se dis-cutan en una audiencia autónoma.




215

CAPÍTULO XII

MEDIDAS DE COERCIÓN 1. DEFINICIÓN

La coerción procesal comprende una serie de medi-das sobre la persona del inculpado y sus bienes;puede tratarse de la limitación a la libertad ambula-toria o la disponibilidad de ciertas cosas. Estas limi-taciones alcanzan a derechos fundamentales, que noson absolutos, pues están sujetos a restricciones le-gales ordinarias impuestas por orden público, bien-estar general y seguridad del Estado.

ORÉ GUARDIA define a las medidas de coercióncomo: «(…) restricciones al ejercicio de derechospersonales o patrimoniales del imputado o de terce-ros, impuestas durante el transcurso de un proce-dimiento penal, con la finalidad de garantizar losfines del mismo».

Las medidas de coerción tienen como fundamentola necesidad de asegurar que la persona o cosa esténa disposición de la justicia en el momento que seanecesario, pues en el desarrollo del proceso puededarse una serie de actos del imputado o de tercerospara rehuir el juicio o distorsionar la actividad pro-batoria. V.gr.: Ocultamiento de los efectos materia-




216

les del delito, acuerdos con los cómplices, intimida-ción de testigos, etc.

Al respecto, MÁLAGA DIÉGUEZ sostiene que lasmedidas provisionales adoptan funciones cautelareso aseguratorias de la prueba y tuitivas – coercitivas.

Nuestro nuevo ordenamiento procesal recoge tresfinalidades (artículo 253°.3):

a) Prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, deocultamiento de bienes o de insolvencia sobreve-nida,

b) Impedir la obstaculización de la averiguación dela verdad.

c) Evitar el peligro de reiteración delictiva.

DUCE y RIEGO, refiriéndose a la coerción penal,señalan que constituye la posibilidad excepcional deafectar la situación normal y general con fines caute-lares que rompe la lógica general de la presunciónde inocencia.

2. CARACTERÍSTICAS

• Son instrumentales. Tienen una relación de me-dio a fin con el proceso. Son disposiciones que sedictan para cumplir con los fines que persigue elproceso. Carecen de finalidad propia.

• Son coactivas. Su concreción puede implicar elempleo de la fuerza pública, pero, al restringirsederechos fundamentales, es imprescindible brin-dar las máximas garantías de un proceso.

• Son rogadas. Con el Código de ProcedimientosPenales se sostiene que no se aplica la regla pro-




217

pia del proceso civil de que para su concesión serequiera instancia de parte. En el nuevo CódigoProcesal Penal las medidas de coerción tienen el«carácter de rogadas», es decir, necesariamentedeben ser requeridas por la parte legitimada. Elartículo 254°, parágrafo 2), establece que: «… re-quieren de resolución judicial especialmente mo-tivada, previa solicitud del sujeto procesal legi-timado».

• Son urgentes. Se adoptan estas medidas cuandose aprecian circunstancias que objetivamente ge-neran un riesgo para la futura eficacia de la reso-lución definitiva. Para ello, el juez cuenta con li-mitados elementos de juicio, y su concesión debeser rápida, de tal manera que su procedimientotiene la nota de sumariedad.

• Son proporcionales. Se rigen por tres principiosintrínsecos: adecuación, necesidad y subsidiari-dad. El primero se refiere a que toda medidaadoptada debe ser apta para alcanzar el objetivopretendido; el segundo, a si la medida adoptadaes precisa para asegurar el respeto de la ley o delinterés público sin ir más allá de lo estrictamentenecesario para ser eficaz; el tercero, a si no existeotra medida que sea menos lesiva para el interésprivado, es decir, se trate de la «alternativa me-

nos gravosa». Finalmente, la proporcionalidadexige que la resolución que contiene la medidadebe ser motivada, de tal manera que puede es-tar sujeta al control jurisdiccional.

• Son variables. La regla «rebus sic stantibus» im-pone que la permanencia o modificación de una




218

medida estará siempre en función a la estabili-dad o variación de los presupuestos que hicieronposible su adopción inicial.

Las medidas son susceptibles de alteración,variación y aun revocación. Sobre la base de estaregla surge la discusión acerca de si las resolu-ciones que establecen una medida coercitiva tie-nen o no la autoridad de cosa juzgada. La doctri-na mayoritaria le resta ese efecto. Son dos los mo-tivos de esa posición:

a) La cosa juzgada implica irrevocabilidad de laresolución por haber adquirido firmeza alprecluir los medios de impugnación previstoslegalmente para atacarla.

b) El carácter de irrevocabilidad de la cosa juz-gada es contrario a la función de las medidascautelares que las hace esencialmente modifi-cables.

La resolución que contiene una medida cautelar

produce los efectos de cosa juzgada formalcuando adquiere firmeza por no existir o haberprecluido la posibilidad de utilizar contra ella losmedios de impugnación legalmente previstos.

Tiene dos manifestaciones:

a) Provisionalidad, pues la medida tiene una

duración limitada en el tiempo y debe desapa-recer una vez que haya recaído la resolucióndefinitiva. Debe diferenciarse de la temporali-dad (independientemente de sobrevenir unevento determinado, la medida está sujeta aun tiempo determinado). Esta diferenciación




219

es la distinguida por CORAL ARANGUENAFANEGO.

b) Homogeneidad, pues los efectos jurídicos quegenera coinciden sólo parcialmente con losefectos de la sentencia principal. Se trata delmismo bien jurídico que puede resultar afec-tado por la sentencia de condena. Como seña-

la SAN MARTÍN CASTRO, reviste cualitati-vamente las mismas características que lasmedidas ejecutivas.

3. CLASIFICACIÓN

En doctrina y en nuestro ordenamiento procesal se

considera la siguiente clasificación de las medidascoercitivas:

• Las medidas de naturaleza personal. Recaensobre la persona del procesado o de terceros, li-mitando su libertad física; tienen sólo efectos demero aseguramiento. Entre ellas se encuentran:

la prisión preventiva, el mandato de compare-cencia y la incomunicación. La privación de la li-bertad es una de las medidas más graves que sepueden adoptar en un proceso penal y debe sermeditada por el Juez antes de decretarla.

• Las medidas de naturaleza real. Recaen sobre el

patrimonio del procesado o de terceros limitandosu libre disposición.

Estas medidas pueden tener cuatro efectos: 1) Deaseguramiento, que se caracterizan por mantenero constituir una situación adecuada para que sepueda efectivizar la sentencia en cuanto a la res-




220

ponsabilidad civil. 2) De conservación, que cons-tituye un mecanismo que permite mantener losmedios de prueba en el proceso y que el Juez Pe-nal pueda ejercer inmediación. 3) De innovar, cuando permiten la modificación de las circuns-tancias actuales, evitando que continúe la vulne-ración o peligro para el bien jurídico. 4) De noinnovar, para mantener determinadas condicio-nes o situación.

4. PRINCIPIOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓNPROCESAL

• Principio de necesidad.- Las medidas coercitivas

sólo pueden imponerse cuando sean estrictamen-te necesarias, esto es, cuando el imputado pongaen riesgo cualquiera de estos objetivos: su com-parecencia al proceso, la investigación del delito,la actividad probatoria y el cumplimiento de lapena probable por imponerse. El artículo 253°,parágrafo 3 del nuevo Código Procesal Penal,consagra expresamente este principio: «la restric-ción de un derecho fundamental sólo tendrá lu-gar cuando fuere absolutamente necesario (…)».

• Principio de proporcionalidad.- La medida debeser proporcional al peligro que se trata de preve-nir, esto es, frente a riesgos menores, las medidasdeben ser también de menor intensidad.El artículo VI del Título Preliminar del nuevoCódigo Procesal Penal consagra el principio deproporcionalidad. De igual manera se estableceen el parágrafo 2 del artículo 253°.




221

MAIER sostenía sobre este principio que “resultaracional el intento de impedir que, aun en los ca-sos de encierro admisible, la persecución penalinflija, a quien la soporta, un mal mayor, irreme-diable, que la propia reacción legitima del Estadoen caso de condena.” La medida que se apliqueno puede superar en gravedad a la sanción que leespera al sujeto por el delito cometido, pues coneste principio se pretende evitar el exceso, es de-cir, que la medida de coerción resulte más gravo-sa que la propia pena.

Este principio de prohibición del exceso permitehacer efectivo lo que precisamente la presunciónde inocencia prohíbe: que se trate a alguien quegoza del estado de inocencia el mismo trato – oincluso peor- que a un condenado.

• Principio de legalidad.- Sólo serán aplicables lasmedidas coercitivas establecidas expresamenteen la ley, en la forma y tiempo señalados por ella.

La imposición de medidas restrictivas de dere-chos sólo se puede realizar a través de la Ley.Opera en este caso el principio de reserva legal,puesto que no se permite que estas medidas seregulen en normas de menor jerarquía al consti-tuir restricciones a derechos fundamentales. Asíse ha previsto en el artículo VI del Título Preli-minar del nuevo Código Procesal Penal y en suartículo 253°.

Este dispositivo se encuentra acorde con lo esta-blecido por los numerales a) y b) del inciso 24)del artículo 2° de la Constitución, que admite quelos derechos fundamentales, además de ser regu-




222

lados, pueden ser restringidos o limitados me-diante ley.

• Principio de prueba suficiente.- Se deben dictarlas medidas sobre cierta base probatoria, es decir,que exista una razonable y fundada presunciónsobre la posible responsabilidad del imputado.Cuanto más grave es la medida, se requerirá ma-

yor respaldo probatorio.• Principio de provisionalidad.- Por este principiotodos los presupuestos y las exigencias que de-ben ser verificados para el encarcelamiento pre-ventivo subsisten mientras dure la prisión pre-ventiva, pues la desaparición de alguno de ellos

transforma la detención en ilegítima. Sobre esteprincipio, la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos ha señalado que: “El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar quetodos los presupuestos de la prisión preventiva aúnsubsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarce-lamiento debe cesar .”

5. MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL CON FI-NALIDAD CAUTELAR

5.1. MEDIDAS PERSONALES

5.1.1. Medidas que afectan la libertad ambula-

toria o locomotora La restricción de la libertad ambulatoria o loco-motora ha sido tratada por las normas constitu-cionales como procesales con carácter excepcio-nal: sólo se puede disponer en casos estrictamen-te necesarios y predeterminados por la ley.




223

Se considera como una medida excepcional, enprimer lugar, porque la libertad es un derechofundamental de la persona sin el cual el serhumano pierde una de las razones primordialesde su vida; en segundo lugar, por la presunciónde inocencia que asiste a toda persona procesada.

La detención constituye una limitación a la liber-

tad ambulatoria (derecho intrínseco de la perso-na de trasladarse donde lo desee). En un procesopenal puede verse desde dos perspectivas dife-rentes:

a) Como una medida precautoria.

b) Como una condena.

El primer supuesto es la más grave y peligrosaintromisión que puede ejercer el poder estatal enla esfera del individuo, puesto que no media unasentencia que la ampare.

Están previstos dentro de nuestro sistema lossiguientes tipos de detención:

a) La detención preventiva extrajudicial Es realizada por la autoridad policial en casode flagrante delito. HURTADO POZO señalaque la flagrancia comprende tres supuestos,que son habilitados en el artículo 259° delnuevo Código Procesal Penal, atendiendo a lo

señalado por nuestro Tribunal Constitucional«(…) Tampoco cabe justificar la presente detencióndentro de la denominada figura de «cuasiflagran-cia» tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativade la Corte Superior de Justicia del Santa, pues almargen de que ni siquiera es aplicable al caso sub-




224

judice, toda vez que la detención no se produjo enel momento inmediatamente seguido a la presuntacomisión del hecho delictivo, además de que laConstitución Política del Estado no alude en abso-luto al supuesto de «cuasiflagrancia», por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos dedetención no contemplados constitucionalmente,sencillamente, por aplicación del principio de in-

terpretación según el cual, las normas establecenexcepciones, y el artículo 2, inciso 24), literal «f»que es regulatorio de las excepciones que restringenel derecho a la libertad individual, deben ser inter- pretadas restrictivamente.» (STC N° 1318-2000-HC-TC).

Los supuestos indicados son los siguientes:• Flagrancia en sentido estricto.- Descubrir

al autor en el momento que está cometien-do el delito, como popularmente se dice:«con las manos en la masa».

• Cuasiflagrancia.- El caso del agenteperseguido y detenido inmediatamentedespués de haber delinquido.

• Presunción de flagrancia.- Se sorprende aalguien con cosas o trazas que revelan queviene de ejecutar un delito.

El artículo 259° del nuevo Código ProcesalPenal que regula este tipo de detención fuepuesto en vigencia en todo el país en el año2009, y ya ha sufrido una modificación enagosto de 2010 mediante la Ley N° 29569 res-pecto a la presunción de flagrancia, que ahora

considera los siguientes supuestos:




225

a) La persona es identificada por el agraviadoo por un testigo o por un medio audiovi-sual o dispositivos o equipos que permitenregistrar la imagen dentro de las 24 horasde producido el hecho.

b) El sujeto es encontrado con efectos o ins-trumentos procedentes del delito o em-

pleados para la comisión del delito que in-diquen su participación en el mismo, de-ntro de las 24 horas de producido el hecho.

La ampliación realizada no ofrece mayoresgarantías a los ciudadanos, pero sí eficacia enla labor punitiva, por lo que se manifiesta cier-

ta incompatibilidad con la idea de flagranciadel Tribunal Constitucional, que consideraque ésta evidencia el delito y, por lo tanto,existe un conocimiento fundado, directo einmediato, y no meras sospechas o indicios(STC. N° 5423-2008-HC/TC). Para el TribunalConstitucional se presentan dos requisitosesenciales:• Inmediatez temporal, es decir, que el deli-

to se esté cometiendo o que se haya come-tido momentos antes.

• Inmediatez personal, es decir, que el pre-

sunto delincuente se encuentre ahí, en esemomento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, de talmanera que haya una prueba evidente desu participación en el hecho delictivo.

La detención preventiva policial se puede rea-

lizar hasta por 24 horas o el término de la dis-




226

tancia si es un delito común y hasta por 15días en los delitos de terrorismo, tráfico ilícitode drogas y espionaje. La Policía debe darcuenta al Ministerio Público y al Juez Penal.

A través de un precedente vinculante, el Tri-bunal Constitucional ha establecido que losplazos contemplados para la detención extra-

judicial son el límite máximo y abstracto, sien-do indispensable que se observe el plazo es-trictamente necesario, es decir, aquel que co-rresponde a las exigencias del caso, siendoresponsabilidad del Ministerio Público y del

Juez velar por su estricto cumplimiento (STC.N° 6423-2008-HC/TC).

Con estos dispositivos se ensancha más losmárgenes de la detención preventiva extraju-dicial, lo que resulta incompatible con elcarácter excepcional que define la Constitu-ción.

Para los supuestos de detención extrajudicial,se incorporan ciertos deberes que la policíadebe cumplir y que rodean de garantías su ac-tuación, siendo ellos los siguientes:

• Comunicar inmediatamente al MinisterioPúblico.

• En los casos de tráfico ilícito de drogas,terrorismo y espionaje, también comunicaral Juez de la Investigación Preparatoria.

• Informar al detenido del delito que se leatribuye.




227

• Informar al detenido de los derechos que lecorresponden.

b) Arresto ciudadano

Esta medida que autoriza a los ciudadanos aconducir al presunto autor de un hecho crimi-nal ante la autoridad policial entró en vigenciaen todo el país en julio de 2009 mediante la

Ley N° 29372.Las condiciones para su aplicación son lassiguientes:

• Sólo es posible que se efectué en flagranciaen sentido estricto.

• Autoriza al ciudadano a conducir de in-

mediato (lo que supone el término de ladistancia) al arrestado ante la autoridad po-licial, no al encierro o privación de la liber-tad.

• Autoriza al ciudadano a recoger las cosasque constituyan el cuerpo del delito.

• Se debe redactar un acta sobre las condi-ciones de entrega.

Consideramos que autorizar a los ciudadanosa efectuar el arresto y a recoger la evidenciano habla bien del rol del Estado en materia deseguridad, puesto que se encomienda esta ta-rea a sujetos que no tienen la experiencia yconocimiento requerido para no afectarningún derecho fundamental ni los resultadosesperados para el proceso.




228

c) Detención Preliminar Judicial

Con la Ley Nº 27379 se incorporó en nuestralegislación este tipo de detención, conocidapor MORENO CATENA como «detenciónimputativa». La detención preliminar judiciales la medida de privación de la libertad que seimpone antes del inicio formal del proceso,pero con autorización del Juez de la Investiga-ción Preparatoria.

En un primer momento se reguló su aplica-ción en forma restringida y extraordinaria, porejemplo, para los delitos cometidos por orga-nizaciones criminales que hayan utilizado re-cursos públicos o con la intervención de fun-cionarios y servidores públicos, delitos de pe-ligro común, delitos tributarios y delitosaduaneros -siempre que participen varias per-sonas u organizaciones criminales-, terrorismoy tráfico ilícito de drogas, contra la Humani-dad y contra el Estado y la Defensa Nacional.

Sus presupuestos son los siguientes:

• Suficiencia probatoria. La existencia derazones plausibles para considerar que unapersona ha cometido un delito cuya penaprivativa de libertad sea superior a cuatro

años, ello cuando no se presente el supues-to de flagrancia.

• Eludir el juzgamiento. Cuando siendosorprendido en flagrancia y estando dete-nido en un centro especial, decide fugar.




229

La detención preliminar también deberá efec-tuarse en un plazo de 24 horas, y en los casosde tráfico ilícito de drogas, terrorismo y es-pionaje, por no más de quince días naturales.

En estos casos se prevé que el Juez de la Inves-tigación Preparatoria pueda constituirse al lu-gar donde se encuentra el detenido y averi-

guar los motivos de su privación de libertad;además, se puede disponer su inmediato re-conocimiento médico legal.

La detención preliminar puede ser incomu-nicada. Para ello deben observarse los si-guientes presupuestos materiales y formales:

• Es posible en los delitos de terrorismo, es-pionaje y tráfico ilícito de drogas, o por undelito sancionado con pena privativa de li-bertad superior a los seis años.

• A pedido del Fiscal.

• Por mandato motivado del Juez de la in-

vestigación preparatoria.• Puede ser adoptada por un plazo no mayor

de diez días, siempre que no exceda el pla-zo de detención.

• No comprende al abogado defensor.

• El auto que dispone la detención prelimi-nar incomunicada puede ser impugnadavía el recurso de apelación, que deberá con-cederse sin efecto suspensivo. El plazo parala apelación es de un día.

La detención preliminar está sujeta a convali-dación del Juez de la Investigación Preparato-




230

ria cuando, vencido el plazo, se considera quesubsisten las razones que motivaron esta de-tención. El Juez deberá efectuar la convalida-ción en una Audiencia con la presencia delFiscal, el imputado y su defensor. La deten-ción convalidada sólo tendrá un plazo desiete días naturales, luego del cual se tendráque definir la situación jurídica del imputado.

d) Prisión Preventiva

Es una medida estrictamente jurisdiccionalque se adopta a instancia del MinisterioPúblico, cuando resulte imprescindible privarde la libertad al imputado para conjurar unpeligro de fuga o un riesgo de entorpecimien-to de la investigación. ROY FREYRE la definecomo la privación de la libertad ambulatoriadecretada por el Juez Penal al inicio o en elcurso del proceso, tanto para asegurar el so-metimiento del encausado a la aplicación deuna pena con prognosis grave o relativamente

grave, como también para evitar, al mismotiempo, que perturbe la actividad probatoria.

El artículo 9º.3 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos establece que la pri-sión preventiva de las personas que hayan deser juzgadas no debe ser la regla general. Lomismo queda expuesto en la regla 6.1 de lasdenominadas Reglas Mínimas de las NacionesUnidas sobre las Medidas Privativas de la Li-bertad (Reglas de Tokio) que precisa que sólose recurrirá a la prisión preventiva como últi-mo recurso. Asimismo, la Comisión Interame-




231

ricana de Derechos Humanos ha subrayadoque la detención preventiva es una medidaexcepcional y que se aplica solamente en loscasos en que haya una sospecha razonable deque el imputado podrá evadir la justicia, obs-taculizar la investigación intimidando a lostestigos, o destruyendo la evidencia. Se tratade una medida necesariamente excepcional envista del derecho preeminente a la libertadpersonal y el riesgo que presenta la detenciónpreventiva en lo que se refiere al derecho a lapresunción de inocencia y las garantías de de-bido proceso legal, incluido el derecho a la de-fensa (Informe Nº 12/96).

Presupuestos materiales: En el nuevo ordenamiento procesal se encuen-tran regulados los presupuestos materiales en elartículo 268°. La exigencia es la misma, en cuantoa que deban darse en forma conjunta, puestoque dichos presupuestos son concurrentes:

a) Prueba suficiente sobre la comisión de undelito doloso o culposo y de la vinculacióndel imputado con los hechos investigados (Fumus boni iuris).

En el nuevo Código Procesal Penal se estable-ce, en el artículo 268° parágrafo 1 literal a),que deben existir fundados y graves elemen-tos de convicción que permitan establecer ra-zonablemente la existencia de la comisión deldelito y que se vincule al imputado como au-tor o partícipe del mismo. El presupuesto desuficiencia probatoria se mantiene en la regu-




232

lación de prisión preventiva, advirtiendo que,cuando se refieren a «elementos de convic-ción», el legislador considera la existencia dedatos objetivos (evidencias) que introducidosen el proceso permiten establecer como ciertoso probables los hechos investigados.

Este es el presupuesto que le da legitimidad ala medida,

según lo señalado por la Corte In-teramericana de Derechos Humanos: “la legi-timidad de la prisión preventiva no proviene sola-mente de que la ley permite aplicarla en ciertashipótesis generales. La adopción de esa medida cau-telar requiere un juicio de proporcionalidad entreaquélla, los elementos de convicción para dictarla y

los hechos que se investigan. Si no hay proporcio-nalidad la medida es arbitraria.” (Caso LópezÁlvarez vs. Honduras). En el Convenio Euro-peo se establece que sólo se puede privar de lalibertad a una persona cuando existen indiciosracionales, es decir, elementos probatorios, de

que se ha cometido el delito; con esta exigen-cia se fortalece el derecho a la presunción deinocencia.

b) Pena probable superior de cuatro años

Este presupuesto se encuentra previsto en elartículo 268°.1 del nuevo Código Procesal Pe-

nal. El Juez tiene que realizar un cálculo deprobabilidades o prognosis de la pena quepodría recaer en el imputado, teniendo encuenta una serie de variables, como la penaconminada, el grado de participación y lascondiciones personales. La pena por impo-




233

nerse debe ser superior a los cuatro años depena privativa de libertad.

c) Peligro procesal

Es el verdadero sustento de la medida caute-lar, que no se presume, sino que debe estarfundado en circunstancias objetivas. Consisteen la posibilidad de que el imputado, por sus

antecedentes u otras circunstancias, rehúya el juzgamiento o perturbe la actividad probato-ria, es decir, existe un peligro de fuga y unpeligro de perturbación o de entorpecimien-to. De esta manera es tratado en el nuevo or-denamiento procesal, aunque existen diversosproblemas referidos a los criterios que debeutilizar el Juez para sustentarlo.

El Tribunal Constitucional ha consideradodiversos criterios al evaluar este tema en pro-cesos de habeas corpus. Algunos de ellos sonlos siguientes:

• «...pues a lo largo del proceso éste no cola-boró con el proceso de investigación judi-cial, considerándose ello «un peligro de en-torpecimiento de la actividad probatoria»que atentaría contra el objetivo del procesopenal...». (Exp. Nº 1091-2002-HC-TC).

• «En particular, de que el procesado no in-terferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia.Tales fines deben ser evaluados en co-nexión con distintos elementos que, antes ydurante el desarrollo del proceso, puedan

presentarse y, en forma significativa, con




234

los valores morales del procesado, su ocu-pación, bienes que posee, vínculos familia-res y otros que, razonablemente, le impi-dan ocultarse o salir del país o sustraerse auna posible sentencia prolongada». (Exp.N° 0791-2002-HC-TC).

Este presupuesto no es autónomo, se requie-

ren de los otros presupuestos señalados. Entrelos criterios para la evaluación no deben con-siderarse argumentos como “la alarma social”,“la peligrosidad del imputado”, “el peligro dereincidencia”, puesto que se desvirtúa la fina-lidad cautelar, afectando la presunción de ino-cencia. Tampoco corresponde la alegación decircunstancias objetivas, pero sin la considera-ción del caso concreto.

Las características personales del autor y lagravedad del hecho que se imputa no son, porsí mismas, justificación suficiente para adop-tar esta medida.

BINDER considera que el entorpecimiento dela investigación no puede constituir un fun-damento para el encarcelamiento de una per-sona, puesto que el Estado cuenta con innu-merables medios para evitar la eventual ac-ción del imputado, por ejemplo, la prueba an-ticipada o la protección de testigos.En el nuevo ordenamiento procesal penal sefijan criterios tanto para definir el peligro defuga como para el entorpecimiento de la acti-vidad probatoria:




235

PELIGRO DE FUGA PELIGRO DE ENTORPECI-MIENTO DE LA ACTIVIDAD

PROBATORIA6

Arraigo en el país delimputado: domicilio,asiento de la familia,negocios o trabajo y lasfacilidades para abando-nar el país definitiva-mente o permaneceroculto.

Riesgo razonable de que des-truirá, modificará, ocultará,falsificará o suprimirá elemen-tos de prueba.

Gravedad de la pena quele espera como resultado

del procedimiento.

Influencia para que los coim-putados, testigos o peritos

informen falsamente o secomporten de manera deslealo reticente.

Importancia del dañoresarcible y la actitudque el imputado adopta

frente a él.

Peligro de que pueda inducir aotros a realizar dichos compor-tamientos.

Comportamiento delimputado durante elprocedimiento.

Cabe indicar que nuestro legislador ha previs-to como presupuesto alternativo al peligroprocesal el que existan elementos de convic-

6 Se puede apreciar que no se fijan criterios objetivos, más bien sólo se

describen las situaciones que podrían generar.




236

ción sobre la pertenencia o integración delimputado a una organización delictiva.

No es condición de la prisión preventiva queel imputado esté detenido previamente.

Presupuestos formales: • Judicialidad. Sólo el Juez puede disponer la

detención. De acuerdo con el nuevo Código, el Juez de la Investigación Preparatoria realizarála Audiencia para determinar la procedenciade la prisión preventiva.

• Realización de una Audiencia. Denominadatambién “Audiencia de prisión preventiva”,

está regulada en los apartados 1 y 2 del artícu-lo 271° del nuevo Código Procesal Penal. Parasu realización válida, se requiere: a) requeri-miento o solicitud del Representante del Mi-nisterio Público; b) observar el plazo de cua-renta y ocho horas siguientes al requerimiento

para su realización; y c) concurrencia del fiscalrequiriente, del imputado y de su abogado de-fensor.

Mediante la Casación N° 01-2007, Huaura,se estableció que no era absoluta la nece-sidad de presencia del imputado en laaudiencia. Sí era necesaria en cambio, sudebida citación en su domicilio procesal –si lo hubiese señalado-, o su conducción al

juzgado cuando esté detenido. El imputa-do puede decidir no asistir o rehuir el pro-

ceso. Finalmente cualquiera que sea la




237

conducta que asuma, lo hará en ejercicio

de su derecho de defensa, respondiendotal vez a una estrategia o sólo con el ánimode entorpecer el desarrollo del proceso.

• Motivación

El Tribunal Constitucional ha establecido so-bre este requerimiento formal lo siguiente:

«…tratándose de la detención judicial preventiva,la exigencia de la motivación en la adopción o elmantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la au-sencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a lavez que con ello se permite evaluar si el juez penal

ha obrado de conformidad con la naturaleza excep-cional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.Dos son, en ese sentido, las características que debetener la motivación de la detención judicial preven-tiva. En primer lugar, tiene que ser «suficiente»,

esto es, debe expresar, por sí misma, las condicio-nes de hecho y de derecho que sirven para dictarla omantenerla. En segundo término, debe ser «razo-nada», en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia detodos los aspectos que justifican la adopción de lamedida cautelar, pues de otra forma no podría eva-

luarse si es arbitraria por injustificada». (STC. N°1091-2002-HC/TC).

El parágrafo 3 del artículo 271° del nuevoCódigo Procesal Penal establece que el auto deprisión preventiva debe estar especialmentemotivado. Tiene en consideración los siguien-




238

tes aspectos: expresión sucinta de la imputa-ción, fundamentos de hecho y derecho e invo-cación de las citas legales correspondientes,siendo posible impugnarlo mediante el recur-so de apelación en el plazo de tres días.

Duración de la prisión preventiva

El derecho de que la prisión preventiva no exce-da de un plazo razonable no se encuentra expre-samente reconocido en la Constitución, peroconstituye una manifestación implícita del de-recho a la libertad personal reconocido en suartículo 2º de la Constitución.

En el ordenamiento supraestadual existen diver-sos tratados en materia de derechos humanos ra-tificados por el Estado que sí reconocen expre-samente este derecho. Tal es el caso del artículo9°.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, que establece: «Toda persona detenida (...)

tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo-nable o a ser puesta en libertad». Por su parte, elartículo 7°.5 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos reconoce el derecho de «toda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentrode un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso».

El nuevo Código Procesal Penal prevé un plazopara la prisión preventiva. En el artículo 272° seestablece que la prisión preventiva no puede du-rar más de nueve meses y, tratándose de casoscomplejos, no más de dieciocho meses.




239

La Comisión Interamericana de DerechosHumanos, en el Informe N° 12/96 párrafo 70, haindicado que para determinar si una detenciónes razonable, se debe hacer, inevitablemente, unanálisis de cada caso. Sin embargo, esto no ex-cluye la posibilidad de que se establezca unanorma que determine un plazo general más alládel cual la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturalezadel delito que se impute al acusado o de la com-plejidad del caso. Esta acción sería congruentecon el principio de presunción de inocencia y contodos los otros derechos asociados al debido pro-ceso legal.

El exceso de detención permite obtener la liber-tad. Si el Estado no puede obtener una sentenciacondenatoria en un plazo razonable, se extinguela facultad de restringir de la libertad ambulato-ria. En el Informe N° 35/07 de la Comisión Inter-americana de Derechos Humanos, se ha sosteni-

do respecto a este tema que: “Una vez vencido elplazo razonable, el Estado ha perdido la oportu-nidad de continuar asegurando el fin del procesopor medio de la privación de la libertad del im-putado. Es decir, la prisión preventiva podrá ono ser sustituida por otras medidas cautelares

menos restrictivas pero, en todo caso, se deberádisponer la libertad. Ello independientemente deque aún subsista el riesgo procesal, es decir, auncuando las circunstancias del caso indiquen co-mo probable que, una vez en libertad, el imputa-do intentará eludir la acción de la justicia o en-




240

torpecer la investigación, la medida cautelar pri-vativa de la libertad debe cesar.”

En el artículo 273° del nuevo Código ProcesalPenal también se regula este tipo de libertad, to-mando en consideración dos presupuestos mate-riales: que se haya excedido el plazo previsto enla ley y que no se haya expedido sentencia. Esta

acción es posible a pedido de parte o de oficio. El Juez, al conceder la libertad, debe dictar las me-didas que aseguren la presencia del imputado enel proceso.

También se prevé la posibilidad de prolongar laprisión preventiva por un plazo que no serámayor a dieciocho meses. La prolongación seráposible por requerimiento del Fiscal y deberádisponerse en una Audiencia. Contra el auto deprolongación cabe interponer recurso de apela-ción.

El problema en este tema es cómo determinar el

plazo razonable, puesto que nuestro TribunalConstitucional estableció que estos límites legalesfuncionan como límites máximos y no son per se razonables. Al respecto, la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos, en el Informe N°35/07, consideró que, efectivamente, no se puedeestablecer en forma abstracta el plazo razonable.Por lo indicado, una prisión preventiva podríano ser razonable aun cuando no exceda el plazolegal.

Para determinar el plazo razonable, nuestro Tri-bunal Constitucional tomó en consideración loscriterios sentados por la doctrina del Tribunal




241

Europeo de Derechos Humanos (Caso: BerrocalPrudencio, STC. Nº 2915-2004-HC/TC)7. Estosson:

1. La naturaleza y complejidad de la causa. Esnecesario considerar factores tales como la na-turaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi.Sentencia del TEDH, del 27 de agosto de

1992), los hechos investigados, los alcances dela actividad probatoria para el esclarecimientode los eventos delictivos, la pluralidad de losagraviados o inculpados, o algún otro elemen-to que permita concluir, con un alto grado deobjetividad, que la dilucidación de una de-terminada causa resulta particularmentecomplicada y difícil.

2. La actitud de los protagonistas del proceso. Por una parte, la inactividad o, en su caso, laactividad desplegada por el órgano judicial.Esto es, analizar si el juez penal ha procedidocon diligencia especial y con la prioridad de-bida en la tramitación del proceso en que elinculpado se encuentre en condición de dete-nido, y, por otra, la propia actividad procesaldel detenido, a efectos de determinar la razo-nabilidad del plazo, distinguiendo el uso re-gular de los medios procesales que la ley

prevé y la falta de cooperación mediante lapasividad absoluta del imputado (muestras,ambas, del ejercicio legítimo de los derechos

7 En el sistema interamericano de protección de los Derechos Humanosse venían aplicando en este tema los estándares de la jurisprudencia

europea.




242

que el Estado constitucional permite), de ladenominada defensa obstruccionista (signoinequívoco de la mala fe del procesado y, con-secuentemente, recurso repudiado por el or-den constitucional).

3. Se añade después otro criterio referido al gra-do de afectación8, siendo interesante en este

tema el voto razonado del magistrado de laCorte Interamericana de Derechos Humanos,SERGIO GARCÍA RAMÍREZ, en el casoLópez Álvarez vs. Honduras: “el cuarto ele-mento para la estimación del plazo razonablees “la afectación actual que el procedimientoimplica para los derechos y deberes – es decir,la situación jurídica – del individuo.” Sostieneel ex magistrado de la Corte que es posibleque aquel incida de manera poco relevante enla situación; si no es así, es decir, si la inciden-cia crece hasta ser intensa, resultará necesario,en bien de la justicia y la seguridad seriamen-

te comprometidas, que el procedimiento corracon más diligencia a fin de que en breve tiem-po se resuelva la situación del sujeto, porqueha comenzado a gravitar severamente sobre lavida de éste. La afectación debe ser a actual,no meramente probable, eventual o remota.”

Estos son los criterios que se consideran paraestablecer el respeto al plazo razonable delproceso, y en los que se aprecian la duracióntotal del procedimiento penal hasta que se di-

8 Criterio asumido por el Tribunal Constitucional peruano en el Caso

de Salazar Monroe. (STC. N° 5350-2009-HC/TC).




243

cta la sentencia definitiva Consideramos quese ha dado una incorrecta interpretación, yque corresponde ver el tema de la razonabili-dad en el plazo de la prisión preventiva enfunción al principio de proporcionalidad co-mo un plazo que no puede ser igual o mayorde la pena que correspondería al sujeto por eldelito presuntamente cometido. En esta línease ubica el estándar fijado por la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos en el In-forme 35/07, es decir, las dos terceras partesdel mínimo legal previsto para el delito impu-tado.

Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal,en su artículo 275° parágrafo 1, establece queno se tomará en cuenta para el cómputo delos plazos aquel tiempo que se hubiera dadopor dilaciones maliciosas atribuibles al im-putado o a su defensa.

De igual modo a lo previsto en el artículo 137°

del Código Procesal Penal de 1991, se estable-ce en el nuevo Código Procesal Penal que, de-clarada la nulidad de lo actuado, se conside-rará para el cómputo la fecha del nuevo autode prisión preventiva.

Prisión preventiva incomunicada Dicha medida será posible si se presentan lossiguientes presupuestos:

a) En un delito grave.




244

b) No podrá exceder los diez días. Vencido elplazo indicado, la medida cesará automáti-camente.

c) No impide la comunicación con su abogadodefensor.

d) Mandato motivado del Juez.

e) Con conocimiento del Superior.

Cesación o sustitución de la prisión preventiva

El imputado que se encuentra bajo la medida deprisión preventiva puede solicitar su cesación osustitución cuando lo considere pertinente. Lacesación de la prisión preventiva se presentacuando existen nuevos elementos de convicciónque demuestren que no concurren motivos parala imposición de esta medida, por lo cual deberáser sustituida por otra.

También es posible que cese y se varié la medidade prisión preventiva mediante el control judicialperiódico de la subsistencia de todos y cada unode los presupuestos de la medida, siendo estaobligación impuesta a partir del principio deprovisionalidad. De esa manera se establece en elprincipio 39 del Conjunto de Principios para laprotección de todas las personas sometidas a

cualquier forma de detención o prisión: la auto-ridad facultada para ordenar la detención “man-tendrá en examen la necesidad de la medida”;sin embargo, este control periódico no está pre-visto en el nuevo ordenamiento procesal penal.




245

5.1.2. Medidas que afectan otras manifesta-ciones de la libertad personal a) La Comparecencia

Es la situación jurídica por la cual el inculpadose encuentra en plena libertad ambulatoria,pero sujeto a determinadas reglas y obliga-ciones impuestas por el órgano jurisdiccio-

nal. Supone, en cierto modo, una mínima res-tricción de la libertad personal.

La comparecencia se dicta cuando no corres-ponda la prisión preventiva, esto es, cuandono exista suficiencia probatoria o la pena porimponerse, en caso de condena, no supere los

cuatro años de privación de libertad o no exis-ta peligro procesal.

El nuevo Código Procesal Penal distingue dosformas de comparecencia:

a) Comparecencia simple. Consiste en laobligación que se impone al imputado de

concurrir todas las veces que sea citado porel juzgado. De no hacerlo, se procede a laconducción compulsiva o conducción porla fuerza. Esta medida se dictará cuando elFiscal Provincial no solicite la prisión pre-ventiva (artículo 286°. 2).

b) Comparecencia con restricciones. Ademásde comparecer, lleva consigo otras medidasadicionales. Se aplica a los que no les co-rresponde prisión preventiva, pero existedeterminado riesgo de no comparecencia oentorpecimiento de la actividad probatoria.




246

El Juez puede imponer una de las restric-ciones o combinar varias de ellas.

Mediante la Ley N° 29439, de noviembre de2009, se modificó el artículo 287° del nuevoCódigo Procesal Penal, introduciendo comoalternativa la vigilancia electrónica, medidaque ha sido reglamentada pero aún no es ope-

rativa.Las restricciones que se pueden aplicar son lascontenidas en el artículo 288°:

1. La obligación de someterse al cuidado ovigilancia de persona o institución deter-minadas.

Se refiere a cualquier persona. Obedece auna concepción garantista. Puede someter-se a la persona a la custodia de su padre,hermano, empleador, según el caso, nosiempre la policía. Se impone la medida deinformar en los plazos asignados sobre el

desenvolvimiento del imputado.2. La obligación de no ausentarse de la locali-

dad, de no concurrir a determinados luga-res, de presentarse ante la autoridad losdías que se fijen. Supone una medida dedifícil control, pero se aplica con el objetivo

de que el individuo mantenga una vida or-denada.

3. Prohibición de comunicarse con determi-nadas personas o aproximarse a la víctima,siempre que no afecte su derecho de defen-sa.




247

Esto permite evitar conciertos de voluntadorientados a distorsionar o perturbar la ac-tividad probatoria. Pero esta restricción deninguna manera debe afectar el derecho dedefensa.

4. La prestación de una caución que está con-dicionada a la situación de solvencia del

imputado.La caución es la garantía que presta el pro-cesado para responder por su comparecen-cia al proceso.

La caución puede ser:

• Personal: Consiste en el depósito de una

determinada suma de dinero en el Ban-co de la Nación. En el artículo 289°parágrafo 3 se establece este tipo de cau-ción. Se brinda la posibilidad de que elimputado ofrezca una fianza de una omás personas naturales o jurídicas, en el

supuesto de insolvencia, quienes asu-men una obligación solidaria. Se exigendos condiciones para el fiador:

o Capacidad de contratar.

o Solvencia suficiente.

• Real: Consiste en la garantía real o de-

pósito de efectos públicos o valores, quesólo será posible de aplicar cuando, deacuerdo con las circunstancias, las otrasmodalidades fueran ineficaces por la na-turaleza económica del delito atribuido.




248

Este tipo de caución está regulado en elartículo 289° parágrafo 3.

Para determinar el monto de la caución sedeberá tener en cuenta la naturaleza del de-lito, su gravedad, el impacto social, el dañoocasionado y sus agravantes.

También se tendrá en cuenta las condicio-

nes personales del imputado, su educación,profesión u oficio, situación familiar y an-tecedentes.

Los destinos de la caución dependen de laparticipación del imputado en el proceso:

a. Si el imputado fue absuelto o su caso

sobreseído, o condenado, pero cumpliócon las restricciones impuestas y parti-cipó del proceso, entonces la caución esdevuelta con los intereses generadoshasta el momento, o quedará sin efectola garantía o la fianza ofrecidas.

b. Si el imputado ha rehuido el juzgamien-to, entonces perderá la caución otendrán que realizarse las garantíasofrecidas.

b) La detención domiciliaria

Consiste en la privación de la libertad ambu-

latoria del imputado obligándolo a permane-cer en su domicilio o en custodia de otra per-sona que puede ser o no la autoridad poli-cial. El imputado puede estudiar, trabajar, etc.No es una prisión porque el imputado puede




249

desarrollar normalmente sus actividades coti-dianas.

El Código Procesal Penal de 1991 regula ladetención domiciliaria como una de las res-tricciones de la comparecencia, pero no se pre-cisaban debidamente los criterios para su apli-cación, razón por la cual existieron diversos

pronunciamientos del Tribunal Constitucio-nal.

Así, tenemos que en el caso Silva Checa (STC.N.° 1091-2002-HC/TC), Chumpitaz Gonzáles(STC. N.° 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Roton-do (STC. N.° 376-2003-HC/TC), el Tribunal

Constitucional señala que: «el principal elemen-to a considerarse en el dictado de una medida cau-telar debe ser el peligro procesal que comporte queel procesado ejerza plenamente su libertad locomo-tora, en relación con el interés general de la socie-dad para reprimir conductas consideradas comoreprochables jurídicamente. En particular, el peli-

gro de que el procesado no interfiera u obstaculicela investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en co-nexión con distintos elementos que, antes y duran-te el desarrollo del proceso, puedan presentarse y,en forma significativa, con los valores morales del

procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidanocultarse o salir del país o sustraerse a una posiblesentencia prolongada». (Fundamento N.° 18).

El nuevo Código Procesal Penal restringe laaplicación de esta medida para supuestos ex-




250

cepcionales, que no se basan en el peligro pro-cesal como en algún momento se sostuvo ennuestros Tribunales, sino en la imposibilidadde aplicar la prisión preventiva al imputado.Estos supuestos son los siguientes:

a) El imputado es mayor de 65 años.

b) Adolece de una enfermedad grave o incu-

rable.c) Sufre una grave incapacidad física perma-

nente que afecta su capacidad de despla-zamiento.

d) Es una madre gestante.

Deberá cumplirse esta medida en el domicilio

del imputado o en el lugar que el Juez desig-ne, bajo custodia policial, de una entidadpública o de las personas designadas para talfin. Se puede acumular a esta medida el pagode una caución.

El plazo para la detención domiciliaria es el

mismo que el previsto para la prisión preven-tiva.

La medida de comparecencia y las restriccio-nes impuestas por el Juez deben ser notifica-das al imputado.

c) Impedimento de salida del país o de la loca-lidad donde domicilia Esta medida restringe al imputado o a un tes-tigo importante el derecho de transitar libre-mente por el territorio nacional, salir del mis-mo o de la localidad donde domicilia.




251

El impedimento de salida del país tiene comofinalidad evitar la fuga o entorpecimiento dela actividad probatoria, de tal manera que sir-ve para garantizar la indagación de la verdad.

Los requisitos para su aplicación son los si-guientes:

a) El requerimiento del Fiscal debe ser fun-

damentado.b) El Fiscal deberá precisar los datos de iden-

tidad de la persona afectada.

c) No puede durar más de cuatro meses; en elcaso de testigos no puede durar más detreinta días.

d) Procede la prolongación del impedimentoen el supuesto de imputados por un plazoigual.

e) El impedimento de salida cesará para lostestigos una vez rendida su declaración.

5.1.3. Medidas que suspenden provisionalmen-te algunos derechos Los presupuestos materiales de estas medidasson:

a) Delito que esté sancionado con pena de in-habilitación, sea que funcione como pena

principal o accesoria.b) Necesidad de imponer la medida para evitarla reiteración delictiva.

c) Suficiencia probatoria. Deben existir elemen-tos probatorios sobre la comisión del delito y




252

la vinculación del imputado con los hechosatribuidos.

d) Peligro procesal. De acuerdo con las circuns-tancias y condiciones personales existe el peli-gro de que se obstaculice la actividad probato-ria o se cometa delitos de la misma naturaleza.

Las medidas estudiadas están previstas en el

artículo 298° del nuevo Código Procesal Penal, yson las siguientes:

Suspensión tempo-ral del ejercicio de lapatria potestad, tute-

la o curatela

Esta medida se adopta frente aquienes tienen deberes especialescon menores o incapaces pormandato de la ley o de un juez,

dañando los bienes que corres-ponden a las personas que estánbajo su tutela o custodia. Es el casode las lesiones ocasionadas porquienes ejercen la patria potestad,la tutela, la curatela; la retenciónde menor o incapaz, violación de

personas que se encuentran bajosu autoridad o vigilancia, etc.

Suspensión tempo-ral del ejercicio de

cargo, empleo ocomisión de carácter

público

Es posible su aplicación en delitoscometidos por funcionarios oservidores públicos, como la cele-bración de un matrimonio ilegal,

peculado, concusión, entre otros.

Prohibición tempo-ral de ejercer activi-dades profesionales,

comerciales o em-presariales

Se aplica a delitos en los que elresultado típico es producto deldesarrollo de una profesión, acti-vidad comercial o industrial o deun oficio. Se podría considerar en




253

el caso del homicidio culposo que

resulta de la inobservancia dedeberes de cuidado, o en el abortoque interviene un médico, obste-tra, farmacéutico o cualquier pro-fesional sanitario, etc.

Suspensión tempo-

ral de la autorizaciónpara conducir vehí-culos o portar armas

de fuego

Cuando como consecuencia del

desarrollo de la actividad se pro-duzca la muerte, por ejemplo enun accidente de tránsito, o esemismo resultado al portar unarma de fuego.

Prohibición de

aproximarse al ofen-dido o su familia, laobligación de aban-donar el lugar quecompartían o sus-pender las visitas

Se adopta como una medida de

protección, cuando la víctimatiene un vínculo de parentesco ouna relación conyugal o conviven-cial, que implique cohabitación ouna relación continúa.

Estas medidas no pueden durar más de la mitaddel tiempo previsto para la pena de inhabilitaciónen el caso concreto. Perderán eficacia cuando,transcurrido el tiempo, no se hubiese dictado sen-tencia en primera instancia.

5.2. MEDIDAS REALES

5.2.1. Medidas reales asegurativas

Son aquéllas que están destinadas a asegurar lasconsecuencias económicas del delito. Limitan ladisponibilidad de ciertas cosas a fin de garanti-




254

zar el pago de la reparación civil. En el nuevoCódigo Procesal Penal también se comprendentodas las responsabilidades pecuniarias del deli-to (multa), además de las costas.

a) El embargo

Esta medida precautoria está destinada a ase-gurar el pago de la reparación civil, impidien-

do que el procesado disponga de sus bienes.Se presenta a través de una afectación física(implica desposesión) o jurídica (inscripción).

Puede ser impuesta por el Juez de la Investi-gación Preparatoria a solicitud del MinisterioPúblico o del actor civil. En un modelo acusa-

torio no es posible que esta medida pueda serdictada de oficio.

La diligencia de señalamiento de bienes libresde gravamen y los oficios enviados a la Super-intendencia de Banca y Seguros y a la Oficinade Registro Públicos, a fin de conocer la exis-

tencia de bienes y valores de propiedad delprocesado que hoy día efectúa el Juez Penalpara poder identificar los bienes o valoresembargables, son considerados en el nuevoCódigo Procesal Penal como actos de indaga-ción que corresponde ser efectuados por el

Fiscal de oficio a pedido del actor civil.Se deben observar algunos presupuestos parasolicitar esta medida:

a) Justificación del pedido ante la probabili-dad de que el imputado sea autor o partí-cipe del delito, por las características del




255

hecho o del imputado y que exista riesgofundado de insolvencia del imputado o deocultamiento o desaparición del bien.

b) Especificación del bien o derecho afectado.

c) Precisión del monto del embargo.

d) Indicación de la forma de la medida, paralo cual se aplica supletoriamente el Código

Procesal Civil.e) Ofrecimiento de la contracautela por el

actor civil, que constituye una garantía porlos daños y perjuicios que puede ocasionarla medida de embargo. En este supuestotambién es de aplicación supletoria lo pre-

visto por el Código Procesal Civil.El embargo se traba a pesar de la apelación quese interponga (es sin efecto suspensivo). La ape-lación se puede interponer dentro del tercer díade notificada la medida.

Se tramitará el embargo en un cuaderno o inci-

dente.Es posible la variación o levantamiento de lamedida. En el curso del proceso pueden sobre-venir motivos que permitan determinar que elmonto embargado será insuficiente para el pagode la reparación que la sentencia señalará. En ese

caso, el Juez puede aumentar el embargo, pero siéste resultare excesivo, el monto puede ser dis-minuido. La variación de la medida o levanta-miento puede estar sujeta a la condición de quese deposite el monto fijado por el Juez de la In-




256

vestigación Preparatoria en el Banco de la Na-ción.

El levantamiento del embargo también corres-ponde cuando existe una sentencia absolutoria oun auto de sobreseimiento firme.

Si el embargo fue impuesto sobre bienes de terce-ros que no tenían ningún vínculo o relación con

el proceso, existen dos posibilidades de actua-ción:

a) Solicitar la desafectación: Procede cuando sepuede acreditar fehacientemente el derechosobre el bien embargado. Necesariamente de-be ser un documento de fecha cierta.

b) Demandar la tercería: Se interpondrá ante el Juez Civil. Esta posibilidad se presenta cuan-do no es posible acreditar fehacientemente elderecho de propiedad, por lo que deberá pre-sentarse en el proceso civil los medios deprueba que permitan alcanzar convicción al

respecto.

5.2.2. Medidas de no innovar Orden de inhibición

Tiene por objeto mantener la situación patrimo-nial del procesado o del tercero, impidiendo quedisponga o graven sus bienes.Esta medida es posible de aplicar en bienes regis-trables, puesto que la mencionada orden deberinscribirse en los Registros Públicos.




257

5.2.3. Medidas innovativas

Estas medidas están destinadas a modificar unasituación que atenta contra los bienes jurídicosrelevantes penalmente, y reponer las cosas al es-tado anterior. El Código Procesal Penal, en suartículo 312°, establece que estas medidas, a lasque denomina «anticipadas», sirven para evitarla permanencia del delito o la prolongación desus efectos lesivos.

Se regula las siguientes medidas:

Desalojopreventivo yministraciónprovisional

Delito deusurpación

a) A solicituddel Fiscal.

b) En la inves-

tigación pre-paratoria.

a) Pruebasuficiente dela comisión

del delito.b) Verosimili-tud del dere-cho.

Medidassobre perso-

nas jurídicas(clausuratemporal,suspensión deactividades,nombramien-to de

Delitos enlos cuales

las perso-nas jurídi-cas estáninvolucra-das enactividadesilícitas.

a) A solicituddel Fiscal.

b) En la inves-tigación pre-paratoria.

a) Suficienciaprobatoria de

la comisióndel delito.




258

administrador

judicial, so-metimiento avigilancia judicial yanotaciónregistral).

b) Peligro de

entorpeci-miento uobstaculiza-ción de lainvestigación.

Pensión anti-cipada dealimentos

En losdelitos dehomicidio,lesionesgraves,omisión a

la asisten-cia fami-liar, viola-ción sexualo delitos deviolenciafamiliar.

a) A solicitudde la partelegitimada.

b) En la inves-tigación pre-paratoria.

Como conse-cuencia delhecho, losagraviadosestán imposi-bilitados de

obtener sus-tento para susnecesidades.

6. MEDIDAS DE LIMITACIÓN DE DERECHOSCON FINALIDAD PROBATORIA

Para asegurar o conservar medios de prueba es po-

sible utilizar un conjunto de medidas que resultenrestrictivas de derechos fundamentales. Dichas me-didas son posibles en un Estado Constitucional deDerecho cuando se observen determinadas condi-ciones que garanticen la razonabilidad o proporcio-nalidad de la medida.




259

Existen principios que regulan la limitación o res-tricción de derechos con finalidad probatoria. Estosson:

a) Principio de legalidad. Tratándose de medidasque restringen derechos, deben estar reguladasexpresamente en la Ley, la cual debe estar vigen-te.

b) Principio de reserva judicial. El Juez de la Inves-tigación Preparatoria tiene la enorme responsabi-lidad de llevar a cabo el control previo (que debeser la regla) y el control posterior de los actos deinvestigación que impliquen afectación de dere-chos fundamentales.

c) Principio de proporcionalidad. Por este princi-pio, todo acto estatal debe acreditar la necesariadisposición o correspondencia entre la causa quelos origina y el efecto buscado. En ese sentido,existe la necesidad de acreditar coherencia yequilibrio entre los hechos que anteceden, la me-

dida adoptada y la consecuencia derivada deaquélla.

La proporcionalidad exige la existencia indubita-ble de conexión directa, indirecta y relacional en-tre causa y efecto, vale decir, que la consecuencia

jurídica establecida sea unívocamente previsible

y justificable a partir del hecho ocasionante delacto estatal.

d) Motivación. Debe señalarse los fundamentossuficientes que justifiquen la medida adoptada.Además de la existencia de motivos fundados,debe realizarse un análisis de idoneidad, necesi-

dad y proporcionalidad en sentido estricto.




260

Para ilustrar mejor este punto, citamos el examen deproporcionalidad que realiza el Tribunal Constitu-cional respecto a la orden de un examen corporaldestinado a obtener muestras de ADN en un casode violación sexual:

“Examen de idoneidad: implica que la medida restrictivadel derecho fundamental debe ser adecuada para la realiza-ción del fin propuesto. En ese sentido, dado que los actos

de investigación corporal buscan determinar hechos queson indispensables para el éxito del proceso penal, su obje-tivo último lo constituye el no dejar impute la comisión deun delito, y, en consecuencia garantizar el interés públicoen la investigación del delito, bien jurídico que en definiti-va merece atención por parte del Estado. Así, la medida deintervención corporal, para el caso en concreto (examen de ADN), tiene por finalidad la averiguación de la identidad

del autor en un presunto delito de violación sexual, en elmarco de la investigación N° 216-2006. En ese sentido, lamedida cuestionada resulta idónea para la realización del fin constitucionalmente protegido en el presente caso, esdecir, el interés público en la investigación del delito.

Examen de necesidad: supone que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deberá ser absoluta-mente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igual-mente idónea para conseguir el mencionado fin, influyacon menor intensidad en el respectivo bien constitucional,entonces, la medida legislativa cuestionada resultará in-constitucional.

En ese sentido, no cabe duda alguna que los actos de inter-vención corporal constituyen una intromisión grave en los

derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitu-ción. A tal efecto, este Colegiado advierte en el caso concre-to que el recurrente viene siendo investigado por la pre-sunta comisión del delito de violación sexual, por lo que elórgano jurisdiccional, mediante resolución N° 2, de fecha4 de octubre de 2006, autorizó que se realizara la diligen-cia de toma de muestra de ADN, toda vez que se pretenderealizar una comparación entre la misma y la muestra ob-




261

tenida en el cuerpo de la agraviada, diligencia que arrojaráresultados sumamente relevantes, a fin de determinar si el

demandante es responsable por los hechos materia de in-vestigación. En ese sentido, se observa que no existen otrosmecanismos que puedan brindar los mismos resultados,sin que presenten un mayor grado de afectación para losderechos fundamentales del recurrente, por lo que la medi-da adoptada cumpliría con el requisito de necesidad exigi-do.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto: el Tribu-nal Constitucional estima que, en los actos de investiga-ción corporal, el grado de realización del fin de relevanciaconstitucional (que, como se mencionó anteriormente, loconstituye el interés público en la investigación del delito)es, por lo menos, equivalente al grado de afectación del de-recho a la intimidad (que se realizaría en la medida que altomarse dichos actos de investigación, se obtendrían datos

que forman parte de la esfera jurídica privada del deman-dante). En ese sentido, la medida cuestionada aprobaría elexamen de proporcionalidad en sentido estricto, resultandoconstitucional.”(STC. N° 00815-2007-HC/TC).

Las medidas para asegurar o conservar medios deprueba son las siguientes:

a) Control de identidad policial

Finalidad preventiva: La autoridad policial re-quiere la identificación para prevenir el delito uobtener información para la investigación delhecho punible.

Condiciones de aplicación:

• No requiere orden judicial ni fiscal.• Se realiza donde la persona se encuentra.

• El intervenido no puede ser ingresado a cel-das ni calabozos.

• El intervenido tiene derecho a comunicarsecon sus familiares o su abogado.




262

• Debe llevarse un registro por parte de lapolicía.

• Se proporciona al intervenido las facilidadespara proporcionar el documento de identidad.

• Si no tuviera documento de identidad, el in-tervenido podrá ser retenido hasta por cuatrohoras en la dependencia policial, hasta averi-

guar su identidad.b) Video vigilancia

Tiene por finalidad el esclarecimiento de loshechos investigados. Se refiere a hechos violen-tos, graves o realizados por organizaciones cri-minales y también cuando por la naturaleza deldelito se puedan ver afectados irremediablemen-te terceras personas.


• Podrán realizarse tomas fotográficas o regis-tros de imágenes.

• Se requiere autorización judicial cuando serealice en lugares cerrados o inmuebles.

• La policía puede efectuar esta diligencia deoficio o por orden del fiscal.

• Para tener valor de prueba, deberá someterseal control de la misma vía una audiencia judi-

cial de reexamen.

c) Pesquisa

Tiene por finalidad realizar la búsqueda de ras-tros del delito, al imputado, o la persona que seencuentre prófugo.




263


• Implica el ingreso a lugares abiertos paracomprobar el estado de personas, lugares, co-sas, rastros u otros efectos materiales.

• Se levantará un acta de lo acontecido.

• Se pueden levantar planos de señales, descrip-tivos y fotográficos.

• Se efectúa por decisión de la policía o pormandato del fiscal.

• Se debe comunicar previamente al intervenidolas razones de su ejecución.

• La policía puede disponer por cuenta propia opor orden del Fiscal la retención de personasen el lugar hasta por cuatro horas.

• Procede en esta diligencia el registro de per-sonas.

d) Registro de personas Tiene por finalidad descubrir objetos o bienes

relacionados con el delito que se encuentranocultos en el vestido o cuerpo de la persona.

Condiciones para su aplicación:

• Se levantará un acta de lo ocurrido, que de-berá ser suscrita por los concurrentes a dichoacto.

• Corresponde que sea por orden de juez, peroen casos de urgencia excepcionalmente puedeser ordenada por el fiscal y, cuando fueranmínimas, podrán ser dispuestas por la policía.

• El registro se efectuará respetando la dignidady dentro de los límites que impone el pudor.




264

• El registro debe ser efectuado por una personadel mismo sexo, salvo que ello implique de-mora en perjuicio de la investigación.

• Puede comprender vestimenta, equipaje, bul-tos y el vehículo utilizado.

e) Intervención corporal

Tiene como finalidad establecer hechos signifi-

cativos para la investigación, pero también co-mo labor de prevención policial. Condiciones para su aplicación:

• Es posible en delitos sancionados con penaprivativa de libertad mayor de cuatro años.

• Comprende pruebas sanguíneas, genéticas,moleculares u otras intervenciones corporales.

• La diligencia se sentará en un acta.

• En la diligencia puede estar presente el abo-gado defensor del imputado o una persona deconfianza.

f) Allanamiento Tiene como finalidad ubicar a una persona quese oculta o se encuentra evadida o hallar los ob-jetos del delito.


• Se efectúa en casa, habitación, negocio, de-

pendencias cerradas o recintos habitadostemporalmente.

• Se realizará a pedido del Fiscal, indicando laubicación concreta.

• En la solicitud de allanamiento debe indicarsela finalidad específica, las diligencias que se




265

efectuarán y el tiempo aproximado de dura-ción.

• Debe ser por orden judicial. Tendrá una dura-ción de dos semanas y, en caso de que se ex-ceda dicho plazo, caducará la medida.

• Si se efectúa sin orden judicial, en el acta de ladiligencia deberán registrarse los motivos de

la medida detalladamente.• La diligencia deberá circunscribirse a lo auto-

rizado por el juez.

• Puede realizarse el registro de personas o laincautación de objetos.

g) Exhibición e incautación de bienes (A.P. N° 5-

2010) Tiene por finalidad la conservación del objeto-cuerpo del delito o de los bienes vinculados conaquél, además de aquellas cosas que fueran nece-sarias para el esclarecimiento de los hechos.


• Procede a pedido del Fiscal ante el Juez de laInvestigación Preparatoria; en caso de fla-grancia o peligro inminente de perpetración,procede por disposición de la policía.

• En la resolución autoritativa de la diligencia

debe indicarse sobre qué bien va a recaer.• Los bienes afectados deben ser registrados conexactitud; de igual manera, deberá identificar-se al responsable o custodio.




266

• Respecto a los bienes incautados, es posible sudevolución cuando no tuviera relación con eldelito.

• Si no se ha identificado al autor o al perjudi-cado, el bien incautado puede ser rematado(seis meses).

h) Exhibición e incautación de documentos no

privados Tiene por finalidad el esclarecimiento de loshechos.


• Si se trata de secretos de Estado, el Fiscal acu-dirá al Juez de la Investigación Preparatoria.

• Quien se encuentre en posesión de los docu-mentos tiene la obligación de presentarlos al

juzgado, salvo que se trate de secretos de Es-tado o profesionales.

• Los afectados pueden solicitar la intervención judicial cuando la disposición del fiscal afecteirrazonablemente los derechos e intereses

jurídicos.

i) Interceptación e incautación postal

Tiene por finalidad el esclarecimiento de loshechos investigados.

Condiciones para su aplicación: • Procede a pedido del fiscal y es dispuesto por

el Juez de la Investigación Preparatoria.

• La medida se puede mantener por un tiempoque no puede ser mayor al período de investi-gación.




267

• Esta medida es reservada y sin conocimientodel afectado.

• Realizada la apertura de la correspondencia ydetectada la información vinculada con loshechos investigados, se comunicará el resul-tado al afectado.

• El afectado puede solicitar el reexamen judi-

cial para determinar si la diligencia fue ejecu-tada correctamente.j) Intervención de las comunicaciones y teleco-

municaciones

Tiene como finalidad la búsqueda de informa-ción para el esclarecimiento de los hechos. Debe

ser una medida necesaria para poder proseguirlas investigaciones.


• Es solicitada por el Fiscal al Juez de la Investi-gación Preparatoria.

• Es posible cuando existan suficientes elemen-tos de convicción sobre el delito que está san-cionado con una pena superior a los cuatroaños de privación de la libertad.

• Se debe precisar en la resolución autoritativael medio de comunicación afectado, la formade interceptación, su alcance y duración.

• La intervención no puede durar más de trein-ta días.

• Las empresas telefónicas y de telecomunica-ciones deberán posibilitar la intervención,grabación y registro.




268

• Las grabaciones efectuadas deben ser entre-gadas al fiscal para su conservación y éstedispondrá su trascripción.

• El afectado por la medida puede solicitar elreexamen judicial.

k) Levantamiento del secreto bancario y la reservatributaria

Permite obtener la información necesaria y perti-nente para el esclarecimiento del hecho investi-gado.


• Se realiza a pedido del fiscal y por mandatodel Juez de la Investigación Preparatoria.

• Si fuera información no comprendida dentrodel secreto bancario, será proporcionada di-rectamente al Fiscal, a su requerimiento.

l) Clausura o vigilancia de locales e inmoviliza-ción

Tiene por finalidad mantener el estado de lascosas o del lugar para el esclarecimiento de loshechos.


• Se realiza a pedido del fiscal y por mandatodel Juez de la Investigación Preparatoria.

• Procede cuando el delito está sancionado conmás de cuatro años de privación de la liber-tad.

• El pedido del fiscal debe individualizar el in-mueble o los bienes muebles objeto de la peti-ción.




269

• Se puede imponer por un plazo que no superelos quince días, prorrogables por un tiempoigual.

• Se puede adoptar como una medida urgencia,pero dentro de las 24 horas se solicitará al Juezla confirmación.

7. MEDIDAS CON FINALIDAD TUITIVA-COERCITIVA

7.1. INTERNACIÓN PREVENTIVA

Esta medida se adopta respecto al imputado quesufre una grave alteración o insuficiencia de fa-cultades mentales, necesariamente previo dic-

tamen pericial.Los presupuestos materiales de esta medida son:

a) La existencia de elementos de convicción sufi-cientes para sostener, razonablemente, que esautor de un hecho punible o partícipe en él.

b) La existencia de una presunción suficiente de

que no se va a someter al procedimiento o vaa obstruir la investigación.

En este supuesto no será necesaria la presenciadel imputado en el proceso si su estado de saludno se lo permite, pero sí es obligatoria la presen-cia de su defensor. También puede ser represen-tado por un familiar.

7.2. INTERNAMIENTO PREVIO

Es posible la imposición de esta medida cuandoresulte necesario que el imputado sea conduci-

do y observado en un hospital psiquiátrico, por




270

un requerimiento previo y motivado de los peri-tos.

Tiene la facultad de ordenar este internamientoprevio el Juez de la Investigación Preparatoria,quien debe observar los siguientes presupuestos:

a) Que existan elementos de convicción razona-ble sobre la comisión del delito.

b) Que corresponda por dicho acto una sancióngrave o medida de seguridad de internamien-to.

Este internamiento previo no puede durar másde un mes.




271

CAPÍTULO XIII

LA PRUEBA

1. DEFINICIÓN

La certeza que se logra a través de la actuación delos medios probatorios juega un papel indiscutibleen el momento de dictar un fallo, pues las pruebasallegadas a los autos son la base fundamental de ladecisión que pondrá fin al proceso.

Se puede definir la prueba desde dos puntos devista:

• Desde un punto de vista objetivo. La prueba es

un medio que sirve para acreditar un hecho des-conocido.

• Desde un punto de vista subjetivo. La prueba esla convicción que se produce en la mente del

Juez.

CLAUSS ROXÍN define a la prueba como «el

medio u objeto que proporciona al Juez elconvencimiento de la existencia de un hecho».Conviene diferenciar medio de prueba de la pruebapropiamente dicha. La prueba es el conjunto derazones y motivos que producen certeza en el Juez.Los medios de prueba son los elementos o instru-




272

mentos utilizados para producir esta certeza. Laley usa la palabra prueba en ambos sentidos.

2. FINALIDAD

El fin de la prueba no es otro que formar la convic-ción del Juez acerca de la exactitud de las afirma-ciones formuladas en el proceso; por lo tanto, el

único destinatario de la prueba es el Juez, como bienafirma FLORIÁN.

Existen diversas teorías sobre el fin de la prueba:

• La prueba como demostración o averiguaciónde la verdad de un hecho. BENTHAM, BON-NIER y RICCI sostenían que la prueba era el ins-

trumento o medio para establecer la verdad. MI-RANDA ESTRAMPES afirma que, si considera-mos a la verdad como la finalidad de la prueba,estaríamos admitiendo que la misma tiene un fi-nal inalcanzable o irrealizable. La doctrina ale-mana distinguió entre verdad formal y verdad

material: se señalaba que en el proceso penal sebuscaba la verdad material, y en el proceso civilse contentaban con la verdad formal.

• La prueba como mecanismo de fijación formalde los hechos. CARNELUTTI sostiene que laverdad es una sola, que no pueden existir dos

clases de verdad. Para este autor italiano «pro-bar, en efecto, no quería decir demostrar la ver-dad de los hechos discutidos, sino determinar ofijar formalmente los hechos discutidos medianteprocedimientos determinados». Se considera quees una posición excesivamente formalista que pa-

rece dar la espalda a la realidad. Con esta teoría




273

se afirma que el fin de la prueba consiste en acer-carse lo más posible a la realidad.

• La convicción judicial como fin de la prueba. Ladoctrina mayoritaria en la actualidad afirma queel fin de la prueba consiste en el logro del con-vencimiento del Juez. GUASP señala: «(...) comohemos visto, la prueba no es una actividad que

proponga demostrar la existencia o inexistenciade un hecho, o la verdad o falsedad de una afir-mación, ni tampoco un mecanismo de fijaciónformal de los hechos, sino un intento de conse-guir el convencimiento psicológico del Juez».

• Teorías eclécticas. Algunos autores optan por

una posición intermedia y afirman que la pruebatiene como finalidad la fijación formal de loshechos o el logro de la convicción judicial segúnlos casos. Cuando se opta por el sistema de librevaloración de la prueba, su finalidad es el logrodel convencimiento del Juez. En los sistemas devaloración legal de la prueba, su finalidad es lamera fijación de los hechos con independenciadel convencimiento.

3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA

Principio de necesidad de prueba

Es conocido como prohibición de Juez de aplicar elconocimiento privado al realizar el sustento fácticode su decisión, siendo una garantía de la imparcia-lidad judicial. Por este principio los jueces debendescartar su propia percepción directa, inmediata ypersonal de los hechos relevantes, y optan por un




274

conocimiento, a través de terceros, sobre una reali-dad compleja.

Principio de libertad de prueba

Para alcanzar convicción o certeza no se requiere lautilización de un medio de prueba determinado.Todos los medios de prueba son admisibles, es de-

cir, se puede probar con los medios de prueba típi-cos, como también con aquéllos que no han sidoseñalados en la ley.

Este principio está reconocido en el artículo 157° delnuevo Código Procesal Penal que establece: «Loshechos que son objeto de prueba pueden ser acredi-

tados por cualquier medio de prueba permitido porLey. Excepcionalmente se pueden utilizar otros dis-tintos siempre que no vulneren los derechos y ga-rantías de las personas».

Principio de pertinencia

En virtud de este principio, debe existir relaciónentre el hecho o circunstancia que se quiere acredi-tar con el elemento de prueba que se pretende utili-zar para ello. MIXÁN MASS define la pertinenciacomo la necesaria relación directa o indirecta quedebe guardar la fuente de prueba, el medio de

prueba y la actividad probatoria.En el parágrafo 2 del artículo 155° del nuevo CódigoProcesal Penal se establece que «sólo podrán serexcluidas las que no sean pertinentes».




275

Principio de conducencia y utilidad

Se refiere este principio a la relevancia que tienenlos hechos probados, si estos van a ser útiles pararesolver el caso en particular. Una razón de inutili-dad de la prueba es la superabundancia, es decir,cantidad excesiva de elementos de prueba referidosal mismo hecho.

En el parágrafo 2 del artículo 155° del nuevo CódigoProcesal Penal se reconoce este principio, pues sedispone que: «Asimismo, podrá limitar los mediosde prueba cuando resulten manifiestamente sobre-abundantes o de imposible consecución».

Principio de legitimidad Tiene que ver con alguna prohibición o impedimen-to que expresamente declare el ordenamiento jurí-dico procesal penal respecto a un medio de prueba.Trae como consecuencia la exclusión del materialprobatorio, siendo el origen de esta regla el derecho

norteamericano, cuyas excepciones son trabajadas anivel jurisprudencial. En sus inicios fue un sistemaestricto con una finalidad disuasiva (evitar que lasautoridades incurran en nuevas violaciones de de-rechos), pero luego se generó un sistema laxo alhaberse establecido una serie de excepciones (some-

tidas al vaivén de la presión social que reclamabaeficacia en la administración de justicia).

En nuestro país están prohibidos aquellos mediosde prueba que van contra la dignidad o integridadde las personas o que afectan sus derechos funda-mentales, lo que constituye una ilegitimidad de




276

fondo; sin embargo, si se ha obtenido fuera de loscauces o procedimientos preestablecidos, constituyeuna ilegitimidad de forma. La exclusión del mate-rial probatorio ilegitimo es una garantía que no tie-ne un reconocimiento expreso en la Constitución,pero se le ha considerado como un contenido implí-cito del Debido Proceso.

Este principio está consagrado en el nuevo CódigoProcesal Penal, en el artículo VIII de su Título Pre-liminar, que acoge la Teoría de la «Ponderación deIntereses», la cual plantea que no todo defecto, omi-sión o vulneración genera la invalidez de la prueba,sino aquélla que afecte la norma constitucional.

Su inobservancia genera la denominada pruebaprohibida, que puede ser:

• Directa: Inválida por sí misma.

• Indirecta: Inválida por derivación. Se aplica lateoría americana del «árbol del fruto envenado,podrido o malogrado» o la teoría centro europea

del «efecto reflejo». El Tribunal ConstitucionalEspañol, en la sentencia STC 81 de 1998, refirién-dose a este tipo de pruebas, indicó que debíaexistir una “conexión de antijuridicidad”, es de-cir, que la prueba derivada no fuera ajena e in-dependiente a la vulneración del derecho, sino

que sin la vulneración no se habría podido pro-ducir.

En este punto adquiere importancia la teoría de la“fuente independiente”, puesto que si la pruebaderivó de un acto violatorio pero también se originóde otro elemento autónomo recabado durante la

investigación y ajeno a la violación, la prueba sigue




277

siendo válida, puesto que derivaría de un árbol sa-no, pero tiene como condición que la fuente inde-pendiente sea anterior a la violación constitucional.

La excepción a la exclusión del material probatorioilegítimo, que reconoce expresamente nuestro or-denamiento procesal, se presenta cuando ante lainobservancia de cualquier garantía constitucionalestablecida a favor del procesado no se pueda hacervaler en su perjuicio.

Un punto fundamental en este tema es el momentoen el que se debe realizar la exclusión del materialprobatorio. Consideramos que es una facultad pro-pia del Juez del juicio y que, excepcionalmente,podría reconocerse esta competencia al Juez de laInvestigación Preparatoria, siendo en este últimocaso el escenario natural el de la Audiencia de con-trol de la acusación. En nuestro país, la Corte Su-prema abre la posibilidad de plantear la exclusióndel material probatorio ilegítimo en la Audiencia deTutela, en los casos que sea base de sucesivas medi-das o diligencias (A.P. N° 4-2010).

Principio de aportación

Es consubstancial al sistema acusatorio. A las partesles corresponde no sólo la introducción de los

hechos a través de los escritos que delimitan el temade la prueba, sino la proporción y ejecución de losmedios de prueba. Ellas son responsables de intro-ducir la información en el proceso a través del inter-rogatorio y contrainterrogatorio y la prueba mate-rial. Al Juez Penal no le corresponde la labor de

construir su propia convicción, de modo directo o




278

indirecto el que pueda disponer, como regla, depruebas de oficio o interrogar, determina el quiebreo ruptura de la imparcialidad judicial.

En el parágrafo 3) del artículo 155° del nuevo Códi-go Procesal Penal se admite que, excepcionalmente,el Juez pueda disponer prueba de oficio. Se mencio-na en el artículo 385° del mismo texto legal que di-

cha facultad se puede ejercer cuando en pleno juz-gamiento se disponga una inspección o reconstruc-ción de los hechos, si ésta no se hubiera realizado enla investigación preparatoria o sea insuficiente o serequiera de nuevos medios de prueba que resultenindispensables o manifiestamente útiles para escla-recer la verdad. Se recalca en este dispositivo que el

Juez cuidará de no reemplazar por este medio laactuación propia de las partes.

También se encuentra una excepción similar en elartículo 162° parágrafo 2) referido a la prueba peri-cial que corresponda para establecer la idoneidadfísica o psíquica del testigo.

Se permite que el Juez excepcionalmente pueda in-terrogar sólo cuando hubiera quedado un vacío(Artículo 375° del nuevo Código Procesal Penal).

El que el Juez mantenga una actitud pasiva en ma-teria probatoria constituye una importante garantía

de la igualdad de armas e imparcialidad. Con ello sebusca evitar situaciones de privilegio o de ventaja,es decir, en el proceso las partes deben tener las mis-mas posibilidades y cargas de alegación, prueba eimpugnación. Sin embargo, existe una desigualdadinsuperable si cuanto el persecutor del delito es unórgano del Estado, al que podríamos denominar




279

“desigualdad institucional”, y al que no puede su-marse el Juez. Si el fiscal no realiza debidamente sulabor y no supera una situación de duda razonable,no puede el órgano jurisdiccional suplir la deficien-cia, lo que le corresponde es absolver.

Uno de los elementos fundamentales de la impar-cialidad objetiva está dada por la pérdida de la ini-

ciativa probatoria del juez y que resida la carga dela prueba en el Ministerio Público. Se pretende vin-cular la facultad oficiosa del Juez en materia proba-toria con la búsqueda de la verdad, función que nocorresponde a un Juez en un Estado Constitucionalde Derecho. Precisamente es en este punto en dondese ve enfrentada la eficacia con las garantías de unDebido Proceso.La excepción contenida en nuestro ordenamientoprocesal debe se leída sólo en aras de salvaguardaralgunos derechos fundamentales.

Principio de adquisición procesal Se conoce también como principio de comunidadde prueba. El medio de prueba ofrecido y actuadoen el proceso queda vinculado a él y deja de perte-necer a quien lo aportó, lo que implica que puedaser utilizado o invocado por cualquiera de las par-

tes.

4. OBJETO DE PRUEBA

El objeto de prueba es todo aquello que es suscep-tible de ser probado. FLORÍAN considera que elobjeto de prueba es todo aquello sobre lo que el Juez




280

debe adquirir conocimiento y que es necesario pararesolver la cuestión sometida a su examen.

DEVIS ECHANDÍA señala: «Es todo aquello que essusceptible de comprobación ante el órgano juris-diccional del Estado, para los fines del proceso (engeneral, no de cada proceso en particular)».

OBJETO DE PRUEBA THEMA PROBANDUM

Todo aquello que essusceptible de compro-bación.

Todo aquello que es suscepti-ble de probarse en relación aun caso en particular.

La doctrina moderna no considera como objeto deprueba los hechos, sino las afirmaciones que laspartes realizan en torno a dichos hechos.

En el artículo 156° del nuevo Código Procesal Penalse establece que los objetos de prueba son todos loshechos que se refieren a la imputación, la punibili-

dad y la determinación de la pena y la medida deseguridad, así como los referidos a la responsabili-dad civil derivada del delito.

Se estableció durante mucho tiempo que, a diferen-cia del proceso civil, no sólo se prueban los hechoscontrovertidos, sino también los hechos admitidos

por las partes. Si el procesado confiesa, se requeriráque su versión sea corroborada por otros mediosprobatorios. Sin embargo, en el nuevo Código Pro-cesal Penal se señala que no son objeto de pruebaaquellas circunstancias que las partes acordaron queno necesitaban probanza o que no consideraban




281

controvertidos, a lo que se ha denominado «acuer-dos o convenciones probatorias».

En materia penal ningún hecho que no esté debi-damente acreditado puede servir de fundamento ala decisión judicial.

Los hechos que son objeto de probanza compren-den:

a) Los que representan un comportamiento huma-no, voluntario o no, realizado individual o colec-tivamente.

b) Aquéllos en los que esté ausente la intervencióndel hombre o hechos naturales.

c) Las cosas o realidades corpóreas creadas o no por

el ser humano.d) La persona humana en su estado físico.

e) La persona humana en su estado psicológico ypsíquico.

Los hechos que no son objeto de prueba El artículo 156°, del Código Procesal Penal, en suparágrafo 2), establece aquello que no es objeto deprueba:

• Los hechos notorios. Tienen general y públicaaceptación. La notoriedad debe ser aceptada por

todos y debe ser permanente. De manera espe-cial, es necesario que lo sea en el momento deocurrir el evento criminal.

• Los hechos imposibles. Entiéndase aquellos queno tienen aptitud para existir o cuya demostra-ción está fuera de los alcances de la ciencia.




282

• Las máximas de experiencia. Son la suma devivencias o experiencias que acumula cada serhumano y que le permite obtener ciertas reglasgobernadas por el sentido común.

• Las leyes de la naturaleza. Son principios uni-versales, cuya existencia es incuestionable. V.gr.:la gravedad, la maternidad como atributo del

sexo femenino.• La norma jurídica vigente. Debido a la publici-dad de la Ley y su alcance general no es posiblealegar su desconocimiento, más aun si se tratadel Juez que debe administrar justicia.

A estos supuestos se deben añadir:

• Los hechos evidentes. Son aquellos hechos cuyaexistencia y certeza es indudable. Resolver contraella constituye una temeridad porque la eviden-cia no necesita prueba.

• Las presunciones. Son conclusiones que el Juezdeduce de un hecho conocido para tener certeza

sobre otro desconocido. Las presunciones absolu-tas dispensan de prueba mientras que las pre-sunciones relativas establecen una verdad provi-sional que puede ser destruida por la prueba.

5. DIFERENCIAS ENTRE ACTOS DE INVESTIGA-

CIÓN Y ACTOS DE PRUEBAEn el siguiente cuadro se remarcan las diferenciasentre actos de investigación y actos de prueba, deacuerdo con ORTELLS RAMOS:




283

ACTOS DE

INVESTIGACIÓN

ACTOS DE PRUEBA

a) Se realizan en referenciaa una hipótesis y buscanalcanzar el conocimientode los hechos.

a) Están destinados a con-vencer al Juez de la ver-dad de una determinadaafirmación.

b) Deben proveer de fun-damento para que dic-ten resoluciones de im-putación, limitativas dederechos, autos de so-breseimiento y de enjui-ciamiento; estos se fun-

dan en una mera proba-bilidad.

c) No requieren de contra-dicción.

b) Deben servir de funda-mento de la sentencia; sebasan en la plena con-vicción sobre la respon-sabilidad.

c) La contradicción consti-tuye una condición delicitud.

6. PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria se realiza sobre la base delos siguientes principios:

• Judicialidad. La actividad probatoria necesaria-mente se realiza ante un órgano jurisdiccional

imparcial.• Contradicción. Debe realizarse con la presencianecesaria de las partes, tanto de quien ofreció elmedio de prueba como del adversario, lo que ga-rantiza la igualdad de armas.




284

• Oralidad. Su actuación se realizará verbalmente,aunque se conserve lo dicho en un acta o cual-quier otro medio técnico.

• Inmediación. Implica la necesaria cercanía oproximidad entre el Juzgador y los medios deprueba.

El proceso penal común previsto en el nuevo Códi-go Procesal Penal está dividido en dos grandes eta-pas o fases: la de investigación y la de enjuiciamien-to. Si se relaciona lo anterior con la actividad proba-toria, se observa que durante el desarrollo de la in-vestigación se realizan actos de aportación de

hechos, se asume la preparación del juicio oral, sedetermina fundamentalmente el hecho punible y alpresunto autor. En la segunda fase, llamada de en-

juiciamiento, se tienen los actos de prueba que estándirigidos a generar la prueba necesaria para alcan-zar convicción.

7. PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTI-TUIDA

La prueba, por regla general, surge en el juzgamien-to, etapa en la cual se observan las garantías de ora-lidad, publicidad y contradicción.




285

Las diferencias entre ellas son las siguientes:

PRUEBAANTICIPADA

PRUEBAPRECONSTITUIDA

a) Existe posibilidad depérdida o modifica-ción.

b) Requiere de la inter-vención de un Juez ode un Tribunal.

c) Se realiza antes del Juzgamiento.

d) Debe ser sometida acontradicción.

a) Es imposible de repro-ducción.

b) Se realiza sin intervenciónel órgano jurisdiccional.

c) Se realiza antes del inicioformal del proceso.

d) Debe ceñirse a las garant-ías constitucionales y le-gales.

Ambas pruebas excepcionales se introducen en el juzgamiento a través de la lectura de documentos opiezas del proceso. Lo afirmado se encuentra regu-

lado en artículo 383° parágrafo 1) a y e. En este últi-mo aspecto encontramos un rezago del sistema in-quisitivo, puesto que para que las actuaciones poli-ciales o administrativas tengan valor de prueba susautores deben ser sometidos al rigor del interroga-torio y contrainterrogatorio.

8. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Existen diversas clasificaciones de los medios pro-batorios:




286

Por las fuentes:

Medios de pruebadirectos o de percep-

ción

Son las pruebas propiamentedichas, pues se refieren direc-tamente al hecho. Se logra suverificación a través de los sen-tidos.

Medios de pruebaindirecta o de deduc-

ción

Generalmente no tienen una

relación con el hecho que sediscute, pero tienden a probarotro hecho mediante la deduc-ción. Son denominadas pruebasindicarías o circunstanciales.

Por razón de los sujetos:

De oficio

Son aquellas que dispone el Juez de oficio. En el nuevo or-denamiento procesal penal seconsideran de forma excepcio-nal.

De parte

Son aquellas que ofrecen e in-troducen en el proceso las par-tes, a fin de probar la hipótesisque hubieran formulado sobrelos hechos.

Por el sistema de valoración:

Sistema de pruebatasada o legal

Por este sistema el Juez debevalorar el material probatoriode acuerdo con los criterios ycánones impuestos por la Ley.




287

Sistema de libre valo-ración o apreciación

facultativa

Se permite que el Juez pueda

valorar la prueba de acuerdocon su conocimiento y expe-riencia, pero deberá tomar encuenta las reglas de la lógica, laciencia y las máximas de laexperiencia.

Por sus efectos:

Prueba de cargo o in-culpatoria

Son las que acreditan la respon-sabilidad penal del procesadopor el delito imputado.

Prueba de descargo oexculpatoria Son las que desvirtúan la impu-tación y establecen la inocenciadel inculpado.

9. MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS

9.1. LA CONFESIÓN

La declaración del imputado es un medio de de-fensa9 y no un medio probatorio, pero la confe-sión, debidamente comprobada, sí es apreciadacomo uno de los medios probatorios típicos.

9 La declaración del imputado se puede realizar en cualquier momentodel proceso, siendo posible que se amplié cuando fuera pertinente.Puede prestar su declaración ante la policía y también ante el fiscaldurante la investigación preparatoria, debiendo estar asistido por unabogado defensor y debidamente informado de los cargos que se leimputan y de los elementos de convicción de cargo. Solo es posibleexhortar al procesado para que responda con claridad y precisión, seabandona la antigua formula de “exhortar al procesado a decir la ver-dad” puesto que es atentatoria del estado de inocencia y la prohibición

de auto incriminación.




288

La confesión implica el reconocimiento o admi-sión personal, libre y consciente por parte delimputado de su participación en la comisióndel delito.

El nuevo Código Procesal Penal, por su parte,reconociendo la importancia de la confesión,primero establece su definición. En tal sentido,señala que: «La confesión es la admisión de loscargos o imputación formulada en su contra porel imputado». Luego plantea las condiciones desu valor probatorio, sus efectos en relación a lasanción y su tratamiento procesal.

El artículo 160° parágrafo 2) del nuevo CódigoProcesal Penal establece los presupuestos paraque la confesión tenga valor probatorio:

a) Debe ser debidamente corroborada por otroselementos de prueba.

b) Debe ser prestada libremente.

c) El imputado debe encontrarse en un estado

normal en sus facultades psíquicas.d) Debe ser prestada ante el Juez o Fiscal en

presencia de su abogado defensor.

Se mantiene el efecto de atenuación excepcionalde la pena, siendo posible la disminución de lapena hasta en una tercera parte por debajo del

mínimo legal. Este beneficio no se podrá aplicaren supuestos de flagrancia o cuando la confesiónfuera irrelevante para el esclarecimiento de loshechos por la existencia de suficiencia probatoria,con lo cual se define la naturaleza premial de estedispositivo.




289

9.2. EL TESTIMONIO

Los testigos constituyen una prueba directa en elproceso penal, porque son las personas que pre-senciaron los hechos investigados. Ellos puedenaportar datos importantes, sobre la forma, cir-cunstancias y los instrumentos utilizados.

Para ser testigo en un proceso penal se deben

reunir los siguientes requisitos:• Debe ser una persona física. Toda personafísica es jurídicamente capaz de servir de tes-tigo, siempre que tenga conocimiento delhecho y lo haya captado por medio de lo sen-tidos.

• Debe ser capaz, idóneo y tener aptitud física.El testigo debe tener capacidad de discerni-miento y no tener defectos físicos que le impi-dan captar las impresiones del mundo exte-rior. Esta capacidad también comprende laidoneidad moral.

• No podrá actuar como testigo quien por leytiene una incompatibilidad funcional o unaprohibición expresa de declarar. En el pará-grafo 1) del artículo 162° del nuevo CódigoProcesal Penal se hace referencia a quien eshábil para prestar testimonio, y se excluye a

quienes tienen impedimentos naturales o lega-les.

• Debe ser extraño al proceso y a los resultadosdel mismo.




290

• Debe tener conocimiento de los hechos enforma directa o indirecta. La declaración debeversar sobre los hechos percibidos u oídos.

A continuación se señalan algunas característicasde este medio de prueba:

• Oralidad

El testigo debe responder al interrogatorio

oralmente y tiene la prohibición de ver decla-raciones o consultar papeles o instrumentos,salvo para precisar cifras o fechas con la auto-rización del juez.

La declaración vertida oralmente se transcribeen un acta. Esta forma de interrogatorio per-

mite apreciar los movimientos, sinceridad, va-cilaciones o contradicciones del testigo. Exis-ten excepciones a este principio: el artículo167° parágrafo 1), en su última parte, prescri-be que los altos funcionarios pueden dar sutestimonio por escrito; de igual manera, el

artículo 168° parágrafo 1) prevé esta posibili-dad para los miembros del cuerpo diplomáti-co.

• Inmediación

El testigo manifiesta o relata las percepcionessensoriales recibidas de acontecimientos que

ha percibido.Si el conocimiento del testigo es indirecto o dereferencia, debe indicar el momento, el lugary las personas a través de las cuales obtuvo lainformación. Si se niega a proporcionar la




291

identidad de su fuente, su testimonio nopodrá ser utilizado.

• Objetividad y determinación

El testimonio debe ser objetivo, destinado aprobar el hecho concreto que se relaciona conla investigación. Las apreciaciones subjetivasdel testigo no tienen ningún valor.

En el parágrafo 3) del artículo 166° se estable-ce que no se admitirá al testigo expresar con-ceptos u opiniones que personalmente tengasobre los hechos y responsabilidades, salvoque se trate de un testigo técnico.

• Retrospectividad

El objeto del testimonio es referirse siempre aun hecho pasado, pues no se puede declararsobre hechos futuros. El testigo vuelve al pa-sado, lo reconstruye.

ALGUNOS ALCANCES

• Una vez que el testigo es citado, debe concu-rrir, excepto, según la norma procesal: elcónyuge del imputado, los parientes dentrodel cuarto grado de consaguinidad o segundode afinidad, el que mantuviera una relaciónde convivencia con el imputado, los parientespor adopción, el cónyuge o conviviente auncuando hubiera cesado el vinculo conyugal oconvivencial, los que tuvieran que guardar se-creto profesional (religiosos, médicos, nota-rios, periodistas, sanitarios) o funcionarios o




292

servidores públicos que conocen secretos deEstado.

• Si el testigo está sometido a órdenes de unsuperior dentro de la Administración Pública,éste está obligado a facilitar su concurrencia,bajo responsabilidad.

• Ante la inconcurrencia del testigo en la prime-

ra citación, se deberá disponer su concurren-cia por la fuerza pública.

• El testigo tiene la obligación de decir la ver-dad, por ello presta juramento o promesa dedecir la verdad, según sus creencias; sin em-bargo, no será obligado a declarar sobre

hechos de los cuales podría surgir responsabi-lidad penal; tampoco pueden ser obligados arevelar nombres de informantes, de miembrosde la policía o de los servicios de inteligencia.

• Cuando se trate de autoridades de alta jerar-quía, como el Presidente de la República, Mi-

nistros, Congresistas, magistrados de la CorteSuprema, el Fiscal de la Nación, Fiscales Su-premos, miembros del Consejo Nacional de laMagistratura, miembros del Jurado Nacionalde Elecciones, y demás personas que estable-ce el artículo 167° parágrafo 1), pueden decla-

rar a su elección en sus despachos o en sudomicilio. También se puede disponer querindan su testimonio por escrito.

• Si se tratara de testigos residentes fuera de lacompetencia territorial del juzgado o en el ex-tranjero, cuyo traslado fuera imposible, éstos

rendirán su declaración por exhorto.




293

• Los testigos serán examinados por separado;además debe evitarse la comunicación entreellos.

• Si el testigo es mudo, sordomudo o no hablael castellano, declarará por medio de un intér-prete.

• Si el testigo está enfermo o imposibilitado de

comparecer, deberá ser examinado en el lugardonde se encuentra.

• Si el testigo es menor de edad o fue afectadopsicológicamente por lo sucedido, se podrádisponer su declaración en privado y se per-mitirá la asistencia de un familiar.

9.3. EL CAREO

Careo significa «estar cara a cara». Este medio deprueba era conocido en el Código de Procedi-mientos Penales de 1940 como confrontación,denominación que recién asume en el nuevo

Código Procesal Penal.MIXÁN MASS sostiene que la confrontación esuna diligencia de carácter eminentemente perso-nal y de predominante efecto psicológico que sedesarrolla en la presencia binaria de dos confron-tables. Consiste en poner al testigo, al agraviado

y al inculpado o inculpados frente a frente, a finde que aclaren algunos puntos contradictorioscon la finalidad de esclarecer los hechos.

El nuevo Código Procesal Penal autoriza la con-frontación entre imputados, del imputado conlos testigos y con el agraviado, a diferencia de las




294

restricciones previstas en el Código de Procedi-mientos Penales, que no permitía la confronta-ción entre testigos y entre agraviados.

La única restricción que se mantiene vigente es lareferida a la confrontación entre imputado yvíctima menor de catorce años, salvo que su de-fensa lo solicite expresamente.

Para que se disponga la confrontación en un pro-ceso penal deben cumplirse con las siguientesexigencias:

a) Que existan dos declaraciones contradictoriaso discordantes.

b) Que estas declaraciones revistan importancia

para el esclarecimiento de los hechos investi-gados.

Por el objetivo que persigue y su importancia, laconfrontación debe realizarse en forma inmedia-ta a la declaración contradictoria, a fin de evitarinfluencias ajenas y que las declaraciones sean

distorsionadas.

9.4. LA DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO

Se considera procesalmente dentro de la declara-ción testimonial. No existe dentro del nuevoCódigo Procesal Penal un tratamiento autónomo;al contrario, en el artículo 171° parágrafo 5) se es-tablece que «para la declaración del agraviadorigen las mismas reglas que para los testigos».

La declaración del agraviado, que tiene la posi-ción de un sujeto interesado en el resultado delcaso, resulta un acto complementario a la denun-




295

cia, útil para centrar la imputación. Si bien algu-nos autores pretenden negar su condición defuente de prueba, otros le reconocen está condi-ción, pero le imponen condiciones. El agraviadodebe prestar juramento o promesa de decir laverdad para asegurar la exclusión de motivosperversos o se debe requerir que su versión estécorroborada por otros medios de prueba.

9.5. LOS PERITOS

En el proceso penal, la peritación adquirió para síun sitio propio, como medio especial de prueba,por obra de los jurisconsultos prácticos italianos.

En el curso del proceso penal se presenta unaserie de cuestiones que requieren conocimientosespeciales en determinada rama de la ciencia oarte, por lo que el Juez Penal debe recurrir al ase-soramiento de personas expertas o especializadasen tales asuntos.

El perito es la persona versada en una rama delsaber humano que auxilia al Juez en la formula-ción de dictámenes.

En el artículo 172° del nuevo Código ProcesalPenal se define la pericia como un medio deprueba que requiere un conocimiento especiali-

zado de naturaleza científica, técnica, artística ode experiencia calificada. Se reconoce con estaregulación que se puede lograr una explicación ymejor comprensión de los hechos del proceso nosólo por el conocimiento que tienen los profesio-




296

nales, sino también por ser personas experimen-tadas en determinadas actividades u oficios.

Existe una serie de diferencias entre la pruebatestimonial y la pericial:

TESTIMONIO PERICIAS

El testigo nace de las cir-cunstancias anteriores alproceso.

El testigo declara sobrehechos pasados.

El testigo no puede ser

reemplazado, su obligaciónes personal.

El perito nace de una deci-sión del Juez durante elproceso.

El perito aprecia hechospresentes.

El perito puede reemplaza-

do (subrogado) por otro.

La peritación tiene límites más estrechos encuando a su extensión, pues sólo alcanza a per-sonas que poseen una especial preparación en

alguna ciencia, técnica o arte, o una experienciacalificada, y que están obligadas a poner sus co-nocimientos al servicio de la justicia.

En el proceso penal las pericias son de gran ayu-da, porque hay una gran variedad de exámenesque se pueden realizar. Así, se tiene exámenes

que recaen sobre personas: examen médico legal,examen ectoscópico; sobre cadáveres: necropsia,examen de vísceras; sobre huellas y manchas: pe-ricia biológica; o sobre documentos: pericia gra-fotécnica; entre otros.




297

ALGUNOS ALCANCES

• El Fiscal, en la Investigación Preparatoria, y el Juez, en la diligencia de prueba anticipada,pueden nombrar un perito, o dos o más peri-tos dependiendo de la complejidad del caso.En la actualidad existe una relación de peritosdebidamente inscritos y acreditados por elPoder Judicial.

• La disposición o resolución de nombramientode los peritos debe precisar el punto o pro-blema sobre el cual debe incidir la pericia y elplazo para la entrega del informe pericial.

• Los peritos nombrados prestarán juramento o

promesa de honor de desempeñar el cargocon verdad y diligencia.

• El perito tiene la obligación de guardar secretosobre los datos y demás circunstancias queconozca.

• El perito puede ser subrogado (remplazado

por otro perito) si es que demuestra negligen-cia en el desempeño de su función.

• El perito puede excusarse por las mismas cau-sales por las que el testigo se niega a declarar.

• Los honorarios serán fijados de acuerdo conuna tabla de honorarios aprobada por Decreto

Supremo.• El Informe Pericial. Es el resultado de la deli-

beración entre los peritos sobre el objeto quefue materia de examen. El artículo 178ª delnuevo Código Procesal Penal regula taxati-vamente cuál debe ser su contenido, y resalta




298

que debe describirse la situación o estado dehechos, la exposición detallada de lo que se hacomprobado en relación al encargo, la motiva-ción o fundamentación del examen técnico yla indicación de los criterios científicos ytécnicos utilizados. Se puede realizar observa-ciones al informe pericial oficial en el plazode cinco días, luego de la comunicación a laspartes.

• Este documento consta de tres partes: el estu-dio o examen del objeto de la pericia, el análi-sis y las conclusiones (en esta última parteaparece el pronunciamiento de los peritos).Las conclusiones no vinculan al juzgador,están sujetas a su apreciación de acuerdo conlas reglas de la crítica.

• Si los peritos discrepasen, cada uno presentarápor su cuenta, su dictamen; es decir, se pre-sentarán dos informes.

• Si el informe pericial oficial fuera insuficiente,se podrá ordenar su ampliación al mismo pe-rito o se nombrará otro perito.

• Se puede designar a un perito de parte cuyoinforme deberá presentarse en el proceso.

• Los peritos pueden ser examinados en el juz-

gamiento para una mejor explicación sobre lascomprobaciones efectuadas. Si hubiera infor-mes discrepantes, se promoverá un debate pe-ricial. Si la discrepancia es entre el perito ofi-cial y el perito de parte, entonces el debateserá obligatorio.




299

9.6. LA PRUEBA DOCUMENTAL

Documento es todo objeto material que contienecon carácter permanente la representación actualde un acto, un estado afectivo, un suceso, un es-tado de la naturaleza o de la sociedad. ALSINAsostiene que el documento es toda representa-ción objetiva de un pensamiento, la que puedeser material o literal.

En el artículo 185º del nuevo Código ProcesalPenal se realiza una enumeración taxativa de losdocumentos, con una concepción amplia sobrelos mismos, puesto que no sólo se consideran losmanuscritos o impresos, sino también faxes, dis-ketes, películas, fotografías, radiografías, dibujos,grabaciones magnetofónicas y medios que con-tienen registro de sucesos, imágenes, voces yotros similares.

De acuerdo con su finalidad probatoria, los do-cumentos pueden ser:

• Documentos de finalidad. Son aquéllos quecontienen la declaración de voluntad, hechaexpresamente para acreditar un hecho, es de-cir, son aquellos destinados a servir de mediode prueba. V.gr.: El cheque sin fondos eviden-cia la comisión del hecho ilícito penal.

• Documentos de eventualidad. Son aquéllosque no tienen la finalidad de acreditar unhecho, pero lo acreditan. Generalmente estándestinados a la comunicación y pueden servirde manera eventual como medios probatorios.V.gr.: una carta.




300

Para que un documento sirva de medio probato-rio no es necesario que tenga finalidad probato-ria, es suficiente que aporte datos sobre la inves-tigación. Lo que sí es necesario es probar su au-tenticidad, es decir, que provenga de quien losuscribe y que el contenido no haya sufrido nin-guna alteración.

La clasificación tradicional de documento es:• Documentos públicos. Si provienen de fun-cionario público, que lo expide en el ejerciciode sus funciones, o de notario público. Estosdocumentos, con las formalidades de ley,producen fe plena sobre su contenido.

• Documentos privados. Si provienen de unparticular y son reconocidos por quien lossuscribió. Si el otorgante niega su firma, sepuede realizar una pericia para establecer suautenticidad.

En cuanto a instrumentos que se encuentran en

archivos oficiales, el Juez puede ordenar su ex-hibición o entrega al responsable, salvo que con-tengan secretos de Estado, que no pueden ser co-nocidos por la comunidad o por el grave riesgo ala seguridad y estabilidad nacional.

De haberse requerido la exhibición del documen-

to y su tenedor no lo presente, se podrá solicitaral Juez que ordene su correspondiente incauta-ción.

Los documentos que contengan declaracionesanónimas no podrán ser llevados a proceso ni




301

utilizados de modo alguno, salvo que constitu-yan cuerpo del delito o provengan del imputado

Otra diligencia que se puede efectuar con laprueba documental es el reconocimiento no sólode manuscritos, sino también de voces, imáge-nes, huellas u otros medios.

Si se trata de un documento redactado en un

idioma distinto del castellano, deberá efectuarsela traducción correspondiente. De tratarse deuna cinta magnetofónica, se procede a la trans-cripción en un acta y, si fuera una cinta de video,se puede efectuar su visualización y transcrip-ción.

9.7. MEDIOS PROBATORIOS DE PERCEPCIÓN JU-DICIAL INMEDIATA

INSPECCIÓN JUDICIAL

Denominada aún en el Código de Procedimien-

tos Penales de 1940 «inspección ocular», califica-ción que ha sido dejada de lado, por cuanto estemedio probatorio involucra, además de la vista,los demás sentidos (oído, olfato, tacto y gusto), elnuevo Código Procesal asume la denominaciónde «inspección judicial».

La inspección judicial es un medio de prueba deeficacia excepcional, ya que consiste en el exa-men o reconocimiento que hace el Juez o Cole-giado, a veces en compañía de las partes, testigoso peritos, del lugar en el que se produjo elhecho, de manera que juzga directamente algu-




302

nos elementos que son indispensables para el es-clarecimiento de los hechos. Por ello afirma FE-NECH que en este medio probatorio el Juezasume la prueba en el mismo momento en que larealiza.

Por medio de la inspección judicial, el Juez entraen contacto inmediato con los hechos materia de

la investigación, esto es, el cuerpo del delito, lashuellas y objetos utilizados.

Debe realizarse inmediatamente después de pro-ducido el delito, y concurrirán quienes presen-ciaron los hechos, los peritos y los posibles auto-res. De esta diligencia debe levantarse el acta

respectiva. También se pueden levantar planos ocroquis del lugar, tomar fotografías, grabacioneso películas de las personas o cosas que interesena la causa.

En cuanto a tiempo, modo y forma de realiza-ción, se debe adecuar a la naturaleza del hecho

investigado y a las circunstancias en que ocurrió.La diligencia se compone de dos partes:

• Observación, en el que se toma en cuenta to-do lo que se percibe con la vista u otro senti-do, se examina el escenario y los vestigios.

• Descripción, en el que se escribe el acta con el

detalle de todo lo percibido.Según la complejidad y la variación de las inves-tigaciones que se realizan en el proceso, puedemezclarse la inspección judicial con el reconoci-miento y la peritación.




303

En los delitos contra la libertad sexual no se exi-girá la concurrencia de los agraviados menoresde edad o de las víctimas que pudieran ser afec-tadas psicológicamente con su participación.

RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS

Llamada también reconstitución de los hechos, esla recomposición o reproducción artificial (imi-

tativa) del hecho o de una fase del mismo paradeterminar la verosimilitud de alguna de lasafirmaciones vertidas en el proceso.

Tiene por finalidad verificar si el delito se efectuóo pudo acontecer de acuerdo con las declaracio-nes o pruebas actuadas.

Tiene cierta similitud con la inspección judicial.En ambas predomina el sentido de la vista, peromientras que en la inspección judicial el Juez selimita a reconocer el lugar y recoger vestigios yhuellas, en la reconstrucción se repite el evento,contando con la presencia de quienes participa-

ron en él. La primera permite apreciar dónde secometió el delito y la segunda cómo se cometió.

Esta diligencia tiene dos elementos:

• La reproducción de los hechos.

• El acta final donde debe constar con fidelidadlo que ha sido materia de observación judicial.

Se puede disponer en esta diligencia que se le-vanten planos, croquis y se tomen fotografías,grabaciones o películas de las personas o cosasque interesen en la investigación.

El imputado no está obligado a intervenir en elacto, que debe practicarse con la mayor reserva




304

posible. En delitos contra la libertad sexual no seexigirá la concurrencia de agraviados menores deedad, o de las víctimas que puedan ser afectadaspsicológicamente.

9.8. RECONOCIMIENTO DE PERSONAS Y COSAS

Desde un punto de vista genérico, el reconoci-

miento es el acto mediante el cual se compruebaen el proceso la identidad de una persona o deuna cosa. Se utiliza en el proceso penal para in-dividualizar a una persona o cosa.

Deben considerarse para el reconocimiento depersonas los siguientes pasos:

• Descripción de la persona aludida. Poner a la persona a la vista junto con otras deaspecto semejante. Si no es posible contar conla presencia de la persona, se puede poner a lavista fotografías u otros registros.

En el nuevo Código Procesal Penal se exige lapresencia del abogado defensor. De realizarseen la etapa de investigación preparatoria seráante el Juez, en cuyo caso se considera comoun acto de prueba anticipada.

Es posible también el reconocimiento de vo-ces, sonidos y todo objeto susceptible de per-cepción sensorial.Las cosas objeto de reconocimiento serán ex-hibidas en la misma forma que los documen-tos. Antes de efectuar el acto de reconocimien-to, deberá describirse a la persona o cosa.




305

9.9. DILIGENCIAS ESPECIALES O PERICIAS ESPE-CIALES

9.9.1. En el delito de homicidio

• Identificación y reconocimiento del cadáver

Hallado un cadáver, se debe proceder a suidentificación o reconocimiento. Ambos son

actos procesales formales y escritos.a) Identificación

Tiene por objeto establecer en forma fe-haciente a quién corresponde el cadáver. Sepuede realizar antes de la inhumación oluego de la exhumación.

Para identificarlo se pueden presentar va-rias posibilidades:

• La víctima puede llevar documentospersonales. En tal caso la tarea se cum-ple rápidamente.

• Se puede también recurrir a quienesdescubrieron el cadáver y a testigos quepueden identificar al occiso.

• Si no hubiera documentos o testigos quepermitieran identificarlo o no se encon-trara en buen estado de conservación, sedebe trasladar y exponer el cadáver du-rante 24 horas en la morgue. Si el cadá-ver no fuera reconocido, el Juez orde-nará se tomen fotografías y se conserventodas sus prendas. Se levantará el actacorrespondiente.




306

• Con el avance de la criminología, laidentificación se puede realizar utilizan-do métodos más efectivos como la prue-ba dactiloscópica o palmatoscópica y lafórmula dental. Para ello se requiere laparticipación de peritos.

b) Reconocimiento

Consiste en la constatación del aspectoexterior que presenta el cadáver: lesionesexternas, edad aproximada, sexo, ropa,postura, etc.

• Necropsia

Esta diligencia era denominada anteriormente

autopsia.La palabra autopsia proviene del griego “Au-tus”, que significa “yo mismo”, y “Oasis” ,quesignifica “vista”. Etimológicamente quiere de-cir examen o comprobación con los propiosojos. Este término ha dejado de ser utilizado

porque es más pertinente la denominación denecropsia, que en la medicina y en el derechoes el examen del cadáver para determinar lascausas de la muerte.

Toda muerte ocasionada por causas no natu-rales (muerte violenta, súbita o repentina)

requiere necropsia, salvo que los familiarespresenten el certificado médico que acreditaque el occiso padecía de una enfermedad cuyofinal era la muerte, que podía ser súbita o no,es decir, la persona tuvo asistencia facultativaantelada, aunque el deceso fuera imprevisto

en el momento y lugar.




307

En la muerte violenta no es suficiente la per-cepción judicial inmediata del cadáver, auncuando la herida sea aparentemente grave ypueda determinar el deceso o, por lo menos,presumir que tal lesión lo ha ocasionado.Siempre es necesaria la necropsia para esta-blecer si esa lesión, aparentemente de necesi-dad mortal, es la que ha determinado la muer-te o ha sido inferida post mortem.En el parágrafo 2 del artículo 196º del nuevoCódigo Procesal Penal se establece que en ca-so de muerte producida por accidente de unmedio de transporte o como resultado de undesastre natural, en que la causa de la muertees consecuencia directa de estos hechos, noserá exigible la necropsia, salvo que fuera elcadáver de quien tenía a cargo la conduccióndel medio de transporte.

El protocolo de necropsia es la declaraciónque hace el médico legista encargado delexamen externo e interno del cadáver para de-terminar la causa de la muerte. Comprendetres partes:

1. Examen Externo. Se hace constar los si-guientes datos: sexo, raza, estatura, colorde su piel, de sus ojos, edad, grado de nu-trición, lesiones externas y ropa que llevabapuesta.

2. Examen Interno. Debe comprender la des-cripción de lo que se constate en las cavi-dades craneal, torácica, abdominal, raquí-dea y en las extremidades.




308

3. Conclusiones. Sobre la causa de la muertey el medio utilizado para ocasionarla.

• Embalsamamiento del cadáver

El Fiscal puede autorizar, previo informemédico, el embalsamamiento a cargo de pro-fesional competente cuando lo estime compe-tente para los fines del proceso. La incinera-

ción sólo puede ser dispuesta por el Juez des-pués de expedida la sentencia firme.

• Examen de vísceras (Envenenamiento)

El envenenamiento se considera como unacausa de muerte violenta. El veneno es unasustancia que, introducida en el organismo de

un ser humano, produce un estado patológicoque puede producir trastornos en la salud delas personas hasta llegar a producir la muerte.

Para determinar el envenenamiento es necesa-rio recurrir a técnicas de laboratorio y análisisquímico de las vísceras. Las vísceras son

órganos internos del hombre que quedan aldescubierto con la apertura de las cavidades.

Al realizarse la necropsia, se debe tomarmuestras de las vísceras o de restos de alimen-tos. Éstos se enviarán en envases transparen-tes, cerrados y lacrados al Laboratorio de

Criminalística de la Policía Nacional. Si fueraposible, las materias objeto de pericia debenconservarse para ser presentadas en el juiciooral.




309

9.9.2. En el delito de lesiones y agresión sexual

Nuestra legislación establece que el Juez Penal,para calificar la gravedad de las lesiones, requie-re el auxilio de peritos médicos, los que reali-zarán la pericia o reconocimiento médico legal.

El peritaje médico legal debe determinar:

a. Clase, naturaleza y ubicación de la lesión.

b. El medio con que se ha producido.c. Si la lesión fue producida por mano propia o

por terceros.

d. Efectos de la lesión, precisando si es perma-nente o transitoria.

e. La asistencia médica para su curación.f. La incapacidad para el trabajo, como conse-cuencia de la lesión.

Tratándose de un reconocimiento médico legalen agresión sexual, se precisa que debe ser prac-ticado el examen exclusivamente por el médico

encargado del servicio con la asistencia, si fueranecesario, de un auxiliar. Sólo se permitirá lapresencia de otras personas previo consentimien-to de la persona examinada.

9.9.3. En el delito de aborto

Tratándose del delito de aborto, el Juez Penaltiene la obligación de comprobar lo siguiente:

• La preexistencia del embarazo. Es necesariala comprobación médica, puesto que puededarse el caso de que existan los síntomas del




310

embarazo, pero por error o simulación; enton-ces no habrá aborto.

• Los signos demostrativos de la interrupcióndel embarazo. Debe acreditarse que la muertese ha debido a maniobras abortivas extrañas,no a circunstancias naturales como puede seruna caída.

• Las causas que determinaron el aborto. Losperitos deben indicar los instrumentos y for-ma utilizada para llevarlo a cabo. El abortopuede haber sido practicado por expertos enla materia o por personas que tienen nocioneselementales de la ciencia médica o por empíri-

cos. Se tendrá entonces como presuntos auto-res a un médico, a una obstetriz o a una co-madrona.

9.9.4. En el delito contra el patrimonio

Preexistencia del bien materia del delito

En los delitos contra el patrimonio, es indispen-sable acreditar que el objeto mueble sustraídoexistía y estuvo en poder del agraviado. La formade acreditar en el proceso penal la preexistenciade un bien es presentando la factura de dichobien, que demuestra que se adquirió con anterio-ridad al delito y que pertenece al agraviado.

En el nuevo Código Procesal Penal se estableceuna apertura en cuanto a los medios que se pue-den ofrecer para probar la preexistencia del bien.En el artículo 201º parágrafo 1) se señala: «cual-quier medio de prueba idóneo».




311

Pericia de valorización

También dentro de los delitos contra el patrimo-nio es importante citar la pericia de valorización.Si se han recuperado los bienes, la valorización serealizará teniéndolos a la vista. Si no se recupera-ron, la valorización es subjetiva, ya que se basaen referencias del agraviado, lo que le resta se-riedad.

En el nuevo Código Procesal Penal se regula lavalorización para los bienes que fueron objetodel delito, pero también la posibilidad de usardicha diligencia para determinar el importe delperjuicio o daños sufridos, cuando corresponda.No será necesaria esta diligencia cuando se pue-da establecer el valor por otro medio de pruebaidóneo o cuando sea posible una determinación

judicial por su simplicidad o evidencia.

9.10. LA PRUEBA INDICIARIA

La prueba indiciaria tomó auge en la época mo-derna con interesantes estudios de juristas sobrela materia. El Código de Procedimientos Penalesde 1940 no regula la prueba indiciaria, pero lostribunales la han venido aplicando. En cambio,en el artículo 158º parágrafo 3) del nuevo Código

Procesal Penal sí existe una regulación expresa.MANZINI señala que «el indicio es una circuns-tancia cierta de la que puede sacarse, por induc-ción lógica, una conclusión acerca de la existenciao no de un hecho a probar». MIXÀN MASS sos-tiene: «El indicio es aquel dato real, cierto, con-

creto, indubitablemente probado, «inequívoco e




312

indivisible» y con aptitud significativa para con-ducir hacia otro dato aún por descubrir y vincu-lado con el thema probandum».

Los indicios son pruebas indirectas que presen-tan la forma de un raciocinio y que cuentan contres elementos:

a) Un hecho conocido, cierto y verificado. En el

nuevo ordenamiento procesal se señala que elindicio debe estar plenamente probado.

b) Un hecho desconocido, no determinado, peroque se trata de probar.

c) Un enlace necesario entre el hecho conocido ydesconocido. Se debe aplicar la inferencia, que

debe estar basada en las reglas de la lógica, laciencia o la experiencia.

El Juez Penal realiza una operación lógica crítica,parte de un hecho conocido y obtiene un argu-mento probatorio fuerte o débil, completo o in-completo, y llega a un hecho desconocido.

CLASES DE INDICIOS

Las que tienen en cuenta el tipo de relación cau-sal:

INDICIONECESARIO

Del dato cierto resulta una relacióncausal univoca, es decir, produceun efecto determinado. V.gr. Losgolpes en diferentes partes delcuerpo son indicios necesarios dela gresca suscitada entre las perso-nas intervenidas.




313

INDICIOCONTIN-

GENTE

Cuando no es posible identificar

con exactitud la relación causal a laque pertenece. V.gr.: Dónde seencontraba el sujeto cuando secometió el delito, lo señalado por elprocesado antes de que ocurrieranlos hechos.

En el artículo 158º parágrafo 3) literal c) se reco-nocen expresamente los indicios contingentes, alos que una buena parte de la doctrina identificacon los denominados «indicios de la capacidadde delinquir».

Puede existir una pluralidad de indicios contin-gentes pero no debe existir entre ellos incompati-bilidades. Si los indicios contingentes tienen unarelación armónica, entonces se denominan «con-cordantes». Por otro lado, si estos indicios estánreferidos al mismo lugar, tiempo, propósito, setrata de indicios «concurrentes».

Por el momento de su aparición:

INDICIOSANTECEDEN-

TES O ANTE-RIORES

Actos o situaciones previas a laconsumación del delito. V.gr.:

Estuvo días antes por el lugar,recabó información, etc.

INDICIOSCONCOMI-

TANTES

Aquellos que corresponden almomento de ejecución y consu-mación del delito. V.gr.: Huellas




314

en la escena del crimen, manchas

de sangre en el vestido.

INDICIOSPOSTERIORES

Son los que surgen con posteriori-dad al hecho. V.gr.: Nerviosismo,explicaciones inverosímiles.

Características:

• No es una prueba histórica: No expone unhecho histórico, se limita a sugerirlo. GARCÍAVALENCIA señala que las pruebas históricasrepresentan al juez el hecho objeto de prueba,

mientras que la prueba indiciaria permite de-ducir su existencia o inexistencia.

• Es crítica: Interviene el raciocinio. La inteli-gencia y la lógica se unen para detectar elhecho indicio y formular la inferencia corres-pondiente.

• Es una prueba de probabilidades. Permitevarias inferencias probables. Como señalaMARTÍNEZ ARRIETA, la suma de probabili-dades determinará la certeza.

• La prueba directa y la indiciaria, ambas en elmismo nivel, son aptas para formar la convic-

ción judicial. Ambas tienen pleno reconoci-miento jurisdiccional.

Contraindicio

Se ha regulado expresamente en el parágrafo 3)del artículo 158º del nuevo Código Procesal Pe-




315

nal. Conocido también como «indicio negativo»,se trata de un hecho cierto y probado que tieneuna fuerza disuasiva total o relativa, de tal mane-ra que puede desaparecer o destruir los indicioscontingentes concurrentes o convergentes esta-blecidos en el caso concreto.




316




317

CAPITULO XIV

LA ETAPA INTERMEDIA 1. DEFINICIÓN

Es la segunda etapa del proceso penal común en elque se deben revisar si concurren los presupuestospara el inicio de la etapa de juzgamiento. Es dirigidapor el Juez de la Investigación Preparatoria, tenien-do una fase escrita (en la cual se plantea y se corretraslado a las partes de los requerimientos del fiscal)y otra fase oral (en la cual el juez escucha a las par-tes y adopta las decisiones pertinentes).

BINDER define a esta etapa desde un punto de vistaformal. Sostiene que «es el conjunto de actos proce-sales que tienen como fin la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o los conclusivos de lainvestigación».

2. ALTERNATIVAS DEL FISCAL AL CONCLUIRLA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Al concluir la investigación preparatoria, el FiscalProvincial tiene dos alternativas principales:




318

a) Formular acusación

La acusación fiscal es el resultado de toda unaetapa de investigación preparatoria. En ella elFiscal ha buscado obtener los elementos deconvicción necesarios para poder ejercitar laacción penal y formular su pretensión penal(imposición de una pena o medida de seguri-dad) y civil (reparación civil).

La acusación constituye la materialización delprincipio acusatorio. Un Tribunal no puededeclarar la procedencia del juicio oral sin laacusación del fiscal.

La acusación fija definitivamente la persona

que debe ser sometida a juicio y el hecho acer-ca del cual debe versar el debate. El Fiscal de-be mantenerse durante el juicio oral dentro delos límites de su acusación, salvo la existenciade hechos nuevos u omisiones que determi-nen la variación en la calificación jurídica, en

cuyo caso está autorizado a formular una acu-sación complementaria.

Delimita también la defensa y sentencia. Lacondena tiene que comprender sólo a las per-sonas y delitos que han sido señalados en laacusación, salvo que se plantee la tesis de

desvinculación en el desarrollo del juicio.La acusación debe guardar relación con laformalización de la investigación respecto alas personas involucradas y hechos imputa-dos. El aspecto jurídico tiene un carácter rela-tivo, según lo establecido en el A.P. 6-2009, de

modo que el Fiscal, al momento de acusar,




319

puede apartarse de la calificación efectuada enla formalización de la investigación prepara-toria, teniendo como límite la homogeneidaddel bien jurídico. Esta posibilidad esta previs-ta en el artículo 349°.2 del nuevo Código, y noimplica una afectación al principio de contra-dicción ni al derecho de defensa.

No se ha optado por clasificar la acusación ensustancial y formal, tal como lo hacía el inciso4) del artículo 92° de la Ley Orgánica del Mi-nisterio Público. Constituye un avance impor-tante considerando que no se puede exponer auna persona a la publicidad del juzgamientosobre la base de una imputación inconsistenteo irrita.Se exige una debida motivación de este actodel fiscal y la observación de cierto contenidoformal. Además de la identificación del acu-sado y la descripción clara de los hechos, seindicarán los elementos de convicción. El Fis-cal debe precisar el grado de participación quese atribuye al imputado, las circunstanciasmodificatorias de responsabilidad, la normapenal por aplicarse, la pena y el monto de lareparación civil, así como los medios de prue-ba que ofrece para su actuación en la audien-

cia.Es factible, de acuerdo con el artículo 349°parágrafo 3), la existencia de una calificaciónalternativa (concurrencia de dos tipos penalesdistintos pero excluyentes) o subsidiaria (con-currencia de dos tipos penales que guardan




320

una relación de principal-subsidiario) enaquellos supuestos en los que existen ciertosproblemas para la calificación según los ele-mentos de prueba. Con este tipo de disposi-ción creemos que no se afectaría la defensa delimputado, que desde un principio podría con-templar en su estrategia dichas posibilidades;sin embargo, hace más complicada y trabajosala preparación para el juicio.La acusación debe ser notificada a los sujetosdel proceso a fin de que realicen sus observa-ciones, deduzcan medios de defensa, solicitenla imposición o revocación de medidas de co-erción, requieran el sobreseimiento, insten laaplicación del principio de oportunidad,ofrezcan pruebas para el juicio, objeten la re-paración civil y propongan acuerdos probato-rios. Para absolver el traslado, los sujetos delproceso cuentan con un plazo de diez días.

b) Requerir el sobreseimiento

El Fiscal efectuará este requerimiento en lossiguientes supuestos:

• El hecho materia de proceso no se realizó.

• El hecho no puede atribuirse al procesado.

• El hecho imputado no es típico.• Concurren causas de justificación o de ex-

culpación o excusas absolutorias.

• La acción penal se ha extinguido.




321

• No existen razones fundadas para solicitarel enjuiciamiento del imputado.

Si el Fiscal decide solicitar al Juez el sobresei-miento de la causa, enviará el requerimientoadjuntando a éste el expediente fiscal. Recibi-do el escrito y los actuados, el Juez de la In-vestigación Preparatoria debe correr traslado

de la solicitud a los demás sujetos procesalespor el plazo de diez días.

La parte afectada por este requerimientopodrá formular oposición a la solicitud de so-breseimiento dentro del plazo establecido. Elescrito de oposición deberá ser debidamentefundamentado. Se puede solicitar la realiza-ción de actos de investigación adicionales, pa-ra lo cual se deberá indicar su finalidad y losmedios de prueba por realizar.

Se prevé la realización de una audiencia decontrol del sobreseimiento que se realizará

indefectiblemente, aun cuando las partes noformulen oposición alguna o no soliciten unainvestigación suplementaria. En el nuevo sis-tema los pedidos son sometidos a un doblecontrol, formal y sustancial. Por ello se prevéeste tipo de Audiencias a través de las cualeslos sujetos procesales podrán observar omi-siones o errores, que no invaliden o afecten lasdecisiones por adoptarse.

La audiencia se lleva a cabo con los asistentes.Previamente, todos los sujetos procesales de-ben ser citados. El debate constará en los ale-gatos de cada uno de los sujetos procesales




322

asistentes respecto a los fundamentos del re-querimiento fiscal.

El Juez se pronunciara en un plazo de 15 días,habiéndose previsto las siguientes alternativasde decisión:

• Auto de sobreseimiento total (comprendea todos los delitos o imputados) o parcial

(comprende sólo algunos delitos o imputa-dos), ante el cual procede recurso de apela-ción, que no impide la libertad inmediatadel imputado. No está previsto el sobre-seimiento provisional, éste sólo puede serdefinitivo, siendo posible que adquiera ca-

lidad de cosa juzgada.Al respecto, BINDER sostiene lo siguiente:«…el sobreseimiento representa una abso-lución anticipada, una decisión desincrimi-natoria fundada en la certeza de que el su-puesto hecho punible no existió, o que si

existió como hecho, no se trató de un hechopunible, o bien de que el imputado no tuvoparticipación en el hecho punible de que setrata. Todos estos supuestos implican ungrado de certeza equiparable al de una sen-tencia absolutoria, y sus efectos tambiénpueden ser equiparados ya que el sobre-seimiento cierra irrevocablemente el proce-so».

• Auto de instauración de investigaciónsuplementaria, con indicación del plazo ylas diligencias que el Fiscal debe realizar.




323

• Auto de elevación de lo actuado al FiscalSuperior, el cual deberá expresar las razo-nes en que funda su desacuerdo con el Fis-cal Provincial.

El Fiscal Superior deberá pronunciarse en unplazo de 10 días, señalando:

• Que ratifica el requerimiento de sobresei-

miento, ante lo cual el Juez deberá inme-diatamente dictar el auto de sobreseimien-to.

• Que no está de acuerdo con el requerimien-to del Fiscal Provincial, por el cual ordena aotro Fiscal que formule acusación.

Las últimas alternativas previstas son unaclara muestra de los rezagos inquisitivos en elnuevo sistema, puesto que ante la decisión deltitular de la acción penal (que vela por el in-terés punitivo) de promover el sobreseimientono tendría el Juez otra alternativa que sobre-

seer; sin embargo, pensando en la actuacióndeficiente del fiscal y en evitar la impunidad,es posible que aquél hasta disponga una in-vestigación suplementaria indicándole al fis-cal lo que tiene que hacer.

3. AUDIENCIA PRELIMINAR O DE CONTROL DELA ACUSACIÓN

Es el momento procesal que se realiza una vez quese ha formulado la acusación y se ha corrido trasla-do de ella a los sujetos del proceso, a fin de realizarsu control formal y sustancial. La acusación debe




324

cumplir con ciertos requisitos que condicionan suvalidez y que le corresponde controlar a las partesante el Juez de la Investigación Preparatoria.

En esta Audiencia es obligatoria la presencia delFiscal y de la defensa del acusado.

Desde una perspectiva subjetiva, es necesario queen la acusación se identifique debidamente al impu-

tado. Desde una perspectiva objetiva, se debe men-cionar de modo claro y preciso los hechos atribui-dos, así como debe contener el título de imputación,la calificación jurídica, la petición de la pena quecorresponda y la reparación civil si no se hubieraconstituido el actor civil.

El control formal de la acusación reside en cual-quier cuestionamiento en cuanto a su contenido(artículo 349°), y puede ser realizado de oficio por el

Juez de la Investigación Preparatoria, generandocomo consecuencia máxima la devolución de la acu-sación cuando se requiera un nuevo análisis, siendo

lo común que se corrija cualquier defecto u omisiónen el mismo acto.

El control sustancial se sustenta en el cuestiona-miento del propio mérito de este acto, alegando laexistencia de una causal para el sobreseimiento.Consideramos que este tipo de control no puede ser

ejecutado de oficio; sin embargo, el artículo 352°. 4del nuevo Código Procesal autoriza al Juez de laInvestigación Preparatoria a efectuarlo de oficio,cuando la situación es palmaria o patente, pero debeinstar a las partes a pronunciarse al respecto.

El control formal y sustancial al que hacemos refe-

rencia no se realizan conjuntamente. Después de




325

realizadas las subsanaciones formales, recién se pro-cede al examen de mérito o sustancial de la acusa-ción.

Además, en esta Audiencia se realizarán los si-guientes actos procesales:

a) Resolver algunos medios de defensa.

b) Aplicar criterios de oportunidad. No correspon-

de aquí aplicar la Terminación Anticipada delProceso porque desnaturalizaría este tipo de pro-ceso especial (A.P. N° 5-2008).

c) La admisión de medios de prueba ofrecidos,siempre que se haya indicado su trascendencia,además de observar su pertinencia y utilidad.

d) Las convenciones o acuerdos probatorios. Lossujetos procesales podrán proponer los hechosque aceptan y que el Juez dará por acreditados,obviando su actuación probatoria en el Juicio.Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca delos medios de prueba que serán necesarios para

que determinados hechos se estimen probados.El Juez, exponiendo los motivos que lo justifi-quen, podrá desvincularse de esos acuerdos; encaso contrario, si no fundamenta especialmentelas razones de su rechazo, carecerá de efecto ladecisión que los desestime.

4. AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Realizada la Audiencia Preliminar y resueltas lascuestiones planteadas, el Juez de la InvestigaciónPreparatoria, hasta por un plazo máximo de 48horas, deberá dictar el auto de enjuiciamiento en el




326

que se declara que hay mérito para pasar a la etapade juicio oral, aceptándose el pedido del Fiscal desometer al procesado a un juicio público.

Esta resolución determina el paso de una etapa aotra (del sumario al plenario o de la investigación aldebate). No se trata de un decreto de mero trámite,sino de una resolución de trascendental importan-

cia, pues constituye el nexo o puente entre la fasepreliminar (etapa de los actos preparatorios) y eldebate oral.

Esta resolución no es recurrible. Es importantepuesto que va a definir el contenido preciso del jui-cio, es decir, va a delimitar su objeto. Por ello se

exige determinado contenido: además de la identifi-cación del imputado y de los agraviados, la de losdelitos, indicando el texto legal aplicable; los me-dios de prueba admitidos y las convenciones proba-torias, la indicación de las partes constituidas en lacausa y el mandato de remisión de los actuados al

Juez encargado del juicio oral.

5. AUTO DE CITACIÓN A JUICIO

Una vez expedido el auto de enjuiciamiento, asu-men competencia los Jueces Unipersonales o Juz-gados Colegiados, que expiden el auto de citación a

juicio con indicación de la sede del juzgamiento yde la fecha de la realización del juicio oral.

La fecha será la más próxima posible, en un plazono menor de diez días. El Juzgado ordenará el em-plazamiento de todos los sujetos que deben concu-rrir al juicio oral, y se designara al abogado defensor

del acusado.




327

6. FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE JUDICIAL

El nuevo Código Procesal Penal, de acuerdo con elsistema acusatorio, ha dispuesto reducir al mínimola información a disposición del Juzgador antes deiniciar la etapa de juzgamiento con la finalidad deevitar que el Juez se vea influenciado por aquellosactos de investigación y asuma una posición antici-pada que afecte su imparcialidad. Se busca que ladecisión del Juzgador se funde en la prueba incor-porada legítimamente durante el juicio oral, mo-mento estelar del proceso en el cual las partes, enigualdad de condiciones y con publicidad, ejercencon efectividad el principio de contradicción.

El artículo 136º del nuevo Código Procesal Penalestablece que una vez que se dicta el auto de cita-ción a juicio, el Juez Penal ordenará formar el res-pectivo expediente judicial, que deberá contener:

• Los actuados relativos al ejercicio de la acciónpenal y civil derivada del delito.

• Las actas en que consten las actuaciones objetivase irreproducibles realizadas por la Policía o elMinisterio Público, así como las declaraciones delimputado.

• Las actas referidas a la actuación de prueba anti-cipada.

• Los informes periciales y los documentos.• Las resoluciones expedidas por el Juez de la In-

vestigación Preparatoria y, de ser el caso, loselementos de convicción que las sustentan.

• Las resoluciones emitidas durante la etapa in-termedia y los documentos, informes y dictáme-




328

nes periciales que hayan podido recabarse, asícomo, de ser el caso, las actuaciones complemen-tarias realizadas por el Ministerio Público.

Advertimos que en la formación de dicho expedien-te judicial no se toman en cuentas las declaracionestestimoniales o de los peritos, por ser necesario queéstas se practiquen, según el principio de inmedia-

ción, durante el juicio oral.

7. ÓRGANOS JURISDICCIONALES ENCARGA-DOS DEL JUZGAMIENTO

La etapa final del proceso penal común puede sercompetencia de:

El Juzgado Colegiado. Es un órgano jurisdiccionalconformado por tres jueces penales. Al lado derechode la Sala de Audiencias se ubican el Fiscal Superiory el abogado de la parte civil. Al lado izquierdo seubican los abogados de la defensa y del tercero ci-vilmente responsable. Los testigos y peritos ocu-

parán un ambiente contiguo a la Sala de Audien-cias.

La dirección del juzgamiento corresponde al JuezPenal o al Juez Presidente del Juzgado Colegiado.Existe la posibilidad, en este último caso, de queéste pueda delegar sus facultades a los otros magis-

trados que integran el juzgado.Entre las facultades del Director del juzgamiento seencuentran:




329

1. Facultad de dirección

• Garantiza el ejercicio pleno de la acusación yde la defensa de las partes.

• Impide que las alegaciones se desvíen a aspec-tos impertinentes o inadmisibles, sin coactar elejercicio de la acusación y de la defensa.

2. Facultad discrecional

Goza de libertad para resolver situaciones noprevistas expresamente en la Ley. Los criteriosque utilice deben estar inspirados en los fines delproceso penal, respetando las garantías y princi-pios de la administración de justicia.

3. Facultad disciplinaria

Goza de la potestad de hacer prevalecer el ordeny disciplina durante la sesión de la audiencia.

Dentro de esta facultad están comprendidas al-gunas medidas que puede adoptar el Juzgador,entre ellos:

a) La expulsión de la sesión a quienes perturbensu desarrollo.

b) La detención hasta por 24 horas a quienesamenacen o agredan a los jueces o a cualquie-ra de las partes, sus abogados o demás inter-vinientes en el proceso, o impidan la conti-

nuación del juzgamiento.c) La conducción, con apoyo de la fuerza públi-ca, de un acusado, testigo o perito que se reti-re o aleje de la audiencia sin la autorizacióndel Juez.




330

d) Orden de detención por la comisión de undelito en el desarrollo del juicio. El Juez Penalordenará que se levante el acta correspondien-te y pondrá al detenido a disposición del Fis-cal.




331

CAPITULO XV

EL JUZGAMIENTO 1. DEFINICIÓN

El juicio oral o etapa de enjuiciamiento es la terceraetapa del proceso penal común. Constituye el mo-mento más importante del proceso (así se declara enel parágrafo 1) del artículo 356° del nuevo CódigoProcesal Penal), puesto que se realiza la actividadprobatoria que sirve de base para sustentar la deci-sión final sobre el fondo del proceso. Está constitui-da por debates orales que se llevan a cabo ante el

Juez Unipersonal o Juzgado Colegiado para con-

cluir con la sentencia que pone fin al proceso.Comprende una serie de actos procesales sucesivosy ligados entre sí. Estos actos procesales conformanuna unidad compleja denominada Audiencia y de-ben observar algunas formalidades, bajo sanción denulidad.

En esta etapa se producirá la prueba, bajo el controlde los sujetos del proceso que actúan al amparo delprincipio de igualdad de armas y con todas las ga-rantías necesarias.

Una de las más importantes innovaciones del nuevosistema procesal se encuentra en la instauración de




332

un juzgamiento que otorga garantías en cuanto a laimparcialidad judicial. Por ello, en el artículo 363°parágrafo 1) del Código Procesal Penal se estableceque la dirección del juicio oral corresponde al JuezPenal o Presidente del Juzgado Colegiado que or-denará los actos necesarios para su desarrollo, perogarantizando el ejercicio pleno de la acusación y dela defensa de las partes.

BINDER sostiene: «El juicio es la etapa principal delproceso penal porque es allí donde se «resuelve» –mejor dicho, se «redefine»– el conflicto social quesubyace y da origen al proceso penal. Este carácterdefinitivo resulta sumamente importante para com-prender la «lógica» del juicio oral. Aquellos queestán inmersos en el sistema escrito no suelen com-prender este carácter del juicio penal, precisamenteporque los juicios escritos no tienen esta caracterís-tica; por el contrario, éstos son esencialmente revi-sables, provisorios, por el efecto del recurso de ape-lación. (…) El juicio oral es mucho más estricto y

más preciso en cuanto reglas de producción deprueba que en un sistema escrito. Por otra parte, el

Juicio oral requiere una mayor preparación».

2. PRINCIPIOS

PRINCIPIO ACUSATORIO Sin acusación no hay Juicio Oral. La acusación queformula el representante del Ministerio Público espresupuesto indispensable para el Juicio Oral. Es deaplicación la locución latina: «non procedat ex officio».El artículo 356° parágrafo 1) consagra este principio




333

al prever: «El juicio es la etapa principal del proceso.Se realiza sobre la base de la acusación. (…)».

PRINCIPIO DE ORALIDAD

Es una de las notas características de la etapa deenjuiciamiento. El material probatorio debe habersido expresado oralmente en el debate por la inne-

gable ventaja de poner frente a la Sala los mediosprobatorios y las manifestaciones de los sujetos pro-cesales para que pueda apreciar directamente reac-ciones, emociones y ademanes. Es una garantía dela inmediación.

Como bien señalan BAYTELMAN y DUCE: «El uso

de la oralidad no sólo tiene que ver con la inmedia-ción y la posibilidad de que los jueces se persuadande la prueba que se actúa frente a ellos, sino tam-bién para imprimirle una mayor dinámica al juicio,incluso el juez debe dictar el fallo a viva voz».

BINDER sostiene que la importancia de la oralidad

deriva de que ella constituye el único modo eficazque nuestra cultura ha encontrado, hasta el momen-to, capaz de darle verdadera vigencia a los princi-pios políticos de publicidad, inmediación y persona-lización de la judicatura.

La Audiencia se realiza oralmente, pero se docu-

menta en un acta; además, es posible registrarla através de algún medio técnico.

Toda petición o cuestión propuesta deberá ser ar-gumentada oralmente, al igual que la recepción delas pruebas. Queda prohibida la lectura de los escri-tos presentados, salvo que la persona esté impedida




334

de hablar o no lo supiera hacer en el idioma caste-llano y no cuente con un intérprete. Las resolucio-nes también serán dictadas verbalmente y se en-tiende notificadas desde el momento de su pronun-ciamiento.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Este principio es una garantía básica para el acusa-do (artículo 8° de la Convención Americana de De-rechos Humanos), porque además que públicamen-te se puede conocer o presenciar el desarrollo de laaudiencia, conocer a quien se juzga, el delito que sele imputa y todos los detalles, permite controlar la

imparcialidad y legalidad, pues se recuerda a losmagistrados que están bajo la atenta observación dela sociedad. El control de la comunidad permiteincrementar la transparencia en la tarea de adminis-trar justicia y poner límites a la corrupción.

BINDER desarrolla las finalidades de este principio:

a) Prevención general, puesto que permite transmi-tir un mensaje a la sociedad respecto a la vigen-cia de los valores sociales que fundamentan laconvivencia.

b) Control del ejercicio del poder punitivo. Los jue-ces deben dictar sentencias de cara al pueblo,

puesto que en él reside el poder originario.En doctrina se hace referencia a una publicidad in-mediata o activa, cuando el público asiste físicamen-te a la audiencia, lo que implica un juicio «de puer-tas abiertas»; y la publicidad mediata o pasiva,




335

cuando el conocimiento sobre el proceso llega alpúblico a través de los medios de comunicación.

En el nuevo Código Procesal Penal se consagra esteprincipio para todo el proceso, pero especialmentepara la etapa de juzgamiento. Lo garantiza inclusoen aquellos supuestos en los que el juzgamiento serealice en locales o sedes judiciales adyacentes o

ubicadas en los establecimientos penales.La publicidad es obligatoria cuando se trata de deli-tos sobre funcionarios públicos, delitos de prensa ylos que se refieran a derechos fundamentales;además, la sentencia siempre será pública, salvocuando afecte el interés de menores de edad.

La publicidad, como vemos, no es absoluta. Pue-den establecerse limitaciones totales o parciales, enel sentido de realizar la audiencia a puertas cerradasexcluyendo al público o disponer el ingreso sólo deun número determinado de personas.

En el artículo 357° del nuevo Código Procesal Penal

se realiza una enumeración taxativa de los supues-tos en los que es posible restringir la publicidad,sustentado en la potencial afectación de otros inter-eses que son jurídicamente relevantes. Estos son:

• Cuando se afecte directamente el pudor, la vidaprivada o la integridad física de alguno de los

participantes en el juicio.• Cuando se afecte gravemente el orden público o

la seguridad nacional.

• Cuando se afecte los intereses de la justicia.




336

• Cuando peligre algún secreto particular, comer-cial o industrial, cuya revelación sea punible ocause perjuicio injustificado.

• Cuando se susciten manifestaciones por parte delpúblico que perturben el regular desarrollo de laaudiencia.

También cabe la imposición de restricciones a la

publicidad como medidas disciplinarias, las mismasque deben imponerse con razonabilidad o propor-cionalidad. Entre ellas se encuentran:

• Prohibir el acceso u ordenar la salida de deter-minadas personas cuando afecten el orden o de-coro del juicio.

• Permitir el acceso de un número determinado depersonas u ordenar su salida por las razones an-teriormente indicadas o cuando se van a realizarpruebas específicas.

• Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o defilmación, grabadoras o cualquier medio de re-

producción mecánica o electrónica de imágenes,sonidos, voces o similares, siempre que su usopueda perjudicar los intereses de la justicia, enespecial del derecho de las partes.

• Imponer a los participantes en el juicio el deberde guardar secreto sobre los hechos que presen-

cien o conocieren.• Prohibir el ingreso de personas que portan armas

de fuego u otros medios idóneos para agredir operturbar el orden.




337

• Prohibir el ingreso de menores de edad y de per-sonas que se encuentren en estado de ebriedad ointoxicación o sufran graves anomalías psíquicas.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Es consecuencia del principio de oralidad. Se poneen relación al juzgador y al acusado, a aquél con el

testigo o perito; en suma, este principio implica elcontacto o proximidad del juzgador con las partes,testigos y peritos a fin de reconstruir los hechos queson materia de juzgamiento.

La inmediación impone la necesidad de que los ma-gistrados sean los mismos desde el principio hasta

el final del juicio oral.MAIER enfatiza que la oralidad, y por ende su deri-vación que es la inmediación, trae como consecuen-cia la apreciación en conciencia de la prueba. Esteprincipio genera ciertos efectos dentro del proceso:

• Coloca al juzgador en contacto directo con las

pruebas y las partes.• Permite captar aspectos y declaraciones imposi-

bles de conseguir de otra manera. Obtiene así laspruebas de las fuentes originarias.

• Facilita el mutuo control entre el juez y las partes.

• Se asegura la comprensión; se evita la alteracióno deformación de la realidad, lo que sucedecuando ésta llega al juzgador mediante la orali-zación de pruebas escritas.

• Permite que el juez aprecie las reacciones físicasde los declarantes, las cuales pueden estar moti-

vadas por la culpabilidad, el arrepentimiento, la




338

indignación, o denotar peligrosidad o indiferen-cia.

Al servicio de la inmediación se encuentran tambiénlos principios de identidad del juzgador, concentra-ción y continuidad en la audiencia.

PRINCIPIO DE IDENTIDAD JUDICIAL

Los principios de oralidad e inmediación imponenla necesidad de que los sujetos de la relación proce-sal sean los mismos desde que la Audiencia se iniciahasta su conclusión, principalmente aquellos quetienen que tomar una decisión sobre el proceso pe-nal. Por este principio es indefectible la concurren-

cia de los mismos magistrados.Es fundamental la identidad del juzgador, pues aladquirir un conocimiento directo del caso es el lla-mado a dictar la sentencia.

Este principio tampoco es absoluto. Existen excep-ciones previstas en el artículo 359° del nuevo Códi-

go Procesal Penal:a) La ausencia de uno de los magistrados que forma

parte del Juzgado Colegiado, cuando fuera pro-longada o por algún impedimento, determinaque éste sea reemplazado por otro Juez, sin sus-penderse el juicio. El reemplazado por licencia,

jubilación o goce de vacaciones puede participarde la deliberación y votación de la sentencia.

b) Si el acusado ha prestado su declaración o se haacogido al derecho del silencio, puede dejar deasistir a la Audiencia. En este caso, la audienciacontinuará sin su presencia y será representado




339

por su defensor. Si su presencia fuera necesaria,será conducido compulsivamente.

c) Si se ausenta el abogado de la defensa injustifi-cadamente, podrá disponerse la intervención deun abogado de oficio, dependiendo de que se tra-te de la ausencia en dos sesiones consecutivas otres no consecutivas.

d) Si el Fiscal está ausente injustificadamente, seráexcluido del juicio, tomando en consideración laregla anterior prevista para los defensores, estoes, que se trate de la ausencia en dos sesionesconsecutivas o tres no consecutivas.

e) Si no concurren a la Audiencia el actor civil o el

tercero civilmente responsable, ésta proseguirásin su presencia, aunque pueden ser emplazadospara declarar. Si la inconcurrencia es del actor ci-vil, se tendrá por abandonada su constitución enparte.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN Por este principio se pretende evitar las diligenciasinnecesarias en el desenvolvimiento del juicio oral.Se impone que los actos procesales se cumplan enel tiempo y número estrictamente necesarios deacuerdo con las exigencias del caso concreto.

Por este principio, señala BINDER, se pretende quelos medios de prueba se reúnan en una misma opor-tunidad y sean observados o escuchados sin inte-rrupciones, lo que permite que adquieran mayorvirtualidad probatoria y puedan ser controlados porlos distintos sujetos procesales.




340

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

El principio de contradicción implica las contraar-gumentaciones recíprocas, el derecho a fiscalizar loque dice o hace la parte contraria en el debate oral.

En el nuevo Código Procesal Penal se expresa esteprincipio en disposiciones concretas:

a) La presencia obligatoria del Fiscal, del acusado y

su defensor para la instalación de la Audiencia.b) El derecho a intervenir con plena igualdad en la

actividad probatoria.

c) La existencia de alegatos preliminares en los quese presentará la teoría del caso.

d) El interrogatorio y contrainterrogatorio que sepuede efectuar a los órganos de prueba.

e) La presentación de alegatos finales.

PRINCIPIO DE UNIDAD Y CONTINUIDAD

El juicio oral es un acto complejo y unitario que se

realiza sobre la base de sesiones. Está constituidopor actos procesales consecutivos y ligados entre sí,de tal manera que el conjunto forma una unidadintegral.

En el artículo 360° del nuevo Código Procesal Penalse establece que deberán realizarse las sesiones con-

tinuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Loideal es que se agote la audiencia en un solo día.




341

3. DESARROLLO DEL JUICIO ORAL

LA PREPARACIÓN DEL DEBATE

Es una fase que se encuentra en estrecha relacióncon la etapa intermedia, puesto que si esta última hasido adecuadamente desarrollada, la preparacióndel debate será la nota final para el inicio del juz-gamiento.

El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audien-cias que designe el Juzgado Penal. BINDER sostienesobre este punto: «Pocas veces se ha advertido -ymenos aun se ha estudiado- la importancia del es-pacio en la administración de justicia penal. (…) Lasala de Audiencia no es, pues, sólo un «espacio es-cenario», es, también, un «espacio-símbolo».El Juez tendrá frente a él al acusado; a su derecha, alFiscal y al abogado de la parte civil; y a su izquier-da, al abogado defensor del acusado.

Los testigos y peritos ocuparán un ambiente conti-

guo a la Sala de Audiencias. El Auxiliar Jurisdiccio-nal tomará las medidas necesarias para que los tes-tigos no puedan dialogar entre sí. Los testigos yperitos sólo serán introducidos a la Sala de Audien-cias a medida que sean llamados para ser examina-dos.

INSTALACIÓN DE LA AUDIENCIA

La audiencia sólo podrá instalarse con la presenciaobligatoria del Juez Penal Unipersonal o Colegiado,del Fiscal, del acusado y del abogado defensor. El

Juez verificará la correcta citación a las partes, así




342

como la efectiva concurrencia de los testigos y peri-tos emplazados. La inasistencia de las demás partesy de los órganos de prueba citados no impide lainstalación de la audiencia.

Acto seguido el Juez enunciará el número del pro-ceso, la finalidad específica del juicio, el nombre ylos demás datos completos de identidad personal

del acusado, su situación jurídica, el delito objeto deacusación y el nombre del agraviado.

ALEGATOS PRELIMINARES O DE APERTURA

El alegato de apertura es una actividad fundamentalpara los sujetos procesales, pues constituye la opor-

tunidad para presentar la teoría del caso ante el Tri-bunal.

A través de los alegatos preliminares, el Juez tomarápor primera vez contacto con los hechos y antece-dentes que fundamenten el caso de la parte. La úni-ca información que recibe el Juzgador acerca del

juicio es el auto de enjuiciamiento proveniente del Juez de la Investigación Preparatoria, el cual sólocontiene información mínima acerca del caso y, so-bre todo, respecto de la prueba que se producirá enel juicio.

Así, el alegato preliminar es la oportunidad para

ofrecer el punto de vista para la apreciación de laprueba, el ángulo desde el cual se le debe valorar.La defensa y la acusación plantean una hipótesissobre los hechos, la misma que debe estar sustenta-da en pruebas y fundamentos jurídicos.




343

Además, es importante porque permite organizar lainformación y el relato para los jueces y sirve deguía para la actuación probatoria en el juzgamiento.

Tal como lo señala BAYTELMAN y DUCE, si no sele ofrece al Tribunal este punto de vista y esta hojade ruta para el caso y la prueba, una vez más seestará confiando en la fortuna de que se pueda ob-

tener de la prueba todo lo que es posible obtener deella, y nada más que eso; y por sobre todo, la fortu-na de que el Juez se aproxime al juicio y a la pruebadesde la «teoría del caso» de nuestra contraparte.

Como señalan estos mismos autores, la teoría delcaso es la idea básica y subyacente a toda nuestra

presentación en el juicio, que no sólo explica la teor-ía legal y los hechos de la causa, sino que vincula laevidencia como es posible dentro de un todo co-herente y creíble.

El Fiscal expondrá en su alegato preliminar resumi-damente los hechos objeto de la acusación, la califi-

cación jurídica y las pruebas que ofreció y fueronadmitidas.

Los abogados, respectivamente, expondrán conci-samente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas yadmitidas.

El Código prevé el orden de exposición. Inicia el

abogado de la parte civil, luego del tercero civil y,finalmente, el abogado del acusado que expondrábrevemente sus argumentos de defensa y las prue-bas de descargo ofrecidas y admitidas.




344

INFORMACIÓN DE SUS DERECHOS AL ACUSADO

El Juez informará al acusado de sus derechos y leindicará que es libre de manifestarse sobre la acusa-ción o de no declarar sobre los hechos.

Se consagran dos derechos esenciales:

a) El derecho a ser oído en cualquier momento del juzgamiento.

b) El derecho a comunicarse con su defensor, sinque por ello se paralice la Audiencia. No podráejercer este derecho durante su declaración o an-tes de responder las preguntas que se le formu-len.

LA CONFORMIDAD CON LA ACUSACIÓN Y LACONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO

El Juez preguntará al acusado si admite ser autor opartícipe del delito materia de acusación y respon-sable de la reparación civil. Al respecto, se puedendar varias alternativas:

a) Que el acusado, previa consulta con su abogadodefensor, responda afirmativamente. En ese caso,el Juez declarará la conclusión del juicio.

b) Que, antes de responder, el acusado solicite porsí o a través de su abogado conferenciar previa-mente con el Fiscal para llegar a un acuerdo so-bre la pena, para cuyo efecto la audiencia se sus-penderá por breve término.

c) Que se acepten los hechos, pero se cuestione lapena o la reparación civil. En ese caso, el Juez es-tablecerá la delimitación del debate a la sola apli-cación de la pena o a la reparación civil y deberá




345

determinar los medios de prueba que deberánactuarse.

d) Si son varios acusados, pueden admitir los car-gos sólo una parte de ellos. Entonces, con respec-to a ellos, se declarará concluido el juicio, y con-tinuará el proceso respecto a los no confesos.

De darse el primer o segundo supuesto, la sentencia

se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, queno podrá postergarse por más de cuarenta y ochohoras, bajo sanción de nulidad del juicio.

La sentencia de conformidad se dictará aceptandolos términos del acuerdo. No vincula al Juez Penalla conformidad sobre el monto de la reparación ci-vil, siempre que exista actor civil constituido enautos y hubiera observado expresamente la cuantíafijada por el Fiscal o haya sido objeto de conformi-dad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el montoque corresponde si su imposición resultare posibleo, en todo caso, diferir su determinación con la sen-

tencia que ponga fin al juicio.Esta posibilidad de conclusión anticipada del juz-gamiento por la conformidad con la acusación sebasa en el principio de consenso, que ya se vieneaplicando en nuestra normatividad procesal através de los procedimientos de terminación antici-pada, así como con la vigencia de esta instituciónprocesal a partir de la sanción de la Ley N° 28122 endiciembre del 2003.




346

SOLICITUD DE NUEVA PRUEBA

Si se dispone la continuación del juicio, las partespodrán ofrecer nuevos medios probatorios, los cua-les deben haber sido conocidos con posterioridad ala audiencia de control de la acusación. Estamos eneste caso ante la denominada “prueba supervenien-te”.

Por excepción, las partes podrán reiterar, con argu-mentación especial, el ofrecimiento de medios deprueba inadmitidos en la audiencia de control. Co-rresponde al Juez decidir en ese mismo acto, previotraslado del pedido a las demás partes. La resolu-ción es irrecurrible.

FASE DE ACTUACIÓN PROBATORIA

A diferencia del sistema establecido en el juzga-miento del Modelo Mixto regulado en el Código deProcedimientos Penales de 1940, en el que la activi-dad probatoria se desarrollaba en un orden preesta-

blecido por Ley, se consagra en el artículo 375°parágrafo 2) del nuevo Código Procesal Penal que el Juez Penal, luego de escuchar a las partes, decidiráel orden en que deben actuarse la declaración delimputado y los medios de prueba que fueran admi-tidos.

INTERROGATORIO DIRECTO, CONTRAINTER-ROGATORIO Y OBJECIONES

Una de las destrezas que se debe desarrollar parapoder introducir información dentro del juzgamien-to y que sea útil para apoyar la teoría o estrategia




347

del caso es el manejo del interrogatorio, el cual pue-de ser estudiado desde dos enfoques diferentes:

a) El interrogatorio o examen directo. Correspondea la parte que ofreció el medio de prueba. Tienecomo fin extraer del testigo la información nece-saria para construir una versión o historia, razónpor la cual se utilizan preguntas abiertas. Existen

otros objetivos, tales como: solventar la credibili-dad del testigo, acreditar afirmaciones de la teor-ía del caso, introducir prueba material en el juz-gamiento y obtener información relevante para elanálisis de otras pruebas.

Debe procurarse que el interrogatorio directo

permita un relato completo y preciso de loshechos, de tal manera que el que efectúa el inter-rogatorio debe conducir al declarante para queseñale aquello que sea conducente y útil en elproceso.

Las preguntas abiertas que se utilizan para este

tipo de interrogatorio permiten al examinadoresponder con cierta libertad y espontaneidad. V.gr.: ¿Podría narrar lo que sucedió el día 15 de fe-brero del año en curso?, ¿cómo es que usted seenteró del problema existente entre la víctima yel presunto responsable de estos hechos?, etc.

También es posible el uso de preguntas cerradascon las que es posible obtener del testigo un datopreciso, es decir, invitan al examinado a dar unarespuesta específica. V. gr.: ¿De qué color era elpantalón y polo que vestía el procesado el día delos hechos? Respuesta: el pantalón era negro y elpolo blanco.




348

b) El contrainterrogatorio. Corresponde a la parteadversaria y tiene por finalidad desvirtuar laversión sostenida por el testigo o desacreditarlo.También tiene como objetivo acreditar las propo-siciones fácticas de su teoría del caso y obtenercontradicciones o inconsistencias en otras prue-bas de la otra parte. En este tipo de examen esposible utilizar preguntas sugestivas que permi-ten dirigir la respuesta del examinado (contienela respuesta), para evitar que eluda o evite daruna respuesta. V. gr.: Los bienes que usted posee,¿le fueron transferidos por el procesado días an-tes de que se descubriera su participación en losdelitos imputados?. Respuesta: Sí o no.

c) Las objeciones. Son instrumentos procesales quepermiten cuestionar las preguntas efectuadas.Técnicamente son incidentes del juzgamientoque se plantean oralmente, inmediatamente des-pués de formulada la pregunta y antes de co-menzar la respuesta. Su sustentación debe ser

breve. V. gr.: «Objeción por impertinente».Serán resueltas de inmediato por el Tribunal opuede abrirse el debate al respecto.

EXAMEN DEL ACUSADO

El interrogatorio del acusado es libre y tiene comoobjeto aclarar las circunstancias del caso y demáselementos necesarios para la medición de la pena yde la reparación civil.

Se pueden considerar las siguientes características:




349

• El acusado puede rehusarse a declarar total oparcialmente, lo que no afecta el desarrollo de laAudiencia.

• Las preguntas deben ser directas, claras, perti-nentes y útiles.

• Son inadmisibles las preguntas repetitivas, salvoaquellas dirigidas a obtener una respuesta aclara-

toria, así como también las preguntas capciosas odestinadas a inducir a error al examinado, lla-madas impertinentes o irrelevantes, porque estánreferidas a asuntos que no tienen relación con loshechos; y, finalmente, las sugestivas (salvo en elcontrainterrogatorio). Existe otro tipo de inter-

venciones, no necesariamente preguntas, que noestán contempladas en el nuevo Código ProcesalPenal taxativamente pero que podrían ser recha-zadas, tales como: preguntas por opiniones oconclusiones del testigo, preguntas que tergiver-san la prueba sea cambiando la información queefectivamente se ha logrado o incluyendo infor-mación que no ha sido objeto de prueba, y lasdenominadas preguntas complejas o compuestas,que son las que contienen más de una pregunta,lo que puede generar confusión al momento deresponder.

• El último en efectuar el interrogatorio será elabogado del acusado sometido a interrogatorio.

• Si fueran varios acusados, el examen se realizaráindividualmente de acuerdo con el orden esta-blecido por el Juez, previa consulta con las par-tes. Se puede disponer el examen por separado,pero culminado el interrogatorio del último acu-




350

sado el Juez hará conocer oralmente los puntosmás importantes de la declaración de cada unode ellos.

EXAMEN DE TESTIGOS

Ingresan dentro de este rubro los testigos propia-mente dichos y también la víctima. Previa identifi-

cación del testigo se dispondrá a tomarle juramentoo promesa de honor. Corresponde, en primer lugar,el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prue-ba y luego de las restantes (el adversario realizaraun contrainterrogatorio). Antes de declarar, los tes-tigos no podrán comunicarse entre sí ni deberán

ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en laSala de Audiencia; para esto se habilitará una salacontigua donde permanecerán esperando brindarsu declaración.

El control de las preguntas capciosas, sugestivas,impertinentes y complejas corresponde a las partes

mediante el uso de las objeciones. El Juez debe pro-curar que no existan presiones y no se ofenda ladignidad de la persona que se encuentra siendointerrogada.

EXAMEN DE PERITOS

Previa identificación del perito se dispondrá a to-marle juramento o promesa de honor. Luego se ex-pondrá de manera sucinta el contenido y las conclu-siones del dictamen pericial (si fuera necesario sepodrá ordenar su lectura). Posteriormente se ex-hibirá y se les preguntará si corresponde al que han




351

emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es sufirma la que aparece al final del dictamen. A conti-nuación se les pedirá que expliquen las operacionespericiales que han realizado, y serán interrogadospor las partes en el orden que establezca el juez,comenzando por quien propuso la prueba y luegolos restantes.

Los peritos podrán consultar documentos, notasescritas y publicaciones durante su interrogatorio.En caso sea necesario se realizará un debate pericial,para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenespericiales o informes científicos o técnicos que seestimen convenientes.

EXHIBICIÓN DE PRUEBA MATERIAL

Los instrumentos o efectos del delito y los objetos ovestigios incautados o recogidos que obren o hayansido incorporados con anterioridad al juicio, seránexhibidos en el debate y podrán ser examinados por

las partes.La prueba material (evidencia física o tangible) seintroduce a juicio una vez que es presentada a losacusados, testigos y peritos durante sus declaracio-nes, a fin de que la reconozcan o informen sobreella. Para la admisión de este tipo de prueba se re-

quiere su identificación que se satisface cuando eltestigo observa alguna particularidad o seña delobjeto (si es que éste es único) de lo contrario co-rresponde autenticar el objeto mediante la cadenade custodia (qué pasos se siguieron desde que elobjeto fue recogido de la escena hasta su presenta-ción en el juicio, de manera que quede establecido




352

que se trata del mismo objeto sin que haya sufridohasta ese momento ninguna alteración).

ORALIZACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Cualquier sujeto procesal podrá solicitar la oraliza-ción de un medio probatorio. Quien lo pida deberáindicar el folio o documento y sustentará de manera

verbal cuál es la utilidad probatoria de oralizar talmedio probatorio. Si los documentos o informesfueren muy voluminosos, se podrá prescindir de sulectura íntegra.

La oralización se realizará en el siguiente orden: elfiscal, el abogado del actor civil, el abogado del ter-

cero civil y el abogado del acusado.Concluida la lectura o reproducción de los docu-mentos, el juzgador concederá la palabra por brevetérmino a las partes para que, si consideran necesa-rio, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien so-bre su contenido.

Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectu-ra:

• Las actas que contienen la prueba anticipada.

• La denuncia, la prueba documental o de infor-mes, y las certificaciones y constataciones.

• Los informes o dictámenes periciales, así comolas actas de examen y debate pericial actuadascon la concurrencia o el debido emplazamientode las partes, siempre que el perito no hubiesepodido concurrir al juicio por fallecimiento, en-fermedad, ausencia del lugar de su residencia,desconocimiento de su paradero o por causas in-




353

dependientes de la voluntad de las partes. Tam-bién se darán lectura a los dictámenes produci-dos por comisión, exhorto o informe.

• Las actas que contienen la declaración de testigosactuadas mediante exhorto. También serán leídaslas declaraciones prestadas ante el Fiscal con laconcurrencia o el debido emplazamiento de las

partes, siempre que se den las condiciones pre-vistas en el literal anterior.

• Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contie-nen diligencias objetivas e irreproducibles actua-das conforme a lo previsto en este Código o la

Ley, tales como las actas de detención, reconoci-miento, registro, inspección, revisión, pesaje,hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

Se debe tratar la lectura de piezas de modo excep-cional, puesto que la actividad leída no garantiza lacalidad de información que ingresa en el juzgamien-

to.

PRUEBAS DE OFICIO

Excepcionalmente, el Juez, una vez culminada larecepción de las pruebas, podrá disponer, de oficioo a pedido de parte, la actuación de nuevos medios

probatorios si en el curso del debate resultasen in-dispensables o manifiestamente útiles para esclare-cer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reempla-zar por este medio la actuación propia de las partes,situación que podría afectar su imparcialidad.




354

TESIS DE DESVINCULACIÓN

Sobre la base del principio iura novit curia, la corre-lación entre la acusación y la sentencia en el aspecto jurídico es relativa, encontrándose autorizado el Juez de proponer la tesis de desvinculación (artículo374°.1,) es decir, de observar la posibilidad de variarla calificación jurídica efectuada por el Fiscal. A di-ferencia del modelo anterior, en el cual bastaba darun aviso previo a la defensa, por el principio deigualdad de armas esta propuesta debe llegar alMinisterio Público y al abogado defensor, quienespueden coincidir y proponer la prueba necesaria.De no ser así, se continuará con el Juicio, pero ten-dremos a un Juez que ya tiene una posición estable-

cida sobre la tipificación, situación que precisamen-te pone en tela de juicio su imparcialidad.

FASE DE DEBATES O ALEGATOS FINALES

Sin duda alguna, los alegatos finales constituyen elejercicio argumentativo de mayor importancia du-rante el juzgamiento, ya que permite a las partessugerir conclusiones al juzgador acerca de la pruebaactuada. Así, en esta fase se ensambla cada pruebapresentada con la finalidad de hacer creíble la «teor-ía del caso» y probar la hipótesis, otorgándole uni-dad y coherencia al relato que cada una de las par-

tes haya venido construyendo durante la Audiencia.Es necesario adoptar un trabajo mucho más prolijoen la argumentación que no supone únicamenterealizar juicios de subsunción, cuidando una estruc-tura válida desde la lógica formal, sino también fijardebidamente los alcances de las normas penales vía




355

la interpretación y la debida valoración de pruebadirecta e indirecta o indiciaria.

Durante el alegato final podrá leerse de maneraparcial alguna nota para ayudar a la memoria, asícomo también se podrán emplear medios gráficos oaudio visuales para una mejor ilustración del juzga-dor.

El Juez Penal concederá la palabra por un tiempoprudencial en atención a la naturaleza y compleji-dad de la causa. Al finalizar el alegato, el oradorexpresará sus conclusiones de un modo concreto.En caso de manifiesto abuso de la palabra, el JuezPenal llamará la atención al orador y, si éste persis-

tiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que inde-fectiblemente dará por concluido el alegato.

ALEGATO DE CLAUSURA DEL FISCAL

El Fiscal, luego de evaluar debidamente los cargosmateria de acusación escrita formulados contra el

acusado, tendrá las siguientes alternativas:• Sustentación de los cargos. Si considera que los

mismos han sido probados durante el juicio. Eneste supuesto indicará los hechos probados y laspruebas en que se fundan, su calificación jurídi-ca, la responsabilidad penal y civil del acusado y,

de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil.Concluirá precisando la pena y la reparación civilque solicita.

• Corrección de errores materiales o inclusión decircunstancias que no modifiquen sustancial-mente la imputación ni vulneren el derecho de




356

defensa. Estas modificaciones no se considerancomo una acusación complementaria.

• Solicitar el aumento o disminución de la pena ode la reparación civil. Si considera que del juiciohan surgido nuevas razones para ello, deberádestacar dichas razones y pedirá la adecuaciónde la pena o reparación civil.

• Retirar la acusación, si considera que los cargosformulados contra el acusado han sido enerva-dos en el juicio.

ALEGATO DE CLAUSURA DEL ACTOR CIVIL

El abogado del actor civil argumentará sobre el

agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocina-do, demostrará el derecho a la reparación que tienesu defendido y destacará la cuantía en que estima elmonto de la indemnización, así como pedirá la resti-tución del bien, si aún es posible, o el pago de suvalor.

También podrá esclarecer con toda amplitud loshechos delictuosos en tanto sean relevantes para laimputación de la responsabilidad civil, así como elconjunto de circunstancias que influyan en su apre-ciación. Sin embargo, está prohibido de calificar eldelito.

ALEGATO DE CLAUSURA DEL TERCERO CIVIL

El abogado del tercero civil podrá negar la existen-cia del hecho delictivo atribuido al acusado o refu-tar la existencia de la responsabilidad civil solidariaque le atribuye la acusación o el actor civil, o la




357

magnitud del daño causado y el monto de la in-demnización solicitada. Para esto deberá referirseíntegramente al hecho objeto de imputación y, sincuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar lainexistencia de los criterios de imputación del dere-cho civil.

ALEGATO DE CLAUSURA DE LA DEFENSA DELACUSADO

El abogado defensor del acusado analizará los ar-gumentos de la imputación en cuanto a los elemen-tos y circunstancias del delito, la responsabilidadpenal y grado de participación que se atribuye a su

patrocinado, la pena y la reparación civil solicitaday, si fuere el caso, las rebatirá.

Concluirá su alegato solicitando la absolución delacusado o la atenuación de la pena o, de ser el caso,cualquier otro pedido que favorezca a su patrocina-do.

AUTODEFENSA DEL ACUSADO

Se concederá la palabra al acusado para que expon-ga lo que estime conveniente a su defensa. La auto-defensa del acusado no debe entenderse como unmero formalismo, sino, por el contrario, constituye

un derecho del acusado, que está inmerso en el de-recho de defensa, que no sólo comprende el derechoa la asistencia de letrado, sino también alcanza alderecho de defenderse personalmente. A esto sedenomina defensa material.




358

Dicha defensa está limitada por el tiempo concedidopor el Juez y, además, porque debe relacionarse conlo que es materia del juzgamiento. De no observarsetales límites, el Juez tiene la facultad de dar porterminada la exposición y disponer que se desalojela Sala de Audiencias.

Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Pe-

nal declarará cerrado el debate.

FASE DECISORIA

La deliberación y votación

La deliberación, señala BINDER, debe ser un proce-so de discusión y de análisis y, por tal razón, los

códigos suelen dar a los jueces indicaciones acercade los pasos necesarios para profundizar ese análi-sis.

Como afirma el autor citado, la deliberación es laetapa de producción de la sentencia. Es importanteque la deliberación sea exhaustiva y profunda y se

oriente en dos sentidos:1) La construcción de la norma aplicable al caso,

que corresponde al análisis jurídico.

2) El análisis de la información reunida en relacióna las distintas «teorías del caso» en juego, lo quecorresponde a la valoración de la prueba.

El debate y votación debe comprender aspectos co-mo las cuestiones incidentales cuya resolución fuediferida para ese momento, la existencia de deter-minados hechos o circunstancias, las cuestiones re-lativas a la responsabilidad del acusado, la califica-ción legal del hecho cometido, la individualización




359

de la pena aplicable al caso, la reparación civil y,cuando corresponda, lo referido a las costas del pro-ceso.

La deliberación tiene las siguientes característicasesenciales:

a) Inmediata

Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inme-diato y sin interrupción, a deliberar durante unplazo que no podrá extenderse más allá de dosdías, ni podrá suspenderse por más de tres díasen caso de enfermedad del juez o de alguno delos jueces del Juzgado Colegiado. Transcurrido el

plazo sin que se produzca el fallo, el juicio de-berá repetirse ante otro Juzgado. Si el proceso escomplejo, el plazo es el doble.

Esto no significa que él o los juzgadores no de-ban tomarse el tiempo necesario para deliberar,sino lo que se busca es la inmediación al momen-

to de resolver, evitando que los elementos proba-torios obtenidos durante la audiencia se deterio-ren o pierdan, debido a que, por el transcurrir deltiempo, la memoria del juzgador pueda fallar.

b) Las decisiones se adoptan por mayoría

Cuando no sea posible obtener mayoría en cuan-to a la pena o el monto de reparación civil, seaplicará el término medio, salvo para el caso dela imposición de la pena de cadena perpetua, enla que debe lograrse unanimidad.




360

c) Imposibilidad de tomar en cuenta pruebas dife-rentes de las incorporadas en el proceso Debe existir congruencia entre la decisión y elmaterial probatorio incorporado en el proceso. El

Juez no se puede basar en prueba que no hayaingresado legítimamente en el proceso. De darseuna situación de esa naturaleza, se estaría anteuna causal de nulidad.

d) Valoración conjunta y razonada de la prueba

Expresamente se prevé en el nuevo Código Pro-cesal Penal las pautas que el Juez Penal debe to-mar en consideración para la valoración de laprueba. Así, establece el respeto a las reglas de lasana crítica, especialmente la observancia de los

principios de la lógica, las máximas de experien-cia y los conocimientos científicos.Se adopta un sistema de libre valoración de laprueba, que es apropiado para un sistema proce-sal acusatorio. Se deja en libertad al Juez paraformar su raciocinio, pero a su vez, en un sistema

de sana crítica, en virtud del cual el Juez debeexplicar el modo como ha construido su convic-ción, puesto que no se puede olvidar que el lími-te entre discrecionalidad y arbitrariedad está da-do por la razonabilidad, que necesariamente semanifiesta en la motivación.Al respecto, CAFFERATA NORES señala lo si-guiente: «Claro que si bien el juez, en este siste-ma, no tiene reglas que limiten sus posibilidadesde convencerse y goza de las más amplias facul-tades al respecto, su libertad tiene un límite in-franqueable: el respeto a las normas que gobier-nan la corrección del pensamiento humano. (…)




361

debe respetar los principios de la recta razón, esdecir, las normas de la lógica, de la psicología yde la experiencia común».

LECTURA DE SENTENCIA

Concluida la deliberación, el Juzgado Unipersonal oColegiado, según el caso, se constituirá nuevamenteen la Sala de Audiencias, después de ser convocadasverbalmente las partes, y la sentencia será leída antequienes comparezcan.Si por la complejidad del asunto o lo avanzado de lahora sea necesario diferir la redacción de la senten-cia, se leerá tan sólo su parte dispositiva, quedandopendiente su lectura integral, la que se llevará a

cabo en el plazo máximo de los ocho días posterio-res al pronunciamiento de la parte dispositiva antequienes comparezcan.La sentencia quedará notificada con su lectura inte-gral en audiencia pública. Las partes recibirán in-mediatamente copia de ella.

4. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL JUICIOORAL

El principio que debe tomarse en consideración pa-ra el desarrollo de la Audiencia es la continuidadentre sesión y sesión. Es recomendable que se reali-

ce todo el debate en un solo día; sin embargo, de noser posible, se efectuará en días consecutivos hastasu conclusión.Existen dos situaciones que pueden romper la con-tinuidad:




362

LA SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA

El artículo 360° parágrafo 3) del nuevo Código Pro-cesal Penal siguiendo la tradición marcada por elantiguo Código, establece que: «La suspensión del

juicio oral no podrá exceder los ocho días hábiles».Se entiende por días hábiles aquéllos en que váli-damente pueden verificarse actuados judiciales, esdecir, aquellos días laborales (lunes a viernes), pero

no los feriados ni los días de suspensión del despa-cho judicial. V. gr.: Duelo Judicial.La suspensión implica reanudar la audiencia en elpunto en el que se paralizó, es decir, se prosigueuna vez que se supera el impedimento que la causó.De acuerdo con el artículo citado del nuevo Código

Procesal Penal, en su parágrafo 2), se establecencomo causales de suspensión las siguientes razones:• Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o

del imputado o su defensor.• Por razones de fuerza mayor o caso fortuito.• Cuando el Código así lo disponga, como es el

caso de la enfermedad del testigo o perito, cuyoexamen se considera de trascendental importan-cia.

INTERRUPCIÓN DE LA AUDIENCIA

Se produce cuando la suspensión de la audiencia seprolonga más allá de los ocho días hábiles. La inte-rrupción implica que se deje sin efecto o pierda efi-cacia lo actuado y se tenga que iniciar nuevamenteel juzgamiento.




363

CAPÍTULO XVI

SENTENCIA PENAL 1. ETIMOLOGÍA

La voz sentencia proviene del término latino senten-cia, de sentiena, sententis, que es participio activo desentire, palabra que en español significa: sentir. Así,«el juez declara lo que siente según lo que resultedel proceso».

2. DEFINICIÓN

La sentencia es la decisión final que legítimamente

dicta un juez o tribunal. Es el medio ordinario dedar término a la pretensión punitiva y su conse-cuencia legal es la cosa juzgada. BINDER afirmaque es el acto que materializa la decisión del tribu-nal, es un acto formal que tiene como misión esta-blecer la solución para el caso que motivó el proce-so.

La sentencia es el acto procesal más importantepues es la expresión de convicción sobre el casoconcreto. En ella se declara si existe o no un hechotípico y punible, se atribuye además la responsabi-lidad a una o varias personas, y se les impone la




364

pena o medida de seguridad que correspondasegún el caso.

3. ESTRUCTURA

La sentencia consta de tres partes:

• Parte expositiva o declarativa

En esta parte se relatan los hechos que fueronmateria de investigación y juzgamiento. Ademásse detalla el desarrollo del proceso en sus etapasmás importantes.

• Parte considerativa o motivación

Es una argumentación compleja, basada en los

hechos probados y en los conocimientos jurídicosde orden positivo y doctrinario.

La motivación de la sentencia constituye unaexposición unitaria y sistemática de las aprecia-ciones y valoraciones realizadas por el juzgadory que justifican el fallo. La motivación de la sen-

tencia es un principio legal y una garantía para elcondenado y la sociedad. Mediante ella se elimi-na toda sospecha de arbitrariedad, parcialidad einjusticia.

• Parte resolutiva o fallo

Es la parte final de la sentencia y es la materiali-

zación de la potestad jurisdiccional. Debe men-cionarse en forma expresa y clara la condena oabsolución de cada uno de los acusados por cadauno de los delitos atribuidos. Contendrá,además, una decisión sobre la condena de costascuando corresponda, así como de medidas sobre

los objetos o efectos del delito.




365

El pronunciamiento contenido en la sentenciatiene como efecto vincular al Juez con lo que de-cide, de manera que el resultado de la delibera-ción esté expresado en la sentencia y ésta, unavez firmada y publicada, no pueda ser alteradasalvo errores materiales en que pudiera incurrir.

4. LECTURA DE SENTENCIADespués de efectuada la deliberación y votación delos jueces, y llegado el momento de expedir la sen-tencia, se deben constituir nuevamente a la Sala deAudiencias, habiendo convocando a las partes, a finde efectuar la lectura de la sentencia ante quienes

comparezcan.Es posible que en determinados casos, por su com-plejidad o lo avanzado de la hora, sólo se dé lecturaa la parte dispositiva. Uno de los jueces relatarásintéticamente al público los fundamentos que mo-tivaron su decisión, y anunciará después el día y la

hora para su lectura integral, la que deberá llevarsea cabo en un plazo máximo de ocho días posterioresa su pronunciamiento.

La lectura integral de la sentencia tiene el efecto denotificación para las partes que estén presentes, aquienes se entregará una copia de la misma.

Uno de los problemas que ha generado controversiaen la implementación del nuevo sistema procesalconsiste en la exigencia de transcribir íntegramentela sentencia en un acta, pese a que existe un registroen audio o video, y las ventajas que ofrece la tecno-logía en cuanto a un registro más fidedigno, ahorro




366

de tiempo y de dinero, (Casación N° 61-2009, LaLibertad). Nuestra posición es por la oralidad conun registro adecuado y que brinde seguridad, peroello implica tener los recursos suficientes.

5. CLASIFICACIÓN

Por el fallo, la sentencia penal puede ser:

5.1. SENTENCIA CONDENATORIA

Cuando el Juez llega a la certeza sobre la comi-sión del delito y la responsabilidad del autor, en-tonces se impone la pena prevista que puede serefectiva o suspendida.

De acuerdo con los artículos 394° y 399° del nue-vo Código Procesal Penal, la sentencia condena-toria debe contener los siguientes requisitos:

• La mención del Juzgado Penal.

• El lugar y fecha de su dictado.

• El nombre de los jueces y las partes, precisan-do los datos personales del acusado.

• La exposición de los hechos que fueron mate-ria de juzgamiento.

• Las pretensiones penales y civiles introduci-das en el juicio y la pretensión de la defensa

del acusado.• La motivación clara y lógica de cada uno de

los hechos y circunstancias que se dan porprobadas o improbadas y la valoración de laprueba que la sustenta, indicando el razona-miento que la justifica.




367

• Los fundamentos de derecho con precisión delas razones legales, doctrinales o jurispruden-cias que sirven para calificar jurídicamente loshechos y sus circunstancias.

• La parte resolutiva, en la que deberá fijarsecon precisión las penas o medidas de seguri-dad que correspondan, o la alternativa a la

pena privativa de libertad y las obligacionesque se imponen al condenado.

• Se deberá fijar provisionalmente la fecha enque la condena finaliza, descontando los per-íodos de detención o prisión preventiva cum-plidos por el condenado.

• Si se impuso la pena de multa, deberá indicar-se el plazo dentro del cual deberá efectuarsesu pago.

• Se indicará la reparación civil, las consecuen-cias accesorias del delito, las costas y la entre-ga de objetos secuestrados a quien tenga me-

jor derecho de poseerlos.No será posible la variación a una pena más gra-ve de la requerida por el Fiscal, salvo que sehubiera solicitado una pena por debajo delmínimo legal sin causa justificada de atenuación.

La sentencia condenatoria en su extremo penal se

cumplirá provisionalmente aunque se interpongarecurso contra ella, salvo los casos en que la penasea de multa o limitativa de derechos.

Si el condenado estuviere en libertad y se impu-siera una pena o medida de seguridad privativade libertad de carácter efectivo, el Juez Penal,




368

según la naturaleza o gravedad y el peligro defuga, puede optar por su inmediata ejecución odisponer algunas restricciones mientras se re-suelve el recurso.

Las sentencias condenatorias se inscriben en elRegistro de Condenas del Poder Judicial, y suinscripción caduca dentro del plazo de cinco

años cuando se trata de pena privativa de liber-tad, considerando la modificación realizada en elartículo 69° del Código Penal por la Ley N°29407. En los demás casos bastará con habercumplido la pena o medida de seguridad im-puesta para la rehabilitación definitiva.

5.2. SENTENCIA ABSOLUTORIA

Es aquella que libera de la acusación fiscal, esdecir, libera de la imputación que motivó el pro-ceso. Se presenta en los siguientes casos:

• Por inexistencia del delito imputado.

• Cuando se prueba que el hecho no tiene carác-ter delictivo.

• Cuando se establece que el imputado no es elautor del delito.

• Cuando el acusado se encuentra comprendidoen alguna causal probada que lo exime deresponsabilidad.

• Cuando las pruebas actuadas en el proceso noson suficientes para demostrar la culpabilidaddel procesado.

• Cuando subsiste una duda sobre la responsa-

bilidad.




369

La sentencia absolutoria debe observar los requi-sitos previstos en los artículos 394° y 398° delnuevo Código Procesal Penal. En este últimodispositivo se establece que deberá disponerse lalibertad del acusado, la cesación de las medidasde coerción, la restitución de los objetos afecta-dos al proceso que no estén sujetos a comiso, lasinscripciones necesarias, la anulación de los ante-cedentes judiciales y policiales que generó el pro-ceso y, de ser el caso, la condena de costas.

Estas consecuencias se darán aun cuando la sen-tencia no esté firme. De igual modo, se suspen-derán las órdenes de captura impartidas en sucontra.




370




371

CAPITULO XVII

MEDIOS IMPUGNATORIOS 1. GENERALIDADES

1.1. DEFINICIÓN

Entre las garantías de la Administración de Justi-cia Penal se encuentra el derecho de impugna-ción o de recurrir, entendido comúnmente comoel derecho a refutar, a contradecir y a atacar.Desde esa perspectiva, afirma BINDER, la im-pugnación está ligada a la seguridad jurídica y esvista como un instrumento para evitar errores

judiciales en el caso concreto.La impugnación es una fase más de la relaciónprocesal. Es una etapa del proceso penal ya ini-ciado y que con la resolución impugnada ha con-cluido en su totalidad o en una etapa de su desa-rrollo.

Los medios impugnatorios son instrumentos omedios legales con los que cuentan los sujetosprocesales (Ministerio Público, parte civil, impu-tado) para atacar o refutar decisiones judiciales.




372

1.2. FUNDAMENTO

La impugnación es un derecho procesal en tantosurge del proceso y se hace valer dentro de él. Sefunda en la necesidad de ponerse a salvo delriesgo de la falibilidad humana del Juez, riesgoque puede materializarse en una resolución judi-cial que contiene errores o vicios de hechos o dederecho. Estos vicios o errores implican en sumauna resolución injusta en sentido objetivo o sub-

jetivo.

La impugnación puede formularse por motivo deerrores in procedendo o in iudicando, según se tratede la violación de normas procesales o de normassustantivas.

Los errores in iudicando pueden ser de dos tipos:por error iuris, errónea apreciación de la normasustantiva, o por error factis, cuando se produceuna declaración de certeza basada en una erró-nea apreciación de los hechos.

BINDER sostiene que los medios impugnatoriosdeben ser analizados desde dos perspectivas:

• El derecho de impugnación ligado al valor dela seguridad jurídica y como medio para evi-tar los errores judiciales en el caso concreto.

• Desde la perspectiva de la necesidad social deque las decisiones judiciales sean correctas,que cumplan su función pacificadora y que elDerecho sea aplicado de un modo uniforme yequitativo.




373

1.3. CARACTERÍSTICAS

• Constituyen un derecho atribuido a las partesen un proceso y en algunos casos a quienes nolo son, pero que resultan afectados por la de-cisión judicial. En abstracto, el titular de laimpugnación es la parte; en concreto, es laparte cuyo interés resulta lesionado por el sen-tido de la resolución.

• En el modelo inquisitivo, como bien señalaMAIER, se concebían como instancias de con-trol burocrático, más que como garantías deseguridad. Desde esa perspectiva era posibleaceptar recursos de nulidad o recursos de ape-lación de oficio. Como bien señala PASTOR, elnacimiento o no de la instancia es competen-cia exclusiva de la voluntad de las partes.

• Se presentan cuando existe una desventajaprocesal, es decir, un agravio en el proceso. Elagravio puede ser producido por una resolu-ción que contiene una declaración sobre elfondo (sentencia) o sobre la forma. En el artí-culo 405° parágrafo 1) del nuevo Código Pro-cesal Penal se recoge esta característica, cuan-do se prevé que carece de legitimidad para re-currir aquella parte que haya visto satisfechasu pretensión.

• El agravio es el límite del derecho a recurrir.Como señala BINDER, si el sujeto que quiererecurrir no ha sufrido ningún agravio, no se lereconoce el derecho, puesto que no se trata deun simple mecanismo al alcance de cualquiera




374

que quiera utilizarlo, sino que existe para darsatisfacción a un interés real y legítimo.

• Tienden a remover la decisión impugnada pormedio de una nueva decisión.

• Son eventuales, puesto que la instancia derevisión o de reexamen no es una etapa nece-saria del procedimiento. PASTOR sostiene

que esta fase impugnatoria es consideradacomo el reducto del principio dispositivo delproceso penal, puesto que el Tribunal del re-curso sólo interviene frente al reclamo expresode las partes.

1.4. FINES Según CLARIÁ OLMEDO, los medios impugna-torios tienen dos fines:

• Fin inmediato: El medio impugnatorio va apermitir un nuevo examen de la cuestión re-suelta o el análisis del trámite para resolverla.

• Fin mediato: El medio impugnatorio procuraobtener la revocación, modificación, sustitu-ción o eliminación del procedimiento o de laresolución impugnada, en cuya virtud la pre-tensión puede ser en definitiva acogida o re-chazada.

1.5. ELEMENTOS

• Los objetos impugnables. Son los actos pro-cesales que contienen decisiones judicialessusceptibles de ser revocadas, modificadas,sustituidas o anuladas. Ellos pueden o no es-




375

tar contenidos en resoluciones (decretos, autosy sentencias).

• Los sujetos impugnantes. Son aquéllos aquienes asiste el derecho de impugnar. Sólopuede recurrir el sujeto procesal (inculpado,parte civil, Ministerio Público, tercero civil-mente responsable) o tercero que tenga interés

directo y que sea perjudicado por determina-da decisión judicial.

De acuerdo con el artículo 404° del nuevoCódigo Procesal Penal, tienen derecho a laimpugnación los diversos sujetos procesales,sin efectuar ningún distingo al respecto, aun-

que se reconoce una legitimidad amplia paraimpugnar al imputado y al Ministerio Público,que pueden indistintamente cuestionar el ob-

jeto penal o civil de la resolución; en cambio,se establece para la parte civil una legitimidadrestringida al objeto civil de la resolución.

El Ministerio Público tiene incluso el poderde recurrir a favor del imputado (artículo405° parágrafo 1.a). Como sostiene DOIGDÍAZ, esta atribución responde a la condicióndel Fiscal de defensor de la legalidad y suobligación de actuar con objetividad. Esta fa-cultad tiene un carácter excepcional y resultasubsidiaria, única y exclusivamente cuando elimputado carece de asistencia jurídica necesa-ria.

El artículo 409° parágrafo 3) establece que antela impugnación del Ministerio Público se




376

puede revocar o modificar la resolución aun afavor del imputado.

BINDER sostiene que la facultad de recurrirdebe ser amplia, tanto en lo que respecta a laspersonas a quienes se les reconoce esta facul-tad como a los actos que pueden ser recurri-dos.

1.6. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO

Puede renunciarse a la impugnación, así comotambién es posible desistirse de la ya interpuesta.

Se renuncia a la impugnación cuando las perso-nas del proceso se conforman con la resolución

judicial. LEONE califica a la renuncia como la«preventiva», es decir, producida antes de suejercicio.

El desistimiento se presenta, en cambio, cuandola impugnación ya fue planteada y en este caso,la parte que desea desistirse debe presentar su

pedido antes de que se hubiera expedido la reso-lución sobre el grado, el mismo que debe ser fun-damentado (artículo 406° parágrafo 1) del nuevoCódigo Procesal Penal). Cuando el defensor im-pugna a favor de su patrocinado, éste –si no estáconforme– puede desistirse, pero en este caso re-

quiere autorización expresa del defensor (pará-grafo 3) del artículo 404°).

La renuncia y el desistimiento pueden ser parcia-les o totales, en el sentido de referirse a parte dela resolución o comprender a toda ella.




377

El defensor no puede desistirse de los recursosinterpuestos por él sin mandato expreso de supatrocinado, y el desistimiento no perjudicará alos demás recurrentes o adherentes, pero car-garán con las costas.

2. LOS RECURSOS

2.1. ETIMOLOGÍA

Proviene de la voz latina recursos que significagramaticalmente en su traducción: «Vuelta o re-troceso de una cosa al lugar de donde salió».

2.2. DEFINICIÓN Los recursos son medios impugnatorios dirigidoscontra actos procesales contenidos en resolucio-nes judiciales (decretos, autos o sentencias).

Son instrumentos de los que se valen los sujetosprocesales para impugnar una resolución que les

ocasiona un agravio, al contener un error en el juicio o un error formal.

Se busca a través de los recursos que esas resolu-ciones desfavorables e injustas sean revocadas,modificadas o anuladas por el mismo juez ad quo o por el juez ad quem.

MAIER sostiene que los recursos constituyen unagarantía procesal del condenado, que tiene dere-cho a que su sentencia sea revisada por un tribu-nal superior.

CAFFERATA NORES por su parte define a losrecursos como vías procesales que se otorgan al




378

imputado, al acusador (Ministerio Público o que-rellante) y las partes civiles, para intentar la co-rrección de las decisiones jurisdiccionales quepor ser de algún modo contrarias al derecho(constitucional, sustantivo o procesal que tam-bién estatuyen sobre cuestiones fácticas y proba-torias) ocasionan perjuicios a los intereses queencarnan o representan. Procuran la revisión porparte de un órgano jurisdiccional distinto del quelas dictó (del superior en jerarquía orgánica), lasresoluciones que se denuncian como erradas (vi-ciadas por equivocadas).

2.3. EFECTOS

La interposición de un recurso tiene diversasconsecuencias:

• Efecto devolutivo. La resolución impugnadava a ser resuelta por el órgano jurisdiccionalsuperior. Mediante este efecto el órgano ad

quo (que dictó la resolución) se desprende desu competencia y la entrega al órgano ad quem (órgano superior). El único recurso no devolu-tivo es el de reposición, pues lo resuelve elmismo juez que emitió la resolución impug-nada.

• Efecto suspensivo. El recurso suspende o pa-raliza la ejecución de la resolución impugnadahasta que sea resuelto por la instancia supe-rior.

• Efecto extensivo. Cuando existen varios im-putados, la presentación del recurso por uno

de ellos favorece a los demás.




379

Al respecto, PASTOR señala que también se leconoce como efecto comunicante y se trata deuna excepción al principio de personalidad en laimpugnación. Por su parte, CAFFERATA NO-RES sostiene que por este efecto se acoge favora-blemente a la impugnación interpuesta por elimputado que no recurrió, salvo que se sustenteen razones personales.

El artículo 408° del nuevo Código Procesal Penalprevé este efecto y fija las siguientes condiciones:

a) Que exista en un procedimiento una plurali-dad de imputados.

b) Los alcances de la impugnación se extenderán

a los que no impugnaron (otros imputados oel tercero civil) cuando fuera favorable.

c) La impugnación no debe haberse sustentadoen motivos personales.

• Efecto diferido. Permite postergar la resolu-ción del recurso a un momento posterior pre-

visto expresamente por la Ley o según la deci-sión judicial.

En el artículo 410° del nuevo Código ProcesalPenal se admite la posibilidad de conceder unrecurso con efecto diferido, en los procesoscon pluralidad de imputados o de delitos,

cuando se dicte un auto de sobreseimiento, es-tando pendiente el juzgamiento de los otros.

2.4. CLASIFICACIÓN

En doctrina se encuentran las siguientes clasifica-ciones de medios impugnatorios:




380

• Devolutivos y no devolutivos. Según el cono-cimiento de la causa se transfiera o no al supe-rior inmediato.

• Ordinarios y extraordinarios. Según se exijano no motivos o causas tasadas o expresamentereguladas por la norma procesal para su in-terposición.

• Suspensivos y no suspensivos. En el caso delos primeros, se suspende la ejecución de ladecisión judicial y en los otros, la decisión ju-dicial siempre se ejecuta.

2.5. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

En el artículo 405° del nuevo Código ProcesalPenal se regulan requisitos para la admisión delos recursos, los mismos que deberán ser obser-vados por el juez ante quien se interpuso el re-curso, que se pronunciará sobre su admisión y,luego de notificar a las partes, elevará los actua-

dos al órgano revisor competente. El Juez queconocerá el recurso volverá a observar estos re-quisitos, y puede, incluso de oficio, declarar lanulidad del concesorio. De esta manera, el con-trol sobre la admisibilidad del recurso no se en-cuentra en manos únicamente del a quo, sino

también del ad quem, ya que se trata, como señalaDOIG DÍAZ, de un asunto de orden público y decarácter imperativo.

Los requisitos de admisibilidad son los siguien-tes:




381

a) Debe ser presentado por quien resulte afecta-do por la resolución, tenga interés directo o seencuentre facultado para ello.

b) Su interposición es por escrito y en el plazoprevisto por la Ley; pero también puede in-terponerse verbalmente, cuando se trata de re-soluciones expedidas en el curso de una Au-

diencia. Si se tratara de resoluciones finales,deberá formalizarse el recurso por escrito enel plazo de cinco días.

c) Se deben precisar los puntos de la decisiónque se cuestionan o impugnan.

d) Debe estar debidamente fundamentado, debe

haber una pretensión concreta.

3. RECURSOS PREVISTOS EN EL NUEVO CÓDI-GO PROCESAL PENAL

El nuevo Código Procesal Penal tiene en este temauna mejor sistematización y técnica legislativa. Hay

un capítulo dedicado a las disposiciones generalesaplicables a todos los medios impugnatorios y luegose avoca a cada uno de ellos en particular: recursode reposición, recurso de apelación, recurso de ca-sación y recurso de queja.

3.1. RECURSO DE REPOSICIÓN Es un medio impugnatorio ordinario que tam-bién recibe los nombres de revocatoria, súplica,reforma y reconsideración. No estuvo legisladoen el Código de Procedimientos Penales.




382

Este recurso procede contra decretos y se reclamasu revocatoria o modificación ante la misma ins-tancia que los dictó.

El nuevo Código Procesal Penal establece que elplazo para interponerlo es de dos días de conoci-do o notificado el decreto.

En el parágrafo 2) del artículo 415° del nuevo

Código Procesal Penal se prevé el trámite del re-curso, estableciéndose lo siguiente:

a) De manera general, el recurso se interponepor escrito. En este supuesto, si el Juez lo con-sidera necesario, conferirá traslado por el pla-zo de dos días. Vencido el plazo resolverá con

su contestación o sin ella.b) Si la resolución impugnada fue expedida en

una audiencia, el recurso debe ser interpuestoverbalmente y se resuelve de inmediato.

El recurso de reposición se resuelve mediante unauto, que es inimpugnable.

3.2. RECURSO DE APELACIÓN

Se puede decir que es el medio impugnatoriotradicional y más conocido. Este recurso tienepor objeto la revisión de una resolución por elsuperior jerárquico, a fin de que la deje sin efecto

o la sustituya por otra que sea acorde con la ley.Determina un nuevo estudio del problema queplantea la resolución y a través de él se buscaremediar un error judicial.

Entre sus características esenciales se encuentranlas siguientes:




383

• Es un recurso ordinario. GIMENO SENDRAseñala que la catalogación ordinaria del recur-so de apelación, como ya es conocido, deter-mina que, a la hora de fundamentar las partessus respectivos escritos de interposición delrecurso, o sus intervenciones en la vista oral,en defensa de sus respectivas pretensiones,pueden esgrimir cualquier motivo de oposi-ción, tanto de índole formal como de natura-leza material, tanto relativos a vicios in iudi-cando como los que se refieren a defectos in procedendo.

Este mismo autor afirma que el carácter ordi-nario del recurso de apelación sitúa al órgano

judicial ad quem en la misma situación en laque se encontraba el a quo a la hora de resol-ver la primera instancia, es decir, con las mis-mas facultades para aplicar el derecho, deter-minar los hechos y valorar la prueba.

• El superior jerárquico que conoce de la resolu-ción impugnada debe mantenerse dentro delos aspectos impugnados y pronunciarse sólosobre la situación del recurrente. SostienePASTOR: «El tribunal del recurso tiene unacompetencia funcional limitada, en virtud delcarácter devolutivo (tantum devolutum quan-

tum apellatum)». Esta limitación es una garant-ía de envergadura contra toda sospecha deparcialidad, ya que, más allá de hipótesis desolución del caso que el Tribunal pueda for-marse por iniciativa propia, únicamente podrá




384

resolver la contienda dentro de los límites im-puestos por la materia recurrida.

Esta situación, señala MAIER, está reforzadapor la idea de cosa juzgada parcial: la senten-cia recurrida queda firme en todo aquello queno fue materia del agravio expuesto en el re-curso.

GIMENO SENDRA, en ese mismo sentido,afirma que el efecto devolutivo es consustan-cial al recurso de apelación, puesto que elórgano judicial funcionalmente competentepara conocer en segunda instancia no podráextender su enjuiciamiento en aquellas parce-

las de la decisión recaída en primera instanciaque las partes no hayan impugnado (no hayandevuelto) expresamente, las cuales deben re-putarse por esta causa, firmes y consentidas.

• Es posible que extienda su conocimiento asujetos procesales no recurrentes, cuando se

encuentren en la misma situación del apelan-te. Por ello se dice que la apelación tiene unefecto extensivo. V. gr.: Si se apela un autoque declara infundada la prescripción. Es cla-ro que el resultado de la apelación en este casoafectará a todos los procesados que se encuen-tren en igual situación, por cuanto el delito hadesaparecido y el proceso penal carece de ba-se legal.

• Cuando se interpone el recurso de apelación,también el superior jerárquico puede anularactos procesales que adolecen de vicios insub-




385

sanables, pues la apelación contiene intrínse-camente la nulidad.

• Está prohibida la «reformatio in peius», esdecir, el recurso de apelación no puede afectaro perjudicar al impugnante, tratándose delsentenciado. Al respecto, CAFFERATA NO-RES afirma: «Su fundamento reposa en la ne-

cesidad de garantizar al imputado la libertadde recurrir (o quizás sea más gráfico hablar desu «tranquilidad» para recurrir), que solo exis-tirá cuando sepa que el recurso que intentanunca podrá perjudicarlo más que la propiasentencia recurrida».

Existen dos modelos diferentes o sistemas encuanto al recurso de apelación, según el grado deautonomía o vinculación entre el objeto procesalde la apelación y la decisión adoptada al respec-to, con el objeto anteriormente enjuiciado y la re-solución de primera instancia:

1. Apelación plena (volle berufing)

Se caracteriza por concebir a la segunda ins-tancia como un nuevo proceso «novum iudi-cium». Se pretende lograr una decisión que re-caiga sobre la totalidad del material probato-

rio aportado y debatido en la primera instan-cia, y también sobre los hechos y pruebas re-cién incorporadas con posterioridad a su fina-lización. Por ello ROSENBERG-SCHAWAB,citado por GIMENO SENDRA, afirma: «Elnuevo debate de la instancia de apelación se




386

presenta como la continuación de la primerainstancia».

CHIOVENDA, también citado por GIMENOSENDRA, sostiene que este sistema otorga, enlugar del derecho de revisión de la primerainstancia, el derecho a obtener un nuevo pro-nunciamiento de fondo, debido a que el Juez

de apelación se encuentra frente a la demandade impugnación investido de las mismas fa-cultades que el Juez de primer grado, y conlos mismos poderes tanto para la decisión co-mo para la formación del material de cogni-ción.

Otra característica esencial es que el TribunalSuperior tiene amplitud para introducir y va-lorar nuevo material probatorio. Se admite el«ius novarum» que comprende:

a) «nova producta»: Elementos de pruebareferidos a hechos acontecidos con poste-

rioridad a la finalización de la etapa de ale-gación y prueba en primera instancia.

b) «nova reperta»: Se trata de material proba-torio anterior a ese momento, pero que nopuede utilizarse por tomar la parte cono-cimiento con posterioridad.

c) «nova allegata»: Materiales que no fueronutilizados voluntariamente en el primerproceso.

De ninguna manera se autoriza, en este siste-ma de apelación, la introducción de nuevoshechos admitidos o de nuevas pretensiones no




387

esgrimidas en primera instancia. Como afirmaPIETRO CASTRO, este sistema garantiza laverdad.

Este sistema es criticado, puesto que se consi-dera que devalúa la función que cumple laprimera instancia. KLEIN, citado por GIME-NO SENDRA, sostiene que este sistema per-

mitiría catalogar a la primera instancia comouna etapa de tanteo y de experimentación,donde se utilizan armas de menor alcance re-servando las más eficaces para la segunda ins-tancia.

A ello, debe añadirse las dilaciones propicia-

das por un nuevo enjuiciamiento completodel objeto procesal, lo que podría salvarse sila apertura de prueba fuera excepcional o li-mitada, justamente tomando en consideraciónel principio de preclusión.

2. Apelación limitada (beschränkte berufung )La actividad del órgano ad quem es de controly no de creación, por ello no se contempla laposibilidad de actuar pruebas en el trámite delrecurso de apelación, salvo la prueba instru-mental.

Se afirma que la segunda instancia debe en-cargarse de la revisión del primer proceso. Elsuperior se limita a ejercer el control sobre elinferior, que recae no en el examen de toda lacausa, sino sólo la revisión de la sentencia.




388

Debe mantenerse el material probatorio obte-nido en primera instancia. Como señala GI-MENO SENDRA, no se consiente que las par-tes deduzcan nuevas excepciones o nuevosmedios de ataque o defensa, ni hechos nipruebas que no hubieran sido deducidas enprimera instancia. Por ello opera un sistemarígido de preclusión.

Se sostiene que este sistema es el que ofrecemayores garantías de la justicia de la decisión,puesto que en el sistema pleno, el ad quem en-cuentra mayores elementos de juicio de losque estaban a disposición de a quo, lo que su-pone que el enjuiciamiento completo sobre elobjeto procesal sea el emitido por la segundainstancia. Por el contrario, en el modelo limi-tado se garantiza la completa conformacióndel objeto procesal en la primera instanciaasegurando las probabilidades de acierto delad quem, que no sólo cuenta con las pretensio-

nes de las partes hechas valer en la apelación,sino también con el contenido de la sentenciaapelada.

Por su parte, PIETRO CASTRO, criticandoeste sistema afirma que no garantiza en todoslos casos una resolución que esté de acuerdo

con la verdadera situación de los hechos ycon las valoraciones jurídicas que presentan almomento de dictar su sentencia el tribunal deapelación.

El Juez tiene un monopolio sobre la deter-minación definitiva de los hechos, lo que




389

impide que cualquier error en ese aspectopueda ser revisado. Este modelo atentaríacontra el derecho a la doble instancia, puestoque de darse una impugnación en ese extremose convertiría en un mecanismo inútil.

BINDER, opinando sobre este modelo, sostie-ne: «La clave fundamental para juzgar el re-

curso de apelación, por lo menos en la aplica-ción a que nos tienen habituados nuestros sis-temas procesales corrientes, es la falta de in-mediación. El Juez revisor pierde todo contac-to con los sujetos procesales y con la prueba:analiza los escritos, los registros y, sobre la ba-se de la lectura, dicta un nuevo fallo. Este es,precisamente, el principal defecto del recursode apelación, que, si bien resulta discutible,surge de su propia naturaleza o de la funciónque ciertamente cumple en los sistemas escri-tos. De este modo, la calidad del fallo, entérminos generales, empeora en lugar de me-

jorar, porque es el resultado del conocimientomás alejado de la vida real del caso».

Este es el sistema de apelación adoptado porel Código de Procedimientos Penales de 1940,de tal manera que la carencia de inmediaciónen segunda instancia es el fundamento de la

prohibición constitucional de condenar a unabsuelto.

En el artículo 419° del nuevo Código ProcesalPenal se perfilan las características del sistemade apelación pleno o ilimitado. Puesto que laSala Superior debe examinar la resolución re-




390

currida tanto en la declaración de hechos co-mo en la aplicación de derecho, es posible queel ad quem anule o revoque, total o parcialmen-te, la resolución impugnada; pero tratándosede sentencias absolutorias puede dictar unasentencia condenatoria, lo que exige necesa-riamente la presencia de nuevo material pro-batorio que tendrá que lograrse en segundainstancia.Esta última posibilidad no es ilimitada. Alcontrario, el artículo 422° regula la actividadprobatoria en segunda instancia, restringien-do la actuación de los medios de pruebacuando se impugne el juicio de culpabilidado de inocencia.Son admisibles los siguientes medios de prue-ba:

a) Los que no se pudieron proponer en pri-mera instancia por el desconocimiento de

su existencia.b) Los propuestos que fueron indebidamentedenegados, siempre que se hubiera formu-lado la reserva en forma oportuna.

c) Los admitidos que no fueron practicadospor causas no imputables al impugnante.

El artículo 416° del nuevo Código ProcesalPenal establece contra qué resoluciones pro-cede el recurso de apelación:

a) Las sentencias.

b) Los autos de sobreseimiento y los que re-suelvan cuestiones previas, cuestiones pre-




391

judiciales y excepciones o declaren extin-guida la acción penal o pongan fin al pro-cedimiento o la instancia.

c) Los autos que revoquen la condena condi-cional, la reserva del fallo condenatorio o laconversión de la pena.

d) Los autos que se pronuncien sobre la cons-

titución de las partes y sobre la aplicaciónde las medidas coercitivas o de cesación dela prisión preventiva.

e) Los autos expresamente declarados apela-bles o que causen gravamen irreparable.

Para la interposición del recurso de apelación

deben observarse los siguientes requisitos:a) Precisar las partes o puntos de la decisión a

la que se refiere la impugnación.

b) Fundamentos de hecho.

c) Fundamentos de derecho.

d) Pretensión concreta.El nuevo Código Procesal Penal establece unatramitación diferente, tratándose de autos ysentencias.

EN CASO DE AUTOS:

Se establece que una vez recibidos los autos, laSala Penal conferirá el traslado del escrito defundamentación del recurso al Ministerio Públicoy los demás sujetos procesales por el plazo decinco días. Absuelto el traslado o vencido el pla-zo para hacerlo, si la Sala Penal estima inadmisi-




392

ble el recurso, lo rechazará de plano (contra di-cha resolución procede el recurso de reposición);en caso contrario, la causa queda expedita paraser resuelta, señalándose para tal efecto fecha yhora.

Antes de la notificación del decreto que establecela fecha y hora de la Audiencia de Apelación, los

sujetos procesales podrán presentar prueba do-cumental o solicitar que se agreguen a los autosactos de investigación que se hubieran actuadocon posterioridad a la interposición del recurso.Excepcionalmente, la Sala Penal podrá solicitarotras copias o actuaciones originales sin que elloparalice el procedimiento.

En la Audiencia de apelación, se oirá al abogadodel recurrente, a los demás abogados de las par-tes asistentes y, luego, al acusado.

La Sala deberá resolver el recurso en el plazo deveinte días.

EN CASO DE SENTENCIAS:

Se concede esta apelación con efecto suspensivo,puesto que impide que la resolución pueda serejecutada mientras que el recurso no haya sidodefinitivamente resuelto. Salvo que fuera una

sentencia condenatoria con pena privativa de li-bertad efectiva, este extremo puede ser ejecutadoprovisionalmente, sin perjuicio de que en eltrámite del recurso se suspenda la ejecución pro-visional. Si se trata de una sentencia absolutoria,la apelación será sin efecto suspensivo.




393

Recibidos los autos por la Sala Penal, se conferirátraslado del escrito de fundamentación del recur-so de apelación por el plazo de cinco días. Cum-plida la absolución o vencido el plazo para hacer-lo, la Sala Penal puede declarar inadmisible el re-curso rechazándolo de plano (este auto puede serobjeto del recurso de reposición). En caso de ad-mitir el recurso, comunicará a las partes quepueden ofrecer medios de prueba en el plazo decinco días.

Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida,en ese mismo auto, se convocará a las partes, in-cluso a los imputados no recurrentes para la Au-diencia de Apelación. Es posible que en estemomento se puedan producir las siguientes si-tuaciones:

a) Se declare inadmisible el recurso interpuestopor el acusado, cuando éste no concurre injus-tificadamente a la Audiencia. Salvo que nofuera el recurrente, se realizará la Audiencia,sin perjuicio de disponer su conducción coac-tiva y declaración de contumacia.

b) Se declare inadmisible el recurso interpuestopor las partes privadas cuando no concurran ala Audiencia.

La presencia de los imputados o del tercero civilno es obligatoria cuando la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso.

En la Audiencia de Apelación se observarán, enlo que fuera posible, las normas relativas al juz-gamiento en primera instancia. Se deben obser-

var los siguientes actos:




394

a) Al iniciar el debate, se debe hacer una relaciónde la sentencia recurrida y las impugnacionescorrespondientes.

b) Las partes pueden desistir total o parcialmen-te de la apelación interpuesta o ratificar losmotivos de su recurso.

c) Actuación de las pruebas admitidas. Es obli-

gatorio el interrogatorio de los imputadoscuando se discute el juicio de hecho de la sen-tencia, salvo que se abstenga de declarar.

d) La lectura de oficios, informes periciales yexamen de peritos o actuaciones del juicio enprimera instancia no objetadas por las partes.

e) Las alegaciones de las partes, empezando porlos recurrentes. Tendrá la última palabra elimputado.

El plazo para expedir sentencia no podrá excederde diez días. Para la absolución del grado se re-quiere mayoría de votos.

Deberá expedirse sentencia en una Audienciapública, la cual no debe aplazarse por ningunacircunstancia.

FACULTADES DEL TRIBUNAL AL RESOLVER ELRECURSO DE APELACIÓN: a) No puede otorgar diferente valor probatorio a

la prueba personal que fue objeto de inmedia-ción por el Juez de primera instancia, salvoque su valor probatorio sea cuestionado poruna prueba actuada en segunda instancia.




395

b) Puede declarar la nulidad, total o parcial, de lasentencia apelada, y disponer que se remitanlos autos al Juez que corresponda para la sub-sanación a que hubiere lugar.

En este caso ya no podrán intervenir los juecesque conocieron el juicio anulado. Si el nuevo

juicio se dispuso como consecuencia de un re-

curso a favor del imputado, en éste no podráaplicarse una pena superior a la impuesta enel primero.

c) Puede confirmar o revocar la sentencia apela-da:

- Si la sentencia es absolutoria, puede dictar

sentencia condenatoria imponiendo lassanciones y reparación civil a que hubieralugar.

- Si la sentencia es condenatoria, puede dic-tar una sentencia absolutoria, o dar alhecho una calificación jurídica distinta o

más grave de la señalada por el Juez enprimera instancia.

- Si la sentencia es condenatoria, puede con-firmarla en ese extremo, pero imponer unapena más grave.

- Se puede modificar la sanción impuesta, así

como imponer, modificar o excluir penasaccesorias, conjuntas o medidas de seguri-dad.

La sentencia de segunda instancia solo puedeser objeto de aclaración o corrección y del re-curso de casación.




396

3.3. RECURSO DE CASACIÓN

Deriva del verbo latino casso, que significa que-brantamiento o anulación. CARAVANTES defineeste recurso como un remedio supremo extraor-dinario contra las sentencias de los tribunalessuperiores dictadas contra la ley, la doctrina ad-mitida por la jurisprudencia o faltando trámitessustanciales del proceso.

GONZALES NOVILLO afirma que la casaciónno es instancia. Es un recurso limitado a lascuestiones de Derecho, pues no se puede contro-lar a través de él la valoración de la prueba.Cuando se interpone un recurso de casación, nose efectúa ante el Tribunal Supremo una valora-ción de los hechos y pruebas obtenidas en el pro-ceso (que implica un proceso interno del Juez),sino sólo un control en la aplicación o interpreta-ción del derecho material, la doctrina jurispru-dencial y de las formas esenciales del DebidoProceso.

Por su parte, VECINA SIFUENTES sostiene queel fundamento del recurso de casación en lo pe-nal se encontraría en la necesidad de asegurar launidad del derecho penal a nivel interpretativo. Se tiene en cuenta el marco en que dicho recursose desenvuelve, un Estado Constitucional de De-

recho, en el que se garantiza el principio de segu-ridad jurídica, y se reconoce como uno de los de-rechos fundamentales la igualdad de todas laspersonas en la aplicación de la Ley.

El autor citado sostiene que el fin de la casaciónes guiar la labor judicial a través de criterios in-




397

terpretativos homogéneos. La búsqueda de ju-risprudencia uniforme resulta imprescindible enel ámbito penal, para asegurar el Principio deDeterminación de la Ley Penal, que podría serafectado por la divergencia interpretativa respec-to de un determinado tipo penal, frente a lo cualel ciudadano no podría programar en absolutosus comportamientos.

Es un recurso que conoce el Supremo Tribunal,que cabe contra determinadas resoluciones y pormotivos estrictamente tasados.

En el artículo 427º del nuevo Código ProcesalPenal se establece las resoluciones contra las que

procede el recurso, pero no es un sistema estric-tamente tasado, puesto que luego de realizar unaenumeración taxativa de las resoluciones quepueden ser impugnadas a través de este recursodeja abierta la posibilidad de que la Sala PenalSuprema determine discrecionalmente los queconsidere necesarios para el desarrollo de la doc-trina jurisprudencial. A este último se le conocecon el nombre de “casación excepcional”.

Contra las siguientes resoluciones procede elrecurso de casación, de acuerdo con el artículo ci-tado:

• Sentencias definitivas, cuando el delito másgrave a que se refiere la acusación escrita delFiscal tenga en su extremo mínimo una penaprivativa de libertad mayor de seis años, ocuando se trate de sentencias que imponganuna medida de seguridad de internación.

• Autos de sobreseimiento.




398

• Autos que ponen fin al procedimiento, cuan-do el delito imputado es más grave, por locual tiene señalado, en su extremo mínimo,una pena privativa de libertad mayor de seisaños.

• Autos que extinguen la acción penal o la penao denieguen la extinción, conmutación, reser-

va o suspensión de la pena, expedidos por lasSalas Penales Superiores.

• Si el extremo impugnado es la reparación ci-vil, cuando el monto fijado en la sentencia deprimera o segunda instancia sea superior acincuenta Unidades de Referencia Procesal o

cuando el objeto de la restitución no pueda servalorado económicamente.

Además de los requisitos generales de admisibi-lidad de los recursos, se contemplan para estemedio impugnatorio las siguientes condiciones:

• Se debe interponer sobre la base de las causa-

les previstas en el Código.• El recurrente no debe haber consentido pre-

viamente la resolución adversa en primerainstancia, si ésta fuere confirmada por la reso-lución objeto del recurso, o si invoca violacio-nes de la Ley que ya fueron deducidas en los

fundamentos de su recurso de apelación.El nuevo Código Procesal Penal distingue dosclases de casación:

• Casación de forma. Cuando versa sobre vio-laciones o defectos en trámites esenciales delprocedimiento.




399

• Casación de fondo. Cuando se refiere a in-fracciones de la ley que influyeron decisiva-mente en la parte resolutiva de la sentencia oautos recurridos.

Las causales por la interposición del recurso decasación son (artículo 429º):

ERRORES IN PROCEDENDO:a) Cuando se hubieran inobservado algunas ga-

rantías constitucionales de carácter procesal omaterial.

b) Cuando hubiera realizado una indebida oerrónea aplicación de dichas garantías.

c) Cuando hubieran inobservado normas legalesde carácter procesal sancionadas con nulidad.

CALAMANDREI es uno de los autores que sos-tiene que los errores in procedendo deben excluirsede la casación por dos motivos fundamentales:

1) Su transgresión tiene consecuencias menosnegativas.

2) La casación en tales supuestos no sirve al finde desarrollar una labor de unificación juris-prudencial.

Según este mismo autor, ante los errores in proce-

dendo no se lleva a cabo una resolución por partedel órgano de casación de una cuestión de dere-cho que podrá presentarse también, más tarde,cuando se haya de aplicar a casos particularesanálogos la misma norma jurídica, sino la consta-tación histórica de una actividad defectuosa que




400

constituye una verdadera y propia cuestión dehecho.

ERRORES IN IUDICANDO:

a) Indebida aplicación del Derecho penal mate-rial.

b) Errónea interpretación del Derecho penal ma-

terial.c) Inaplicación del Derecho penal material.

d) Apartarse de la doctrina jurisprudencial esta-blecida por la Corte Suprema o, en su caso,por el Tribunal Constitucional.

ERRORES IN COGNITANDO:

Falta de logicidad en la motivación. Puesto quela sentencia o auto impugnado está constituidopor un conjunto de razonamientos armónicos en-tre sí, que deben estar exentos de violaciones a

los principios lógicos (principio de razón sufi-ciente, principio de contradicción, principio detercio excluido), además de no ser contrarios alas máximas de experiencia, la decisión judicialdebe asentarse en un conjunto de argumentos ra-zonables y adecuados al caso, y no en simplesconjeturas o apreciaciones subjetivas.

Al conocer el Tribunal Supremo el recurso decasación por esta causal debe verificar la corres-pondencia de la conclusión con las premisas, losdefectos en el razonamiento o la incongruenciasubjetiva, objetiva o sobre el material fáctico, que




401

no son errores de hecho ni de derecho, sino erro-res lógico – jurídicos.

Al interponerse el recurso deberá indicarse lacausal invocada, citando los preceptos legalesque se consideren erróneamente aplicados o in-observados, precisando los fundamentos doctri-nales y legales que sustentan su pretensión.

Cuando se trate del recurso planteado contra unaresolución no prevista taxativamente en el Códi-go Procesal Penal, deberá exponer las razonesque justifican el desarrollo de la doctrina juris-prudencial.

Interpuesto el recurso de casación ante la Sala

Penal Superior, ésta puede:a) Declarar su inadmisibilidad, cuando no sereúnan los requisitos de forma exigidos en elartículo 405º o cuando se invoquen causalesdistintas de las previstas.

b) Conceder el recurso, ordenando que se notifi-

que a todas las partes y se eleven los autos a laSala Penal de la Corte Suprema.

Recibidos los autos por la Sala Penal de la CorteSuprema, se correrá traslado del recurso a laspartes por el plazo de diez días. Luego, se deci-dirá procedencia del recurso, cuando se verifique

su conformidad con el artículo 428º del nuevoCódigo Procesal Penal. Esta resolución se expe-dirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tresvotos para decidir si el recurso procede.

Durante un plazo de diez días, los interesadospodrán examinar los autos y presentar los alega-




402

tos ampliatorios. Vencido dicho plazo, se seña-lará fecha y hora para la Audiencia con citaciónde las partes apersonadas.

En el supuesto que el Fiscal no asistiera injustifi-cadamente a la Audiencia y el recurso haya sidointerpuesto por él, se declarará inadmisible.

En la Audiencia, primero interviene el abogado

de la parte recurrente, luego informarán los abo-gados de las partes recurridas, y le asiste al im-putado tomar la palabra.

La sentencia se expedirá en un plazo de veintedías. El recurso de casación debe ser resuelto concuatro votos conformes.

La sentencia será notificada a todas las partes,incluso a los no recurrentes.

Facultades de la Sala Penal de la Corte Suprema:

a) La Sala puede corregir en la sentencia casato-ria aquellos errores jurídicos que no influyenen la parte dispositiva y no causen nulidad.

b) La Sala Penal puede declarar fundado el re-curso o declarar la nulidad de la sentencia oauto recurridos (total o parcialmente). Asi-mismo podrá decidir por sí misma el caso (sinreenvío), dictando un fallo que reemplace alrecurrido

c) Si fuere un nuevo debate ordenará el reenvíodel proceso. Deberá indicar el Juez o Sala Pe-nal competente, que deberá proceder confor-me con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.




403

d) Podrá declarar de oficio o a pedido del Minis-terio Público que lo resuelto constituye doc-trina jurisprudencial vinculante.

e) De existir criterios discrepantes entre las SalasPenales Supremas, deberá convocarse al PlenoCasatorio.

f) Se puede disponer la libertad del procesado o

levantar otras medidas de coerción.

3.4. RECURSO DE QUEJA

Es un medio impugnatorio ordinario que tienepor objeto que el superior reexamine la resolu-ción que deniega un recurso. COLERIO sostiene

que es un recurso especial, pues mientras losdemás tienden a revocar la resolución impugna-da por errores in iudicando o in procedendo, la que-

ja apunta a obtener la admisibilidad de otro re-curso denegado.

Debemos diferenciar la queja de derecho, en

cuanto recurso, con la queja de hecho o funcionalque es una denuncia de carácter disciplinario quese formula contra magistrados que no cumplensus funciones o cometen irregularidades.

Es posible su interposición, de acuerdo con elartículo 437º del nuevo Código Procesal, contra

las resoluciones denegatorias del recurso de ape-lación y de casación. Se debe precisar el motivode su interposición con invocación de la norma

jurídica que hubiera sido vulnerada, además deacompañar el escrito que motivó la resolución re-




404

currida y todas las piezas referentes a su tramita-ción.

Se interpone ante el órgano jurisdiccional supe-rior del que denegó el recurso. Recibido el recur-so, sin trámite alguno decidirá su admisibilidady, en su caso, su fundabilidad.

La tramitación del recurso no afecta el desarrollo

del principal ni la eficacia de la resolución dene-gatoria.

Existen para resolver el recurso las siguientesalternativas:

• Fundada. Se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa que envíe el expediente o eje-

cute lo que corresponde, sin perjuicio de la no-tificación de las partes.

• Infundada. Se comunica al Ministerio Públicoy a los demás sujetos procesales.




405

CAPITULO XVIII

LA DEMANDA O ACCIÓN DE REVISIÓN 1. DEFINICIÓN

DÍAZ MARTÍNEZ conceptualiza la revisión comouna acción impugnatoria autónoma, de naturalezaexcepcional, que resulta admisible únicamente en

aquellos supuestos taxativamente previstos en losque se ponga en evidencia la injusticia de una sen-tencia firme de condena, cuya finalidad está enca-minada a que prevalezca sobre dicha resolución

judicial la auténtica verdad y, con ello, la justiciamaterial sobre la formal.

BARONA VILAR sostiene que, aunque se califiquecomo «recurso» de revisión, en puridad, no estamosante el ejercicio de un medio de impugnación algu-no, sino, más bien, ante un proceso nuevo e inde-pendiente, en el cual se ejercita una acción de im-pugnación autónoma con el fin de lograr la anula-

ción de una sentencia firme, que, por definición, noes susceptible de recurso alguno.

Es una acción independiente que da lugar a un nue-vo proceso cuya finalidad es rescindir la autoridadde cosa juzgada de sentencia condenatorias firmes einjustas.




406

2. FUNDAMENTO

El recurso de revisión tiende a eliminar un error judicial en la administración de justicia penal, errorque está contenido en una sentencia condenatoria.

GIMENO SENDRA considera que su fundamentose encuentra en la necesidad de hacer prevalecer elvalor justicia sobre el valor seguridad jurídica en

aquellos casos en que una persona haya sido con-denada injustamente. El mantenimiento de dichasituación resultaría inadmisible en un Estado deDerecho.

3. NATURALEZA

Existe en doctrina una importante polémica sobresu naturaleza. Un sector considera que es un verda-dero recurso extraordinario y excepcional, otro sec-tor le da el tratamiento de un remedio destinado asubsanar errores judiciales que perjudiquen al reo,y, finalmente, un tercer sector considera que es una

acción autónoma que da lugar a un proceso nuevoque tiene como finalidad la rescisión de la sentenciafirme. La mayor parte de la doctrina se inclina poresta tercera posición, y es también la posición reco-nocida por el nuevo Código Procesal Penal, que ensu Sección VII recoge «la acción de revisión», a dife-rencia del Código de Procedimientos Penales de1940, que inicialmente reguló esta instituciónotorgándole el carácter de recurso extraordinario.

Se establecen claras diferencias con los recursos:

a) No se plantea para evitar que una resolucióndevenga en firme, provocando un nuevo examen




407

de lo resuelto. Se busca rescindir su calidad decosa juzgada.

b) Se plantea fuera del proceso.

4. CARACTERÍSTICAS

• No tiene limitación temporal. Se interpone des-pués de transcurrido el plazo normal concedido

para la interposición de recursos.• Se plantea siempre en beneficio del condenado.

No se admite la revisión de sentencias absoluto-rias por la primacía absoluta de los derechosfundamentales, que sitúan el derecho constitu-cional individual a no sufrir injustamente una

condena penal por encima del interés de la so-ciedad o de las víctimas en que los culpables re-sultan condenados.

• Extraordinario. Responde a una finalidad espe-cial y concreta, de carácter singular, rescindirsentencias firmes, por ser consideradas injustas.

• Excepcional. Constituye una excepción a la in-mutabilidad de las sentencias firmes y a la segu-ridad jurídica. Procede contra sentencias firmes,es decir, contra las que no puede intentarse re-cursos ordinarios, ni tampoco el recurso extraor-dinario de casación.

• Su amplitud en cuanto a los legitimados. Otrasacciones se interponen por la parte que ha sufri-do el perjuicio, mientras que la revisión puedesolicitarse no sólo por el condenado sino tambiénpor sus parientes cuando éste hubiera fallecido osu representante si devino en incapaz. Es posible




408

que la acción de revisión también pueda serpromovida por el Fiscal Supremo en lo Penal(artículo 440°).

• En la revisión, los vicios denunciados han deponerse de relieve en relación con hechos produ-cidos o conocidos con posterioridad a la senten-cia. No es procedente la revisión por vicios o

errores de tipo jurídico de la sentencia.• La denegatoria de la revisión, o la ulterior sen-tencia confirmatoria de la anterior, no impideuna nueva demanda de revisión, siempre que sefunde en otros hechos o pruebas.

De acuerdo con el artículo 439° del nuevo Código

Procesal Penal, se puede promover esta acción enlos siguientes casos:

1. Cuando después de pronunciada la sentenciapenal se dicta otra en la que se condena por elmismo delito a persona distinta de la que fuesentenciada anteriormente. Entre ambas senten-

cias existen contradicciones y se derivan de ellasprueba de inocencia de alguno de los condena-dos.

2. Cuando la sentencia haya sido pronunciada apesar de que existía otra precedente que tenía lacalidad de cosa juzgada. Este supuesto quiebra el

principio de ne bis in idem. Al respecto, CORTÉSDOMÍNGUEZ sostiene: «La revisión como me-canismo desintegrador de la cosa juzgada es, cu-riosamente, en este caso, el mecanismo que pre-serva la cosa juzgada, atacando la sentencia quesuponía la violación del principio de ne bis in

idem”.




409

3. Si se demuestra que un elemento de prueba,apreciado como decisivo en la sentencia, carecede valor probatorio por falsedad, invalidez, adul-teración o falsificación.

4. Si con posterioridad a la sentencia se descubrennuevos hechos o medios de prueba, no conocidosdurante el proceso, que solos o en conexión conlas pruebas anteriormente apreciadas sean capa-

ces de establecer la inocencia del condenado. Setrata del motivo más utilizado en la práctica. Noson solamente nuevos hechos los acontecidos conposterioridad a la sentencia, sino aquellos cono-cidos con anterioridad y que no fueron tomadosen consideración en el momento del enjuicia-

miento, o no se practicaron en su momento y nopudieron incidir en el juzgamiento.5. Cuando se demuestre por decisión firme que la

sentencia fue determinada exclusivamente porun delito cometido por el Juez o grave amenazacontra su persona o familiares, siempre que enlos hechos no haya intervenido el condenado.

6. Cuando la sentencia hubiera sido declarada in-constitucional por el Tribunal Constitucional oinaplicable en un caso concreto por la Corte Su-prema.

La demanda o acción de revisión será presentadaante la Sala Penal de la Corte Suprema, en la cual se

puede pretender la revisión y la indemnización co-rrespondiente.La interposición de la demanda de revisión no sus-pende la ejecución de la sentencia, aunque la SalaSuprema puede decidir lo contrario. Es posible queimponga una medida de coerción alternativa.




410

Admitida a trámite la demanda, la Sala Penal de laCorte Suprema notificará al Fiscal o al condenado lademanda, según corresponda. Puede disponer larecepción de los medios de prueba ofrecidos por eldemandante y los que consideren útiles para la ave-riguación de la verdad. La actuación probatoria nopodrá exceder los treinta días, luego de lo cual laSala fijará fecha para la Audiencia de revisión.

En la Audiencia se dará cuenta de la revisión y de laprueba actuada. Acto seguido, el Fiscal y el abogadodel condenado informarán oralmente. El imputadohará uso de la palabra en el último lugar. La senten-cia deberá emitirse en el plazo de veinte días.

Posibilidades de resolución: a) Fundada la revisión, declarará sin valor la sen-

tencia motivo de la impugnación y la remitirá anuevo juicio. El ofrecimiento de prueba y la sen-tencia no podrán fundarse en una nueva aprecia-ción de los mismos hechos del proceso, con in-dependencia de las causales que tomaron admi-

sible la revisión.b) Fundada la revisión, declarará sin valor la sen-

tencia motivo de la impugnación y pronunciarádirectamente la sentencia absolutoria. En ese ca-so se ordenará la restitución de los pagos efec-tuados por concepto de reparación y de multa,

así como la indemnización que corresponda porerror judicial.La sentencia se notificará a todas las partes del pro-ceso originario.




411

BIBLIOGRAFÍA

• ALSINA, Hugo. Tratado teórico practico de DerechoProcesal Civil y Comercial, EDIAR, Buenos Aires,1942.

• AMBOS, Kai, WOISCHNIK, Jan. Las ReformasProcesales Penales en América Latina en Revista In-ternacional Derecho Penal Contemporáneo. Le-

gis. Enero – Marzo 2005.• ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso

versus Pruebas de Oficio, Editorial Juris, Rosario2005.

• ARAGONÉS ALONSO, Pedro. Instituciones deDerecho Procesal Penal, Argones, Quinta Edición,

Madrid, 1989.• BAUMANN, Jurgen. Derecho Procesal Penal, Des-alma, Buenos Aires, 1986.

• BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas,Europa-América, Buenos Aires, 1958.

• BIDART CAMPOS, German J. Manual de Derecho

Constitucional argentino, EDIAR, Buenos Aires,1986.• BOVINO, Alberto, Temas de Derecho Penal guate-

malteco, Fundación Myrna Mack, Guatemala,1996.

• BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manuel de Derecho pe-nal. Parte General, Ariel, Barcelona, 1989.




412

• CAFFERATA NORES, José Ignacio. La excarcela-ción, Buenos Aires, Lerner, 1977.

• CAFFERATA NORES, José Ignacio. Proceso Penaly Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediciones delPuerto, 2000.

• CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proce-so Penal, Volumen I , Europa América, Buenos Ai-res, 1952.

• CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proce-so, Clásicos Jurídicos, Editorial Juris, Rosario 2005.

• CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Cri-minal, Temis, Bogota, 1989.

• CATACORA GONZALES, Manuel. Manual delDerecho Procesal Penal, Rhodas, Lima, 1996.

• CHRISTE, Nills. Los conflictos de pertenencia, en«De los delitos y las victimas», AD HOC, BuenosAires, 1952.

• CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de DerechoProcesal Penal, Tomo V, EDIAR, Buenos Aires,1996.

• COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN,Tomas. Derecho Penal. Parte general, Tirant loblanch, Valencia, 1991.

• COUTURE, Eduardo. Fundamentos de DerechoProcesal Civil, Desalma, Buenos Aires, 1972.

• D’ ALBORA, Francisco J. Curso de Derecho Proce-sal Penal. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1982.

• DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. El Derecho a losRecurso. Los Problemas de la única instancia. En:Tribunales de Justicia N° 10. 1997.

• DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General dela prueba judicial, Víctor Zavala Editor, BuenosAires, 1976.




413

• DOIG DÍAZ, Yolanda. El recurso de apelación con-tra sentencias. El nuevo Proceso Penal. Estudios fun-damentales. Lima, Palestra Editores, 2005.

• DUCE, Mauricio. BAYTELMAN, Andrés. Litiga-ción penal, juicio oral y prueba penal. Instituto deCiencia Procesal Penal. Lima, 2005.

• FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Labor,Barcelona, 1952.

• FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho ProcesalPenal, Bosch, Barcelona, 1989.

• GACETA JURÍDICA. Legislación, doctrina y jurisprudencia. Lima (varios tomos).

• GACETA JURÍDICA. Juicio Oral. Problemas deaplicación del Código Procesal Penal de 2004. Lima,

2011.• GARCIA RADA, Domingo. Manual de DerechoProcesal Penal, Octava Edición, EDDILI, Lima,1984.

• GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proce-so. Tecnos, Madrid, 1988.

• GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATE-NA, Víctor y otros. Derecho Procesal Penal, TomoII, Tirant lo blanch, Valencia, 1990.

• GIMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales.Barcelona, Editorial Bosch, 2000.

• GOMEZ COLOMER, Juan Luís. El proceso penalalemán, Bosch, Barcelona, 1985.

• GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUE-MADA, Vicente. Derecho Procesal Penal, ArtesGráficos, Madrid, 1987.

• GONZALES ÁLVAREZ, Daniel. El principio deoportunidad en el ejercicio de la acción penal, materia-les de lectura CEAS, Lima, 1994.




414

• GONZALES NOVILLO, Jorge y FIGUEROA,Federico. El recurso de casación en el proceso penal.Editorial Ad-hoc.

• GOLDSCHMITH, James. Principios generales del proceso, Europa-América, Buenos Aires, 1961.

• HUGO VIZCARDO, Wilfredo. La detención, enTemas especiales de Derecho Procesal Penal, CEIPI-CAJ, Lima, 1996.

• HURTADO POZO, José. El Ministerio Publico,EDDILI, Lima, 1984.

• JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte gene-ral, Cuarta Edición, Comares, Granada, 1993.

• JIMENEZ DE ASÚA, Luís. Tratado de DerechoPenal, Losada, Buenos Aires, 1957.

• KADAGAND LOVATÓN, Rodolfo. Las pruebaslegales y no legales en Derecho Procesal Penal, Rod-has, Lima, 1995.

• LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho ProcesalPenal, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1990.

• LIBRERÍA JURÍDICA, SÁNCHEZ R. Ltda., Re-

flexiones sobre el Sistema Acusatorio. Una visión des-de la práctica judicial, Medellín, 2008.• MAIER, Julio B.J. Derecho procesal argentino.

Hammurabi, Buenos Aires, 1989.• MAIER, Julio B.J. Límite temporal del encarcela-

miento preventivo en doctrina penal, Depalma, Bue-nos Aires, 1980.

• MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penalcolombiano. Temis, Bogota, 1994.

• DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián. Intro-ducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. VolumenI. 2002




415

• MENDOZA ARZABE, Fernando y MENDOZAKATE, Helen. Tratado sobre la sentencia. La Paz,1999.

• MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal,Ankor, Trujillo, 1988.

• MIXÁN MASS, Florencio. El juicio oral, Marsol,Trujillo, 1984.

• MIXÁN MASS, Florencio. La prueba en el procedi-

miento penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1991.• MONTERO AROCA, Juan, Introducción al Dere-

cho jurisdiccional peruano, ENMARCE, Lima, 1999.• MORENO CATENA, Víctor. El proceso penal. Va-

lencia, Editorial Tirant o Blanch, 2000.• NOGUERA RAMOS, Iván. Detención y libertades

en el proceso penal, Portocarrero, Lima, 1994.• ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho

procesal penal, Alternativas, Lima, 1993.• PASTOR, Daniel R. Derechos Fundamentales o Per-

secución Penal sin límite. Buenos Aires, Editoresdel Puerto.

• PISAPIA, Gian Domenico. Compedio di procedura penale. CDAM, Padova, 1988.

• QUEVEDO MENDOZA, Julio A. Enciclopedia jurídica OMEBA, Buenos Aires, 1963.

• REVISTA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA Justicia Constitucional. Especial: Tribunal Constitu-cional y Reforma de la Constitución. Palestra Edito-res. Lima, 2005

• RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. La detención, AKAL,Madrid, 1987.

• RUBIANTES, Carlos. Derecho Procesal Penal, De-palma, Buenos Aires, 1995.




• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho ProcesalPenal, Grijley, Lima, 1999.

• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Có-digo Procesal Penal, IDEMSA, Lima, 1994.

• SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, TEA,Buenos Aires, 1993.

• SUPERTI, Héctor. Derecho procesal Penal. Temasconflictivos. Editorial Juris. Rosario, 1998.

• TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios alnuevo Código Procesal Penal. Lima, Editora Jurídi-ca Grijley.

• URQUIZO PÉREZ, Jorge. Manual de procedimien-tos penales (practica forense penal), Studium, Lima,1986.

• VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho ProcesalPenal, Marcos Lerner, Córdoba, 1986.

• ZAVALA LOAYZA, Carlos, El proceso penal y sus problemas, Lima, 1947.

El Nuevo Sistema Procesal Penal - Analisis Critico

Documents

Transcript of El Nuevo Sistema Procesal Penal - Analisis Critico