EL NO RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS

MORALES POR LA LEY “ANTI-SPACE”.

JUAN ESTEBAN CARVAJAL HERNANDEZ

Trabajo de Grado para optar por el Título de

Especialista en Derecho Urbanístico

Asesora:

NATALIA CUERVO

Abogada

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANÍSTICO

MEDELLÍN

2019

EL NO RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS MORALES POR LA LEY

“ANTI-SPACE”.

AUTOR: Juan Esteban Carvajal Hernández.1

Resumen:

El propósito del artículo es analizar, de forma crítica, la no regulación de los perjuicios

morales para los nuevos propietarios de vivienda cuando estas derivan en fallas estructurales, error

del diseño o de suelos ante la Ley 1796 de 2016. Se utilizan y consultan fuentes del orden legal,

jurisprudencial de las Altas Cortes y de la doctrina. Para analizar mediante un método de critica

normativa. Se concluye que la Ley 1796 de 2016 omite el reconocimiento de los perjuicios morales

para los propietarios de vivienda nueva frente a las fallas estructurales, error del diseño o de suelos

que éstas presenten.

Palabras claves:

Fallas Estructurales, Ley, Perjuicios morales, Vivienda Nueva.

Sumario

Introducción. I. SOBRE EL DAÑO, SU TIPOLOGÍA EN EL DERECHO Y EN

ESPECIAL LA CONSAGRADA POR LA LEY 1796 de 2016. II. .LA RESPONSABILIDAD

CIVIL, SU NEXO DE CAUSALIDAD EN LAS FALLAS ESTRUCTURALES, ERROR DEL

DISEÑO O DE SUELOS DE LA CONSTRUCCION DE VIVIENDA Y SUS MECANISMOS DE

SOLUCION. III. LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS

MORALES PARA EL AQUIRIENTE DE VIVIENDA NUEVA FRENTE A LAS

1 Abogado, Universidad Autónoma Latinoamericana, Litigante, Correo Electrónico: jeste8511@hotmail.com.

El Articulo se presenta para optar por el Título de Especialista en Derecho Urbanístico de la Facultad de

Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Antioquia.

DEFICIENCIAS INHERENTES AL TEMA DE LA INGENIERÍA EN LA CONSTRUCCIÓN

EN GENERAL. Conclusión. Referencias Bibliográficas.

Introducción

Antes de que existiera la Ley N° 1796 de 2016, por medio de la cual se determinan

medidas de protección para el comprador de vivienda, entre otros temas, existía una amplia

gama de disposiciones normativas que dejaban concluir que era procedente reconocer los

perjuicios morales frente a las fallas inherentes a la ciencia de la ingeniería frente a la ruina

o amenaza de ruina de la vivienda nueva a favor de los propietarios de la misma.

Pero luego de haber sido promulgada la Ley N° 1796 de 2016, se eliminó la

posibilidad de reconocer este tipo de perjuicios morales o extra-patrimoniales para los

propietarios de vivienda nueva adquirida si las mismas presentan algún tipo de deficiencias

de diseño o construcción. No obstante, sólo se está reconociendo los perjuicios del orden

material o patrimonial; desconociendo así, toda una línea normativa consagrada desde el

Código Civil Napoleónico en protección del adquiriente de vivienda nueva.

La Ley N° 1796 de 2016, omite el reconocimiento de perjuicios morales a los

propietarios frente a las deficiencias constructivas de las viviendas nuevas que adquieren

los propietarios. Por lo que viene siendo esto todo un despropósito con el consumidor

inmobiliario, es él junto con su familia muchas veces, los que quedan en un estado de

desprotección. Se afecta su vida, porque no se puede desconocer que son estos los que tiene

una posición débil en la cadena de producción de dicha relación de consumo.

Hay que tener presente que la Constitución Política de 1991 en su artículo 51,

establece que todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. Por este hecho,

dichas viviendas deben contar con una estructura sólida y que no amenace ruina o estado de

inseguridad. Por ello, se ha confiado la construcción de la misma a unos profesionales que

denominamos constructores, diseñadores, revisores, supervisores, entre otros del gremio

inmobiliario, los cuales deben cumplir con unas obligaciones de seguridad en el

cumplimiento de la ejecución de la construcción de las viviendas, como es el cumplir con

las normas de construcción de sismoresistencia, Ley 400 de 1997 y actualmente ley 1796

de 2016, además, se debe tener en cuenta el Decreto No. 282 del 21 de febrero de 2019 que

reglamenta las medidas de protección al comprador de vivienda nueva.

No tener en cuenta las anteriores disposiciones normativas, se estaría ante unas

fallas estructurales, error de diseño o de suelos que se presentarían sobre las propiedades,

las cuales sirven de hogar ya sea para una sola persona, como para una pareja o para un

grupo familiar generalmente.

Es cierto que tanto la falla estructural, como el error del diseño o de suelos, generan

un perjuicio material sobre un inmueble, como sería en este caso una vivienda habitacional;

pero también es cierto que con estas estructuras habitaciones se crean aprecios por las cosas

de forma afectiva, por cuanto en dichos lugares de por sí se comparten vivencias, como

familiares o personales, vienen teniendo dichos inmuebles un significado afectivo para su

propietario que salen del ámbito puramente patrimonial. Lógicamente, cuando se ve estos

inmuebles en un estado de ruina por la responsabilidad del constructor, se genera un daño y

la posibilidad de resarcir los perjuicios que se ocasionen. Se convierte en un despropósito el

sólo permitir que se ordene el reconocimiento de los perjuicios materiales y no también los

perjuicios del orden moral o extra-patrimonial.

Por esta razón, en primer lugar, se analizarán el concepto de daños y su tipología,

los diferentes perjuicios reconocidos en el derecho, luego en segundo lugar se analizará la

responsabilidad civil y su nexo de causalidad por el hecho del constructor en las fallas

estructurales, error del diseño o de suelos; También los diferentes tipos de perjuicios

reconocidos por la Ley N° 1796 de 2016, frente a las fallas estructurales, error del diseño o

de suelos en las construcciones de vivienda nueva. Después, se analizará la procedencia o

no del reconocimiento de los perjuicios del orden moral o extra patrimoniales, frente a las

fallas estructurales, error del diseño o de suelos para el adquiriente de vivienda nueva desde

la Ley N° 1796 de 2016 en solidaridad con la responsabilidad de los profesionales de la

construcción por dichas omisiones negligentes en que incurrieron, como una posibilidad de

poder allí también solicitar el reconocimiento de perjuicios morales.

Con este artículo se pretende constatar la falta de regulación normativa, doctrinaria

y jurisprudencial en el tema del resarcimiento de los perjuicios morales ocasionados como

consecuencia de deficiencias en vivienda ocasionadas por incumplimientos a la

normatividad técnica que deben cumplir las construcciones en Colombia.

Además, se espera que contribuya a las personas que se han visto afectadas frente a

la pérdida de sus viviendas nuevas y puedan obtener una compensación al dolor sufrido por

la pérdida de su hogar o lugar de habitación. Independiente de los perjuicios materiales que

también se generan por la falla estructural, error del diseño o de suelos en que incurre una

casa nueva cuando es mal construida, mirando la posibilidad de poder vincular al Estado en

este tipo de demandas por la omisión en no garantizar que las construcciones que se

realicen en la ciudad cumplan con las normas técnicas.

I. SOBRE EL DAÑO, SU TIPOLOGÍA EN EL DERECHO Y EN ESPECIAL LA

CONSAGRADA POR LA LEY N° 1796 de 2016

El Derecho se institucionalizó con el fin de servir como una herramienta de

regulación y control social en la comunidad y para ella misma. También como un

mecanismo de protección para los más débiles frente a los más fuertes; Se trata así de evitar

el abuso en el ejercicio de las diferentes relaciones sociales en que habitualmente se

desenvuelve la sociedad.

Por ello, buscando las anteriores finalidades es que se creó y desarrollo la

institución jurídica de la responsabilidad civil, cuyo objeto principal de esta es resarcir los

perjuicios ocasionados, volviéndolas al estado anterior. Si no es posible, se indemniza

monetariamente por los daños que se generen a la vida, a la honra y a las cosas de las

personas. Esta responsabilidad civil se crea ya sea por la culpa, negligencia o falta de

pericia de una persona ya sea esta del orden natural o jurídica.

La Responsabilidad Civil se conjuga de varios elementos necesarios para que surja.

Estos son que exista un hecho o conducta ilícito, un nexo de causalidad, un daño imputable

a una persona ya sea natural o jurídica y el deber de reparar.

Miremos rápidamente en que consiste cada uno de ellos para luego entrar

concretamente al daño que es el tema en sí que interesa para este artículo, es así como se ha

entendido por la doctrina que el hecho o conducta ilícita

(…) siempre esta precedido, desde el punto de vista psicológico o filosófico, de un acto

humano que está dirigido a otra finalidad distinta de la producir efectos jurídicos. Dicho de

otra manera, el acto licito supone un acto jurídico, es decir, un acto encaminado a producir

efectos jurídicos. En cambio, la responsabilidad civil supone un acto humano que no

pretende crear efectos jurídicos, pero que de hecho los crea porque se produce un daño en

forma ilícita. (Tamayo Jaramillo, 2007, p. 188-189.) sin dejar de olvidar que este hecho

ilícito puede consistir una acción o una omisión.

Ahora bien, por el concepto de nexo de causalidad el mismo tratadita enseña que es

el comportamiento del agente y el daño sufrido. (Tamayo Jaramillo, 2007, p. 251.)

Sobre el Daño el doctrinante Oscar Marín Martínez, la define como la lesión,

detrimento, o menoscabo material o inmaterial sufrido por una persona o por un bien

jurídicamente protegido. (Marín Martínez, 2017, p. 41.). Por ello, es de resaltar que el daño

debe de tener unas ciertas características para que sea concreto, de acuerdo con la posición

de la doctrina y ellas son, que sea cierto, personal y susceptible de ser cuantificado.

Ahora bien, manifiesta el profesor Henao: Con el objeto de que daño sea

considerado como tal, debe cumplir con unas características, las cuales exigen que daño sea

cierto, es decir que efectivamente, haya ocurrido, que no sea hipotético o exista solo en el

pensamiento o esfera de quien reclama. Que sea personal, es decir, la víctima es la persona

legitimada en la causa para reclamarlo, sin embargo, es posible, en los términos de ley, que

otra persona reclame este daño en nombre de la persona que lo ha sufrido. Por último, el

daño debe tener la posibilidad de ser cuantificado, sobre todo hoy cuando ya existen tantas

formas, mecanismos y herramientas para logar la determinación de un valor o precio de un

bien material. Cuando se trata de derechos inmateriales afectados, el término utilizado es la

compensación y, estos casos, la cifra estimada es producto del arbitrio judicial. (Henao,

2007, p. 129)

Por ello, el daño debe ser lo primero que se analiza dentro de un tema de

responsabilidad ya sea civil o estatal. Por cuanto si éste no existe, no se concretó o no es

evaluable hasta ahí se debería llegar con el estudio del caso en sí mismo; De igual forma, se

debe ser perspicaz y analizar muy bien si el daño es personal, donde se evalúa, si se

peticiona para sí mismo como víctima directa o indirecta. También si se peticiona para otro

donde muchas veces muere la víctima y a los familiares directos les correspondería

empezar las gestiones para demandar por los perjuicios directos como también por los

perjuicios sufridos por la victima directa, los cuales harían parte de la masa sucesoral y que

luego recibirían en los porcentajes establecidos por las reglas herenciales para estos

familiares como herederos del causante, sin desconocer también, que frente a un daño

ocasionado la victima tiene la posibilidad de constituirse bajo dicha naturaleza en un

proceso penal contra su agresor y así poder lograr el resarcimiento por este aspecto.

Como consideración a lo anterior es necesario distinguir el daño del perjuicio,

dentro de una relación de causalidad de un juicio de responsabilidad, pues el perjuicio debe

provenir del daño que se ocasiona. Por ello, estos dos conceptos no se pueden tomar como

sinónimos o entender como uno sólo.

Es así como se ha entendido que el daño es el hecho en sí, es el agravio a la vida, a

los bienes o al honor de una persona, mientras que el perjuicio son las consecuencias que se

derivan del daño para víctima del mismo, es en sí una pérdida económica que no tenía por

qué soportar quien sufre un perjuicio y un hecho dañoso.

Se hace necesario entrar a precisar la tipología de los diferentes perjuicios que se

han presentado en el ámbito del derecho tanto en materia pública como del derecho

privado.

Es así como en derecho público luego de las sentencias de unificación

jurisprudencias, desarrollada por el Consejo de Estado, se encuentra que dicho órgano

jurisdiccional diferencia entre perjuicios materiales e inmateriales.

De los perjuicios materiales son los que tradicionalmente se han conocido por el

Código Civil en sus artículos 1613 y 1614, los perjuicios denominados Daño Emergente y

Lucro Cesante. El primero hace referencia al gasto en que ha incurrido la víctima para

solventar el perjuicio padecido. Mientras que el Lucro Cesante es el valor económico que

ha dejado de percibir como ingresos por el tiempo en que ha padecido el perjuicio.

Por los perjuicios inmateriales encontramos varios subconceptos de perjuicios que

se presentan, estos son:

1. Perjuicio Moral: este es el dolor, la angustia, el estado de zozobra, de

penumbra que sufre una persona por el perjuicio del cual fue víctima, se ha

cuantificado por regla general en la cuantía máxima de cien salarios mínimos

legales mensuales vigentes (100 SMLMV) para la victima ya sea directa o indirecta

hasta el primer grado de consanguinidad, es decir se reconocería este valor para los

padres o hijos de la victima directa, si fueran hermanos o tíos y/u otro familiar

persona allegada seria el valor de la mitad de este perjuicio, de todas maneras hay

que señalar que es a la final el señor Juez quien puede entrar a determinar el valor

correspondiente a su discreción judicial.

2. Perjuicios fisiológicos o a la salud: estos perjuicios son la

consecuencia de los daños que padece una persona a su salud o una lesión o una

perdida anatómica de algún miembro de su cuerpo. También este concepto se

utilizaría para ubicar acá los temas estéticos y los perjuicios a la vida de relación

que se reconocían anteriormente en esta jurisdicción y que fueron agrupados bajo

este nuevo concepto de perjuicios.

En este perjuicio la forma de indemnización va a tener en cuenta la pérdida

de capacidad laboral de la víctima y la cuantía máxima seria hasta los cien salarios

mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV).

3. Por último, los perjuicios relacionados con la protección de los

derechos convencionalmente protegidos, que en primera medida no tendrían una

indemnización económica sino una forma de reparación mucho más simbólica.

como sería el ofrecer unas disculpas públicas en acto público u ordenar construir

una placa conmemorativa para recordar a la víctima seria alguno de los ejemplos.

En lo que sería en el ámbito del derecho privado, los perjuicios que se reconocerían

serían los perjuicios materiales del lucro cesante y del daño emergente. Mientras que los

perjuicios inmateriales serian solamente los Perjuicios morales, los de salud y los

denominados a la vida de relación. Siendo esta última las limitaciones que sufre una

persona con el daño producido a ella con relación a las actividades de su diario vivir.

La Corte Suprema de Justicia frente a este tipo de perjuicios inmateriales la

cuantificación que ha determinado es un poco baja en comparación con las cuantías

desarrolladas por el Consejo de Estado.

De acuerdo con la nueva legislación existente, la Ley 1796 de 2016, denominada ley

“Anti-space”, la cual tiene por objeto establecer medidas enfocadas a la protección del

comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el

fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los Curadores Urbanos, entre otras, se

regulo los nuevos perjuicios que se reconocerían para el comprador de vivienda nueva

cuando estás presenten fallas técnicas las cuales no se pueden reparar y que impliquen

destrucción o amenacen ruina. En este punto el Legislador había podido abrir el abanico de

posibilidades creando nuevos tipos de perjuicios ya fuera materiales o inmateriales para el

adquiriente de vivienda nueva que se viera afectado por la destrucción de su casa de

habitación o apartamento nuevo; pero no, esto no fue así. Lo que pretende el legislador fue

todo lo contrario; en vez de ampliar los diferentes tipos de perjuicios existentes, lo que hizo

fue reducirlos. Se excluye el reconocimiento de los perjuicios morales para la víctima, ya

fuera ésta directa o indirecta por la destrucción de su vivienda o apartamento nuevo con

ocasión de las fallas técnicas o estructurales que sufriera la estructura.

Este no reconocimiento del perjuicio moral por la nueva ley N° 1796 de 2016, es

sumamente preocupante. Es por mandato de la Ley donde el legislador sólo le permite a los

jueces de la República el reconocimiento de los perjuicios materiales de daño emergente y

lucro cesante por la pérdida de un bien inmueble con ocasión de las fallas estructurales de

este. Se desfavorece al propietario de este bien y sólo se beneficia con esta decisión

legislativa al constructor del proyecto inmobiliario. Por cuanto no se le aumentaría sus

costos por los perjuicios inmateriales que deberían de reconocer y pagar al consumir

inmobiliario como víctima directa y a las victimas indirectas. Solo se preocuparía el

constructor por calcular y pagar un perjuicio material que en el mayor de los casos seria el

de daño emergente por lo general el adquiriente de vivienda nueva utiliza dicho bien

inmueble para uso de habitación y no con fines lucrativos lo cual conllevaría a negar

judicialmente el reconocimiento y pago del perjuicio de lucro cesante.

Aun así, hasta en si el demandante solicitara el reconocimiento y pago del perjuicio

moral por la pérdida de su bien inmueble por las fallas estructurales, demandaría a la

constructora y ésta plantearía como mecanismo de defensa la excepción de inexistencia del

perjuicio por mandato de la ley, éste no sería reconocido porque no lo trae en la nueva ley

que regula el tema en construcción de vivienda. Esto sería un precedente negativo y genera

un desequilibrio sinigual para las personas que adquieren una vivienda nueva la cual tiene

fallas estructurales y que no tendrían que soportar frente a la persona que construyo o les

vendió lo construido, ya sea esta del orden natural o del ámbito jurídico, correspondientes

al gremio constructor.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, SU NEXO DE CAUSALIDAD EN LAS

FALLAS ESTRUCTURALES, ERROR DE DISEÑO O DE SUELOS EN LA

CONSTRUCCION DE VIVIENDA Y SUS MECANISMOS DE SOLUCIÓN

Frente a las deficiencias inherentes al tema de la ingeniería en la construcción

general, desde el concepto del diseño hasta la ejecución final de la obra, que

específicamente son los elementos que anteriormente se han mencionado en este artículo

como fallas estructurales, error de diseño o de suelos en las viviendas nuevas, es que nos

lleva al campo de la responsabilidad civil en el ámbito privado como público, siendo este

una última opción apreciable por la victima directa para solicitar la reclamación total de sus

perjuicios no sólo del orden patrimonial como también del orden extra-patrimonial, ante la

omisión del Estado en garantizar en que las construcciones que se realicen en la ciudad

cumplan con las normas técnicas de construcción.

Es por ello que se impone la Institución de la Responsabilidad Civil como

mecanismo principal para salvaguardar los derechos de estas personas que adquirieron una

vivienda nueva y que al final la misma presenta fallas estructurales, error de diseño o de

suelos.

Toda vez que la Responsabilidad Civil, tiene por objeto principal resarcir los

perjuicios ocasionados, frente al daño ocasionado, buscando volver las cosas al estado

anterior y si esto no es posible se presentaría el subrogado pecuniario donde se

indemnizaría a la víctima directa o compensaría si es el caso.

Por ello en temas de la construcción, catalogada como actividad peligrosa por la

jurisprudencia, en concordancia con los artículos 2351 y 2356 del Código Civil por la

envergadura que representa este sector en la economía del país y por la seguridad que debe

implicar las obras que se desarrollan por este sector, es que se ha desarrollado aplicando

como nexo de causalidad dentro del tema de la Responsabilidad Civil, la teoría de la

causalidad adecuada, la cual se ha conocido como la causa generadora del hecho dañino,

pues de conforme a esta, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo

tienen relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa

directa e inmediata entre el hecho y el daño producido.

Es más, frente a las actividades peligrosas, se ha dictaminado por la Corte Suprema

de Justicia en relación con el nexo de causalidad, lo siguiente: Luego de explicar los tres

pilares acerca del deber de responder extracontractualmente, que dijo son la culpa, el hecho

dañoso y el nexo de causal, pasó el ad-quem a señalar cómo cuando se treta de perjuicios

causados en ejercicio de una actividad peligrosa debe presumirse la responsabilidad de

quien la utilizaba, de modo que al actor le resultaba necesario acreditar únicamente el

hecho, el daño y el nexo entre ellos, junto con la calidad que debe tener el demandado de

propietario de la cosa con que el daño se causa, al tiempo que, si éste deseaba su

exoneración, le correspondería destruir dicho nexo causal trayendo convicción en torno de

la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima. (Corte Suprema de

Justicia, M.P. Valencia Copete, C. Radicado: 08001-3103-005-1995-10351-01).

Es así como la doctrina, en referencia al tratadista Javier Tamayo Jaramillo, ante el

tema de la responsabilidad civil por vicios en la construcción siempre ha optado por

argumentar que la normatividad sobre temas de la construcción es prácticamente

inexistente, solo se cuenta con unas cuantas normas jurídicas de aplicación muy limitada

como son el numeral 3 del artículo 2060, 2061 y 2351 del código civil y el estatuto del

consumidor (Ley 1480 de 2011), él mismo apuesta por considerar que en materia de

responsabilidad por el hecho constructor es más posible hacer efectiva la aplicación de la

garantía decenal para la estructura de la obra y de un año para los acabados que apostar por

mecanismos necesarios para garantizar indemnizaciones como consecuencias de daños

ocasionados en el tema constructivo.

Pero posición distinta tiene el tratadista Javier Tamayo, en esta área de la

responsabilidad civil por hecho de la construcción, por ejemplo, en el artículo La

Responsabilidad Civil y los Seguros en la Construcción de Inmuebles, escrito desarrollado

en conjunto con el abogado Daniel Ossa Gómez, plantean sus posiciones doctrinarias

(Tamayo Jaramillo & Ossa Gómez, 2015, p. 174-176.), donde consideran que el numeral 3

del artículo 2060 del Código Civil, que aplica en materia contractual, y solo frente al

empresario que se obliga a construir por un precio único prefijado un inmueble. En este

caso, existe una garantía decenal cuando la edificación parece o amenaza en ruina, en todo

o parte, ya sea por vicios de la construcción, por vicios del suelo que debió de haber sido

conocido por el constructor o por vicio de los materiales empleados, siempre y cuando no

hayan sido entregados por quien encargo la obra.

En el mismo sentido, estiman los tratadistas referenciados, que el artículo 2351 del

código civil, establece que esa misma responsabilidad aplicara en contra del mismo

empresario y hasta extenderlo al arquitecto, en razón a lo establecido en el artículo 2061

C.C. en materia de responsabilidad civil extracontractual, cuando el edificio se arruina y no

cause daños a cualquier de las partes del contrato de obra, sino solamente a terceros.

Ahora bien, frente al estatuto del consumidor, esta disposición normativa consagra

una garantía decenal para la escritura de la obra y de un año para los acabados, donde

critican que la legislación no especifica ningún concepto de cómo entenderse este tipo de

garantías como tampoco determina quien debe ser el responsable de estas dos garantías.

Por ello los juristas en su artículo proponen que los dos tipos de garantías que

menciona el estatuto del consumidor, como es la garantía legal, se aplicaría solamente por

vicios de calidad, idoneidad, o seguridad podría dar derecho al consumidor únicamente a

que repare el bien o se le devuelva el dinero si el vicio se repite dentro del año siguiente a la

reparación y sin tener derecho a que se indemnice los demás daños que estos vicios hubiera

causado, mientras que la segunda garantía que sería la de protección por productos

defectuosos, únicamente aplicaría para aquellos eventos en que por cualquier razón el

inmueble no sea razonablemente seguro para el consumidor y daría lugar a que se

solicitara por medio de un proceso ordinario la totalidad de perjuicios que le fueran

causados, pero que en ultimas no sería una protección mayor a la otorgada en los artículos

2060 y 2351 del código civil.

Ahora bien, no comparto esta posición de los juristas acá referenciados, considero

que es una posición un poco reduccionista frente al tema de la responsabilidad civil por

hecho del constructor y que igualmente omite dar un reconocimiento de los perjuicios

morales que se pudieran exigir dentro de una reclamación o demanda judicial.

Lo anterior lo considero así toda vez, porque la Corte Suprema de Justicia a través

de su sentencia SC14426-2016 del 07 de octubre de 2016, estableció una importante

posición jurisprudencial con el tema de la responsabilidad civil por el hecho del

constructor, siendo esto más favorable para el adquiriente de vivienda nueva o victima que

se vea afectada con la destrucción o con la amenaza de ruina de su propiedad.

Pues la honorable corporación estableció que por el evidente auge de la

construcción de inmuebles y la existencia de normas que regulan específicamente su

desarrollo así como las obligaciones y parámetros técnicos a seguir, se presentan otros roles

de personas diferentes al constructor y que igualmente están llamados a responder cuando

dichos bienes presenten deficiencias en la construcción, estos son como promotores

inmobiliarios, dueños de la obra, vendedores, gerentes de proyecto, financiadores,

arquitectos, ingenieros de suelos, ingenieros calculistas, diseñadores de elementos

estructurales y no estructurales, e interventores o supervisores técnicos, entre otros, es

decir dejo la puerta abierta para que ingresaran allí otras nuevas formas de vayan

produciendo el mercado para la compra venta de inmuebles por ejemplo.

Peor además la citada sentencia, también deja en claro los diferentes mecanismos u

opciones con las cuales cuenta el adquiriente de vivienda para reclamar su protección en

relación con los varios intervinientes, así:

En relación con el vendedor, el comprador de la vivienda puede

denunciar la presencia de vicios ocultos o redhibitorios y perseguir la rescisión de la

venta, la disminución proporcional del precio o la indemnización de los perjuicios

causados (arts. 1917 y 1918 C.C.), la resolución o rebaja del importe acordado

tratándose de compraventa mercantil (arts. 934 y 397 C. Co.).

Respecto del constructor, el adquiriente también puede denunciar el

incumplimiento de las normas técnicas especiales relativas a la idoneidad, calidad y

seguridad del bien ante las autoridades administrativas competentes para que sean

impuestas las sanciones correspondientes, o solicitar la efectividad de la garantías

de eficiencia y calidad, cuya protección procura el Estatuto del Consumidor y el

artículo 78 de la Constitución Política, que consagra en beneficio del consumidor la

exigencia de la «calidad de bienes y servicios».

Adicionalmente, puede solicitar la protección de los derechos

colectivos reconocidos en los literales l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998,

correspondientes a los de «seguridad y prevención de desastres previsibles

técnicamente», y la obligación de realizar «las construcciones, edificaciones y

desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y

dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes», procurando

la adopción de las medidas pertinentes.

Se debe adicionar otro mecanismo de protección que no tuvo en

cuenta la sentencia porque todavía no estaba reglamentado y es el mecanismo de

amparo para cubrir los eventuales perjuicios patrimoniales ocasionados al

propietarios o sucesivos propietarios de tales viviendas dentro de los 10 años

siguientes a la expedición del certificado técnico de ocupación, ya sea que la

construcción parezca o amenace ruina en todo o parte por cualquiera de las

situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, este

mecanismo de amparo a favor del adquiriente lo consagró el artículo 8, parágrafo

único de la ley 1796 de 2016 y reglamentado por el Decreto No. 282 del 21 de

febrero de 2019, donde el constructor debe constituir un amparo a favor del

adquiriente, ya sea a través de su patrimonio, garantías bancarias, productos

financieros o seguros, entre otros y sin este mecanismos de amparo no se podrá

adelantar el trámite de registro de tradición del bien inmueble vendido en la

respectiva oficina de registro e instrumentos públicos, pues estos se deberán de

abstener de darle el trámite respectivo sino se aporta dicho mecanismo de amparo

para el nuevo adquiriente por parte del constructor, este amparo puede ser otorgado

de forma única por la unidad construida vendida como de forma colectiva por la

totalidad de la obra construida y es de tener presente que el miso será obligatorio a

partir del 21 de febrero de 2021 y que este mecanismo de amparo existe sin

perjuicio de la aplicación de la garantía legal de que trata la Ley 1480 de 2011 que

corresponde al Estatuto del Consumidor.

En todos estos mecanismos de solución que tiene el adquiriente queda abierta la

posibilidad de poder solicitar el reconocimiento y pago de todos los perjuicios causados con

la destrucción o amenaza de ruina del bien inmueble adquirido y no limitarlos solamente a

los perjuicios del orden material como lucro cesante y daño emergente.

Es así como la Corte Suprema de Justicia va mas allá y establece de forma

categórica que la actividad de la construcción se desarrolla a través de distintas formas

negóciales que rebasan la hipótesis contemplada en el numeral 3 del artículo 2060 del

Código Civil Colombiano, en las cuales se encuentran otras personas que, en forma

autónoma, desarrollan el proyecto constructivo, de ahí que a pesar de aludir ese artículo

únicamente a la construcción de edificios por un precio único prefijado, la responsabilidad

allí prevista, también llamada «decenal» se predica del constructor en general, con

independencia tanto de la forma de pago del importe, como de que la obra no se haya

realizado «por encargo» sino de manera independiente.

Por ello, si una persona natural o jurídica se encarga de la construcción de bienes

raíces y una vez edificados procede a venderlos, él también es responsable en los términos

del numeral 3º del artículo 2060, de los daños que se causen al comprador en caso de que la

cosa perezca o amenace ruina total o parcialmente en los diez años siguientes a su entrega,

siempre que tal situación obedezca a vicios de la construcción, del suelo o de los

materiales.

A los otros sujetos que participan en el proceso constructivo puede atribuirles la

obligación de reparar los daños causados con su conducta, la cual es independiente de la

que recae sobre la persona que, en definitiva, está a cargo de todo el proceso constructivo,

frente a quien, ninguna de esas actuaciones impide perseguir el resarcimiento de los

perjuicios ocasionados por vicios en la construcción, previa declaración de su

responsabilidad civil, regulada únicamente por el numeral 3º del artículo 2060 y el canon

2351 del Código Civil, así como también se debe analizar a la luz con relación a la Ley 400

de 1997, ley 842 de 2003, Ley 1768 de 2016 y la Ley 1796 de 2016 que desarrollan entre

otros, el tema de responsabilidad disciplinaria de los profesionales que conforman el área

de la ingeniería civil en Colombia, como ingenieros civiles, calculistas, arquitectos,

supervisores, interventores, etc. Donde se tipifican como eventos objeto de investigación

disciplinaria en relación más que todo con el derecho urbanístico, la construcción sin

licencia, el ejercicio ilegal de la profesión, la indebida idoneidad y la inobservancia de

reglamentos técnicos.

III. LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS

MORALES PARA EL AQUIRIENTE DE VIVIENDA NUEVA FRENTE A LAS

DEFICIENCIAS INHERENTES AL TEMA DE LA INGENIERÍA EN LA

CONSTRUCCIÓN EN GENERAL

Cuando se decide expedir la ley 1796 de 2016, por medio de la cual se establecen

medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda; se había vivido un evento

catastrófico en la ciudad de Medellín, por cuanto se había desplomado un edificio

construido por una constructora prestigiosa y que gozaba de buen nombre, donde muchas

familias vieron como toda su inversión de una vida se había perdido, quedando

desprotegidos y con créditos hipotecarios vigentes y sin que nadie les respondiera por lo

sucedido, al día de hoy todavía se espera una sentencia judicial que indemnice los

perjuicios ocasionados tanto del orden material como del orden moral y donde recurrieron

vincular a Estado en dichas demandas por la omisión de este, al no garantizar que las

construcciones que se hagan en la ciudad cumplan con las normas técnicas, pero la otra

razón por la cual decidieron también vincular al Estado fue por el hecho de que el

constructor como empresa se declaró en estado de insolvencia, entonces se vincula al

Estado para poder entrar a responder por todos los perjuicios ocasionados; actualmente así

existen otros desarrollos inmobiliarios que también se encuentran cuestionados en sus

estabilidad estructural, de diseños y suelos, de los cuales también se encuentra en trámites

judiciales por la victimas buscando una protección frente a los perjuicios sufridos por estos.

Fue así, como se promulgo la Ley 1796 de 2016 con el objeto de proteger al

adquiriente de vivienda nueva, siendo esta su finalidad, pero luego de entrar a analizar esta

ley, se encuentra uno en su artículo octavo, que limito el reconocimiento de perjuicios que

se ocasionarían, el articulo reza:

CAPÍTULO II.

PROTECCIÓN DEL COMPRADOR DE VIVIENDA.

ARTÍCULO 8o. OBLIGACIÓN DE AMPARAR LOS PERJUICIOS

PATRIMONIALES. Sin perjuicio de la garantía legal de la que trata el artículo 8o de la Ley

1480 de 2011, en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la

certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las

situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor

o el enajenador de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales

causados a los propietarios que se vean afectados.

PARÁGRAFO. El constructor o el enajenador de vivienda nueva deberán amparar

los perjuicios patrimoniales a los que hace referencia la presente ley a través de su

patrimonio, garantías bancarias, productos financieros o seguros, entre otros. El Gobierno

nacional reglamentará la materia.

En si esta disposición normativa solamente está reconociendo los perjuicios del

orden patrimonial como seria el lucro cesante y el daño emergente a favor del adquiriente

de vivienda nueva, y por lo tanto desconociendo los perjuicios del orden extra-patrimonial,

como sería le dolor moral que sufriría la victima con la pérdida de su inmueble.

Por ello dicha limitación establecida en el artículo 8 de la Ley 1796 de 2016, sería

inconstitucional, por cuanto estaría limitando la reparación integral de una víctima, pues

desconoce el preámbulo de la Constitución Política de 1991 y sus artículos 1, 2, 4, 51, 78,

228 y 229, pero además también no guarda armonía con el artículo 16 de la ley 446 de

1998, pues este ordena que dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración

de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los

principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Pero, además esta disposición normativa, resulta ser contradictoria con las demás

normas señaladas en el tema de la responsabilidad civil por vicios en la construcción, como

son el numeral 3 del artículo 2060 y 2351 del Código Civil, por cuanto este articulo 8 de la

ley 1796 de 2016 no modifica, ni deroga expresa ni tácitamente estos dos artículos del

código civil.

Pero entrando a analizar las disposiciones normativas relacionadas con el tema de la

responsabilidad civil por vicios en la construcción, como son el numeral 3 del artículo

2060, y el artículo 2351 del Código Civil, estos no señalan o prefiguran que el tipo de

indemnización solamente corresponda a perjuicios del orden material, simplemente se

encarga de señalar que habrá lugar a la responsabilidad del empresario frente a la ruina o a

la amenaza de ruina de una construcción que él desarrolle y si la ruina de un edificio

proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla

3a. del artículo 2060, por ello nótese como la misma legislación sólo se encargó de

establecer que respondían por el hecho dañino más no limito los diferentes tipos de

perjuicios que se pudieran reclamar e indemnizar, por este tipo de responsabilidad civil

siendo así procedente el poder plantear y reclamar el perjuicio moral por las perdida de las

propiedades como las vivienda habitacionales por fallas estructurales, error de diseño o de

suelos, porque no se puede entrar a desconocer esa máxima interpretativa que donde no

distinguió el legislador, al interprete le está vedado distinguir.

Adviértase que, por parte de los tratadistas arriba señalados, (Tamayo Jaramillo &

Ossa Gómez, 2015) en ninguna parte estos hablan en su artículo de reconocer dentro de los

perjuicios a reclamar los de la órbita de perjuicios extra-patrimoniales, pues solo se quedan

en el ámbito de los perjuicios del orden patrimonial, como sería el lucro cesante y el daño

emergente consolidado por los bienes que perezcan o amenacen ruina como tal.

Por ello consultando una interpretación teleológica con la constitución política de

1991, las demás normas que tratan el tema de la responsabilidad civil por vicios en la

construcción y la actual jurisprudencia garantista del adquiridor de vivienda de la Corte

Suprema de Justicia de su Sala de Casación Civil, resulta procedente reclamar el

reconocimiento y pago de los perjuicios morales y/o extra-patrimoniales a favor de este

cuando su construcción perezca o amenace ruina de acuerdo con lo establecido en el

artículo 2060 numeral 3 del Código Civil.

Que son en sí los perjuicios morales y/o extra-patrimoniales, la doctrina ha

establecido que el dolor es imposible de medirlo con patronos objetivos, por ser en esencia

subjetivo. Sin embargo, si ubicamos dicha indemnización desde el ámbito de la

compensación y no de la restitución del bien afectado, aquella se defiende en el plano

conceptual, no se busca entonces que se quede materialmente indemne, sino que se tenga el

dinero u otro bien que permita hacer más llevadera la pena y sufrir en las mejores

condiciones posibles la alteración emocional producida y permitir así que cese o se aminore

el daño ocasionado. (Henao, 2007, pág. 231).

Por lo tanto, el daño es el dolor, la congoja, el sufrimiento, y la afiliación,

compensables con una suma de dinero o mediante otra forma decidida por el juez (Henao,.

2007, pág. 244).

El dolor que sufre una familia como víctima o el que sufre un adquiriente de una

vivienda que perece o amenace ruina, luego de haber invertido allí sus ahorros de toda una

vida y también para toda la vida porque muchos se adquieren por medio de créditos

hipotecarios, es un perjuicio que no debe ser desconocido por la administración de justicia

al momento de decidir los perjuicios que procedería ordenar a pagar, ni ser tampoco

desconocidos por el gremio constructor y mucho menos por el constructor de la obra que

vendría siendo el directo responsable de la ruina de lo construido y vendido bajo unos

estándares de calidad, seguridad y buen estado.

Conclusión.

Por ello la limitante que trae el artículo 8 de la Ley 1769 de 2016 al no reconocer

los perjuicios morales dentro de los supuestos normativos del numeral 3 del artículo 2060

del Código Civil para el adquiriente de vivienda nueva, que son los defectos en la

construcción como falla estructural, error de diseño o suelo, resulta ser desproporcionado,

no racional, ni razonable y desconoce la finalidad con la cual se buscó crear esta ley que era

amparar y proteger de toda eventualidad que conllevara una ruina o una amenaza de la

misma a la vivienda nueva adquirida por dicho propietario desde el año 2016 en adelante en

la República de Colombia.

Lo procedente es reconocer los perjuicios morales para las adquirientes de vivienda

nueva que se verían afectados con la ruina o la amenaza de la misma, pues el impacto de no

reconocimiento sería algo negativo para el derecho urbanístico, en el sentido de que se

deslegitimaría el gremio de la construcción siendo estos unos abanderados en el desarrollo

económico del país, pues generaría desconfianza en los productos que ofrezcan al mercado

inmobiliario, por cuanto, se sabría que como no se tiene que reconocer perjuicios morales

siendo esta una tasa económicamente alta, frente a los otros perjuicios económicos del

orden material, porque podrían presentarse por algún constructor inescrupuloso el hecho de

continuar construyendo con materiales de mala calidad, con diseños mal elaborados o en

suelos inestables, que deriven esto en defectos de la construcción y como apenas se tiene

que responder por conceptos del orden material se lo dejan encargado al gremio asegurador

para que sea este el que a la final responda, con lo que implica una reclamación a una

aseguradora, la negociación de la misma y el poco monto que se reconocería para la

víctima, además esto conllevaría a una afectación del sistema económico y una

defraudando a la ley de vivienda segura (Ley 1796 de 2016).

Este no reconocimiento de los perjuicios morales por la ley de vivienda segura para

sus adquirientes, es un tema que se debe continuar investigando y desarrollado y mirar

como opción a un futuro cercano la posibilidad de presentar una acción pública de

inconstitucionalidad contra el artículo 8 de la ley 1796 de 2016, con la finalidad de que se

abra el espectro de posibilidades para que se reconozca los perjuicios morales para el

adquiriente de vivienda nueva frente a las deficiencias inherentes al tema de la ingeniería en

la construcción en general ante los estrados judiciales y no vaya ser esta una razón legal

para negarlos bajo el argumento de que la ley no los concedió.

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