UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y

SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

El modelo de atribución de responsabilidad penal en las

Personas Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal

Ecuatoriano

Proyecto de Investigación previa a la obtención del Título de:

ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DEL ECUADOR

AUTORA: Lasso Montenegro Carla Dennisse C.I. 100256566-9 E-mail: c_lasso1905@hotmail.com TUTOR: DR. MAURICIO ENRIQUE PACHECO

QUITO- ECUADOR

MARZO 2016

i

Dedicatoria

Dedico este trabajo a mis padres, que son ejemplo de trabajo y perseverancia. A

mi madre por enseñarme que las decisiones más difíciles de la vida pueden resultar las

mejores, por armarme incondicionalmente y luchar constantemente. A mi padre por ser

un referente profesional, brindarme sus consejos de vida y ser feliz.

Carla Lasso.

ii

Agradecimiento

Agradezco a la Gloriosa Universidad Central del Ecuador, en sus aulas conocí a

excelentes catedráticos que me enseñaron la ciencia del derecho y la ética profesional.

Al doctor Miguel Ángel Larrea y el doctor Guido Garcés, de quienes aprendí que el

derecho es la vida diaria, que la edad solo te da experiencia y hace una clase entretenida.

Un agradecimiento especial a tutor de este proyecto doctor Mauricio Pacheco por

guíame y brindarme su tiempo y conocimientos.

iii

Declaratoria de Originalidad

Yo, Carla Dennisse Lasso Montenegro, autora de la investigación, con cédula de

ciudadanía No. 1002565669, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de

Grado titulado: “El modelo de atribución de responsabilidad penal en las Personas

Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”. Es de mi plena autoría,

original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único,

como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo

contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Carla Dennisse Lasso Montenegro

C.C. 1002565669

Correo Electrónico: c_lasso1905@hotmail.com

iv

Autorización de la Autoría Intelectual

Yo, Carla Dennisse Lasso Montenegro, en calidad de autora del trabajo de

investigación realizada sobre “El modelo de atribución de responsabilidad penal en las

Personas Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”, por la presente

autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los

contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines

estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su

Reglamento.

Quito, Diciembre del 2015.

Carla Dennisse Lasso Montenegro

C.C. 1002565669

v

Aprobación del Tutor De Tesis

vi

Aprobación del Tribunal Calificador del Trabajo Escrito

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado

“El modelo de atribución de responsabilidad penal en las Personas Jurídicas en el

Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”. De acuerdo con las disposiciones

reglamentarias emitidas por la Escuela de Derecho y la Facultad de Jurisprudencias

Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de

pregrado

Marzo 2016

Para constancia firman:

Firma__________________ Firma_________________

PRESIDENTE VOCAL

Nombre_________________ Nombre_________________

Firma___________________

VOCAL

Nombre_________________

vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA I

AGRADECIMIENTO II

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD III

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL IV

APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS V

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DEL TRABAJO ESCRITO VI

ÍNDICE DE CONTENIDOS VII

RESUMEN XI

SUMMARY XII

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I 2

1. EL PROBLEMA 2

1.1. Planteamiento del problema 2

1.2. Formulación del problema 4

1.3. Preguntas Directrices 4

1.4. Objetivo General 4

1.5. Objetivos Específicos 4

1.6. Justificación 5

viii

CAPÍTULO II 6

2. MARCO TEÓRICO 6

2.1. Antecedentes 6

2.2. Teorías de la personalidad de las Personas Jurídicas 9

2.2.1. Teoría de la Ficción. 9

2.2.2. Teorías negativas de personalidad. 10

2.2.3. Teorias de Realidad. 11

2.3. Sistemas Jurídicos 13

2.3.1. Pragmatismo en el Comon Law 13

2.4. Principales razones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas 16

2.4.1. Acción. 16

2.4.2. Culpa. 20

2.4.3. Penas en las personas jurídicas. 22

2.4.3.1. Insuficiencia de las penas administrativas. 24

2.4.4. Incompatibilidad con el modelo de responsabilidad individual 25

2.5. Modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas 26

2.5.1. Modelos de transferencia 26

2.5.1.1. Modelo de identificación o alter ego. 26

2.5.1.2. Modelo de responsabilidad vicaria estricta. 28

2.5.1.3. El modelo de la responsabilidad de los órganos y representantes. 30

2.5.1.4. El modelo de la responsabilidad del titular de la empresa. 31

2.5.2. Modelo de autorresponsabilidad. 31

2.5.3. Modelo de agregación 33

2.5.4. Modelo Mixto. 33

2.5.5. Culpabilidad de la persona Jurídica 34

2.6. El modelo de atribución de responsabilidad penal en Ecuador. 35

2.6.1. Análisis del artículo 49 del COIP: Modelo de atribución de Responsabilidad de las

personas jurídicas en Ecuador. 36

2.6.2. El principio de culpabilidad penal establecido en el Ecuador 37

2.6.2.1. Persona jurídica definida en la legislación Ecuatoriana 39

2.6.2.2. Catálogo de delitos previstos en el Código Orgánico Integral Penal para las

personas jurídicas. 43

ix

2.6.2.3. Beneficio propio y de sus asociados 49

2.6.2.4. Acción u omisión 50

2.6.2.5. Aplicación de responsabilidad objetiva, Hecho ajeno 55

2.6.2.6. Beneficio a un tercero y concurrencia de responsabilidad. 58

2.6.2.7. Penas para las penas jurídicas en el Ecuador 59

2.6.2.8. Proceso penal para las personas jurídicas 60

2.6.3. Responsabilidad penal de la personas jurídicas: experiencia en España 64

2.7. Caracterización de las variables 75

2.7.1. Idea a defender. 75

2.8. Definición de términos básicos 75

CAPÍTULO III 78

3. METODOLOGÍA 78

3.1. Determinación de los métodos a utilizar 78

3.2. Diseño de Investigación 79

3.3. Operacionalización de las variables 80

CAPITULO IV 81

4. Conclusiones 81

4.1. Recomendaciones 83

REFERENCIAS 85

ANEXO 93

Anexo 1 : Preámbulo de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 93

x

Índice de Tablas

Tabla 1: Catálogo de delitos 43

Tabla 3:Operacionalización de variables 80

xi

RESUMEN

Tema: EL MODELO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN

LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL ECUATORIANO

En presente proyecto de investigación se hace un análisis del modelo de atribución de

responsabilidad penal que se establece para las personas jurídicas en la legislación

ecuatoriana, comprendiendo cómo evoluciona el derecho para determinar la

responsabilidad penal a los entes sociales, cuales son los principales argumentos en

contra de esta tendencia, así como los diferentes modelos de responsabilidad planteados,

para determinar si el modelo de atribución de responsabilidad ecuatoriano es de hecho

ajeno, porque la responsabilidad no se establece por hechos propios del ente social sino

por acciones de la personas físicas vulnerando el principio de culpabilidad, contemplado

en la constitución y en el Código Orgánico Integral Penal, en el marco referencial se

hace una comparación con la legislación española que tiene considerables avances en el

tema y en ciertos aspectos es la que inspira la normativa nacional, esta experiencia

permite hacer observaciones al modelo interno. En esta investigación se utilizaron

métodos teóricos, con la finalidad de fundamentar en primera instancia la existencia

del fenómeno estudiado, estos se usaron para recabarla información, organizarla y

comparar los datos para establecer las conclusiones y recomendaciones.

Palabras Claves

RESPONSABILIDAD PENAL

PERSONAS JURÍDICAS

MODELO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

CULPABILIDAD.

xii

Summary

THE MODEL TO ALLOCATE PENAL RESPONSABILITY TO COMPANIES

IN INTEGRAL PENAL ORGANIC CODE

The current research project is an analysis on the model to allocate penal

responsibility applied to companies in the Ecuadorian legislation. The purpose is

understanding how the law has evolved in the determination of penal responsibility to

social entities; main grounds used against such tendency, as well as diverse

responsibility models proposed to determine if the model to allocate responsibility in

Ecuador is owned by someone else, because responsibility has not been established for

own actions of the social entity but due to actions conducted by natural persons, which

infringes guilt principle, provides in the Constitution and the Integral Penal Organic

Code. The referential frame provides a comparison with the Spaniard Legislation that

contains important advances on the subject and in certain way, has inspired the national

regulatory body, which has allowed posing remarks on the internal model. For the

current investigation, theoretical methods were used, in order to sustain the in the first

instance, the existence of the surveyed phenomenon; they were used to collect, organize

and compare information and provide conclusions and recommendations.

Keywords

PENAL RESPONSABILITY

COMPANIES

MODEL TO ALLOCATE RESPONSIBILITY

GUILT

1

INTRODUCCIÓN

En la actualidad parte fundamental del progreso de un estado se relaciona

directamente con el desarrollo del sector societario, en el Ecuador existen 179. 830

empresas (INEC, 2012), que dinamizan la economía ecuatoriana, estas empresas

realizan gran cantidad de contratos y acuerdos, así como también toman decisiones que

afectan directa o indirectamente a casi toda la población, de allí que surge el interés de

normar sus actuaciones y de establecer sanciones en caso de que causen perjuicio.

A las empresas ya no solo se les hace responsable administrativamente sino

también penalmente de los actos que comenten, la responsabilidad penal por ser un tema

reciente un nuestro orden jurídico platean varias inquietudes a resolverse que deben ser

desarrolladas, es así, en primer término para establecer la responsabilidad penal de las

personas jurídicas hay sistemas y modelos de atribución de la responsabilidad los cuales

se deben comprender bien para que no se afecte al proceso penal y se vulnere la

culpabilidad.

Al respecto los representantes al ser considerados cerebro de la empresa y tomar

decisiones de tipo independiente en doctrina se considera que se configura un derecho

de acción, mientras que el empleado quien está bajo el mando y vigilancia de la

organización del ente social, se considera que la responsabilidad de la empresa en este

caso es velar por sus correctas actuaciones y en el caso de que no sea así se comete un

delito por omisión.

Es importante que la atribución de responsabilidad sea la adecuada sino la

aplicación de tipo se realizaría con una sería de vulneraciones procesales y

constitucionales.

A lo largo del trabajo se ha desarrollado cuatro capítulos, en el primero se

determina el problema, y los objetivos a plantearse en el segundo señalamos el marco

teórico, el tercero se expone la metodología, para finalizar en el último capítulo con las

conclusiones y recomendaciones, capítulos desarrollados con la idea de realizar una

investigación eficiente que sea una contribución al tema estudiado.

2

CAPÍTULO I

1. El Problema

1.1. Planteamiento del problema

El Código Orgánico Integral Penal, describe que la interpretación de los tipos penales y

de las penas será estricta es decir, respetando el sentido literal de la norma, pero que pasa

cuando la norma no es clara o contiene términos cuya interpretación puede completamente

diferente en cada casos. Con la idea de que determinar significaciones, el cuerpo legal incluye

todo un capítulo donde desarrolla criterios de tipo doctrinarios, que contiene descripciones y

conceptos que son aplicables a la personas físicas.

Pero los componentes básicos que ayudan a atribuir la responsabilidad penal de las

personas jurídicas no se desarrollan, ni conducen al juzgador a determinar responsabilidad del

acto a la corporación jurídica. Ha sido ampliamente discutido las necesidad de diferenciar

ciertos puntos clave en este campo porque de ninguna forma la culpabilidad, el reproche, la

acción y omisión pueden ser concebidas de igual forma en un ente social y un persona física,

así como el modelo por hecho propio, el modelo por transferencia no son iguales, incluso

nuestra legislación llega a describir el modelo por hecho ajeno.

Se debe considerar que los acots enjuiciados puedan imputarse directamente al sujeto

responsable y no de forma accesoria a la imputación de quien actúa en su nombre (García,

2010), dicho en otras palabras se debe demostrar la responsabilidad del ente jurídico, y la

pena impuesta no debe solo estar relacionada a establecer su relación con la persona física.

En el caso ecuatoriano el art. 49 de Código Orgánico Integral Penal, manifiesta:

Las personas jurídicas nacionales o extrajeras de derecho privado son penalmente

responsables por los delitos cometidos en beneficio propio o de sus asociados, por la

3

acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o

administración, apoderados, mandatarios, representantes legales o convencionales,

agentes, operadores, factores, delegados, terceros que contractualmente se inmiscuyen

en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de

administración, dirección y supervisión y en general, por quienes actúen bajo órdenes o

instrucciones de las personas naturales citadas.(Ob Cit, pag 14)

Como se observa el artículo manifiesta que las personas corporativas son responsables

de los delitos cometidos en beneficio propio, o de sus asociados, para finalizar diciendo que

responde por los actos de sus representantes y empleados lo cual causa una serie de

confusiones porque no se tiene claro los conceptos. Establecerse que el ente empresarial

responde por hechos propios y por los de terceros, este último caso resulta una grave

violación del principio de culpabilidad subjetiva, que según la doctrina es elemento esencial

para la determinar la responsabilidad, se debe considerar el acto u omisión de la persona

jurídica, las condiciones que se da para cada caso, cuál es su deber respecto a la evitación del

acto y, la infracción o daño cometido.

En el caso de que el sujeto corporativo responda por los actos de un tercero estaríamos

ante una culpa objetiva según la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque

no haya tenido voluntad de realizarlo (dolo), o haya actuado con imprudencia o negligencia

(culpa). Su aplicación resulta una violación del principio de culpabilidad establecida en la

Constitución.

Además el mismo artículo en otro inciso manifiesta que la responsabilidad penal de las

personas jurídicas es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que

intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. De esto surgen más

inquietudes ¿cómo se separa la responsabilidad de la persona jurídica?, ¿Qué acciones y

omisiones por su parte comete la persona jurídica?, ¿la persona jurídica responde por los

actos de terceros?

Cuestiones que dependiendo de la respuesta provocaran graves consecuencias, si los

conceptos no son claros el modelo de atribución de responsabilidad penal de la persona

jurídica que se aplica en nuestro país, podría ser un modelo de hecho ajeno, es decir, la

4

persona jurídica responde por actos de un tercero, lo que viola principios como el de

culpabilidad penal constitucionalmente consagrado

1.2. Formulación del problema

¿En el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal se consagrado un modelo de

responsabilidad penal de las personas jurídicas por hecho ajeno?

1.3. Preguntas Directrices

¿Cómo se desarrolló la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

¿Qué modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas existen?

¿Cuál es modelo de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas que se

aplica en el Ecuador?

1.4. Objetivo General

Demostrar que el modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas

jurídicas, tipificado en el Código Orgánico Integral Penal art 49, es el modelo por hecho

ajeno que viola el principio de culpabilidad penal establecido en la Constitución.

1.5. Objetivos Específicos

Resumir el desarrollo histórico de la atribución de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

Diagnosticar la existencia del problema utilizado técnicas de investigación bibliográfica

y empírica como la revisión documental, para delimitar cual es el modelo de atribución de

responsabilidad penal en la legislación ecuatoriana.

Exponer las razones que hacen que el modelo por hecho ajeno establecido en el art. 49

del Código Orgánico Integral Penal, viola el principio de culpabilidad.

5

1.6. Justificación

Las empresas son parte del desarrollo del país que al ser penalmente responsables

también tienen derechos, como al debido proceso, la tutela judicial efectiva, seguridad

jurídica, de todo esto se deriva la importancia del estudio de este tema porque una correcta

atribución de responsabilidad, debido a que si esta no es correcta se estaría sancionando a la

empresa por un hecho ajeno, y violando el principio de culpabilidad.

La investigación tiene trascendencia porque es un tema que necesita ser desarrollado y

conocido, para su adecuada aplicación, la situación es tratada a nivel mundial y los debates

no cesan con la finalidad de aclarar y unificar los criterios de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

El punto céntrico de la investigación se limita a analizar una de las modalidades de

atribución de responsabilidad que contempla el COIP, lo cual hace viable la investigación por

la limitación de tema y los antecedentes biográficos sobre la materia son considerables

además de importantes en otros países como España.

El aporte a realizarse es novedoso y original puesto que es resiente la inclusión de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas como tal en nuestra legislación, y aunque

existe varias investigaciones y libros sobre el tema el enfoque en la legislación nacional es

diferente y nuevo.

La investigación denota un interés a la sociedad porque la mala aplicación de sanciones

a empresas puede provocar una reducción de la iniciativa privada lo cual reduce las fuentes

de trabajo y la producción nacional, por lo que los órganos de justicia debe desarrollar

criterios correctos acerca del tema.

6

CAPÍTULO II

2. Marco Teórico

2.1. Antecedentes

Las formas de organización social se han modificado con el desarrollo de la

humanidad, los entes ficticios que fueron creados con ideas mercantiles ahora son parte de

gran parte de las actividades económicas de un país, en la actualidad hablar de una empresa

es hablar de estructuras organizativas complejas. Razón por la que se considera que el

incremento de la actuación económica de empresas provoca también el incremento de la

delincuencia cometida a su amparo, por lo que prever mecanismos que eviten y sancionen

estas acciones son imperativas para el derecho(García, 1999).

Unas de la formas de normar estas acciones y que ha sido motivo de críticas en los

últimos tiempos en el derecho, es la aplicación del derecho penal para las personas jurídicas,

enmarcado dentro de lo que se denomina derecho penal económico, muchos autores están de

acuerdo con la necesidad de aplicar el derechos penal en los casos de criminalidad

corporativa, pero la discusión se profundiza al establecer cómo se van a entender ciertos

presupuestos propios del sistema penal clásico que fueron desarrolladas para personas físicas

y aplicarlos a las personas morales, Tiedemann (1997) nos dice:

Las dificultades dogmáticas tradicionales para acoger plenamente la criminalidad de las

agrupaciones se originan en el contenido de las nociones fundamentales de la doctrina

penal: acción, culpabilidad, capacidad penal. A primera vista, la acción siempre está

ligada, en derecho penal, al comportamiento humano y la culpabilidad o culpa

constituye un reproche ético o moral humano que estaría excluido en el caso de las

agrupaciones. ..En ese caso, las categorías y principios penales pueden ser

flexibilizados o ampliados. (pág. 112)

7

El debate es amplio así como el desarrollo de estos criterios, sin embargo no existen

juicios unificados perfectamente con respecto a estos elemento en la persona física, peor aún

en el ente social. Estos tema se tratarán más adelante en el presente trabajo con las finalidad

de comprender el desarrollo de la problemática es necesario revisar algunos antecedentes.

En el Derecho Romano conceptualmente la persona jurídica no existía, aun así como

una forma de acercar al tema se toma en cuenta el tratamiento dispensado al colectivo, que se

consideraba como sujeto distinto a la mera suma de miembros que lo componían, y al que

expresamente se le reconocían determinados derechos subjetivos. El colectivo más relevante

era el Municipio, aclarando que a este solo cabía reclamar por la conducta de sus

administradores, por el lucro obtenido, negando en todo caso la responsabilidad por hecho

propio de la corporación. Otra acotación importante es la diferenciación y diverso tratamiento

jurídico entre la persona individual (singuli) y el colectivo (universitas).Silvina Bacigalupo

citado por (Perez Arias, 2013)

Sin embargo el Código Hermogeniano, concretamente uno de sus textos que fue

recopilado en el Digesto (hominum causa omneiuscostitutumest), la persona jurídica no fue

una creación del Derecho Romano. Sino más bien al contrario, el destinatario final es siempre

el hombre y sus intereses sean humanos o colectivos, por esta razón pese a que no inicia el

tratamiento de la persona jurídica en el derecho romano, se considera un antecedente

necesario.(Perez Arias, 2013, pág. 63)

Más adelante en la época de los glosadores y del resurgimiento del Derecho Romano,

se vuelve a nombrar a las corporaciones. Los glosadores no admitían una diferencia entre la

persona jurídica y las personas naturales que la componían. Estos se limitaron a establecer los

derechos de las universitas.

Se empezó a reflexionar detenidamente acerca de la posibilidad de accionar penalmente

contra agrupaciones de personas. Se reconoce de alguna forma por primera vez la capacidad

delictiva de las corporaciones. Al afirmar que la corporación era capaz de delinquir cuando

los miembros decidían en conjunto. Este criterio no progreso. (Bayancela, 2014, pág. 17)

8

Sin embargo en la misma Edad Media con la escuela de los comentaristas en el siglo

XVII y XVIII se plantea la posibilidad de que la persona jurídica pudiera ser sujeto

responsable, cuestión que se produce por importancia de los gremios, la iglesia y sus órdenes

religiosas en la conformación de la vida pública durante la edad media.

Bartolous un comentarista fue el primero en expandir y ampliar el principio de que

algunas personas jurídicas fueran sujetos de imputación dentro del derecho penal. Las

ciudades y los municipios al tener una normativa estricta eran sujetos de sanciones penales sí

realizaban un acto contrario al ordenamiento legal. Él consideraba que existían dos clases de

delitos en los que podía incurrir una corporación. Los delitos omisivos de la corporación y los

impropios (Bayancela, 2014, pág. 17).

Esta ideas no prosperan de hecho empieza a desaparecer la punibilidad de las personas

jurídicas y se robustece el principio “Societas delinquere non potest, se enfatizó en la idea de

que la responsabilidad penal era únicamente destinada para la personas físicas, las ideas de

Malblanc en 1793 mediante un escrito llamado “Opuscula ad iuscriminale expectantia” negó la

responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al manifestar que esta responsabilidad era

solamente de los miembros que la componían.

Esta consideración representa el negarle la posibilidad de ser sujeto de responsabilidad

penal a las personas jurídicas debido a que en caso de que se cometa un delito, la

responsabilidad sólo alcanza a los representantes, que son personas físicas que administran a

las personas jurídicas por lo que ellas actúan (Berruezo, 2007).

La discusión se extiende y empiezan a crearse diferentes líneas en la primera mitad del

siglo XIX, se desarrollan dos tendencias importantes que conceptualizan a la empresa como

un sujeto diferente, que tiene autonomía jurídica, es así que por un lado tenemos la teoría de

la ficción cuyo principal precursor fue Federico Carlos de Savignyy otro lado tenemos a

Girke y Jellinek con su teoría de la realidad.

9

2.2. Teorías de la personalidad de las Personas Jurídicas

2.2.1. Teoría de la Ficción.

Savigny quien fue citado por Peréz (2013), manifiesta:

Todo individuo y sólo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el

derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiéndola o

ampliándola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en

totalidad y en parte, y además, arrancando por decirlo así, dicha capacidad del

individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurídicas, es decir, personas que

no existen sino para fines jurídico… la persona jurídica es el resultado de una operación

de puro fingimiento, puesto que solo el hombre, individualmente considerado es

persona para el derecho. (p. 66)

Como se observa la opinión de este autor limita la capacidad de derecho a la persona

física sin embargo, como es conocido el ente jurídico puede contratar y ejercer derechos y en

base a esto se manifiesta que puede contraer obligaciones, además el autor afirma que las

acciones de la persona jurídica son un mero fingimiento, por así decirlo no es mas que un

muñeco que es movido por un ser humano, y por consiguiente este actúa. Sin embargo esta

postura aunque lógica, limita el necesario desarrollo del derecho en la materia, avance

requerido por las condiciones actuales, por ese motivo con conciencia de esta necesidad el

autor manifiesta que el derecho positivo puede restringir o ampliar estos presupuestos que se

aplican a la persona física.

Otro partidario de esta teoría Ihering, sustenta que los verdaderos sujetos del Derecho,

es decir quienes contraen los derechos y obligaciones, no son las personas jurídicas sino los

miembros aislados, en razón que aquéllas no son más que la forma especial mediante la cual

las personas manifiestan sus relaciones jurídicas al mundo exterior. En la teoría de la ficción,

solo el ser humano es sujeto de derechos y tiene capacidad jurídica y personalidad(ob cit,

2014).

Además según el antes citado Savigny, una persona jurídica no puede ser imputable

penalmente, porque carece de elementos como la culpabilidad del acto y la responsabilidad

10

individual, es decir que la persona jurídica debio realizar ella misma la acción, en otras

palabras deben determinarse el fin de su actuar, debido a que la concepción a partir de la que

se elaboran las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, entra en conflicto con la

idea que las personas jurídicas son persona sin capacidad de acción, y por lo tanto, solo se

trata de una ficción creada por el derecho para obtener determinados fines. (Gangotena, 2012)

Al repecto Basabe(2003) concluye que la calificación de la persona jurídica como

ficta, imaginaria o irreal, refiere un proceso de adaptación del derecho a la realidad cambiante

de la sociedad. El autor llega a esta idea de las palabras de Savigny que en líneas anteriores se

anota, que los criterios pueden ampliarse o limitarse según quiera el derecho positivo. No

obstante, de dicha descripción, para Basabe la teoría mencionada no desconoce que el

elemento fundamental de la persona ficta es el patrimonio y que por tal motivo tiene sustrato

real. Sin embargo algo que no procede en esta tendencia es la posibilidad de facultades

volitivas autónomas, la voluntad, que es propia de los seres humanos, sobre los bienes.

2.2.2. Teorías negativas de personalidad.

Existe otra tendecia contraria al aposición ficta de la persona jurídica, esta es un teoría

que niega tal personalidad ya que establece una ausencia de otro sujeto de derecho, por lo

que el determinar una segunda categoría de análisis diferente a la persona natural resulta

contradictoria e impertinente. (Basabe, 2003)

Algunos teóricos como Windscheid, KoppenybásicamenteBrinz, son partidarios de esta

directriz en general señalan que la conformación de un patrimonio alrededor de la noción de

persona jurídica no da lugar a la construcción efectiva de un nuevo sujeto imputable de

derechos y obligaciones, sino que tan solo permite que el patrimonio que da nacimiento a la

empresa selo oriente e instituya hacia un fin determinado, decisión que pertenece a las

personas físicas, y el fin no puede ser otro que la propia subsistencia del ente social y su

mantenimiento, porque así es el interés de los sujetos que lo crearon (ob cit, 2003).

El tratadista Von Feuerbach(2007) siguiendo la misma perspectiva, reflexionaba que la

persona jurídica no puede ser sujeto activo de derecho penal. Sustentaba que, “Únicamente el

individuo puede ser sujeto de un crimen, no pudiendo serlo jamás una persona moral…

cualquiera sea la sociedad sólo los individuos son los criminales aun cuando los miembros

11

hayan querido que se ejecute el crimen”. El acento es mío (ob cit, pág. 67). Debido a este

motivo, los individuos que forman la corporación son los sujetos activos del delito y la

persona jurídica como tal no puede serlo.

Y precisamente el tema de la conciencia y voluntad en la persona moral es imposible

para algunos tratadistas, ya que estos elementos en sentido psicológico, así como la capacidad

de autodeterminación es considerada un facultad humana, esto determina que el sujeto de la

imputación y el sujeto de la acción son distintos, debido a que el ente social sólo puede actuar

a través de sus órganos y representantes, que son los sujetos de la acción. (Gracia, 1993)

Por esto es que según estos análisis las acciones o las omisiones de la persona jurídica,

son realizadas con voluntad de las personas naturales, la conclusión es que el único ser con

capacidad de acción y culpabilidad es el ser humano, pues la persona jurídica no posee tales

capacidades.

2.2.3. Teorias de Realidad.

Esta teoría que es contaria a la que manifiesta que la personalidad de la persona jurídica

es una ficción, puesto que esta es la teoria que afirma que la persona jurídica es una realidad

que va más allá de la voluntad de las personas físicas que las dirigen, uno de sus

representantes Girke manifiesta:

Una persona jurídica debe ser concebida como una persona real, en la cual se agrupan

seres humanos, con una única y común fuerza de voluntad y de acción para el

cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales, de modo

que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentración y

organización manifestando en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir

en nombre propio en la vida jurídica activa. (Peréz, 2013, pág. 67)

De esta descripción se observa que en el ser humano que ya no se mira la

individualidad de la persona física por que todos se unen y forman lo que el autor denomina

una única y común fuerza de voluntad, por lo que la existencia real de la persona jurídica se

manifiesta en la expresión de esa voluntad, además se anota que la entidad llega a una

compleja organización que se determina en la unidad con la que el ente social actua, y que

12

como se hizo en reflexiones anteriores incide en la vida real mediante la suscripción de

contratos, así como contrae obligaciones y lo hace en nombre propio y no de los individuos

que forman parte de su voluntad.

Al mismo tiempo para este autor la personalidad del ente se deriva de sus organos, y

que por consiguiente existe una voluntad individual de la corporación, que no se puede

confundir con la voluntad de sus partes.

Esta corriente define a la persona jurídica como una institución jurídica más, formada

por varios individuos humanos que cumplen funciones de diversa naturaleza para obtener un

propósito establecido, se compara a la empresa como el cuerpo humano que tiene distintos

órganos, cada parte cumple una función propia, que al final asisten para que pueda operar

como un todo. Se afirma que la persona jurídica es un organismo colectivo de la sociedad

humana, con identidad y acción propia, independiente de los sujetos que la conforman.

(Bayancela, 2014)

Tiedemann citado por Gangotena (2012), afirma:

Las persona jurídicas, como las físicas, son tambien destinatarios directos de las norma

de conducta, es decir, de los mandatos y prohibiciones…las personas jurídicas tendrían

capacidad de acción, y por ello pueden ser destinatarios de las normas de conducta. Si

el legislador dirige las normas a la personas jurídicas es porque ellas también pueden

producir los efectos exigidos por la norma, es decir, puede producir acciones y

omisiones… pueden concluir contratos de cártel o de colusión contrarios a los

mandatos y prohibiciones de la ley contra las prácticas restrictiva de la competencia y,

por las mismas razones que pueden realizar dichas acciones pueden omitirlas. El acento

es mío (pág. 58)

De esta forma se obtiene una visión más amplia del concepto de quien puede ser

dentinatario de una norma de conducta. Los entes sociales tiene capacidad de acción en la

aréa civil como es profundamente conocido, y aunque teorías de la ficción afirman que no es

mas que un teatro esta acción para la realidad moderna, las consideraciones son otras y tal

como manifiesta el parrafo anterior es importante entender que la persona jurídica utiliza su

existencia no sólo para actuar en ley sino también para realizar faltas a esta, y la voluntad

13

individual de la corporación se la concibe como tal independiente, a parte de la del ser

humano. Él autor también incluye la omisión como parte fundamental de la capacidad de

acción de la persona jurídica porque así como decide actuar puede decidir no hacer teniendo

que hacerlo.

2.3. Sistemas Jurídicos

De doctrinas antes mencionada el desarrollo legislativo vio dos caminos separados por

un lado está el sistema del Common Law, que conoce el pragmatismo penal y admite, tras

veintiún siglos, la responsabilidad penal de los grupos; de otra parte, el sistema de los códigos

continentales europeos inspirados en la legislación francesa y en el pensamiento dogmático

alemán (en el que existen ciertas particularidades importantes en los países escandinavos y en

los Países Bajos, que se influencian del pragmatismo británico) en los que sigue vigente o se

mantuvo vigente por mucho tiempo el principio societas delinquere non potest como en las

legislaciones alemana, suiza, italiana, española, y latinoamérica. (Cuadrado Ruiz, 2007)

2.3.1. Pragmatismo en el Comon Law

El pragmatismo aplicado por los países anglosajones, se denomina así porque estos

aceptan la responsabilidad de las personas morales, por motivos prácticos de política

criminal, de forma que progresivamente, han introducido desde mediados del siglo XIX, la

responsabilidad, partiendo desde los delitos imprudentes y de omisión para pasar a todas las

infracciones. (Berruezo, 2007)

Como es conocido en estos países se aplica el Common Law, este a diferencia de

legislaciones como la ecuatoriana tiene una forma diferente de formación de la ley, en este se

aplica el Rule of Precedent, que contempla la obligación de los jueces de remitirse a un caso

jurisprudencial anterior, además faculta al juez para crear derecho, los cual resulta muy ajeno

al sistema legalista que aquí se maneja donde el juez llega solo a interpretar la norma.

Esta manera de formación de ley permite que el derecho se desarrolle con cierta rapidez

porque los casos nuevos obligan al juez a razonar de otra forma, para adecuarla a la necesidad

surgida.

14

Uno de los antecedentes de los modelos de atribución; del de transferencia que se

desarrollan más adelantes en este trabajo, tiene antecedentes históricos en el Common Law,

el derecho de los Torts en el siglo XIX, cuando se brinda la posibilidad de hacer responder a

la corporaciones, también, por delitos de acción, pero sólo para los llamados delitos de

strictliability (responsabilidad objetiva), es decir cuando solo importa el resultado, y no para

delitos con un dimensión moral que requieren de una mala intención criminal.

Antes de eso se tiende a reconocer la responsabilidad penal en los entes colectivos,

debido a la rapidez del desarrollo industrial y el transponte de los países anglosajones, lo que

propendió a crear la responsabilidad en los daños ocasionados por las empresas. Las

respuesta que dieron los países del Common Law, sobre todo Reino Unido y Estados Unidos,

pasa del ámbito del Derecho de daños al penal (Salvo, 2014).

En 1853 el caso Marshall vs Baltimores & Ohio Railroal Company, la sociedad

jurídicas se consideran igual que las personas físicas en el sistema de justicia. Después en

1909, en la sentencia New York Central & Hudson River Railroad Co. vs United States, se

establece plena responsabilidad penal de las personas morales mediante la imputación de los

actos e intenciones de los agentes a la corporación, aquí se observa la teoría civil del

Respondent Superior. (Gangotena, 2012)

Es así que se desarrolla la idea de la responsabilidad penal dentro de la estructura de la

empresa, para analizar si esta se amplia, a los directivos o se analiza los casos en que la

persona no tiene ningún puesto de poder.

Se desarrolla posteriormente el Strict Liability, es una clase de responsabilidad que es

antecedente a la vicarial. Para la cual no se necesita la prueba del estado mental, no se

requiere probar el dolo o si se actuó con la intención de violar la norma, solo si se aplica por

la falta de observación a las reglas o falta de cumplimiento a estas, se aplica a los regulatory

crimes, estos son delitos donde el legislador determina que el interés público está sobre los

intereses individuales, sobre todo en temas de salud y seguridad pública. (Gangotena, 2012,

pág. 23)

En países de Europa y Latinoamérica donde las ideas Societas delinquere non potest

predominan, los problemas dogmáticos sobre si las personas jurídicas existen o no existen, de

15

si pueden tener una voluntad final, o si no la tienen, si comprenden el sentido del Derecho,

las penas que les son atribuibles entre otra, han sido superadas por el “pragmatismo” del

commonlaw y la fuerza vinculante de tratados y organizaciones internacionales que imponen

establecer esta clase de responsabilidad penal, han obligado a su avance. (Matus, 2010 , pág.

5)

La responsabilidad penal de las personas jurídicas y de otras agrupaciones se asume y

admite, aunque de distintas formas, en un creciente número de ordenamientos de nuestro

entorno: desde los países anglosajones clásicos como Gran Bretaña o Irlanda hasta Finlandia

(1995), Suecia, Noruega (1991), Islandia (1993), Alemania, Bélgica (1999), Dinamarca,

Eslovenia (1996), Austria, Luxemburgo, Francia (1994), Italia, Portugal, Letonia, Lituania,

Estonia y Holanda (1976), Suiza y Turquía, Croacia, España 2010, Chile, y Ecuador 2014,

en ellas se halla descrita el origen de las infracciones y quienes ordinariamente reciben sus

beneficios, todas con sus propias características. (Cuadrado Ruiz, 2007)

Neira Pena (2014), señala que la introducción de la responsabilidad penal de las

sociedades jurídicas responde más que a exigencias de acuerdos internacionales, a la

influencia del ordenamiento estadounidense, esta comparte un origen común con otros

supuestos de americanización del derecho como el buen gobierno corporativo, el derecho de

los mercados financieros, el sistema de prevención de riesgos laborales, o las normas de

organización y control que se derivan del blanqueo de capitales.

Como fuera el caso es claro que cada vez más Estados europeos y latinoamericanos que

introducen en sus ordenamientos un régimen de responsabilidad penal de las personas

jurídicas. Y estos países esta predisposición encuentra importantes dificultades dogmáticas y

prácticas, debido a que los sistemas penales y procesales propios de los países de civil law

son esencialmente antropomórficos, y están pensado para la imputación penal y para el

enjuiciamiento criminal de personas físicas. Lo novedoso y revolucionario de la cuestión,

tanto para el Derecho penal como para el Derecho procesal penal de los países de tradición

continental, es el desarrollo de criterios para las personas morales.

16

2.4. Principales razones en contra de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas

Como se menciona en el apartado anterior en la mayoría de países la discusión de tipo

dogmático penal a frenado el avance de esta materia, y al ser el Ecuador uno de estos países

es necesario revisar las razones de los detractores de las responsabilidad penal de las

corporaciones. Es indiscutible que al hablar de la responsabilidad penal es necesario tomar en

cuenta “la capacidad de acción por parte de las personas jurídicas, la capacidad de

culpabilidad y la posibilidad de aplicación de una pena” (Berruezo, 2011, pág. 75);

2.4.1. Acción.

Los autores que niegan la capacidad de acción de la persona jurídica, aclaran que esta

no sería más que la imputación de acciones naturales de otros, por lo tanto, faltaría el actuar

ético socialmente reprobable de la persona colectiva como tal, que es necesario para los

hechos criminales punibles. Hacen hincapié en que las personas jurídicas, les falta la

conciencia y la voluntad en el sentido psicológico, y con eso la capacidad de

autodeterminación

El principio de personalidad excluye toda forma de responsabilidad objetiva, o por el

hecho de otro, de este principio se derivan límites rigurosos para la conformación de figuras

penales de peligro abstracto (Fiandaca, 1984). El principio de imputación personal se refiere

a personas físicas y excluye, por lo mismo, toda forma de responsabilidad de personas

jurídicas y entes morales.

Se puede argumentar que imponiendo este límite al sistema penal, se renuncia a la

defensa frente a violaciones de los derechos humanos, que deriven de la acción de complejos

organizados, como, por ejemplo, sociedades o empresas, en las mismas que es una tarea

imposible por su estructura localizar a los responsables individuales, o que aun cuando esto

fuese posible, los verdaderos favorecidos del lucro de la actividad delictiva permanecerían

fuera de la acción represiva, porque generalmente la justicia localiza a chivos expiatorios.

Empero, un argumento de este tipo, en vez de ser invocado para extender la

responsabilidad penal a personas jurídicas, puede ser mejor utilizado para indicar los límites

17

estructurales del sistema penal para enfrentar algunas de las situaciones socialmente más

negativas. (Baratta, 2004)

A lo largo de la evolución del Derecho penal este sigue una línea con tendencia a

enmarcar dentro de un criterio espiritual de la responsabilidad penal, determinada cada vez

más por aspectos religiosos, se inició en el Derecho romano y llega a nuestros días, tras el

paréntesis germánico de la Edad Media. Para luego llegar a la idea que actualmente se asiente

generalmente “que la pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito

imprudente (culposo)”(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2005, pág. 134).

Se comprende a la responsabilidad objetiva como aquella que se le atribuye a un sujeto

con independencia de la culpa o dolo que haya tenido en la causa generadora del daño.

Existen otras circunstancias que puede variar las condiciones de un hecho jurídico y los

niveles de responsabilidad, por ejemplo puede ocurrir que además de la parte ofendida y del

imputado, exista la responsabilidad de un tercero, que si bien no cometió el hecho delictivo,

puede encontrarse dentro de los supuestos de la responsabilidad objetiva. Pensemos, por

ejemplo, que como lo manifestó White(2008)que en los supuestos de responsabilidad objetiva

que hay casos en que no solo el que produce el daño es el responsable, también lo es el que

produce el riesgo.

En tratar el tema de la responsabilidad objetiva de forma relacionada con la

responsabilidad de las personas jurídicas se comprende porque el debate de si este tipo de

responsabilidad es el que se aplica a las entidades lo cual por razones de inexistencia de

voluntad muchos tratadistas niegan la responsabilidad y la consideran un retroceso en los

presupuestos de la culpabilidad que ya se consideraban argumentos que se revisaras a fondo

en el sub título siguiente.

En el desarrollo doctrinario del derecho penal los autores de forma universal se acepta

la responsabilidad subjetiva, para Jimbo (2011) esta supone dos exigencias claramente

reconocidas partiendo de que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de

haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de

responsabilidad subjetiva, es decir a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, en razón

de esta la regla general es que la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual,

sino menos que la comisión dolosa.

18

En una breve revisión el dolo en los esquemas clásico y neoclásico, implica la

conciencia de la antijuricidad, mientras que en el finalismo, la conciencia de la antijuricidad

es relevante pero no significa el dolo, este es conocer y querer la realización del hecho típico.

(Agudelo, 2011).

Al respecto cabe mencionar otro enfoque cuando no existe los cuidados y precauciones

que deben prever la entidad en este caso de concurrir, el dolo o la imprudencia respecto del

deber de adoptar precauciones y no puede identificarse con estos elementos de la comisión

del concreto delito por parte de la persona física. Para no incurrir en responsabilidad objetiva

de la persona jurídica sería necesario prescindir del título de imputación subjetiva de la

persona física y fijarse exclusivamente, si es que ello es posible, en el dolo o imprudencia de

la propia persona jurídica con respecto a la omisión de las precauciones debidas (Robles,

2006).

Para Baumann no parece haber dificultades para atribuirle a la persona jurídica

capacidad de acción y culpabilidad. Así, en relación con el primer aspecto (capacidad de

acción), expresa: "En el derecho civil no existe al respecto ninguna duda. Tampoco deberían

existir reparos, a mi entender, en el derecho penal [. . .] Es el derecho el que en forma

soberana determina a quién debe atribuirse una conducta jurídicamente relevante, y no se

comprende por qué razón una persona jurídica capaz de celebrar contratos no puede también

celebrar contratos engañosos o usurarios". (Cesano, 2001)

La capacidad de acción de la persona jurídica en la existencia de personalidad de las

personas jurídicas, se determinó el trato en cada área del derecho, así como las

responsabilidades civiles y administrativas, que se le atribuía pero con el decurso del tiempo

la capacidad de responder penalmente entro en consideración, atrás iban quedando los

criterios de que persona jurídica no puede cometer delitos porque carecen de voluntad y

razón, Tiedemann (1997) lo explica así:

…no es casualidad que en el mundo anglosajón se haya comenzado por admitir la

responsabilidad penal de las personas morales y de las asociaciones en el campo de los

delitos de omisión y de los culposos. Lo que se comprende si se tiene en cuenta que,

con relación a estas infracciones, más que la acción física, es la violación de las

19

medidas y expectativas normativas la que importa para imputar un resultado nocivo a

un autor (persona física o moral).

Esto ratifica que el desarrollo de la atribución de la responsabilidad penal a la personas

jurídica responde a la necesidad real y actual de que se respete las normas y no sea utilizada a

los entes sociales como una forma de impunidad además que están en capacidad de responder

por los daños causados al tomar decisiones que van en contra de sus obligaciones y

responsabilidades, Tierdemann (1997) además hace la siguiente observación:

Incluso los partidarios de la corriente finalista alemana, basada fundamentalmente en el

criterio de la « naturaleza de las cosas », no niegan, en la actualidad, la posibilidad de

imputar actos humanos a la persona moral. Todo esto independientemente de la disputa

histórica sobre la naturaleza ficticia o real de la persona moral. Es únicamente un

dogma la afirmación que, en el derecho penal, las acciones son solamente acciones

humanas. La acción de una empresa también es acción en la realidad jurídica. (pág.

114)

Esta acotación es realmente importante reconocer que los preceptos del finalismo1

limitan el criterio de la acción a la persona con capacidad volitiva, pero más allá de esa

discusión la anotación de que la acción de la corporación afecta a la realidad jurídica es la

que importa porque de alguna forma la discusión de dogmas propios del derecho clásico, en

el uso presente se va quedando atrasado en comparación con la necesidad de tomar medidas

ante los actos criminales de las empresas.

1 Al respecto Donna uno de los principales representantes del finalismo manifiesta “el dominio del hecho

se debe manifestar en la configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus

manos carece del dominio del hecho” (E.A., 2009, p.33). Van Weezel (2010, pág. 125) por su parte dice (la

tenue identidad de las personas jurídicas, su carácter instrumental y, en directa relación con ello, su absoluta

dependencia respecto de las decisiones que toman las personas naturales que las administran directamente o a

través de otros. De allí que las personas jurídicas se “creen” y “supriman” a voluntad, según lo requieran los

negocios e intereses de quienes las manejan. Es posible que en ellas pueda desarrollarse con el paso de los años

un cierto grado de autorreferencialidad, como el que existe en todo sistema relativamente complejo, pero dicha

autorreferencialidad nunca superará a la que posee una ameba.

20

2.4.2. Culpa.

Otro problema para los autores es la capacidad para actuar culpable, “entendida tal

capacidad como el reproche ético social a un sujeto libre o con motivabilidad normal”

(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 16).

La evolución del derecho penal se caracteriza por su constante subjetivización:

abandono de la idea de responsabilidad colectiva y objetiva en favor de una concepción

individual, personal de la responsabilidad penal. En derecho penal, significó el

reconocimiento de la persona natural como la sola capaz de dirigir y controlar su

comportamiento y, por tanto, de ser declarada culpable. Criterio que evidentemente es

contraria a la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Mientras que la culpa en los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de

la culpabilidad, como grado o como elemento culpabilidad. Por otro lado la teoría finalista

sostiene que la esencia de la culpa radica, no en el daño, sino en la violación del deber de

cuidado que lesiona un interés jurídico (ob. Cit)

Todo esto lleva a la idea volitiva psicológica del autor del hecho delictivo por lo que el

análisis de la responsabilidad de la persona jurídica se encamina en una dirección diferente.

Al ser la culpabilidad la base indispensable de la pena, por eso Hurtado(2005), dice

que es el único medio de reacción penal admitido, pero también afirma que ésta sólo podía

ser impuesta a la persona natural. De esta manera, se excluyó a las agrupaciones de

individuos, constituidas formalmente, del ámbito del derecho penal. Este hecho fue percibido

como un avance frente a los criterios que habían sido con frecuencia admitidos anteriormente.

La responsabilidad fue considerada como más respetuosa de la naturaleza de la persona

humana.

Se debe advertir que junto con la cimentación de la teoría del delito, se ha construido el

concepto del ilícito penal cuyo fundamento está en una concepción individualista de sus

elementos, injusto y culpabilidad. De forma que el sistema dogmático que se fue diseñando

ha tenido como base la responsabilidad personal.

21

Como ejemplo en el casualismo naturalista, que se basa en concepciones mecanicistas,

el eje de la responsabilidad penal era la vinculación natural del resultado a su autor, es decir

teníamos un resultado factico al que se debía encontrar el sujeto causante, el responsable. En

otras escuelas como los neoclásicos, lo esencial de la acción radica en la causación de un

resultado procedente de la voluntad (Zuñiga, 2004). Esta noción personal del delito llega a su

más alta expresión, con la construcción de la acción final de Welzel en que se diseña un

injusto personal como base de la teoría del delito.

De esta manera, el modelo tradicional de respuesta frente al delito ha sido el de

individualizar la responsabilidad penal. (Zuñiga, 2004).

Baumann la capacidad de culpabilidad, el autor no fue menos categórico: "El derecho

determina en forma soberana a sus destinatarios y está también en condiciones, por

consiguiente, de establecer normas para las personas jurídicas que éstas deben respetar (a

través de sus organismos). El derecho dice quién es el punto final de imputación de una

conducta y quién debe hacerse responsable de una conducta contraria a las normas. La

culpabilidad moral sólo puede existir en el organismo y la culpabilidad en sentido jurídico

también en la persona jurídica" Responsabilidad objetiva. (Cesano, 2001)

Esteban Righi citado por Bayancela(2014), con respecto a la responsabilidad penal de

las personas jurídicas reflexiona “Es erróneo el punto de vista que postula que no es necesario

incriminar a las personas jurídicas, predicando que los efectos preventivos que se procuran

con la pena se obtienen satisfactoriamente incriminando al socio involucrado”(pág. 30).

Además se anota que la impunidad bajo el respaldo de la empresa es común, porque existe

dificultad para individualizar al autor del delito, a esto se suma la difícil identificación y

relación entre el sujeto que ejecutó el hecho y el beneficiario.

Si la empresa es destinataria de normas éticas, de tal modo que pueda hacérsele un

reproche de culpabilidad por la lesión de la norma, es, entonces, también persona en el

sentido ético como para ser destinataria de la punición por el incumplimiento de tales normas

(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 17).

Tener la visión del ente corporativo como un ente provisto de independencia e

individualidad respecto a sus integrantes, es importante para la responsabilidad penal porque

22

la posibilidad de imputarle la comisión de actos delictivos es plenamente viable. (Basabe,

2003)

2.4.3. Penas en las personas jurídicas.

La pena enuncia el juicio de desvalor o desaprobación ético social de la sociedad sobre

el infractor de la ley por el cometimiento de una violación jurídica. La necesidad de librarse

de la culpabilidad a través de la expiación es una experiencia fundamental de la persona

como ente psíquico. De ahí que para algunos la pena sólo fuese aplicable a las personas

naturales.

Responsabilidad personal, significa que sólo se puede responder por los hechos propios

y no por los hechos ajenos, en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el

sujeto. Se vincula este principio a los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero

realmente significa ya la exigencia de un auténtico injusto típico, de realización personal

directa o mediata o de colaboración personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva

como subjetiva, es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación.

Basabe(2003, pág. 22), citando a autores menciona, que algunos detractores dicen que

la mayoría de las legislaciones positivas de los países occidentales establecen sanciones

punibles dirigidas contra la persona jurídica, las mismas son de naturaleza accesoria (Bajo y

Bacigalupo, 2001) y por tanto no criminales sino solo consideradas como medidas

administrativas de aseguramiento (Trujillo, 1990) del orden jurídico y social.

También se habla de la dificultad de hallar cordura entre una pena de carácter penal

considerada como principal y atribuible al ser humano, frente a una derivación de aquélla,

vista como accesoria, pero con connotaciones administrativas y fundadas en la peligrosidad,

para esto hay que tomar en consideración la ideas de la finalidad de la pena. (Bajo Fernández,

1997)

Desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención especial los efectos

de la pena también se adecuan a los entes colectivos. Una pena económica millonaria a una

empresa intimidará a otras empresas para no correr el mismo riesgo (prevención general). Y

desde la óptica de la opinión pública, las empresas se esfuerzan por no deteriorar su imagen y

23

su prestigio por lo que la empresa sancionada penalmente cuidará, incluso más que la persona

natural, no volver a entrar en conflictos (prevención especial) (Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 25)

La responsabilidad de personas jurídicas tiene como finalidad incrementar la eficacia

del derecho penal y la responsabilidad individual. No viene a sustituir a la responsabilidad

individual, sino a hacerla más efectiva. La responsabilidad colectiva sirve para reforzar la

individual porque su finalidad es que las personas jurídicas adopten medidas de organización

que impidan la realización de hechos delictivos. (Martínez, 2011)

La eficacia de esto reposa sobre una constatación empírica que nadie discute: la

empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento

de sus agentes. Determinado este punto podría contra argumentarse que tal cometido puede

alcanzarse sancionando a los directivos, y no a la entidad.

No obstante, existen buenas razones para entender que un derecho penal de doble vía,

colectiva e individual, permite alcanzar esta meta más eficientemente. La primera de ellas es

que sólo la responsabilidad penal de la empresa obliga a abrir los ojos a los socios y a la

cúpula empresarial, y considerar que forma parte de la ordenada gestión de la entidad el

preocuparse por la prevención de hechos delictivos.

El derecho penal de la empresa se caracteriza porque con gran frecuencia la

responsabilidad se desliza hacia escalones medios o bajos, de modo que socios y

administradores tiene poco que perder y mucho que ganar con la comisión de hechos

delictivos que beneficien a la entidad. Por este motivo sólo una sanción que afecta al bolsillo

de los socios, o al poder o credibilidad de los administradores permite distribuir

correctamente los riesgos derivados de la comisión de un delito. (ob. Cit.)

En conclusión se trata de dar cumplimiento al principio de que el medio más efectivo

para controlar externamente una organización es hacer responsable de que en ella ocurra al

decisor más poderoso.

La responsabilidad colectiva no sólo hace más eficaz la individual, sino que permite un

derecho penal material más sencillo, menos costoso y lesivo para los ciudadanos, evitando el

proceso de sobreexplotación del derecho penal individual. Como ejemplo: si una correcta

24

organización empresarial nos permite ser más eficaces en la averiguación y sanción de

comportamientos individuales, el legislador puede permitirse una rebaja generalizada de las

sanciones, pues a medida que aumenta la probabilidad de castigo, decrece la cantidad de

sanción necesaria para alcanzar iguales efectos preventivos generales.

La sanción a la empresa consigue compensar la ventaja anticompetitiva que ésta ha

obtenido mediante la infracción: la cantidad de impuestos evadida, o las cantidades ahorradas

por no disponer de medios de seguridad e higiene. Pero desde otro punto de vista, dado que

su responsabilidad le lleva a adoptar medidas de auto-organización preventiva, la empresa

asume con ello parte del gasto público que genera la administración de justicia.

2.4.3.1. Insuficiencia de las penas administrativas.

En el campo del Derecho Económico existe una sinergia entre el recurso penal y el

recurso administrativo. De hecho, el traspase de una rama del ordenamiento jurídico a otra es

usual y no plantea problemas. La dificultad de este traspase se centra precisamente en el tema

de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que existe la contradicción en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano acerca de las empresas que pueden ser sancionadas

administrativamente por infracciones menores y, cuando son más graves, no cabe

responsabilidad penal para las mismas.(Zuñiga, 2004, pág. 19)

Hace tiempo se reconoce la responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito del

derecho penal administrativo (o Derecho Administrativo Sancionador). Como muy bien lo

expresa Miguel Bajo Fernández: “En nuestro derecho, admiten la responsabilidad directa de

las personas jurídicas en el orden administrativo tanto doctrina como jurisprudencia y,

expresamente, así lo consagran algunas leyes. En este sentido se ha pronunciado Santiago

Mir Puig: "La irresponsabilidad de la persona jurídica (...) no se opone, en cambio, a la

posibilidad de que la misma quede sujeta a medidas de seguridad y a la responsabilidad civil.

La generalización y perfeccionamiento de las primeras me parece (...) el camino adecuado

para neutralizar la especial peligrosidad de la delincuencia enmascarada tras una persona

jurídica.(Cesano, 2001)

La doctrina ni jurisprudencia, ni la legislación administrativa han encontrado

inconvenientes en sancionar de forma administrativa a las personas jurídicas. La

25

responsabilidad por infracciones administrativas realizadas por las personas jurídicas se

admite de forma indiscutida en todos los ordenamientos europeos y de América Latina. En el

ámbito del derecho sancionador, del ius puniendi del Estado, rigen los mismos principios

regidores tanto para el Derecho penal como para el Derecho administrativo sancionador:

principio de legalidad y principio de culpabilidad, y todas sus consecuencias. Por tanto, es

difícil sostener que las personas jurídicas pueden responder por infracciones administrativas

y, sin embargo, no hacerlo en virtud de un delito.(Bacigalupo & Lizcano, 2013)

Si las categorías clásicas tal como lo manifiesta García Aran (1999) no sirven para

imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, utilicemos procedimientos de imputación

distintos y adecuados a la realidad de las personas jurídicas.

Criterios que a lo largo de esta trabajo se exponen de forma resumida.

2.4.4. Incompatibilidad con el modelo de responsabilidad individual

Una de las críticas más razonables contra la responsabilidad penal colectiva es que

implica normalmente un deterioro del derecho penal individual. En el mundo anglosajón se

ha constatado como en muchas áreas la responsabilidad individual ha perdido importancia, al

ser suplantada por la responsabilidad colectiva. Las cifras son significativas: en la mitad de

los procesos del derecho penal de la empresa, la única procesada es la persona jurídica. Esta

objeción nos pone sobre la pista del sentido y la utilidad de este tipo de responsabilidad.

Se presenta esto debido a las estructuras dogmáticas sobre las que reposa el estatuto

punitivo nacional son de corte claramente individual. Se reconoce como presupuesto del

hecho punible la existencia de una acción jurídica penalmente relevante. Este concepto

construido por la dogmática jurídico penal, permite descomponer las acciones en sentido

estricto (ontológico material), esto es, aquellas que modifican la conformación exterior del

mundo, de aquellas que al Derecho penal le interesa abarcar, esto es, de aquellas que son

penalmente relevantes.(Reyna Alfaro, 2007)

Por lo que al Derecho penal le interesa castigar, en primer lugar, las acciones que

impliquen la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. En segundo lugar, al Derecho

26

penal le interesa castigar las acciones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos en

tanto y en cuanto ellas se encuentren orientadas por la voluntad humana.

Se califica de acciones penalmente relevantes si lesionan o ponen en peligro un bien

jurídico y se encuentran además guiadas por la voluntad humana. Desde esta perspectiva,

puede decirse que la persona jurídica no puede ser penalmente responsable ya que carece de

capacidad de acción en sentido jurídico penal y por ello se encuentra, de momento, fuera del

alcance del Derecho penal.

2.5. Modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas

2.5.1. Modelos de transferencia

El fundamento doctrinario que indica este modelo de atribución de responsabilidad

penal parte de la idea de lo que origina la responsabilidad es que el hecho puede ser

transferida del sujeto individual a la persona jurídica, quien hace la acción es la persona física

y eso se conoce pero por diferentes circunstancias se transfiere a la corporación. Para

determinar de mejor forma en este modelo García Cavero (2012), dice que se debe

comprobar cuándo tiene lugar el llamado elemento de conexión entre la actuación del órgano

o representante y la persona jurídica.

El modelo de transferencia en la actualidad se entiende como transferir a la empresa la

culpabilidad de la persona natural que ha actuado. Para que exista una penalidad sobre la

empresa. Es el modelo más clásico que puede encontrarse en el Reino Unido, en Francia y

también en el art. 31 CP español. (Martínez, 2011)

De este modelo según distintos autores como Pérez, Salvo, y Zuñiga la clasificación

tiene diferentes matices, es así que para Pérez (2013) se divide en:

2.5.1.1. Modelo de identificación o alter ego.

El modelo puro de transferencia tenia elementos que se debían depurar al final se

concibe a la sociedad como un sujeto dominado y gestionado por sus directivos, a los que se

27

les tilda de ser la mente y la voluntad de la corporación (la acción del directivo es la acción

de la corporación).

No obstante, esta versión de responsabilidad solo permitía imputar a la corporación por

aquellas acciones de sus socios o representantes (cerebro) pero no por las de sus empleados

(las manos) (ob. Cit.).Además se salvaban de gran cantidad de los cargos que eran imputados

haciendo valer por la persona jurídica la Due Diligence, es decir, la debida diligencia o

control respecto del verdadero autor del delito, con el argumento de que pese a que tomaron

las prevenciones necesarias, el sujeto terminaba por poder perpetrarlo.

Salvo (2014), da a conocer que se introdujo el verdadero modelo de identificación o

alter ego, a partir de casos donde las manos de la empresa actuaron, como el caso

Lennard’sCarrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd. (1915). Se inicia el

establecimiento de la responsabilidad de la corporación mediante la identificación de sus

hechos a los cometidos por las personas físicas que la dirigían. A pesar de eso, quedaba por

completar la delimitación de las concretas personas que, con su actuación, podían hacer

responder a la corporación.

Delimitación que llegó con la decisión de la Cámara de los Lores, Tesc Supermarkets

Ltd. vs. Nattrass (1971).En la que se comprende que solo los directivos o gerentes podían

controlar a la persona jurídica, y excluyéndose, por tanto, de esta capacidad de hacer

responder a la corporación a los empleados a los que se les atribuía la mera función de manos

de la entidad pero no de cerebro. A partir de aquí la corporación responderá por las acciones

de sus directivos. Aun con ese razonamiento la debida diligencia antes mencionada se seguía

argumentando.

Por lo quedo establecida como la teoría de la identificación, en la que es preciso para la

imputación que el comportamiento haya sido cometido por un superior, y no por cualquier

agente de la entidad. De forma que suficiente que el superior haya autorizado, tolerado o

consentido la comisión del hecho delictivo, incluso solo es necesario que la infracción haya

sido ejecutada como consecuencia de una ejecución deficiente o defectuosa de sus facultades

de vigilancia y control. (Martínez, 2011)

28

2.5.1.2. Modelo de responsabilidad vicaria estricta.

El modelo de alter Ego no contemplaba una importante forma de ejecutar el hecho

delictivo dejando en impunidad gran cantidad de casos, razón por la que evoluciona a una

nueva versión de la teoría por transferencia. Donde se permite sustentar la responsabilidad

del ente social en hechos cometidos no solo por los por sus representantes legales sino por sus

empleados, siempre que estos hubieran actuado en el ámbito de la autoridad y la comisión del

hecho suponga un provecho para la corporación. Aun es necesario aclarar que la

responsabilidad seguiría siendo de los representantes legales por no haber efectuado un

control de sus empleados (ob.Cit.)

Este modelo de transferencia resulta ser más completo porque considera a los

empleados que actúan por orden de un superior que tiene capacidad de representación. “De

esta forma Permitiría la atribución de la responsabilidad a la organización por los actos de los

empleados de menor rango, ampliando el ámbito de los sujetos que desencadenan la

responsabilidad de la entidad”. (Salvo, 2014, pág. 99)

El autor Pérez, hace observaciones a los modelos por el expuestos dice por ejemplo al

respecto de la modalidad de la identificación, que resulta insostenible su aplicación a grandes

corporaciones, por la división de funciones, al mismo tiempo de no permitir la

responsabilidad corporativa por la conducta individual fraudulenta de un solo directivo. En

cambio, al comentar la modalidad de responsabilidad vicaria, el hecho que de la no

culpabilidad del empleado determinaría para la corporación una responsabilidad sin culpa y,

en todo caso, estaríamos ante una verdadera responsabilidad por hecho ajeno, que no es más

que la persona jurídica responsa por actos que no le son propios.

Por su parte Salvo en relación a dos los modelos sostiene que el sistema vicarial

ampliado, recoge a todo hecho criminal ejecutado por un sujeto de la personad jurídica que lo

haya cometido en la esfera de la actividad social y en interés de la corporación, de forma que

se transfiere la imputación a la empresa; por otro lado en el modelo de identificación, sólo

transfiere los actos de aquellos sujetos que pueden ser considerados como los que tienen

poder, que adoptan las decisiones de la empresa, y estos son los que serán trasferidos a la

persona corporativa.

29

Se debe resaltar la importancia de evaluar el lugar que ocupan las personas físicas en la

determinación que el juez debe hacer de los comportamientos desviados que han dado lugar a

la atribución de responsabilidad, ya que este modelo se requiere que se debe sancionar, en

primer término, a las personas naturales, para luego examinar la responsabilidad de la

corporación.

2.5.1.2.1. Critica a este modelo

Como parte esencial de este trabajo es importante conocer algunas ideas contrarias de la

aplicación de este modelo para cotejar los esfuerzos por buscar nuevas soluciones y las tan

bien aceptadas objeciones basadas en argumentos clásicos. Así por ejemplo se dice que:

…en caso como estos donde se realiza una transferencia de la responsabilidad penal,

esta transferencia no puede alcanzar lo subjetivo, pues lo interno del órgano no se

puede transferir a la persona jurídica. En consecuencia, este modelo de atribución se

sustentaría, en el fondo, en una pura responsabilidad objetiva de la persona jurídica, lo

que difícilmente resulta compatible con una imputación penal regida por el principio de

culpabilidad por el hecho propio.(García Cavero, 2012, pág. 66)

La observación plateada en líneas anteriores refleja la inquietud de gran cantidad de

detractores de la responsabilidad penal de las entidades corporativa, y efectivamente es válida

la idea si se considera que el juez para establecer la responsabilidad y la pena a la sociedad

jurídica, evaluará las acciones del sujeto físico, lo cual si es un problema porque afecta

principios del derecho, en tal caso la correcta aplicación de un proceso en donde se evalué

acciones del persona jurídica es vital así como el desarrollo de estos criterios.

Además, se reprocha que hacer una doble valoración del hecho para sustentar la

imputación al representante y a la persona jurídica, porque en gran cantidad de casos se

determina dos responsables pero no es calidad de cómplices o coautores, términos clásicos

que deben superarse, y llevar a una razonamiento diferente de porque se llega a esa doble

determinación de responsabilidad.

El autor también observa que se debe identificar si el representante de la persona

jurídica actuó como tal o como persona individual, cosa que considera viable porque no es

30

posible es que haya actuado en ambos roles al mismo tiempo. Y está clara determinación

según el impide totalmente la doble valoración porque el sujeto o responde como

representante por su hecho, o responde la persona jurídica por el hecho de su representante,

pero no ambas cosas.

Esto provoca un gran problema porque ningún sistema penal está dispuesto a renunciar

a la pena del representante, lo cual debe evaluarse a consideración de la investigadora porque

debe separarse los casos sino solo se convierte en un sistema de doble pena, por esta razón la

tendencia apunta a ir dejando de lado los modelos de responsabilidad penal de las personas

jurídicas que se sustentan en la atribución del injusto realizado por el órgano o representante.

Laura Zuñiga(2004), da a conocer otra forma de estos modelos, así expone por su parte:

2.5.1.3. El modelo de la responsabilidad de los órganos y representantes.

Este igualmente se llama responsabilidad hacia abajo debido a que concentra la

responsabilidad en los representantes (normalmente legales, pero también de hecho), que

suelen ser los escalones más bajos de la cadena funcional, los que ejecutan las órdenes de una

orden que es parte de un plan previamente concebido en el cerebro arriba en la organización.

El primordial inconveniente de este modelo de imputación radica en que no considera

la posible erradicación del comportamiento criminal de grupo, pudiendo ser los

representantes fácilmente reemplazados, pues estos son sujetos desechables dentro de la

cadena funcional, son meros ejecutantes, por no decir instrumentos de una idea mayor, por lo

que no se consigue los efectos preventivo generales de la norma.

Sobre este modelo se manifiesta(Salvo, 2014) que se estima una tendencia a

responsabilizar a quien se encuentra en los escalones bajos de la estructura y que sigue las

directrices que se aplican a la delincuencia tradicional considerando autor del delito en

concreto al sujeto que ha ejecutado materialmente la acción típica. El autor menciona que es

importante evaluar la necesidad de revertir la tendencia anterior, dirigiendo los esfuerzos a

establecer la responsabilidad de aquellos que se encuentran en posiciones de dirección de la

entidad, ya que al aumentar las ganancias de la empresa ellos también se benefician además

de otros motivos, es decir un modelo para los superior jerárquicos.

31

2.5.1.4. El modelo de la responsabilidad del titular de la empresa.

Una de las mayores inquietudes en la responsabilidad de la corporación seguirá siendo

cuándo hay una verdadera correspondencia material al acto, asunto que sólo puede

establecerse considerando la posición de garante, ya que existe una especial relación del

sujeto con los bienes jurídicos.

Este modelo al ser analizado resulta interesante porque pese a no existir una disposición

específica de responsabilidad por omisión del titular de la empresa por los delitos cometidos

por sus subordinados la doctrina viene proponiendo la fundamentación de la responsabilidad

de los directivos de las personas jurídicas a través de su posición de garante.

La base de este modelo consiste en que cuando varias personas trabajan coordinadas

para conseguir un único objetivo, cada uno de los sujetos no sólo es responsable de ejercer de

forma adecuada su actividad, además también debe controlar que dicha actividad sea

adecuada también en los restantes miembros de la cadena funcional. Así por ejemplo, las

personas que forman parte de la fabricación o venta de un producto adquieren por ese hecho

una posición de garante, que les obliga a evitar el riesgo de que el producto pueda provocar

daños a los consumidores.

Como puede observarse, en estos casos, contrario al modelo de imputación del

representante, la responsabilidad se traslada al vértice de la estructura de la asociación. Por lo

que el Director o el responsable máximo de la funcionalidad, lo será también de toda la

actuación. Es por eso que también se le denomina responsabilidad hacia arriba.

En tal caso la autora Zuñiga brinda otra perspectiva pero siguen siendo modelo de

trasferencia porque ya sea que se establezca la responsabilidad hacia arriba o hacia abajo los

que se busca en una persona física que genera el pensar y el actuar de hecho delictivo.

2.5.2. Modelo de autorresponsabilidad.

La primera tendencia de modelo de imputación transfiere la responsabilidad. Mientras

que en la segunda tendencia el modelo es el de la culpabilidad de empresa, que busca los

fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que ver con la propia corporación,

32

también se puede denominar de autorresponsabilidad. Los códigos penales de Austria y

Suiza adoptan este modelo. (Martínez, 2011)

García Cavero (2012)dice, que el modelo de responsabilidad por hecho propio sustenta

la responsabilidad penal de la persona jurídica en un hecho de la propia persona jurídica.

Aunque suene tautológica la idea es clara al revisar la materia anterior, ya que la

responsabilidad generada de hechos realizados por la propia sociedad corporativa es un tema

que crea nuevos paradigmas.

Este modelo de culpabilidad, en todas sus variantes, se caracteriza en breves rasgos por

no depender de la actuación de una persona física, para la imputación de la responsabilidad

de modo que la persona jurídica podrá ser castigada penalmente sin necesidad de realizar la

transferencia de responsabilidad. (Díaz Gómez, 2011)

Uno de los criterios que fundamentan este modelo es el denominado deber de

vigilancia. Este se basa en la función y el derecho de mando que tienen los directivos de las

empresas: relación de trabajo fáctica y limitada en el espacio por el empresario en las

relaciones de autoridad, las cuales encuentran su apoyo en el contrato de trabajo, el derecho

de dirección jurídico-laboral y la confianza de la Comunidad en el desempeño de sus

funciones.

El fin político-criminal de la responsabilidad del titular de la empresa (o de sus

directivos) es muy interesante: instar a los gerentes, directores y demás responsables de la

empresa para que desplieguen todas las labores exigibles de cuidado con el objeto de evitar

que se produzcan delitos o contravenciones por sus propios subordinados. Sin embargo, el

gran cuestionamiento que se le hace a este modelo es que no existe acuerdo en determinar

quiénes y con qué límites tienen posición de garante de las actividades de terceros en la

empresa.

Este es un tema central, porque está claro que responder por las actividades de terceros

debe fundamentarse en una clara infracción de un deber nítidamente determinado y que su

incumplimiento, como decíamos, sea generador de riesgos para bienes jurídicos. (Zuñiga,

2004)

33

La adopción de un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial constituye una

lógica consecuencia de la estrecha vinculación existente entre autorregulación, ciudadanía

corporativa y cumplimiento de la legalidad. (Gómez Jara, ¿Responsabilidad penal de todas

las personas jurídicas? Una antecrítica de simil de la ameba acuñado por Alex Van Weezel,

2010)

2.5.3. Modelo de agregación

Con el desarrollo de la doctrina se han ido abriendo camino los llamados modelos

estructurados sobre el principio de agregación. Esta perspectiva, sabedora de que la

integración de determinados tipos penales no puede apreciarse sino a través de la valoración

del conjunto de lo actuado, busca llegar a una exigencia de responsabilidad penal que no

dependa de la suerte de los comportamientos de determinados sujetos individuales, por muy

relevantes que éstos sean en la estructura directiva u organizativa de la entidad. (De la

Cuesta, 2014)

De lo descrito se deduce un parecido a la teoría de autorresponsabilidad ya que ambas

buscar un medio de determinación sin los sujetos naturales.

2.5.4. Modelo Mixto.

Después de la reforma de 2010, el Legislador español, optó por un sistema mixto de

imputación que inicia de la transferencia o la hetero-responsabilidad penal empresarial

(responsabilidad por el hecho ajeno) para posteriormente determinar la auto-responsabilidad

penal (responsabilidad por el hecho propio). Es incuestionable que las conductas de las

personas físicas adquieren una relevancia notable inicial ya que estas son el desencadenante

de la responsabilidad de las personas jurídicas. (Martínez, 2011)

Pero el hablar de un modelo mixto determina una solución de dos vía, de igual forma

que problemas de ambas vías, así pues Hérnandez Basualto(2010) que estrictamente hablando

de este modelo no es más que una variante más o menos moderada de las consagraciones

históricas emblemáticas del modelo de responsabilidad derivada o transferencia, el autor

refiere esto en el sentido de que no satisface sólo con una conexión meramente formal entre

34

la entidad y la persona natural responsable sino que procura exigir que exista algún tipo de

contribución propiamente organizacional al delito.

No obstante, aún es requisito que la responsabilidad de la persona natural siga siendo

presupuesto de la persona jurídica, por lo que aunque exista un diferente enfoque sin duda se

sigue hablando de una responsabilidad derivada.

2.5.5. Culpabilidad de la persona Jurídica

Se puede indicar que el debate en torno a la culpabilidad de las personas jurídicas ha

partido de tres ideas básicas.

De un lado, la propuesta por Schünemannque, aun admitiendo la incapacidad de

culpabilidad de la persona jurídica, sostiene que el fundamento del reproche se halla en un

estado de necesidad del bien jurídico.

De otro lado, la propuesta por Tiedemannque elabora toda una teoría de culpabilidad

sobre la base del defecto de organización. Casi todas las teorías existentes son meras

derivadasde estas dos formulaciones (así, Hirsch, Korte, Eidam, etc.).

Una tercera fundamentación de la culpabilidad en general, ha querido extrapolarse, en

algún caso, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se sustenta en criterios

funcionalistas elaborados desde el punto de vista de la prevención de la pena.

35

2.6. El modelo de atribución de responsabilidad penal en Ecuador.

En el contenido de este trabajo se ha revisado gran cantidad de conceptos con la

finalidad de lograr comprender de mejor forma, todos los esquemas ideológicos que forman

parte de la responsabilidad penal de la personas jurídicas, para poder así delimitar e

interpretar de forma adecuada el caso ecuatoriano. Para encuadrar el esquema legislativo hay

que partir de la Constitución en los artículos 53 y 54 sobre las personas usuarias y

consumidoras, el art. 53 manifiesta que las empresas, organismos e instituciones públicas que

presten servicio, deberán tener sistemas de medición de satisfacción, y se menciona la

responsabilidad de estado en caso de incumplimiento, particularmente el art. 54, versa:

Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o

comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la

deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus

condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que

incorpore. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 24)

Como se observa en este artículo habla de la responsabilidad de entidades, no sólo

habla de una responsabilidad civil sino también de la penal, se entiende que el artículo se

refiere a temas relacionados con la violaciones de derechos del consumidor, sin embargo la

mención de la responsabilidad penal llama la atención.

Además la Constitución tiene algunos temas nuevos como son los derechos de la

naturaleza, el estado garante de estos, adiciona en el catálogo de delitos además de los ya

existente otros delitos contra el ambiente, y dispone “el estado incentivará a las personas

naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el

respeto a todos los elementos que conforman el ecosistema” (Constitución de la República

del Ecuador, 2008, pág. 32).

Todo esto se desarrolla en torno a una política protectora que busca además de

conservar la naturaleza que se recupere y claramente la intervención de las personas jurídicas

es parte de este proceso, es así que el artículo 72 dice que la naturaleza tiene derecho a ser

restaurada, la misma que es independiente de la obligación del Estado las personas naturales

36

o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que sean afectados por el daño a los

sistemas naturales.

Tema que resulta interesante al analizar tema de responsabilidad, consecuencias,

colectivos afectados. Esto como un breve referente de las personas jurídicas en la normativa

constitucional, dentro del tema penal la Constitución manifiesta que en todo proceso se

asegurará el derecho al debido proceso que incluye entre otras garantías, el de inocencia,de

forma que “se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se

declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución

de la República del Ecuador, 2008, pág. 33).

2.6.1. Análisis del artículo 49 del COIP: Modelo de atribución de Responsabilidad de

las personas jurídicas en Ecuador.

El Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 180

del 10 de febrero de 2014, integra en un solo cuerpo la parte sustantiva, adjetiva, y de

ejecución de la ley penal, en el libro preliminar y el libro primero se desarrollan conceptos de

tipo doctrinario, que a comparación de Código anterior representan, un avance, en temas de

responsabilidad de las personas físicas pero como se revisará a continuación no se pueden

aplicar a la ya establecida responsabilidad de las personas jurídicas,en el Capítulo Quinto del

Código Orgánico Integral Penal habla de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica:

En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o

extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos

para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su

propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o

apoderados, mandatarias mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes,

operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, tercero que contractualmente

o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes

cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por

quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.(COIP,

2014, págs. 45, art. 49)

37

2.6.2. El principio de culpabilidad penal establecido en el Ecuador

Como parte del objetivo de esta investigación es demostrar que el modelo de

responsabilidad aplicado a las personas jurídicas en el Ecuador viola el principio de

culpabilidad, razón por la cual resulta imprescindible conocer acerca de este principio y cuál

es el trato que tiene en la legislación nacional.

Se va a iniciar determinando que la pena es la principal consecuencia jurídico penal

del delito, por lo que para su establecimiento no es suficiente con la comisión de un hecho

típico y antijurídico. Ya que se deduce de algunos preceptos del Derecho penal vigente en

cualquier país civilizado, que la comisión de un hecho delictivo, desde la perspectiva de un

hecho típico y antijurídico, no acarrea automáticamente la imposición de una pena al autor de

ese hecho. Por lo que existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico y

antijurídico queda exento de responsabilidad penal.

Esto determina que junto a la tipicidad y a la antijuricidad, debe darse una tercera

categoría en la Teoría General del Delito, cuya presencia es necesaria para imponer una pena.

Esta categoría es la culpabilidad, cuya función consiste, precisamente, en contemplar

aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad,

son también necesarios para la imposición de una pena. (Muñoz Conde & García Arán, 2004)

Motivos por los cuales debe conocerse más acerca de esta categoría, para poder

determinar los elementos que serán aplicados al autor persona jurídica, se debe empezar por

manifestar que el término culpabilidad no dice nada por si sólo Mir Puig (2003), dice que se

trata de llenar de contenido el concepto de culpabilidad, con la necesidad de diferenciar las

distintas exigencias que supone y cuya confusión suscita a menudo graves equívocos en torno

a aquel concepto.

El principio de culpabilidad combina dos criterios fundamentales el non bis in idem, y

la autorresponsabilidad, el primero es una expresión del principio de culpabilidad que

consiste en que no se puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, tema

que se nos hace conocido al decir cosa juzgada, en desarrollo doctrinal de este tema es amplio

ya que es imperativo determinar que la justicia debe ser aplicada de forma medida por lo

mismo debe determinarse porque área del derecho se trata un tema específico y que el

38

proceso conlleva a delimitar una pena que es estudiada y razona tanto así que no es necesaria

otra pena de otra forma seria castigo sobre castigo.(Van Weezel, 2010)

Este principio se recoge en la Constitución Ecuatoriana dentro de los derechos y

obligaciones que forman parte del debido proceso, donde se manifiesta que “nadie podrá ser

juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción

indígena deberán ser considerados para este efecto.”(2008, págs. 33, art. 76, numeral 7, literal

i)

Pese a esta disposición en la práctica se observa otra realidad, por ejemplo en los

delitos de tránsito, si el conductor maneja con exceso de pasajeros o con llantas lisas tendrá

una pena de 6 meses a 1 años de prisión, multa y la suspensión de la licencia de conducir,

pero además el propietario del vehículo y la empresa a la que pertenece serán solidariamente

responsables con hasta 60 días de suspensión sin perjuicio de otras sanciones. De aquí se

deduce una doble sanción en caso de ser el conductor propietario y además socio de la

cooperativa de transporte(Pacheco, 2015, pág. 198).

De la misma forma el COIP específica que ninguna persona podrá ser juzgada ni

penada más de una vez por los mismos hechos, los casos resueltos por la jurisdicción

indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o

civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no

constituye vulneración a este principio.(2014, págs. 28, art.5, numeral 9)

Además de non bis in ídem otro criterio del principio de culpabilidad es lo que se

conoce como la autorresponsabilidad, cada sujeto debe responder por acciones que le realiza

con conciencia y voluntad. Se encuentra vinculado al sub principio de personalidad de las

penas.

Este implica que el sujeto sea responsable de sus acciones y que no responda por los

hechos cometidos por terceros. Por lo que no tiene la pena de un tercero. La pena es la que le

corresponde por cometer el hecho delictivo, en estos casos existe la llamada prohibición de

regreso, esta impide que se hagan responsables a unos sujetos, por lo que otros hacen, claro

está a no ser que se encuentren muy buenas razones para ello.

39

La vulneración de la autorresponsabilidad en las personas jurídicas como se analizará

con detenimiento más adelante, es evidente puesto, que no se observa la acción u omisión a la

que se encontraba obligada la persona jurídica, en casos como el ejemplo de tránsito la

persona moral recibe una condena producto de la declaración de culpabilidad de otra persona,

el conductor(Pacheco, 2015).

Hay que recordar que en el COIP se considera persona procesada a la persona natural o

jurídica, contra la cual, el fiscal formule cargos. Y a las dos se les da la potestad de ejercer

todos los derechos que le reconoce la Constitución, los Instrumentos Internacionales de

Derechos Humanos y el Código. Incluyendo la aplicación de principios como es el de

culpabilidad.

La autorresponsabilidad junto a la dimensión del principio de culpabilidad que

conocemos como non bis in idem, bloquea la doble imputación del hecho en el contexto de la

persona jurídica. (Van Weezel, 2010)

A continuación se analizará cada aspecto del artículo 49 para determinar cómo se

atribuye la responsabilidad a la persona jurídica en el Ecuador.

2.6.2.1. Persona jurídica definida en la legislación Ecuatoriana

El inciso del artículo citado nombra a las personas jurídicas nacionales o extranjeras de

derecho privado como penalmente responsables.

El Código Orgánico Integral Penal no define persona jurídica y al ser una norma penal

en blanco2es necesario acudir a otras normas, por ejemplo el Código Civil ecuatoriano señala

que persona jurídica es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones

civiles, y de ser representada judicial y extra judicialmente. Las personas jurídicas son de dos

especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pública. (Código Civil, 2005, págs.

63, art.564)

2 “Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter

no penal. Suele utilizarse esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal cuando la conducta que

constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del

Ordenamiento jurídico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal”(Muñoz Conde & García Arán, 2004, pág.

18).

40

La definición del Código Civil Ecuatoriano menciona el término ficticia, lo cual dentro

de la teorías de personalidad de la personas jurídicas, la limita a un ente abstracto, que no

existe más que para fines jurídicos que son realizados por seres humanos, cuestión que se ha

discutido y queda establecido, que las personas jurídicas tiene una trascendencia jurídica más

relevante que simples instrumentos.

Boldova Pasamar (2013), al respecto menciona que una persona ficticia o tiene o no

tiene personalidad jurídica penal. La ley y el derecho no pueden dividirse según las

conveniencias institucionales por más razonable que pudiere aparentar ser una justificación.

En el artículo 1957 define que a la sociedad o compañía como “un contrato en que dos

o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios

que de ello provengan, La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios

individualmente considerados” (Código Civil, 2005, pág. 326).

De esta definición hay que resaltar, además de obvio concepto de comunidad, y los

beneficios que se considera su principal finalidad, el hecho de que el Código Civil aclara y

diferencia la persona sociedad y las personas individuales que son los socios, lo cual puede

interpretarse como una voluntad diferente y ajena a estos últimos.

Además se diferencia entre la sociedad civil y la comercial. Son comerciales las que se

forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades

civiles (Código Civil, 2005, págs. 327, art.1963).

La ley de compañías (2012), establece que son cinco las compañías de comercio: la

compañía en nombre colectivo; la compañía en comandita simple y dividida por acciones; la

compañía de responsabilidad limitada; la compañía anónima; y, la compañía de economía

mixta.

Al final de artículo el segundo inciso señala que las cinco especies de compañías

constituyen personas jurídicas. También se reconoce la compañía accidental o cuentas en

participación.

41

Sobre las sociedad civiles El Reglamento para la Aprobación de Estatutos, Reformas y

Codificaciones, Liquidación y Disolución, y Registro de Socios y Directivas, de las

Organizaciones Previstas en el Código Civil y en las Leyes Especiales (2007), dice que las

organizaciones que se constituyan pueden adoptar la forma de:

Corporaciones, ya sea como asociaciones, clubes, comités, centros, etc., con un mínimo

de cinco miembros fundadores, las cuales promueven o buscan el bien común de sus

asociados o de una comunidad determinada.

Así también pueden crear fundaciones que buscan o promueven el bien común general

de la sociedad, incluyendo las actividades de promocionar, desarrollar e incentivar el bien

general en sus aspectos sociales, culturales, educacionales, así como actividades relacionadas

con la filantropía y beneficencia pública.

Es importante resaltar que estas sociedades civiles según el artículo 565 no son

personas jurídicas, las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de

una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República, y para esto tiene

que cumplir con los requisitos del art. 3 del reglamento, una vez revisada la documentación

un acuerdo ministerial o un decreto ejecutivo concede la personalidad jurídica.

El juez tendrá que considerar la personalidad jurídica como un elemento conceptual de

las leyes extrapenales donde se mencionan las corporaciones, asociaciones y fundaciones de

interés público reconocidas por la ley y válidamente constituidas, así como las asociaciones

de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley concede

personalidad propia.

Hay que resaltar que el principio de la responsabilidad por el hecho rechaza toda forma

de derecho penal de autor y se mantiene solamente el derecho penal de acto. No es viable

derivar responsabilidad penal, por las características personales del imputado para encajar en

un tipo de autor, sino las características del comportamiento que puedan encajar en un tipo

de delito previsto por la ley e imputable a un acto voluntario o que le sea propio.

En relación a la exclusión de las personas jurídicas públicas, es oportuna la observación

de Miras Marín (Marín, 2010)

42

En los Ordenamientos de corte más intervencionista se considera que las personas

jurídicas públicas están exentas de esta responsabilidad porque el estado tendría que

condenarse a sí mismo o a partes de él, careciendo de sentido abundar en la exigencia

de responsabilidad a entes corporativos públicos, sin perjuicio de la responsabilidad

penal de las personas físicas que los integren. Sin embargo, esto no es así en los de

corte más liberal, en concreto los que se rigen por el sistema del Common Law. Esto se

debe a la teoría de la identificación o alter ego, en la que se origina una ficción de corte

organicista, igualando a la persona física con la jurídica, se aplica allí hasta las últimas

consecuencias y a la restricción en privilegios y prerrogativas que tienen los Estados

regulados por este sistema, que los arroja a un plano de “igualdad” con los

administrados. (pág. 228)

El Ecuador es un país intervencionista y patriarcal, y aunque existen casos de violación

de derechos por parte de instituciones del estado, en el COIP se prefiere excluir a las

empresas públicas de esta responsabilidad, de esta forma aunque tengan personalidad jurídica

tiene una exención legal, pese a esto hay que recordar que Art. 225 (Constitución de la

República del Ecuador, 2008), que habla de lo que comprende el sector público en el numeral

4 menciona a las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos

descentralizados para la prestación de servicios públicos. Estas empresas son de economía

mixta la Ley de Compañías (2012) en el art. 308 dice “El Estado, las municipalidades, los

consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar,

conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía”.

En este caso la inquietud sería si estos entes pueden o no ser responsables penalmente.

La ley orgánica de empresas públicas define, a las empresas públicas como entidades

que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República,

personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía

presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la

gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento

sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de

actividades económicas que corresponden al Estado.

43

Las empresas subsidiarias son sociedades mercantiles de economía mixta creadas por la

empresa pública, en las que el Estado o sus instituciones tengan la mayoría accionaria.

Las empresas filiales son sucursales de la empresa pública matriz que estarán

administradas por un gerente, creadas para desarrollar actividades o prestar servicios de

manera descentralizada y desconcentrada.(Ley orgánica de empresas públicas, 2009)

El saber si estas últimas son personas jurídicas que tienen responsabilidad penal son

cuestiones que deben ser resueltas y determinadas por el legislador o la jurisprudencia lo más

pronto posible.

2.6.2.2. Catálogo de delitos previstos en el Código Orgánico Integral Penal para las

personas jurídicas.

En la legislación ecuatoriana existe un catálogo de delitos cerrado por lo que

determinados son los tipos penales en los que una persona jurídica puede tener

responsabilidad penal.

Tabla 1: Catálogo de delitos

Capítulo Sección Delito Sanción

Capítulo primero graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional humanitario

Sección primera: Delitos contra la humanidad

Los delitos contra la humanidad como el etnocidio, esclavitud, exterminio, deportación o traslado forzoso de población, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, persecución, apartheid, agresión, delitos de lesa humanidad.

Artículo 90 “Cuando una persona jurídica sea la responsable de cualquiera de los delitos de esta Sección, será sancionada con la extinción de la misma.” (COIP, 2014)

Sección Segunda: Trata de personas.

El artículo 91.- se refiere al delito de trata de personas y señala que “La captación, transportación, traslado, entrega, acogida o recepción para sí o para un tercero, de una o más personas, ya sea dentro del país o desde o hacia otros países con fines de explotación, constituye delito de trata de personas.”

Articulo 94 Cuando una persona jurídica es responsable de trata, será sancionada con multa de cien a mil salarios básicos unificados del trabajador en general y la extinción de la misma. Cuando se trate de un delito de trata de personas con fines de explotación, se sancionará a la persona jurídica con multa de cien a mil salarios básicos unificados del trabajador en general y

44

la extinción de la misma.

Sección Tercera: Diversas formas de explotación:

Art.109.- Extracción y tratamiento especial de órganos y tejidos, tráfico de órganos, publicidad de tráfico de órganos, realización de procedimientos de trasplante sin autorización, turismo para la extracción, tratamiento ilegal o comercio de órganos, explotación sexual de personas, prostitución forzada, turismo sexual, pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes, comercialización de pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes, trabajos forzados u otras formas de explotación laboral, promesa de matrimonio o unión de hecho servil, adopción ilegal, empleo de personas para mendicidad.

Artículo 109.- Cuando se determine la responsabilidad penal de una persona jurídica en la comisión de los delitos previstos en esta Sección, será sancionada con la extinción y multa de diez a mil salarios básicos unificados del trabajador en general.

Delitos contra los derechos de libertad

Sección Novena: Delitos contra el derecho a la propiedad

Art. 201.- Ocupación ilegal de suelo o tráfico de tierras

Artículo 201.- Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la extinción y multa de cien a doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general.

Delitos contra el derecho a la propiedad

Art. 205.- Insolvencia fraudulenta

Artículo 205.- Si se determina responsabilidad penal de personas jurídicas, se impondrá la pena de clausura definitiva de sus locales o establecimientos y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general.

Sección Undécima: Delitos contra la migración

Artículo 213 Tráfico ilícito de migrantes.- La persona que, con el fin de obtener directa o indirectamente beneficio económico u otro de orden material por cualquier medio, promueva, capte, acoja, facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración ilícita de

Artículo 213.- Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica será sancionada con la extinción de la misma

45

personas nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado ecuatoriano hacia otros países o viceversa o, facilite su permanencia irregular en el país, siempre que ello no constituya infracción más grave, será sancionada con

Delitos contra los derechos del buen vivir

Sección Primera.- Delitos contra el derecho a la salud

Art. 217.- Producción, fabricación, comercialización y distribución de medicamentos e insumos caducados.

Artículo 217.- Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será sancionada con una multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general y la extinción de la misma.

Art.218.- Desatención del servicio de salud

Artículo 218.- Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será sancionada con multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general y su clausura temporal.

Sección Cuarta Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del mercado

Artículo 235.- Engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las cosas o servicios vendidos

Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será sancionada con multa de diez a quince salarios básicos unificados del trabajador en general.

Sección Quinta: Delitos contra el derecho a la cultura

Artículo 237.- Destrucción de bienes del patrimonio cultural.-

Artículo 237.- Si se determina responsabilidad penal de persona jurídica se impondrá la pena de disolución.

Delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social

Sección Sexta: Delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social

Artículo 242.- Retención ilegal de aportación a la seguridad social.-

Artículo 242.- Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele los valores adeudados.

Artículo 243.- En el caso de personas jurídicas que no cumpla con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la

46

intervención de la entidad de control competente por el tiempo necesario para precautelar los derechos de las y los trabajadores y serán sancionadas con multa de tres a cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.

Capítulo cuarto Delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pacha mama

Sección Primera Delitos contra la biodiversidad

Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- Artículo 248.- Delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional.- Acceso no autorizado: Erosión genética: Pérdida genética:

Artículo 257.- Obligación de restauración y reparación.- Las sanciones previstas en este capítulo, se aplicarán concomitantemente con la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas y la obligación de compensar, reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daños. Si el Estado asume dicha responsabilidad, a través de la Autoridad Ambiental Nacional, la repetirá contra la persona natural o jurídica que cause directa o indirectamente el daño. Artículo 258.- Pena para las personas jurídicas.- En los delitos previstos en este Capítulo, si se determina responsabilidad penal para la persona jurídica se sancionará con las siguientes penas: 1. Multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del trabajador en general, clausura temporal, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad de uno a tres años.

Sección Segunda Delitos contra los recurso naturales

Art. 251.- Delitos contra el agua.- Art. 252.- Delitos contra suelo Art. 253.-Contaminación del aire.-

Sección Tercera Delitos contra la gestión ambiental

Artículo 254.- Gestión prohibida o no autorizada de productos, residuos, desechos o sustancias peligrosas.- Artículo 255.- Falsedad u ocultamiento de información ambiental.-

47

2. Multa de doscientos a quinientos salarios básicos unificados del trabajador en general, clausura temporal, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad de tres a cinco años. 3. Multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general, clausura definitiva, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad superior a cinco años.

Sección Quinta Delitos contra los recursos naturales no renovables Delitos contra los recursos mineros La Delitos contra la actividad hidrocarburífera, derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo y biocombustibles

Artículo 260.- Actividad ilícita de recursos mineros.- Artículo 261.- Financiamiento o suministro de maquinarias para extracción ilícita de recursos mineros.- Artículo 262.- Paralización del servicio de distribución de combustibles Artículo 263.- Adulteración de la calidad o cantidad de productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o biocombustibles Artículo 264.- Almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución ilegal o mal uso de productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o biocombustibles.- Artículo 265. Almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución ilegal de hidrocarburos

Artículo 267.- Sanción a la persona jurídica si se determina la responsabilidad penal de la persona jurídica por las acciones tipificadas en esta Sección será sancionada con multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general.

Capítulo Quinto Delitos contra la responsabilidad

ciudadana

SECCIÓN TERCERA Delitos contra la eficiencia de la administración pública

Artículo 285.- Tráfico de influencias.- Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las

El máximo de la pena prevista será aplicable cuando las personas descritas en el primer inciso, aprovechándose de la representación

48

instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otra u otro servidor para obtener un acto o resolución favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con

popular o del cargo que ejercen, se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les concedan contratos o permitan la realización de negocios con el Estado o con cualquier otro organismo del sector público.

SECCIÓN QUINTA Delitos contra el régimen de desarrollo

Artículo 298. Defraudación tributaria.- La persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, será sancionada cuando:

En el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto en este Código, serán sancionadas con pena de extinción de la persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general.

Sección Octava Delitos económicos

Artículo 316. Operaciones indebidas de seguros.- Será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años: 1. La persona que, sin estar legalmente autorizada, establezca empresas o negocios que realicen operaciones de seguros, cualquiera que sea su denominación, siempre que, a cambio del pago de una prima, cuota o cantidad anticipada, asuma la obligación de indemnizar por una pérdida o daño producido por un acontecimiento incierto o a pagar un capital o una renta si ocurre la eventualidad prevista en el contrato. 2. La persona que, declarando falsos siniestros, se haga

En los casos precedentes, por las personas jurídicas serán responsables las o los administradores que autoricen las operaciones o los que a nombre de aquellas suscriban los respectivos contratos.

49

entregar las indemnizaciones por las pérdidas o daños contemplados en un contrato de seguro o reaseguro.

CAPÍTULO SÉPTIMO Terrorismo y su financiación

Artículo 367.- Financiación del terrorismo.-

Los delitos tipificados en este artículo serán también sancionados con multa equivalente al duplo del monto de los fondos y activos proporcionados, ofrecidos o recolectados para financiar actos de terrorismo, terroristas individuales u organizaciones terroristas, con la pena de comiso penal de conformidad con lo previsto en este Código y con la extinción de la persona jurídica creada o utilizada para el efecto

Capítulo Octavo Infracciones de tránsito

Capítulo Octavo Infracciones de tránsito

Delitos culposos de tránsito Artículo 376.- Muerte causada por conductor en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan.- Artículo 377.- Muerte culposa.- Artículo 378.- Muerte provocada por negligencia de contratista o ejecutor de obra.

De verificarse por parte de las autoridades de tránsito que existe falta de previsión del peligro o riesgo durante la ejecución de obras en la vía pública, dicha obra será suspendida hasta subsanar la falta de previsión mencionada, sancionándose a la persona natural o jurídica responsable con la multa aplicable para esta infracción

Elaborado por Carla Dennisse Lasso Montenegro

2.6.2.3. Beneficio propio y de sus asociados

El Código establece que el delito debe cometerse para beneficio de la persona jurídica o

de sus asociados.

Se aborda el tema con esta definición: “Beneficio es sinónimo de ganancia, utilidad,

interés, valor, fruto, rédito, provecho y puede ser carácter material o inmaterial” (Bayancela,

2014, pág. 57).

50

De la lectura en primera instancia se podría sospechar que basta que la persona física

actúa con la finalidad de buscar un provecho para la sociedad jurídica. Pero puede darse el

caso que la persona física actuante, actúa en provecho propio, utilizando su cargo en el ente

social para perjudicar a un tercero, no debería producir responsabilidad penal para la persona

moral, una situación así puede producir problemas sobre la existencia o no de concurrencia

de beneficios.

Existe la posibilidad que el ejecutante este motivado para su provecho personal, sin

embargo este puede de paso beneficiar a la persona jurídica, ya sea motivado por un beneficio

económico o con la final de mejorar su posición en la empresa. (Estepa Dominguez, 2012)

Se procura diferenciar a la persona que conforma la sociedad jurídica y la persona que

son sus socios, aun así se habla de la responsabilidad penal por los delitos cometidos en busca

de un provecho de sus socios, ¿por qué esa diferencia?, si la persona jurídica y sus socios son

diferentes entonces, el provecho es para otro sujeto, hay que considera que pasa si uno de los

asociados se beneficia en perjuicio de los demás, cuál sería el razonamiento acaso la empresa

ha actuado para beneficiar a uno y perjudicar a otros, y si por el contrario si uno sólo de los

asociados no se beneficia, también es responsable, aunque pueda llegar a ser una víctima

más.

Que sucede si se comete un delito pero no se puede demostrar el provecho,

evidentemente no se espera que una sociedad económica actué sin obtener alguna ganancia,

pero sino sucede, el beneficio, pese a que se cometió el acto criminal, al no adecuarse la

conducta al tipo penal, no sería posible su sentencia.

2.6.2.4. Acción u omisión

En el Ecuador la responsabilidad penal de los entes sociales no se conforma con una

responsabilidad autónoma, sino que está es una consecuencia de la acción de los sujetos

físicos, es decir que se trata de una responsabilidad por la actuación de otro, dentro de este

aspecto hay que hacer énfasis en que la responsabilidad de la persona jurídica se produce por

la acción y omisión de quienes… y se procede a enlistar a sujetos físicos.

51

Cualquier confusión de si se aplica una responsabilidad por hecho de la corporación,

porque se escribe la acción u omisión de quienes ejercen ya sea con el poder y decisión en el

ente social o los que actúan por órdenes de los primeros notoriamente, cubre al cerebro o las

manos, y por un momento se especularía que se trata de un modelo vicario estricto, pero más

que la búsqueda de un modelo claro se trata de una larga enumeración de posibles personas

por la que la persona jurídica puede responder, es responsable por un hecho ajeno por algo

que puede o no ser responsable, pero como un comodín siempre está para recibir un castigo.

Siguiendo con el análisis se hace mención a la acción u omisión, se vislumbra y

determina que no se trata de la empresa, comprensiblemente no se procura conceptos

diferentes para las persona jurídica, el COIP dice “La conducta punible puede tener como

modalidades la acción y la omisión. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la

obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo” (Código Orgánico Integral Penal,

2014, pág. 38)

Como se lee se enumera todos los posibles agente físicos relacionados con la persona

moral, precisamente porque esta responde por sus acciones.

2.6.2.4.1. Ejerce propiedad o control.

Nuevamente para determinar cada uno de los agentes aquí descritos hay que acudir a

normas extra penales, el código civil en el art. 570 dice que las corporaciones son

representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y

otras, un acuerdo de la corporación, han conferido este carácter.

Quienes ejercen el principal control de la entidad son los miembros de una corporación,

que tengan, según sus estatutos, voto deliberativo, son considerados como una sala, o reunión

legal de la corporación entera.

2.6.2.4.2. Órganos de gobierno o administración.

Cada empresa o tipo de compañía puede determinar su administrador por ejemplo las

en nombre colectivo según la Ley de Compañías Art. 44 a falta de disposición especial en el

contrato se entiende que todos los socios tienen la facultad de administrar la compañía y

52

firmar por ella. Si en el acto constitutivo de la compañía solo alguno o algunos de los socios

hubieren sido autorizados para obrar, administrar y firmar por ella, solo la firma y los actos

de éstos, bajo la razón social, obligarán a la compañía.

En la compañía de comandita simple se hace distinción entre el socio solidario y el

comanditario, puede de alguno de los socios ser designado como administrador, siempre que

sea un socio solidario, y en general el socio comanditario tiene derecho al examen,

inspección, vigilancia y verificación de las gestiones y negocios de la compañía; a percibir

los beneficios de su aporte y a participar en las deliberaciones con su opinión y consejo, con

tal que no obste la libertad de acción de los socios solidariamente responsables. Por lo

mismo, su actividad en este sentido no será considerada como acto de gestión o de

administración.

En el caso de las de responsabilidad limitada el contrato social establecerá los derechos

de los socios en los actos de la compañía, especialmente en cuanto a la administración, como

también a la forma de ejercerlos (Ley de Compañias, 2012, pág. art.114). La junta general,

formada por los socios legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la

compañía. Y Generalmente se nombre un administrador o gerente Los administradores o

gerentes se sujetarán en su gestión a las facultades que les otorgue el contrato social y, en

caso de no señalárseles, a las resoluciones de los socios tomadas en junta general. A falta de

estas se entenderá que se hallan facultados para representar a la compañía judicial y

extrajudicialmente y para realizar toda clase de gestiones, actos y contratos, con excepción de

aquellos que fueren extraños al contrato social.

Las sociedades anónimas se administran por mandatarios amovibles, socios o no, las

compañías anónimas considerarán como socio al inscrito como tal en el libro de acciones y

accionistas, al igual que en la de responsabilidad limitada La junta general formada por los

accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la compañía. La junta

general tiene poderes para resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales y para

tomar las decisiones que juzgue convenientes en defensa de la compañía. Quienes nombran

administradores sujetos al contrato social

53

2.6.2.4.3. Apoderados.

El Código Civil describe que dentro del mandato que es un contrato en que una persona

confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo

de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo

acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Código Civil, 2005, págs. 342,

art.2020)

2.6.2.4.4. Operadores.

Agencia de viajes que elabora, organiza, opera y vende, ya sea directamente al usuario

o a través de los otro tipos de agencias de viajes, toda clase de servicio ya sea transporte,

alojamiento, traslados, excursiones, etc. y paquetes turísticos dentro del territorio nacional,

para ser vendidos al interior o fuera del país. (INEN, 2008, pág. 6).Puede ser operador

mayorista si trabaja exclusivamente con agencias de viajes o mayorista y minorista en caso de

ampliar su oferta al público en general.

2.6.2.4.5. Delegados.

La delegación es propia del derecho administrativo, y es la transferencia por un ente u

órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el

delegante la titularidad de la misma. La delegación supone, por cierto, que la autoridad

delegante esté facultada por la ley o el reglamento para realizar la delegación. El acto de

delegación, con todo, se verifica en virtud de un acto administrativo de carácter específico.

Por esta misma razón, la delegación es esencialmente revocable por la autoridad delegante.

Debe destacarse que la responsabilidad por las decisiones administrativas que se

adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el órgano delegante. El órgano

delegante conserva su deber de control jerárquico sobre el delegado. Del mismo modo, en la

denominada delegación de firma, la responsabilidad permanece en la autoridad delegante.

Naturalmente, mientras se encuentre vigente la delegación, la autoridad no podrá avocarse el

ejercicio de la potestad delegada. (Delegación, 2012)

54

De lo escrito causa inquietud considera porque se optó por poner al delegado como

actuante si es un término propio de la instituciones pública que están excluidas de la

responsabilidad, si se refiere a un empleado que actúa por encargo o dirección este ya se

encuentra anotado.

2.6.2.4.6. Tercero que contractualmente o no se inmiscuya en una actividad de gestión.

Es propia de la actividad de una empresa o sociedad tratar con terceros, incluso la

finalidad de obtener personería jurídica es poder contratar con ente social, con los

proveedores, clientes, distribuidores, y otros, según las ley las actuaciones de una persona en

representación de una compañía debe ser previamente autorizadas, es por demás particular

que se haya incluido a terceros como agentes de acción que responsabilizan a la empresa,

porque puede este haber actuado sin tener autorización, además que se llega al extremo de

manifestar que puede estar vinculado por un contrato o no a la empresa, lo cual de inicio,

procura una extensa generalidad de casos.

También puede darse casos de sabotaje donde una tercero sin vínculo contractual actué

realizando un delito en nombre de la empresa procure un beneficio, y su finalidad sea

precisamente, incentivar un proceso penal contra la misma. Adema resulta forzado que un

tercero sin más realice actividades de gestión en una persona moral, en tal caso si se optará

por un modelo de hecho propio, encajaría como un error de organización, sin embargo por las

condiciones actuales la atribución de responsabilidad sigue siendo por actos de un tercero.

2.6.2.4.7. Ejecutivos Principales, quienes cumplan actividades de administración,

dirección y supervisión, quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de los anteriores.

Estos agentes se han agrupado porque tiene funciones que se relacionan e incluso se

mezclan en la actividad de la empresa, según la responsabilidad que conllevan, se verá

estructurada en tres grados o niveles los niveles de decisión: el directivo, el ejecutivo y el

operativo. (La organización de la empresa, 2006)

Así en el nivel directivo se adoptan decisiones que afectan a toda la empresa y tienen

trascendencia a largo plazo. Medidas como determinar los productos que se elaboran, las

fábricas que se construyen o los acuerdos estratégicos nacionales o internacionales son

55

algunas de ellas. En este nivel, se encuentran los directores de las diversas áreas funcionales

de la empresa; esto es: director general, director de marketing, director de producción y, por

último, director de financiación.

En el nivel ejecutivo o intermedio se integran los distintos jefes o mandos intermedios.

En él se toman decisiones de tipo técnico, relativas al cumplimiento de los planes y

programas diseñados para alcanzar los fines generales. Así, el jefe de ventas seleccionará a

los vendedores, determinará su tarea, establecerá los sistemas de remuneración y formación,

supervisará la coordinación con la dirección de marketing, etcétera.

Por último, en el nivel operativo también se abordan cuestiones (normalmente más

sencillas) relacionadas con el desarrollo de sus tareas específicas.

Por ejemplo, un vendedor se ocupará de visitar a los clientes actuales y potenciales, de

recibir los pedidos, de gestionar los cobros, del seguimiento de los impagados, etcétera.

De lo que se observa el legislador considera la responsabilidad de la persona jurídica

por acciones de cualquier empleado y relacionado con la actividad de la empresa, lo cual

ratifica el modelo de atribución por hecho ajeno porque no es sustancial probar la relación

con la empresa porque la amplitud con la que se describe los implicados puede ser

técnicamente cualquier persona que alguna vez se encontraba en las instalaciones de la

empresa, tal afirmación podría resultar exagerada, pero como se observa no se aleja de la

realidad.

2.6.2.5. Aplicación de responsabilidad objetiva, Hecho ajeno

En todos estos casos se encuentre lo que autores describen como la aplicación de la

responsabilidad objetiva a las personas jurídicas, Salvo (2014) hace referencia que en casos

donde:

No se realiza la transferencia de la actuación penalmente antijurídica desde la persona

jurídica a algunos sujetos que ostentan un alto cargo en la entidad societaria o tienen

capacidad de gestión y mando en la vida de la organización, equivale a la

responsabilidad objetiva, para aplicar la regla del actuar por otro es necesaria la

56

identificación del sujeto físico que ha realizado el hecho, más allá de si la propia

persona jurídica ha realizado el supuesto de la infracción penal. (pág.)

De forma que la persona jurídica no puede ser responsable, porque se necesita proceder

con el proceso de identificar al actor, es decir hay que determinar a la persona física, para

Salvo (2014), este sujeto no puede ser cualquier persona sino tener poder de decisión en la

entidad, pero en la norma nacional, se entiende a casi cualquier persona vinculada a persona

moral.

Se ve una clara intención de aplicar una responsabilidad objetiva es decir cuando solo

importa el resultado, y no la circunstancia del hecho, así como la responsabilidad

participativa del presunto responsable.

Esta idea se reafirma cuando el COIP dice “La responsabilidad penal de la persona

jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que

intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito” (COIP, 2014, pág. 45).

Que si bien intenta separar la responsabilidad de la sociedad jurídica y la del sujeto

físico, pero en un análisis superficial se mira que no es posible en razón que las acciones del

individuo son las acciones que se le imputan a la corporación. La investigadora considera que

esto se pone con la finalidad de asegurar que en caso que no se pueda procesar o determinar

la responsabilidad de la persona natural aun pueda persistir la acción en contra del ente social.

El proceso no se basa en responsabilidad de hechos provocados por la persona jurídica, la ley

debería describir cuales son los actos en los que se debe fundamentar la responsabilidad de la

empresa y como desvalorarlos penalmente(Pacheco, 2015).

Visiblemente la responsabilidad de la empresa en la legislación ecuatoriana aplica un

modelo donde existe responsabilidad por hecho ajeno, no se toman en cuentan circunstancias

atenuantes para la empresa, el legislador transmite la idea de que no le importa si responde

junto con la persona física o si esta no responde o modifica su responsabilidad, la intención es

la sanción al ente social, cuestión que afecta los derechos y el principio de inocencia de esta.

57

Claro es que la sociedad jurídica no tiene los mismos derechos que un ser humano, pero

procesalmente hablando sí los tiene, por lo que el proceso penal debe ser claro y brindar las

garantías necesarias, para que no se convierta en un mecanismo de abuso del poder punitivo.

Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han

fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra modalidad

de modificación prevista en la Ley.

2.6.2.5.1. Como evitar la atribución de responsabilidad por hecho ajeno.

Para evitar esta atribución de responsabilidad por hecho ajeno se debe determinar como

culpable a la corporación o sociedad, por el perjuicio personal o social causado por sus

actividades, no por la de otros, esto se presenta cuando existe una percepción social,

exteriorizada en el lenguaje, de que las decisiones de la persona jurídica y, por tanto, los actos

cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso

específico al ente social. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la

persona jurídica de forma que como concluye Hurtado (2005)la culpabilidad de los miembros

individuales no se confunde con la de la persona jurídica, como sucede con el caso

ecuatoriano.

Principio de la exigencia social del comportamiento conforme a la ley, se indica que se

debe definir en un plano rigurosamente técnico-jurídico, los requisitos normativos apropiados

para regular la verificación judicial de aquella condición ulterior para la adscripción de la

responsabilidad penal que corresponde, en la dogmática del delito, al concepto de

culpabilidad. Esto surge del desarrollo de la doctrina jurídica, dirigido a la depuración del

concepto de culpabilidad de los elementos metafísicos y morales que tradicionalmente le han

sido atribuidos, como por ejemplo, el del libre albedrío y el de la irreprochabilidad(Baratta,

2004).

Este principio se aplicaría a las personas jurídicas al observar la cooperación son la

justicia, así como en caso de que el daño se intentó remediar y las acciones afirmativas que se

tomaron con esa finalidad.

58

Estos principios para los entes sociales hay que considerar que el funcionamiento y

estructura de las personas jurídicas dificulta o impide totalmente localizar al responsable

individual, en sentido jurídico penal clásico), porque quien ha actuado en sentido social y

económico es la persona jurídica. También se razona que los mecanismos básicamente

psicológicos de imputación subjetiva no son aplicables a la persona jurídica y el resultado

final es, frecuentemente, la impunidad por imposibilidad de aplicar el correspondiente tipo

penal.

Con palabras de Silva Sánchez citado por Cuadrado Ruiz(2007), relativas a la comisión

por omisión y para el supuesto que se trata relativizar la falta de culpabilidad de la persona

jurídica, se podría decir que si la persona jurídica sabe o puede prever que en tal situación,

pese a todo, omitirá la realización de la conducta típicamente indicada, el primer momento se

convierte en la última oportunidad de evitar el resultado. Así la no evitación, dolosa o

imprudente, puede estimarse como omisión de garante a la que cabe imputar el resultado

(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 19)

La culpabilidad de la persona jurídica consistiría en que no ha organizado su actividad

conforme a las exigencias del ordenamiento, y tal falta de organización sería la causa de la

posterior comisión de hechos delictivos. Más que un contenido sustancial a verificar en cada

caso, bastaría un único principio de responsabilidad: el que el ente pruebe que ha hecho

cuanto podía para evitar los defectos organizativos que son fuente del ilícito no tendría efecto

disculpante, puesto que mediante la omisión de la medidas necesarias se habría colocado

intencionadamente en esa situación para cometer el delito. (Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 18)

De esta manera se manejaría un concepto de culpabilidad que no se basa en un reproche

ético, sino en un reproche social sustentado en categorías sociales y jurídicas, que

fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica en la culpabilidad de la organización por

la conducta de los sujetos que la componen (Cuadrado Ruiz, 2007)

2.6.2.6. Beneficio a un tercero y concurrencia de responsabilidad.

Al finalizar el artículo 49 describe que “No hay lugar a la determinación de la

responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las

personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la

59

persona jurídica” (COIP, 2014, pág. 45) . Este inciso no necesita mayor comentario

ineludiblemente la acción en perjuicio de la sociedad jurídica no la hace actora sino una

víctima más de un acto criminal.

El COIP habla de la concurrencia de la responsabilidad penal que se aplica a las

personas jurídicas:

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay

concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así

como de circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas

han fallecido o eludido la acción de la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de

las personas naturales, o se dicte sobreseimiento. (COIP, 2014, págs. 45, art. 50)

2.6.2.7. Penas para las penas jurídicas en el Ecuador

En el artículo 71 se establecen las penas para las personas jurídicas que son las

siguientes:

1. Multa.

2. Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes objeto de

comiso penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe,

que se reconocen, liquidan y pagan a la brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus

derechos ante la o el mismo juzgador de la causa penal. Los bienes declarados de origen

ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial.

3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que

se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño ocasionado.

4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación

judicial.

5. Remediación integral de los daños ambientales causados.

60

6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, Código Orgánico

Integral Penal en el país en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su

patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo ente

público de control. En este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad de recontratación o de

reactivación de la persona jurídica.

7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad

de la infracción.

2.6.2.8. Proceso penal para las personas jurídicas

En el Ecuador el problema recién se encuentra propuesto puesto que no se desarrollan

criterios subjetivos básicos para una correcta adecuación de conducta, al igual que se deja de

lado, elementos adjetivos importantes.

En el capítulo primero del libro de procedimiento (COIP, 2014) describe a la persona

procesada y dice que se considera persona procesada a la persona natural o jurídica, contra la

cual, la o el fiscal formule cargos. La persona procesada tendrá la potestad de ejercer todos

los derechos que le reconoce la Constitución, los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos y este Código.

Redacción que cumple con el principio procesal de igualdad por el que es obligación de

las y los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo

de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas que, por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.

Este artículo especifica que se considera persona procesada tanto al ser humano como

al ente jurídico, determinando un trato general que permite que la persona jurídica donde sea

posible se aplique igual procedimiento y derechos, pese a esto sí es necesario que se

diferencie unos aspectos procesales, sólo para la persona moral. Como por ejemplo:

61

2.6.2.8.1. Testimonio de la persona procesada.

El artículo 507 señala que la persona procesada podrá rendir testimonio en la audiencia

de juicio, de conformidad con las siguientes reglas:

1. El testimonio de la persona procesada es un medio de defensa.

2. La persona procesada no podrá ser obligada a rendir testimonio, ni se ejercerá en su

contra coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo o inducirlo a rendir su testimonio

contra su voluntad.

3. Si decide dar el testimonio, en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de

decir la verdad, pudiendo los sujetos procesales interrogarlo.

4. La persona procesada tendrá derecho a contar con una o un defensor público o

privado y a ser asesorada antes de rendir su testimonio.

5. La persona procesada deberá ser instruida por la o el juzgador sobre sus derechos.

(COIP, 2014)

Esta reglatienen concordancia con el principio general del debido proceso de

prohibición de autoincriminación en el que ninguna persona podrá ser obligada a declarar

contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

En la situación particular de la persona jurídica y su representante legal son sujetos

distintos y autónomos, por lo que la coacción ejercida sobre uno de ellos para brindar

información puedecontaminar e invalidar las pruebas, que pueden servir para condenar al

otro. Así pues en el casoque se niega el derecho a no declarar contra la persona jurídica a sus

representantes legales, por entender que son sujetos diferentes, se elimina el contenido del

derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica, puesto que la misma declarará o

guardará silencio a través de personas físicas, por ser ontológicamente imposible que lo haga

por sí misma.

En la realidad el interrogatorio de la persona jurídica se practicará, en la persona de su

representante, de modo que, si este quiere hacer valer su derecho al silencio, es necesario

62

hacer portador de tal derecho a su representante durante ese interrogatorio, que bien podría

plantearse como diligencia de investigación durante la instrucción o como medio de prueba

durante el juicio.

Esta separación entre el titular del derecho y quien tiene capacidad para ejercerlo lleva

a afirmar que la persona jurídica no tiene por sí misma derecho a guardar silencio ni a no

confesarse culpable, sino solamente de un modo mediato, ya que ese derecho es de titularidad

exclusiva de las personas físicas, a fin de que no sean presionadas (física o psicológicamente)

para obtener una declaración de culpabilidad (Neira Pena, 2014).

El derecho al silencio también lo tienen los representantes de la persona jurídica, para

evitar que se ejerza presión sobre ellos en cuanto a los temas que afectan a la persona

jurídica. Como consecuencia ese derecho beneficia a la persona jurídica, porque evita

colaborar con su propia autoincriminación, dado que la carga de la prueba ha de recaer, en

todo caso, sobre la parte acusadora.

Más allá de que la persona jurídica sea titular mediata o inmediata del derecho a no

declarar, es necesario que la normativa determine con exactitud a través de qué concretas

personas físicas se podrá ejercitar tal derecho, o en otras palabras, a qué sujetos, vinculados a

la entidad tienen este derecho en sus declaraciones. Por lo que claramente si hay una persona

específicamente designada para defender la libertad e inocencia de la persona jurídica, esta no

estará obligada a declarar en perjuicio de la misma. (Neira Pena, 2014)

Además de esta consideración también sería importante que se tome en cuenta los casos

en que empleados puedan dar testimonio, se otorgue alguna protección frente a la empresa

para que no tengan que ampararse en ello para no contestar, alegando una afectación

importante y directa de su fortuna, consecuencia de la pérdida de su empleo. En esta

circunstancia podría ser posible que se establezca la nulidad del despido cuando se pruebe

que la causa ha sido el testimonio en juicio contra los intereses de la entidad

63

2.6.2.8.2. Representación de la persona jurídica procesada.

El artículo 563 del COIP aclara que las audiencias se contará con la presencia de la o el

juzgador, las o los defensores públicos o privados y la o el fiscal. Los sujetos procesales

tienen derecho a intervenir por sí mismos o a través de sus defensores públicos o privados.

En el caso de las personas jurídicas de derecho público, a las audiencias podrá acudir el

representante legal, delegados o el procurador judicial o sus defensores.

La persona moral, por su naturaleza, debe actuar en el tráfico jurídico a través de

determinadas personas físicas. Es ampliamente conocido que la persona jurídica es un ente

capaz de ser sujeto de derechos y deberes, así como apto para ser centro de imputación de

efectos jurídicos.

El inconveniente de la determinación de quien va a actuar en nombre de la persona

jurídica en el proceso penal se complica si se tiene en cuenta que es posible, y muy probable,

que junto a la persona jurídica aparezca como imputada una persona física, así como que esta

sea representante orgánico o apoderado de la misma. Comprensiblemente, esto se debe a que

la persona jurídica responde penalmente por hechos cometidos por sus administradores de

hecho o de derecho o por sus representantes legales. Por tanto, de esos hechos nacerán

responsabilidades penales para ambos sujetos, persona física y persona jurídica, entre los que

puede surgir un conflicto de intereses

Este es una tema que no se considera en el COIP ecuatoriano, y que debe ser analizado

y resuelto por el legislador, por ejemplo en Italia se establece que la persona jurídica será

representada en el proceso por su representante legal, siempre y cuando esa persona no esté

personalmente imputada por el delito.

En tal circunstancia la persona jurídica tendría la libertad de designar a quien crea

conveniente para su representación en el proceso, y por ende para desarrollar sus facultades

autodefensivas. De no hacerlo, o en el caso de que el representante designado no comparezca,

el ente quedaría constituido en el proceso con el abogado de confianza designado por la

entidad, o en su caso, con el designado de oficio (Neira Pena, 2014, pág. 190)

64

Otro ejemplo es Chile donde la representación de la persona jurídica en el marco del

proceso penal, se considera que en el caso de que el representante legal no sea encontrado, el

fiscal solicitará al tribunal que designe a un defensor penal público, que realizará la función

de un curador ad litem, en representación de la persona jurídica, y en cualquier momento la

persona jurídica puede designará un defensor de su confianza que le reemplace.

2.6.3. Responsabilidad penal de la personas jurídicas: experiencia en España

En varias legislaciones como la Española, que es el marco referencial de este trabajo, la

introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha hecho por vía de ley

especial o por la actuación de capítulos enteros en los Códigos penales, con un número

considerable de artículos desarrollando el tema (Pacheco, 2015).

Desde el informe del primer borrador del COIP, se observa la relación entre la

legislación ecuatoriana y la española en este tema, así se mencionó que “las disposiciones

sobre responsabilidad penal de la persona jurídica eran transcripciones incipientes del Código

Penal español en las que no desarrollaban aspectos importantes que la distinguen de la que se

atribuye a la persona natural” (Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura

del Estado, 2012, pág. 22).

En España el desarrollo normativo en este tema es innegable, el modelo de imputación

de responsabilidad penal español inicio como propuestas de algunos autores y por la presión

de la unión Europea que buscaba perseguir a los delitos de cuello blanco, con una gran

cantidad de detractores informes tanto de particulares así como organismos estatales el debate

crece. En el caso ecuatoriano los debates han sido pocos en el tema no totalmente por falta de

conocedores sino más bien en relación al momento en que hizo ese cambio, no sólo es nuevo

en la legislación este tema sino que se reorganizo toda la legislación penal.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España se señala través de la Ley

Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995. Cuerpo penal que fue reformando, este

reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el 2010.

Gran cantidad de trabajos enfatizan el reto que implica esta responsabilidad porque es

imperativo desarrollar nuevos conceptos y diferenciarlos de los que se aplican a las personas

65

naturales. Descubrir el camino de partida en esta cuestión no es nada fácil si se quiere

analizar un tema en el que la visión del penalista está sesgada porque representa ir en contra

de criterios que han costado siglos en evolucionar, para abordar el objeto de la criminalidad

del ente social, en razón que el principio de la responsabilidad personal constituye el pilar en

el cual se asienta toda la estructura de la teoría del delito.(Zuñiga, 2004)

En el artículo 31 del Código Penal español se establece la figura jurídica que reconoce

establecer la posibilidad de responsabilidad penal a las personas jurídica, dicho artículo

señala lo siguiente:

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en

nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque

no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente

figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales

circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación

obre.(Código Penal Español, 2013)

En estas líneas la redacción más bien hace referencia a la responsabilidad de la

personas naturales vinculadas a la empresa, asimismo se estipula la posibilidad de instituir la

responsabilidad penal sobre un hecho ilícito cometido por un tercero. Siempre y cuando haya

estado bajo su control directo. Operando así la responsabilidad penal solidaria directa del que

asumía gran parte de la culpa, de este modo se establece el justificativo idóneo para instaurar

la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Concertando que dentro de sus

obligaciones se encuentran bajo el control y vigilancia de quienes desempeñan sus funciones

en sus instalaciones.

Debiendo prever cualquier aspecto contrario a derecho que pudiere cometerse dentro de

sus instalaciones, esta falta de previsión la convertiría en responsable indirecto y solidario,

del hecho delictivo. A fin de que sea sancionada la persona ficticia aun cuando se limiten la

coexistencia de los elementos constitutivos del delito como la conciencia y la voluntad.

66

2.6.3.1.1. Por cuenta de la persona jurídica.

Para este tipo de imputación de responsabilidad, se toma en cuenta única y

exclusivamente la comisión del delito, responsabilidad de resultado. Más no sus elementos

subjetivos, por lo que determina de forma anticipada que una persona y bajo estos

presupuestos podrá ser penalmente responsable, lo que representa un gran retroceso en teoría

general de delito. Asimismo el Código Penal español en el artículo 31. Bis establece lo

siguiente:

En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente

responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su

provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En

los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de

los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho

de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas

mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse

ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2.6.3.1.2. Por falta de control.

Puesto que se había previsto anteriormente el artículo 31 del código Penal español se

establece como justificativo para lograr la imputación de responsabilidad por la actuaciónde

un tercero. Así se crea la posibilidad de convertir a las personas jurídicas en penalmente

responsables, por la falta de control lo cual es un intento de hacerla responsable por un hecho

propio. Al respecto Carlos Gómez Jara considera lo siguiente:

La primera impresión que causa esta novedosa regulación es que, definitivamente, el

legislador no ha querido escuchar la doctrina mayoritaria de este país. Y ello

sencillamente si en algo parecían estar de acuerdo al menos últimamente, sectores

enfrentados del mundo académico en cuestión de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas era sustancialmente independiente de la relativa al actuar en lugar de

otro. (Gómez Jara, 2010, pág. 402)

67

Y es que resulta una preocupación general evitar que la responsabilidad penal de la

sociedad jurídica se convierta en una cacería de brujas, donde la seguridades para la personas

jurídicas de que las justicia sea imparcial no existan lo cual puede afectar gravemente al

interés de incursionar en el sector societario gran impulsador de la economía mundial. Este

tema también se observa en la redacción ecuatoriana y por obvias razones los temores son

iguales.

Otro autor hace referencia a la acción y omisión de los cuales se hizo observaciones en

el modelo ecuatoriano, dice que en el caso español de este modo quedaría aparentemente

instalada en este punto la discusión dogmática por haberse sustituido las categorías de la

imputación de acción u omisión, de dolo e imprudencia y de culpabilidad aplicables a las

personas físicas, por las de lo que denomina responsabilidad por representación y

responsabilidad por el provecho, interés o beneficio que son aplicables a las personas

jurídicas con base en un hecho delictivo de referencia.

No obstante, al entender que de este modo se transita hacia una responsabilidad penal

puramente objetiva, se observa en la ciencia del Derecho penal una tendencia a superar el

problema, revisando o duplicando las categorías de la imputación jurídico penal, unas ya

existentes para las personas físicas y otras con idénticas denominaciones pero delimitadas

específica y normativamente para las personas jurídicas. Por lo que habría un equivalente

funcional para cada categoría dogmática: un injusto, un dolo, una culpabilidad y una teoría de

la pena particular y propia de las personas jurídicas.(Boldova Pasamar, 2013)

En el sistema español se reconoce a la sanción penal por la irresponsabilidad

administrativa o falta de cuidado, en otras palabras al deber de vigilar a los subalternos de un

individuo a fin de que estos y bajo su mando, no cometan actos ilegales. Que por su

negligencia no se previeron mecanismos de cuidado, lo que se debe principalmente a que la

imputación se deriva de la responsabilidad por la actuación realizada por un tercero o el

actuar en lugar de otro.

Disertación que resulta curiosa al revisar el Código Civil Ecuatoriano donde las

personas Jurídicas son clasificadas como incapaces relativas por lo que no pueden actuar sino

es a través de la representación de otro, pero de igual forma en este caso responde penalmente

por las elecciones de ese tercero o representante.

68

En el caso español el legislador establece esta figura de actuación para aplicar el

modelo de imputación de responsabilidad, la actuación representativa que realizan ciertos

organismos dentro de una determinada empresa. Pero hay que diferenciar ya que no es lo

mismo actuar por cuenta propia en nombre y representación de una persona que actuar por

cuenta propia en virtud de un tercero.

Es decirpara Boldova Pasama (2013), el modelo de imputación español se estructura a

fin de castigar la irresponsabilidad administrativa empresarial más no a los organismos que

en virtud de sus atribuciones empresariales actuaron en su propio beneficio. Pero no sería esta

la mejor forma de determinar la responsabilidad por hecho propio, deben confluir ambas

ideas la de vigilancia y provecho al ente social.

En este precepto normativo anteriormente citado se puede establecer entonces la

responsabilidad penal en tres parámetros principales que son:

Por los delitos cometidos por los representantes legales o administradores,

Por los delitos cometidos por los subalternos reconocidos en el inciso primero y que por

falta de previsión facilitó la perpetración de los mismos; y

Por los delitos cometido en beneficio de la corporación

Se considera que el legislador español presumiblemente, partiendo de un modelo de

heterorresponsabilidad, lo ha dotado de ciertos rasgos de autorresponsabilidad o, al menos, de

cierta responsabilidad autónoma, sin que ello vaya a garantizar necesariamente la superación

de los anteriores problemas e inconvenientes.(Boldova Pasamar, 2013). En el caso

ecuatoriano solo es heterorresponsabilidad porque la autorresponsabilidad en relación al

denominado beneficio no puede ser aplicada porque no se dice cuál es la actuación o no

actuación de la persona jurídica.

En las dos legislaciones la responsabilidad penal de la persona jurídica no es directa,

sino que requiere que una persona física haya cometido un delito, aunque ésta no sea

responsable penalmente del mismo. En este sentido puede afirmarse la existencia de una

accesoriedad restringida o limitada a la tipicidad y a la antijuridicidad de la conducta de la

69

persona física, siendo irrelevantes para la responsabilidad penal de lapersona jurídica la

culpabilidad, la punibilidad y la persecución de la persona física (Código Penal Español,

2013, art. 31 bis 2 y 3). Lo mismo se observa en el artículo 50 del COIP Ecuatoriano donde la

responsabilidad de las personas jurídicas no cambia por la de la persona natural.

Por esto autores hablan de complicidad más que autoría en el ente social, por estimar

que el estado injusto de la persona jurídica, en su caso, sería constitutivo de cooperación o

favorecimiento a la realización por la persona física de los elementos específicos de la figura

delictiva (y no un tipo de autoría).(Silva Sánchez, 2013)

2.6.3.1.3. La corresponsabilidad.

Mientras tanto el Código Penal español, en el número 2 del artículo 31 bis. Determina

otra modalidad de imputación de responsabilidad que tiene el carácter de solidario en todo

sentido de la palabra. Pues se le atribuye el pago de la multa establecida para quien cometió

el delito siempre y cuando este no haya podido ser procesado por diversas causas, establece

lo siguiente:

La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate

la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o

funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física

responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el

procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se

impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas

cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la

gravedad de aquéllos.(Código Penal Español, 2013, págs. art. 31, num. 2)

Dicho de otra forma una vez que las autoridades penales tengan la convicción de la

comisión de un delito dentro de las inmediaciones de una empresa, a pesar de que se

desconozca de la autoría física e intelectual del mismo, el proceso penal continuará haciendo

a la empresa responsable del pago de las multas establecidas. Lo cual establece la

responsabilidad penal solidaria pues le hace atribuible el cumplimiento de la sanción a la

corporación aun cuando no se determine una vinculación directa en contra de ella.

70

El tratadista Carlos Gómez Jara, señala con respecto a este numeral que existe una

dicotomía jurídica que incorpora dos materias normativas que son la civil y penal. Para el

reconocimiento de su naturaleza ya que por una parte se le hace a la empresa responsable del

pago, lo que equivale su aplicación a través del derecho civil, constituyéndose dicho pago al

cumplimiento de una sanción (multa) lo que deriva de la naturaleza del derecho penal, ya que

se impone como un castigo.(Gómez Jara, 2010, pág. 409)

En el caso ecuatoriano también se establece sanciones de tipo pecuniarias pero también

de tipo penal administrativo, como clausura provisional o definitiva.

Se presenta el problema de corresponsabilidad según el modelo previsto en ambas

normativas, ya que la responsabilidad de la persona jurídica no sustituye necesariamente a la

de la correspondiente persona física, sino que puede acumularse a ésta.

Por tanto la comisión de un delito puede responder tanto la persona física como la

persona jurídica, pero también es posible, conforme a la regulación prevista en el art. 31 bis 2

y 3 del Código Español o El segundo inciso del art. 49 y el art. 50 de Código Integral Penal

Ecuatoriano, que responda únicamente la persona jurídica a pesar de la exención de

responsabilidad que pudiera corresponder a la persona física.

Del mismo modo, pueden responder de un mismo delito una pluralidad de personas

físicas y/o de personas jurídicas, porque, aunque el Código no lo dice expresamente en el art.

31 bis, tampoco excluye la codelincuencia, incluso entre personas físicas aparece mencionada

en el párrafo segundo del apartado primero del art. 31 bis, del Código Español, y el primer

inciso del art. 49 del COIP ecuatoriano y es fácil concebir estas situaciones fácticas en la

realidad.

La investigadora concuerda hasta cierto punto con Boldova Pasamar (2013), al decir

que estamos ante una responsabilidad penal vicarial limitada de la persona jurídica porque

ésta responde penalmente del delito aunque la persona física: a) no haya sido individualizada;

b) no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella; c) esté exenta de responsabilidad

por falta de culpabilidad; d) haya fallecido; e) se haya sustraído a la acción de la justicia.

71

2.6.3.1.4. Atenuantes de responsabilidad

A diferencia de caso ecuatoriano el Código penal español, considera entre sus

disposiciones, lo determinado en el número 4 del artículo 31 bis que reconoce la posibilidad

de atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estableciendo 4 particularidades

atenuantes que son:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,

a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del

hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y

decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c)

Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio

oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del

comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en

el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona

jurídica.(Código Penal Español, 2013)

Entre estos apartados atenuantes lo que se busca es la cooperación administrativa de

una persona jurídica, con el fin de disminuir el grado de responsabilidad y de esta manera se

tome en consideración los aportes realizados por las diversas autoridades corporativas para el

esclarecimiento y sanción de los hechos ilícitos cometidos. Es importante que esto sea

considerado en el Ecuador.

Todas estas circunstancias atenuantes (confesión, colaboración, reparación y

prevención) pertenecen a la punibilidad, dado el carácter post delictivo de las mismas y el

hecho igualmente cierto de que la persona jurídica no realiza por sí misma ningún injusto ni

tiene una culpabilidad propiamente dicha, sino únicamente la que se le atribuye ex lege.

Sin embargo, su reconocimiento y consideración autónoma de las circunstancias de la

persona física no convence plenamente ni es consecuente con el sistema vicarial previsto. Por

una parte, porque para ser coherente con el mismo debería haberse reconocido igualmente la

transferencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de lo injusto (no personales)

concurrentes en la persona física (y todo ello partiendo de la base del acierto de no transferir

72

las pertenecientes a la culpabilidad). Por otra, porque las atenuantes previstas parecen

reconducibles a actos de auto organización de la persona jurídica.

2.6.3.1.5. Excusión de las personas jurídicas públicas.

Finalmente, con el apartado final del artículo 31 bis del Código penal español se

establece un sistema desequilibrado en cuanto al principio de igualdad formal. De las

personas ante la ley ya que separa a aquellas entidades jurídicas pertenecientes al derecho

público. A fin de protegerlas de la responsabilidad penal en la que pudieren verse

inmiscuidos por las malas actuaciones de sus representantes o colaboradores en virtud de sus

funciones. Los mismo de se presenta en el Ecuador al inicio del artículo dice que las personas

jurídicas nacionales o extrajeras haciendo énfasis en privadas, excluyendo de esa forma a la

de derecho público.

En España para esto se basan en una determinación de la existencia de la persona

jurídica penal para las empresas de derecho privado, con la falta de dicha personalidad penal

para aquellas provenientes de derecho público. Esa diferencia en el caso español lleva

indiscutiblemente a una pregunta de vital importancia, ¿Por qué se reconoce personalidad

jurídica penal de las entidades de derecho privado y porque aquellas entidades ficticias

pertenecientes de derecho público carecen de ella? Aquí simplemente se menciona a las

personas jurídicas privadas y abra que acudir a otras normas para tener clara la diferencia,

considerando que hay casos donde hay empresas privadas que dan servicios públicos como

las empresas mixtas en el Ecuador.

2.6.3.1.6. Conclusiones del marco referencial

Hasta el momento dentro del modelo utilizado por el Estado español para atribuirle de

responsabilidad penal a las personas jurídica. Se encuentra en similares condiciones que las

establecidas por el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador aplicado mediante su artículo

49. Presentando características de gran semejanza al momento de determinar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Es así como en ambas legislaciones reconocen los actos ilícitos cometidos por los

representantes legales o personas a su cargo. A fin de intentar establecer la responsabilidad

73

penal de la persona jurídica. Aplicando por ende el modelo de imputación de responsabilidad.

Hecho por el cual presentan las mismas irregularidades. Es así como de esta forma se

establecen sanciones conjuntas, aplicables tanto para la persona natural como para la persona

jurídica. A lo que en la doctrina se le conoce como sistema de doble imputación ya que en un

mismo hecho delictivo se determinan responsabilidades a dos sujetos independientes.

Titulares de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son evidentemente las

personas jurídicas. Pero, a pesar de la importancia que tiene determinar su concepto o,

cuando menos, los sujetos a los que se designa, el art. 31 bis no establece expresamente un

ámbito subjetivo de aplicación, sino, a la inversa, un ámbito subjetivo de inaplicación. En el

Ecuador el asunto es más claro son responsables.

El precepto indicado no prevé un concepto de “persona jurídica” ni un elenco de las

mismas, ambas legislaciones deben atender a otras normas extrapenales, como los arts. 35 y

sigs. del Código civil Español, y 1957 Código civil Ecuatoriano.

La aplicación de la responsabilidad penal, dentro de la legislación española, ha traído

consigo cierto número de dificultades jurídicas procedimentales como por ejemplo, el intento

de exclusión de culpa de la persona natural, excesiva aplicación de las sanciones a las

entidades corporativas, entre otros.(Bayancela, 2014)

Y también existe jurisprudencia reciente que se refiere a la aplicación del artículo 31

del Código Penal español de la siguiente forma:

(…) como se ha indicado, el texto legal admite la responsabilidad criminal de las

personas jurídicas. Incluso en el supuesto de que la persona física responsable no haya

podido ser individualizada o en el caso de que esté exenta de responsabilidad por

cualquier causa concurrente. (…)En definitiva, la consagración novedosa en la

legislación española de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no equivale

a una causa de exclusión o de desplazamiento de la responsabilidad criminal en que

haya podido incurrir la persona física autora del ilícito penal, como pretende la parte

recurrente. Por otra parte, lo contrario equivaldría a una inaceptable cláusula genérica

de exculpación hacia las personas que componen las personas jurídicas. (Recurso de

Casación , 2011) el acento es mío

74

Modificar estos conceptos para adaptarlos a las personas jurídicas implica una

normativización de los mismos que impide alcanzar un concepto único, válido y común para

depurar la responsabilidad penal de las personas físicas y de las personas jurídicas de acuerdo

a unas mismas reglas y presupuestos.

Esto es, se hace preciso manejar dos conceptos diferentes de acción, omisión, dolo,

imprudencia y culpabilidad. Ello es obligado porque, de un lado, al carecer la persona

jurídica de facultades psicológicas no puede actuar u omitir, y tendría que construirse un

concepto independiente de comportamiento o prescindirse de él, pues la persona jurídica no

realiza comportamientos, sino que presenta un estado de cosas, una situación

fáctica.(Boldova Pasamar, 2013)

Al igual que en la ley ecuatoriana el defecto de la reforma del Código penal de 2010

Español, en relación con el reconocimiento de la responsabilidad penal a las personas

jurídicas es que no establece un criterio propio de imputación del delito a la persona jurídica.

La responsabilidad está fundamentada en hechos ajenos y no se ha logrado formular un

criterio autónomo que permita atribuir a ella (siquiera parcialmente), y no a la persona física,

la imputación jurídico-penal.

Por esto no basta con que el delito lo cometa la persona física en nombre o por cuenta y

en provecho de la persona jurídica, sino que debería estar incorporado, por un lado, de forma

generalizada el criterio de que el delito se realice en el ejercicio de sus actividades sociales y,

por otro lado, que se base en un defecto de organización relevante.

Ello se debe a que las actuaciones de las personas jurídicas están sometidas a

procedimientos operativos estandarizados (Standard Operating Procedures), es decir, a

procedimientos normalizados de distribución de trabajo y toma de decisiones, por lo que su

responsabilidad sólo podrá basarse en actuaciones o prácticas que excedan o incumplan los

estándares operativos para prevenir la comisión de delitos.

Un segundo defecto derivado del anterior es que el delito se imputa a la persona

jurídica generalmente a título de dolo (responde del delito doloso de su directivo o

empleado), sin exigir que el delito fuera ordenado o impulsado desde los órganos de

dirección de la persona jurídica. Tampoco se distingue si el delito fue favorecido por no haber

75

ejercido el debido control o efectuada la necesaria prevención, en cuyo caso la

responsabilidad de la persona jurídica tendría que ser por imprudencia.

La ley no discrimina y por tanto iguala los dos supuestos, pero una responsabilidad

penal acorde con la exigencia de proporcionalidad debería diferenciar entre ambos, siendo

más graves los primeros (propios de la criminalidad organizada) que los segundos (meros

defectos desviaciones en la organización societaria o empresarial)

De manera que la duración y la gravedad de las penas aplicables a la misma tendrá que

corresponderse, al menos en parte, con la clase o tipo de estado de desorganización que

presentara en el momento de la comisión del delito (matizada, a través de la atenuante

correspondiente, con el estado de desorganización que presentara en el momento del juicio, v.

infra), pero no en atención a un dolo o una imprudencia que sencillamente es transferido de la

persona física a la persona jurídica ex lege, y que no produce efectos en la graduación de la

responsabilidad ni de la pena de la persona jurídica.

2.7. Caracterización de las variables

2.7.1. Idea a defender.

El modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tipificado

en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, es un modelo de hecho ajeno que viola

el principio de culpabilidad penal establecido en la constitución.

Variable independiente: El modelo de atribución de responsabilidad penal de las

personas jurídicas, tipificado en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, es un

modelo de hecho ajeno

Variable dependiente:

Violación principio de culpabilidad penal establecido en la constitución.

2.8. Definición de términos básicos

Autorresponsabilidad

76

La auto-responsabilidad penal (responsabilidad por el hecho propio) (Martínez, 2011).

Derecho Penal.

Se refiere estudio de las leyes cuya infracción se castiga generalmente con privación de

la libertad, a la potestad de penar, debido a que se cometió una infracción o conducta

prohibida (Ob. cit).

Derecho Penal Económico.

El Derecho penal económico tiene en cuenta los nuevos fenómenos socio económicos y

opta por soluciones novedosas en cuanto a su contenido (Tiedemann, 1990).

Dolo

El dolo, superando el elemento volitivo, puede conceptuarse como la conciencia del

riesgo para los bienes jurídicos.(Zuñiga, 2004, pág. 27)

Culpa

La culpa, se puede concebir como la ausencia de conciencia evitable del riesgo para

bienes jurídicos.(Zuñiga, 2004, pág. 27)

Heterorresponsabilidad

La hetero-responsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho ajeno).

(Martínez, 2011)

Principios generales del Derecho.

Uno de los conceptos jurídicos más discutidos. Sánchez Ramán considera como tales

los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas

del Derecho (Ob. cit).

Responsabilidad Penal.

77

La responsabilidad penals e orienta a la reparación del perjuicio sufrido por las víctimas

de actos ilícitos. En este marco doctrinario y legislativo, se conciben las personas jurídicas.

Para poder imputarles responsabilidad por actos ilícitos y obligarlas a indemnizar a las

personas afectadas, se les considera como poseedoras de una cierta voluntad y titulares de un

patrimonio (Hurtado, 2001).

Persona Jurídica.

La persona jurídica es una elaboración de la norma legal que, una vez que adquiere

fisonomía propia e independencia para generar actos en el mundo de los negocios jurídicos

(Monroy, 1990).

78

CAPÍTULO III

3. Metodología

3.1. Determinación de los métodos a utilizar

El marco metodológico tiene como propósito reflejar la manera como se realizó la

investigación e informar detalladamente cómo se llevó a cabo el estudio; opina Pérez (2006),

“Este capítulo consiste en un plan que se traza el investigador, conformado por las

estrategias, métodos y procedimientos necesarios para alcanzar los objetivos propuestos”. (p.

72). En general, contiene el tipo, método y diseño de la investigación; también incluye la

población y muestra, así como las técnicas e instrumentos aplicables a la recolección de

información y su tratamiento.

En la investigación científica los métodos son un camino, una guía hacia la

comprobación de la hipótesis, estos métodos se complementan por lo que el uso de varios es

usual. Existen varios criterios para agrupar los diferentes tipos de investigación, de hecho los

especialistas lo hacen ya sea por su propósito, estrategias, objetivos, problemas de estudio o

disciplina en la que se encuentran inmersos, entre otros.

En esta investigación se utilizará métodos empíricos y teóricos, los empíricos

permitirán obtener datos de la realidad que al ser analizados demuestran en primera instancia

la existencia del fenómeno estudiado, y los métodos teóricos que se usarán para establecer

criterios y comparar los datos.

La recolección de información es el método empírico que se seleccionó; los métodos

teóricos son: es el método histórico-lógico se usará para organizar y comprender

cronológicamente la formación de los conceptos. El método analítico-sintético sobre para

todo la comprensión de los modelos de atribución de responsabilidad aplicables a las

79

personas jurídicas para luego proceder a determinar el modelo ecuatoriano. Y el método

inductivo-deductivo.

Para finalizar y con la idea de relacionar los datos prácticos, las teoría y los métodos se

aprovechará la triangulación, que permite interrelacionarlos para abstraer las características

en que coinciden, para concluir de forma argumentada.

3.2. Diseño de Investigación

El diseño de investigación que se utilizará para el desarrollo de este trabajo será

exploratorio y descriptivo, ya que se examina un problema poco estudiado como el modelo

de atribución de responsabilidad en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, pero

representa una primera aproximación al problema además se va a describir o detallar las

condiciones que debe cumplir cada modelo de atribución para verificar la hipótesis.

En la investigación de carácter exploratorio el investigador intenta, en una primera

aproximación, detectar variables, relaciones y condiciones en las que se da el fenómeno en el

que está interesado. En otros términos, trata de encontrar indicadores que puedan servir para

definir con mayor certeza un fenómeno o evento, desconocido o poco estudiado.

Esta clase de investigación, que se lleva a cabo en relación con objetos de estudio para

los cuales se cuenta con muy poca o nula información, no puede aportar, desde luego,

conclusiones definitivas ni generalizables, pero sí permite definir más concretamente el

problema de investigación, derivar hipótesis, conocer las variables relevantes. En suma,

proporcionará la información necesaria para aproximarse al fenómeno con mayor

conocimiento en un estudio posterior, en la investigación propiamente dicha. Idealmente toda

investigación debería incluir una fase exploratoria. (Portal de Psicología de la Unam, 2009)

El propósito del estudio descriptivo es “interpretar realidades de hecho. Incluye

descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, composición o procesos

de los fenómenos…hace énfasis sobre conclusiones dominantes, o sobre como una persona,

grupo o cosa, se conduce o funciona en el presente”(Palella & Martins, 2003, pág. 86).Los

estudios descriptivos también proporcionan información para el planteamiento de nuevas

investigaciones y para desarrollar formas más adecuadas de enfrentarse a ellas.

80

3.3. Operacionalización de las variables

Tabla 2:Operacionalización de variables

Variable Dimensión Indicador Técnicas

El modelo de

atribución de

responsabilidad

penal de las

personas

jurídicas,

tipificado en el

artículo 49 del

Código Orgánico

Integral Penal, es

un modelo de

hecho ajeno

Derecho Penal

- Responsabilidad Objetiva

- Responsabilidad Subjetiva

- Responsabilidad Penal Individual

- La responsabilidad penal de las

personas jurídicas, artículo 49 del

Código Orgánico Integral Penal.

Análisis de

Contenido

Sistemas de

atribución de

responsabilidad

- Tipos de modelos de atribución de

responsabilidad de la personas

jurídicas

- Modelo de Hecho Propio

- Modelo de Hecho Ajeno

Análisis de

Contenido

Violación del

principio de

culpabilidad penal

establecido en la

constitución..

Derecho Penal

- Principio de culpabilidad

- La culpabilidad objetiva

Análisis de

Contenido

Constitución - Determinar la responsabilidad de la

persona procesada

Análisis de

Contenido

Elaborado por Carla Lasso Montenegro

81

CAPITULO IV

4. Conclusiones

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se contempla en una gran

cantidad de ordenamientos jurídicos, con diferentes tendencias que obedece a cada

tipo de legislación, se presenta un mayor desarrollo en los países del Common Law

sobre todo en Estados Unidos, donde el pragmatismo aplicado permite procesar a

los entes sociales sin adentrarse en profundos debates dogmáticos.

2. En la investigación se revisaron los modelos de atribución de la responsabilidad

penal de la personas jurídicas, entre los principales se encuentra los de

heterorresponsabilidad o por transferencia, en el que la responsabilidad de las

personas físicas se trasfieren a la persona jurídica ya sea porque tiene poder e

injerencia en la corporación o porque obedecen a estos; los de autorresponsabilidad

o por hecho propio, donde la responsabilidad se estable por problemas de

organización o por fallar a la postura de garante que tiene la persona moral; y

sistemas mixtos que integran ambos modelos,

3. La hipótesis que ha guidado este trabajo es que, el modelo de atribución de

responsabilidad penal de las personas jurídicas, tipificado en el artículo 49 del

Código Orgánico Integral Penal, es un modelo de hecho ajeno que viola el principio

de culpabilidad penal establecido en la constitución, en primera instancia se

observa que la carta magna no tiene un concepto claro de culpabilidad pero este se

encuentra intrínseco al contemplar el non bis in ídem, ya que nadie puede ser

procesado dos veces por la misma causa, y la autorresponsabilidad en el principio

de inocencia al decir, que se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada

como tal, mientras no se declare su responsabilidad.

4. Esto se deduce porque en el Ecuador puede declararse la responsabilidad de la

persona jurídica al margen de la responsabilidad de una persona natural concreta e

82

individualizada. Esto sucede porque las garantías jurídico penales establecidas en la

responsabilidad de las sujetos físicos son más estrictas, pese a que tiene los mismos

derechos, y por facilidad en la práctica se puede llegar a elegir a la renuncia de

establecer la responsabilidad al ser humano y concentrar toda la responsabilidad en

las personas jurídicas, ocultando tras su fachada a los auténticos responsables de la

actuación.

5. Lo anterior puede provocar una responsabilidad penal sin pruebas sobre los

elementos subjetivos del delito y en buena parte también sobre la acción delictiva,

importando tan solo el resultado, afectando definidamente a una adecuada

determinación de culpabilidad. Al respecto en el tema de esta investigación también

se determina la importancia de diferenciar la culpabilidad de la persona jurídica que

no puede ser la misma que para la persona física, esto no quiere decir que se debe

dejar de lado, sino más bien propender al establecimiento de nuevo conceptos.

6. Al recopilar la información del marco referencial y comparar con la legislación

española, la modelo nacional, se establece que tienen similares características sobre

todo antes de la última reforma en España, por lo que en el caso Ecuatoriano se

puede determinar que el modelo al que más se acerca el COIP, es un tipo sistema de

responsabilidad vicarial limitada, que generalmente deriva en una responsabilidad

por hecho ajeno.

7. Al respecto se aclara que el concepto de culpabilidad en el COIP es inaplicable para

las personas ficticias, porque tiene aspectos psicológicos, que manifiesta sobre la

culpabilidad “para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá

ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta”.

(Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 11 art.34). Por lo que se enfatiza en la

necesidad de nuevos conceptos y procesos, porque los dos artículos que tratan sobre

el tema (art.49 y 50), no son suficientes para la comprensión y ejecución de esta

responsabilidad, ya lo decía en el Informe del Primero Borrador al Código Orgánico

Integral Penal, que en el “Capítulo Tercero relativo a la responsabilidad penal,

constituye una novedad la atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas.

En este caso, se acogió la propuesta del sector justicia sin embargo es necesario

toda una regulación que incluya normas procesales propias” (Comisión

Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, 2012, pág. 33).

83

4.1. Recomendaciones

1. Con una tendencia más influenciada por el pragmatismo el desarrollo de conceptos

no debe desarrollarse es torno al debate dogmático penal clásico, sino a concebir la

importancia de la regulación a los entes sociales.

2. El debate debe ser continuo y es necesario desarrollar conceptos en el tema como es

el esfuerzo de varios países, la investigaciones para profundizar en el conocimiento

debe ser continuas, además que sería interesante que en el Ecuador se pronuncien

organismos estatales como se hizo en España.

3. Se debe propender a un modelo de responsabilidad de autorresponsabilidad o de

hecho propio, porque este representa una mayor diferenciación de la

responsabilidad de la persona física, que ya se puede perseguir y se evitaría y abuso

de poder punitivo.

4. Por lo mencionado se debe hacer una análisis, y considerar en la legislación los

casos de autorresponsabilidad, de atenuantes y exclusión de la responsabilidad para

los entes sociales que deben ser visiblemente determinados, para no afectar

tampoco al derecho a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y

aplicadas por las autoridades competentes. (Constitución de la República del

Ecuador, 2008, págs. 36, art. 82)

5. Es importante que se consideren aspectos procesales propios a la persona jurídica,

propender a que el testimonio que dan los representantes de la empresa no la auto

incriminen, así como se debe determinar quién la representa en casos donde la

investigación también recaiga sobre la personas que normalmente ejecutan la

representación, esto para asegurar un correcto derecho a la defensa del ente social.

6. La responsabilidad no se debe basar llanamente en las acciones de los que ejercen

poder o representación o bajo órdenes de estos, porque no basta con que el delito lo

cometa la persona física en nombre o por cuenta y en provecho de la persona

84

jurídica, sino que debería estar incorporado, por un lado, de forma generalizada el

criterio de que el delito se realice en el ejercicio de sus actividades sociales y, por

otro lado, que se base en un defecto de organización relevante.

7. Debe provenir de la organización del ente social una obligación, de poder de

dirección y se debe determinar la garantía que ejerce la empresa para evitar el

delito, cuando por los intereses generales se subordina la mayoría y, la decisión

acordada también se convierte en algo propio del ámbito de trabajo de cada

responsable. De esta forma, la imposición de consecuencias penales a las empresas

no vulneraría el principio de culpabilidad, sino que respetando tal principio se

impondría la sanción a la responsabilidad penal de la persona jurídica. (Cuadrado

Ruiz, 2007, pág. 22)

85

Referencias

Libros

1. Agudelo, N. (2011). Curso de Derecho Penal. Medellín- Colombia: Nuevo

Foro.

2. Bacigalupo, S., & Lizcano, J. (2013). Responsabilidad penal y administrativa

de las personas jurídicas en delitos relacionados con la corrupción. Madrid:

Programa Eurosocial.

3. Baratta, A. (2004). Principios de Derecho Penal Mínimo. En A. Baratta,

Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam) (págs. 299-333).

Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F.

4. Basabe, S. (2003). Responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la

teoría de sistemas. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador,

Ediciones Abya-Yala, Corporación Editora Nacional.

5. Bayancela, T. (2014). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano. Quito: universidad San Francisco de Quito.

6. Berruezo, R. (2011). Derecho Penal Económico. Buenos Aires: Nuevo Enfoque

Jurídico.

7. Berruezo, R. (2007). Responsabilidad penal en la Estructura de la empresa.

Buenos Aires: B de F.

8. Boldova Pasamar, M. (2013). La Introducción de la Responsabilidad Penal de

las Personas Jurídicas en la Legislación Española. En U. d. Compostela,

Estudios Penales y Criminológicos XXXIII (págs. 219-263). España: Latindex.

86

9. Díaz Maroto, J., & Polo, J. (2002). Problemas generales de aplicación de los

delitos societarios. España: Ceura.

10. Estepa Dominguez, F. (2012). La responsabilidad penal de las personas

jurídicas. Andalucía: Universidad Internacional de Anadalucía.

11. Gangotena, A. (2012). Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Quito,

Ecuador: Udla.

12. García Arán, M. (1999). Algunas consideraciones sobre la responsabilidad

penal de las personas jurídicas. En El nuevo Código Penal: Presupuestos y

fundamentos: (libro homenaje al profesor Doctor Don Angel Torío López)

(págs. 325-334). España: Comares.

13. García, M. (1999). Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de

las personas jurídicas. En Comares, El nuevo Código Penal: presupuestos y

fundamentos (libro homenaje al profesor Doctor Don Angel Torío López) (págs.

325-334). Barcelona: Comares.

14. Gómez Jara, C. (2010). Fundamentos Modernos de la Responsabilidad Penal de

las Personas Jurídicas. Buenos Aires: Editorial BdF.

15. Gracia, L. (1993). La cuaestión de la Responsabilidad Penal de la Propias

Personas Jurídicas. En M. P. D.M, Responsabilidad Penal de las empresas y sus

órganos y responsabilidad por el producto (págs. 510-683). Barcelona, España:

J.M. Bosch.

16. Hirsch, J. (1993). La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones

de personas. ADPCP.

17. Hurtado, J. (2005). Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. España.

18. INEN. (2008). Turismo. Gerente Operadora. Requisitos de competencia laboral.

Quito- Ecuador.

87

19. Jimbo, A. (2011). El Principio de Proporcionalidad entre Delitos y Penas en el

Ecuador. Loja, Ecuador: Universidad Técnica Particular de Loja.

20. Matus, J. (2010 ). Sobre el Valor de las Certificaciones de Adopción e

Implementación de Modelos de Prevención de Delitos Frente a la

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Milano : Diritto Penale

Contemporaneo.

21. Mir Puig, S. (2005). Derecho Penal Parte General. Barcelona, España:

Reppertor.

22. Morillas Cueva, L. (2011). La Cuestión de la Responsabilidad Penal de las

Personas Jurídicas. Anales de Derecho (Universidad de Murcia) , 1-33.

23. Muñoz Conde, F., & García Arán, M. (2004). Derecho General. Valencia,

España: Tirat Lo Blanch.

24. Neira Pena, A. M. (2014). La persona jurídica como nuevo sujeto pasivo del

proceso penal en los ordenamientos Chileno y Español. Revista de Derecho ,

157-201.

25. Pacheco, M. (2015). Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Caso

Ecuador. En A. Román, & M. Pacheco, Teoría del Delito en el Ecuador (págs.

173-214). Quito: El Forum.

26. Palella, S., & Martins, F. (2003). Metodología de la Investigación Cuantitativa.

Caracas-Venezuela: FEDUPEL.

27. Perez Arias, J. (2013). Sistema de Atribución de Responsabilidad Penal a las

Personas Jurídicas. Murcia, España: Universidad de Murcia.

28. Pérez, A. (2006). Guía Metodológica para Anteproyectos de Investigación.

Caracas: FEDUPEL.

88

29. Reyna Alfaro, L. M. (2007). Panorama actual de la responsabilidad penal de las

empresas. I Congreso Mundial de Derecho. Guayaquil- Ecuador: Departamento

de Derecho Penal de la Universidad de Granada.

30. Salvo, N. (2014). Modelo de imputación penal a personas jurídicas: estudio

comparado de los sistemas español y chileno. Barcelona, España: Universidad

Autónoma de Barcelona.

31. Sarmiento, J. (1999). Concesiones de Servicios Públicos . Buenos Aires: Ciudad

Argentina.

32. Silva Sánchez, J. (2013). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en

Derecho español. En R. Montaner Fernández, Criminalidad de empresa y

Compliance (págs. 15-39). Barcelona: Atelier.

33. Tiedemann, K. (1997). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. En J.

Hurtado, Responsabilidad penal de la personas jurídicas. Anuario de Derecho

Penal 016 (págs. 97-126). España: Grijley.

34. Uriza, R. (2008). Derecho Penal I.

35. Von Feuerbach, A. (2007). Tratado de Derecho Penal Común. España:

Hammurabi.

36. White, O. (2008). Teoría General de Procesos:Temas introductorios para

auxiliares judiciales. Costa Rica: Escuela Judicial.

37. Zugaldía Espinar, J. (2013). La responsabilidad criminal de las personas

jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos. Análisis de los arts.

31 bis y 129 del Código Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch.

38. Zuñiga, L. (2004). La Cuestión de la Responsabilidad PEnal de las Personas

Jurídicas, un Punto y Seguido. En P. Faraldo, L. Puente, & J. Brandariz, Nuevos

Retos del Derecho Penal en la Era de la Globalización (págs. 259-298).

España: Tirat Lo Blach.

89

Revistas

1. Martínez, V. (2011). La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

Revista Internauta de Pràctica Jurídica , 61-78.

90

Leyes

1. Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2014). Código Orgánico

Integral Penal. Lunes 10 de febrero del 2014: Registro Oficial N 180.

2. Código Civil. (10 de mayo de 2005). Quito: Comisón de legislación y

Codificación.

3. Código de Comercio. (2013). Ediciones Legales.

4. Código Penal Español. (2013). Ley Orgánica de 27 de diciembre.

5. COIP. (2014). Código Orgánico Integral Penal. Lunes 10 de febrero del 2014:

Registro Oficial N 180.

6. Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado.

(2012). Informe para primer debate de Proyecto de Código Orgánico Integral

Penal. Quito: Asamblea Nacional de la República del Ecuador.

7. Constitución de la República del Ecuador. (2008). 20 de octubre de 2008:

Registro Oficial No. 449.

8. Ley de Compañias. (03 de diciembre de 2012). Quito: Lexis.

9. Ley orgánica de empresas públicas. (2009). Registro Oficial Suplemento 48 de

16-Oct-2009 .

10. Recurso de Casación , núm. 1201/2011 (Tribunal Supremo de España. Sala de

lo Penal. Sección 1ra. 09 de 11 de 2011).

11. Reglamento para la Aprobación de Estatutos, Reformas y Codificaciones,

Liquidación y Disolución, y Registro de Socios y Directivas, de las

Organizaciones Previstas en el Código Civil y en las Leyes Especiales. (2007).

Decreto Ejecutivo No. 610, Registro Oficial. 171, 17-IX-2007.

91

Linkografía

1. Cesano, J. (14 de 12 de 2001). Problemas de responsabilidad penal de la

empresa. Recuperado el 22 de 10 de 2015, de Derecho Penal:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/

2. Cuadrado Ruiz, M. (abril de 2007). La responsabilidad penal de las personas

jurídicas. Un paso hacia adelante... ¿Un paso hacia atras? Recuperado el 19 de

junio de 2015, de Revista Jurídica de Castilla y León:

http://www.larioja.org/upload/documents/687033_RJCYL_N_12-

2006._La_responsabilidad_penal.pdf

3. Delegación. (2012). Recuperado el 25 de 10 de 2015, de

https://es.wikipedia.org/wiki/Delegaci%C3%B3n_(Derecho_administrativo)

4. De la Cuesta, J. (12 de Agosto de 2014). Responsabilidad penal de las personas

jurídicas en el Derecho español. Recuperado el 15 de junio de 2015, de Revista

electrónica de la AIDP: www.aidpespana.uclm.es

5. Díaz Gómez, A. (29 de Noviembre de 2011). El modelo de responsabilidad

criminal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Recuperado el 04 de Junio

de 2015, de Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología:

http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-08.pdf

6. García Cavero, P. (04 de octubre de 2012). Esbozo de un Modelo de Atribución

de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Recuperado el 03 de junio

de 2015, de Revista de Estudios de la Justicia:

www.revistas.uchile.cl/index.php/RECEJ/issue/archive

7. Gómez Jara, C. (28 de Diciembre de 2010). ¿Responsabilidad penal de todas

las personas jurídicas? Una antecrítica de simil de la ameba acuñado por Alex

Van Weezel. Recuperado el 15 de Julio de 2015, de Política Criminal:

http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10D1.pdf

92

8. Hérnandez Basualto, H. (Julio de 2010). La introducción de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas en Chile. Recuperado el 20 de julio de 2015, de

Política Criminal: http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf

9. La organización de la empresa. (2006). Recuperado el 20 de 10 de 2015, de

http://assets.mheducation.es/bcv/guide/capitulo/8448146859.pdf

10. Marín, M. (2010). El concepto de personas jurídicas penalmente responsables.

Recuperado el 10 de 09 de 2015, de Anales de Derecho: www.revistas.um.es

11. Mir Puig, S. (24 de Octubre de 2003). Significado y alcance de la imputación

subjetiva en el Derecho Penal. Recuperado el 21 de Mayo de 2014, de Revista

Electrónica de Ciencia Penal y Criminología:

http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05.pdf

12. Portal de Psicología de la Unam. (2009). Recuperado el 24 de Noviembre de

2015, de http://www.psicol.unam.mx/Investigacion2/pdf/METO2F.pdf

13. Robles, R. (27 de Abril de 2006). ¿delitos de Personas juridicas? Recuperado el

03 de junio de 2015, de Revista para el análisis del derecho:

http://www.indret.com/es/

14. Van Weezel, A. (julio de 2010). Contra la responsabilidad penall de la

personas jurídicas. Obtenido de Política Criminal:

http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdf

93

Anexo

Anexo 1 : Preámbulo de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106