PERJUICIOS MORALES - Transmisibilidad mortis causa. Posiciones doctrinales En relación con la reclamación de perjuicios morales por parte de los herederos del fallecido, es decir la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños morales cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción indemnizatoria, la doctrina se ha dividido, por una parte, entre quienes consideran que tratándose de un derecho personalísimo íntimamente ligado a la existencia de su titular no puede transmitirse a sus herederos, porque, además, resultaría inmoral aceptar que el derecho que se deriva del dolor pudiera ser susceptible de actos de disposición; por otra parte se encuentran quienes consideran que ese derecho sí es transmisible, por estimar que la negativa a aceptar la transmisibilidad del derecho a reclamar la indemnización por el perjuicio moral confunde el interés jurídico protegido con la consecuencia jurídica que se deriva de su vulneración, la cual se traduce en la configuración de una obligación indemnizatoria, idéntica a cualquiera otro crédito que tenga su origen en un daño antijurídico. PERJUICIO MORAL - Transmisibilidad del derecho de acción La Sala ha acogido el criterio sobre transmisiblidad del derecho de acción por considerar que la posibilidad de obtener la reparación de los perjuicios morales es de carácter patrimonial y como tal se transmite a los herederos, habida consideración de que en el ordenamiento jurídico nacional no existe disposición que prohíba dicha transmisión y que por regla general indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial; además, se agrega a lo anterior que el reconocimiento de ese derecho guarda armonía con los principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible y, en especial, con las normas constitucionales que establecen el derecho a la indemnización por todos los daños antijurídicos sufridos (art. 90) y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 13), los cuales no pueden ser vulnerados impunemente. Nota Relatoría: Ver sentencia 14.908 del 26 de abril de 2006 C.P. Dra. Ruth Stella Correa; expediente 1209 Dr. Daniel Suárez Hernández

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00937-01(16403) Actor: HUMBERTO SIERRA Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de

1998, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

“1º. DECLARASE al Instituto de Seguros Sociales ISS responsable de los perjuicios sufridos por Silvia Helena Jaramillo, Humberto Sierra G., Andrés Felipe, Silvia Catalina y Liliana María Sierra Jaramillo, con ocasión de “los trastornos físicos y orgánicos causados a la señora Silvia Jaramillo de Sierra durante las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida en sus instalaciones los días 18 y 26 de julio de 1990 y originados en la imprudente y reprochable conducta de los médicos vinculados a la entidad demandada”. “2º. SE CONDENA, por tanto a dicho Instituto a pagarles a las personas que se enuncian a continuación las sumas que equivalgan a estos gramos de oro puro, para resarcirles el daño moral: a) A Silvia Helena Jaramillo de Sierra, 650. b) A Humberto Sierra g., 350. c) A Andrés Felipe Sierra Jaramillo, 100. d) A Silvia Catalina Sierra Jaramillo, 100 y e) A Liliana María Sierra Jaramillo, 100. Para lo relacionado con el oro fino se tendrá en cuenta el valor que tenga dicho metal en la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “3º. El Instituto de Seguros Sociales le suministrará a Silvia Helena Jaramillo la asistencia y el tratamiento médico quirúrgico que requiera a juicio de los especialistas del organismo estatal, para recuperar su salud, siempre que ello tenga una relación directa con los actos quirúrgicos practicados el 18 y 26 de julio de 1990. Se entiende que lo anterior sólo podrá hacerse si la citada está afiliada al ISS y cumple las demás condiciones establecidas para los usuarios del servicio” (Fls. 175-176 c. ppal).

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda.

El 9 de julio de 1992, el señor Humberto Sierra y otros instauraron, por medio de

apoderado judicial, demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros

Sociales, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios sufridos por

la deficiente atención médica brindada a la señora Silvia Helena Jaramillo de Sierra

durante las intervenciones quirúrgicas practicadas los días 18 y 26 de julio de 1990.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a la

entidad demandada a pagar, entre otras sumas de dinero, el equivalente en pesos

de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de

perjuicio moral1.

Como fundamentos de hecho de la demanda, los actores narraron que Silvia Helena

Jaramillo fue atendida por el Instituto de Seguros Sociales el 18 de julio de 1990 con

el fin de practicar las cirugías de histerectomía y cistouretropexia-burch, la primera

referida a la extracción del útero y la segunda a un problema de incontinencia

urinaria, las cuales, según refiere la historia clínica, no presentaron complicación

alguna, de manera que su salida de la institución se produjo el 20 de julio siguiente.

El 25 de julio del mismo año, la paciente presentó un fuerte dolor a nivel de fosa

ilíaca izquierda referida al recto, como consecuencia de un cuerpo extraño (gasa)

que había sido olvidado en el organismo de la paciente, lo cual le produjo un

absceso intrapélvico que habría podido causarle la muerte producto de una

peritonitis.

Por otra parte, señalaron que la cirugía de cistouretropexia-burch no se practicó en

debida forma, no sólo por la gasa que quedó al interior de su cuerpo, sino porque la

misma no sirvió para remediar el problema de incontinencia urinaria de la paciente

(Fls. 38-47 c. 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio

de 1992 y notificada en debida forma (Fls. 49-50 c. 1).

1.2.- La contestación de la demanda.

La entidad demandada contestó oportunamente la demanda oponiéndose a la

prosperidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que para que proceda la

declaratoria de responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, la

1 Suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 9 de julio de 1992, equivalía a

$ 7´993.820.oo, la cual resulta superior a la legalmente exigida para cuando se profirió la sentencia $ 6´860.000.oo (Decreto 597 de 1988) para tramitar el proceso en dos instancias. Valor del gramo de oro tomado de: http://www.banrep.gov.co/series-estadisticas/see_met_prec_bus.htm

parte actora debe probar que la atención fue irregular y negligente, además debe

acreditar la directa relación entre aquella y el daño por cuya indemnización se

demanda (Fls. 52-54 c. 1).

1.3.- Los alegatos de conclusión.

Practicadas las pruebas decretadas en auto del 23 de noviembre de 1992 y

fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar

de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto mediante auto del

10 de junio de 1997, término durante el cual la parte actora reiteró los argumentos

expuestos en la demanda haciendo referencia a algunas de las pruebas

practicadas en este proceso. La demandada, por su parte, concluyó que la

presencia de la gasa en el organismo de la paciente no guarda relación alguna

con la persistencia de la incontinencia urinaria; además, señaló que el absceso

causado por el cuerpo extraño no puso en peligro la vida de la paciente puesto

que fue extraído oportunamente (Fls. 66, 140-154 c. 1).

1.4.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 28 de septiembre de 1998,

profirió las declaraciones y condenas transcritas al principio de esta sentencia.

Concluyó el a quo que las cirugías de histerectomía abdominal y cistouretropexia-

bruch a las cuales se sometió Silvia Helena Jaramillo se practicaron en debida

forma, de manera que el fracaso de los facultativos para lograr el propósito buscado

se debió a que no todas las cirugías resultan positivas. Por otra parte, señaló que si

bien quedó un cuerpo extraño en el organismo de la paciente, éste no tuvo relación

de causalidad alguna entre la cirugía que pretendía atacar la insuficiencia urinaria

que padecía la señora Jaramillo y el resultado desfavorable de la misma. Sin

embargo, precisó que la gasa si permaneció en el cuerpo de Silvia Helena por seis

días, irregularidad que le produjo una infección y un fuerte dolor a la paciente, los

cuales obligaron a que se le practicara una nueva intervención quirúrgica para

extraer el cuerpo extraño, todo lo cual, sin duda, causó trastornos psíquicos y

afectivos a la paciente y a sus familiares, perjuicios morales cuya indemnización se

ordenó en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

El Tribunal negó los perjuicios morales reclamados por Juan David Sierra Blandón

quien formuló demanda por el daño moral sufrido por su padre Juan Carlos Sierra

Jaramillo, hijo de la lesionada, quien murió antes de formular la demanda de la

referencia, por considerar que la indemnización por concepto de perjuicios morales

es personal e intransferible a los herederos.

En relación con los perjuicios materiales solicitados por la parte actora por razón de

las sumas de dinero que la paciente llegare a invertir para recuperar su normal

estado de salud, sostuvo que de acuerdo con lo señalado en el dictamen pericial es

necesario examinar nuevamente a la paciente con el fin de establecer si necesita

una nueva cirugía, de manera que ordenó al Instituto de Seguros Sociales prestar los

servicios de salud que se requieran y que estén relacionados con las cirugías

referidas, siempre que la paciente esté afiliada a la entidad (Fls. 156-176 c. ppal).

1.5.- El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia, dentro de la respectiva oportunidad procesal, con el fin de que se

reconozca la indemnización solicitada por Juan David Sierra Blandón y se

modifique la orden de atención médica impuesta en favor Silvia Helena Jaramillo.

Señaló que Juan David Sierra Blandón, quien demandó como heredero de Juan

Carlos Sierra Jaramillo, hijo de la lesionada muerto antes de instaurarse la

demanda de la referencia, estaba facultado para reclamar la indemnización a la

cual habría tenido derecho su padre, pues éste sufrió en vida el dolor que se

imputa al Estado.

Por otra parte, señaló que el derecho que tiene la señora Silvia Helena Jaramillo a

ser atendida por el Instituto de Seguros Sociales no puede estar sujeto a que se

encuentre afiliada a la entidad demandada (Fls. 185-188 c. ppal).

El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia

el 22 de enero de 1999 y admitido por esta Corporación el 17 de junio de 1999 (Fl.

179, 189 c. 1).

1.6.- Los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público.

El 5 de agosto de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y

al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual las partes

demandante y demandada guardaron silencio (Fls. 191, 205 c. 1).

La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que el hoy

occiso Juan Carlos Sierra Jaramillo alcanzó a padecer por los hechos de la

demanda, pues su muerte se produjo después de la ocurrencia de los mismos, por

manera que habiéndose radicado en él el derecho a demandar, sus herederos

pueden obtener la indemnización a que hubiere lugar. Por lo anterior, solicitó que

se condene a la demandada a pagar, a favor de Juan David Sierra Blandón, la

indemnización correspondiente a los perjuicios morales sufridos por su padre Juan

Carlos Sierra Jaramillo.

Por otra parte, solicitó que se reformara la sentencia del Tribunal en cuanto a la

orden impartida al ISS relacionada con la prestación de servicios de salud a Silvia

Helena Jaramillo, porque de acuerdo con lo señalado por el a quo la falla del

servicio consistió en dejar en el organismo de la paciente un cuerpo extraño

durante la práctica de una cirugía de cistouretropexia-burch, error que fue

corregido con la práctica de la segunda intervención quirúrgica, situación que le

causó dolor, angustia y molestias tanto a la paciente como a sus parientes.

Además, señaló que el Tribunal precisó que dicha circunstancia no influyó en los

resultados de la cirugía de cistouretropexia-burch, de manera que si la causa de la

responsabilidad Estatal lo fue el cuerpo extraño dejado durante algunos días en el

organismo de la paciente, situación que no influyó en el problema urinario que

persiste, no es viable condenar a la entidad a reparar un perjuicio respecto del

cual no es la responsable (Fls. 195-204 c. ppal).

2.- CONSIDERACIONES.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de

1998.

En primer lugar, resulta necesario precisar que el único objeto del recurso de

apelación que fue formulado contra el fallo de primera instancia está encaminado

a lograr, en primer lugar, que se reconozca la indemnización por concepto de

perjuicios morales en nombre de Juan David Sierra Blandón, quien actuó como

heredero de Juan Carlos Sierra y, en segundo lugar, que se ordene al Instituto de

Seguros Sociales prestar la atención requerida por la señora Silvia Helena

Jaramillo relacionada con los resultados de las cirugías de histerectomía y

cistouretropexia-bruch aún en el caso de que la paciente no esté afiliada a la

entidad dentro del Sistema de Seguridad Social Integral.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a

esos dos aspectos indicados razón por la cual y dado que en el presente caso no

hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala se abstendrá de

emitir pronunciamiento alguno en relación con la declaratoria de responsabilidad

dispuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en contra de la entidad

demandada y se fundamentará en los argumentos que dieron lugar a la misma

para establecer la procedencia de las condenas por cuyo reconocimiento se

recurre en alzada2.

2.1.- Transmisibilidad del derecho de acción para los sucesores de Juan

Carlos Sierra Jaramillo.

En relación con la reclamación de perjuicios morales por parte de los herederos

del fallecido, es decir la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación

de los daños morales cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción

indemnizatoria, la doctrina se ha dividido, por una parte, entre quienes consideran

que tratándose de un derecho personalísimo íntimamente ligado a la existencia de

su titular no puede transmitirse a sus herederos, porque, además, resultaría

inmoral aceptar que el derecho que se deriva del dolor pudiera ser susceptible de

actos de disposición; por otra parte se encuentran quienes consideran que ese

derecho sí es transmisible, por estimar que la negativa a aceptar la

transmisibilidad del derecho a reclamar la indemnización por el perjuicio moral

confunde el interés jurídico protegido con la consecuencia jurídica que se deriva

2 Al respecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que la competencia del superior al

conocer del recurso de apelación, está sujeta al objeto del recurso:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. (negritas de la Sala).

de su vulneración, la cual se traduce en la configuración de una obligación

indemnizatoria, idéntica a cualquiera otro crédito que tenga su origen en un daño

antijurídico.

Quienes abogan por el primer criterio sostienen, a propósito de las características

de la acción para obtener la reparación de los daños morales, que ésta debe ser

instaurada directamente por el damnificado. Así, la doctrina3 ha señalado:

“De acuerdo con la clasificación que se efectúa en doctrina de las acciones con relación al derecho que protegen, la acción de reparación de un agravio moral debe ser incluida en el grupo de las acciones personalísimas. Ello implica que no pueda ser entablada por otra persona que el damnificado; que se extingue con dicha persona; y que es incesible. “... El carácter incesible de la acción de reparación de un daño moral no es más que la consecuencia de la nota de intransmisibilidad específica de los derechos inherentes a la personalidad”.

En igual sentido, parte de la doctrina argentina4, sostiene lo siguiente.

“Las consecuencias de la inherencia personal se traducen en dos consecuencias fundamentales: en primer término, la prohibición del ejercicio de las acciones por vía subrogatoria (art. 1196, Cód. Civil), y en segundo término, la intransmisibilidad sucesoria (art. 498, Cód. Civil). Pero esa intransmisibilidad sucesoria no empece a que, si el damnificado directo ejerció, antes de su fallecimiento, la acción resarcitoria del daño moral, ella pueda ser continuada por los herederos, pues entonces, entre el conjunto de titularidades transmisibles del causante se incluye el contenido patrimonial del resarcimiento reclamado. Así lo establece como solución particular, el art. 1099 del Cód Civil: “Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a sus herederos y sus sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto”. Y, en consonancia con tales principios, la Cámara Civil de la capital, en fallo plenario ha resuelto que “la acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por sus herederos””.

La anterior concepción deviene de la equiparación de la acción a los derechos

personalísimos. En efecto, los argumentos invocados para considerar la negativa

a la transmisibilidad de la reparación por daño moral, han sido expresados en la

siguiente forma:

3 Cfr. BREBBIA, Roberto H., en El Daño Moral, 2da. Ed., Editorial Orbir, Argentina, 1967, Pág. 247

y s.s. 4 ZANONI, Eduardo A., en “El daño en la Responsabilidad Civil”, 2da. Edición actualizada, Astrea,

Buenos Aires 1993, págs. 449 y s.s.

“Aplicando los anteriores principios, nuestra Corte ha decidido que la acción de responsabilidad civil (contractual o extracontractual) es, en principio, cesible. Pero cabe aquí hacer una limitación indispensable: solo la acción de indemnización por el perjuicio material es susceptible de cederse; solo ella puede ser ejercida por los acreedores del damnificado o por los herederos en su caso. La acción por perjuicios morales, subjetivos u objetivos, es personalísima e intransferible; nunca puede pasar a otra persona que aquél que los ha sufrido, precisamente porque solo éste es capaz de recibirlos. Sobra agregar que nadie puede transmitir a otro su propio dolor o el efecto que causa este dolor. (…) “Si la reparación por perjuicios morales tiene como fundamento el dolor que una persona recibe por causa de la muerte de otra, no cabe ni es admisible ceder ese dolor, transferir a otro el derecho a pedir o recibir la indemnización. El sufrimiento moral humano, que en este evento se presenta como imponderable, no es susceptible de desplazarse hacía persona distinta del que lo sufre, y, por tanto, solo a éste es lícito pedir su reparación. Es inmoral e inaceptable que se negocie con el dolor humano”5 (negrillas fuera de texto).

Por su parte, quienes abogan por la transmisibilidad de la facultad de accionar

sostienen que el derecho de obtener la reparación de un daño es de carácter

patrimonial, de manera que puede transferirse a los herederos del de cujus. Así, la

doctrina6 ha señalado:

“Aunque el derecho al resarcimiento se deriva de la lesión de un interés no patrimonial, sin embargo siempre se pretende el logro de una utilidad patrimonial; de aquí que no pueda repugnar que si su titular no ha alcanzado tal utilidad ésta pueda ser conseguida por sus sucesores patrimoniales. Admitido que la posibilidad jurídica de obtener dinero del dolor, ya existía en el patrimonio del de cuius, constituyendo un elemento del mismo, no puede quedar fuera de la sucesión. (…) “Transmisión admitida ya que el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial deriva de una agresión a la vida del de cuius. Tal hecho hace nacer inmediatamente en la víctima el derecho al resarcimiento del daño incluso del no patrimonial y al entrar en su patrimonio se transmite a sus herederos. De ahí que éstos puedan reclamar el resarcimiento del daño no patrimonial causado al muerto (…). “No puede ser determinante en sentido contrario la repugnancia genérica a admitir la reclamación y obtención de un resarcimiento del daño que consiste en el dolor ajeno. Dado que tal derecho y en el momento en que nace es un elemento del patrimonio del muerto, no se puede negar la transmisión a sus herederos”.

5 Cfr. PEREZ VIVES, Alvaro, en “Teoría General de las Obligaciones”, 2da. Ed., Volumen II, Parte

I., 1957, Universidad Nacional de Colombia, Pág. 354. 6 DE CUPIS, Adriano, en “El Daño”, 2da. Ed., Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, Pág. 668.

Los Hermanos Mazeaud7, al establecer las diferencias entre la acción de

reparación que se formula directamente por las víctimas y aquella que instauran

sus herederos, señalaron como características de ésta última, las siguientes: i) el

causahabiente que demanda con ese carácter se presenta en nombre de su

causante, reclama entonces la reparación del perjuicio padecido por éste; ii) el

causahabiente debe probar el perjuicio inicial sufrido por su causante y el carácter

para litigar por sus derechos; iii) si triunfa el ejercicio de la acción con el carácter

de causahabientes se obtiene la reparación del perjuicio sufrido por la víctima

inicial y los daños y perjuicios concedidos globalmente se dividen entre los

herederos en la proporción de sus cuotas sucesorias; iv) si la víctima es

parcialmente responsable de su accidente, sus herederos sólo tendrán derecho a

la indemnización parcial que habría podido obtener su causahabiente.

La Sala8 ha acogido el criterio sobre transmisiblidad del derecho de acción por

considerar que la posibilidad de obtener la reparación de los perjuicios morales es

de carácter patrimonial y como tal se transmite a los herederos, habida

consideración de que en el ordenamiento jurídico nacional no existe disposición

que prohíba dicha transmisión y que por regla general indica que todos los activos,

derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial;

además, se agrega a lo anterior que el reconocimiento de ese derecho guarda

armonía con los principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de

daño resarcible y, en especial, con las normas constitucionales que establecen el

derecho a la indemnización por todos los daños antijurídicos sufridos (art. 90) y el

derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 13), los cuales no pueden ser

vulnerados impunemente.

En efecto, la Sala9 ha sostenido que el derecho a la indemnización por el perjuicio

moral se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien

por su titular o por sus sucesores mortis causa, éstos últimos como continuadores

de su personalidad, en cuanto ocupan la posición jurídica que ostentaba el

7 MAZEAUD, Henri - León y TUNC, André. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil

Delictual y Contractual”. Tomo Segundo, Volumen II. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. 1963. 8 Sección Tercera. Exp. 14.908. Sentencia del 26 de abril de 2006. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa

Palacio. 9 Exp. 12.009. M.P.: Dr. Daniel Suárez Hernández.

causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial

transmitidas por el fallecimiento. Al respecto, esta Sección, en sentencia del 10 de

septiembre de 1998, sostuvo:

“De cara al ordenamiento jurídico colombiano y específicamente desde la óptica del art. 90 de la Constitución Política es indudable que la transmisibilidad del derecho a la reparación originado en el daño moral padecido por la víctima se impone, (…) máxime si se tiene presente que, tanto el ordenamiento jurídico privado ex-art. 2.341 Código Civil consagra como regla general el resarcimiento de todo daño y, en el ámbito penal, el daño moral cuya resarcibilidad está consagrada expresamente ex-art. 103 Código Penal, puede ser reclamado por “las personas naturales, o sus sucesores”; de otra parte, no existe como se observó, en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo y resulta incompatible a la luz de las normas precitadas, afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial que desde luego puede ser ejercido bien directamente por la víctima ora por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su condición de herederos representan al de cujus, o dijérase más propiamente, ocupan el lugar y la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento”.

En sentencia reciente10, la Sala al analizar un asunto en el cual el causante sí

ejerció en tiempo la acción indemnizatoria, precisó:

“... si bien es cierto los perjuicios morales dependen necesariamente del sentimiento de un individuo en particular, cuando se solicita el reconocimiento de estos por parte de los sucesores procesales, no es que se transmita el dolor, la angustia o la congoja causada por el daño a quien en vida lo padeció y sufrió..., lo que se transmite es el derecho a reclamar por tal sufrimiento de la persona que era titular del mismo y, por ende, legitimada para demandar. En conclusión, como la señora Guzmán de Orjuela sufrió perjuicios morales antes de morir, el derecho a su reparación fue transmitido a su sucesión”.

En el caso concreto se tiene que el señor Juan Carlos Sierra Jaramillo era hijo de

la lesionada Silvia Helena Jaramillo y su muerte se produjo el 4 de noviembre de

1991, es decir con posterioridad a los hechos que dieron lugar a que, mediante

sentencia del 28 de octubre de 1998, se declarara la responsabilidad de la entidad

demandada, por la deficiente prestación del servicio de salud por parte del ISS, en

virtud de lo cual la señora Jaramillo tuvo que soportar un cuerpo extraño en su

organismo por algunos días y debió ser sometida a una nueva intervención

quirúrgica, cuestión que causó una afectación de tipo moral tanto a la paciente

10

Exp. 16.346. Sentencia del 10 de marzo de 2005. M.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

como a su esposo e hijos. Por otra parte, se encuentra acreditado que Juan David

Sierra Blandón es hijo del hoy occiso Juan Carlos Sierra Jaramillo.

Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso se puede

establecer que el 18 de julio de 1990 Silvia Helena Jaramillo ingresó a sala de

cirugía del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Antioquia y fue sometida a los

procedimientos de histerectomía y cistouretropexia-burch. La historia clínica

muestra que se realizó conteo de gasas completo y que la paciente no presentó

complicaciones, razón por la cual fue dada de alta el 20 de julio de 1990. El 26 de

julio siguiente, la paciente ingresó nuevamente a la Institución con dolor y fiebre,

producto de un absceso intrapélvico causado por un cuerpo extraño (gasa) dejado

en el organismo de la paciente después de someterse a una intervención

quirúrgica, sin que se hubiere acreditado alguna razón médica para ello, motivo

por el cual se le practicó un drenaje y extracción del cuerpo extraño. La cirugía

evidenció un absceso en región retroperitoneal dentro de grasa. El drenaje y la

extracción del cuerpo extraño no presentaron complicaciones (Fls. 15-16, 23 c. 1).

Jaime León Yépez Quintero, médico anestesiólogo que participó en la intervención

quirúrgica del 26 de julio de 1990, sostuvo que la paciente presentó un proceso

inflamatorio en abdomen inferior tras un post-operatorio de 8 días (Fl. 72 c. 1).

Jairo Hernando Patiño Pacheco, radiólogo de la entidad demandada manifestó

que la radiografía evidenció un absceso pélvico, el cual pudo producirse como

consecuencia de un cuerpo extraño o una infección de la cirugía, de manera que

se dispuso descartar gasa al interior del organismo de la paciente (Fls. 73-74 c. 1).

Juan Fernando Uribe Arcila, entonces médico residente de urología, manifestó que

la paciente ingresó el 26 de julio de 1990 con 38º de fiebre, irritación peritoneal e

inflamación como consecuencia de un cuerpo extraño en su organismo (Fls. 89-90

c. 1).

Gustavo De Jesús Gallego Cifuentes, médico que practicó la ecografía de la

paciente manifestó que ella presentaba un fuerte dolor abdominal como

consecuencia del elemento extraño hallado en su organismo (Fl. 95 c. 1).

El médico Arturo Arenas Arévalo manifestó que la paciente se presentó el 26 de

julio con un dolor en fosa ilíaca izquierda al parecer causado por un cuerpo

extraño, razón por la cual se realizó exploración sin tocar la cirugía de suspensión

vesical y se encontró dentro de la grasa pélvica un material duro que correspondía

a una gasa, el cual se extrajo de la zona peri-vesical. El médico manifestó que

esta circunstancia pudo producirse por un error en el conteo de las gasas.

Después de la cirugía la paciente evolucionó satisfactoriamente (Fls. 79-83 c. 1).

Con fundamento en las pruebas anteriores, el Tribunal Administrativo de Antioquia

declaró la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que por una falla en

la práctica de los procedimientos de histerectomía y de cistouretropexia-burch a

los cuales se sometió Silvia Helena Jaramillo el 18 de julio de 1990, los tratantes

dejaron en su organismo un cuerpo extraño (gasa), sin razón médica alguna, lo

cual produjo en la paciente fuertes dolores y afectaciones a sus condiciones de

salud por algunos días, que la obligaron a someterse a una nueva cirugía y a

hospitalizarse nuevamente.

En efecto, como lo afirmó el Tribunal, después de que la paciente fue intervenida

quirúrgicamente en las instalaciones de la entidad demandada, sufrió una serie de

dolores que finalmente evidenciaron que durante los procedimientos iniciales, el

personal encargado dejó en su organismo una gasa que debió ser extraído días

más tarde, de manera que sus afectaciones físicas se prolongaron a causa de un

error imputable a la entidad demandada. Por lo anterior, el a quo reconoció en

favor de la lesionada, su esposo y sus hijos el equivalente en pesos a 650, 350 y

100 gramos de oro respectivamente.

Sobre los daños causados por las lesiones que sufre una persona, es necesario

precisar que si bien éstas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales,

su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas.

Habrá situaciones en que éstas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta no sólo

a quien las sufrió directamente, sino a terceras personas, siendo necesario, en

muchos de los casos, demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues éste

se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre

que no hubiere pruebas que indiquen lo contrario. En otras ocasiones, las

respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso

normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su

indemnización debe ser menor. Por manera que la cuantificación de los perjuicios

morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada

caso por el juez, proporcionalmente al daño sufrido.

Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza,

depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y

sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como

consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima, que es imputable a una

entidad pública.

En este caso, se observa que la señora Silvia Helena Jaramillo sufrió una serie de

dolores como consecuencia de un cuerpo extraño dejado en su organismo días

antes cuando fue intervenida por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que

sufrió una afectación a sus condiciones de salud como consecuencia de una falla del

servicio. Si bien no se acreditó que este hecho hubiere producido secuela o

alteración funcional alguna, las pruebas allegadas al proceso resultan suficientes

para tener por probado el daño moral que éstas afectaciones pudieron producir en su

hijo Juan Carlos Sierra Jaramillo. En efecto, la Sala ha reconocido en distintas

oportunidades, aplicando las reglas de la experiencia, que se puede inferir que un

hecho inesperado que cause dolor a la madre de una persona, sus dolores y la

consecuente incapacidad que aquella debe soportar, cause, sin duda, un dolor moral

a sus hijos, pues dada la naturaleza del vínculo y el nexo sentimental que se crea

entre personas que ostentan dicho grado de parentesco, se puede inferir el dolor que

él debió soportar al ver a su madre enferma durante varios días, a causa de un

hecho imputable a la demandada.

Por lo tanto, en el caso concreto, los herederos del señor Juan Carlos Sierra

Jaramillo, quien falleció el 4 de noviembre de 1991, según el certificado del

registro civil de su defunción (Fl. 11 c. 1), esto es, con posterioridad a las lesiones

sufridas por la madre, estaban legitimados para reclamar la indemnización por los

perjuicios morales que los hechos de la demanda le causaron al hoy occiso.

La Sala precisa que si bien el Tribunal impuso la condena de perjuicios morales en

favor de los hijos de la lesionada en el equivalente a pesos de 100 gramos de oro

respectivamente, decisión que no puede ser modificada por el ad quem, toda vez

que el asunto no fue objeto del recurso de apelación ni es consultable, en esta

oportunidad la indemnización se calculará en salarios mínimos legales mensuales

vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por

perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en

sentencia del 200111, esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba

procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para

establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha

considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por

el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición

de condenas en salarios mínimos legales mensuales.

Acatando el criterio anterior y teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por

Silvia Helena Jaramillo a causa de la falla del servicio imputable al ISS y que fue

declarada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 28 de

octubre de 1998 no se prolongaron por muchos días y no causaron secuelas de

tipo permanente o por lo menos ello no se probó en el proceso, la Sala calcula una

indemnización de 10 S.M.L.M.V., por los perjuicios morales que Juan Carlos Sierra

Jaramillo debió sufrir al ver a su madre enferma durante varios días.

No obstante lo anterior, como no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado

la sucesión del señor Juan Carlos Sierra Jaramillo y por lo tanto, se desconoce si

Juan David Sierra Blandón es el único heredero, se ordenará que la indemnización

de los perjuicios que le hubiere correspondido al causante favorezca a su

sucesión, sin individualizar los reconocimientos.

Con fundamento en lo anterior, las condenas impuestas en favor de la lesionada,

su esposo y los hijos restantes también se impondrán en salarios mínimos.

2.2.- Prestación de los servicios de salud por parte del ISS a la demandante

Silvia Helena Jaramillo.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó al Instituto de Seguros

Sociales prestar a Silvia Helena Jaramillo la asistencia y el tratamiento médico

quirúrgico que requiera para recuperar su salud, siempre que ello guarde relación

directa con los actos quirúrgicos practicados el 18 y el 26 de julio de 1990 y que la

señora Jaramillo estuviere afiliada a la entidad.

En relación con lo anterior, el recurrente solicitó que la prestación de los servicios de

salud no estuviere sujeta a que la lesionada fuese afiliada a la entidad demandada.

Por su parte, la Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación solicitó que se

11

Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

revocara esta decisión porque la falla del servicio no guarda relación alguna con la

persistencia de su problema de incontinencia urinaria.

En efecto, la parte actora solicitó en la demanda que se condene a la entidad

pública reconocer a Silvia Helena Jaramillo de Sierra las sumas de dinero que

causen los servicios médicos que sean necesarios para que la paciente recupere

su estado de salud; señalaron los demandantes que la cirugía de cistouretrepexia-

burch se practicó irregularmente, no sólo porque por error quedó un cuerpo

extraño en su organismo, sino porque la incontinencia urinaria es cada vez más

frecuente.

Advierte la Sala que la intención de los demandantes, en cuanto a obtener que se

preste la atención requerida para que Silvia Helena Jaramillo recupere su estado

de salud, más exactamente a que se solucione el problema de incontinencia

urinaria, no guarda relación alguna con los hechos que dieron lugar a la

declaratoria de responsabilidad estatal o por lo menos ello no se acreditó en este

proceso.

El Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la entidad demandada teniendo

en cuenta las siguientes consideraciones:

“En cuanto a la histerectomía abdominal y la cistouretropexia-burch, el análisis conjunto de la prueba testimonial incorporada al plenario permite concluir que se llevaron a cabo de manera normal, esto es, se emplearon los medios que la ciencia médica aconseja y, salvo el hecho que se examinará en seguida, no se presentó ninguna situación irregular. (…) “Sin embargo, los cirujanos y sus asistentes en dichos actos sí incurrieron en una falla que afectó a la enferma durante algunos días (6 al parecer). Está establecido que aquellos dejaron en su organismo un cuerpo extraño que le ocasionó una molesta infección. Pero los medios de prueba indican también que no existe una relación de causa a efecto entre el resultado inocuo de la primera operación y el descuido de los médicos y sus auxiliares. (…) “No existe, pues, nexo causal entre el objeto abandonado en el cuerpo de la enferma y el resultado de la operación. “Como se ve, todos los declarantes concuerdan en relatar que la gasa sí permaneció por seis días en el organismo de Silvia Helena Jaramillo y esa omisión causó la infección y el fuerte dolor y en general la penosa situación en que la dama se vio envuelta en esa época. Hágase hincapié asimismo en el hecho de haberla sometido a otra intervención para sacarle el incómodo objeto. Son, pues, innegables la angustia y la

zozobra que debió padecer durante la segunda operación y los días anteriores a la misma”.

Como se observa, el a quo estructuró la responsabilidad estatal por el error en que

incurrieron los médicos y el personal especializado que intervino en la práctica de

las cirugías de histerectomía y cistouretropexia-burch al dejar una gasa en el

cuerpo de la paciente sin razón aparente para ello, lo cual causó fuertes dolores y

obligó a Silvia Helena a someterse a una nueva cirugía, pero no advirtió que éste

hecho le hubiera causado alguna otra alteración distinta a aquella angustia y dolor

que la paciente debió padecer desde el 18 de julio de 1990 hasta el 26 de julio

siguiente, cuando se le debió practicar una nueva cirugía para extraer de su

organismo el elemento olvidado por los especialistas.

Lo anterior supone que el daño antijurídico que se produjo como consecuencia de

la falla del servicio imputable a la demandada, lo fue la infección y los dolores que

la paciente debió padecer y que dio lugar a que se practicara una segunda cirugía.

Siendo ello así, los perjuicios a indemnizar por la omisión de la Administración sólo

pueden estar relacionados con ésta y no con los resultados de la cirugía de

cistouretropexia-burch, pues como se observó, la responsabilidad declarada por el

a quo no se estructuró bajo ese supuesto, por manera que la indemnización no

puede ir más allá del daño antijurídico imputable al Estado.

En este orden de ideas, resulta necesario establecer si la falla del servicio

declarada por el Tribunal produjo alguna clase de alteración o secuela que deba

ser sometida a atención médica por parte de la entidad demandada.

De acuerdo con lo señalado en la historia clínica, la señora Silvia Helena Jaramillo

fue atendida por el Instituto de Seguros Sociales el 23 de enero de 1992 por

presentar signos de incontinencia urinaria (Fl. 36 c. 1).

Al respecto, el doctor Jaime León Yépez Quintero manifestó que el drenaje y la

extracción del cuerpo extraño se realizaron sin complicaciones y que esta

circunstancia habría podido causar algunos inconvenientes si se hubiera dejado

evolucionar (Fl. 70, 72 c. 1).

El médico Guillermo León Velásquez Restrepo señaló que a pesar de que se

realice en debida forma una cirugía para solucionar la incontinencia urinaria, una

cuarta parte de estas intervenciones no son satisfactorias, pero en este caso el

resultado desfavorable no guarda relación alguna con el hecho de haber dejado un

cuerpo extraño en el organismo de la paciente (Fl. 78 c. 1).

El urólogo Arturo Arenas Arévalo sostuvo que después de haberse realizado una

cirugía de incontinencia los pacientes pueden desarrollar nuevamente el problema

por alteraciones o condiciones físicas ajenas al procedimiento. Por otra parte,

señaló que la paciente evolucionó bien después de que se extrajo de su cuerpo la

gasa y que durante la intervención no se tocó la zona peri-vesical, de manera que

ésta no fue la causante de la persistencia de la incontinencia urinaria pues la

misma se extrajo 6 días después, logrando subsanar así la irregularidad y sin que

esta circunstancia hubiere podido afectar o alterar las condiciones de salud de la

paciente (Fl. 79-83 c. 1).

El doctor Juan Fernando Uribe Arcila, entonces médico residente de cirugía,

manifestó que la gasa se extrajo rápidamente del cuerpo de la paciente sin causar

algún daño y precisó que las cirugías que se practican para solucionar los

problemas de insuficiencia urinaria no siempre son exitosas (Fl. 90, 93 c. 1).

En el mismo sentido, el dictamen pericial determinó que después del drenaje la

paciente evolucionó satisfactoriamente quedando fuera de peligro, de manera que

la irregularidad fue resulta en debida forma cuando se extrajo el cuerpo extraño.

También precisó que la evaluación del urólogo, realizada 2 años después y que

evidenció nuevamente la presencia de un problema de incontinencia urinaria,

indica que los resultados de la cirugía no fueron positivos, circunstancia que

ocurre en el 10% de los casos. Finalmente, señaló que debía realizarse una nueva

valoración de la paciente con el fin de establecer si realmente hay un pérdida

involuntaria de orina o una patología vesical (Fl. 114 c. 1).

Como se observa, si bien algunos de los elementos probatorios allegados al

proceso dan cuenta de que la paciente presentó dos años después nuevamente

los signos de una incontinencia urinaria, no se acreditó que esta circunstancia

estuviere relacionada con el hecho de que en el procedimiento quirúrgico realizado

el 18 de julio de 1990 se hubiera dejado en su cuerpo una gasa, sin razón alguna.

Por el contrario, tanto los testimonios como el dictamen pericial concluyen en

señalar que si bien la gasa produjo algunas alteraciones que dieron lugar a que la

paciente debiere ser sometida a una nueva cirugía, ello fue superado días

después cuando se extrajo el cuerpo extraño de su organismo, sin que se

acreditara que esta circunstancia hubiere causado alguna alteración, daño o

afectación física a la paciente.

No existe prueba alguna que indique que la falla constitutiva de responsabilidad,

de acuerdo con lo señalado en sentencia del 28 de octubre de 1998, hubiere

causado algún tipo de secuela a la paciente que de lugar a que se ordene a la

demandada brindar los servicios médicos y quirúrgicos relacionados con ésta,

pues las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de que la paciente evolucionó

satisfactoriamente y no se encuentra elemento de juicio alguno que indique, en

primer lugar, que sus condiciones de salud se alteraron 2 años después de

ocurridos los hechos de la demanda y en segundo lugar que la causa de ello

hubiese sido el drenaje practicado el 26 de julio de 1990.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditado el fundamento para

ordenar a la demandada prestar atención médica a la paciente por razón de los

hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la Administración,

no obstante lo cual dicha decisión no podrá ser revocada, por tratarse de un

apelante único, circunstancia que limita al ad quem a resolver sólo en los aspectos

que le fueron desfavorables al recurrente12 dado que además, como ya se ha

indicado, en el presente asunto no es susceptible de revisión en el grado

jurisdiccional de consulta.

Por esa razón y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas para estimar la

improcedencia de la orden impartida por el Tribunal, la Sala negará la modificación

por el recurrente para que la prestación de los servicios médicos no esté sujeta a

que la señora Silvia Helena Jaramillo se encuentre afiliada al Instituto de Seguros

Sociales dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que no se

encuentran elementos de prueba o argumentos para imponer a la demandada la

obligación de atender a la paciente sin que medie la respectiva afiliación.

No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en cuanto la

condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos

legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las

indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo

12

Artículo 357 del C.P.C.: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

expresado en sentencia del 200113, esta Sala abandonó el criterio según el cual se

consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal

de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios

morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe

ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido

la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales, lo cual impone

modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia el 28

de octubre de 1998, la cual quedará así:

“1º. DECLARASE al Instituto de Seguros Sociales ISS responsable de los perjuicios sufridos por Silvia Helena Jaramillo, Humberto Sierra G., Andrés Felipe, Silvia Catalina, Liliana María y Juan Carlos Sierra Jaramillo, con ocasión de “los trastornos físicos y orgánicos causados a la señora Silvia Jaramillo de Sierra durante las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida en sus instalaciones los días 18 y 19 de julio de 1990 y originados en la imprudente y reprochable conducta de los médicos vinculados a la entidad demandada”. “2º. CONDENASE al Instituto de Seguros Sociales a pagarles a las personas que se enuncian a continuación las siguientes sumas: a) A Silvia Helena Jaramillo de Sierra, 65 s.m.lm.v. b) A Humberto Sierra g., 35 s.m.l.m.v. c) A Andrés Felipe Sierra Jaramillo, Silvia Catalina Sierra Jaramillo y Liliana María Sierra Jaramillo, 10 s.m.l.m.v., para cada uno de ellos. “3º. CONDENASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la sucesión de Juan Carlos Sierra Jaramillo 10 s.m.l.m.v. “4º. El Instituto de Seguros Sociales le suministrará a Silvia Helena Jaramillo la asistencia y el tratamiento médico quirúrgico que requiera a juicio de los especialistas del organismo estatal, para recuperar su salud, siempre que ello tenga una relación directa con los actos quirúrgicos practicados el 18 y 26 de julio de 1990. Se entiende que lo

13

Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

anterior sólo podrá hacerse si la citada está afiliada al ISS y cumple las demás condiciones establecidas para los usuarios del servicio. “5º. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C. C. A.”

Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Tribunal de origen para lo de su

cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA